Boletn de jurisprudencia en materia civil y procesal civil

Ministerio Pblico de la Defensa N 1, agosto de 2012 Derecho a la vida, a su preservacin y a la salud

DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN Dra. Stella Maris Martnez SECRETARIA GENERAL DE CAPACITACIN Y JURISPRUDENCIA Dra. Sandra Ethel Yapur APORTE JURISPRUDENCIAL Dra. Mara Laura Folch y Dr. Sebastin Van Den Dooren COORDINACIN EDITORIAL Comunicacin Institucional - Secretara General de Poltica Institucional Defensora General de la Nacin 2012 Ministerio Pblico de la Defensa Defensora General de la Nacin www.mpd.gov.ar Callao 970 - CP 1023 Ciudad de Buenos Aires Tirada: 300 ejemplares

ndice Prlogo 9 Derecho a la vida, a su preservacin y a la salud I. Derecho a la vida, a su preservacin y a la salud 15 Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 15 Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 37 M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 45 Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 55 Floreancig, Andrea C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 63 Mosqueda, Sergio c. INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 69 R., A. D. c/Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 350.XLI, 04/09/2007 73 V., D. N. c/OSDE s/amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/07/2011 89 Alegre Vergara, Nancy Elsa, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 93 Fabersani, Ana Irma, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 101 Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo, Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 105 Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 111

II. Responsabilidad del estado 119 Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 119 Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 121 M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 123 Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 125 Rodrguez, J.E. c/INSSJP (Pami), Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 127 Floreancig, Andrea C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 135 Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 137 Passero de Barriera, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4160, 18/09/2007 157 Lo Presti, Lorena Natalia, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010 163 M., E. A. v. Estado Nacional, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 169 III. Obligaciones positivas y negativas del estado 175 Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 175 Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 177 Snchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 179 Rodrguez, J. E. c/INSSJP (Pami), Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 181 Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 183 R., A. D. c/Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 350.XLI, 04/09/2007 185 Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 187

Passero de Barriera, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4160, 18/09/2007 189 M., E. A. v. Estado Nacional, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 191 Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 193 IV. Medida cautelar: Verosimilitud del derecho, peligro en la demora 195 Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 195 Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 197 B., V. L. y otro, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 326:1400, 24/04/2003 199 Orlando, Susana Beatriz, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 328:1708, 24/05/2005 203 Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3578, 20/12/2005 207 Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 209 Mosqueda, Sergio c/INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 211 Mara, Flavia Judith, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 213 Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 225 M., E. A. v. Estado Nacional, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 233 Alegre Vergara, Nancy Elsa, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 235 Fabersani, Ana Irma, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 237 Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo, Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 239 Guiglietti, Mara ngela Antonia, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 241 V., D. N. c/OSDE s/amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/07/2011 247

Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 249 L., M. B. c/E.N.-, Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martn N 2, 12/10/2011 251 V. Amparo como va apta para reclamar 255 Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 255 Orlando, Susana Beatriz, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 328:1708, 24/05/2005 257 Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3578, 20/12/2005 259 Floreancig, Andrea C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 261 Mara, Flavia Judith, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 263 Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 265 VI. Grupos en situacin de vulnerabilidad 267 1. Nias, nios y adolescentes 269 Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 269 M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 271 Rodrguez, Karina Vernica c/Estado Nacional y otros s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 1148. XLI., 07/03/2006 273 Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 277 Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 279 Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 281 M., E. A. v. Estado Nacional , Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 283 L., M. B. c/E.N., Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo N 2 de San Martn, 12/10/2011 285

2. Personas con discapacidad (ley 24901) 287 Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 287 M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 289 Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 291 Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 293 R., A. D. c/Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 350.XLI, 04/09/2007 295 Mara, Flavia Judith, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 297 Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 332:1394, 09/06/2009 299 Alegre Vergara, Nancy Elsa, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 301 Fabersani, Ana Irma, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 303 Guiglietti, Mara ngela Antonia, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 305 Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 307 3. Personas adultas mayores 309 Reynoso, Nilda Noem, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:1638, 16/05/2006 309 Mosqueda, Sergio c/INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 321 Gatica, M. E. c/INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, G. 588. XLVI, 27/12/2011 323 M. de B. R. c/Medicus, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 31/03/2011 329 4. Pueblos originarios 333 Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4134, 18/09/2007 333 Snchez, Juan - Comunidad de Monteveoceboyos c. Estado Nacional, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 02/07/2009 341

5. Salud pblica 351 Viceconte, Mariela C., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, 02/06/1998 351 6. Obesidad mrbida (ciruga baritrica) 359 Rodrguez, J. E. c/INSSJP (Pami), Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 359 C., M. J. v Unin Personal Civil de la Nacin s/amparo, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, 04/12/2007 361 Lo Presti, Lorena Natalia s/OSMECON s/amparo, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010 367 Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A s/amparo, Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 369 7. Tratamientos especficos 371 Ligadura de Trompas: Yapura, Gloria, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Expte. Y.112.XL, 06/06/2006 371 Preservacin de espermas: Viciconte c/Htal. Italiano de La Plata, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, 31/08/2009 377 Clulas Progenitores Hematopoyticas: A., M. y otro, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 02/12/2010 379 Celacos: S. , M. A y otros, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 15/10/2010 389 Glucemia (estricto control de la enfermedad): Braguinsky c/OSPJN s/amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 393 Fertilizacin asistida: Arce Blanco, Lorena Anglica Mara- Mazzaferri, Germn Diego c/OSPJN, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, 13/12/2011 397

Prlogo

En mi carcter de Secretaria General de Capacitacin y Jurisprudencia de la Defensora General de la Nacin, con gran satisfaccin me permito presentarles este primer Boletn de Jurisprudencia en materia Civil y Procesal Civil, relativo a la proteccin del derecho a la vida y el derecho a la salud; temticas que revisten especial trascendencia en miras de fortalecer y optimizar la labor de la defensa pblica. La experiencia recogida en el ejercicio de las funciones encomendadas a esta Institucin permite advertir que las problemticas relativas al ejercicio de derechos fundamentales, como lo son los aqu tratados, se verifican principalmente en casos de personas que atraviesan situaciones de vulnerabilidad y que, asiduamente, acuden al servicio de defensa pblica. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de los dems derechos humanos; al respecto, el citado rgano de justicia internacional tuvo oportunidad de afirmar que en esencia, este derecho comprende no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria (cf. Corte IDH, Caso de la Comunidad Indgena Yake Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prrs. 161 y 162 y sus citas). Por su parte, deviene oportuno mencionar que el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud establece que el grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano; derecho que se encuentra enunciado en numerosos instrumentos internacionales de

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derechos humanos que desde el ao 1994 gozan de jerarqua constitucional, tales como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11), la Declaracin Universal de Derechos Humanos (art. 25), el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (art. 12) y la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 24). A la luz de las consideraciones expuestas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la ntima relacin existente entre el derecho a la salud y el derecho a la vida, as como la obligacin en cabeza del Estado de proteger la salud pblica mediante acciones positivas, pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida (Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 323:1339, 01/06/2000). El anlisis del material recopilado en esta presentacin, pretende profundizar la discusin de estas ideas. La presente obra responde a un trabajo de investigacin, centrado en la seleccin de diversos pronunciamientos jurisdiccionales de nuestro pas que, en razn de su relevancia en la materia, permiten reflejar el desarrollo jurisprudencial en orden a la proteccin de los derechos a la vida y a la salud, en clave de los estndares sentados en el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos. Se trata as de aportar una herramienta de trabajo que coadyuve a la inestimable labor que diariamente llevan adelante los representantes de este Ministerio Pblico de la Defensa Pblica frente a instancias judiciales y extrajudiciales. En este punto, no puedo dejar de destacar que muchos de los precedentes destacados en este volumen resultan consecuencia de su propia actuacin. Para una mejor sistematizacin y utilizacin de la obra, los pronunciamientos se encuentran agrupados en los siguientes subttulos: Derecho a la vida, a su preservacin y a la salud; Responsabilidad del Estado; Obligaciones positivas y negativas del Estado; Medida cautelar: verosimilitud del derecho, peligro en la demora; Amparo como va apta para reclamar; Grupos en situacin de vulnerabilidad: nias, nios y adolescentes, personas con discapacidad (Ley 24901), personas adultas mayores, pueblos originarios, salud pblica (vacuna contra la fiebre hemorrgica), obesidad mrbida (ciruga baritrica), tratamientos especficos (ligadura de trompas, preservacin de espermas, clulas progenitores hematopoyticas, celacos, glucemia, fertilizacin asistida). Asimismo, y a efectos de facilitar la bsqueda del material en cuestin, cada fallo est precedido de un abstract. Quiero agradecer especialmente a la Dra. Rosana Feliciotti Secretaria Letrada de la Defensora General de la Nacin e integrante del Programa sobre temticas de Salud, Discapacidad y Adultos Mayores recientemente creado en la rbita de la Secretara General de Poltica Institucional de esta Defensora General de la Nacin por su aporte inestimable en la elaboracin del presente.

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Tampoco quiero soslayar el satisfactorio trabajo realizado por mis colaboradoras/es, quienes me han acompaado en esta iniciativa, aportando su conocimiento y esfuerzo para que esta publicacin se hiciera realidad. Por ltimo, agradecimiento especial a la Dra. Stella Maris Martnez, Defensora General de la Nacin, impulsora de la generacin permanente de mbitos de desarrollo y optimizacin de las capacidades de la defensa pblica.

Sandra E. Yapur Secretaria General de Capacitacin y Jurisprudencia Defensora General de la Nacin

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Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 la vida de los individuos y su proteccin en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal (art. 19 de la Constitucin Nacional). El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l. A su vez, el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonoma personal (art. 19 de la Constitucin Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonoma-. A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no slo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva (considerando X. del dictamen fiscal). esta Corte desde sus inicios entendi que el Estado Nacional est obligado a proteger la salud pblica (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legisla-

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cin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. (Fallos: 302:1284; 310:112). As entendi que en el Prembulo de la Constitucin Nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservacin de la salud (Fallos: 278:313, considerando 15) () a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (considerandos 9 y 10 del voto de los doctores Molin OConnor y Boggiano). el derecho a la salud contemplado en nuestra Carta Magna en virtud de la incorporacin de los tratados internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22, tales como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad; la Declaracin Universal de Derechos Humanos que en el art. 25, dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, prescribe que entre las medidas que los estados parte deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda per-

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sona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental deberan figurar ...la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; (inc. c) y, la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (inc. d). Cuadra agregar a esta lista, la afectacin de la calidad de vida de la poblacin infectada por el virus VIH, dado que la falta de respeto del derecho a la salud (equilibrio fsico psquico y emocional) acarrea inexorablemente esta consecuencia (considerando 7 del voto del doctor Vzquez). el derecho a la salud si bien es autnomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce a la abstencin de dao sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y hacer, las que fueron delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema -comn de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyectar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional confiere un carcter integral as como tambin, asegurar el debido respeto de los derechos humanos y la libertades fundamentales -elementos imprescindibles de toda democracia-. (Considerando 19 del voto del doctor Vzquez).

Procuracion General de la Nacin Suprema Corte: I. A fs. 2/17 la Asociacin Benghalensis y otras, en su carcter de entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, promovieron accin de amparo a fin de que se obligue al Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin- a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitacin de los enfermos del S.I.D.A. y, en especial, con el suministro de medicamentos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 14, 20, 43 y 75 inc. 22 de la Cons-

titucin Nacional, la ley 23.798 y su decreto reglamentario 1244/91. Adujeron que la ley 23.798 declar de inters nacional la lucha contra el S.I.D.A., y estableci que el Ministerio de Salud y Accin Social, por intermedio de la Subsecretara de la Salud, es su Autoridad de Aplicacin y est obligado a proveer los medicamentos y reactivos necesarios. Afirmaron que, segn los estudios nacionales e internacionales, la interrupcin de los tratamientos resta efectividad a la droga ya suministrada a los pacientes y, por ltimo, solicitaron que se disponga, como medida cautelar, la entrega de los medicamentos y reactivos que le hubieren sido requeridos por los programas provinciales y municipales y por cualquier persona fsica.

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II. A fs. 207/210, el juez de primera instancia concedi la medida cautelar, e hizo saber al Ministerio de Salud y Accin Social (Secretara de Recursos y Programas de Salud y del Programa de Lucha contra los Retrovirus Humanos -SIDE/ ETS-) que deba adquirir y entregar, a cada uno de los efectores sanitarios del pas, los reactivos y medicamentos incluidos en el Vademecum Bsico del 13 de mayo de 1994 y los aprobados por la ANMAT durante 1995 y 1996. III. El Estado Nacional, a fs. 238/252, al contestar el informe requerido, en los trminos del art. 8 de la ley 16.986, solicit el rechazo de la accin de amparo, toda vez que, conforme asegur, el Ministerio cumpli con la ley 23.798, en la medida en que sta slo le obliga a administrar un programa central del cual son parte importante otros similares que se desarrollan en los rdenes locales. Expres que los actores no se encuentran legitimados, pues no invocaron lesin a un derecho concreto y, con respecto al suministro de medicamentos, el Programa Nacional de Sida prev un mecanismo de distribucin a travs de efectores externos -mximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires-. Por lo tanto, el Ministerio no es el nico responsable, ya que aqullas deben actuar exclusivamente ante el pedido de los pacientes, en la medida de sus posibilidades presupuestarias, y que, adems, la Autoridad de Aplicacin siempre entreg, a travs del Programa Nacional, los medicamentos requeridos por las distintas jurisdicciones. Por ltimo, dijo que gestion los fondos necesarios para el financiamiento del Programa y Para as resolver, sostuvo que el art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce legitimacin a las asociaciones en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, mxime en el sub examine, donde es necesario, por mandato legal - ley 23.798-, preservar la privacidad de los afectados a fin de evitar cualquier marginacin o humillacin. Agreg que dicha ley declar de inters nacional la deteccin, investigacin, diagnstico y tratamiento del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y que la Autoridad de Aplicacin de la ley es el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, por intermedio de la Subsecretara de Salud, de tal forma que el Estado es responsable por la provisin de medicamentos, drogas y reactivos, ya que la problemtica que plantea el S.I.D.A. no se agota en la persona de quien lo padece sino que sus consecuencias se trasladan a toda la sociedad por va de contagio. Sostuvo que, en el sub lite, el Estado no cumpli con el suministro de la totalidad de los medicamentos -entre ellos las drogas aprobadas por el ANMAT en 1996 (SAQUIVIR, RITONAVIR e INDINAVIR)- y que, si bien es cierto que la entrega de aqullos se realiza a travs de los centros efectores de la jurisdiccin del paciente, en que el presupuesto es un acto institucional no sujeto al control de los jueces. IV. A fs. 554/559, la jueza de primera instancia hizo lugar al amparo y conden al Estado Nacional (Ministerio de Salud y Accin Social) a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y, en especial, al suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas.

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virtud de los convenios suscriptos, ello no puede interpretarse como un traslado de la responsabilidad del Ministerio a las otras jurisdicciones. De tal forma, el comportamiento que se espera del Ministerio, en su carcter de responsable primario de la atencin de los enfermos, es que prevea esa necesidad y enve, en tiempo oportuno, la nueva partida de la medicacin al efector de la jurisdiccin respectiva, para que ste pueda entregarla al paciente a su primer requerimiento, de forma tal que no se produzca interrupcin del tratamiento. Expres que los argumentos de la demandada son contradictorios ya que, por un lado, dice que cumple debidamente con sus obligaciones y, por el otro, intenta minimizarlas al afirmar que slo administra el Programa Nacional, del que son parte tambin todas las jurisdicciones sanitarias provinciales y la Ciudad de Buenos Aires que, a su vez, contribuyen a soportar los costos y la responsabilidad de las distintas acciones. Con respecto a los fondos que tiene asignado el programa de lucha contra el S.I.D.A., dijo que no fue informado, con lo cual no puede saberse el monto que el Ministerio estim en los ejercicios 1996, 1997 y 1998, pero que, de la transcripcin de las manifestaciones del Secretario de Recursos y Programas de Salud en el informe de la demandada, resultara que los programas no se desarrollan normalmente, en especial en lo atinente a la compra de medicamentos. Adems, el Ministerio no acredit hecho alguno que permita concluir que los efectores que recibieron la provisin de medicamentos en las cantidades requeridas no cumplieron con las demandas de los pacientes y que, an en tal hiptesis, el Ministerio no se exime de responsabilidad. A mayor abundamiento sostuvo que, de los informes suministrados por el Hospital Nacional de Pediatra Prof. Dr. Juan P. Garrahan (fs. 212/213), la Coordinadora del Programa SIDA de la Secretara de Salud de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (fs. 314/333, en especial fs. 314 y fs. 331/333), el Hospital General de Agudos Juan A. Fernndez (fs. 423/424), el Hospital de Clnicas Jos de San Martn (fs. 394), el Hospital Nacional Prof. A. Posadas (fs. 342/390), y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Coordinador del Programa ETS y SIDA de ese Ministerio (fs. 505/548), surge que el demandado no cumpli su obligacin, como Autoridad de Aplicacin en el mbito nacional, sobre diagnstico, asistencia y tratamiento de los afectados por la enfermedad, incluyendo sus patologas derivadas, en violacin del art. 1 de la ley 23.798 y colocando en grave riesgo no slo a los pacientes afectados sino a la toda la comunidad. V. A fs. 586/588, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala I) confirm el fallo de primera instancia. Para as resolver, sostuvieron sus integrantes que los actores estn debidamente legitimados, toda vez que la accin de amparo puede ser interpuesta contra cualquier forma de discriminacin por el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, en la medida en que estn registradas y autorizadas para funcionar. Con relacin al agotamiento de otros medios procesales, advirtieron que, en el sub examine, se constataron los reclamos al Ministerio de Salud y Accin Social (conf. fs. 132 a 136) tendientes a que se procediera a regularizar y garantizar el suministro de medicamentos y reactivos necesarios para la asistencia y tratamiento de los pacientes. Manifest que, en virtud de la manda constitucional de proteger la vida y la salud (cf.

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Prembulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33), del cumplimiento de los pactos con jerarqua constitucional y de la ley 23.798, surge que el Estado Nacional tiene la obligacin especfica de luchar contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida, a travs de programas que persigan la deteccin, investigacin, diagnstico y tratamiento de la enfermedad, as como su prevencin, asistencia y rehabilitacin; mxime cuando, como sucede en el caso, se encuentra potencialmente en peligro toda la comunidad. En sntesis, el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con su deber de proveer los medicamentos constituye una omisin que roza la violacin de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Nacional, ante la cual este remedio excepcional del amparo asume, en principio, el perfil del remedio judicial adecuado. VI. A fs. 591/607, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, al considerar que lo decidido resulta violatorio del derecho de propiedad y de los principios de la defensa en juicio, de divisin de poderes y de la supremaca de las leyes formales (arts. 17, 18 y 31 de la Constitucin Nacional). Expres que el primero de esos principios fue lesionado a travs de una interpretacin errnea de la ley 23.798 y que, en el sub lite, existe una relacin directa e inmediata con el derecho constitucional a la salud de toda la poblacin. Sostuvo que existe gravedad institucional, toda vez que la decisin cuestionada excede el mero inters individual de las partes y afecta de modo directo a la comunidad, pues el a quo omiti tratar los reales alcances de la ley 23.798 y su juego armnico con la ley de presupuesto, y que afecta la poltica de salud que compete al Ministerio en el marco de la ley especfica y en la organizacin de la distribucin del crdito asignado por el Presupuesto Nacional. Mxime, por las proyecciones que para el futuro pueda tener la decisin que en definitiva recaiga y su incidencia en los legtimos intereses de la economa nacional. Adujo, tambin, arbitrariedad de sentencia, ya los jueces omitieron tratar cuestiones tradas a su conocimiento, interpretaron arbitrariamente el derecho aplicable y se apartaron de las constancias de la causa y de la normativa vigente, toda vez que no examinaron el contenido de las normas invocadas como fundamento de las defensas planteadas, y condenaron exclusivamente al Ministerio a proveer medicacin, a travs de carriles institucionales que no dependen de l. Dijo que los amparistas no estn legitimados, ya que no acreditaron cul es el inters que defienden o cules son los pacientes afectados y que no existe un caso judicial, pues no se produjo lesin, restriccin, alteracin o amenaza a derecho constitucional alguno. Afirm que, por un lado, el art. 1 de la ley 23.798 contempla el tratamiento, deteccin, investigacin, diagnstico, tratamiento, prevencin, asistencia y rehabilitacin de la enfermedad y de sus patologas derivadas y, por el otro, el art. 4 prev que las autoridades sanitarias deben desarrollar los programas destinados al cumplimiento de los cometidos descriptos por el art. 1 y gestionar los recursos necesarios para su ejecucin. De tales disposiciones normativas el a quo infiere, errneamente, que el Ministerio est obligado, de manera exclusiva, a proveer los medicamentos, con exclusin del resto de las jurisdicciones sanitarias, sin advertir que ejecutarlo en cada una de ellas estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias. A mayor abundamiento, la responsabilidad es compartida por los Estados locales, toda vez que la Constitucin Nacional y las Constituciones Provinciales prevn el derecho a la salud.

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Expres que el sistema de salud tiene en nuestro pas una organizacin de tipo federal, ya que la responsabilidad de los Estados provinciales no ha sido delegada a la Nacin y, en tal sentido, las propias constituciones provinciales han reafirmado su carcter local. Por ello, los efectores sanitarios dependen de las provincias y municipios. En el caso particular, si las provincias no envan en tiempo y forma la informacin necesaria, dificultan o imposibilitan el cumplimiento del Programa del SIDA, no existe responsabilidad del Estado Nacional. En tal sentido, el fallo del a quo liber injustificadamente a las provincias de su obligacin primaria de asistencia, ya que slo conden a la Autoridad Nacional de Aplicacin al cumplimiento de la ley. El art. 21 refuerza dicha interpretacin al fijar que los gastos que demande el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4 sern solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin. Adems, el Ministerio siempre cumpli acabadamente con las disposiciones de la ley 23.798 dentro del presupuesto asignado, con disponibilidad y aplicacin al Programa y todas las jurisdicciones sanitarias del pas deben arbitrar los medios para propender a su ejecucin y gestionar los recursos para su financiacin y ejecucin, sin perjuicio del cometido del Ministerio de administracin, asistencia tcnica y coordinacin. El Programa Nacional de SIDA, con respecto a las pruebas de laboratorio y a la entrega de medicamentos, estableci un mecanismo que se realiza a travs de efectores externos -no dependientes del Estado Nacional- constituidos por las mximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Sobre esa base, efectan sus requerimientos al Programa y satisfacen, a travs de los hospitales y centros sanitarios de cada jurisdiccin, las necesidades de los enfermos. En sntesis, el a quo, al condenar nicamente al demandado a la provisin de las drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoci la ley 23.798, que obliga a los efectores a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por ltimo, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligacin a los sistemas de medicina prepagos. Sostuvo, por ltimo, que el presupuesto es un acto institucional no sujeto a control judicial, toda vez que lo contrario importara contradecir el principio de divisin de poderes y, adems, porque aqul es insusceptible de afectar en forma directa e inmediata derechos de terceros. VII. A fs. 614, la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal concedi el recurso extraordinario, por encontrarse debatido el alcance e interpretacin de una norma federal y lo deneg por arbitrariedad, debido a lo cual el Ministerio interpuso recurso de queja ante V.E. VIII. As planteadas las cosas, corresponde expedirse, en primer trmino, sobre la legitimacin de los actores para deducir la presente accin de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce expresamente legitimacin para interponer la accin expedita y rpida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva.

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Al respecto, este Ministerio Pblico ha sostenido que la Constitucin Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, ampli el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limit a aqullos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual (in re S.C.A.95 L.XXX Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina c/Buenos Aires, Pcia. de y otro s/accin declarativa, del 29 de agosto de 1996) y, de acuerdo con ello, en tales autos, se ha expedido V.E., al rechazar la excepcin de falta de legitimacin, mediante sentencia del 22 de abril de 1997. Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociacin Benghalensis, Fundacin Descida, Fundacin para estudio e investigacin de la Mujer (FEIM), Asociacin Civil Intilla, Fundacin R.E.D., Fundacin CEDOSEX (Centro de documentacin en sexualidad), Fundacin Argentina pro ayuda al nio con SIDA, y la Asociacin Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, estn legitimadas para interponer accin de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario. As lo pienso, toda vez que fundan su legitimacin para accionar, no slo en el inters difuso en que se cumplan la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la proteccin de la salud, cuyo contenido es la prevencin, asistencia y rehabilitacin de los enfermos que padecen el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologas derivadas, adems del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creacin que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA. Sin perjuicio de lo expuesto, y tal como lo ha sostenido V.E. in re Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria s/amparo, en sentencia del 7 de mayo de 1998, la incorporacin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo. En efecto, segn aclar la Corte, no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de causas (art. 116 de la Constitucin Nacional), con el alcance que este Tribunal reiteradamente otorg a dicha expresin. As, desde antiguo seal que dichas causas son aqullas en las en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas. Ms an, agreg V.E. que desde otro ngulo, ha de puntualizarse que la proteccin que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses generales, no impide verificar si stos, no obstante su compleja definicin, han sido lesionados por un acto ilegtimo, o existe amenaza de que lo sean. En este sentido, es necesario recordar que el Tribunal ha declarado que, siempre que la peticin no tenga un carcter simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal, constituye una causa en los trminos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 y 2812). Segn mi parecer, es dable concluir que, en el sub examine, se configura un caso contencioso, en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional y del art. 2 de la ley 27, para suscitar el ejercicio de la jurisdiccin, toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e in-

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minente, por la falta de provisin de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situacin en que se hallan las dems personas y, en especial, con relacin a las consecuencias por la no deteccin y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupcin de su tratamiento. IX. Por otra parte, opino que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio la interpretacin de normas federales y la decisin definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas. X. En cuanto al fondo del asunto, cabe sealar, en mi concepto, que la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal (art. 19 de la Constitucin Nacional). El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l. A su vez, el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonoma personal (art. 19 de la Constitucin Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonoma-. A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la ConstituEl Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador sancion la ley 23.798, cuyo art. 1 declara de inters nacional a la lucha contra el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendindose por tal a la deteccin e investigacin de sus agentes causales, el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, su prevencin, asistencia y rehabilitacin, incluyendo la de sus patologas derivadas, como as tambin las medidas tendientes a evitar su propagacin, y su art. 4 impone obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin. Adems, el deber de promover la capacitacin de los recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades de investigacin, aplicar mtodos que aseguren la efectividad de los requisitos de mxima calidad y seguridad, cumplir con el sistema de informacin que se establezca y la deteccin del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusin, elaboracin de plasma u otros derivados sanguneos de origen humano para cualquier uso teraputico. Dichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligacin de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad. Ms an, el art. 8 de la ley reconoce expresamente el cin Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no slo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva.

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derecho de las personas portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia adecuada. XI. Por ende, corresponde analizar si la ley 23.798 impone tales obligaciones con exclusividad al Estado Nacional, o en concurrencia con los Estados locales. De un lado, el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la Secretara de Salud, es la Autoridad de Aplicacin de la ley 23.798 y, por el otro, el mismo art. 3 dispone que su ejecucin en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrn dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentacin. Adems, la ley reconoce expresamente, a las autoridades locales, entre otras, las siguientes facultades: establecer y mantener actualizada la informacin de sus reas de influencia correspondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos (art. 11); aplicar las sanciones -actos u omisiones que impliquen transgresin a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia- (art. 17) y, por ltimo, verificar su cumplimiento mediante inspecciones o pedidos de informes, a cuyo efecto podrn requerir el auxilio de la fuerza pblica o solicitar orden de allanamiento ante los jueces competentes (art. 20). Por su parte, el art. 3 del decreto reglamentario de la ley (decreto 1244/91), establece que el Ministerio de Salud y Accin Social procurar la colaboracin de las autoridades sanitarias de las provincias, como asimismo que las disposiciones complementarias que dicten tengan concordancia y uniformidad de criterios. Por ltimo, agrega que se consideran autoridades sanitarias de aplicacin del presente al Ministerio de Salud y Accin Social, por medio de la Subsecretara de Salud, y a las autoridades de mayor jerarqua en esa rea en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Con respecto a los gastos que demande el cumplimiento de la ley, el art. 21 dice expresamente que ellos sern solventados por la Nacin, imputados a rentas generales y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin. Ahora bien, tal como ha sostenido V.E., es misin del intrprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus trminos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay mtodo de interpretacin mejor que el que tiene en cuenta la finalidad de aqulla (Fallos: 308:1861). En efecto, tiene dicho la Corte que la sustancia de la norma es el espritu y el fin de la ley (Fallos 312: 1614; 313:1293, entre otros) y que la primera fuente para determinar esa voluntad, es su letra (Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254). Por ltimo, cabe recordar que por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, o sea, en conexin con las dems normas que integran el ordenamiento general del pas, de modo de obtener su armonizacin y concordancia entre s y, especialmente, con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 308:1118). El art. 3 de la ley es claro en cuanto establece que su Autoridad de Aplicacin es el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, sin perjuicio de que la ejecucin en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias, en concordancia con su art. 11, que declara de inters nacional la lucha contra

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el SIDA. En mi opinin, es necesario distinguir entre dos niveles de ejecucin de la ley cuestionada: por un lado, el de la Autoridad de Aplicacin, responsable primario del cumplimiento de la ley cuyo fin es el de la prevencin, asistencia y rehabilitacin de la enfermedad. A tal efecto, el legislador nacional cre un rgimen nico que declar de inters nacional y cuyo cumplimiento, en consecuencia, le corresponde al Estado Nacional. Por el otro, el de las autoridades locales que, en ejercicio de las competencias que les reconoce la ley, pueden incluso dictar normas complementarias pero que, an en tales supuestos, es responsabilidad de la Autoridad de Aplicacin Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin- procurar que aqullas tengan concordancia y uniformidad de criterios (conf. art. 3 del decreto reglamentario). Ms an, cuando el Poder Ejecutivo, a travs del decreto reglamentario de la ley, afirma que las autoridades sanitarias de aplicacin son el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin y las autoridades de mayor jerarqua en esa rea en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se refiere expresamente al cumplimiento del decreto. En efecto se consideran autoridades sanitarias de aplicacin del presente.... Ello es razonable toda vez que el decreto prev cuestiones no incluidas en la ley, tal como por ejemplo, la incorporacin de la prevencin del SIDA en los programas de enseanza de los niveles primario, secundario y terciario de educacin (cf. art. 1 del decreto reglamentario). Si bien es cierto que los gastos que demande el cumplimiento de la ley debern ser solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin, ello no supone que el Estado Federal haya delegado, en los Estados locales, la responsabilidad, en su carcter de Autoridad de Aplicacin Nacional, del cumplimiento del rgimen de lucha contra el SIDA declarado expresamente de inters nacional. Por ello, an cuando los reactivos o medicamentos se distribuyan a travs de los efectores locales, el Estado Nacional es el responsable del cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que, ante aqul, le cabe a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas -obras sociales o sistemas de medicina prepagos-. As lo pienso, ya que la responsabilidad del Estado, en su condicin de Autoridad de Aplicacin que disea el plan de distribucin de los medicamentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento mdico. Es por lo que surge del art. 3 de la ley, que reconoce que el Ministerio de Salud y Accin Social podr concurrir a cualquier parte del pas para contribuir al cumplimiento de la ley. XII. En lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupuesto del Ministerio y su ejecucin, en mi opinin no se configura en el sub lite, como errneamente sostiene la apelante, ya que los jueces se limitaron a exigir -al Estado Nacional- el debido cumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario, de conformidad con los derechos consagrados por la Constitucin Nacional, ms all del acierto o error de los medios empleados por el legislador o por el Ministerio de Salud y Accin Social. XIII. En virtud de los fundamentos expuestos, opino que debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso extraordinario. Buenos Aires, 22 de febrero de 1999.

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ES COPIA NICOLAS EDUARDO BECERRA A. 186. XXXIV. Asociacin Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/ amparo ley 16.986. Buenos Aires, 1 de junio de 2000. Vistos los autos: Asociacin Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/amparo ley 16.986. Considerando: Que las cuestiones debatidas en el recurso extraordinario presentado por el Ministerio de Salud y Accin Social han sido adecuadamente resueltas en el dictamen del seor Procurador General de la Nacin (fs. 618/623 vta.), a cuyos trminos corresponde remitirse por razones de brevedad. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario parcialmente concedido a fs. 614, y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvase. JULIO S. NAZARENO (en disidencia) EDUARDO MOLINE OCONNOR (segn su voto) - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - ANTONIO BOGGIANO (segn su voto) - GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (segn su voto). ES COPIA VOTO DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE OCONNOR Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO Considerando: 1) Que la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirm la sentencia de primera instancia, que al hacer lugar a la accin de amparo interpuesta por la Asociacin Benghalensis y otras entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra el virus del SIDA, conden al Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social- a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos de ese mal registrados en los hospitales pblicos y efectores sanitarios del pas. 2) Que, para as decidir, juzg que los actores tenan legitimacin suficiente para interponer la presente accin con fundamento en los arts. 5 de la ley 16.986 y 43 de la Constitucin Nacional en cuanto establece que podrn interponer accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin las asociaciones que propendan a esos fines y en la medida en que estn registradas y autorizadas para funcionar. Agreg que la ley 23.798, que declar de inters nacional la lucha contra el SIDA, dispuso que las autoridades sanitarias deban desarrollar programas destinados a detectar, diagnosticar y tratar la enfermedad y gestionar los recursos necesarios para financiarlos, los cuales, seran solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin. Entendi que el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con la obligacin de suministrar medicamentos para el tratamiento de la enfermedad constitua una omisin que violaba los derechos a la vida y a la salud reconoci-

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dos por la Constitucin Nacional y por los tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22). 3) Que contra esta decisin el demandado interpuso el recurso extraordinario que fue concedido parcialmente en lo relativo a la interpretacin de las disposiciones de la ley 23.798 y denegado respecto del planteamiento de arbitrariedad de sentencia, lo cual dio lugar a la queja pertinente. 4) Que el remedio federal es procedente en cuanto se ha puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicacin de una norma de naturaleza federal -ley 23.798- y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones del recurrente. 5) Que el Ministerio de Salud y Accin Social se agravia por considerar que las asociaciones que dedujeron esta accin de amparo carecen de legitimacin activa para interponerla. Afirma que el a quo interpreta errneamente la ley 23.798 al condenar al Estado Nacional exclusivamente a proveer medicamentos, desconociendo de ese modo, lo dispuesto por los arts. 3 y 21 de la norma cuestionada que ponen tambin a cargo de las provincias la ejecucin y los gastos que demande el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA. Agrega que el sistema de salud tiene en nuestro pas una organizacin de tipo federal y compartida, y que existe en esta materia una responsabilidad conjunta de la Nacin, las provincias y los municipios. Destaca que el Estado Nacional cumple acabadamente con las disposiciones de la ley dentro del presupuesto asignado. Seala que la cmara se inmiscuye en una cuestin que afecta el mbito de reserva del Poder Ejecutivo, pues la ley autoriza a este ltimo a arbitrar las medidas que crea oportunas y convenientes para implementar el programa discutido en autos. En sntesis, sostiene que el a quo, al condenar nicamente al demandado a proveer drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoce la ley 23.798, que obliga a los efectores sanitarios a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por ltimo, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligacin a los sistemas de medicina prepagos. Finalmente, sostiene que el decisorio afecta la organizacin de la distribucin del crdito para la poltica de salud pblica asignado por el presupuesto que es un acto institucional no sujeto a control judicial. 6) Que cuando se encuentra en juego el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las partes sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269, entre otros). 7) Que los amparistas tienen legitimacin para interponer la presente accin pues, queda probado en autos, que existen pacientes necesitados de los medicamentos cuya provisin se requiere (fs. 338) y asimismo, el objeto de la pretensin -suministro de medicamentos- queda comprendido dentro de los fines de sus estatutos. En tales condiciones, se configuran los requisitos sealados por el art. 43 de la Constitucin Nacional en cuanto reconoce legitimacin a sujetos potencialmente distintos de los directamente afectados (Fallos: 320:690; 321:1352) y el conflicto planteado constituye un caso o controversia en los trminos sealados por la jurisprudencia de esta Corte que requiere que se persiga en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (Fallos: 275:282; 308:1489; 313:863, entre otros). 8) Que el propsito preeminente que inspir el dictado de la ley 23.798 fue la proteccin de la salud pblica. En efecto, la intencin del legislador fue cla-

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ramente manifestada en ocasin del debate parlamentario (doctrina de Fallos: 182:486; 296:253; 306:1047) en el cual se expres: ... el crecimiento del nmero de casos en relacin al tiempo, parece sealar para la Argentina el establecimiento de una epidemia de caractersticas similares a la de los pases del hemisferio norte...Por ello deben adoptarse medidas profilcticas tendientes a controlar la expansin del mal en nuestro medio (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1 de junio de 1988, pg. 861) (Fallos: 319:3040). 9) Que esta Corte desde sus inicios entendi que el Estado Nacional est obligado a proteger la salud pblica (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. (Fallos: 302:1284; 310:112). As entendi que en el Prembulo de la Constitucin Nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservacin de la salud (Fallos: 278:313, considerando 15). 10) Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 11) Que, en un reciente pronunciamiento, este Tribunal conden a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a suministrar a una menor el servicio de internacin en terapia intensiva -por un perodo superior al contemplado en el contrato de adhesin suscripto con el servicio de medicina prepaga- en un nosocomio pblico. Juzg aplicable el art. 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que garantiza el derecho a la salud integral y que establece que el gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria (Fallos: 321:1684). En tales condiciones, se infiere que la proteccin del derecho a la salud, segn esta Corte, es una obligacin impostergable del Estado Nacional de inversin prioritaria. 12) Que, en este contexto, y previo a interpretar cmo deben distribuirse las competencias entre el Estado Nacional y las provincias a los fines de la aplicacin de la ley 23.798, es necesario analizar cul es el standard de tratamiento que establece la norma cuestionada, pues mal puede atribuirse responsabilidad a aqullas sin antes establecer cul es el nivel exigible por dicho rgimen legal para cumplir apropiadamente con las personas afectadas por el sndrome de inmunodeficiencia adquirida.

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13) Que, en este sentido, si bien el art. 4 de la ley 23.798 se limita a disponer genricamente que las autoridades sanitarias de la Nacin, aplicando mtodos que aseguren la mxima calidad y seguridad, deben desarrollar programas destinados a la deteccin, investigacin, diagnstico, tratamiento, prevencin y rehabilitacin gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin, el art. 8 establece el verdadero alcance de estos tratamientos, al sealar que las personas infectadas tienen el derecho a recibir asistencia adecuada. 14) Que de ello es dable concluir razonablemente que para que el tratamiento sea adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, mxime si se tiene en cuenta los riesgos que comporta la interrupcin del suministro de medicamentos para la salud de los enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA. 15) Que, en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo imputa al Estado Nacional al sealar que incurri en una conducta omisiva, consistente precisamente en no dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las consecuencias de este mal que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas. En este sentido, los agravios del apelante no logran desvirtuar la prueba informativa aportada en autos de la cual hicieron mrito los jueces de la causa y de la que surge que el recurrente incumpli con el deber impuesto por la ley 23.798 de brindar un tratamiento adecuado. 16) Que respecto a si esta obligacin se encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional o en concurrencia con las provincias, este Tribunal comparte las argumentaciones sealadas en el punto XI del dictamen del seor Procurador General de la Nacin, -a cuyos fundamentos cabe remitirse en razn de brevedad- en cuanto concluye, al hacer mrito del art. 1 de la ley que declara de inters nacional la lucha contra el SIDA, que es el Estado Nacional en su carcter de autoridad de aplicacin de la ley (art. 3) el responsable del cumplimiento de dicha norma en todo el territorio de la Repblica, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nacin y los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin (art. 21). 17) Que, por ello, carece de razonabilidad que el recurrente pretenda desligar su responsabilidad afirmando que las provincias imposibilitaban el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA, al no enviar en tiempo y forma la informacin necesaria para brindar adecuada atencin a los enfermos de ese mal, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar para que la continuidad y regularidad del tratamiento mdico sea asegurada. 18) Que, por lo dems, aun cuando se aceptara la tesis del recurrente, no demuestra de qu modo las obligaciones que la sentencia le impone exceden de aquellas a las cuales estara obligado si se interpretara la ley 23.798 en el sentido que propugna. En efecto, el recurrente no acredita que el pronunciamiento impugnado lo obligue a suministrar medicamentos en mayor cantidad o con ms frecuencia que las que la propia autoridad de aplicacin, en cumplimiento de las disposiciones de la ley y atenindose a las limitaciones presupuestarias ha programado, ni que el criterio que propicia se traduzca en menores erogaciones para su parte. 19) Que, en este sentido, en el recurso extraordinario no refiere siquiera mnimamente qu cantidad de pacientes se hallaba en tratamiento al momento de la interposicin de la demanda de amparo, cuntos de ellos prevea

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atender el Ministerio de Salud mediante sus programas, ni qu cantidad de enfermos se hallaba registrada en los distintos efectores sanitarios de cada jurisdiccin. 20) Que, por ltimo, cabe sealar que las crticas del recurrente respecto a que la sentencia recurrida desconoci lo dispuesto por las leyes 24.455 y 24.754, carecen de mnima fundamentacin pues del pronunciamiento apelado no surge ni explcita, ni implcitamente que el demandado est obligado a hacerse cargo de las prestaciones que imponen dichas normas. Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifquese y devulvanse. EDUARDO MOLINE OCONNOR - ANTONIO BOGGIANO. ES COPIA VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ Considerando: 1) Que la sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirm el fallo de primera instancia que hizo lugar a la accin de amparo deducida por la Asociacin Benghalensis y otras y conden al Ministerio de Salud y Accin Social a dar asistencia y tratamiento a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA, as como tambin al suministro de la medicacin -en forma regular, oportuna y continua-. 2) Que para decidir de tal modo, el a quo consider -en primer trmino- que los amparistas estaban legitimados para accionar por la va que intentaron, pues el art. 43 de la Constitucin Nacional prev una accin que puede ser interpuesta contra cualquier forma de discriminacin por el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, en la medida en que estn registradas y autorizadas para funcionar. 3) Que consider asimismo, que asista razn a las actoras en relacin al reclamo efectuado al Estado Nacional para que cumpla en forma correcta su funcin de acuerdo a la normativa vigente, dado que sus obligaciones surgan claramente de la ley 23.798. Cit al respecto, el art. 1, que declara de inters nacional a la lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida, tendiente al cuidado de la salud pblica, a travs de programas que persigan la deteccin, investigacin, diagnstico y tratamiento de la enfermedad, as como su prevencin, asistencia y rehabilitacin; y el art. 4, que establece que las autoridades sanitarias debern desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin, que sern solventados por la Nacin, imputados a rentas generales, y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin. Aadi por otra parte, que la obligacin del Estado de proteger la salud pblica era consecuencia de un imperativo constitucional (Prembulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33) y del cumplimiento de los pactos con jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22, Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25; Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, art. 4; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12). 4) Que contra esta decisin, el Estado

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Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social-, interpuso un recurso extraordinario (fs. 591/607), que fue concedido parcialmente por la cmara (fs. 614). 5) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente pues est en tela de juicio la inteligencia y aplicacin de una norma de contenido federal y la decisin recada en el sub lite ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fund en ella. Cabe recordar la doctrina que sostiene que, en la tarea de esclarecer normas del carcter sealado, este Tribunal no est limitado por las posiciones de la cmara ni del apelante, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), segn la interpretacin que rectamente le otorga (Fallos: 310:2682). 6) Que el Ministerio de Salud y Accin Social manifest que no dedujo su remedio federal con el fin de dejar de proveer medicamentos, sino para que este mximo Tribunal clarifique los verdaderos alcances de la ley en cuanto a la responsabilidad que le compete a cada una de las distintas jurisdicciones. Aadi, que las provincias son parte integrante del sistema y resultan indispensables para una eficiente implementacin de la normativa vigente. A la vez que destac, que el derecho a la salud no slo se encuentra contemplado en la Constitucin Nacional sino tambin en las provinciales, por lo que caba inferir que las acciones destinadas a su proteccin constituan una responsabilidad compartida con las provincias -incluyendo la obligacin de llevar a la prctica la implementacin de la lucha contra el VIH/S.I.D.A-. Asimismo, sostuvo que la responsabilidad de los estados provinciales en materia de salud no fue delegada a la Nacin y que el sistema de salud pblica en nuestro pas tiene una organizacin de tipo federal y compartida, por lo que los efectores sanitarios (hospitales y centros de salud) no dependen del Estado Nacional sino de las provincias y municipios. Argument luego, que de la ley 23.798, se extrae que la Nacin no puede controlar el desenvolvimiento de las redes hospitalarias ajenas a su competencia y que no existe un sistema asistencial adecuado que permita cumplir con lo decidido por el a quo. En otro orden de ideas, el recurrente sostuvo que el caso reviste gravedad institucional, pues el decisorio afecta la poltica de salud que lleva a cabo en el marco de la ley especfica as como tambin la organizacin de la distribucin del crdito asignado por el Presupuesto Nacional. 7) Que previo a todo examen, es menester analizar la viabilidad de la accin de amparo en el sub lite y si las asociaciones presentantes tienen legitimacin para deducirla. Resulta oportuno mencionar, que el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna. En tal sentido, esta Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823). En la especie, el hecho denunciado (falta de provisin oportuna de la medicacin requerida por los enfermos de SIDA) no fue negado por el Ministerio de Salud, aunque s que esta omisin pudiera serle imputada. Cabe traer a la memoria, que los derechos que las asociaciones accionantes consideraron menoscabados son: el derecho a la vida, a la dignidad, seguridad e integridad de las personas. Asimismo, el derecho a la salud contemplado

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en nuestra Carta Magna en virtud de la incorporacin de los tratados internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22, tales como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad; la Declaracin Universal de Derechos Humanos que en el art. 25, dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, prescribe que entre las medidas que los estados parte deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental deberan figurar ...la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; (inc. c) y, la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (inc. d). Cuadra agregar a esta lista, la afectacin de la calidad de vida de la poblacin infectada por el virus VIH, dado que la falta de respeto del derecho a la salud (equilibrio fsico psquico y emocional) acarrea inexorablemente esta consecuencia. De todo lo dicho, se extrae que la va del amparo aparece como apta para la tutela inmediata que se debe deparar. 8) Que en punto a la legitimacin activa de las amparistas, es menester sealar que este Tribunal en Fallos: 321:1352, sostuvo que la Constitucin Nacional -arts. 42, 43 y 86-, reconoce legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa. En tal sentido, el 2 prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional -aadido en la reforma del ao 1994-, determina que podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. 9) Que surge con nitidez entonces, que una de las situaciones que el constituyente consider, es aquella en que la afectacin de los derechos comprometidos -por su naturaleza-, trae aparejadas consecuencias que repercuten en todos los que se encuentran en una misma categora. Resulta menester puntualizar, que los agravios a los que hace referencia el art. 43 de la Constitucin Nacional tienen un efecto expansivo, de ah que baste con que se conculquen o desconozcan ciertos derechos de uno solo de los del grupo para que ello incida categricamente en el resto. Lo manifestado, no implica negar capacidad procesal a cada uno de los enfermos, sino posibilitar -en atencin a la peculiar naturaleza de los derechos afectados-, a una o varias asociaciones el ejercicio monoplico de la accin. En el sub lite, existe un grupo de personas inevitablemente ligadas al estar infectadas por el virus del VIH. La falta de medicacin en forma y tiempo oportuno, aparece como un agravio susceptible

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de lesionar sus sentimientos ms profundos, convicciones etc., adems de implicar la violacin de derechos esenciales -depende del caso de cada enfermo- en forma mediata o inmediata. 10) Que sentado lo expuesto y teniendo en cuenta que an no se ha dictado ley alguna que determine los requisitos de registracin y formas de organizacin de las asociaciones, cuadra admitir a las demandantes para la promocin del amparo, dado que segn surge de los objetivos establecidos en sus estatutos y actas inscriptas ante la Inspeccin General de Justicia de la Nacin, protegen a quienes padecen SIDA al resguardar derechos tales como a la vida, la salud y a la dignidad, as como tambin la satisfaccin del bien comn. 11) Que en el contexto indicado y antes de abordar el siguiente thema decidendum, corresponde sealar que la Constitucin Nacional encarga al gobierno federal proveer lo conducente a la prosperidad del pas, el adelanto y el bienestar de todas las provincias, en consonancia con el elevado propsito contenido en el Prembulo de promover el bienestar general, encargo que est dado a la Nacin (Fallos: 321:1052) y que el legislador nacional puede dictar normas sobre aspectos de las actividades interiores de los estados provinciales con el objeto de fomentar el bienestar general por encima de esos lmites y en la medida en que a tales fines fuera necesario (Fallos: 239:343; 257:159; 270:11). 12) Que lo dicho, resulta relevante dado que el propsito preeminente que inspir el dictado de la ley 23.798 fue la proteccin de la salud pblica (Fallos: 319:3040). No hay que olvidar, que la problemtica del SIDA no se circunscribe a una provincia en particular o a varias de ellas sino que afecta a la vasta extensin territorial de nuestro pas. 13) Que el ttulo de la normativa es: Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (S.I.D.A.). Declaracin de inters nacional, la lucha contra el mismo. El art. 1 por su parte, declara de inters nacional a la lucha contra el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendiendo por tal a la deteccin e investigacin de sus agentes causales, el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, su prevencin, asistencia y rehabilitacin, incluyendo la de sus patologas derivadas, como as tambin las medidas tendientes a evitar su propagacin, en primer lugar la educacin de la poblacin. 14) Que la resea efectuada, pone de manifiesto la intencin del legislador de dar a la lucha contra el VIH el carcter de orden pblico as como tambin de resguardar ciertos valores bsicos para asegurar la solidaridad social. La doctrina de este Tribunal -sentada en Fallos: 306:1047- conduce al anlisis del debate parlamentario de la ley 23.798, donde se expres que Dadas las propiedades del virus, agente causal de la enfermedad, su largo perodo de incubacin, y la gran cantidad de mutaciones a las cuales est sujeto, se hace difcil prever a corto plazo el desarrollo de sistemas de prevencin adecuados. Por ello, deben adoptarse medidas profilcticas tendientes a controlar la expansin del mal en nuestro medio (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1/6/88, pg. 861). 15) Que por su parte, el art. 3 de la normativa en estudio, prescribe que Las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin en todo el territorio de la Repblica. La autoridad de aplicacin ser el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la Subsecretara de Salud.... Cuadra indicar, que esta decisin de dejar en

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manos del Ministerio de Salud y Accin Social -en ejercicio del poder de polica- la fiscalizacin y control de la aplicacin de la norma, recalca el objetivo que inspir su dictado, cual es afianzar la salubridad en todo el territorio nacional. 16) Que lo afirmado no implica desconocer que la ejecucin de la ley en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrn dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentacin (ltima parte del art. 3). Criterio, que es reforzado por el art. 20, dado que all se faculta a todas las autoridades sanitarias provinciales para verificar su cumplimiento y el de sus disposiciones reglamentarias mediante inspecciones y/o pedidos de informes segn estime pertinente etc. y el art. 4, que les ordena desarrollar programas destinados a su cumplimiento, promover la capacitacin de recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades descriptas en el art. 1, etc.. 17) Que para comprender el rol asignado a las provincias por la ley 23.798, debe recordarse que el funcionamiento institucional de nuestro Estado federal requiere de una estructura orgnica (Estado central y estados miembros), los que en muchos casos tienen intereses comunes sobre un mismo tpico por lo que resulta necesaria una adecuada coordinacin de funciones. En tal sentido, esta Corte ha dicho que las provincias pueden sancionar leyes adjetivas que instrumenten las fundamentales dictadas por la Nacin (Fallos: 320:89), as como tambin que frente a la forma federal adoptada por la Constitucin, la regla -y no la excepcin- es la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nacin y las provincias (Fallos: 310:2733). 18) Que los arts. de la ley 23.798 deben interpretarse teniendo en cuenta que en principio cabe inclinarse por aquel sentido que concilie a todas las disposiciones entre s y las armonice con el resto del ordenamiento jurdico (Fallos: 300:1080 -entre otros-). De acuerdo a ello y lo expresado en los considerandos anteriores, cuadra concluir que los responsables directos y primarios en la adopcin de las medidas dispuestas en los arts. 3, 4 y 20 (indispensables para que los enfermos de SIDA puedan recibir una atencin digna, lo cual implica la provisin oportuna de las drogas que necesitan), son los gobiernos locales. El Estado Nacional por su parte, si bien no asegur la erradicacin de la enfermedad -dado que cuando est en juego la ciencia mdica el resultado tiene un valor relativo-, sent las bases para luchar contra ella y se comprometi a organizar los esfuerzos para lograrlo. Es decir, que asumi una tarea de coordinacin en la implementacin del Programa Nacional de Lucha contra el SIDA. Se deduce en consecuencia, que en los casos en que exista un incumplimiento concreto y probado de los gobiernos locales (vgr. falta de entrega en tiempo y forma de la medicacin), el Gobierno Nacional debe responder frente a los damnificados. Ahora bien, su obligacin en tales supuestos es subsidiaria de la que les compete a las provincias, por lo que no existe bice alguno para que luego de cumplida les efecte el reclamo pertinente a stas. 19) Que el razonamiento expuesto, guarda concordancia con el objeto que persigue la ley 23.798 que es establecer un sistema eficiente que garantice la proteccin y recuperacin de los enfermos de SIDA. Ello as, porque reafirma que el derecho a la

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salud si bien es autnomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce a la abstencin de dao sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y hacer, las que fueron delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema -comn de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyectar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional confiere un carcter integral as como tambin, asegurar el debido respeto de los derechos humanos y la libertades fundamentales -elementos imprescindibles de toda democracia-. 20) Que como puede notarse, esta Corte debi arrojar luz respecto a la normativa en juego y determinar el papel del Estado Nacional para el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los ms altos principios fijados en la Carta Magna y los tratados internacionales. Tarea que no fue sencilla, pues la ley 23.798 versa sobre una cuestin de mltiples aristas, que ofrece las ms variadas interpretaciones -entre otras razones- por la posibilidad de participacin directa y efectiva de los estados provinciales en las decisiones de alcance nacional en la materia. 21) Que de acuerdo a este orden de pensamiento, se observa que los argumentos del Ministerio de Salud y Accin Social fueron el resultado de una hermenutica de la norma que resultaba previsible, dada la amplitud de sus disposiciones y las variadas formas que puede presentar el poder de polica cuando es ejercido de manera concurrente (arts. 104 y 107 de la Constitucin Nacional). 22) Que lo expresado ut supra, conduce a sostener liminarmente -como obiter-, que no puede en principio afirmarse que los funcionarios del Estado Nacional hayan actuado con dolo o culpa en el cumplimiento de sus funciones, vale decir con falta de preocupacin, descuido o desidia o bien intencionalidad delictiva ya que no prescindieron de la ley como si no existiera o retardaron indebidamente su cumplimiento, sino que la interpretaron de un modo -que es opinable pero no arbitrario o infundado. Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el seor Procurador General de la Nacin, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados. Con costas. Notifquese y, oportunamente, remtase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA DISIDENCIA DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO Y DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S. FAYT Y DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: Que el recurso extraordinario, parcialmente concedido a fs. 614, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, odo el seor Procurador General, se lo desestima. Con costas. Notifquese y remtanse. JULIO S. NAZARENO - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA

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Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 el tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112).Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes) (considerando 15).

Buenos Aires, octubre 24 de 2000. Considerando: 1. Que el nio A. S. B. naci el 26 de junio de 1996 con un padecimiento grave en su mdula sea que disminuye sus defensas inmunolgicas -enfermedad de Kostman o neutropenia severa congnita-, cuyo tratamiento depende de una medicacin especial (de nombre comercial Neutromax 300) que le fue suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas, dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social, hasta el 2 de diciembre de 1998, fecha en que ese organismo puso de manifiesto a sus padres que entregaba el frmaco por ltima vez. 2. Que frente al peligro inminente de interrupcin de dicho tratamiento, la madre del menor -con el patrocinio letrado del defensor pblico oficial ante el Juzgado Federal de Ro

Cuarto- dedujo accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social, la Secretara de Programas de Salud y el referido Banco de Drogas Antineoplsicas, con el fin de hacer cesar el acto lesivo que priv de la prestacin necesaria para el nio con menoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantizados por la Constitucin Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos. 3. Que al contestar el informe previsto en el art. 8 de la ley 16.986, el procurador fiscal ante la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba -en representacin de la demandada- sostuvo que el hijo de la actora sufra una enfermedad no oncolgica, por lo que no era obligacin del Banco de Drogas Antineoplsicas proveer el medicamento requerido; que su entrega haba obedecido a razones exclusivamente humanitarias, y que la interesada deba acudir a los servicios de su obra social, a cargo del Programa Mdico Obligatorio para la pro-

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teccin de las personas que dependen del uso de estupefacientes, segn lo dispuesto en la ley 24.455 y la res. 247/96 MS y AS, o bien solicitar un subsidio en la Secretara de Desarrollo Social pues el Estado nacional slo tena responsabilidad subsidiaria en esa materia. 4. Que el magistrado hizo lugar al amparo y conden al Ministerio de Salud y Accin Social a entregar las dosis necesarias del remedio prescripto, sin perjuicio de las gestiones que pudiera realizar para que su provisin se efectuara mediante los organismos a que haba hecho referencia la demandada. A tal efecto, ponder los informes oficiales acerca de las caractersticas de la enfermedad y la imposibilidad econmica de la familia de pagar el elevado costo del medicamento, el certificado de discapacidad expedido por el Centro Nacional de Reconocimientos Mdicos y el diagnstico de los especialistas en hematologa y oncologa del Hospital Regional de Ro Cuarto y del Hospital Italiano de Crdoba, que demostraban tanto la gravedad de la patologa, como la urgencia de mantener el tratamiento del nio en forma permanente e ininterrumpida (fs. 3/10, 13/14, 16/19, 42 y 51/57). 5. Que el juez concluy que las razones dadas para suspender la asistencia al paciente y hacer recaer esa responsabilidad en la obra social o en la autoridad pblica local, resultaban incompatibles con las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado nacional como garante del sistema de salud y que el acto atacado lesionaba los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general protegidos por el prembulo y por los arts. 33 y 42 de la Constitucin Nacional, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 6. Que dicho pronunciamiento fue confirmado por la sala B de la cmara federal ya mencionada. A los fundamentos dados en la instancia anterior, la alzada agreg que: a) Los derechos a la vida y a la preservacin de la salud reconocidos por los arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Ley Fundamental y los tratados internacionales de jerarqua constitucional, conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organizacin del servicio sanitario. b) El principio de actuacin subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica (art. 1, ley 23.661), y ello impone su intervencin cuando se encuentra superada la capacidad de previsin de los individuos o pequeas comunidades. c) La obra social para el Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) a que pertenece la actora, no est en condiciones de asumir la regular cobertura de la medicacin necesaria para el tratamiento del nio, habida cuenta de que la Asociacin de Clnicas y Sanatorios del Sur de Crdoba (ACLISA) ha suspendido el convenio con dicha obra social por falta de pago de las prestaciones y la entidad Crdoba Farmacutica Coop. Ltda. ha rescindido el contrato a partir del 11 de marzo de 1999, por lo que los afiliados de aqulla se encuentran sin la debida cobertura mdica y asistencial. ch) Frente a la actuacin deficiente de la entidad mdica sindical, la situacin de precariedad laboral y econmica de la familia y el estado de extrema urgencia que reviste el suministro del remedio requerido, es el Estado nacional -mediante el ministerio demandado- el que debe intervenir subsidiariamente para dar adecuada tutela a los derechos del menor, sin perjuicio de

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que efecte los trmites necesarios para lograr que esa asistencia sea realizada de modo regular y efectivo por los organismos que correspondan. 7. Que contra esa decisin, la vencida interpuso el recurso extraordinario cuyo rechazo dio lugar a la presente queja. Funda su agravio principal en que el fallo ha trasladado indebidamente a la Nacin la responsabilidad de atender la dolencia del menor y ha liberado a la obra social y a la autoridad local de las obligaciones legales que pesaban a su cargo, lo que contradice el principio de actuacin subsidiaria del Estado, los derechos de propiedad y defensa en juicio y las facultades reservadas de las provincias en materia de salud (arts. 17, 18 y 121, Constitucin Nacional; fs. 85/90 vta.). 8. Que, en tal sentido, la recurrente aduce que en la condena se ha soslayado considerar la vigencia de la ley federal 24.455 y el deber de la obra social de cumplir el Programa Mdico Obligatorio (res. 247/96 MS y AS); que no existe sustento legal para obligar a actuar al Estado nacional en defecto de esa entidad, y que la carga impuesta por el a quo compromete los recursos econmicos disponibles para organizar los planes de salud, de acuerdo con lo previsto en la ley 24.156 -de administracin financiera- en detrimento de la poblacin desprovista de cobertura mdica que el ministerio tiene que proteger. 9. Que la apelante solicita tambin la descalificacin de la sentencia por falta de fundamento normativo y arbitrariedad en la consideracin de aspectos conducentes, pues no ha valorado adecuadamente que la atencin del nio haba sido prestada slo por razones humanitarias, no legales, y que la obra social haba expresado su disposicin a entregar el medicamento, lo que implicaba haber regularizado su relacin con la actora. 10. Que los agravios que se refieren a la arbitrariedad en la apreciacin de las constancias de la causa slo reflejan meras discrepancias con el criterio de la Cmara basado en el examen de cuestiones de hecho y prueba que son ajenas -como regla y por su naturaleza- a la instancia del art. 14 de la ley 48, aparte de que no logran desvirtuar el juicio del a quo relativo al estado de desamparo asistencial en que dejaba al menor la decisin de interrumpir la medicacin en razn de no contar con efectiva cobertura de su obra social. 11. Que ms all de los reparos que suscitan las afirmaciones formuladas respecto a que la mencionada entidad sindical habra asumido su responsabilidad en la entrega del medicamento (conf. fs. 36/41, 65/67, 70/71 y 87), las cuales aparecen en contradiccin con la postura asumida por la propia apelante, que pretende desligarse de sus obligaciones frente al incumplimiento de dichas entregas, lo resuelto sobre ese tema se bas en la prueba documental que daba cuenta de la falta de atencin mdica y farmacolgica en que se encontraba el menor a raz de haber sido suspendidos o rescindidos -desde el ao 1999- los convenios que vinculaban a la obra social con las asociaciones sanitarias locales, tema que la demandada ha pasado por alto en su crtica al fallo pues se ha limitado a negar el estado deficitario de aquella organizacin sin hacerse cargo, como es debido, de los resultados de la referida prueba. 12. Que, por otra parte, no es plausible considerar que mediaran razones de comodidad en el procedimiento que sigui la actora en resguardo de la salud de su hijo, pues si hubiese tenido asegurada la asistencia que requera -como supone la demandada- no habra debido acudir a un amparo judicial para lograr la entrega del medicamento que poda obtener regularmente de su propia obra social.

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13. Que tampoco resultan admisibles las objeciones relativas a la omisin de la alzada de considerar la ley federal 24.455, que incorpor entre las prestaciones que deben dar las obras sociales a sus afiliados, la cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos derivados del sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) y la drogadiccin. El medicamento indicado para tratar la deficiencia del sistema inmunolgico del nio nada tiene que ver con los aspectos a que hace referencia esa legislacin cuando incluye -en el programa obligatorio- la rehabilitacin de las personas que dependan fsica o psquicamente del uso de estupefacientes (art. 1 incs. b y c), por lo que el mbito de aplicacin de la norma invocada es ajeno al caso. 14. Que, en cambio, es formalmente procedente el recurso extraordinario con relacin a los agravios de la parte que cuestionan la responsabilidad asignada al Estado nacional frente a la situacin que compromete la vida y la salud del nio, lo cual involucra la interpretacin de normas federales y la decisin ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado la apelante. Corresponde sealar que esta Corte, en la tarea de esclarecer la inteligencia de las disposiciones superiores en juego, no se encuentra limitada por las posiciones de la cmara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269, entre otros). 15. Que el tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 16. Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado nacional s/amparo ley 16.986 del 1 de junio de 2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten). 17. Que los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud de los nios, segn surge del art. VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25 inc. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4 inc. 1 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, del art. 24 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del art. 10 inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar. 18. Que ese ltimo tratado reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber de los estados partes de procurar su satisfaccin. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de ac-

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cin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). 19. Que los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2 inc. 1). En lo que concierne al modo de realizacin en estados de estructura federal, el propio Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero tambin ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Econmico Social. Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de esta Corte en investigaciones 1 (1999), ps. 180 y 181). 20. Que, asimismo, la clusula federal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 incs. 1 y 2). La Convencin sobre los Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26). 21. Que el Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio, ya citada). 22. Que, al respecto, la ley 23.661 instituy el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participacin en la gestin directa de las acciones (art. 1). Su objetivo fundamental es proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin... (art. 2).

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23. Que el Ministerio de Salud y Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y es tambin el organismo designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la poltica de medicamentos. En tal carcter, le corresponde articular y coordinar los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la ley 23.660, los establecimientos pblicos y los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36). 24. Que la misma ley establece que las prestaciones sern otorgadas de acuerdo con los planes nacionales de salud, los que deben asegurar la plena utilizacin de los servicios y capacidad instalada existente. El Fondo Solidario de Redistribucin es el instrumento destinado a dar apoyo a los agentes y jurisdicciones adheridas, equiparar niveles de cobertura obligatoria y asegurar la financiacin de programas en favor de sus beneficiarios (arts. 24 y 25). 25. Que la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles -a que pertenece la actora-, est comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido Sistema Nacional del Seguro de Salud y, en tal carcter, su actividad se encuentra sujeta a la fiscalizacin de la actual Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin, bajo la rbita del ministerio demandado, que debe disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y normalizacin de las prestaciones sanitarias a cargo de las obras sociales y, en especial, el cumplimiento del Programa Mdico Obligatorio (conf. arts. 1 inc. a, 3, 15, 27 y 28, ley 23.660; 2, 9, 15, 19, 21, 28 y 40, in fine2, ley 23.661; decs. 492/95 -arts. 1, 2 y 4 y 1615/96 -arts. 1, 2 y 5-; res. 247/96 MS y AS). 26. Que, por otra parte, la Constitucin de la Provincia de Crdoba garantiza para todos sus habitantes el derecho a la vida, atribuye al gobierno local facultades para regular y fiscalizar el sistema de salud, integrar todos los recursos y concertar la poltica sanitaria con el gobierno federal, las provincias, sus municipios y dems instituciones sociales pblicas y privadas, y conserva la potestad del poder de polica provincial en materia de legislacin y administracin atinente a dicho sistema (arts. 19 inc. 1, y 59). 27. Que lo expresado pone en evidencia la funcin rectora que ejerce el Estado nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (vanse, asimismo, en este sentido, las Polticas Sustantivas e Instrumentales de la Secretara de Salud, aprobadas por decreto 1269/92). 28. Que la decisin de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad nacional hasta que resolvi interrumpir la entrega de la medicacin, haba atendido a la situacin de urgencia y extrema necesidad que tena el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del nio, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuencia, segn han sido examinadas anteriormente. 29 Que las constancias del expediente indican que el suministro del frmaco fue realizado por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas a solicitud de la Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin -Coordinacin Crdoba-, que hizo mrito de la gravedad del caso y de la falta de proteccin en que

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se hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolucin de su cobertura hasta que se regularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social a la que perteneca (fs. 10/12, 42, 46/46 vta. y 67). 30. Que la prolongacin de ese estado -puesto de manifiesto en las actuaciones que llevaron al a quo a concluir que la afiliada no haba recibido tratamiento sanitario efectivo por aquella entidad- priva de sustento a los planteos de la parte que pretenden negar una obligacin de ayuda al menor en defecto de la obra social, toda vez que subsisten al presente las razones exclusivamente humanitarias que dieron lugar a la entrega del remedio, las cuales, por otra parte, no pueden ser entendidas sino como reconocimiento de la responsabilidad de la demandada de resguardar la vida del nio. 31. Que la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -res. 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado nacional en flagrante violacin de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud. 32. Que, adems, el nio se halla amparado por las disposiciones de la ley 22.431, de proteccin integral de las personas discapacitadas -a que adhiri la Provincia de Crdoba- y ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que est afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1, 3 y 4, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33. Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin. 34. Que la resolucin de la alzada ha sido suficientemente explcita en cuanto ha asignado a la demandada responsabilidad subsidiaria y ha dejado a salvo sus atribuciones para encauzar la entrega del medicamento con la urgencia y oportunidad que el caso exige, sin liberar al gobierno provincial o la obra social de sus obligaciones legales, y es inconcebible que puedan invocarse perjuicios derivados de las gestiones encomendadas en la sentencia, cuando es el Estado nacional el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud del nio y de asegurar la continuidad de su tratamiento. 35. Que, finalmente, en cuanto a la objecin basada en el art. 121 de la Constitucin Nacional, aparte de que ese planteo importa invocar agravios de terceros, la apelante no ha demostrado que la decisin de mantener el

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tratamiento afecte el principio de federalismo o ponga en crisis las facultades reservadas por los gobiernos locales en la organizacin de su sistema de salud. No obstante ello, este pronunciamiento ha dejado establecida la responsabilidad que cabe tambin en esta materia a las jurisdicciones provinciales. Por ello, odos el defensor pblico oficial y el procurador fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. Lpez. - Adolfo R. Vzquez. Disidencia del doctor Belluscio: Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin origina la presente queja, es inadmisible (art. 280, Cd. Procesal). Por ello, y habiendo dictaminado el procurador fiscal, se desestima esta presentacin directa. Intmese al recurrente para que, en el ejercicio financiero correspondiente, haga efectivo el depsito previsto en el art. 286 del Cdigo citado, de conformidad con lo prescripto en la ac. 47/91. Augusto C. Belluscio.

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M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 en autos se encuentra comprometido el derecho a la vida que, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de l (conf. dictamen del suscripto en la causa Asociacin Benghalensis, a cuyos fundamentos y conclusiones se remiti V.E. en su sentencia publicada en Fallos: 323:1339). En igual sentido, el tribunal enfticamente ha recordado que aqul es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (C.823.XXXV. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus citas). Precisamente, en la causa recin citada, que guarda sustancial analoga con la de autos, la Corte tambin record que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del voto de la mayora) (considerando VII. del dictamen fiscal).

Dictamen del Procurador General de la Nacin: I. A fs. 13/15, M. O. M., en representacin de su hijo N. S., promovi accin de amparo con-

tra el Estado nacional, a fin de que se le ordene dar cumplimiento a la previsin contenida en los arts. 3, prrafo segundo; 4 y concordantes de la ley 24.901 y 23 sobre la Convencin sobre

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los Derechos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional y que se disponga la afiliacin del menor a la obra social que corresponda, a fin de que pueda recibir todos los beneficios que prev la legislacin vigente. Segn relat, en 1993 adopt al menor, que padece parlisis cerebral con compromiso psicomotriz y retardo cerebral y actualmente su situacin patrimonial es sumamente comprometida, debido a que carece de trabajo y a que su esposa es ama de casa. A partir de la sancin de la ley 24.901, efectu gestiones ante las autoridades municipales, provinciales y nacionales, a efectos de acceder a sus beneficios, sin obtener respuesta positiva y, en tales condiciones, se vea obligado a recurrir a la justicia para reclamar lo que legtimamente le corresponde a su hijo, pues su salud e integridad no admiten ms dilaciones. Fund su pretensin, en concreto, en las disposiciones de la citada ley y de su decreto reglamentario (1193/98) que, a su entender, ponen en cabeza del Estado nacional la obligacin de prestar los servicios previstos en la ley 22.431 a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aqullas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas. II. A fs. 119/120, la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario (sala B, Civil), confirm la sentencia de la instancia anterior, que admiti la accin de amparo y orden al Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, que otorgue la atencin integral prevista en la ley 24.901 y el decreto 1193/98, no slo con relacin a las prestaciones bsicas all enumeradas, sino a los servicios especficos, alternativos del grupo familiar o prestaciones complementarias que la situacin a relevar requiera, despus de efectuar la evaluacin que prev el art. 10 de la reglamentacin y desestim el reclamo con respecto al Ministerio de Salud y Accin Social, sin perjuicio de su participacin obligatoria en lo previsto legalmente (v. fs. 95/99). Para as resolver, en primer trmino, consideraron sus integrantes que el amparo era la va idnea para solucionar el acuciante problema que padece el menor, ante la inexplicable conducta asumida por los representantes de los distintos organismos del Estado nacional. En cuanto al fondo del asunto, compartieron los fundamentos de la sentencia de primera instancia y estimaron que el caso era anlogo a otro que haban resuelto con anterioridad, en el que examinaron las leyes 23.661, que regula el Sistema Nacional del Seguro de Salud y 24.901, que instituy el sistema de prestaciones bsicas de rehabilitacin integral a favor de personas discapacitadas. Sobre tales bases, sealaron que la letra y el espritu de la ley son claros en determinar que las prestaciones del sistema nico para personas sin cobertura de obra social se financiarn con los fondos que el Estado nacional asigne, para tal fin, al Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad. III. Contra tal pronunciamiento, dicho servicio nacional dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 125/138, cuya denegacin a fs. 145, dio origen a la presente queja. Sostiene que existe cuestin federal, por estar en juego la interpretacin de una norma de ese carcter, as como por las cuestiones debatidas que exceden el inters de las partes y se proyectan al de toda la comunidad y porque la sentencia es arbitraria, al contener afirmaciones dogmticas. Sus principales agravios son: a) La cmara lo conden a realizar acciones

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que no estn a su cargo y para cuya ejecucin carece de partida presupuestaria, pese a que haba puesto en conocimiento que el ente obligado a brindar la asistencia es el Directorio del Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad. b) Los fundamentos del fallo padecen de vaguedad y de falta de referencia a las constancias de la causa, pues no se ha probado la calidad invocada por el actor para alegar la lesin a sus derechos, ni que el interesado cuente con el certificado previsto por el art. 3 de la ley 22.431, requisito necesario para delimitar la obligacin del Estado de prestar atencin en la rehabilitacin a los beneficiarios del sistema. En efecto, dicho certificado determina tanto la calidad de discapacitado como la orientacin prestacional que el caso requiera, y en autos, pese a que el actor ni siquiera lo solicit, el a quo igualmente le orden la asistencia contemplada en la ley 24.091. c) El a quo tambin omiti considerar otros elementos determinantes para la correcta solucin del caso, como es la res. 3, del 5 de octubre de 1999, del presidente del directorio del sistema nico creado por la ley 24.901, que pone a cargo de dicho rgano la ejecucin del Programa de Cobertura para las Personas con Discapacidad Carenciadas, as como la conformacin del Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atencin a Personas con Discapacidad, hasta tanto se constituyan las Juntas Evaluadoras de Servicios en cada jurisdiccin -el que provisoriamente estar constituido por las instituciones ya categorizadas por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados-. d) La sentencia ni siquiera acierta a invocar correctamente el derecho en que funda su decisin, porque cita errneamente al decreto 762/92 como 792/97 y, adems, porque lo califica de reglamentario de la ley 24.901, cuando fue dictado con anterioridad a la sancin de la norma legal. En este sentido, afirma que, por la similitud entre sus disposiciones y por ser jerrquicamente inferior a la ley, aqul fue tcitamente derogado. Sostiene, tambin, que el decreto 1193/98 es el reglamentario de la citada ley. IV. El recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio el alcance e interpretacin de una norma federal (ley 24.901) y la decisin definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que el apelante funda en ella (art. 14 inc. 3, ley 48). V. En cuanto al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo que, por discutirse el contenido y alcance de una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 319:2886; 320:1602; 323:1406, 1460 y 1656, entre muchos otros). A la luz de tal principio, debe sealarse que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1) y dispone que las obras sociales tendrn a su cargo, con carcter obligatorio, la cobertura de tales prestaciones. Producto de esta obligacin, al modificar el primer prrafo del art. 4 de la ley 22.431, aclara que el Estado, a travs de sus organismos, prestar los beneficios del sistema a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la medida que aqullas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas (art. 3) y, con mayor precisin an, prescribe: Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra

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social tendrn derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones bsicas comprendidas en la presente norma, a travs de los organismos dependientes del Estado (art. 4). Por su parte, el art. 7 establece cmo se financiarn las prestaciones que prev la ley y, en lo que aqu interesa, dispone: ...inc. e) Personas beneficiarias de pensiones no contributivas y/o graciables por invalidez, excombatientes ley 24.310 y dems personas con discapacidad no comprendidas en los incisos precedentes que no tuvieren cobertura de obra social, en la medida en que las mismas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, con los fondos que anualmente determine el presupuesto general de la Nacin para tal fin. A su turno, la reglamentacin de la ley 24.901, aprobada por decreto 1193/98, determina que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura social y, adems, no contaran con recursos econmicos suficientes y adecuados podrn obtener las prestaciones bsicas a travs de los organismos del Estado nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn corresponda, que adhieran al sistema, as como que las autoridades competentes de las provincias, municipios o de la citada ciudad, podrn celebrar convenios de asistencia tcnica, cientfica y financiera con la autoridad competente en el orden nacional, a fin de implementar y financiar las prestaciones bsicas previstas en la norma legal (art. 4, del anexo I). VI. En mi concepto, la mera descripcin de cmo est regulado legalmente el sistema conduce a desestimar los agravios esgrimidos por el Estado nacional, tanto en su recurso extraordinario como en su presentacin directa, porque la ley contempla que la atencin de las personas con discapacidad estar a cargo de las obras sociales o, en supuestos como los del sub lite, del propio Estado, a travs de sus organismos. As lo pienso, porque se encuentra fuera de discusin que el menor padece una discapacidad (parlisis cerebral), que no cuenta con cobertura de obra social y que su grupo familiar carece de recursos econmicos para afrontar su tratamiento, en la medida que la apreciacin de todas esas cuestiones -de hecho y prueba- es privativa de los jueces de la causa y, por ende, irrevisable en esta instancia, mxime cuando, por otra parte, no se advierte que hayan sido resueltas con arbitrariedad. Pero, adems, la propia conducta desplegada por el Estado demandado tambin confirma tales conclusiones, toda vez que neg su obligacin de prestar la asistencia requerida. En efecto, aun cuando el menor sufriera alguna discapacidad que lo habilitara a solicitar los beneficios legales, aqul mantuvo una posicin contraria, alegando que no tena obligacin de asistirlo, ya sea porque ello estaba a cargo de otro rgano o de las autoridades provinciales, o inclusive, en una actitud ciertamente contradictoria, porque el actor no acredit, mediante el certificado pertinente que determina la ley y su reglamentacin, padecer de discapacidad. As, desde esta perspectiva, carece de relevancia qu rgano del Estado nacional es el responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es, en el rgimen legal, que aqul debe asistirlo y, para ello, la ley determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7 inc. e), sin que pueda servir de excusa para incumplir con el mandato legal, la pretendida alegacin -no demostrada, por otra parte-, de falta de partida presupuestaria. Lo expuesto, claro est, en modo alguno impide que el Estado nacional, si corresponde, recupere

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los costos que le insuma la atencin del menor, por las vas pertinentes de quien, en definitiva, resulte obligado a afrontarlas financieramente. VII. Finalmente, estimo necesario sealar que en autos se encuentra comprometido el derecho a la vida que, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los restantes reconocidos expresamente requiere necesariamente de l (conf. dictamen del suscripto en la causa Asociacin Benghalensis, a cuyos fundamentos y conclusiones se remiti V.E. en su sentencia publicada en Fallos: 323:1339). En igual sentido, el tribunal enfticamente ha recordado que aqul es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (C.823.XXXV. Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas, resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus citas). Precisamente, en la causa recin citada, que guarda sustancial analoga con la de autos, la Corte tambin record que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (conf. considerando 16 del voto de la mayora). As, despus de enumerar los distintos pactos internacionales que se relacionan con la cuestin debatida, entre los que destaco a la Convencin sobre los Derechos del Nio, que incluye el deber de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluy que el Estado nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3, convencin ya citada). VIII. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por el Estado nacional y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de aqul. - Marzo 30 de 2001. Nicols E. Becerra. RECURSO DE HECHO Buenos Aires, 16 de octubre de 2001. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el Servicio Nacional de Rehabilitacin

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y Promocin de la Persona con Discapacidad en la causa Monteserin, Marcelino c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social - Comisin Nacional Asesora para la Integracin de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que el padre adoptivo de un menor afectado por parlisis cerebral, residente en la Provincia de Santa Fe, solicit -con el patrocinio letrado del defensor pblico oficial ante los tribunales federales de Rosario- que se exhortara al Poder Ejecutivo Nacional y a sus organismos dependientes a cumplir con lo establecido en los arts. 3, segundo prrafo, y 4 de la ley 24.901, y 23 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y a prestar los servicios bsicos de rehabilitacin dispuestos en dicha ley en favor de las personas discapacitadas, carentes de cobertura de obra social y de recursos econmicos suficientes (fs. 13/15 vta. del expediente principal). 2) Que despus de haber dado a la peticin trmite de amparo, de celebrarse una audiencia en la que un funcionario de la demandada ofreci los servicios del PAMI para asistir al nio, propuesta que finalmente fracas por haber sido desautorizada por la representante del Estado Nacional (fs. 33/33 vta. y 37/39), y contestado el informe dispuesto en el art. 8, de la ley 16.986, el magistrado de primera instancia hizo lugar a lo solicitado y orden que el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad acordara al menor las prestaciones de salud que requiriera su estado, a cuyo fin dispuso que se efectuara la correspondiente evaluacin de incapacidad (conf. ley 24.901 y art. 10 del decreto reglamentario 1193/98; fs. 95/99). 3) Que el juez consider que las leyes 22.431, 23.661, 24.452, 24.901 y el decreto 1193/98 asignaban al organismo mencionado la responsabilidad y los recursos econmicos para hacer operativos en todo el mbito nacional los servicios mdicos y de rehabilitacin reconocidos a las personas incapacitadas, carentes de medios propios y de la proteccin de obras sociales, con independencia de la actuacin concurrente que pudieran ejercer en esa materia las jurisdicciones provinciales. Sobre esa base, estim que las pruebas ponan de manifiesto la minusvala del nio, el perjuicio ocasionado a sus derechos y la arbitrariedad de la negativa de la autoridad pblica a otorgar los beneficios necesarios para mejorar la vida del menor, que no poda ser justificada con la mera invocacin de ausencia de partidas fiscales. 4) Que dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, que hizo mrito de las especiales circunstancias del caso y reproch la postura inexplicable asumida por los distintos organismos dependientes del Estado Nacional frente al problema que acuciaba al nio (fs. 33 y 37), cuando la asistencia requerida, que deba ser prestada, contaba con financiacin especfica de fondos asignados para tal finalidad en el presupuesto del Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad (conf. art. 11, decreto 762/97; fs. 119/120 vta.). 5) Que respecto de esa decisin, la parte vencida dedujo el recurso extraordinario cuyo rechazo origina la presente queja. Sostiene que el a quo ha efectuado una interpretacin incorrecta de las normas federales en juego pues ha impuesto obligaciones de ayuda al menor que no se hallan a cargo del referido servicio nacional y que deben ser exigidas al Directorio del Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapaci-

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dad, segn lo dispuesto en la resolucin 3/99, dictada por la presidencia de ese organismo, cuya consideracin fue omitida en el fallo a pesar de haber sido invocada expresamente ante la cmara (fs. 132/138). 6) Que la apelante afirma, adems, que es arbitraria la aplicacin de la ley 24.901 sin exigir el certificado requerido en el art. 3 de la ley 22.431 para acreditar la existencia de incapacidad y la necesidad de recibir los beneficios reclamados al Estado Nacional; que la condena es de cumplimiento imposible porque la demandada carece de partidas presupuestarias para satisfacer la cobertura solicitada; y que la mencin en la sentencia de las disposiciones del decreto 762/97 -citado errneamente por el tribunal como reglamentario de la ley 24.901- desconoce que esa norma ha quedado tcitamente derogada con la sancin del nuevo rgimen legal de prestaciones bsicas de atencin a la salud (ley 24.901 y decreto reglamentario 1193/98). 7) Que del modo en que han quedado planteadas las cuestiones, corresponde sealar en primer lugar que durante el trmite de la queja ante este Tribunal, el aludido Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de las Personas con Discapacidad constituy una junta mdica que ratific el diagnstico de parlisis cerebral que padece el nio y expidi el certificado de discapacidad requerido en las leyes 22.431 y 24.901 -arts. 3 y 10, respectivamente-, lo que lo habilita a recibir atencin sanitaria y los servicios especficos all detallados que deben prestarse para su recuperacin (fs. 156, 159/160). 8) Que dichas circunstancias tornan improcedente el agravio de arbitrariedad fundado en la ausencia de pruebas vlidas respecto de la minusvala alegada y de legitimacin para solicitar el amparo sin contar con el certificado mdico de la autoridad competente, planteo sobre el cual insiste la recurrente aun despus de haber acompaado a las actuaciones la constancia -proveniente de esa misma parte- que admiti oficialmente la discapacidad del menor, la necesidad de su tratamiento y las posibilidades de rehabilitacin mediante las terapias previstas en la ley 24.901, lo que revela manifiesta desaprensin en la defensa y un injustificado desinters por el esclarecimiento de la situacin que compromete la salud del nio (fs. 63/66 vta. de la queja). 9) Que sentado ello, las crticas atinentes a la responsabilidad asignada a la apelante para hacer efectivas las prestaciones requeridas, se vinculan con la aplicacin e interpretacin de normas federales que tutelan los derechos a la vida y a la salud de los menores, por lo que -con ese alcance- resulta formalmente procedente el recurso extraordinario (Fallos: 323:3229). Cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las disposiciones superiores en juego, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de la cmara ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto en debate (Fallos: 308:647; 310:2682; 314:1834; 318:1269, entre otros). 10) Que este Tribunal ya ha expresado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). Tambin ha dicho que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 11) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22, de

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la Ley Suprema), esta Corte ha reafirmado en posteriores pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido en el derecho a la vida y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339). 12) Que en el citado Fallos: 323:3229, el Tribunal conden al Estado Nacional a asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un nio incapacitado residente en la Provincia de Crdoba- desprovisto de la proteccin de su obra social. A tal efecto, enfatiz los compromisos explcitos tomados por el gobierno ante la comunidad internacional encaminados a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran los infantes, en especial los que presenten impedimentos fsicos o mentales; a esforzarse para que no sean privados de esos servicios y a procurar una cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social (conf. arts. 23, 24 y 26 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, entre otros pactos internacionales examinados en los considerandos 17, 18, 19, 20 y 21 del referido fallo). 13) Que la Corte recalc en dicho antecedente que el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la legislacin nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el pas, en miras de lograr la plena realizacin del derecho a la salud (conf. considerandos 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34). 14) Que en este caso, el Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad, dependiente del Ministerio de Salud de la Nacin, pretende liberarse de su deber de asistencia al nio alegando la insuficiencia de partidas presupuestarias y haciendo recaer la responsabilidad de atenderlo en otro departamento perteneciente al mismo mbito administrativo -el llamado Directorio del Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad-, con el que ejerce funciones concurrentes y del cual forma parte integrante junto con otras entidades de atencin de la salud, por lo que resultan de aplicacin al respecto las consideraciones del precedente de Fallos: 323:3229, a las que cabe remitir por razn de brevedad. 15) Que ello es as pues la ley 24.901 encomend al Estado Nacional y a sus organismos dependientes la atencin del sistema de prestaciones bsicas de salud dispuestas en ella en favor de las personas discapacitadas que no cuenten con cobertura de obras sociales y carezcan de medios propios para afrontar sus necesidades (conf. arts. 1, 2, 3 y 4, ley cit.), condiciones que han sido acreditadas en el presente caso. El Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad -condenado en estas actuaciones integra el directorio creado, precisamente, para administrar el referido sistema de prestaciones, garantizar la universalidad de su atencin y coordinar los recursos institucionales y econmicos afectados a ese campo (conf. decreto reglamentario 1193/98, arts. 1 y 6, del anexo 1 y arts. 1 y 5, del anexo A).

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16) Que el mencionado directorio del sistema de prestaciones bsicas, al que -como qued dicho- pertenece el organismo recurrente, tiene a su cargo no slo la obligacin de ejecutar el programa de proteccin sanitaria dispuesto en la ley 24.901, sino tambin la de tomar las medidas necesarias para la inmediata puesta en marcha de ese programa en las jurisdicciones provinciales, segn resulta de la documentacin acompaada por la propia apelante (fs. 101/107). En tal sentido, carece de sustento vlido el argumento basado en la invocada resolucin 3/99, dictada por la presidencia de ese directorio con arreglo a las atribuciones conferidas en el decreto 1193/99 -art. 5, del anexo A-, pues sus disposiciones no eximen a la demandada de su obligacin de asistencia al nio discapacitado conforme al sistema legal instituido y la mencionada reglamentacin. 17) Que, por lo dems, los beneficios establecidos en favor de las personas incapacitadas no incluidas en el rgimen de obras sociales cuentan con el financiamiento de las partidas asignadas en el presupuesto general de la Nacin para tal finalidad (art. 7, inc. e, in fine, ley 24.901) y del fondo instituido especialmente para programas de similar naturaleza en la ley 24.452 (conf. art. 7, segundo prrafo y anexo II, especialmente puntos 23 y 24). Sin perjuicio de ello, las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires pueden optar por su incorporacin al sistema mediante los correspondientes convenios de adhesin, lo que no ha acontecido an en lo relativo a la Provincia de Santa Fe (conf. fs. 8 y 32, del expediente principal). 18) Que en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo formul a la conducta de la apelante, habida cuenta de la responsabilidad que debe asumir el Estado Nacional en la asistencia y atencin del nio discapacitado, de la que no cabe sustraerse en razn de demoras contingentes en la puesta en funcionamiento del respectivo sistema sanitario en las provincias; por lo que debe mantenerse el fallo que conden al referido Servicio Nacional de Rehabilitacin a proveer las prestaciones de salud solicitadas, ms all de la actividad que le corresponda ejercer, en su caso, para lograr la adecuada participacin de la autoridad local en esa materia (conf. leyes 9325 y 11.518, especialmente art. 4, incs. a y e, de la Provincia de Santa Fe). Por ello, y de acuerdo con los fundamentos concordes del dictamen del seor Procurador General de la Nacin, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance fijado en los considerandos que anteceden y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal, practquese la comunicacin a la Procuracin del Tesoro a los fines del art. 6 de la ley 25.344. Notifquese y devulvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE OCONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA

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Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin y por los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema) (considerando 4).

S. 730. XL. ORIGINARIO Buenos Aires, 20 de diciembre de 2005. Vistos los autos: Snchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/accin de amparo, de los que Resulta: I. A fs. 293/300 se presenta Norma Rosa Snchez e inicia accin de amparo contra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Salud y Accin Social- y el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social- a fin de que cese la omisin en que incurrieron los demandados, le brinden proteccin a su derecho a la salud y se les ordene poner los medios, elementos y fondos necesarios para realizar la intervencin quirrgica de alta complejidad e internacin dispuesta por los profesionales del Hospital General de Agudos Dr. Cosme Argerich, con el objeto de evitar una inminente parlisis permanente e irreversible de miembros inferiores y esfnteres, as como para realizar el proceso de rehabilitacin sobreviniente.

Manifiesta que tiene 51 aos y que a edad temprana -11 aos aproximadamente- padeci una enfermedad de columna vertebral, por la que debi ser operada y como consecuencia de la cual su vrtebra n 10 qued afectada en forma permanente. Agrega que desde su divorcio -hace ya varios aos- vive junto con sus tres hijos -que se encuentran a su cargo- y uno de los cuales padece una seria enfermedad, causa por la cual se vio impedida de atender su salud con anterioridad. Dice que ello le gener un desgaste en su columna, en especial las vrtebras 9 y 10, y que esta ltima tiene en la actualidad un grosor de pocos milmetros, por lo cual padece un estrangulamiento y aprisionamiento de la mdula espinal, que le produce un adormecimiento casi permanente de los miembros inferiores y fuertes e incisivos dolores de pecho y espalda. Expresa que lo ms grave es que ante la ruptura de las vrtebras comprometidas se producira una parlisis de miembros inferiores y esfnteres permanente e irreversible, por lo que la nica manera de evitar ese desenlace es someterse a la intervencin quirrgica recomendada por los

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especialistas del Hospital Dr. Cosme Argerich, para lo cual necesita una serie de elementos que describe, como as tambin que se le otorguen los medios necesarios para costear los gastos de intervencin, insumos descartables, realizacin de estudios para el tratamiento de rehabilitacin y medicamentos. Agrega que no cuenta con cobertura de obra social ni de medicina prepaga, por lo que ante la falta de medios suficientes para hacer frente a la intervencin inici los correspondientes trmites ante la Municipalidad de Morn y ante el Ministerio de Salud y Accin Social de la Provincia de Buenos Aires. Funda en derecho su pretensin, solicita el dictado de una medida cautelar, ofrece prueba y pide que se haga lugar a la demanda. II. A fs. 306 la actora, acompaa las constancias documentales con las cuales persigue acreditar los trmites efectuados ante el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin. III. A fs. 332 la peticionaria ampla la demanda y pide que se ordene a los demandados que le provean los medicamentos psiquitricos que le han prescripto como consecuencia del estado depresivo en que se encuentra, originado por la falta de cumplimiento de la Provincia de Buenos Aires y del Estado Nacional. IV. A fs. 343 el Estado Nacional presenta el informe del art. 8 de la ley 16.986 y solicita el rechazo del amparo impetrado por considerar que, en este caso, no se observan los requisitos de admisibilidad de la va elegida pues la actora no ha iniciado trmite administrativo alguno y no existen derechos constitucionales conculcados por su parte. Destaca adems que la amparista tiene su domicilio en la Provincia de Buenos Aires, la cual es, a su juicio, la obligada primaria, por lo que opone tambin la excepcin de falta de legitimacin pasiva. V. A fs. 354/358 la Provincia de Buenos Aires presenta su informe y manifiesta que la prtesis requerida por la actora fue entregada al Hospital Dr. Cosme Argerich a sus efectos, por lo que al haber sido notificada la amparista del cumplimiento de la prestacin y no observar lo actuado corresponde declarar abstracta la cuestin y distribuir las costas por su orden. Expresa que respecto de la peticin contenida en la ampliacin de la demanda, el Ministerio de Salud de ese Estado local ha manifestado que no existe inconveniente para la entrega de los medicamentos, siempre y cuando la actora presente la receta original de la prescripcin mdica con indicacin del tratamiento y dems requisitos indicados en el informe que acompaa. VI. A fs. 372 la amparista reconoce que ya fue intervenida quirrgicamente y que le fue colocada la prtesis entregada por la codemandada Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cosme Argerich; dice que todava no se ha recuperado totalmente y se opone a que las costas sean distribuidas en el orden causado. Agrega que teniendo en cuenta el allanamiento que implica la manifestacin efectuada por el Ministerio de Salud a fs. 356/357 respecto a los medicamentos psiquitricos, corresponde hacer lugar a la accin contra el Estado provincial. Considerando: 1) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional). 2) Que este Tribunal ha sealado reiteradamente que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas ms aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; y que para su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia

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de los procedimientos ordinarios originan un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expedita (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 y causa O.59.XXXVIII Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/amparo, pronunciamiento del 24 de mayo de 2005). Tambin ha dicho que el objeto de la accin de amparo es la preservacin de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art. 43 de la Constitucin Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165; 324:3602, entre otros). 3) Que si bien en las presentes actuaciones la actora peticion la tutela de sus derechos ante el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social- con posterioridad a la iniciacin de la demanda, lo decisivo es que ste no le dio respuesta alguna a su problema de salud hasta una vez dictada la medida cautelar, por lo que la accin intentada en su contra resulta procedente al igual que la interpuesta contra la Provincia de Buenos Aires. En efecto, tanto de los trminos de la demanda como de la documentacin acompaada se desprende la gravedad del caso y se acredita la falta de proteccin en que se hallaba la amparista. 4) Que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin y por los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema). As, el Tribunal ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada). 5) Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario. En tal sentido, la ley 23.661 cre un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica. Con tal propsito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participacin en la gestin directa de las acciones (art. 1). Su objetivo fundamental es proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin... (art. 2). El Ministerio de Salud, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la poltica de medicamentos. En tal carcter, le corresponde articular y coordinar los servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos pblicos y los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) (causa O.59, ya citada).

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6) Que, asimismo, en Fallos: 323:3229 este Tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones provinciales. En este sentido cabe sealar que la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires garantiza para todos los habitantes el derecho a la vida, desde la concepcin hasta la muerte natural (art. 12, inc. 1) y reconoce el derecho a la salud, sosteniendo que: La provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos... y, asimismo, declara que: El medicamento por su condicin de bien social integra el derecho a la salud (art. 36, inc. 8). 7) Que resulta evidente que las obligaciones emergentes del marco normativo examinado imponen a las autoridades locales el deber de articular un mecanismo eficaz para encauzar la entrega de los medicamentos que le fueran recetados a la actora como consecuencia de su enfermedad psiquitrica, sin que ello implique desconocer el deber de coordinacin con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Saludel que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la amparista. De no ser as, las leyes sancionadas en la materia no dejaran de ser sino enfticas enumeraciones programticas vacas de operatividad. En este contexto, no puede soslayarse la funcin rectora que ejerce en este campo a travs del ministerio demandado, para garantizar el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordinando sus acciones con los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (Fallos: 323:3229, considerando 27). 8) Que conocida jurisprudencia de este Tribunal ha sealado que las sentencias deben atender a la situacin existente en el momento de la decisin (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, entre otros), por lo que en atencin a lo que resulta del informe de fs. 334/337, de lo manifestado por el Estado local a fs. 358 y del reconocimiento efectuado por la actora a fs. 372, corresponde declarar que la accin de amparo respecto de la entrega de los elementos necesarios para proceder a la intervencin quirrgica carece de objeto actual, lo que torna inoficioso su tratamiento. Si bien es cierto que la prtesis correspondiente as como los dems insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cosme Argerich para que Norma Rosa Snchez pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligacin no fue espontnea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razn alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades pblicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 9) Que frente al compromiso asumido por el Ministerio de Salud de la provincia en el informe de fs. 356/357 de suministrar a la amparista los medicamentos necesarios para su tratamiento psiquitrico, solicitados en la ampliacin de la demanda, corresponde establecer que ellos debern ser entregados -previo cumplimiento de las medidas requeridas- dentro del plazo de cinco das contados a partir de la presentacin de la documentacin pertinente. Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestin en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervencin qui-

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rrgica. 2) Hacer lugar a la accin de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 9. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, archvese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia parcial) - CARLOS S. FAYT - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (segn su voto)- RICARDO LUIS LORENZETTI (segn su voto) - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). ES COPIA VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAUL ZAFFARONI Considerando: Que el infrascripto coincide con el voto de la mayora con exclusin del considerando 2, el que se redacta en los siguientes trminos: 2) Que la accin intentada en el sub examine resulta procedente toda vez que de los trminos de la demanda como de la documentacin acompaada se desprende que se encuentran acreditadas la gravedad del caso y la falta de proteccin en que se hallaba la amparista, lo que revela la inaccin de las demandadas. Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestin en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervencin quirrgica. 2) Hacer lugar a la accin de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 9. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, archvese. E. RAUL ZAFFARONI. VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Considerando: Que el infrascripto coincide con el voto de la mayora con exclusin del considerando 3, el que se redacta en los siguientes trminos: 3) Que la accin de amparo -cuyas caractersticas generales han sido reseadas en el considerando anterior- es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservacin de la salud y la integridad fsica. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole. Desde tal perspectiva, cabe rechazar la argumentacin defensiva intentada por el Estado Nacional con fundamento en el art. 2, inc. a, de la ley 16.986 (fs. 343). Igualmente, corresponde desestimar la defensa de falta de legitimacin pasiva opuesta por esa parte, pues ms all de que la intervencin quirrgica realizada en el Hospital Dr. Cosme Argerich fuera el resultado de la medida cautelar dictada en autos, lo cierto es que la legitimacin del Estado Nacional resulta de la normativa constitucional y legal directamente aplicable a la especie -que se resea en los considerandos que siguen- y que hace procedente la accin intentada en su contra. Otro tanto cabe decir, por cierto, respecto de la Provincia de Buenos Aires. Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestin en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervencin qui-

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rrgica. 2) Hacer lugar a la accin de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 9. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, archvese. RICARDO LUIS LORENZETTI. ES COPIA VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: Que la infrascripta coincide con los considerandos 1 a 3 del voto de la mayora. 4) Que conocida jurisprudencia de este Tribunal ha sealado que las sentencias deben atender a la situacin existente en el momento de la decisin (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, entre otros), por lo que en atencin a lo que resulta del informe de fs. 334/337, de lo manifestado por el Estado local a fs. 358 y del reconocimiento efectuado por la actora a fs. 372, corresponde declarar que la accin de amparo respecto de la entrega de los elementos necesarios para proceder a la intervencin quirrgica carece de objeto actual, lo que torna inoficioso su tratamiento. Si bien es cierto que la prtesis correspondiente, as como los dems insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cosme Argerich para que Norma Rosa Snchez pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligacin no fue espontnea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razn alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades pblicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 5) Que frente al compromiso asumido por el Ministerio de Salud de la provincia en el informe de fs. 356/357 de suministrar a la amparista los medicamentos necesarios para su tratamiento psiquitrico, solicitados en la ampliacin de la demanda, corresponde establecer que ellos debern ser entregados -previo cumplimiento de las medidas requeridas- dentro del plazo de cinco das contados a partir de la presentacin de la documentacin pertinente. Por ello, se decide: 1) Declarar abstracta la cuestin en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervencin quirrgica. 2) Hacer lugar a la accin de amparo deducida contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional con el alcance establecido en el considerando 5. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, archvese. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA DISIDENCIA PARCIAL DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: Que la infrascripta coincide con los considerandos 1 a 6 del voto de la mayora. 7) Que conocida jurisprudencia de este Tribunal ha sealado que las sentencias deben atender a la situacin existente en el momento de la decisin (Fallos: 243:146; 244:298; 267:499; 308:1087; 313:701, entre otros), por

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lo que en atencin a lo que resulta del informe de fs. 334/337, de lo manifestado por el Estado local a fs. 358 y del reconocimiento efectuado por la actora a fs. 372, corresponde declarar que la accin de amparo respecto de la entrega de los elementos necesarios para proceder a la intervencin quirrgica carece de objeto actual, lo que torna inoficioso su tratamiento. Si bien es cierto que la prtesis correspondiente, as como los dems insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cosme Argerich para que Norma Rosa Snchez pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligacin no fue espontnea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razn alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades pblicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 8) Que en relacin a la ampliacin de demanda de fs. 332, donde la actora denunci el agravamiento de su cuadro depresivo a raz de la demora en la provisin del material quirrgico y reclam la entrega de la medicacin psiquitrica prescripta para su tratamiento, corresponde destacar que dicha situacin personal ya haba sido puesta de manifiesto en el escrito de inicio (fs. 295 vta./296), sin que fuese reclamada en esa oportunidad la provisin del tratamiento psicofarmacolgico. Por lo dems, no existe constancia de que haya mediado un requerimiento previo con ese objeto ante las autoridades sanitarias nacionales o provinciales. En esas condiciones, no se advierte omisin alguna por parte de las demandadas que justifique la va intentada. En este sentido, cabe recordar que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesin de los derechos o garantas reconocidos resulte en forma clara e inequvoca de un acto u omisin de la autoridad pblica (Fallos: 325:2583), que no se configura en la especie. Ello sin perjuicio de que, atento a la conformidad expresada por la Provincia de Buenos Aires en su presentacin de fs. 358, la accionante pueda tramitar la entrega de los medicamentos ante el Ministerio de Salud local, previa acreditacin de los recaudos exigidos en la reglamentacin pertinente (fs. 356/357). Por ello, se decide: Declarar abstracta la cuestin en lo que se refiere a la entrega de los elementos necesarios para la intervencin quirrgica. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, archvese. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. ES COPIA

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Floreancig, Andrea C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 la Corte ha dicho que ...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339). Asimismo, ha entendido que la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal. El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no solo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339) (considerando V del dictamen fiscal).

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin: Suprema Corte: I. A fs. 25/37, Andrea Cristina Floreancig y Cristin Alejandro Heyla, en nombre propio y en representacin de su hijo L. E., promovieron

accin de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordene, en su carcter de garante subsidiario de la salud del menor, proceda a brindarle al nio la prestacin de los servicios mdicos que ste requiere, dada la enfermedad de fibrosis qustica que padece y la omisin de cobertura por parte de la Asistencia Mutual

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Integral (A.M.I.) de la Asociacin Mutual Supervisores Ferroviarios, a la que est afiliado en su condicin de beneficiario adherente, mutual que se encuentra en concurso preventivo. Fundaron su pretensin en las normas constitucionales del derecho a la salud; en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional e incorporados a la Ley Fundamental por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y, en especial, de proteccin integral a la niez; en la ley 24.901, sobre sistema de prestaciones bsicas en rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad; en el Plan Mdico Obligatorio aprobado por el Ministerio de Salud de la Nacin y en los antecedentes jurisprudenciales del Alto Tribunal. II. La Cmara Federal de Apelaciones de Paran revoc la resolucin de fs. 79/82 e hizo lugar al amparo deducido. As, conden al Estado Nacional ...a efectos de que arbitre la prestacin de cobertura de salud del menor de edad L. E. H. por su dolencia fibrosis qustica (mucoviscidosis) sin perjuicio de la oportuna delegacin de tales obligaciones legales a la asociacin mutual a la cual est asociado el amparista y a los organismos competentes(fs. 95/98). Para as decidir, los integrantes del tribunal consideraron que el amparo era la va idnea en tanto se encontraba gravemente comprometido el derecho del menor a la proteccin integral de su salud y a una adecuada calidad de vida, toda vez que la asociacin mutual a la que est asociado solicit la homologacin judicial de un acuerdo preventivo extrajudicial, circunstancia que motiv el retaceo de la cobertura en la medicacin. Sostuvieron que, en este caso absolutamente excepcional, el Estado Nacional no puede desentenderse de las necesidades del menor sino que debe cumplir con su responsabilidad de garantizar el pleno goce del derecho a la salud y a una vida digna (arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la Constitucin Nacional y tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional). Asimismo, afirmaron -con remisin a la jurisprudencia propia y de V.E.- que frente al derecho a la vida, los restantes valores tienen carcter instrumental y que la preservacin de la salud no necesita de una rigurosa justificacin. III. Contra dicho pronunciamiento, la demandada dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 99/104, que fue concedido en cuanto a la cuestin federal planteada y denegada en punto a la invocacin de razones de arbitrariedad y gravedad institucional (fs. 110/111). El recurrente estima que existe cuestin federal porque estn en juego normas de tal carcter, as como que las cuestiones debatidas exceden el inters de las partes y se proyectan a la comunidad toda. Reprocha, tambin la ndole arbitraria de la decisin. Los agravios del Estado Nacional, en sntesis, son: a) que no se observan los requisitos de admisibilidad de la va porque la actora no inici trmite administrativo alguno y no existen derechos constitucionales conculcados por su parte; b) que el fallo traslada indebidamente al Estado Nacional la responsabilidad de atender al menor y libera a la mutual y a la autoridad local de las obligaciones que pesan sobre ellas; c) que la materia salud es facultad reservada por las provincias, no delegada a la Nacin; d) que se contradice el carcter subsidiario de la actividad del Estado Nacional en cuestiones sanitarias y as, viola los derechos de propiedad y defensa en juicio. IV. Ante todo, cabe sealar que, al pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, la

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alzada lo concedi slo en lo que respecta a la interpretacin de las normas federales y no as en lo que atae a la arbitrariedad y gravedad institucional. De ello sigue que, dado que la demandada no dedujo recurso de hecho, la jurisdiccin queda expedita en la medida de la concesin por el tribunal (conf. Fallos: 318:1246, entre muchos). Sentado ello, el recurso extraordinario interpuesto por el Estado Nacional es, en mi concepto, formalmente admisible, pues se encuentran discutidos el alcance e interpretacin de normas de carcter federal -las previsiones federales que tutelan los derechos a la vida y la salud de los menores- y la decisin definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3 ley 48). V. Respecto de la viabilidad de la accin elegida en el sub lite, resulta oportuno mencionar que el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa va excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas). En efecto, en el ltimo precedente citado, la Corte ha dicho que ...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339). Asimismo, ha entendido que la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal. El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no solo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339). VI. Resulta prudente destacar que se encuentra fuera de discusin que el menor padece una enfermedad de suma gravedad, que no cuenta con la cobertura de la obra social a la que es afiliado por estar la mutual en concurso preventivo, que el grupo familiar no tiene los recursos necesarios para afrontar el tratamiento y que detenta el certificado que lo acredita como persona con discapacidad conforme dispone la ley 24.901, en la medida en que la apreciacin de esas cuestiones, de hecho y prueba, es privativa de los jueces de la causa e irrevisables, por ende, en esta instancia, mxime cuando no slo no se advierte arbitrariedad en su resolucin sino que no han sido rebatidas por la demandada. Lo discutido es, pues, si corresponde al Estado Nacional la obligacin de cubrir en forma integral las prestaciones que los actores reclaman. VII. La cuestin de autos ha sido amplia y

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reiteradamente analizada por V.E. en Fallos: 323:3229, 324:3569, 327:2127 -y sus citas- y en las causas O.59.XXXVIII Orlando, Susana Beatriz c. Buenos Aires, Provincia de y otro s/ amparo, pronunciamiento del 24 de mayo de 2005, y S.730.XL Snchez, Norma Rosa c. Estado Nacional y otro s/accin de amparo, fallo del 20 de diciembre de 2005, a los que cabe remitir en su totalidad. A fin de no abundar, transcribo lo expuesto en el ltimo de los precedentes antes citados: 4) Que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin y por los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema). As, el Tribunal ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada). 5) Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario. En tal sentido, la ley 23.661 cre un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica. Con tal propsito, ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participacin en la gestin directa de las acciones (art. 1). Su objetivo fundamental es proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin... (art. 2). El Ministerio de Salud, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y lleva a cabo la poltica de medicamentos. En tal carcter, le corresponde articular y coordinar los servicios comprendidos en la ley 23.660, los establecimientos pblicos y los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) (causa O.59, ya citada). 6) Que, asimismo, en Fallos: 323: 3229 este Tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones provinciales.... Las obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican ...desconocer el deber de coordinacin con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la amparista. De no ser as, las leyes sancionadas en la materia no dejaran de ser sino enfticas enumeraciones programticas vacas de operatividad. En este contexto, no puede soslayarse la funcin rectora que ejerce en este campo a travs del ministerio demandado, para garantizar el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordinando sus acciones con los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (Fallos: 323:3229, considerando 27). Tambin ha dicho V.E. que ...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -resolucin 247/96, MS y

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AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud (Fallos: 323: 3229, ya citado). Debe tenerse en cuenta, adems, la condicin de persona con discapacidad del menor, acreditado en autos con el certificado pertinente. En su mrito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de proteccin integral de las personas con discapacidad en tanto, como expres el Tribunal ...ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que est afiliado... lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de la salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin (Fallos: 323:3229, en cita). En este entendimiento, carece de sentido la alegacin del Estado Nacional en punto a su falta de responsabilidad en la atencin del menor por corresponderle a otro rgano o jurisdiccin porque lo fundamental es que, conforme al rgimen legal ste debe asistirlo. Ello es as, sin perjuicio de que recupere los costos por las vas pertinentes, de quien, en definitiva resulte obligado a afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la adecuada participacin de la autoridad local. Sobre ello, la alzada fue absolutamente clara en su pronunciamiento al dejar a salvo las atribuciones del Estado Nacional para encauzar la obligacin legal tanto a la obra social como a los organismos competentes provinciales. Cabe, a esta altura reiterar los trminos del dictamen de este Ministerio Pblico, que fuera compartido por V.E. en el fallo del 8 de junio de 2004, reseado en Fallos: 327:2127, con relacin a un tema anlogo al presente, en cuanto a que ...si bien a propsito de un reclamo vinculado con prestaciones alimentarias a favor de un menor, V.E. interpret que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se producira si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia ... y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfaccin se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensin de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos los ministros Lpez y Molin OConnor, no pue-

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de ser admitida bajo ninguna circunstancia (conforme. Fallos: 324:975). VIII. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar la procedencia formal del recurso extraordinario intentado por el Estado Nacional y confirmar la sentencia en cuanto fue materia de aqul. - Febrero 28 de 2006. Ricardo O. Bausset. Buenos Aires, julio 11 de 2006. Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen del seor Procurador Fiscal, al cual se remite por razones de brevedad. Por ello, de conformidad con el referido dictamen, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso. Notifquese y, oportunamente, devulvase. Enrique S. Petracchi. - Elena I. Highton de Nolasco.- Carlos S. Fayt. - Juan C. Maqueda. Eugenio R. Zaffaroni.- Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay (en disidencia). Voto en disidencia de la doctora Argibay Considerando: Que el recurso extraordinario resulta inadmisible (artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, y odo el seor Procurador Fiscal, se resuelve rechazar el recurso extraordinario. Notifquese y devulvase. Carmen M. Argibay.

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Mosqueda, Sergio c. INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229) () el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del artculo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implcita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, desde que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339) (considerando III del dictamen fiscal).

Dictamen del Procurador General Subrogante de la Nacin: Suprema Corte: I. La Sala 2, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, confirm la resolucin del juez de grado que haba rechazado la accin de amparo interpuesta por el actor contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados (PAMI), con el objeto de que se ordenara brindar la inmediata cobertura mdica del

100% a favor del amparista y cumplir con la resolucin 134/04 de la Superintendencia de Servicios de Salud (v. fs. 25 y vta.). El actor reclama diversas prcticas kinesiolgicas, necesarias para tratar la discapacidad que padece a raz de una hemipleja derecha con secuela de A.C.V. que le impide la libre deambulacin debiendo movilizarse en silla de ruedas. Para decidir como lo hizo, la Sala consider que la presente accin de amparo fue iniciada en forma extempornea.

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Dijo que el plazo de quince das hbiles que establece el artculo 2, inciso e, de la ley 16.986, se computar a partir de la fecha en que el afectado tom conocimiento cierto del hecho, acto u omisin que repute violatorio de sus derechos, conforme lo estableci el plenario de esa Cmara, en la causa Capizzano de Galdi, Concepcin c/ IOS s/amparo. Sobre esa base, ponder que el propio accionante manifest que el INSSJP respondi sin dar cumplimiento efectivo a la intimacin cursada por la Superintendencia de Servicios de Salud, con fecha 11 de marzo de 2004, y que la demanda de autos fue presentada recin el 31 de agosto de ese ao. II. Contra este pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 28/31 vta., cuya denegatoria de fs. 43 y vta., motiva la presente queja. Relata que en el ao 1999 comenz el tratamiento de rehabilitacin ambulatoria en la Unidad de Gestin San Martn del PAMI, y que desde hace dos aos se ha interrumpido la prestacin por parte de la obra social con fundamento en la gran cantidad de pacientes en la misma condicin. Por tales motivos -prosigue- inici un expediente administrativo ante la Superintendencia de Servicios de Salud y, a raz de que la obra social no remiti los informes solicitados por este organismo, ni se present a formular descargo alguno, la Gerencia de Asuntos Jurdicos, por resolucin 134/04, estim que la obra social deba brindar la cobertura integral de las prestaciones que se relacionan directamente con la discapacidad, con fundamento en la ley 24.091, e intim al INSSJP a prestar la cobertura del 100% en rehabilitacin kinesiolgica necesaria para el tratamiento de la discapacidad que padece. Alega que se valora errneamente la fecha en que la omisin que se ataca debi producirse, ya que si bien el 11 de marzo de 2004 la demandada contest la intimacin antes referida, no dio cumplimiento a la pretensin solicitada, motivo por el cual continu reclamando por la va administrativa. Sostiene, invocando jurisprudencia del Tribunal, que el artculo 2 inciso e de la Ley de Amparo no es un escollo insalvable cuando con la accin incoada se enjuicia una ilegalidad continuada originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida en el tiempo de accionar y tambin en el tiempo siguiente. Aduce que no se ha valorado correctamente la diligencia con la que obr el actor, ya que el expediente administrativo sigue su curso habiendo efectuado diversos reclamos que motivaron que la Superintendencia realizara nuevas intimaciones a la demandada bajo apercibimiento de sustanciar el procedimiento sancionatorio previsto por la ley 23.661, todo lo cual surgira del expediente administrativo ofrecido en su oportunidad como prueba informativa. Conforme a ello, considera que se han cumplido los requisitos exigidos para la procedencia del amparo, esto es, la sumaria acreditacin de la inexistencia de una va judicial ms idnea; la existencia de actos u omisiones de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos o garantas reconocidos por la constitucin; y arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto u omisin. III Corresponde recordar en primer trmino, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto

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fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229). A partir de esta premisa, es inevitable tener en cuenta que el actor -segn constancias de autos- es un anciano que hoy tiene 74 aos (v. fs. 1), con discapacidad motora como consecuencia de un accidente cerebro vascular (A.C.V.) de nueve aos de evolucin, que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas, y que, segn sus manifestaciones, a la fecha de interposicin del amparo, ya haca dos aos que se haba interrumpido la rehabilitacin brindada a su persona por la demandada. Con tal motivo, inici ante la Superintendencia de Servicios de Salud el reclamo administrativo pertinente, organismo que habra dictado la resolucin 134/04 (v. fs. 13) disponiendo la cobertura total de la rehabilitacin solicitada, decisin que no habra sido cumplida por el INSSJP, ante lo cual -segn afirma el actor- continu efectuando requerimientos administrativos. En tales condiciones, estimo ajustado al caso de autos lo que el Procurador General Subrogante, si bien en el contexto de otros supuestos fcticos, expusiera en su dictamen de Fallos: 307:2174, en orden a que el escollo que se deduce de la prescripcin del artculo 2, inciso e, de la ley 16.986, no es insalvable en la medida en que con la accin incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad continuada, sin solucin de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y tambin en el tiempo siguiente. No es un hecho nico, ya pasado -prosigui-, ni un hecho consentido tcitamente, ni de aquellos que en virtud de su ndole deben plantearse en acciones ordinarias (...). Pensamos que en la especie la lesin es a la vez, inescindiblemente, actual y pasada (el subrayado me pertenece). La solucin que propicio encuentra justificacin en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del artculo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implcita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, desde que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). Ms en conexin con el reclamo planteado en el sub lite y el rechazo de la va del amparo, procede recordar que en el precedente de Fallos: 327:2127, esta Procuracin seal -tambin en el marco supuestos fcticos diferentes, pero vinculados con la cobertura integral de las prestaciones bsicas por discapacidad- que el Tribunal ha interpretado que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se producira si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122). IV En virtud de todo lo expuesto, y dado que la solucin del caso, atento a las condiciones precedentemente referidas, no admite mayores dilaciones, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. - Febrero 13 de 2006.Marta A. Beir de Gonalvez. Buenos Aires, noviembre 7 de 2006.

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Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la seora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razn de brevedad. Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumlese la queja al principal. -Enrique S. Petracchi.-Elena I. Highton de Nolasco (segn su voto). -Carlos S. Fayt. -Juan C. Maqueda (segn su voto). -E. Ral Zaffaroni (segn su voto).-Ricardo L. Lorenzetti. Voto de los doctores Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni: Considerando: Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la seora Procuradora Fiscal subrogante al que remite en razn de brevedad. Que en cuanto al derecho a la vida, cabe agregar que despus de la reforma constitucional de 1994 este derecho se encuentra explcitamente garantizado en nuestra Constitucin Nacional, a travs de su reconocimiento y proteccin en tratados de derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 4.1; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 3; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 6; Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 6). Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario deducido y se deja sin efecto la sentencia. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Acumlese la queja al principal. -Elena I. Highton de Nolasco. -Juan C. Maqueda. -E. Ral Zaffaroni.

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R., A. D. c/Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 350.XLI, 04/09/2007 segn lo tiene juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico (Caso de los Nios de la Calle [Villagrn Morales y otros], sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N 63, prr. 144). Las necesidades de proteccin de los ms dbiles -acotaron los jueces A. A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjunto- requieren en definitiva una interpretacin del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mnimas de una vida digna (prr. 7) (considerando 8 del dictamen fiscal). el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido (cit., prr. 144). En suma, el recaudo de residencia establecido en el art. 1.e del decreto 432/97 (texto originario) resulta inaplicable, por inconstitucional, en los casos en que se encuentren reunidos todos y cada uno de los restantes requisitos para acceder a la prestacin por invalidez exigidos por dicho cuerpo legal (considerando 9 del dictamen fiscal).

R. 350. XLI. RECURSO DE HECHO

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2007 Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Luisa Aguilera Mariaca y Antonio

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Reyes Barja en representacin de D. R. A. en la causa R. A., D. c/Estado Nacional, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la actora, de nacionalidad boliviana, nacida el 8 de agosto de 1989, y que obtuvo su radicacin en Argentina con posterioridad a su ingreso en 1999, padece de una incapacidad del ciento por ciento de carcter congnito, desde su nacimiento. En tales condiciones, ante la negativa de las autoridades administrativas a concederle la pensin por invalidez prevista en el art. 9 de la ley 13.478 (y sus modificatorias), por no contar con la residencia mnima de 20 aos requerida para los extranjeros por el art. 1.e del anexo I del decreto 432/97 (texto originario), reglamentario de aqul, inici la presente accin de amparo invocando la inconstitucionalidad de este ltimo precepto, con base en violentar diversos derechos protegidos por la Constitucin Nacional y por instrumentos internacionales mencionados en el art. 75.22 de sta. El fallo adverso de primera instancia fue confirmado por la Sala I de la Cmara Federal de la Seguridad Social, al desestimar el planteo sealado. Sostuvo el a quo, que la facultad de otorgar pensiones que concede al Congreso de la Nacin el art. 75.20 de la Constitucin Nacional est sometida a la total prudencia y discrecin de aqul, resultando los requisitos que establezca un acto de poltica legislativa no justiciable. Agreg, que la norma impugnada, al contemplar distintos requisitos segn se trate de argentinos o extranjeros, no implicaba una discriminacin en razn de la nacionalidad, pues no viola el art. 16 de la Constitucin Nacional que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto no incurra en arbitrariedad o en una ilegtima persecucin de personas o grupos. Ello dio lugar al recurso extraordinario de la actora, cuya denegacin motiva esta queja, y que resulta admisible por cuanto pone en cuestin la constitucionalidad antedicha (art. 14.1 de la ley 48) y rene los restantes recaudos para habilitar esta instancia. 2) Que, en primer trmino, corresponde advertir que el beneficio en juego no deriva, contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la atribucin del Poder Legislativo de dar pensiones -tradicionalmente llamadas pensiones graciables- contenida en el citado art. 75.20 de la Constitucin Nacional (anterior art. 67.17). Es significativo, en tal sentido, que ya el art. 3 de la ley 13.478 hizo referencia a las pensiones graciables acordadas o a otorgarse y las pensiones a la vejez creadas por esta ley (nfasis agregado), vale decir, distingui las primeras de las que contempl en su art. 9, el cual, por va de la ley 18.910, de 1970, incluy a las personas imposibilitadas para trabajar. Ms an; el propio legislador, cuando hizo expresa mencin de las prestaciones del citado art. 9 en la ley 24.241, las denomin prestaciones no contributivas (art. 183). El beneficio instituido por el recordado precepto de la ley 13.478 y sus modificatorias, no es un mero favor, tal como caracteriz esta Corte a las pensiones graciables en el caso Ramos Meja c. Nacin Argentina (Fallos: 192:260, 262). Antes bien, cabe inscribirlo, con arreglo a lo que se expondr en el considerando siguiente, en el mbito de la legislacin relativa a la seguridad social, que la reforma constitucional de 1957 destac en el art. 67.11, hoy 75.12. Luego, sea cual fuere su consistencia, la no justiciabilidad predicada por el juzgador se vuelve ajena al sub discussio.

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3) Que habida cuenta de los distintos agravios constitucionales formulados por la actora, la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el art. 75.22 de la Constitucin Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias [...] de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia), 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Toda persona [...] tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] invalidez [...] y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad) y 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Los Estados Partes [...] reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social), todo ello en estrecha combinacin con el derecho a la vida, segn quedar expuesto en adelante. 4) Que el decreto 432/97 exige para acceder a la prestacin por invalidez del art. 9 de la ley 13.478, que el solicitante cumpla los siguientes requisitos, salvedad hecha del aqu discutido: a. encontrarse incapacitado en forma total y permanente; b. no estar amparado (tampoco, eventualmente, su cnyuge) por un rgimen de previsin, retiro o prestacin no contributiva alguna; c. no tener parientes que estn obligados legalmente a proporcionarle alimentos o que tenindolos, se encuentren impedidos para poder hacerlo, ni vivir con otros familiares bajo el amparo de entidades pblicas o privadas en condiciones de asistirlo, y d. no encontrarse detenido a disposicin de la justicia (art. 1, incs. b, f, g e i). Adese a ello, no poseer bienes, ingresos ni recursos que permitan su subsistencia (dem, inc. h). La Secretara de Desarrollo Social, a su turno y respecto de los mentados incs. g y h, tendr en cuenta la actividad e ingresos de los parientes obligados y su ncleo familiar, como as tambin cualquier otro elemento de juicio que permita saber si el peticionante cuenta con recursos o amparo (dem, ltimo prrafo). 5) Que smanse a lo expresado precedentemente cuatro datos significativos que exhibe el rgimen del decreto. Primeramente (art. 5), el rgano encargado de la tramitacin de la solicitud debe desarrollar una serie detallada y minuciosa de diligencias para la comprobacin de las condiciones a las que est supeditado el otorgamiento, v.gr.: 1. Encuesta socio econmica con el objeto de establecer el estado de necesidad del peticionante, la existencia de parientes obligados legalmente a la prestacin de alimentos, de otros familiares que puedan asistirlo y el tipo, condiciones y caractersticas de la vivienda que ocupa y dems requisitos exigidos por la reglamentacin (la encuesta tendr carcter de declaracin jurada, con relacin al cumplimiento de requisitos para el otorgamiento de la prestacin, y deber realizarse en el domicilio del solicitante, con el objeto de determinar en forma clara y objetiva la realidad socio econmica del caso, as como el medio ambiente en el que vive) (inc. a); 2. Requerimiento de informes, por un lado, al Registro de la Propiedad Inmueble (inc. b), y, por el otro, a los organismos de previsin y retiro y de los que otorguen pensiones no contributivas -nacionales, provinciales y municipales- sobre la percepcin de prestaciones por parte del peticionante y sus familiares obligados (inc. c), y 3. Solicitud de certificados de remuneraciones, prestaciones de la seguridad social u otros ingresos, y de salud, con el fin de evaluar la situacin de los familiares (inc. d). En segundo trmino, la continuidad de la pres-

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tacin se encuentra sometida a los supuestos de suspensin y de caducidad. Entre los primeros, en nmero de cuatro (art. 19), se destaca la toma de conocimiento de la ocurrencia de alguna de las circunstancias que dan lugar a la caducidad de la prestacin (inc. c), mientras que, en cuanto a las siete hiptesis de caducidad (art. 20), cuadra relevar: el abandono del pas, la incompatibilidad con otras prestaciones o la desaparicin de las causas que motivaron el reconocimiento (incs. c, e y f). En tercer lugar, pesan sobre los beneficiarios determinadas obligaciones, v. gr., la de comunicar toda circunstancia que pueda afectar el derecho a la prestacin (art. 18.b). Finalmente, es de puntualizar el celo que deben ejercer las autoridades por cuanto, como las pensiones se mantienen mientras subsistan las causas que las originaron (art. 24.d), aqullas estn llamadas a una permanente actividad de control para verificar la situacin de los beneficiarios, as como la persistencia de los requisitos para el goce de la prestacin (arts. 25 a 27). 6) Que los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra ms que elocuente de que ste fue previsto para cubrir contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y potente, la subsistencia misma de la persona humana, de una persona carente de recursos o amparo, por usar vocablos del propio decreto 432/97, y que, en cuanto al primero, tambin emplean las memoradas Declaracin Americana y Universal. El art. 9 del Pacto Internacional supra aludido resulta, asimismo, de aplicacin a la causa, tal como lo ha puntualizado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: [l]os regmenes de seguridad social y de mantenimiento de los ingresos revisten importancia particular para las personas con discapacidad. Como se indica en las Normas Uniformes Los Estados deben velar por asegurar la prestacin de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacionados con sta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo (Observacin General N 5. Las personas con discapacidad, HRI/GEN/1/Rev.6, pgs. 34/35, prr. 28. La referencia es a las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad - anexo de la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/96, 20-XII-1993). A su vez, el ya descripto rgimen de tramitacin para el otorgamiento de la prestacin avala por entero la naturaleza de sta que se acaba de afirmar, as como tambin lo hacen las indicadas modalidades de suspensin, de caducidad y de control, al tiempo que subrayan el carcter fuertemente condicionado al que se encuentra sujeto su posterior goce. 7) Que, en este orden de ideas, por mayor que fuese el margen de apreciacin que corresponda dispensar al legislador o reglamentador en la presente materia, no cabe duda alguna que sumar a dichos crticos requerimientos un lapso de residencia, en el caso, de 20 aos -aun cuando tambin rigiera en igual medida para los argentinos, incluso nativos-, implica, puesto que la subsistencia no puede esperar, un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social, en los trminos de los citados textos internacionales de jerarqua constitucional, en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Campodnico de Beviacqua c. Ministerio de Salud, Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15, sus citas y otros), y cuya ga-

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ranta, mediante acciones positivas, resulta una obligacin impostergable de las autoridades pblicas (dem, p. 3239, considerando 16). 8) Que el resultado que acaba de enunciarse se impone con mayor necesidad a poco que se repare en dos circunstancias. Por un lado, la relativa a que, segn lo tiene juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en razn del carcter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no slo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino tambin el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligacin de garantizar la creacin de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho bsico (Caso de los Nios de la Calle [Villagrn Morales y otros], sentencia del 19 de noviembre de 1999, Serie C N 63, prr. 144). Las necesidades de proteccin de los ms dbiles -acotaron los jueces A. A. Canado Trindade y A. Abreu Burelli en su voto concurrente conjunto- requieren en definitiva una interpretacin del derecho a la vida de modo que comprenda las condiciones mnimas de una vida digna (prr. 7). Por el otro, la vinculada con la doctrina enunciada por el Tribunal en la sentencia Vizzotti: la Constitucin Nacional, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que stos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo si se encuentra en debate un derecho humano. Por ende, al reglamentar derechos de este tipo, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de darles toda la plenitud que le reconoce la Constitucin Nacional, o sea, el texto supremo que los enunci y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, s, pero para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 23) (Fallos: 327:3677, 3688, considerando 8). 9) Que, de consiguiente, se torna inoficioso el estudio del eventual menoscabo que la norma cuestionada podra producir a otros derechos humanos argidos por la apelante ya que, tal como tambin lo advierte el recordado precedente internacional, el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido (cit., prr. 144). En suma, el recaudo de residencia establecido en el art. 1.e del decreto 432/97 (texto originario) resulta inaplicable, por inconstitucional, en los casos en que se encuentren reunidos todos y cada uno de los restantes requisitos para acceder a la prestacin por invalidez exigidos por dicho cuerpo legal. Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal subrogante, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada en cuanto fue objeto del agravio tratado, con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), de manera que la causa deber ser devuelta a fin que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber, acumlese la queja al principal y, oportunamente, remtase. RICARDO LUIS LORENZETTI (en disidencia)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (segn su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA (se-

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gn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). decreto nacional 432/1997, en tanto vulneraba las garantas de igualdad ante la ley y prohibicin de discriminacin en razn del origen nacional y los derechos a la vida, salud y seguridad social. Con respecto a la igualdad, indicaron que el requisito de veinte aos de residencia no est previsto para los nacionales (para quienes el decreto slo exige la residencia en el pas; art. 1 inc. d) y que, respecto de las personas naturalizadas, presupone un lapso de residencia sensiblemente menor -cinco (5) aos, conforme el citado art. 1 inc. d-. Los actores requirieron, finalmente, el dictado de una medida cautelar, a fin de que se d inicio al expediente administrativo de referencia, peticin que fue admitida por la jueza federal (fs. 65/68). 2) Que corrido el traslado respectivo, la demandada present el informe previsto por el artculo 8 de la ley 16.986 (fs. 90/94 vta.), en el que afirm que no obstante haberse dado inicio al expediente administrativo en virtud de la orden judicial, ste no iba a prosperar, en tanto la requirente no cumpla con el requisito de residencia en el pas por veinte aos o ms (v. fs. 90 vta./91). Puntualiz, adems, que ms all del obstculo que constitua el requisito mencionado, la concesin de la pensin estaba supeditada al presupuesto destinado a tales fines. 3) Que la jueza federal dict sentencia a fs. 108/121, y decidi admitir la demanda slo en lo referente a ordenar a la CNPA que d inicio al expediente administrativo relativo a la solicitud de pensin de la menor R. A., disposicin que entendi ya cumplida en virtud de la medida cautelar oportunamente resuelta (v. puntos 1 y 2 del fallo). Respecto de las dems pretensiones, entre ellas, la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 inciso e del decreto 432/97, el amparo fue rechazado (punto 3 del fallo).

VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que Luisa Aguilera Mariaca y Antonio Reyes Barja, en representacin de su hija D. R. A., interpusieron demanda de amparo contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nacin (Comisin Nacional de Pensiones Asistenciales -en adelante, CNPAC), ante la negativa de este organismo de iniciar el expediente administrativo para que la nia pudiese acceder a la pensin por invalidez prevista en el artculo 9 de la ley 13.478 -y sus modificatorias- (fs. 2/26). Sealaron los actores que su hija es de nacionalidad boliviana y obtuvo la radicacin definitiva en la Repblica Argentina en julio del ao 2001 (v. copia del D.N.I. agregada a fs. 49), que padece de tetrapleja espstica y ausencia de lenguaje verbal (v. copia del certificado de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud a fs. 50). Indicaron, asimismo, que la negativa estatal a iniciar el trmite se debi a que la menor no cumpla con uno de los requisitos que el artculo 1, inciso e, del decreto 432/97 (reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias) exiga para el otorgamiento de pensiones por invalidez, esto es, que en el caso de ser extranjera la persona solicitante, deba acreditar una residencia mnima continuada en el pas de veinte (20) aos. A partir de las circunstancias relatadas, los demandantes solicitaron la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 1, inciso e, del

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Para fundar tal decisin, la magistrada afirm que, en lo relativo a la negativa de la administracin a dar inicio al expediente, el agravio de la actora deba ser admitido por comportar la actitud del Estado una afectacin del derecho de peticionar ante las autoridades. En cuanto a los aspectos de la demanda de amparo que fueron rechazados, consider que la pensin que se estaba reclamando era de aquellas calificadas como no contributivas y no resultaba una obligacin impuesta legislativamente al Poder Ejecutivo sino una facultad que ste ejerce fijando las condiciones para su concesin y evaluando, adems, si las condiciones presupuestarias permiten otorgarla. Seguidamente, indic que el cuestionamiento de cualquiera de los recaudos exigidos por la reglamentacin (uno de cuyos incisos se ataca por inconstitucional en forma expresa), que pudiera efectuar (sic) a cualquier persona -nacional o extranjera- no importa de por s la procedencia del control de constitucionalidad en la medida que la reglamentacin de la referida atribucin constituye una facultad propia del Poder Ejecutivo Nacional (fs. 116). No obstante tal afirmacin, en la sentencia se indica ms adelante que el recaudo de veinte aos de residencia para los extranjeros no resulta arbitrario (fs. 119/120). 4) Que esta decisin fue apelada por la parte actora (fs. 123/143), que, en lo esencial, indic que en la sentencia se haba confundido el objeto de la demanda -esto es, la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 1, inciso e del decreto 432/97- con el de la medida cautelar y que, ms all de los argumentos presupuestarios brindados por la demandada, lo cierto era que la negativa estatal haba estado fundada exclusivamente en el incumplimiento del requisito de veinte aos de residencia fijado por el decreto. 5) Que la Sala I de la Cmara Federal de la Seguridad Social resolvi confirmar la sentencia recurrida (fs. 168/169), fundando tal decisin en que la pensin reclamada era graciable y, por ello, la determinacin de los requisitos para su otorgamiento constitua un acto de poltica legislativa del Congreso Nacional no justiciable (fs. 168 vta., punto II, segundo prrafo). Seal, adems, que la exigencia de veinte aos de residencia para extranjeros no implicaba una discriminacin en razn de la nacionalidad, aunque no acompa ningn fundamento para sostener tal afirmacin. 6) Que contra esta sentencia, la parte actora interpuso recurso extraordinario federal (fs. 176/199 vta.), insistiendo con el planteo de inconstitucionalidad del artculo 1, inc. e, del decreto 432/97, el que, sostuvo, no haba sido debidamente tratado por el tribunal a quo. 7) Que del recurso federal deducido contest traslado el Estado Nacional (fs. 204/211 vta.), indicando que la exigencia de residencia mnima que prev el decreto 432/97 para otorgar pensiones a los extranjeros no resulta arbitraria ya que las pensiones por invalidez asistenciales o no contributivas dependen de fondos dispuestos por las distintas leyes de presupuesto, que no son ilimitados (fs. 206 vta.). Afirm adems que tal regla no implicaba una discriminacin toda vez que no se toma como base de comparacin la circunstancia de la incapacidad en s misma (fs. 209), a lo que agreg, a modo de ejemplo: Es as que si un nio discapacitado argentino incumple con uno de los requisitos exigidos por la legislacin vigente, tampoco podr acceder a la pensin no contributiva por invalidez, aunque tenga la calidad de discapacitado y aunque sea argentino, por ejemplo, si los padres trabajan y como consecuencia le brindan los servicios de salud y sociales (dem). Finalmente, dentro de los argumentos acompaados para defen-

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der la razonabilidad de la norma atacada, se seala prrafos ms adelante lo siguiente: Es decir que tanto a los extranjeros como a los ciudadanos nacionales se les exigen determinados requisitos para acceder a la Pensin No Contributiva, segn la condicin que les sea inherente a cada uno, debern cumplir con los requisitos que les exige el Decreto. Si las condiciones son las mismas, se les exige lo mismo, si las condiciones difieren, entonces, ciertos requisitos sern dismiles. Esta situacin no es representativa de ningn tipo de discriminacin y se adecua a los principios establecidos por nuestra Constitucin (fs. 210). 8) Que el tribunal a quo decidi denegar el recurso extraordinario, indicando que ste remita al examen de cuestiones de hecho y prueba (fs. 212). Tal rechazo motiv que la actora dedujese la correspondiente queja, en la que cuestion la resolucin denegatoria por basarse en frmulas generales y omitir toda consideracin respecto de la cuestin federal alegada. 9) Que la presentacin directa debe ser admitida, en tanto realiza una crtica concreta y acertada del auto denegatorio del recurso extraordinario. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la actora ha cuestionado un decreto por entenderlo repugnante a la Constitucin Nacional y la decisin del tribunal a quo ha sido favorable a la validez de la norma inferior (artculo 14, inciso 3 de la ley 48). Esta circunstancia demuestra que se ha planteado en el caso una cuestin federal que debe ser tratada por esta Corte, extremo que la cmara no ha tenido siquiera en cuenta. 10) Que el artculo 9 de la ley 13.478 (conforme la sustitucin introducida por la ley 18.910), prev lo siguiente: Facltese al Poder Ejecutivo a otorgar, en las condiciones que fije la reglamentacin, una pensin inembargable a toda persona sin suficientes recursos propios, no amparada por un rgimen de previsin, de 60 o ms aos de edad o imposibilitada para trabajar (destacado agregado). La reglamentacin de la norma citada, en lo que al caso se refiere, est regida por el decreto 432/1997, que en su artculo 1 contiene una serie de exigencias que el peticionante debe cumplir para solicitar la prestacin asistencial. Entre tales requisitos, se demanda un plazo de residencia en el pas, que difiere conforme el solicitante sea argentino nativo, naturalizado o extranjero. As, respecto del primer grupo, slo se exige ser residente en el pas, mientras que los naturalizados deben contar con una residencia continuada de por lo menos cinco aos (inciso d). En el caso de los extranjeros, previsto en el inciso e, la regla indica que debern acreditar una residencia mnima continuada en el pas de veinte (20) aos. 11) Que conforme puede apreciarse, la norma antes citada prev un trato diferenciado entre nacionales y extranjeros, imponiendo a estos ltimos mayores exigencias para acceder a un beneficio otorgado por el Estado. Esta circunstancia determina que -ya en su sentido literal- el artculo 1, inciso e, del decreto 432/97 est directamente contrapuesto con las reglas constitucionales que prohben un trato discriminatorio en razn del origen nacional (artculo 20 de la Constitucin Nacional, artculo 1.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, artculo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y, especialmente, artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que establece, en lo pertinente: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra

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cualquier discriminacin por motivos de (y) origen nacional). Esa contradiccin directa con el texto constitucional obliga a considerar a la categorizacin realizada por el decreto como sospechosa de discriminacin y hace pesar sobre dicha norma una presuncin de inconstitucionalidad (Fallos: 311:2272, considerando 4 del voto de los ministros Caballero y Belluscio y considerandos 4 y 7 del voto de los ministros Petracchi y Bacqu; Fallos: 327:5118, considerando 4; y G.835/841.XXXVI Gottschau, Evelyn Patricia c/Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires s/amparo -sentencia del 8 de agosto de 2006-, considerando 5). A partir de tal premisa, el juicio de razonabilidad de la norma (artculos 14 y 28 de la Constitucin Nacional), estar guiado por un escrutinio estricto, evaluacin que implica una inversin en la carga de la prueba, de modo tal que es la parte que defiende la constitucionalidad de la norma (en este caso, el Estado Nacional) la que deber realizar una cuidadosa prueba sobre los fines que haba intentado resguardar y sobre los medios que haba utilizado a tal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastar que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, ser insuficiente una genrica adecuacin a los fines, sino que deber juzgarse si los promueven efectivamente y, adems, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulacin cuestionada (Fallo Gottschau, considerando 5; Fallos: 327:5118, considerando 6. Destacados contenidos en el original). 12) Que la sola lectura de los argumentos que ha aportado la parte demandada para intentar sostener la validez del artculo 1 del decreto 432/97 -ya detallados en el relato de los antecedentes- permite apreciar que stos resultan ineficaces para revertir la presuncin de inconstitucionalidad de la norma en cuestin. Analizando tales explicaciones, tenemos, por un lado, aquella referida a los lmites presupuestarios que condicionaran la concesin de las pensiones. Al respecto, debe decirse que un argumento de tal clase no puede en modo alguno justificar una clasificacin por el origen nacional como la que el decreto contiene, ya que si bien es cierto que el Estado debe, en principio, atenerse al presupuesto que se destina a una cierta actividad o prestacin pblica, resulta evidente que no puede pretender alcanzar tales fines haciendo destinatarios exclusivos de los costos de tal restriccin a los extranjeros radicados en el pas, a quienes la Constitucin ha invitado para que habiten en nuestro territorio (Prembulo; artculo 25). En otras palabras: las dificultades presupuestarias, si existieren, no pueden discriminar entre nacionales y extranjeros y afectar slo a estos ltimos. Las restantes explicaciones que ha brindado la demandada discurren entre meras afirmaciones dogmticas que, justamente por tal condicin, no deben ser siquiera consideradas (Fallos: 321:194, considerando 9. As, si quien debe probar la razonabilidad de la norma se limita simplemente a afirmar que la distincin no es arbitraria, sin apoyar ese aserto en argumento alguno, slo est manifestando una opinin personal) y otras que son circulares, confusas o, directamente, imposibles de entender (ver, por ejemplo, las referencias a fs. 206 vta., 209 y 210 efectuadas en el considerando sptimo de este voto). Como puede apreciarse, las argumentaciones ensayadas por la administracin lejos estn de poder explicar qu fines estatales esen-

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ciales tiende a preservar la norma impugnada y por qu el medio escogido es, a la vez que efectivo, el menos lesivo posible. 13) Que los jueces de la causa, por su parte, tampoco han realizado un correcto anlisis constitucional de la norma impugnada, en tanto han seguido un camino inverso al que, para casos como ste, ha fijado la jurisprudencia de esta Corte. En efecto, tanto la jueza de primera instancia como la Cmara de Apelaciones han partido de la presuncin de constitucionalidad de la norma y la han sometido a un test de mera razonabilidad, que, como ya se explic, resulta insuficiente -sino incorrecto- para evaluar la constitucionalidad de una categorizacin prima facie discriminatoria. 14) Que las consideraciones precedentes permiten afirmar, entonces, que el artculo 1, inciso e, del decreto 432/97 es inconstitucional, en tanto discrimina a las personas segn su nacionalidad. Tal declaracin implica, entonces, que la Comisin Nacional de Pensiones Asistenciales no podr oponer el requisito de veinte aos de residencia como impedimento para otorgar la pensin solicitada. Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas. Devulvanse los autos a la Sala I de la Cmara Federal de la Seguridad Social para que se dicte un nuevo fallo conforme lo aqu dispuesto. Notifquese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI CARMEN M.ARGIBAY. ES COPIA VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA Considerando: 1) Que los actores iniciaron, en representacin de su hija, demanda de amparo contra el Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente de la Nacin, ante la negativa de este organismo de dar curso al expediente administrativo por el cual se solicitaba la pensin por invalidez para su hija discapacitada prevista en el art. 9 de la ley 13.478 y sus modificatorias y plantearon la inconstitucionalidad del art. 1, inc. e del decreto 432/97, reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias, segn el cual para el otorgamiento del beneficio pretendido los extranjeros deban acreditar una residencia mnima continuada en el pas de veinte aos. Fundamento este ltimo invocado en la negativa estatal a dar curso al expediente administrativo por el que se solicitaba la pensin. Los actores sealaron que su hija es de nacionalidad boliviana, que obtuvo su radicacin definitiva en la Repblica Argentina en julio del ao 2001 -ello como consecuencia de la radicacin definitiva lograda por su padre- y que padece de tetrapleja espstica y ausencia de lenguaje verbal. 2) Que el fallo adverso de primera instancia fue confirmado por la Sala I de la Cmara Federal de la Seguridad Social. Para ello, el a quo sostuvo que la facultad de otorgar pensiones, reconocida al Congreso de la Nacin en el art. 75 inc. 20 de la Constitucin Nacional, es de absoluta discrecionalidad de aqul y que, en consecuencia, los requisitos que a tales fines se establezcan configuran un acto de poltica legislativa no justiciable. Agreg que los requisitos exigidos por la norma, segn se trate de nacionales o extranjeros, no constituyen discriminacin en razn de la nacionalidad, pues no viola el art. 16 de la Constitucin Nacional que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto no incurra en arbitrariedad o en una ilegtima persecucin de personas o grupos.

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Contra tal pronunciamiento los actores interpusieron recurso extraordinario federal, cuya denegacin motiv esta queja, y que resulta admisible por cuanto el planteo de inconstitucionalidad del decreto reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias encuadra en las disposiciones del art. 14 de la ley 48 (incs. 1 y 3), cuestin que no ha merecido ponderacin alguna por el a quo. 3) Por su parte, la seora Procuradora Fiscal, en el dictamen de fs. 160/163, sostuvo que la pensin pretendida es de naturaleza no contributiva y, por lo tanto, participa de una naturaleza dismil a la de los beneficios provisionales, circunstancia que hace variar el grado de exigibilidad. Sostuvo que tal tipo de beneficios tiene su raz en la facultad otorgada al Congreso de la Nacin en el art. 75 inc. 20 de la norma fundamental, que son prestaciones de pago peridico, gratuitas, otorgadas a quienes hayan realizado acciones que merezcan la gratuidad de la Nacin, como tambin puede concedrselas a ancianos o minusvlidos. Entendi que se trata de beneficios que vota el Congreso en forma espontnea como favor o amparo y que pertenecen al mbito de las facultades discrecionales. Sin perjuicio de lo cual, al analizar el decreto reglamentario motivo de impugnacin, sostuvo que no parece arbitraria la distincin entre nacionales y extranjeros, mxime cuando lo que se pretende es una prestacin en dinero. Asimismo, consider razonable el plazo de veinte aos y resalt que en el caso de autos, el Estado otorga a la menor asistencia mdica y educacin (punto III del dictamen). 4) Que, en atencin al encuadre jurdico de la pretensin, realizado tanto en la sentencia de grado como en el dictamen de la Procuracin, en primer trmino corresponde analizar la naturaleza de la pensin requerida. En tal sentido, cabe sealar que el art. 3 de la ley 13.478 cre el Fondo Estabilizador de Previsin Social para atender los dficit de los organismos de previsin social, el pago del suplemento variable, las pensiones graciables acordadas o a otorgarse y las pensiones a la vejez creadas por esta ley. El texto no deja dudas acerca de la diferenciacin que formul el legislador en la letra de la norma entre las pensiones denominadas graciables y aquellas destinadas a la vejez. El art. 9 de la ley de referencia reglaba el sistema de pensin inembargable a la vejez para personas de sesenta aos o ms, no amparada por un rgimen de previsin y con exigencia de otros requisitos. La ley 18.910 incorpora como un supuesto diferenciado para acceder a la pensin la alternativa que la persona se encuentre imposibilitada de trabajar. A su vez la ley 20.267 sustituy el art. 9 de la ley 13.478 y sus modificatorias, y dispuso Facltase al Poder Ejecutivo a otorgar en las condiciones que fije la reglamentacin una pensin inembargable a toda persona sin suficientes recursos propios, no amparada por un rgimen de previsin, de sesenta y cinco o ms aos de edad o imposibilitada de trabajar. La primera conclusin a la que se arriba, en virtud de la exgesis normativa efectuada, es que las pensiones a la vejez y a la invalidez -tal como la denomina el decreto reglamentariono son identificables con las pensiones graciables ni en cuanto a su naturaleza ni en cuanto al rgimen de concesin. De ello se deriva que el beneficio instituido no responde al concepto de pensiones graciables, cuyo reconocimiento pertenece a la rbita de discrecionalidad del rgano legislativo, y que, por el contrario, cabe considerarlo encuadrado en el mbito de la legislacin relativa a la seguridad social, conforme el art. 75 inc. 12. 5) Que, precisada la naturaleza de la pensin

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que se pretende, corresponde revisar, en el marco del art. 9 ya citado, si el Poder Ejecutivo de la Nacin ha excedido su facultad reglamentaria al imponer requisitos diferenciados entre nacionales y extranjeros y, en el caso de sortear constitucionalmente esta primera cuestin si, en lo que hace al caso concreto, resulta razonable exigir a los extranjeros el requisito de residencia continua y, en su caso, disponer que tal residencia debe satisfacer el plazo de 20 aos. 6) Que el decreto 432/97, reglamentario de la ley 13.478 y sus modificatorias, dispone en su art. 1, y en lo que aqu interesa por ser motivo de debate, que podrn acceder a las prestaciones instituidas por el art. 9 de las leyes de referencia, las personas que cumplan con los siguientes requisitos: a) Tener setenta aos en el caso de vejez; b) Encontrarse incapacitado en forma total o permanente, en el caso de pensin por invalidez (disminucin de la capacidad laborativa del 76% segn segundo prrafo del inc. b del art. 1), c) Acreditar la identidad, edad y nacionalidad, d) Ser argentino nativo o naturalizado, residente en el pas. Los naturalizados debern contar con una residencia mnima continuada de cinco aos anteriores al pedido del beneficio; e) Los extranjeros debern acreditar una residencia mnima continuada en el pas de veinte aos. En los incisos restantes del art. 1, as como en el resto de las normas, se consignan una serie de condiciones que demuestran acabadamente la gravedad de las situaciones que han sido consideradas a los efectos de otorgar este tipo de pensiones, lo que se traduce en un rgimen de tramitacin y otorgamiento que pone a cargo del rgano de aplicacin, la Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin, una serie de diligencias tendientes a verificar las circunstancias socio econmicas de los solicitantes (incs. f, g, h, i del art. 1; arts. 2 y 3 y cap. II). Lo manifestado permite concluir que los fines perseguidos por la norma apuntan a reconocer el acceso al beneficio a aquellos que se encuentran en contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego de manera manifiesta la subsistencia misma de la persona y, con ello, la vigencia efectiva de derechos fundamentales bsicos. Todo ello en el marco de los arts. 14 bis y 75 incs. 18, 19, 22, 23 de la Constitucin Nacional. 7) Que, tal como se enunci en el considerando 5, corresponde en primer trmino decidir si es constitucionalmente sustentable reconocer al legislador la facultad de establecer diferencias entre nacionales y extranjeros en el contexto de los fines que persigue la norma cuestionada y en relacin con la naturaleza de los derechos y garantas que se pretenden proteger. En tal sentido cabe destacar que las reglamentaciones que distinguen entre nacional y extranjero no son en principio inconstitucionales en los trminos de los arts. 16, 20 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, razn por la cual el legislador se encuentra habilitado a emplearla con la exigencia de que tal decisin responda a intereses que involucran el bienestar general y que responden a una justificacin razonable y proporcional en relacin con los propsitos que se persiguen. En la materia rige el principio de ejercicio relativo de los derechos conforme lo dispuesto en la primera parte del art. 14 de la Constitucin Nacional no enervado por el texto del art. 20 de la norma fundamental, la que al disponer que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano no excluye la posibilidad de establecer determinadas diferencias en relacin con la naturaleza de los derechos de que se trate y siempre que las mismas estn suficientemente justificadas. La norma constitucional no avala una interpretacin del principio de igualdad en trminos absolutos.

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8) Que el art. 16 de la Constitucin Nacional consagra una clusula general de igualdad para todos los habitantes, que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas, de modo que para introducir diferencias entre ellos debe existir una suficiente justificacin que aparezca objetiva, fundada y razonable y que sus consecuencias no resulten desproporcionadas respecto de la finalidad perseguida, de manera de evitar resultados excesivamente gravosos. En tal sentido, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica. En consecuencia, la diferencia de trato debe sustentarse en la relacin entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad perseguida. Sin embargo el principio de igualdad del art. 16 no se agota con el alcance indicado ya que por aplicacin del art. 75 inc. 22 la operatividad sustantiva de aquel principio se integra con la expresa prohibicin de supuestos o motivos concretos de discriminacin que tienden a impedir diferenciaciones que afectan a colectivos determinados. En tales supuestos la inconstitucionalidad de aqullas se funda en que el tratamiento diferenciado aparece sustentado exclusivamente en los motivos o razones o factores de discriminacin que la norma fundamental prohbe, al tratarse de caractersticas expresamente excluidas. Por ello, las prohibiciones de discriminacin implican un anlisis y un juicio de irrazonabilidad de la diferenciacin en s misma, la que habr violado el lmite constitucional cuando se verifique que el factor o supuesto prohibido es el nico fundamento de aqulla y que conlleva un criterio de desvalorizacin o prejuicio (conf. doctrina Tribunal Constitucional Espaol, sentencias 340/1993 y 154/2006, entre otras; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yatama v Nicaragua, 23 de junio de 2005 entre otras y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sentencias C-224/00 y C-17/05, entre otras). 9) Que, con el alcance indicado, en la configuracin legal de los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros y ponderando la diversa naturaleza de aqullos, el legislador puede introducir la nacionalidad como elemento para la definicin de un supuesto de hecho al que le ligar la consecuencia jurdica establecida ponderando la concurrencia de otros factores, dentro de los cuales sin duda considerar determinados parmetros de comparacin respecto de la situacin de los nacionales. Las cuestiones de titularidad y ejercicio de los derechos y, ms precisamente, el problema de la igualdad en el ejercicio de aqullos, depende del derecho afectado y de los intereses sociales que aparezcan como imperativos para el Estado en la materia sujeta a reglamentacin. En tales supuestos es constitucionalmente vlido formular condiciones de trato diferenciado. 10) Que segn la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos corresponde efectuar una diferenciacin entre los trminos distincin y discriminacin. El trmino distincin se emplear para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacin se utilizar...para hacer referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no sea objetivo y razonable...La existencia de tal justificacin debe evaluarse en relacin con el propsito y los efectos de la medida en consideracin, tomando en cuenta los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democrticas...una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho...no slo debe buscar un fin legtimo... el art. 14 se viola igualmente cuando se establece de manera clara que no hay relacin razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el

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fin que se busca llevar a cabo...no habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente...De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana...(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003 -Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados- Puntos 82 al 96). 11) Que, en este orden de ideas, y a la luz de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, el principio de igualdad formal y sustantiva y el principio de no discriminacin debe ser interpretado teniendo presente que, en el caso de autos, se trata de la concesin de una prestacin que integra la categora de derechos econmicos, sociales y culturales. En efecto, las pensiones por invalidez, asistenciales o no contributivas, dependen de fondos dispuestos por las distintas leyes de presupuesto, lo que determina que los recursos no son ilimitados y que la administracin y asignacin de los mismos requiere ponderar el equilibrio de las prestaciones entre nacionales y extranjeros, para asegurar que las que se acuerden mantengan una relacin de equidad en la satisfaccin de los derechos fundamentales de los distintos colectivos que intenta proteger, en aras de los cuales el legislador puede imponer determinados requisitos no slo de fondo sino de forma a los efectos de percibir el beneficio. 12) Que, en tal sentido, cabe precisar que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en el art. 26, referido a la plena efectividad de las normas econmicas, sociales y culturales sienta el principio de desarrollo progresivo en la medida de los recursos disponibles por va legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, el art. 30, al regular el principio acerca del alcance de las restricciones introduce el criterio de ponderacin del inters general y de acuerdo con el propsito para el cual fueron establecidas. A su vez, el art. 32 enuncia, en su inc. 2, el principio de ejercicio relativo de los derechos de conformidad con los de los dems, con la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador, dispone la obligacin de los estados parte de adoptar las medidas necesarias ...hasta el mximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de logar progresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente protocolo (arts. 1 y 5). En lnea con lo expuesto, y en relacin directa con la materia sub examine, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (resolucin 2200 A (XXI), Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre de 1966, aprobado por la ley 23.313) en la parte 2, art. 2, establece, por un lado, el criterio de desarrollo progresivo para los derechos que protege el pacto, hasta el mximo de los recursos de que disponga el Estado (inc. 1), por otro, sienta el principio de no discriminacin en cuanto al goce de los derechos a que refiere (inc. 2) y, finalmente, consagra que Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economa nacional, podrn

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determinar en qu medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos por el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos (inc. 3). 13) Que, de conformidad con los criterios enunciados, el trato diferenciado entre nacionales y extranjeros no importa un supuesto de discriminacin en los trminos de los arts. 16 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, ello sin perjuicio de analizar el grado de razonabilidad y proporcionalidad de las consecuencias jurdicas que se deriven de tal configuracin normativa en relacin con la finalidad de la norma, de manera de evitar resultados disvaliosos o excesivamente gravosos. 14) Que, a tales efectos, cabe considerar que el requisito de residencia continua en el pas -tanto para naturalizados como extranjerosconstituye un presupuesto mnimo de exigencia en atencin al derecho involucrado y constituye un requisito constitucionalmente vlido para garantir en trminos de igualdad formal y sustantiva el acceso a la prestacin asistencial. Tal exigencia hace, a su vez, a mantener una relacin de equilibrio entre la situacin de los nacionales y de los extranjeros. El requisito de residencia en el pas aparece ligado a la necesidad de un cierto grado de integracin y permanencia que resulta de relevancia jurdica al tiempo de organizar un sistema de asistencia social que, sin desatender los principios constitucionales en la materia, vele porque tales beneficios no se conviertan en una carga de tal magnitud que pueda afectar el nivel global de otras prestaciones y obligaciones que le corresponden al Estado (conf. doctrina en similar tema Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Gran Sala) Asunto C-209/03, sentencia del 15 de marzo de 2005). 15) Que otro es el anlisis y otra la conclusin a la que se arriba al verificar el grado de razonabilidad que tiene imponer a los extranjeros que la residencia continua lo sea por un plazo de 20 aos. En efecto, teniendo en consideracin los fines perseguidos por las normas que conceden el beneficio y la naturaleza de los derechos fundamentales que se encuentran involucrados -dignidad, subsistencia mnima, salud, proteccin a la familia, situacin socio econmica de gravedad extrema- y las obligaciones estaduales en la materia, respecto de las cuales el art. 75 inc. 23 impone un mandato constitucional de acciones positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto, entre otros, de las personas con discapacidad, el plazo de 20 aos exigido a los extranjeros para poder gozar de los beneficios de la pensin luce manifiestamente irrazonable en los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional. Desde antiguo este Tribunal ha sostenido que el objetivo preeminente de la Constitucin, segn expresa su prembulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin. Por tanto, tiene categora constitucional el siguiente principio de hermenutica jurdica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos: 289:430).

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En efecto, la exorbitancia del plazo convierte en ilusorio el derecho a la pensin en un tiempo oportuno y adecuado. No rene los requisitos mnimos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad ni con la justificacin en que es posible sustentar la diferencia entre naturalizados y extranjeros, conforme criterios y conceptos democrticamente aceptados, ni respecto a los fines que se persiguen al establecer el reconocimiento al derecho asistencial. La habilitacin constitucional para establecer diferencias entre nacionales y extranjeros no releva al legislador de establecer requisitos razonables para unos y para otros de manera de no alterar el derecho que se pretende reconocer, para ello debe ponderar adecuadamente el sentido que da origen a las categoras y la relacin sustancial entre ellas y los medios que elige para no desconocer el principio constitucional de igualdad. No est en discusin el criterio segn el cual es constitucionalmente vlido establecer no slo el requisito de la residencia sino de que sta cumpla un plazo determinado. Es la desproporcionalidad de la extensin del plazo lo que es inconstitucional. La irrazonabilidad del plazo consignado importa en los hechos que la aplicacin de tal norma se traduzca en una discriminacin indirecta ya que por las consecuencias que irroga, en la prctica, el beneficio de la pensin por invalidez estara vedado para los extranjeros con residencia acreditada en el territorio argentino (conf. doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencias del 30 de junio de 2005 en C-28/04; del 18 de enero de 2007 en C-332/05, entre otras). 16) Que, por las consideraciones precedentes, se declara la inconstitucionalidad del art. 1, inc. e, del decreto 432/97 respecto del plazo de veinte aos exigido a la residencia continua de un extranjero a los efectos de acceder a la pensin por invalidez que dispone la norma. Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Devulvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hgase saber, acumlese la queja al principal y, oportunamente, remtase. JUAN CARLOS MAQUEDA. ES COPIA DISIDENCIA DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON RICARDO LUIS LORENZETTI Y DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los argumentos y conclusiones del dictamen de la seora Procuradora Fiscal a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitirse. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la decisin recurrida. Acumlese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen. Notifquese y remtase. RICARDO LUIS LORENZETTI- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. ES COPIA

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V., D. N. c/OSDE s/amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/07/2011 es bueno no perder de vista los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales. As, el Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica ... (art. 1 de la ley 23.661) y tiene como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud ... (art. 2 de la ley 23.661 -el subrayado, en ambos casos, es de la Sala-). En esta lnea, el Congreso Nacional dise especficamente un sistema de prestaciones bsicas de atencin a cargo de las obras sociales (arts. 1 y 3 de la ley 23.660) y a favor de sus beneficiarios con el objeto de procurar el pleno goce del derecho a la salud sin discriminacin alguna y de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (arts. 1 y 2 de la ley 23.661 -el subrayado tambin es de la Sala-). En las condiciones enunciadas, los agravios expresados resultan inatendibles, ponderando () que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurdico y, en tanto fin en s misma -ms all de su naturaleza trascendente-, es inviolable, constituyendo el derecho a la vida un valor fundamental a cuyo respecto los restantes valores siempre tienen carcter instrumental (Corte Suprema, Fallos: 316: 479 y 323:1339) (considerando 5).

CAUSA 2.303/11 Buenos Aires, 12 de julio de 2011. VISTO: el recurso de apelacin interpuesto a fs. 62, fundado a fs. 63/40 vta. y contestado a fs.

72/75 vta., contra la decisin de fs. 59/60 vta.; Y CONSIDERANDO: 1. Que, ante todo, es pertinente recordar que las medidas cautelares, ms que a hacer justi-

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cia, estn destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., Nociones sobre la teora general de las medidas cautelares, LL-1978-B-826; esta Sala, causa 9.334 del 26.6.92). De all que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo slo definible en la sentencia final- (esta Sala, causa 1.934/01 del 5.4.01 -y sus citas-), ni el estudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes -cuya ndole habr de ser dilucidada con posterioridad-, sino tan slo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus boni iuris. Lo expuesto, desde que la verosimilitud del derecho equivale, ms que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestin (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-). 2. Que, sentado lo anterior, cabe sealar que, si bien las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833 y 319:1069, entre otros), la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar el dictado de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada, aadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la produccin de perjuicios que podran producirse en caso de inactividad del rgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos 320:1633). Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la accin no es, en s misma, un obstculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (esta Sala, causa 7.802/07 del 20.11.07, entre otras), de manera que el agravio fundado en esa circunstancia es inatendible. 3. Que, en el caso, se advierte que la naturaleza de la patologa de D. N. V., que tiene 46 aos de edad y que padece diabetes mellitas tipo I -insulina requirente- (ver informe de fs. 8/9), justifica la toma de medidas rpidas que tiendan a asegurar la efectiva recepcin de una atencin mdica apropiada, como sera la que consiste en contar con una bomba de insulina modelo Paradigma Veo 554/754, que le fue prescripta por la doctora Claudia E. Lamela, mdica del servicio de nutricin del Hospital Durand y miembro titular de la Sociedad Argentina de diabetes y de la Asociacin Europea de diabetes, en el marco del tratamiento que le fue indicado (ver instrumento de fs. 6/7 vta.). Por lo dems, el juzgamiento actual de la pretensin es posible slo mediante una limitada aproximacin al tema planteado, dado los estrechos mrgenes cognitivos del mbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02) 4. Que, por cierto, la invocacin realizada por la obra social en el sentido de que la bomba de insulina que ofreci -modelo Paradigma 715satisface los requerimientos de la peticionaria conforme a la evaluacin de la Auditora Mdica de su parte (primer prrafo de fs. 67 vta.) no alcanza prima facie para obstaculizar el derecho de la actora a contar con el equipamiento indicado para su situacin, teniendo en cuenta que -como qued expuesto- fue prescripto por una mdica especializada en la materia como consecuencia de la patologa que aqu se trata y en funcin de los resultados obtenidos en los estudios que le fueron realizados (esta Sala, causa

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9.396/06 del 22.9.06); por cierto, los argumentos ensayados por la recurrente sobre el punto -consistentes, en definitiva, en que el modelo solicitado por su afiliada no es el adecuado para atender las dolencias que la aquejan- no fueron siquiera mnimamente respaldados con elemento convictivo alguno (esta Sala, causa 3.374/10 del 12.11.10). 5. Que, para finalizar, es bueno no perder de vista los fines que hacen a la existencia y funcionamiento de las obras sociales. As, el Sistema Nacional del Seguro de Salud fue creado a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica ... (art. 1 de la ley 23.661) y tiene como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud ... (art. 2 de la ley 23.661 -el subrayado, en ambos casos, es de la Sala-). En esta lnea, el Congreso Nacional dise especficamente un sistema de prestaciones bsicas de atencin a cargo de las obras sociales (arts. 1 y 3 de la ley 23.660) y a favor de sus beneficiarios con el objeto de procurar el pleno goce del derecho a la salud sin discriminacin alguna y de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (arts. 1 y 2 de la ley 23.661 -el subrayado tambin es de la Sala-). En las condiciones enunciadas, los agravios expresados resultan inatendibles, ponderando: a) que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurdico y, en tanto fin en s misma -ms all de su naturaleza trascendente-, es inviolable, constituyendo el derecho a la vida un valor fundamental a cuyo respecto los restantes valores siempre tienen carcter instrumental (Corte Suprema, Fallos: 316: 479 y 323:1339); y b) que el peligro en la demora es evidente en la especie, en tanto se encuentra en serio riesgo el derecho a la salud de D. N. V., y que las circunstancias que especifican la presente causa exigen una solucin particular, que asegure fundamentalmente la valiosidad del resultado de la intervencin judicial, priorizando -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango, como son el derecho a la vida y a la preservacin de la integridad psquico-fsica (arts. 42 de la Constitucin Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarqua superior a las leyes internas, segn el artculo 75, inc. 22, de aqulla). Por ello, SE RESUELVE: confirmar la decisin apelada; impnese las costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal). El doctor Santiago B. Kiernan se encuentra de licencia (art. 109 del RJN). Regstrese, notifquese y devulvase.

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Alegre Vergara, Nancy Elsa, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 al tener la demandada como finalidad la cobertura de prestaciones mdico asistenciales a favor de sus afiliados est obligada a brindar las prestaciones que la ley pone a cargo de las entidades adheridas al sistema, ya que el principio que debe tenerse como rector es aqul que impone que si se halla en juego la subsistencia de un derecho fundamental como es el derecho a la salud, de principal rango tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarqua en el art. 75 inc. 22, y ante la interposicin del mecanismo tambin consagrado constitucionalmente en el art. 43 con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y proteccin, procede exigir de los rganos judiciales una interpretacin extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utpica su aplicacin (conf. este Tribunal en Pucheta Luis A. en representacin de su hija P.E. c/IOSE s/Accin de Amparo, sentencia del 3 de setiembre de 2009) (considerando V.).

EXPTE. N 452/10, JUZGADO FEDERAL DE SALTA N 2 ///ta, 17 de marzo de 2011. Y VISTO: El recurso de apelacin interpuesto por el apoderado legal del INSSJP-PAMI- UGL XIISalta, a fs. 30/31; y CONSIDERANDO:

tubre de 2010 (fs.19/21) por el cual el Juez de la instancia anterior resolvi hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por Nancy Elsa Alegre Vergara (en representacin de su hija menor J, G. A) y en consecuencia orden prestar la cobertura mdica asistencial integral permanente, autorizando la internacin de la menor en la Clnica Privada de Rehabilitacin Neurolgica Rita Bianchi de la Provincia de Crdoba, conforme lo solicitado por lo facultativos tratantes en la Ciudad de Salta (fs. 30/31). II. Agravios:

I. Que vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelacin interpuesto en contra del pronunciamiento de fecha 28 de oc-

La recurrente, expres agravios, mediante escrito que obra a fs. 30/31.

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Dijo que el a quo resolvi sin considerar que no es tal el peligro en la demora invocado, ya que la afiliada se encuentra actualmente contenida con la prestacin mdica que se le brinda en HIRPACE de esta ciudad y que, conforme lo solicitado por el mdico que atiende a la menor, es un tratamiento de rehabilitacin integral -adjuntando copias del mismo- solo que en clnicas diferentes a la determinada por el Dr. Arias, dado que la denominada Rita Bianchi no es prestadora del INSSJP, pero que son especficas a la patologa que padece la afiliada. Aadi que ya ha pasado ms de un ao del ofrecimiento de su parte sin que la madre decida dentro de sus prestadores a cual derivarla, dilatando ella misma el cuidado y tratamiento adecuado conforme lo indica su mdico, por el solo hecho de pretender concurrir a una clnica no prestadora. Dijo que no existen razones que acrediten la falta de idoneidad de sus clnicas con relacin a la patologa y tratamiento solicitado. En definitiva, afirma que uno de los motivos en que se funda la resolucin que hace lugar a la medida cautelar expresa peligro en la salud del presentante de no lograrse una rpida atencin a la problemtica presente, explicando que ello no es as porque: 1) el instituto ofreci la atencin solicitada por el mdico desde hace ms de un ao y la dilacin es exclusivamente por motivos de la madre y que ellos desconocen y 2) que la menor no se encuentra desamparada dado que es atendida en HIRPACE, que es una prestigiosa entidad del medio. Concluy la fundamentacin del recurso interpuesto diciendo que conforme surge del dictamen emitido por el Departamento de Prestaciones Mdicas del Instituto, la provincia de Salta no cuenta con un centro de Rehabilitacin Integral y es por ello que se ofrece el traslado a la provincia de Crdoba a los centros de rehabilitacin que son prestadores del instituto de forma inmediata previo consentimiento de la madre. Como parte de su expresin de agravios acompa expediente interno de la afiliada (fs. 24/29). III. Postura de la amparista y constancias de su parte: En cuanto a los hechos, J. A., de 12 aos de edad, sufre de parlisis cerebral, retraso psicomotriz y epilepsia focal sintomtica, retraso de lenguaje, cuadriparesia hipotnica, crisis convulsivas espordicas, discapacidad permanente con dependencia total en actividades de la vida diaria, por lo que se le indic un tratamiento rehabilitatorio integral, por el plazo de 3 meses, en la clnica Rita Bianchi de rehabilitacin neurolgica (ver fs. 24). El presupuesto acompaado a fs. 26 (31/7/09) ascenda a $ 25.350. Dijo que si bien el PAMI manifiesta la existencia de esos dos centros de rehabilitacin prestadores del instituto en la provincia de Crdoba se desatiende que la nia ha venido realizando diversos tratamientos de rehabilitacin en HIRPACE y que, en atencin a su caso especfico, los mdicos que la tratan -Benavent y Arias- en el mes de abril de 2009 vieron como mejor opcin para el avance general de la situacin de la paciente que realice un tratamiento intensivo de ocho horas diarias de trabajo durante 3 meses y as lo elevaron al PAMI. Aade que la respuesta se hizo esperar desde abril hasta agosto de 2009 y en ella se propuso clnicas prestadoras que, conforme sostuviera, no tienen nada ver con la especialidad requerida para la nia. Afirma que lo solicitado por los mdicos tratantes tiene su razn de ser en que Rita Bianchi

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es una institucin de tratamiento de rehabilitacin intensivo, en el cual los nios, luego de permanecer el tiempo solicitado por los profesionales tratantes, logran movilizarse por sus propios medios, o con apoyo, por el tratamiento de fisioterapia y kinesioterapia y tambin logran avanzar notablemente en su expresin oral, ya que cuentan con un completo tratamiento psicolgico, neurolgico y fonoaudiolgico. Explicaron que esta solicitud fue reiterada el 22/09/10 por los mdicos tratantes segn consta a fs. 5. La parte actora acompaa historia clnica, presupuesto de la Clnica Rita Bianchi en la localidad de Tanti-Crdoba, memos internos del PAMI y certificado de discapacidad. Finalmente, el defensor de la menor afirm que las prestaciones solicitadas se encuentran expresamente avaladas por la ley 24.901 de Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad y por los diferentes tratados internacionales sobre los derechos del nio incorporados a nuestra Constitucin Nacional. Mencion los derechos constitucionales afectados y precedentes jurisprudenciales. IV. Fundamentos y decisin del Tribunal: Que en primer lugar se advierte que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 324:3569). Ha sostenido tambin que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479) (CN Apel. Civil Comercial Federal, sentencia del 03/01/08, Da Silva Natalia Beatriz c/Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin s/Amparo, entre otros). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art 75, inc 22) ha reafirmado el Alto Tribunal en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales y las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323: 1339, 324:3569). Bajo ese encuadre legal surge que el instituto demandado -en el trmite en primera instancia ni al momento de expresar los agravios que la manda judicial le ocasionan- no aport elementos suficientes para formar opinin de este Tribunal contraria a la de la instancia anterior, limitndose casi en exclusiva a discutir la ausencia de peligro en la demora sin preocuparse por acreditar la idoneidad de sus clnicas con relacin a la patologa y tratamiento solicitado ni en desvirtuar que los institutos solicitados por los mdicos tratantes son dedicados exclusivamente a rehabilitacin, preparados para el tratamiento de casos corno el de la paciente (ver fs. 44). Contrariamente, la parte actora desde el escrito inicial (fs. 14/17) hizo saber la especialidad de la Clnica Rita Bianchi (ver fs. 14 vta. y oficio del seor Defensor Oficial al PAMI el 6/10/10 de fs. 7), y aclarando que se trataba de una institucin especializada segn surge de la nota recibida por el PAMI el 17/04/09 que obra agregada a fs. 11/13. Ms an, sobre la base de los nombres que se

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dieron -Clnica Privada Colombo SRL (provincia de Crdoba), Sanatorio Privado Noroeste (provincia de Crdoba), Juan XXIII Clnica Privada de Rehabilitacin, Junn Clnica Privada, HIRPACE, ms ALPI, ms Neurloga (en Salta)-, efectu las averiguaciones pertinentes obteniendo informacin especfica de cada una a instancia suya y del defensor (ver fs. 68). En otras palabras, en febrero de 2011 y por su propia gestin tom conocimiento de estas circunstancias, las que no fueron negadas por la contraria (ver fs. 68). Tambin es la actora quien explica que ALPI no es un centro especializado ya que all se trata enfermos de polio melitis y no de parlisis cerebral; o que la fisioterapeuta a la que se la deriv se encuentra jubilada. Ninguno de estos puntos fueron debidamente explicados por PAMI en las audiencias llevadas a cabo, ni negados en su caso. Y en cuanto a que la derivacin objeto del presente proceso sea solicitada por profesionales de HIRPACE -aunque actuando a ttulo particular (confr. fs. 70/72)-, se coincide con el PAMI (ver fs. 31), que se trata de una institucin que goza de prestigio y solvencia profesional, no siendo un detalle menor que desde un lugar con amplia experiencia y reconocimiento en el pas (ver a modo de ejemplo nota de la Sociedad Argentina de Neuroortopedia publicada en www.caneo.com.ar/hirpace.htm) se recomiende como alternativa de vital importancia en el progreso de una nia discapacitada, con una patologa sumamente compleja, el tratamiento en cuestin y en especial, en la Clnica Rita Bianchi de la provincia de Crdoba o en el Instituto Fleni de la provincia de Buenos Aires, lo que en ningn caso se contradice con la solvencia de dicha institucin para tratar la discapacidad, ni con la decisin del PAMI de tenerlo entre sus prestadores. Es que, en todo caso, se trata de un caso muy particular con una madre -tambin discapacitada- que avocada totalmente a su hija obtiene ptimos resultados en los procesos de rehabilitacin manteniendo as la menor una mejor calidad de vida que el promedio de los nios con iguales patologas. As es que ms que una derivacin antojadiza, lo aqu solicitado parece el corolario necesario de los esfuerzos de profesionales esmerados de una institucin seria y prestigiosa que luchan por los mejores resultados posibles para sus pacientes. Dicho lo anterior, y siguiendo con el anlisis de los planteos del recurrente se advierte que, avanzadas las actuaciones y luego que este Tribunal celebrara tres audiencias en las que se puso especial nfasis en la necesidad de que la demandada acreditara las prestaciones especficas que podan darle sus institutos y en particular si se asimilaban a las que ofreca en el caso la Fundacin Rita Bianchi, sus informes no fueron precisos ni especializados, sino meramente generales sin aportar los datos necesarios, a pesar que estaba en mejores condiciones de hacerlo al tratarse de informacin que deba requerir a sus propios prestadores. Debe tenerse en cuenta que el principio de la carga dinmica de la prueba exige en determinados supuestos que pese sobre quien se encuentre en mejores condiciones la carga de aportar la prueba respectiva, lo que resulta de mayor aplicacin en el caso, en que expresamente el Tribunal requiri de la demandada la acreditacin de las circunstancias sealadas. As surge, por ejemplo, del punto III del escrito de fs. 63, donde a raz de la audiencia del 5 de enero de 2011, se limit a adjuntar fichas de prestadores de discapacidad del Instituto todos ellos idneos para la cobertura de la prestacin requerida dado que todos los ofrecidos tienen rehabilitacin integral intensiva, precisando que solo dos tienen internacin -ambos en la provincia de Buenos Aires, Junn-, destacando

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que la necesidad de internacin slo se debe a la discapacidad visual de la madre, no siendo indispensable para la rehabilitacin de la afiliada. Este extremo, sin embargo, queda desvirtuado con el informe del mdico tratante de fs. 44, cuando dice que, teniendo en cuenta la discapacidad visual de la madre (acompaante), debe pensarse en un instituto que tenga plazas para que se internen ambas juntas. En otras palabras, la internacin de la afiliada est requerida por el mdico, pero como la mam es discapacitada visual, debera quedarse con ella y no trasladarse, como una ventaja adicional. Lo expuesto, no es lo mismo que sostener que la internacin de la nia no es indispensable para la rehabilitacin de la afiliada como lo hace el PAMI. Y de ser as, tampoco lo argument acabadamente como para probar tal extremo. Tampoco se detuvo a analizar el presupuesto alcanzado por la amparista en su oportunidad, ni efectu ejercicios numricos que permitieran concluir que lo peticionado es de difcil o imposible cumplimiento para el Instituto. Por el contrario; no se advierte que sea una suma excesiva por las prestaciones que se brindarn a madre e hija durante el perodo del tratamiento intensivo. Y en este orden de ideas, las obras sociales no pueden actuar en forma omisiva o reticente, porque su actividad involucra el derecho a la salud y a la vida, objeto especial de proteccin de nuestro ordenamiento jurdico. De las constancias obrantes en autos surge que la terapia requerida tiene varias ventajas, entre ellas la de ser intensiva, especfica, limitada en el tiempo, interdisciplinaria, y encaminada a ser el punto de partida para posteriores tratamientos que, por otra parte, debern seguirse de por vida ya que se trata de cuestiones incurables. Y la realidad es que del informe de fs. 70/71 se puede advertir que la menor necesita un tratamiento que no se ha acreditado que lo pueda brindar un instituto de Salta, es decir, donde con un equipo interdisciplinario compuesto por pediatra, neuroortopedista, fisiatra, neurlogo, nutricionista, terapistas fonoaudiolgicos, kinesilogos, psiclogos, terapista ocupacional, asistente social y psicopedagoga, quienes en trabajo en conjunto establecen el programa personalizado efecten un corte evaluativo en un tratamiento habitual para tener una visin integral de la nia, con un trabajo interdisciplinario, que en forma breve (que puede abarcar entre 15 das y 3 meses) busque detectar todos los problemas especficos del paciente y establecer un programa de trabajo en el que introducirlo, controlando su evolucin y resultados y establecer la gua de tratamiento a seguir en el lugar de origen. En sntesis la demandada se limit a manifestar que tiene prestadores en discapacidad en otros lugares del pas, pero no puntualiz si satisfacen lo que se describi en el prrafo precedente y, en su caso, cules seran las posibles diferencias positivas o negativas. Es decir, el Instituto, que no ha negado la discapacidad de la afiliada, tampoco ha desvirtuado la eficacia de la terapia de rehabilitacin intensiva propuestas para la actora y as, la equivalencia o superioridad de la rehabilitacin que ofrece en los centros prestadores ya sea en Crdoba o en otro punto del pas. Y lo expuesto, concreta y especficamente aplicado a la paciente y a su patologa. Es que entidades como la aqu demandada deben efectuar una efectiva vigilancia de sus prestadores y su responsabilidad debe ser juzgada con criterio estricto (Conf. Cam.Nac. Apel. en lo Comercial en autos Zarini, Graciela c/OSPLAD s/Ordinario en sentencia del 7/03/08). En este sentido el PAMI debe obrar dentro de los parmetros que su funcin le impone y no hay constancias en el expediente que acrediten con suficiencia que las propuestas ofrecidas son equiparables con las peticionadas por los mdicos tratantes de la menor.

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Ms an, a fs. 74/83 acompa una serie de documentos (confeccionados con fechas varias del mes de febrero de este ao) en los que, en lo esencial, inicia una serie de investigaciones a fin de determinar si pueden otorgar la prestacin requerida (ver especialmente fs. 74), cuando, en rigor, dichos trmites debieron ser efectuados diligentemente ante el primer requerimiento que data de principios del ao 2009, actuando conjuntamente PAMI Salta y todas sus delegaciones, asesoras, madre y mdicos tratantes, lo que, empero, no ocurri y contina sin conseguirse an luego de la intervencin de este Tribunal. V. Conclusin: Sobre la base de las consideraciones precedente al tener la demandada como finalidad la cobertura de prestaciones mdico asistenciales a favor de sus afiliados est obligada a brindar las prestaciones que la ley pone a cargo de las entidades adheridas al sistema, ya que el principio que debe tenerse como rector es aqul que impone que si se halla en juego la subsistencia de un derecho fundamental como es el derecho a la salud, de principal rango tanto en el texto constitucional como en los tratados internacionales incorporados con esa jerarqua en el art. 75 inc. 22, y ante la interposicin del mecanismo tambin consagrado constitucionalmente en el art. 43 con el objeto de garantizar de un modo expedito y eficaz su plena vigencia y proteccin, procede exigir de los rganos judiciales una interpretacin extensiva y no restrictiva sobre su procedencia a fin de no tornar utpica su aplicacin (conf. este Tribunal en Pucheta Luis A. en representacin de su hija P.E. c/IOSE s/Accin de Amparo, sentencia del 3 de setiembre de 2009). Por otra parte, no cabe silenciar que el certificado de discapacidad es el instrumento que requiere la ley para gozar de los beneficios que de ella derivan, acreditndose en el caso concreto con el certificado de fs. 4. En efecto, as lo establece concretamente la Ley Nacional 24.901 (Sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad), cuyo art. 10 expresa que: A los efectos de la presente ley, la discapacidad deber acreditarse conforme lo establecido por el art. 3 de la ley 22.431 y por leyes provinciales anlogas. Y en el caso de la Ley de la Provincia de Salta N 6.036 (Sistema de Proteccin Integral de las personas discapacitadas), en su art. 3 dice que el Ministerio de Bienestar Social de la Provincia certificar en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, as como las posibilidades de rehabilitacin del afectado. Dicho ministerio indicar tambin, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, que tipo de actividad laboral o profesional puede desempear. El certificado que se expida acreditar plenamente la discapacidad en todos los supuestos en que sea necesario invocarla. As las cosas, certificada la discapacidad por la Junta Evaluadora de la Provincia de Salta, la cobertura integral es obligatoria conforme a la ley 24.901 y normas reglamentarias y pueden serle opuestas al PAMI quien debe dar cumplimiento acabado a sus disposiciones, de modo que no siendo suficientes las defensas opuestas y las constancias arrimadas por la demandada como para desvirtuar la necesidad de llevar a cabo lo propuesto por los especialistas, cabe destacar la procedencia de la accin para obligar a cubrir las prestaciones especficas requeridas a favor de la menor J.G.A. Por lo dems, debe tenerse en cuenta que esta Cmara convoc a tres audiencias para tratar de alcanzar la solucin menos gravosa para ambas partes, lo que en la prctica signific la ordinarizacin del proceso por lo que, an cuando lo venido en recurso fue

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la concesin de una medida cautelar, lo aqu dispuesto se traduce en una solucin de fondo, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmndose en ese sentido la internacin, como fuera resuelto en primera instancia, por el perodo de tres meses, en la Clnica Rita Bianchi de Crdoba, que es lo que aconseja la proteccin y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera ms demoras en la realizacin del tratamiento que puede permitirle desarrollar por s misma funciones esenciales de la vida. VI. Costas: Corresponde imponer las costas al demandado por el principio objetivo de la derrota (art. 68 primer prrafo del CPCCN) y toda vez que la amparista acta representada por el defensor oficial. En mrito a lo expuesto, se RESUELVE: I) RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto por el PAMI, y CONFIRMAR, por los fundamentos expuestos, la resolucin apelada. CON COSTAS. II) REGISTRESE, notifquese y devulvase la causa al Juzgado de origen a sus efectos. No firma el Dr. Jorge Luis Villada por encontrarse fuera del asiento del Tribunal.

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Fabersani, Ana Irma, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 La salud est comprendida dentro del derecho a la vida, que es el primer derecho natural de la persona humana pre-existente a toda legislacin positiva, entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que en el prembulo de la Constitucin ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservacin de la salud (cfr. CSJN, Fallos: 302:1284; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552; 330:2340, entre otros) () El derecho a la inviolabilidad de la vida implica necesariamente el referido a una buena calidad de vida y, por consiguiente, a una adecuada atencin mdica. Juega un papel central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin necesaria, primera y fundamental. La contracara de este derecho es una obligacin activa, que no consiste en una abstencin y omisin, sino en un dar o en un hacer positivo y universal, porque la misma obligacin activa existe ante o frente a toda la sociedad (cfr. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, Fernndez; Mnica Patricia y otros c/ SUMA s/amparo, interlocutorio del 31/5/07, www.saij. jus.gov.ar, Sumario BM000257) (considerando 2).

///ta, 7 abril de 2011. VISTO: El recurso de apelacin interpuesto por la demandada en contra de la sentencia de fs. 97/100vta.; y CONSIDERANDO:

Antecedentes: 1.1. Se inician estos autos con motivo de la demanda de amparo iniciada por Ana Mara Fabersani, con patrocinio letrado de Defensor Pblico Oficial, a fin de que el Instituto de la Obra Social del Ejrcito (en adelante, IOSE) provea a su hija atencin mdica real e integral, le provea una silla de ruedas ultraliviana con

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asiento postural segn especificaciones de la kinesiloga y fisioterapeuta tratante (Lic. Hidalgo) y autorice los traslados necesarios para el tratamiento de rehabilitacin, por cuanto Estefana, de 22 aos de edad, padece hidrocefalia congnita, lo que trajo aparejado retraso mental leve, retraso motriz, lingstico y visual. Asimismo, solicit se reintegren todos los gastos generados por la ciruga de colocacin de vlvula realizada el 18 de octubre de 2009 por los Dres. Pantalen Saladino y Pablo Lucatti, as como otros gastos derivados de su atencin como medicacin, consultas, colchn de agua, nebulizador y leche medicamentosa. 1.2. A fs. 80/86 vta. la demandada present el informe del art. 8 de la ley 16.986 negando que haya mediado arbitrariedad pues su parte cumpli con la autorizacin del tratamiento de rehabilitacin y la provisin de la silla, resultando abstracto el planteo respectivo. Puntualiz que la amparista present su solicitud ante el IOSE el 16 de noviembre, de modo que ni siquiera esper tiempo razonable para obtener respuesta, acudiendo directamente a la accin de amparo. Puntualiz que lo concerniente al reintegro de gastos no puede articularse por la va intentada. 1.3. Que la sentencia de primera instancia liminarmente declar abstracta la cuestin referida al requerimiento de la silla de ruedas ultraliviana con asiento postural segn especificaciones y la autorizacin de traslados para rehabilitacin; todo lo cual fuera expresamente conferido por la obra social demandada. En segundo trmino, admiti la accin de amparo promovida en cuanto al reintegro solicitado, ordenndolo a la demandada en el plazo de 48 horas respecto de los gastos arriba referidos, acreditados mediante las copias de recibos de fs. 26/31, 33/45 y 47/51, como as tambin se autorice la internacin domiciliaria por 12 horas diarias conforme lo solicitado. 1.4. A fs. 103/105 la demandada funda la apelacin, sosteniendo que el fallo la agravia por cuanto no existi desamparo, prueba de lo cual fue el cumplimiento de las prestaciones admitido por la propia demandada. Critica que se haya resuelto disponer el reintegro por esta va, dado que no es procesalmente procedente, mxime si el IOSE ha efectuado numerosos reintegros de prcticas y evacuaciones solicitadas por la amparista, de modo que sera necesario un anlisis exhaustivo de cada una de las prestaciones solicitadas, lo que excede el marco de la presente accin. Cita jurisprudencia en la cual se imprimi el trmite correspondiente al juicio ordinario a un reclamo de reintegro de erogaciones efectuado al IOSE. 1.5. A fs. 109/112 la actora contesta los agravios, solicitando su desestimacin en base a consideraciones que consisten fundamentalmente en la reiteracin de argumentos vertidos en la anterior instancia. 2) La salud est comprendida dentro del derecho a la vida, que es el primer derecho natural de la persona humana pre-existente a toda legislacin positiva, entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que en el prembulo de la Constitucin ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservacin de la salud (cfr. CSJN, Fallos: 302:1284; 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552; 330:2340, entre otros). Asimismo, por estar involucrada una persona con discapacidad, le torna aplicable el art. 75 inc. 23, en tanto estatuye legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato () -en particular respecto de (...) las personas con discapacidad. El derecho a la inviolabilidad de la vida implica necesariamente el referido a una buena

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calidad de vida y, por consiguiente, a una adecuada atencin mdica. Juega un papel central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin necesaria, primera y fundamental. La contracara de este derecho es una obligacin activa, que no consiste en una abstencin y omisin, sino en un dar o en un hacer positivo y universal, porque la misma obligacin activa existe ante o frente a toda la sociedad (cfr. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, Fernndez; Mnica Patricia y otros c/SUMA s/amparo, interlocutorio del 31/5/07, www. saij.jus.gov.ar, Sumario BM000257). Sentado lo anterior, cabe sealar que se encuentra acreditado en la causa que Estefana Ruth Priscila Jurado padece de hidrocefalia congnita postrante (hipotona de los cuatro miembros), con retraso mental y visual, dislexia y episodios de obstruccin valvular que afecta la deglucin (fs. 6, 7, 9, 10, 11/14, 22). Tambin se comprob el reconocimiento, por parte de la demandada, de los reclamos concernientes a la silla de ruedas y traslado para el tratamiento de fisioterapia. Lo que en cambio sigue discutindose es lo relativo al reintegro de gastos efectuados por la demandante, aspecto que -como se dijo en el relato de los hechos- la obra social se niega a debatir con el slo argumento de que el amparo no es la va indicada a tal fin y que sera necesario un profundo anlisis de las prestaciones solicitadas. Pues bien, esta postura es equivocada porque no se advierte complejidad alguna en el anlisis de los gastos que se reclaman; ms an si se tiene en cuenta que el reintegro viene siendo solicitado desde bastante tiempo atrs, por lo que pudo el Instituto demandado analizar la legitimidad de los mismos, cuyas facturas se acompaan. En efecto, no slo surge palmario que el grave estado de salud de la paciente amerita sin rodeos las erogaciones que se detallan a fs. 24/25, que lucen de toda lgica y coherencia con el diagnstico y tratamiento de la enfermedad que aqulla padece, sino que, adems, las mismas se encuentran acreditadas de modo puntilloso. Todos y cada uno de los gastos en farmacia (por leche, medicamentos, sonda, cnula y nebulizador), consultas a mdico nutricionista, neurlogo e infectlogo, compra de colchn de agua y honorarios e internacin 9 por intervencin quirrgica (en total, 36 pagos) encuentran respaldo en tickets y facturas cuyas copias obran desde fs. 26 hasta fs. 51 y que han sido objeto de anlisis por esta Cmara. As las cosas, resultando clara la procedencia del reintegro, negar la posibilidad de hacer efectiva la obligacin del IOSE con el slo argumento de la excepcionalidad de la va, constituye un excesivo rigor formal e implica en los hechos imponer una carga ms a la madre de la paciente discapacitada, que ha obrado con diligencia y previsin ms all del dolor que evidentemente le genera la situacin. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha aconsejado que se debe evitar el excesivo rigor formal (casos Colalillo, Fallos: 247:176, Cabrs, Fallos 240:99 y JA 195811238). La garanta del debido proceso demanda evitar el exceso ritual que da prioridad a las formas en desmedro de su finalidad, que es buscar y realizar la justicia (Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires 1989, tomo 1, p. 467). Las formas procesales, ha dicho tambin nuestro tribunal cimero, tienden a proteger a los litigantes a fin de asegurar la mayor eficiencia y celeridad de las decisiones judiciales; y si para ello es indispensable remover los obstculos que puedan encontrar

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los jueces para desempear eficazmente sus funciones, no caben interpretaciones que slo conducen a atribuir ms importancia a los medios que se instrumentan para alcanzar dicha finalidad, que sta en s misma (Morello, El Proceso Justo, La Plata 1994, Lib. Editora Platense, p. 228, y El Proceso Justo, LL 1990C-808, CApe1CC Salta, Sala III, 3-3-05, Vallejo c. Eckart, Tomo ao 2005, p. 156; esta Cmara 11-08 in re Sureda, Ricardo Jos c. PEN- Estado Nacional, Banco Francs y otros s/ amparo- medida cautelar). Por tal motivo entonces, frente al planteo de reintegro de gastos realizado por la actora para la atencin de la salud de su hija discapacitada, no es vlido que el Instituto demandado niegue su procedencia oponiendo una cuestin eminentemente formal (como es que el amparo no es la va adecuada para ello), siendo que en el trmite procesal tuvo la posibilidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Por el contrario, en lugar de buscar dar respuesta y soluciones a los pedidos de la afiliada, se limit a insistir en lo inadecuado del trmite utilizado para tal reclamo. Es asimismo inaceptable que se postergue el reconocimiento de la internacin domiciliaria por doce horas, cuando es obvio que la paciente requiere de asistencia permanente por su estado de postracin, ceguera, afasia motora y la dificultad en alimentarse; a lo que se suma nuevamente la buena voluntad de la madre que se ofrece a cubrir las horas de la noche (cfr. fs. 63 vta). Por ltimo, y a mayor abundamiento, cabe puntualizar la falencia que presenta la expresin de agravios (art. 265 del CPCCN), ya que la negativa genrica all efectuada resulta estril frente a la contundencia del mandato constitucional de proteccin integral de la salud, respecto a la prueba aportada por la actora y dada la extrema emergencia de la situacin que motiva esta accin. Por todo ello, se RESUELVE: I) RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto por la demandada, con costas (art. 68 CPCCN). II) REGSTRESE, notifquese y oportunamente devulvanse las actuaciones al Juzgado Federal de Salta N 1. No suscribe la presente el Dr. Jorge Luis Villada por encontrarse ausente del lugar de asiento del Tribunal.

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Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo, Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 Antes de la reforma constitucional, con fundamento en el art. 14 bis C.N. y actualmente en virtud del art. 75, inc. 22, con la incorporacin de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarqua constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a), b), c) y d); Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada por Nstor Sags, pgs. 139, 149 y 133), (arg. Acuerdos de esta Sala B n 242/2000 y 954/2001, entre otros) (considerando 5).

N 219 /11- Civil/Int. Rosario, 10 de mayo de 2011. Visto, en Acuerdo de la Sala B, el expediente n 7096-C caratulado Pieza separada en autos: GAZANEA, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo Sumarsimo, (n 87.142 del Juzgado Federal N 1 de Rosario), de los que resulta que: Vienen los autos a la Alzada a raz del recurso de apelacin -en subsidio del de revocatoriainterpuesto por la actora (fs. 56/59) contra la resolucin n 58 del 18 de marzo de 2011, mediante la cual no se hizo lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 50/52). Rechazada la revocatoria y concedido el recurso de apelacin (fs. 60), son elevados los autos a esta Alzada (fs. 65).

Recibidos en esta Sala B, mediante Acuerdo n 144/11 se acept la excusacin de la Vocal Dra. Elida Isabel Vidal para intervenir en la presente causa, quedando la misma en condiciones de resolver por los all suscriptos (fs. 67). Y Considerando: 1) El actor -luego de exponer los antecedentes de la causa- expresa que el a quo rechaz la cautelar solicitada al considerar que no existe verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, agregndose que no se dan los requisitos de la resolucin n 742/2009 de Salud Pblica de la Nacin, toda vez que no se ha acreditado que el actor haya sido asistido por un equipo multidisciplinario y por veinticuatro meses haya intentado otros mtodos no quirrgicos para tratar la obesidad.

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Se agravia del fallo en cuanto considera que el mismo carece de motivacin en los hechos y fundamento en derecho; y en cuanto se ha incurrido -dice- en un exceso ritual en cuanto a la valoracin de los hechos y pruebas, circunstancia que hace que deba ser revocada al carecer de la debida fundamentacin. Manifiesta que se ha acompaado en los presentes documentacin mdica otorgada por diversos profesionales que dan cuenta de la gravedad y necesidad urgente del tratamiento quirrgico postulado. Afirma que no slo existe la indicacin por un equipo mdico multidisciplinario especializado en ciruga baritrica del Sanatorio Britnico, sino que tambin se estableci el carcter perentorio de la misma por parte de diversos profesionales cuya documental mdica obra agregada a la causa. Se queja de que sin elementos probatorios de origen mdico se afirme que no existe verosimilitud en el derecho. Agrega que se contrara dogmticamente la indicacin de ciruga suscripta por un equipo mdico especializado en la materia de la Unidad de Ciruga Baritrica y Metablica del Servicio de Ciruga General del Sanatorio Britnico, ratificado por la psicloga Adriana M. Antinori. Transcribe la historia clnica del actor, mencionando que la resolucin impugnada desconoce que el actor desde la infancia padece obesidad y que ha fracasado en diversos tratamientos por lo cual un equipo interdisciplinario le diagnostic como nica solucin posible la ciruga propuesta, que considera debe prestar la obra social accionada. Estima que no se puede afirmar en autos con mnima seriedad que no existe peligro en la demora pues la actora tiene indicacin de ciruga por graves patologas asociadas a su obesidad que le confieren el carcter de mrbida e hiperobesidad segn el mdico cardilogo Dr. Hugo Gutirrez. Aduce que el fallo, al afirmar que el criterio 5 de la resolucin del Ministerio de Salud no se cumple, dado que fija como condicin que el paciente haya intentado otros mtodos no quirrgicos para control de obesidad bajo supervisin mdica por lo menos durante 24 meses, deviene claramente arbitrario al fallar en contra de concretas pruebas allegadas a la causa. Se agravia as tambin que el tribunal desconozca dictmenes coincidentes allegados a la causa de endocrinlogos, cirujanos, psiclogos y psiquiatras y que el derecho a la salud es un derecho humano de rango supralegal, que no puede ser condicionado en su ejercicio hasta desconocerlo por una resolucin de un Ministerio. Se queja en cuanto el fallo desinterpreta derechos humanos bsicos contemplados en la Constitucin Nacional y en Pactos Internacionales, priorizando una resolucin ministerial meramente orientativa por sobre las normas de rango supralegal contenidas en normas de jerarqua constitucional. Estima que del cmulo probatorio obrante en los presentes surge con absoluta claridad que el nico tratamiento posible para el actor es la ciruga ordenada, sealando adems que no cabe oponer opciones meramente dilatorias para tratar la patologa que ya han fracasado y que el equipo mdico tratante ha desaconsejado por ser intiles. Cita jurisprudencia y doctrina en cuanto a la va del amparo en materia de salud y finaliza la exposicin de sus argumentos sosteniendo que la autocontradiccin del fallo radica en reconocer que la propia ley de obesidad reconoce el inters nacional en la prevencin y control de trastornos alimentarios, ms prioriza el

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inters econmico de la obra social por sobre la salud del afiliado, negndosele por parte de sta la nica solucin posible a criterio de sus mdicos tratantes. 2) El actor inicia la presente accin de amparo contra la prestadora de su Obra Social EMEDIC S.A. a fin de que se ordene a la misma cubrir las siguientes prcticas mdicas: ciruga baritrica (by-pass gstrico laparoscpica) a cargo del equipo mdico del Sanatorio Britnico, con ms los gastos mdicos, aparatologa, medicamentos, internacin y todo tratamiento conducente a corregir el diagnstico. Solicit el dictado de medida cautelar. (fs. 45/47). 3) Del examen de estas actuaciones, surge que el actor Walter Gazanea, es afiliado EMEDIC S.A., presentando un cuadro de obesidad mrbida evidenciada y objetivada entre otros aspectos por su ndice de masa corporal (fs. 35 y 41), habindosele prescripto ciruga baritrica (fs. 41). Segn el resumen mdico de historia clnica, tiene 32 aos de edad, con una altura de 1,80 metros y 195 kilogramos de peso, con un ndice de Masa Corporal 60.49 Kg./m2 (fs. 35). En primer trmino se destaca que la ley n 26.396 -que declara de inters nacional la prevencin y control de los trastornos alimentarios, entre otros, la obesidad-, en su art. 15 dispone que: Quedan incorporadas en el Programa Mdico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios segn las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicacin; y en su art. 16 dispone que: La cobertura que debern brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley N 23.660, recipiendarias del fondo de redistribucin de la Ley N 23.661, las dems obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley N 24.754, incluir los tratamientos mdicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicolgicos, clnicos, quirrgicos, farmacolgicos y todas las prcticas mdicas necesarias para una atencin multidisciplinaria e integral de las enfermedades. Y mediante Resolucin n 742/09, el Ministerio de Salud Pblica de la Nacin aprob e incorpor al Programa Mdico Obligatorio el conjunto de prestaciones bsicas esenciales para la cobertura de la obesidad, entre las cuales se incluye el tratamiento quirrgico de by-pass gstrico para pacientes con ndice de masa corporal igual o mayor a 40 kg/m2, estableciendo criterios de inclusin y exclusin. 4) El art. 230 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nacin contiene los requisitos que deben reunirse para el dictado de la medida cautelar. El primero est configurado por la verosimilitud del derecho o humo de buen derecho o fumus bonis iuris; ste se refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, no una incontestable realidad, que slo se lograr determinar al agotarse el trmite de la accin incoada y se dicte sentencia, lo cual propugna una amplitud de criterio a su respecto, sobre todo en materia de salud fsica y/o mental. En este sentido, ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. (Fallos 306:2060).

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Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciacin del proceso (conf. Falcn, Enrique M. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, T. II, pg. 235, edit. Abeledo Perrot, 1983). Y que la cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria. 5) Definidos conceptualmente los recaudos exigidos, corresponde establecer si en el caso en estudio se encuentran configurados los mismos, concluyendo este Tribunal que dentro del estrecho marco cognoscitivo de la medida precautoria requerida, el derecho invocado en el presente proceso cautelar luce en principio verosmil. En efecto, acreditada la enfermedad que padece el accionante, y la prescripcin quirrgica indicada por los mdicos tratantes, habremos de remitirnos a la normativa aplicable al caso en estudio. El punto 4 del anexo 1 de la resolucin n 742/09 dispone que podrn acceder al tratamiento quirrgico los pacientes que cumplan los siguientes criterios de inclusin. En el 1) establece la edad de 21 a 65 aos. En el caso, el actor tiene 32 aos de edad; en el 2) estipula el ndice de masa corporal mayor de cuarenta (40) kg/m2, el actor presenta un cuadro de 60.49% de IMC (fs. 35); en el 3) ms de CINCO (5) aos de padecimiento de obesidad no reductible demostrado mediante resumen de Historia Clnica de Centros donde haya sido evaluado en los ltimos CINCO (5) aos. En este punto surge de la historia clnica obrante a fs. 35/40 que La enfermedad data desde la infancia y ha sido progresiva hasta el momento actual. Realiz mltiples tratamientos con profesionales nutricionistas, apuntando al cambio de hbitos y dietas, stos han fracasado en el tiempo y el paciente no ha logrado mantener un peso adecuado; en el 4) riesgo quirrgico aceptable, es decir tener controladas las comorbilidades antes de la ciruga segn escala ASA. En este punto conviene poner de resalto que la propia ley refiere al trmino aceptable como regla de inclusin y elevado como de exclusin. En relacin al examen cardiolgico, el mismo da cuenta de riesgo quirrgico habitual (fs. 24); por su parte el examen neumolgico establece un riesgo quirrgico aumentado por su hiperobesidad (fs. 28), lo que permitira considerarse que el mismo resulta inherente a la patologa que sufre. Finalmente, en el 5) haber intentado otros mtodos no quirrgicos para control de la obesidad bajo supervisin mdica, por lo menos por VEINTICUATRO (24) meses, sin xito o con xito inicial, pero volviendo a recuperar el peso perdido, establecindose como tratamiento a contactos de al menos UNA (1) vez por mes con equipo multidisciplinario durante los dos aos previos en forma ininterrumpida. En este sentido surge que el actor ha sido evaluado por profesionales mdicos en la especialidad de la Unidad de Ciruga Baritrica y Metablica. Servicio de Ciruga General del Sanatorio Britnico (segn los informes de fs. 35/41), los que se encuentran firmados por cirujanos baritricos, mdicos clnicos, nutricionista y psicloga, lo que alcanzara a cubrir, en este estado procesal, la exigencia de la reglamentacin aplicable al caso en trato. Todas las circunstancias expuestas precedentemente, hacen que el derecho invocado luzca verosmil, tenindose presente que cuando est

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en juego la vida y la salud de la persona, no hay justificacin suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare cientfica o tcnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en el caso en estudio. Antes de la reforma constitucional, con fundamento en el art. 14 bis C.N. y actualmente en virtud del art. 75, inc. 22, con la incorporacin de los tratados internacionales, el derecho a la salud posee expresamente jerarqua constitucional (v. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12, ap. 1 y 2, incs. a), b), c) y d); Declaracin Universal de los Derechos Humanos, art. 25.1 y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XI) (v. Constitucin de la Nacin Argentina, comentada por Nstor Sags, pgs. 139, 149 y 133), (arg. Acuerdos de esta Sala B n 242/2000 y 954/2001, entre otros). 6) En cuanto al peligro en la demora aparece suficientemente acreditado, habida cuenta el informe mdico acompaado a fs. 38 por los Dres. Carrillo, Awruch, Grigaites y Marcolini, en el cual se expresa que Luego de evaluar al paciente y evidenciando que ha fracasado en sus intentos previos para descender de peso, consideramos que est indicada la Ciruga Baritrica El Sr. Gazanea Walter rene los requisitos necesarios para ser sometido a dicho procedimiento, por lo tanto se propone Ciruga Gastrectoma Vertical o By-Pass Gstrico como tratamiento efectivo a su problemtica, considerando que este tratamiento le va a otorgar el descenso de peso adecuado para mejorar su calidad de vida, tanto desde lo fsico, como desde lo psquico y el informe psicolgico de Adriana M. Antinori (fs. 33) que da cuenta que desde la culminacin de sus estudios secundarios se instala en el sedentarismo, que acenta an ms su sobrepeso, intentando rebajar a partir de all, por medio de dietas, sin obtener resultados favorables. Walter siente dolores de pies, incomodidad para movilizarse y desplazarse. Manifiesta me siento restringido tanto en lo laboral como en el resto de sus actividades cotidianas Pueden observarse signos de ansiedad e impulsividad. Actualmente, no se registran indicadores de L.C. ni de patologa psicolgica severa, por lo que se recomienda el abordaje quirrgico. 7) En relacin a la exigencia de la contracautela , en atencin a la naturaleza de la medida acordada -limitada a la realizacin de la operacin de by-pass gstrico laparoscpico- se fija en caucin juratoria a prestarse por el actor. 8) En consecuencia, corresponde revocar la resolucin n 58/11 y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenndose a EMEDIC S.A. que cubra en el plazo de treinta (30) das hbiles, la intervencin quirrgica de by-pass gstrico a realizarse con el equipo mdico tratante del actor Walter Gazanea, previo cumplimiento de la contracautela ordenada. Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: Revocar la resolucin recurrida n 58/11 y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenndose a EMEDIC S.A. que cubra en el plazo de treinta (30) das hbiles, la intervencin quirrgica de bypass gstrico a realizarse con el equipo mdico tratante del actor Walter Gazanea, previo cumplimiento de la contracautela ordenada. Insrtese, hgase saber y devulvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del Acuerdo la Dra. Vidal por encontrarse excusada (expte. n 7096-C). Fdo.: Toledo. Bello.

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Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 el derecho a la salud, desde, el punto de vista normativo, ya estaba implcitamente comprendido en el Prembulo y en el art. 33 de la Constitucin Nacional. En el primero, en efecto, se encuentran expresiones referidas al bienestar general objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservacin de la salud (esta Cmara, causa Pojaghi Emilia Ricardo en representacin de su hija P. M. B. c/Asociacin Mutual del Personal Jerrquico de Bancos Oficiales s/amparo, sent. del 10/06/2010 y Agero Blanca en representacin de su nieta L. M. B. c/Obra Social Bancaria Argentina s/Amparo, sent. del 17/01/2011, a partir de conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin all citada) () tiene reconocimiento explcito a partir de la incorporacin en 1994 de los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 4, Inc. 1 art. 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos; el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes el Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (esta Cmara, causa Senz Muoz, Natalia Silvina c/Swiss Medical S.A. s/ amparo sent. del 29/03/2011) (VII. a. Fundamentos, 1.).

///ta, 26 de setiembre de 2011. Y VISTO: El recurso de apelacin interpuesto por el apoderado legal de la ACA Salud Cooperativa de Prestacin de Servicios Mdicos Asistenciales Limitada, de fs. 48/55; y

CONSIDERANDO: I. Que viene las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelacin interpuesto en contra del pronunciamiento de fecha 5 de abril de 2011 por el cual el Juez de la instancia anterior resolvi hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por Elena Aurelia Na-

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vamuel en representacin de su hijo discapacitado () y, en consecuencia, orden hacer saber a la accionada que a partir de la notificacin deber prestar la asistencia mdica necesaria, es decir, atender la cobertura de gastos que demandan la atencin de la enfermedad, costos de paales, materiales descartables, prcticas mdicas y honorarios mdicos, como la provisin de leche Sancor Bio, nico alimento que recibe va sonda nasogstrica, y todo otro rubro que sea necesario para atender en forma integral la salud del actor, bajo apercibimiento de desobediencia judicial (43/45 y vta.). II. Agravios: La recurrente, expres agravios mediante escrito que obra a fs. 48/55. Comenz manifestando que siendo ACA Salud tan solo un tercero contratado por dicha asociacin (Mutual de Productores Tabacaleros de Salta) para brindar las prestaciones mdico asistenciales de acuerdo a lo oportunamente convenido entre ambas instituciones corresponde dilucidar quin es realmente demandado en autos. Asimismo, tras plantear la incompetencia de la justicia federal, se agravi de que el a quo resolvi sin considerar la falta de verosimilitud del derecho invocada por la actora como requisito ineludible para la procedencia de la cautelar. Dijo que el Sr. Gonzlez Lpez ha prcticas mdicas que su estado de salud requiere. Explic que padece de esclerosis mltiple en forma progresiva secundaria y que desde 2008 permanece en su domicilio bajo el sistema de internacin domiciliaria con tratamiento de neuro rehabilitacin motora y kinesioterapia respiratoria intensiva. Detall que en el ltimo, tiempo el servicio ha consistido en: -Enfermera diurna total 4 hs. a $1.750 -Enfermera nocturna total 8 hs a $ 3.000 (dos enfermeros 1 por la semana otro los fines de semana) -Rehabilitacin neurolgica: 5 sesiones semanales. -Kinesio respiratoria: 3 sesiones semanales. -Fonoaudiologa: 3 sesiones semanales. -Neurologa: se autorizaron 2 consultas mensuales por el Dr. Di Pascuo que no integra la red de prestadores de ACA Salud con cobertura por reintegro. -Medicacin otorgada al 100% de acuerdo a los requerimientos del mdico (detalla las medicinas fs. 52). -Descartables: de acuerdo a los requerimientos mdicos (detalla los mismos fs. 52). Por todo lo que manifiesta entiende que ACA Salud ha dado cumplimiento a los requerimientos necesarios para llevar adelante el tratamiento del paciente y que en definitiva es exigido por la actora, salvo tres cuestiones: 1) paales; 2) alimentacin y 3) enfermera durante las 24 hs. En relacin a estos aspectos, dijo que las respuestas puntuales fueron brindadas por carta documento remitida por ACA Salud a la actora cuyas partes pertinentes transcribe (fs. 53), entendiendo que las mismas exceden holgadamente el mbito prestacional o mdico asistencial al cual est obligada, por lo que con las pretensiones de la actora (que a su criterio involucran expectativas de corte meramente social) se abre una brecha interminable de posibilidades de demandas para aquello.

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Tambin se refiri a la ausencia de peligro en la demora, no acreditado en autos ya que el actor siempre ha estado en tratamiento, recibindolas prestaciones necesarias, habiendo dado ya cobertura a los paales. Aade que la alimentacin que solicita es una leche de venta libre en supermercados y que las 12 horas no cubiertas no han sido solicitadas por un mdico justificando su peticin. III. Contestacin de agravios: El Seor Martnez Gallardo, Defensor Pblico Oficial, contest los agravios mediante escrito que obra a fs. 58/61. All dijo que las manifestaciones de la demandada son inexactas. Explic cmo se fue desarrollando la enfermedad desde el ao 2000 a esta fecha y los requerimientos especficos del paciente a partir de esta paulatina y progresiva desmejora, hallndose en la actualidad imposibilitado de asistir a un consultorio, de manera que las consultas son siempre domiciliarias con el costo que ello implica. Desminti las manifestaciones relacionadas al Dr. Di Pascuo especialista en neurologa, ya que la demandada slo le reintegr luego de infinidad de reclamos la suma de $ 63 en junio y lo mismo en julio, no alcanzando dicho monto a cubrir ni la cuarta parte del valor de la consulta que es de $ 300. Expuso que tampoco es cierto que, la actora no presenta las facturas para el reintegro tal como afirma la demandada. Dijo tambin que la Sra. Nalfamue abona los gastos en forma particular desde el ao 2008 en que se inici la internacin domiciliaria peticionando la cobertura desde la interposicin de la presente accin (abril de 2011) y desde el mes de enero de este ao y para el futuro. Que en relacin a los servicios de enfermera, la cobertura tal corno explicara el demandado, es de 12 horas diarias cuando en realidad el mdico requiri 24 hs. tal como surge de fs. 6. Agreg que no puede dejarse de lado la condicin de discapacidad del paciente, acreditada con el correspondiente carnet y que la obra social no cubre los honorarios del mdico clnico ni del especialista en urologa, encargado este ltimo de cambiar la sonda gstrica y vesical cada 20 das (ver fs. 59 vta.). Tambin especific todos aquellos medicamentos y descartables que no estn cubiertos y que, por ende, son abonados por la actora, de manera que desmiente que la cobertura sea del 100% como alegara la demandada. Pidi que tambin se considere la edad de la madre del paciente as como las condiciones particulares y especiales de subsistencia (fs. 60 ltimo prrafo) y, por ltimo, sostuvo que una decisin contraria a la adoptada por el a quo dejara al azar la vida del Sr. Gonzlez Lpez. Cit doctrina y jurisprudencia. IV. Postura de la amparista y constancias de su parte: En cuanto a las constancias, se acompaaron al expediente documentos de identidad, tarjeta de afiliacin, solicitudes mdicas, comprobantes de gastos de farmacias, recetas mdicas, historias clnicas, presupuestos, certificado de discapacidad, facturas por honorarios y por medicinas (ver fs. 1 a 33) as como la carta remitida en marzo de 2011 manifestando la imposibilidad de seguir hacindose cargo en forma particular de los gastos que all menciona y, por ende, peticionando su cobertura. La misma fue recepcionada el 16/03/2011 por ACA Salud (fs. 34). Al interponer la accin de amparo y peticionar la presente cautelar, el defensor oficial relat los hechos y expuso que la enfermedad fue detecta-

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da en el hijo de la actora, afiliado desde hace ms de 20 aos, en el ao 2000. Que la esclerosis mltiple luego de 10 aos de desarrollo, llev a una serie de consecuencias fsicas e impedimentos (descriptos a fs. 36 y vta.), entre ellos, alimentacin por sonda, incontinencia y muchas ms. Relat quienes han venido atendiendo al actor desde aquel momento (equip mdico) as como refiri a la agresividad del avance de la enfermedad, al punto que hoy se encuentra imposibilitado de hablar y comunicarse, de manera que las personas que lo atienden deben tener condiciones especiales (sensibilidad, sentido de percepcin para detectar las dolencias del paciente, transmisin de confianza, afecto). Explic que los gastos son cubiertos parcialmente por la obra social desde aquel entonces, pero que la madre del paciente ya no puede seguir afrontando como antes la parte que asuma, motivo por el cual solicita la cobertura integral. Finalmente, el defensor afirm que las prestaciones solicitadas se encuentran expresamente avaladas por la ley 24.901 de Sistema de Prestaciones Bsicas de Atencin Integral a favor de las Personas con Discapacidad y por los diferentes tratados internacionales sobre los derechos del nio incorporados a nuestra Constitucin Nacional. Mencion los derechos constitucionales afectados y precedentes jurisprudenciales. V. Consideraciones previas: En relacin a la manifestacin del representante de Aca Salud en cuanto a que corresponde dilucidar quin es realmente demandado en autos, se considera que surge de sus propias manifestaciones que es ella la obra social vinculada contractualmente con la Asociacin Mutual de Productores Tabacaleros de Salta. A fs. 48 literalmente expres es sencillamente el efector a travs del cual la Asociacin Mutual de Productores Tabacaleros de Salta brinda cobertura a sus beneficiarios. Es decir, que ACA Salud es, tan slo un contratado por dicha asociacin para brindar las prestaciones mdico asistenciales de acuerdo a lo oportunamente convenido entre ambas instituciones. Y es ste mismo argumento el que refrenda la competencia de la justicia federal -tambin puesta en duda (confr. fs. 49 punto II.)- ya que de lo que se trata es precisamente de prestaciones mdico asistenciales expresamente incluidas en el fuero de excepcin por razn de la materia. VI. Audiencia: Radicado los autos ante este Tribunal, y en atencin a la naturaleza de las cuestiones planteadas por las partes en uso de las facultades instructorias y ordenatorias de los jueces, se cit a las mismas a una audiencia (fs. 65), la que tuvo lugar establecindose un plazo- 6 de setiembre- para que arriben a un acuerdo a presentar al Tribunal. Caso contrario, se procedera a resolver el recurso (fs. 71). Vencido el plazo y no existiendo acuerdo, se procede a resolver. VII. a. Fundamentos: 1. Ante todo cabe tener presente que el derecho a la salud, desde, el punto de vista normativo, ya estaba implcitamente comprendido en el Prembulo y en el art. 33 de la Constitucin Nacional. En el primero, en efecto, se encuentran expresiones referidas al bienestar general objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservacin de la salud (esta Cmara, causa Pojaghi Emilia Ricardo en representacin de su hija P. M. B. c/Asociacin Mutual del Personal Jerrquico de Bancos Oficiales s/amparo, sent. del 10/06/2010 y Agero Blanca

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en representacin de su nieta L. M. B. c/Obra Social Bancaria Argentina s/Amparo, sent. del 17/01/2011, a partir de conocida jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin all citada). A su vez, el segundo, con sustento en las difanas expresiones de seis mentores, tal el caso de Sarmiento, quien en su carcter de miembro informante del artculo seal que todas las constituciones han repetido esta clusula como indispensable para comprender en ella todas aquellas omisiones de los derechos naturales que se hubiese podido hacer, porque el catlogo de los derechos naturales es inmenso. En la misma lnea, Vlez Sarsfield, refirindose a los derechos individuales, apunt que son superiores a toda Constitucin, superiores a toda ley y a todo C.L. y tan extensos que no pueden ser escritos en la Constitucin, (...) no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y la soberana del pueblo. (...) Los Hombres no slo tienen los derechos que dice la Constitucin sino todos los derechos naturales aunque no se hallen consignados en la Constitucin. Tal el espritu que trasunta el dictamen de la Comisin, en el que se destaca su condicin de anteriores, reservados, intransmisibles e irrenunciables (Ravignani, Emilo, Asambleas Constituyentes Argentinas, IV, Instituto de Investigacionel Histicas, Buenos Aires, 1937, pgs. 841-2 843-4 y 771-2). Por otra parte, tiene reconocimiento explcito a partir de la incorporacin en 1994 de los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; art. 4, Inc. 1 art. 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; art. 6, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos; el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes el Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (esta Cmara, causa Saenz Muoz, Natalia Silvina c/Swiss Medical S.A. s/amparo sent. del 29/03/2011). Ahora bien: la incorporacin de este derecho a nuestra Carta Magna no se limita a la abstencin de actos que puedan producir un dao, sino que exige prestaciones de dar y de hacer (esta Cmara, causa Meregaglia, Carlos Antonio c/Obra Social del Personal de Bancos Oficiales Nacionales s/accin de amparo - medida cautelar) sent. del 09/03/2011). En este sentido se considera que la contracara del derecho a la salud es una obligacin activa que existe ante o frente a toda la sociedad (este Tribunal, causa Pojaghi Emilia Ricardo en representacin de su hija P. M. B. c/Asociacin Mutual del Personal Jerrquico de Bancos Oficiales s/amparo, precedentemente citado), destacndose el carcter de impostergable que tiene para la autoridad pblica, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales, o las entidades de la llamada medicina prepaga (esta Cmara, causa Cardozo Vernica -en representacin de su hijo A. S. S. C. c/Obra Social del PE s/ accin de amparo - medida cautelar, sent. del 06/04/2010). 2. A su vez, en cuanto a su trascendencia nuestro Mximo Tribunal tiene dicho que el derecho a la salud, (...) est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislacin positiva y que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin nacional y las leyes (Fallos: 324:754; 325:292; 326:4931; 329:2552, entre muchos otros). De igual modo, se ha dicho que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carcter absoluto e implica el referido una buena calidad de

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vida y por consiguiente, a una adecuada atencin mdica (esta Cmara en Meregaglia, Carlos Antonio c/Obra Social del personal de Bancos Oficiales Nacionales s/accin de amparo -medida cautelar, precedentemente citado), de suerte que la salud juega un papel central en la sistemtica de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano ms bsico que todo el resto, pues resulta ser la condicin necesaria, primera y fundamental para el ejercicio de los dems (este Tribunal en la aludida causa Agero Blanca en representacin de su nieta L.M.B. c/Obra Social Bancaria Argentina s/Amparo). 3. Asimismo procede puntualizar que dentro del Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin integral a favor de personas con Discapacidad establecido por la ley 24.901, se les adjudica a las prestaciones asistenciales el siguiente alcance se entiende por prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos bsicos de la persona con discapacidad (hbitat - alimentacin - atencin especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situacin socio familiar que posea el demandante (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 2da. Nominacin, Ro Cuarto, en autos Oviedo, Rosana del Valle y Ariel Guillermo Meinero (en representacin de E.D.M.) c/Adm. Provincial de Seguro de Salud (A.P.R.O.S.S.) de fecha 22/03/2010 -Publicado en La Ley on line - Cita Online: AR/ JUR/18622/2010). VII. b. Decisin del Tribunal: Sentado lo anterior, no se advierte que la demandada -ni en el trmite en primera instancia ni al momento de expresar los agravios que la manda judicial le ocasiona- haya aportado elementos suficientes para formar opinin de este Tribunal contraria a la de la instancia anterior, limitndose casi en exclusiva a discutir la ausencia de peligro en la demora sin preocuparse por acreditar efectivamente la prestacin integral de cobertura a su afiliado discapacitado considerando especialmente la gravosa situacin del paciente y la obligatoriedad que surge de la propia ley especfica. Tampoco se detuvo a desarrollar ejercicios numricos que permitieran concluir que lo peticionado es de difcil o imposible cumplimiento para la demandada. Por el contrario, no se advierte que sea una suma excesiva la que requieren las prestaciones que se brindarn conforme la sentencia en recurso. Es ms, para el caso de ser ciertas sus propias afirmaciones, la diferencia entre la cobertura brindada y la faltante es -en semejante cuadro de situacin- nfima como para causar un agravio de carcter sustancial. Y en este orden de ideas, las obras sociales no pueden actuar en forma omisiva o reticente, porque su actividad involucra el derecho a la salud y a la vida, objeto especial de proteccin de nuestro ordenamiento jurdico. As las cosas, de las constancias obrantes en autos surge que la atencin requerida es indispensable, al tiempo que deber seguirse de por vida ya que se trata de una patologa de carcter incurable. De igual modo, el peligro en la demora que la demandada dice ausente, este Tribunal, por el contrario, lo considera inminente si se pondera la edad de la madre (persona a cargo del paciente) y, por tanto, sus intrnsecas limitaciones, las que deben ponerse en correspondencia con la situacin del afiliado -discapacitado- todo lo cual lleva necesariamente a pensar en la gravedad que implicara tener que suspender el tratamiento y la atencin domiciliaria y permanente de quien se encuentra en un estado de total dependencia y absoluta indefensin con apenas 41 aos de edad.

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Y en este sentido se ha dicho que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora la incertidumbre y la preocupacin que aquella genera por lo que la solucin propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin cautelar se pretende en tanto compromete la salud e integridad fsica de las personas (Fallos:302:1284) (Cam. Apel en lo Civil Comercial Federal, Capital Federal, Sala 1, Asociacin Mutual del personal de direccin de subterrneos 1 diciembre/Grupo Galeno S.A. s/Amparo, Sentencia del 13/03/2007). Sobre tales bases el desarrollo y las consideraciones que surgen de la presente resolucin refutan suficientemente las afirmaciones de la demandada en el sentido de que las peticiones son expectativas de corte meramente social que no deben ser asumidas por su parte, as como la negativa a proveer la alimentacin leche de venta libre que se adquiere en supermercados (ver fs. 54), ya que es el nico alimento (Sancor Bio Nutricional -15 unidades por mes-) prescripto por el mdico tratante (ver fs. 59 vta y 60), mxime si cuando el cumplimiento de las prestaciones obligatorias a cargo de una empresa de medicina prepaga contratada resulta insuficiente para garantizar el derecho a la salud e integridad psicofsica de una persona discapacitada -en el caso, un menor con una patologa grave causante de su discapacidad-, corresponde extender la cobertura a su cargo a efecto de que el afiliado acceda al total de la medicacin prescripta, por cuanto la incidencia del mayor costo que pudiera pesar sobre la entidad privada no puede primar ante el derecho a la salud que tiene supremaca constitucional (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capital Federal, Sala M G., A.D. c/ Hospital Italiano Plan de Salud s/Amparo sentencia del 20/04/2007). VIII. Conclusin: Sobre la base de las consideraciones precedentes, apareciendo suficientemente acreditado el peligro en la demora en razn de la grave afeccin que padece el afiliado, resultando ostensible, como se dijo, el riesgo si se suspendiera, interrumpiera o resintiera su atencin mdica hasta la conclusin final de este proceso de amparo, pudiendo generar dao no solo en la salud sino en la propia vida del hijo de la actora, por lo que debe confirmarse el anticipo de tutela jurisdiccional otorgado por el a quo a fin de evitar que los derechos en juego pierdan virtualidad y eficacia hasta el momento de la sentencia definitiva, debiendo remarcarse nuevamente que el derecho cuya proteccin peticiona la actora, en razn de la especial relevancia del los de hechos fundamentales en juego (en igual sentido, Camara Federal de Apelaciones de Crdoba, Sala A, en autos A.M.A. y otra c/O.S.B.A.-Amparo, Sentencia N 409-2011, sentencia del 14-06-2011). Por otra parte, no cabe soslayar que el certificado de discapacidad es el instrumento que requiere la ley para gozar de los beneficios que de ella derivan, acreditndose en el caso concreto con el certificado de fs. 7. En efecto, as lo establece concretamente la Ley Nacional 24.901 (Sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad), cuyo art. 10 expresa que: A los efectos de la presente ley, la discapacidad deber acreditarse conforme lo establecido por el art. 3 de la ley 22.431 y por leyes provinciales anlogas. Y en el caso de la ley de la Provincia de Salta N 6.036 (Sistema de Proteccin Integral de las personas discapacitadas), su art. 3 dice que Ministerio de Bienestar Social de la Provincia certificar en cada caso la existencia de la discapacidad, su naturaleza y su grado, as como las posibilidades de rehabilitacin del afectado. Dicho

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ministerio indicar tambin, teniendo en cuenta la personalidad y los antecedentes del afectado, que tipo de actividad laboral o profesional puede desempear. El certificado que se expida acreditar plenamente la discapacidad en todos los supuestos en que sea necesario invocarla. As las cosas, certificada a la discapacidad por la Junta Evaluadora de la Provincia de Salta, la cobertura integral es obligatoria conforme a la ley 24.901 y normas reglamentarias y pueden serle opuestas a ACA Salud quien debe dar cumplimiento acabado a sus disposiciones, de modo que no siendo, suficientes las defensas opuestas y las constancias animadas por la demandada como para desvirtuar la necesidad de ampliar las prestaciones a medida que el progreso de la enfermedad lo requiera, cabe confirmar la medida en orden a obligar a la demandada a cubrir las prestaciones especficas requeridas a favor del actor. IX. Costas: Corresponde imponer las costas a la vencida por el principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN), mxime cuando no ha brindado argumentos que permitan dispensarlas. En mrito a lo expuesto, se RESUELVE: I. RECHAZAR el recurso de apelacin interpuesto por ACA, Salud, Obra social de la Asociacin Mutual de Productores Tabacaleros de Salta y CONFIRMAR, por los fundamentos expuestos, la resolucin apelada. Costas a la vencida. II. REGISTRESE, notifquese y devulvase la causa al Juzgado de origen a sus efectos. No suscribe el Dr. Roberto G. Loutayf Ranea por encontrarse en uso de licencia.

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II
Responsabilidad del estado

Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 Si bien es cierto que los gastos que demande el cumplimiento de la ley debern ser solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin, ello no supone que el Estado Federal haya delegado, en los Estados locales, la responsabilidad, en su carcter de Autoridad de Aplicacin Nacional, del cumplimiento del rgimen de lucha contra el SIDA declarado expresamente de inters nacional. Por ello, an cuando los reactivos o medicamentos se distribuyan a travs de los efectores locales, el Estado Nacional es el responsable del cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que, ante aqul, le cabe a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas -obras sociales o sistemas de medicina prepagos-. As lo pienso, ya que la responsabilidad del Estado, en su condicin de Autoridad de Aplicacin que disea el plan de distribucin de los medicamentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento mdico. Es por lo que surge del art. 3 de la ley, que reconoce que el Ministerio de Salud y Accin Social podr concurrir a cualquier parte del pas para contribuir al cumplimiento de la ley (considerando XI. del dictamen fiscal). respecto a si esta obligacin se encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional o en concurrencia con las provincias, este Tribunal comparte las argumentaciones sealadas en el punto XI del dictamen del seor Procurador General de la Nacin, -a cuyos fundamentos cabe remitirse en razn de brevedad- en cuanto concluye, al hacer mrito del art. 1 de la ley que declara de inters nacional la lucha contra el SIDA, que es

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el Estado Nacional en su carcter de autoridad de aplicacin de la ley (art. 3) el responsable del cumplimiento de dicha norma en todo el territorio de la Repblica, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nacin y los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin (art. 21) (considerando 16 del voto de los doctores Molin OConnor y Boggiano). es el Estado Nacional el encargado de velar para que la continuidad y regularidad del tratamiento mdico sea asegurada (considerando 17 del voto de los doctores Molin OConnor y Boggiano). en los casos en que exista un incumplimiento concreto y probado de los gobiernos locales (vgr. falta de entrega en tiempo y forma de la medicacin), el Gobierno Nacional debe responder frente a los damnificados (considerando 18 del voto del doctor Vzquez).

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Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 es formalmente procedente el recurso extraordinario con relacin a los agravios de la parte que cuestionan la responsabilidad asignada al Estado nacional frente a la situacin que compromete la vida y la salud del nio, lo cual involucra la interpretacin de normas federales y la decisin ha sido contraria a los derechos que en ellas ha fundado la apelante (considerando 14). la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -res. 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado nacional en flagrante violacin de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud (considerando 31).

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M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 el Estado Nacional no puede desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadaspues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la legislacin nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el pas, en miras de lograr la plena realizacin del derecho a la salud (conf. considerandos 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34) (considerando 13).

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Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 Si bien es cierto que la prtesis correspondiente, as como los dems insumos, ya fueron suministrados por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al Hospital Dr. Cosme Argerich para que Norma Rosa Snchez pudiera ser operada, no lo es menos que el cumplimiento de esa obligacin no fue espontnea sino como consecuencia de la medida cautelar decretada en autos a fs. 307/308, por lo que no se verifica razn alguna para eximir de costas a los demandados en la medida en que la peticionaria se vio obligada a promover y continuar con el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos constitucionales conculcados por la conducta omisiva de las autoridades pblicas demandadas (art. 14, ley 16.986, art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin) (voto en disidencia parcial de la doctora Highton de Nolasco considerando 7).

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Rodrguez, J.E. c/INSSJP (Pami), Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 el derecho a la salud no forma parte simplemente de una declaracin de derechos como principios de mera voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela, dictando las normas necesarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho. En otras palabras, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y a otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario (leyes 23660 y 23661). En este sentido, la declaracin de derechos efectuada en nuestra Constitucin no puede quedar en mera retrica, sino que es deber de la judicatura ejercer plenamente su funcin que no se agota en la letra de la ley, sino que debe velar por la efectiva y eficaz realizacin del derecho. (considerando VI del voto del doctor Schiffrin).

//Plata, 18 de mayo de 2.006.// AUTOS Y VISTOS: este expte. n12531/06 caratulado R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia n4 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO QUE: EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO: I. Llega este expediente a la Alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la demandada, a fs.121/123 contra la resolucin de

primera instancia de fs.114/116 vta. que hizo lugar a la accin de amparo interpuesta, ordenando a la demandada la cobertura, en forma inmediata, de la internacin del actor en una clnica especializada en tratamientos para la obesidad. II. Cabe sealar que el seor R. promovi accin de amparo contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -PAMI- a fin que se dicte sentencia condenando a ste a que provea el 100% de cobertura respecto del tratamiento de descenso de peso por hiperobesidad en la Institucin Clnica de Nutricin y Salud del Doctor Cor-

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millot de la ciudad de Buenos Aires, indispensable para la preparacin y posterior intervencin quirrgica de colocacin de prtesis de cadera segn diagnstico especfico de los especialistas intervinientes. Expres que su obesidad constituye una patologa que ha descompensado su salud, por cuanto debido a la imposibilidad de desplazarse y de realizar actividad fsica acrecent an ms su peso (129 Kg.), lo cual, asociado a otros trastornos, lo ha dejado prcticamente postrado, sin posibilidad de desarrollar ninguna tarea, ya sea en su hogar o fuera de l, provocando un estado de sedentarismo prcticamente irreversible. Manifiesta, tambin, que padece insuficiencia cardaca descompensada, cavidades derechas dilatadas con hipertensin pulmonar moderada y aurculo interno dilatado. Adems, ambas piernas eritematosas con aumentos de temperatura local, Edema Godet y, por ltimo, artrosis bilateral de cadera no operable por obesidad y riesgo cardiovascular. III. La sentencia en examen otorg el amparo solicitado dando por probado que el actor es afiliado al PAMI y que padece las patologas denunciadas, requiriendo en forma urgente respuestas mdicas y teraputicas para tratar su sobrepeso, en virtud de que es el nico camino posible de recuperacin para poder, luego, ser sometido a una intervencin quirrgica de cadera con implante de prtesis por artrosis bilateral. Con estos elementos y con los informes mdicos agregados a la causa, que certifican la inconveniencia de tratamientos ambulatorios, el sentenciante resolvi que la Obra Social PAMI se encuentra obligada a la cobertura necesaria de la internacin del actor en una clnica especializada, con lo cual, en un plazo mximo de 48 horas, deba el organismo presentar la nmina de las clnicas alternativas que se especialicen en estos tratamientos y cumplan con los requisitos que esta patologa requiere, a los fines de determinar el lugar ms apropiado para el actor. IV. Cabe precisar que, luego de la interposicin del recurso de apelacin por la demandada, ambas partes informan el cumplimiento de la sentencia (v.fs.133/134 y fs.135/138) por medio de la disposicin n 60 del I.N.S.S.J.P., del 11/01/2006, en la que se decide la internacin -que se est realizando desde el 12 de enero de 2006- en la Clnica ITEBA (Instituto de Terapias Especializadas de Buenos Aires) - Q ASSISTANCE GROUP S.A., sita en la calle Terrada n 550 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. V. Ahora bien, entrando a analizar los agravios de la Obra Social trados a la alzada, stos se sintetizan de la siguiente manera: 1) es imposible cumplir con la cobertura de la internacin del actor, ya que el tratamiento de los beneficiarios que padecen obesidad mrbida no () se encuentra incluido en el nomenclador (capitado), correspondiendo su tratamiento por los mdicos especialistas en los diferentes rubros de atencin, de forma ambulatoria; 2) el Instituto apelante debe necesariamente tramitar esta cuestin por va de excepcin, examinando la viabilidad del pedido y, al avalar la necesidad del tratamiento por un equipo tcnico, es la gerenciadora, en este caso UGP FECLIBA, a travs de su red de prestadores, la que lo otorga, trmite administrativo que lleva necesariamente un tiempo; 3) no es exacto que no le respondiera al reclamo del actor, toda vez que obtuvo la cobertura requerida, ms all del resultado, en la clnica Mater Dei -de esta ciudad- y, agrega, que el informe de la profesional de ese sanatorio (donde indica que el tratamiento para la obesidad deba realizarse con dedicacin particularizada, porque su sobrepeso se haba tornado irreductible,

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vs.109/110) no le fue notificado a su parte y s a la UGP FECLIBA, criticando la decisin de la actora de no reclamar administrativamente la reconsideracin de la nueva documentacin y s recurrir a la justicia; 4) tambin se queja porque el sentenciante considera que hubo inaccin o excesiva demora de su parte para solucionar el planteo del actor. VI. 1. Para dar mi opinin sobre los agravios de la demandada resulta esencial, en primer lugar, establecer el marco constitucional adecuado de la cuestin debatida. El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro pas (art.75 inc.22 de la Constitucin Nacional y Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art.25.1; Convencin Americana de Derechos Humanos, art.29.c; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art.12.1 y 12.2.d). Adems es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Fallos 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros. Significa -mnimamente-la preservacin de la vida en condiciones de equilibrio psicolgico y biolgico y requiere la accin positiva de los rganos del Estado -tambin del Departamento Judicial- en procura de que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias. Fundado en estos argumentos, entiendo que el derecho a la salud no forma parte simplemente de una declaracin de derechos como principios de mera voluntad, sino que debe interpretarse como el compromiso del propio Estado a su tutela, dictando las normas neceEn este sentido, la declaracin de derechos efectuada en nuestra Constitucin no puede quedar en mera retrica, sino que es deber de la judicatura ejercer plenamente su funcin que no se agota en la letra de la ley, sino que debe velar por la efectiva y eficaz realizacin del derecho. Desde esta perspectiva, quiero citar a Luigi Ferrajoli, quien expres en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, p.26, Ed. Trotta, Madrid, 2001: La incorporacin de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambian la relacin entre el juez y la ley y asignan a la jurisdiccin una funcin de garanta del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes pblicos. En efecto, la sujecin del juez ya no es, como en viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir coherente con la Constitucin (cita extrada del trabajo de Celia Weingarten, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafos jurdicos, Rev. La Ley, actualidad, del 23/02/2006). 2. Dentro de este marco, con la mirada puesta en la cuestin de autos y atendiendo a la prueba reunida, resulta que el amparista R. padece obesidad que, sin lugar a dudas, es una enfermedad que incrementa el riesgo de enfermedades graves y de muerte prematura. En su apelacin, la sarias y velando por su cumplimiento a fin de asegurar la real existencia de este derecho. En otras palabras, el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y a otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario (leyes 23660 y 23661).

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demandada la califica de mrbida, que es el tipo de obesidad de mayor riesgo (v. fs.121 vta., tambin fs.59), que afecta a quienes tienen ndices de masa corporal muy superior a la normal. Segn la Revista del Hospital General de Agudos J.M. Ramos Meja. Edicin electrnica, volumen VIII, n1, 2003, http: www.ramosmeja.org.ar, esta patologa implica un serio riesgo para la salud por las enfermedades asociadas que presenta: enfermedades hepticas, cardiolgicas, osteoarticulares, metablicas (diabetes), colesterol alto, irritabilidad emocional, prdida de la autoestima, depresin, etc. En el caso del actor, el informe mdico de fs.109/110 confirma el diagnstico denunciado por la parte, determinando, entre otras dolencias, que padece artrosis bilateral de cadera con pinzamiento articular, asociado con gran dolor y rigidez, estableciendo que la opcin quirrgica para la resolucin de su patologa traumatolgica por el momento se descarta, especificando que el mayor inconveniente para su resolucin es el sobrepeso. Es decir, el actor se encuentra en una especie de crculo vicioso. Es sabido que el cuerpo humano no est preparado para soportar tanto peso, lo que coadyuva al incremento de afecciones seas que, a su vez, limitan la actividad fsica y obligan al sedentarismo. Con lo cual aparece como razonable que para poder resolver su problema artrsico con la intervencin quirrgica para la colocacin de prtesis de cadera, deba, primero, tratar su sobrepeso. Concluyo, entonces, que la enfermedad que padece el actor, compleja y de riesgo altsimo, que lo afecta tanto en el aspecto fsico, como en el psquico y en el social, exige la tutela de la jurisdiccin, toda vez que se encuentran vulnerados los derechos constitucionales sealados anteriormente y, por ende, jurdicamente protegidos. Por lo tanto, el tratamiento especial que requiere para su superacin -internacin en una clnica especializada- aparece como la opcin ms efectiva para lograrlo. 3. Ahora bien, la conclusin a la que arribo permite rechazar los agravios trados a la alzada. Los argumentos intentados por la apelante resultan insustanciales, frente a las urgencias padecidas por el actor, las que requieren soluciones rpidas y eficaces para preservar su derecho a la salud, ante el cual no cabe oponer trmite administrativo ninguno. En este sentido, luego de la reforma de 1994, el art.43 de la Constitucin Nacional ha ampliado el campo de accin del amparo, superando sus antecesores creados por va jurisdiccional y por la ley 16.986. De acuerdo con ello, he mencionado -entre otros argumentos- en la sentencia de este tribunal en la causa La Pequea Plan de Salud S.R.L. v. Estado Nacional, del 25/11/1999 -publicado en JA 2000-IV-333, con nota de Mara A. Gelli- que: ...el sentido bsico del art. 43 es consagrar explcitamente en su texto los medios directos de impugnacin constitucional que estaban implcitos en su estructura desde 1853, pero que slo comenzaron a tener desarrollo efectivo a partir de 1958. En el reciente fallo de la Sala I de este tribunal, in re: Distribuidora Berisso SRL c/AFIP - DGI s/accin meramente declarativa de inconstitucionalidad, del 08/03/2006, el distinguido colega, doctor Compaired, expres: ...cabe destacar obiter dictum que el requisito de ausencia de recursos o remedios administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate, previsto en el inciso a) del artculo 2 de la Ley de Amparo n16.983 -en el que

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se sustenta la resolucin apelada- ha quedado derogado implcitamente por el texto del artculo 43 de la Constitucin Nacional, el cual slo exige para desestimar esta va rpida y expedita la existencia de otro medio judicial ms idneo, convirtindose el amparo, en reiteradas ocasiones, en la va alternativa y principal para procurar la defensa de los derechos fundamentales de los habitantes (confs. Morello, Augusto M., El amparo rgimen legal, Editorial Platense, La Plata, 2000; Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino, p. 296, Ed. Ediar, Bs. As., 2002-2003). En el presente caso, la accin est destinada a obtener una respuesta eficaz para la preservacin de la salud, lo que concuerda con el espritu y letra del art. 43 citado. Esta exigencia de accin rpida y expedita se satisface utilizando dicha va, que ha dejado de ser excepcional, para proteger la garanta constitucional cuya lesin directa reclama. En efecto, si analizamos la actitud de la demandada, tanto el ofrecimiento de un tratamiento ambulatorio a travs de mdicos especialistas en los diferentes rubros de atencin, imposible de realizar por la situacin personal del amparista -que presenta incapacidad para la movilizacin y deambulacin por sus propios medios y debe descender de peso para la colocacin de prtesis de cadera- como la internacin en un establecimiento no especializado, que no se encuentra preparado para abarcar tratamientos especficos y multidisciplinarios que la obesidad requiere, resultan ser actitudes dilatorias que se oponen a la rpida respuesta que el actor necesita, que procur y obtuvo en este proceso. Si bien es cierto que el Instituto a travs de su gerenciadora Fecliba -por medio de la cual brinda sus prestaciones, conforme lo expresa en el informe circunstanciado, a fs. 97- otorg una cobertura alternativa de internacin para chequeo general en la Clnica Mater Dei, v.fs. 63 y 81, que el actor acept, el resultado de los estudios ratific la urgente situacin de salud que padece y as lo inform la mdica auditora, a fs.109/110: ...el mayor inconveniente para la resolucin de las patologas descriptas radica en un sobrepeso que hasta la fecha se ha tornado irreductible, imposibilitando la atencin, sobretodo de la patologa articular (artrosis bilateral de cadera). Por lo antedicho, solo cabe sugerir la realizacin de un tratamiento para la obesidad con una dedicacin particularizada, puesto que las recomendaciones habituales para estos casos no han dado resultado..., que determin el criterio a seguir, siendo inexacto que no le fuera notificado a la demandada, de acuerdo a lo que surge de fs.111. Por ello, cabe rechazar las argumentaciones intentadas por la apelante. VII. En fin, en mrito de todo lo expuesto, entiendo que se hallan configurados los requisitos de procedencia de esta va de amparo en cuanto a la cobertura total, continua e ininterrumpida del tratamiento del actor indicado para superar su hiperobesidad a travs de la internacin en un establecimiento especializado, nico camino posible para que, una vez lograda su recuperacin, pueda realizarse la intervencin quirrgica indicada. Es una obligacin de prestacin indispensable que debe otorgarle su Obra Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente protegido, con lo cual el I.N.S.S.J.P. se halla comprometido a su tutela inmediata a fin de evitar la frustracin de este derecho. Por tanto, soy de opinin que debe confirmarse la sentencia apelada, con costas de toda instancia a la demandada vencida (art.68 del CPCC.).

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EL DOCTOR COMPAIRED DIJO: I. En primer trmino debo sealar que de la lectura de las constancias glosadas inmediatamente antes a la elevacin de estos actuados a esta Alzada, el letrado apoderado de la demandada hace saber el cumplimiento de la sentencia dictada en la instancia anterior en el sub-lite, acompaando a tal fin constancias de la adjudicacin del tratamiento por hiperobesidad requerido por el afiliado (vid. fs. 133/134) lo que es corroborado por el actor mediante escrito de fs. 138, donde manifiesta que se le est efectuando el tratamiento oportunamente solicitado en el escrito de demanda desde el da 12 de enero del corriente ao (vid. tambin fs. 136/137). Que si bien tal tratamiento en desarrollo constitua el objeto de la presente accin en tanto persegua el suministro de atencin mdica, no resta virtualidad a su calidad de medio judicial idneo para obtener la ms rpida y eficaz proteccin del derecho a la vida y a la preservacin de la salud, articulado en tiempo y forma para conseguir ese objetivo. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido la virtualidad de dictar pronunciamiento en circunstancias en que el cambio del marco fctico o jurdico determina la ausencia de utilidad del fallo hacia el futuro, siempre que subsiste al inters de las partes por los efectos jurdicos producidos durante el lapso anterior a esa variacin (Fallos: 325:3243 y 326:1138, punto III del dictamen del procurador general, al que remite el fallo). Que tal es lo que acontece en el sub-lite, ya que entiendo que el amparista mantiene inters en la definicin legal de su situacin por lo que aparece legtimo que el proceso judicial concluya su trmite mediante el dictado de un pronunciamiento til por este tribunal, mxime cuando el tratamiento mdico autorizado se encuentra en vas de ejecucin (vid. escrito de fs. 138). II. Formulada esta aclaracin es menester recordar que el art. 33 de la Carta Magna, al igual que los tratados internacionales que integran el llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional (conf. arts. 25 inc. 1 de la Declaracin Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) no tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud y, en consecuencia, en funcin de una pretensin que est destinada a obtener la cobertura de tratamiento por hiperobesidad en instituto de medicina privada, protegiendo as la salud del causante -de rango constitucional como sostengo-, cabe adelantar la confirmatoria del decisorio arribado por el a quo. Entrando al tratamiento de los agravios trados por la demandada, entiendo que resultan conducentes para la solucin del caso el primero de ellos referido a que el tratamiento a los beneficiarios que padecen obesidad mrbida no se encuentra capitado, correspondiendo su atencin en forma ambulatoria a travs de mdicos especialistas sin que implique la derivacin a determinada institucin; como as tambin el segundo agravio cuando seala que ante la circunstancia de no tener capitado el tratamiento debe tramitar la cuestin por va de excepcin. Es as que cabe destacar que frente a una cuestin particularmente sensible que afecta a una persona en situacin de vulnerabilidad a su salud por la obesidad que presenta, no basta con que la obra social se ampare en la parcial cobertura en cuanto a brindar la prestacin de que se trata, cuasi negativa que, a todas luces, deviene contraria a los derechos del causante.

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III. Que no obstante la ausencia de un reconocimiento expreso en nuestra Constitucin Nacional ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (LA LEY, 1987-B, 311), que: el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta conocido y garantizado por la Constitucin Nacional.... Ese derecho por otra parte se vincula estrechamente con el derecho a la preservacin de la salud, que de un modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plano normativo a partir del advenimiento del denominado constitucionalismo social (ver Bidart Campos Germn J. Estudios nacionales sobre la constitucin y el derecho a la salud, Argentina, en El derecho a la salud en las Amricas -Estudio Constitucional comparado- Organizacin Panamericana de la Salud, Editores Hernn L. Fuezalida- Puelma y Susan Sccholle Connor, publicacin cientfica nm. 509, ao 1989; Padilla Miguel A. Lecciones sobre derechos humanos y garantas, t. II, pgs. 13 y 24, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988). Como bien seala nuestro constitucionalista Bidart Campos el derecho a la salud, es un corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implcitamente dentro de los derechos y garantas innominados del art. 33 de la Constitucin Nacional. Ello significa que toda violacin al mismo queda descalificado como inconstitucional y merece defensa por aplicacin del mecanismo de revisin judicial o control judicial de constitucionalidad... Bidart Campos, op. cit., p. 30; Rivas, Adolfo A. La Constitucin y el Poder Judicial, La Ley, 1991B, 808. Surge entonces con meridiana claridad el derecho a la salud y a la vida digna, lo que implica en el caso que nos ocupa, la medida teraputica de internacin en un lugar acorde a la patologa que presenta el actor y bajo las condiciones mdicas prescriptas. IV. En este mismo sentido, luego de la reforma de la Constitucin nacional en 1994 y como antes dijera, se concreta una supranacionalizacin de la proteccin de derechos y garantas. Con el factum trado a decisin, advierto que, conforme con el art. 75 inc. 22 de premencin en este considerando, se estara vulnerando con relacin al paciente la proteccin a: 1) su persona (arts. 6 Declaracin Universal de Derechos Humanos, 16 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 3 Convencin Americana de Derechos Humanos); 2) su dignidad, honra, libertad (art. II inc. I Convencin Americana de Derechos Humanos); 3) su vida (arts. 3 Declaracin Universal de Derechos Humanos, 6 incs. 1, 2, 3 y 4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 4 incs. 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos); 4) su libertad y seguridad personal (arts. 3, 9 y 11 Declaracin Universal de Derechos Humanos, y 7 incs. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 Pacto Internacional de Derechos Humanos); 5) su integridad como persona y el obvio trato humano que merece (arts. 3 y 5 Declaracin Universal de Derechos Humanos, 7 y 10 inc. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 1 y 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos); 6) no ser discriminado (art. 7 Declaracin Universal de Derechos Humanos); y 7) su derecho a la salud (La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 25 ordena: Todo ser humano tiene derecho a un nivel de vida que le permita a l mismo y a su familia gozar de salud y bienestar que incluyan la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene, asimismo, derecho a seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias ajenas a su voluntad). V. Nuestro mximo tribunal ha sostenido que, como pauta interpretativa, debe configurarse como criterio rector el objeto social de las obras sociales, priorizando su compromiso social y en tal sentido, el derecho a la

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salud admite dos aspectos diferentes: segn el primero, la salud es un bien jurdico privado que integra la esfera ntima del sujeto; como tal, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurdico, la violacin a ese derecho da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. Segn el segundo, el derecho que tienen los individuos a obtener prestaciones de salud a diferencia del anterior, es una pretensin positiva contra el estado o aquellos a quienes ste como garante ha encomendado el cumplimiento (Lorenzetti, Ricardo Luis Responsabilidad Civil de los Mdicos, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, t. 1, pg. 131). Este ltimo aspecto es el que aqu nos interesa, ya que conforme a nuestro sistema normativo el Estado est obligado a proveer prestaciones de salud integrales, igualitarias y humanizadas a efectos de procurar para todos los habitantes del pas y sin discriminacin alguna el pleno goce del derecho a la salud. La ley 23.661 cre el Sistema Nacional Integrado del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro social, a los efectos de procurar para todos los habitantes del pas y sin discriminacin alguna ese pleno goce del derecho a la salud, y en cuanto a los organismos que actuaran como agentes del seguro, la norma establece que tendrn tal carcter las obras sociales nacionales... entre las que se encuentra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -legitimado pasivamente en autos- que lo integra en su doble carcter de agente del sistema y de obra social nacional. Esta obra social considerada como la mayor de Amrica Latina y una de las ms grandes en el mundo con ms de tres millones de afiliados tiene por objeto otorgar -por s o por tercerosa los jubilados y pensionados del rgimen nacional de previsin y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, organizadas en un modelo que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto. Volviendo entonces al reclamo impetrado mediante esta accin y atendiendo a las probanzas arrimadas y su valoracin conforme las pautas sealadas ms arriba, corresponde el rechazo de los argumentos ensayados por la demandada apelante y vindome en la obligacin de no poder dejar de advertir que peridicamente la poblacin debe acudir a distintos rganos judiciales -en todo el pas- en procura que se brinde, contine o restablezca la prestacin de los servicios de salud que en el sentido amplio del trmino que la propia Carta Magna pone a cargo del Estado, de las obras sociales, de los centros asistenciales y de las empresas de medicina prepaga, doy mi voto por la confirmatoria de la sentencia recurrida, con costas en ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 68, CPCCN). EL DOCTOR FRONDIZI DIJO. Que adhiere al voto del Dr. Schiffrin. Por ello, a mrito de lo que resulta del Acuerdo que precede, se RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada, con costas de toda instancia a la demandada vencida (art.68 del CPCC). Regstrese, notifquese y oportunamente devulvase. Fdo. Dres. Romn Julio Frondizi

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Floreancig, Andrea C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 carece de sentido la alegacin del Estado Nacional en punto a su falta de responsabilidad en la atencin del menor por corresponderle a otro rgano o jurisdiccin porque lo fundamental es que, conforme al rgimen legal ste debe asistirlo. Ello es as, sin perjuicio de que recupere los costos por las vas pertinentes, de quien, en definitiva resulte obligado a afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la adecuada participacin de la autoridad local. Sobre ello, la alzada fue absolutamente clara en su pronunciamiento al dejar a salvo las atribuciones del Estado Nacional para encauzar la obligacin legal tanto a la obra social como a los organismos competentes provinciales (considerando VII. del dictamen fiscal).

Vase fallo completo en la pgina 63

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Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 en cuanto a la aseveracin de la apelante en el sentido de que el Estado es el nico obligado a preservar la salud de la poblacin y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en primer trmino, que la proteccin y la asistencia integral a la discapacidad constituye una poltica pblica de nuestro pas () ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestacin en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligacin (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vzquez) (considerando III del dictamen fiscal). Una garanta consagrada en la Constitucin y una legislacin que promete una atencin integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos.Toda otra interpretacin transformara al derecho en una parodia y quebrara la confianza que ellos deben tener en las leyes (considerando 4 del voto en disidencia del doctor Lorenzetti). es absolutamente claro que es el Estado quien debe dar satisfaccin plena al derecho del actor a prestaciones constitucionales (considerando 7 del voto en disidencia del doctor Lorenzetti). resta examinar los efectos de la decisin sobre la situacin del actor, que padece de parlisis cerebral y ha sido declarado discapacitado por la Secretara de Salud, en los trminos del art. 3 de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fs. 31). El actor no puede quedar sin atencin mdica y es el Estado el que debera prestarla, aunque no ha sido demandado en la causa. De lo dicho surge que una revocacin de la sentencia producira una inmediata cesacin de la asistencia mdica que actualmente recibe el actor y ese hecho constituir una amenaza cierta de dao inminente a su salud e integridad fsica. Por lo tanto, deber darse un plazo razonable, no menor a un ao, para el cumplimiento de la revocacin de la sentencia, durante

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el cual la empresa de medicina prepaga estar obligada a dar asistencia mdica al paciente. Dicho plazo cierto podr cesar antes si el Estado sustituye a la empresa en dicha prestacin. Asimismo, los gastos derivados de la atencin mdica prestada sin causa contractual constituirn un crdito de la empresa contra el Estado que sta, eventualmente, podr recuperar (considerando 8 del voto en disidencia del doctor Lorenzetti). la solucin dispuesta en el considerando anterior es concordante con un anlisis consecuencialista y con la naturaleza del contrato celebrado. El costo de los cuidados mdicos solicitados puede ser soportado por el Estado o por la empresa de medicina privada, pero nunca por el enfermo. Este ltimo no tiene ninguna posibilidad de absorber ese costo, y ello conducira a una frustracin de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud. En cambio, la empresa puede absorber los gastos de modo transitorio, puede difundirlos convenientemente y, finalmente, puede recuperarlos de las finanzas pblicas. La imposicin transitoria de cargas pblicas es, en este caso, compatible con el contrato celebrado que se caracteriza porque su objeto y su causa estn relacionados directamente con derechos fundamentales vinculados a la proteccin del estatuto de la persona. La conexin con el mentado estatuto es evidente, ya que su inejecucin total afectara gravemente la integridad fsica del beneficiario. Si bien la lgica econmica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas y sus derechos fundamentales (considerando 9 del voto en disidencia del doctor Lorenzetti).

Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nacin: Suprema Corte: I. La Sala E, de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirm la resolucin de la juez de grado de fs. 299/232, que haba admitido la demanda de amparo y, en consecuencia, haba condenado al Centro de Educacin e Investigaciones Mdicas (CEMIC) a otorgar al menor en cuya representacin se

promovi la accin, en su condicin de afiliado, sin topes ni lmites, la medicacin psiquitrica solicitada en autos, 120 paales descartables mensuales, silla de ruedas con arns de tronco, apoya pies y sostn ceflico, con chasis ultraliviano y plegable (v. fs. 278/281). Para as decidir, seal que la ley 24.754 prescribe que las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, confor-

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me lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.445 y sus respectivas reglamentaciones. Por otra parte -prosigui- la ley 24.431, establece un rgimen de proteccin integral de las personas discapacitadas, y la ley 24.901, instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin a favor de estas personas, disponiendo que las obras sociales tendrn a su cargo con carcter obligatorio la cobertura total de las prestaciones enunciadas en la ley. Destac que, en el caso, no est discutido que el menor, que ahora tiene 17 aos, padezca de una parlisis cerebral severa, la que est debidamente acreditada con el certificado de fs. 30/31, expedido de conformidad con lo dispuesto por el artculo 3 de la ley 22.431. Puntualiz que se encuentra explicado en la causa que la afeccin que reviste el menor se expresa como cuadripresia espstica, retraso global del neurodesarrollo y epilepsia. Tras referirse a diversas constancias de autos, expres que la demandada no pudo pretender que la parte acudiera a otra va cuando ya haba agotado la instancia administrativa con resultado negativo y la urgencia del requerimiento as lo amerita. Coincidi con la juez de grado en que las prestaciones requeridas se encuentran contempladas en los artculos 15, 18, 19, 27 y concordantes de la ley 24.901. Dijo que, asimismo, la ley 25.404, de proteccin y garantas para personas que padezcan epilepsia, prescribe que las prestaciones mdico asistenciales a que hace referencia quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Mdico Obligatorio del Ministerio de Salud. Juzg que si la demandada acept la aplicacin de la ley 24.754, no puede alegar que la ley 24.901 no le es aplicable, y ello por cuanto las prestaciones que reconoce el Programa Mnimo Obligatorio no constituye un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado con el tiempo en beneficio de los afiliados. Sostuvo que la interpretacin que propugna la demandada importara en los hechos excluir aquellos que precisamente optaron por adherir a un sistema con la expectativa de contar con la mejor y ms amplia cobertura a la que sus posibilidades econmicas les permita acceder. II. Contra este pronunciamiento la parte demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 284/302 vta., cuya denegatoria de fs. 314, motiva la presente queja. Tacha de arbitraria a la sentencia y reprocha, en primer lugar, que no se tuvieron en cuenta las clusulas contenidas en el contrato celebrado entre las partes, ni las disposiciones que contienen el Reglamento General y el plan al que se afiliaron los amparistas. En especial -prosigue- omiti analizar la incorporacin al Reglamento General del CEMIC de prestaciones dispuestas por el Programa Mdico Obligatorio aplicable a las entidades de medicina prepaga, aprobado por Resolucin 247/96 del Ministerio de Salud. Expone que tampoco consider que la ley 24.754, no menciona a las leyes 22.431, 24.901 y 25.404, ni otorg facultad alguna al Ministerio de Salud ni a la Superintendencia de Servicios de Salud para crear, ampliar, modificar o incorporar en el futuro prestaciones mdicas obligatorias para las entidades de medicina prepaga, ni las design como autoridades de aplicacin de dicha ley, ni las facult para ejercer el control de su cumplimiento por parte de stas. Esta es la razn por la cual todas las resoluciones y normas que se dictaron con posterioridad a la ley 24.754 para las Obras Sociales no le resultan aplicables. Sostiene que esta ley no se refiere a las prestaciones sociales (como paales y sillas de ruedas), con lo cual es evidente que la Alzada realiz una actividad legislativa vedada a los jueces por la Constitucin Nacional.

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Reitera que el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud, no constituyen autoridades de aplicacin de la ley 24.754, y alega que, para el caso hipottico que as se entendiere, deber considerarse lo prescripto por el punto 7.5 del Anexo I del Programa Medico Obligatorio de Emergencia (PMOE), resolucin N 201/2002 del Ministerio de Salud, que reemplaza -segn la recurrente- a la Resolucin N 939/00. La citada disposicin establece que tendrn cobertura del 100% con financiamiento del Fondo Solidario de Redistribucin los Programas Especiales de la Administracin de Programas Especiales (APE) y los programas comprendidos en leyes de proteccin de grupos vulnerables (las comillas simples son de la recurrente). De ello infiere que resulta injusto obligar a las entidades de medicina prepaga a otorgar por s solas una cobertura que hoy slo prestan Obras Sociales con subsidios estatales, a los que CEMIC no puede acceder. Con respecto a los fundamentos del fallo en torno a lo dispuesto por la Constitucin Nacional y en tratados internacionales en cuanto a la vida y la salud, afirma que es el Estado el nico obligado a preservar la salud de la poblacin y adoptar las medidas necesarias tendientes a ello, y que el incumplimiento de deberes a su cargo, no puede ser fuente de obligaciones civiles para los particulares. III. Cabe tener presente, en primer lugar, que en virtud de la ley 24.754, cuya constitucionalidad no ataca la recurrente, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, prestaciones entre las que se encuentran las establecidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO). Dicho PMO fue aprobado mediante la Resolucin General 247/96 del Ministerio de Salud (e incorporado al Reglamento General del CEMIC, segn lo reconoce la apelante), entendindose por tal, el rgimen de Asistencia Obligatorio para todas las Obras Sociales del sistema de las Leyes 23.660 y 23.661. Precisamente esta ltima ley, en su artculo 28, establece que los agentes de seguro debern desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la autoridad de aplicacin establecer y actualizar peridicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretara de Salud de la Nacin, las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales debern incluirse todas aqullas que requieran la rehabilitacin de las personas discapacitadas. En este marco, resulta inaceptable la impugnacin de la recurrente en orden a desconocer la facultad del Ministerio de Salud y Accin Social para disponer prestaciones mdicas obligatorias, del mismo modo que deviene inconducente la circunstancia de que las prestaciones en cuestin fueran impuestas con posterioridad a la asimilacin de las entidades de medicina prepaga a las obras sociales. Corresponde sealar, adems, que el artculo 2 de la ley 24.901, prescribe que las obras sociales, comprendiendo en tal concepto las entidades enunciadas en el artculo 1 de la ley 23.660, tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones bsicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas discapacitadas afiliadas a las mismas. Al tener presente que el inciso h, del artculo 1, de la ley 23.660, menciona a toda otra entidad creada o a crearse que, no encuadrndose en la enumeracin precedente, tenga como fin lo establecido en la presente ley, y que la ley 24.754 impone a las entidades de medicina prepaga cubrir las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales, no cabe sino concluir que estas entidades deben cubrir todas las prestaciones de la ley 24.901.

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Cabe agregar, a todo evento, la Resolucin 939/00 del Ministerio de Salud (del mismo carcter que la 247/96 cuyos beneficios, como se ha visto, la apelante reconoce haber incorporado al Reglamento General de la Institucin), en su Anexo I, bajo los subttulos Programa Mdico Obligatorio - Definicin, estableci que: Es el Programa de Salud de cumplimiento obligatorio para todos los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud y aquellos que en el futuro adhieran al mismo. Se desarrolla sobre la base de estrategias de Atencin Primaria de la Salud, privilegiando las acciones de prevencin. Se encuentra alcanzado por lo establecido en las leyes 24.455 y 24.901, en los Decretos 1424/97 y 1193/98 y en las Resoluciones MSYAS 625/97, 301/99, 542/99 y 791/99.... No dejo de advertir que la Resolucin 201/2002 del Ministerio aludido, en su artculo 5, suspendi los efectos de la resolucin 939/00, mas ello no altera el aspecto conceptual del Programa Mdico Obligatorio definido en esa norma y transcripto precedentemente. En efecto, en los considerandos de la citada Resolucin 201/2002, segundo prrafo, se expresa que el decreto 486/2002 (que declar la Emergencia Sanitaria en todo el pas) faculta al Ministerio de Salud para definir en un plazo de treinta das, en el marco del Programa Mdico Obligatorio (P.M.O.) aprobado por resolucin 939/2000 del citado Ministerio y sus modificaciones, las prestaciones bsicas esenciales que comprende la emergencia sanitaria. Y ms adelante, en el Anexo II, de la Resolucin 201/2000, bajo el ttulo Catlogo de Prestaciones, en el ltimo prrafo se establece que Las prcticas aqu normatizadas son aquellas que fueron definidas en la resolucin 939/2000 MS y fueron evaluadas por el Equipo de Evaluacin de Tecnologa Sanitaria que sobre la base de la metodologa de Medicina Basada en la Evidencia ha analizado la literatura nacional e internacional, comparando con Agencias de Evaluacin de Tecnologa y las polticas de cobertura de otros pases del mundo (...). (las comillas simples me pertenecen). En conclusin, sobre la base del plexo normativo precedentemente examinado, no cabe sino razonar que las personas afectadas con discapacidad se encuentran incluidas en las prestaciones bsicas de habilitacin y rehabilitacin incorporadas por el Programa Mdico Obligatorio, cuyas prestaciones resultan imperativas para las entidades de medicina prepaga. Con relacin a los agravios relativos a la omisin de tener en cuenta las clusulas contractuales, y a que las entidades de medicina prepaga deben cubrir las prestaciones mdicas, y no las sociales, procede recordar que el Tribunal tiene establecido que, si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Cdigo de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger las garantas a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren tambin un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus clusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos:325:676), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324:677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economa, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofsica, salud y vida de las personas, as como tambin que ms all de su constitucin como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental funcin social que est por encima de toda cuestin comercial (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vzquez).

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Finalmente, en cuanto a la aseveracin de la apelante en el sentido de que el Estado es el nico obligado a preservar la salud de la poblacin y adoptar las medidas tendientes a ello, no puede escapar a este examen, en primer trmino, que la proteccin y la asistencia integral a la discapacidad constituye una poltica pblica de nuestro pas; y, en segundo, que lo decidido en el sub lite compromete el inters superior de un menor, cuya tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la Convencin Sobre los Derechos del Nio (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarqua constitucional con arreglo al artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854; 325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, mxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a ms de la especial atencin que necesitan de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda. De all que la consideracin primordial del inters del nio viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a clusulas contractuales y sostener que el Estado es el nico obligado a resguardar la salud de la poblacin. Ello es as, pues, ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o afilia a una obra social, le corresponde al Estado no satisfacer la prestacin en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su obligacin (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vzquez). Asimismo, a partir de lo dicho por V.E., particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. Por ello, y dems razones expuestas al dictaminar en el da de la fecha in re A. 804, L. XLI, Recurso de hecho deducido por Giselle M. Arvilly por s y por su hija menor J. C. en los autos Arvilly, Giselle Marina c/ Swiss Medical S.A., opino que debe desestimarse la presente queja. Febrero 14 de 2006. Marta A. Beir de Gonalvez. Buenos Aires, 28 de agosto de 2007 Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, declar admisible la accin de amparo y, asimismo, conden al Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Clnicas Norberto Quirno (CEMIC) a otorgar al menor P. N., en su condicin de afiliado, sin topes ni lmites, la medicacin psiquitrica solicitada en autos, 120 paales descartables mensuales, y una silla de ruedas con arns de tronco, apoya pies y sostn ceflico, con chasis ultraliviano y plegable, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2) Que respecto de los agravios relativos a la admisibilidad de la accin de amparo, el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).

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3) Que una conclusin opuesta se impone en cuanto la recurrente cuestiona los alcances de sus obligaciones legales respecto de las personas con discapacidad, pues ello pone en juego la inteligencia y aplicacin de normas de carcter federal, en las que aqulla sustenta los derechos que, segn lo entiende, le fueron desconocidos (art. 14.3 de la ley 48). Cabe recordar, con todo, que en el tratamiento de las cuestiones federales, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo, sino que le incumbe efectuar una declaracin sobre el punto (Fallos: 308:647; 312:2254; 323:1406 y 325:860, entre muchos otros). 4) Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en el Captulo VI De las prestaciones del seguro, dispone que los agentes del seguro debern desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecer y actualizar peridicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretara de Salud de la Nacin, las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales debern incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitacin de las personas discapacitadas. Asimismo, debern asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. 5) Que las dos normas transcriptas esclarecen la presente cuestin. En efecto, la demandada reconoce que se encuentra compelida a satisfacer las prestaciones obligatorias previstas en el Programa Mdico Obligatorio. Empero, sostiene que por dicho programa slo debe entenderse el aprobado por la resolucin 247/96 del Ministerio de Salud y Accin Social, vigente al momento de la sancin de la ley 24.754, en 1996, y no sus modificaciones posteriores. Sin embargo, resulta claro que el recordado art. 28 de la ley 23.661 descalifica esta defensa, toda vez que previ expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se actualizar peridicamente. Esta modalidad, por lo dems, encuentra explicacin, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley 23.661 tiene como ...objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud... y ...a una mejora continua de las condiciones de existencia..., enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarqua constitucional a partir de 1994 (Constitucin Nacional, art. 75.22). 6) Que esta actualizacin de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicacin excluye la que aqul mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en orden a estas ltimas, lo preceptuado en el transcripto art. 28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carcter

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aludido respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio mdico asistencial a que se refiere el art. 1 de la ley 24.754. La interpretacin armnica del plexo normativo enunciado es la que mejor representa la voluntad del legislador respecto a la proteccin del derecho a la salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitucin Nacional. 7) Que en el presente juicio de amparo al igual que fue destacado en el precedente de Fallos: 324:677, la parte actora, situada como consumidora en una posicin de subordinacin estructural y urgida ciertamente de tutela, acude por esta va sumaria ante los tribunales de justicia postulando, en definitiva, que so pretexto de un argumento de autonoma contractual, la demandada le ha negado la cobertura mdico asistencial requerida. Y reclama, por este medio, la proteccin de su derecho a la salud anudados a situaciones de subordinacin negocial determinadas tanto por el hecho de la adhesin como del consumo. Esta ltima circunstancia -la adhesin a clusulas predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final- indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretacin se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitucin Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (v. Fallos: 324:677). 8) Que, en suma, para lo que interesa a la solucin del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto ltimo comprende las prestaciones que, con dicho carcter obligatorio, establezca y actualice peridicamente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y tambin, en lo que atae a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.), as como, en la medida en que conciernan al campo mdico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las dems previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligacin de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contemplada en la ltima parte del reiteradamente citado art. 28. 9) Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), mxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles en tanto ellas tienden a proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaracin Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), tambin adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus clusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677), so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. doctrina de Fallos: 324: 677). Ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economa, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofsica, salud y vida de las personas, as como tambin que ms all de su constitucin como empresas

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los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental funcin social que est por encima de toda cuestin comercial (Sartori Fallos: 328:4747, disidencia de los jueces Fayt y Maqueda). 10) Que, resuelta la cuestin federal en juego, cabe sealar que la determinacin de si las prestaciones reclamadas en el presente caso se adecuan al marco legal indicado, es tema de hecho y prueba relativo a la relacin entre aqullas y las circunstancias que rodean a la persona con discapacidad reclamante, que ha sido juzgado en trminos no susceptibles del calificativo de arbitrarios, lo cual pone a la cuestin fuera de los alcances de esta instancia extraordinaria. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados, con costas (art. 68 del cdigo citado). Devulvase el depsito (fs. 1), agrguese la queja al principal, hgase saber y, oportunamente, remtase. Ricardo L. Lorenzetti (en disidencia). -Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia). -Carlos S. Fayt. -Enrique S. Petracchi (segn su voto). -Juan C. Maqueda. -E. Ral Zaffaroni (segn su voto). -Carmen M. Argibay (en disidencia). Voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni: Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al confirmar la de primera instancia, declar admisible la accin de amparo y, asimismo, conden al Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Clnicas Norberto Quirno (CEMIC) a otorgar al menor P. N., en su condicin de afiliado, sin topes ni lmites, la medicacin psiquitrica solicitada en autos, 120 paales descartables mensuales, y una silla de ruedas con arns de tronco, apoya pies y sostn ceflico, con chasis ultraliviano y plegable, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2) Que respecto de los agravios relativos a la admisibilidad de la accin de amparo, el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 3) Que una conclusin opuesta se impone en cuanto la recurrente cuestiona los alcances de sus obligaciones legales respecto de las personas con discapacidad, pues ello pone en juego la inteligencia y aplicacin de normas de carcter federal, en las que aqulla sustenta los derechos que, segn lo entiende, le fueron desconocidos (art. 14.3 de la ley 48). Cabe recordar, con todo, que en el tratamiento de las cuestiones federales, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones de las partes ni por las del a quo, sino que le incumbe efectuar una declaracin sobre el punto (Fallos: 308:647; 312:2254; 323:1406 y 325:860, entre muchos otros). 4) Que, en tal sentido, el art. 1 de la ley 24.754 establece que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. A su turno, el art. 28 de la citada ley 23.661, inserto en el Captulo VI De las prestaciones del seguro, dispone que los agentes del seguro debern desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecer y actualizar peridicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretara de Salud de la Nacin,

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las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales debern incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitacin de las personas discapacitadas. Asimismo, debern asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. 5) Que las dos normas transcriptas esclarecen la presente cuestin. En efecto, la demandada reconoce que se encuentra compelida a satisfacer las prestaciones obligatorias previstas en el Programa Mdico Obligatorio. Empero, sostiene que por dicho programa slo debe entenderse el aprobado por la resolucin 247/96 del Ministerio de Salud y Accin Social, vigente al momento de la sancin de la ley 24.754, en 1996, y no sus modificaciones posteriores. Sin embargo, resulta claro que el recordado art. 28 de la ley 23.661 descalifica esta defensa, toda vez que previ expressis verbis que el programa de prestaciones obligatorias se actualizar peridicamente. Esta modalidad, por lo dems, encuentra explicacin, entre muchas otras razones, en que el sistema de la ley 23.661 tiene como ... objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, al que remite la ley 24.754, se comunica con los derechos de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud... y ... a una mejora continua de las condiciones de existencia..., enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 11.1), en vigor desde 1986 (ley 23.313), y que cuenta con jerarqua constitucional a partir de 1994 (Constitucin Nacional, art. 75.22). 6) Que esta actualizacin de las prestaciones obligatorias para las obras sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la autoridad de aplicacin, excluye la que aqul mismo pueda producir. Esto es lo ocurrido, precisamente, con la ley 24.901 que establece el Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin Integral a favor de las Personas con Discapacidad, y, a la par, retoma, en orden a estas ltimas, lo preceptuado en el transcripto art. 28. Luego, la ley 24.901, al no introducir salvedad alguna que la separe del marco de la ley 24.754, debe ser interpretada en el sentido que, en cuanto determina prestaciones del carcter aludido respecto de las obras sociales, comprende a las mentadas entidades en la medida, por cierto, en que dichas prestaciones se vinculen con la cobertura mdico asistencial que mienta el art. 1 de la ley 24.754. Conviene acentuar esta ltima precisin, dado que ha sido slo en dicho campo, esto es, en el de las prestaciones mdico asistenciales, en el que el legislador ha previsto proyectar las que resulten obligatorias para las obras sociales a las entidades de medicina prepaga. 7) Que, en suma, para lo que interesa a la solucin del aspecto sub examine, cabe concluir en que, por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto ltimo comprende las prestaciones que, con dicho carcter obligatorio, establezca y actualice peridicamente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y tambin, en lo que atae a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.), as como, en la medida en que conciernan al campo mdico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las dems previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin

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perjuicio de la obligacin de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contemplada en la ltima parte del reiteradamente citado art. 28. 8) Que, en este orden de ideas, es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), mxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda presentar determinados rasgos mercantiles, en tanto ellas tienden a proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaracin Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), tambin adquieren un compromiso social con sus usuarios (Etcheverry, Roberto Eduardo Fallos: 324:677). 9) Que, resuelta la cuestin federal en juego, cabe sealar que la determinacin de si las prestaciones reclamadas en el presente caso se adecuan al marco legal indicado, es tema de hecho y prueba relativo a la relacin entre aqullas y las circunstancias que rodean a la persona con discapacidad reclamante, que ha sido juzgado en trminos no susceptibles del calificativo de arbitrarios, lo cual pone a la cuestin fuera de los alcances de esta instancia extraordinaria. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario, y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados, con costas (art. 68 del cdigo citado). Devulvase el depsito (fs. 1), agrguese la queja al principal, hgase saber y, oportunamente, remtase. Enrique S. Petracchi. -E. Ral Zaffaroni. Disidencia de las doctoras Highton de Nolasco y Argibay: Considerando: 1) P. N. es un joven de veinte aos que padece una encefalopata crnica no evolutiva, es decir, parlisis cerebral. Cuenta con el correspondiente Certificado de Discapacidad permanente, emitido por la Secretara de Salud, en los trminos del art. 3 de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fojas 31). La enfermedad que padece P. N. requiere mltiples prestaciones asistenciales. Entre ellas, son relevantes para el presente caso las siguientes: 1) Oxcarbacepina (Trileptal), 600 mg; 2) Omeprasec, 20 mg; 3) silla postural adaptable; 4) paales descartables, 120 por mes. Sus padres estn afiliados a uno de los programas mdicos que ofrece CEMIC, que recibe el nombre de sistema cerrado. De las cuatro necesidades antes enunciadas, CEMIC cubri, hasta la iniciacin de la demanda, el cuarenta por ciento de los medicamentos sealados con los nmeros 1 y 2. Hacia el ao 2002, segn dice la demanda, los padres de P. tomaron conciencia de la obligacin legal que pesaba sobre CEMIC y, resultndoles imposible afrontar los gastos, decidieron intimar a la prestadora para que financie el cien por ciento de las cuatro prestaciones (fojas 40 vta.). As lo plasmaron en la nota que dirigieron a CEMIC, fechada el 21 de agosto de 2002. El reclamo se apoy en que el art. 1 de la ley 24.754 determinaba sin ms la obligacin de la empresa de cubrir las prestaciones por discapacidad descriptas en la ley 24.901. (Nota glosada a fojas 32 y transcripta a fojas 41 y carta documento de fojas 36). Artculo. 1 - A partir del plazo de 90 das de

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promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico-asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. [Ley 24.754, promulgada de hecho el 23 de Diciembre de 1996]. La pretensin de los Nealn fue resistida por CEMIC. En la respuesta a la carta documento que recibiera envi otra (fojas 37) en los siguientes trminos: 1) La ley 24.754 oblig a las empresas de medicina prepaga a incluir las prestaciones que a la fecha de su sancin estaban incluidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), aprobado por la Resolucin 247/96. La ley 24.901 es posterior (BO 5/12/97). 2) La ley 24.901 est dirigida al Estado y a las Obras Sociales, pero no a las empresas privadas. 3) La ley 24.901 (a diferencia de la 24.754) no slo establece obligaciones mdico asistenciales, sino otras prestaciones no mdicas (sociales). 4) El PMO aplicable a las empresas de medicina prepaga no incluye la cobertura de ayuda tcnica, paales ni gastos educativos, aunque s el 40% de los medicamentos. La controversia que tuvo lugar en el proceso judicial de amparo (fs. 40 y sgtes.) se construy sobre las mismas bases. A los argumentos ya expuestos en las cartas documento, basados en las leyes 24.754 y 24.901, se aadi la invocacin de lo previsto en la ley 25.404 (BO 03/04/2001). Esta ltima ley establece un sistema especial de proteccin de las personas que padecen epilepsia. Fueron citados sus arts. 4 y 6: Artculo 4 - El paciente epilptico tiene derecho a recibir asistencia mdica integral y oportuna. Artculo 6 - Las prestaciones mdico-asistenciales a que hace referencia la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Mdico Obligatorio aprobado por resolucin N 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar, cuando correspondiere, lo dispuesto por las leyes N 22.431 y N 24.901 y sus normas reglamentarias y complementarias. Inmediatamente despus, la jueza de primera instancia dict una medida cautelar mediante la cual orden la inmediata entrega de las cuatro prestaciones solicitadas en la demanda (los dos medicamentos, los paales y la silla) hasta tanto haya recado sentencia firme (fojas 51). La sentencia de primera instancia hizo lugar a la accin de amparo y orden a CEMIC proporcionar el financiamiento total de las prestaciones que solicitaba la parte actora. La Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz el recurso de apelacin interpuesto por la demandada y confirm la sentencia sobre la base del siguiente argumento: si la demandada, por va de la ley 24.754, acepta la aplicacin de la ley 23.661 que establece la asistencia integral a las personas discapacitadas, no puede alegar que la ley 24.901 no le es aplicable, puesto que esta ltima no es ms que una adaptacin de la ley 23.661 al cambio constante y natural de la medicina y de la nocin de calidad de vida. El recurso extraordinario interpuesto contra dicho fallo y posterior queja de la parte demandada se apoya en dos lneas de argumentacin. Por un lado, sostiene que la ley 24.901 no es aplicable a las empresas de medicina privada porque dicha ley no se refiere especficamente a las prestaciones mdico-asistenciales que son objeto de la ley 24.754 (que extendi a la medicina privada las prestaciones obligatorias establecidas para las obras sociales). Por otra parte, menciona que las empresas de medicina privada no fueron mencionadas por la ley entre los sujetos obligados.

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2) A nuestro modo de ver, el recurso extraordinario es procedente y debe dar lugar a un fallo de esta Corte, puesto que la parte demandada ha fundado su derecho en una interpretacin de la legislacin federal, de acuerdo con la cual la ley 24.901 no genera obligaciones a cargo de las empresas de medicina privada, y la sentencia dictada, como hemos referido, ha sido contraria tanto a esa interpretacin de la ley como al derecho que en ella apoyara la recurrente (art. 14.3 de la ley 48). Debe dejarse aclarado que no se trata el caso de una controversia sobre el alcance del contrato celebrado entre las partes, sino de otra acerca de la procedencia de extender las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901, para incluirlas entre las prestaciones que deben asegurar las empresas de medicina privada a sus beneficiarios. 3) Sobre el fondo de la cuestin planteada hemos llegado a la conclusin de que corresponde resolver en sentido favorable a la parte recurrente, puesto que la legislacin federal que utiliza el fallo apelado no tiene el alcance que se le ha dado. El primer obstculo que encuentra una tesis como la acogida en la sentencia apelada es que la sancin de la ley 24.901 no estuvo dirigida a regular el funcionamiento de las empresas de medicina privada, en particular los contratos de seguro mdico que celebran para la cobertura de prestaciones mdicas. Tal discernimiento se impone luego de comprobar que ni en el texto de la ley, ni en las deliberaciones que precedieron a su sancin hay referencia o mencin alguna a: las empresas de medicina prepaga; las personas aseguradas mediante contratos de seguro mdico privado; las fuentes de recursos que las empresas privadas estaran autorizadas a utilizar para financiar el cumplimiento de la ley; la inclusin de las prestaciones descriptas en el rgimen de la ley dentro de las prestaciones mdico asistenciales que fueron objeto de la ley 24.754; cualquier referencia a la misma ley 24.754, al Programa Mdico Obligatorio o a cualquiera de las reglamentaciones vinculadas con l. Otro indicio de que las empresas de medicina prepaga estn fuera del campo que el Congreso cubri con la ley 24.901, es su fallido intento de incluirlas posteriormente mediante el proyecto de ley 25.683, vetado por el Presidente mediante el Decreto 2684/2002. El proyecto aprobado por las Cmaras, extenda el rgimen de la ley 24.901 con el fin de abarcar a nuevos sujetos obligados, entre ellos las empresas de medicina prepaga y cualquier otro organismo que ofrezca cobertura social (as surge al menos de algunos dictmenes de comisin; Cmara de Diputados de la Nacin, Sesiones Ordinarias 2001, Orden del Da N 3530). El fundamento exclusivo del veto dispuesto por el Presidente fue que, pese a la noble finalidad de la norma, respecto de las entidades que busca incorporar, no resulta, con claridad, del articulado del Proyecto de Ley, cules seran las alcanzadas ni cmo se financiaran las prestaciones. El Congreso no insisti en su proyecto, en los trminos del art. 83 de la Constitucin Nacional. En resumidas cuentas, ni el debate legislativo ni su producto, la ley 24.901, han tratado de las empresas de medicina prepaga ni de las prestaciones mdico asistenciales que ellas deben proporcionar a sus asegurados en cumplimiento de los contratos respectivos o de la ley 24.754. Ms an, la ley 24.901 no se concentra exclusiva ni principalmente en prestaciones que podran clasificarse con propiedad como de carcter mdico. En efecto, la ley 24.901 crea el Sistema de prestaciones bsicas en habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad. El art. 1 describe tales presta-

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ciones como acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral de sus necesidades y requerimientos. Los arts. 2 y 4 sealan a las obras sociales y a los organismos del Estado, respectivamente, como los sujetos obligados a proporcionar la cobertura de las prestaciones. El art. 7 establece las fuentes de financiamiento del sistema, segn se trate de beneficiarios del Sistema Nacional de Salud (obras sociales), jubilados, beneficiarios de la ley de accidentes de trabajo y personas sin recursos. Las prestaciones cubren un espectro bastante amplio, puesto que estn orientadas no tanto a los problemas mdicos, sino a la calidad de vida en general de las personas con discapacidad. La ley clasifica las prestaciones en: preventivas (art. 14), de rehabilitacin (art. 15), teraputicas educativas (art. 16), educativas (art. 17) y asistenciales (art. 18). A ello se suman una lista de servicios especficos, tales como estimulacin temprana (art. 20), educacin inicial (art. 21), educacin general bsica (art. 22), formacin laboral (art. 23), centros de da (art. 24), centros educativos teraputicos (art. 25), rehabilitacin psicofsica y motora (arts. 26 y 27). Adems crea la ley los denominados sistemas alternativos al grupo familiar para los casos en que el discapacitado no pudiese permanecer con su familia de origen (arts. 29 a 32). Por ltimo, la ley contiene una lista de prestaciones complementarias que incluyen: ayuda econmica (art. 33), orientacin especializada a domicilio para mejorar su autovalimiento (art. 34), iniciacin laboral (art. 36), atencin psiquitrica (art. 37), medicamentos importados (art. 38), atencin por especialistas externos, financiamiento de estudios no alcanzados por la cobertura, diagnstico a familiares en caso de trastornos genticos (art. 39). 4) Sin perjuicio de que, segn lo expuesto, la inclusin de los contratos privados de seguro mdico en la ley 24.901 no form parte -explcita o implcitamente- de la decisin legislativa, cabe examinar si es correcto, como se hace en la sentencia apelada, atribuir ese efecto a la ley 24.754 o, dicho de otro modo, sostener que la aplicabilidad de la ley 24.901 se sigue necesariamente de la ley 24.754. Aqu es donde la interpretacin seguida por la Cmara de Apelaciones merece, a nuestro entender, una segunda objecin. Debe recordarse que el art. 1 de la ley 24.754 otorg un plazo de noventa das, contados a partir de la promulgacin de la ley, para que las empresas de medicina prepaga cubrieran en sus planes mdico-asistenciales las prestaciones obligatorias, que eran tales para las obras sociales de acuerdo con las leyes 23.660, 23.661 y 24.455. No tena ningn sentido otorgar ese plazo de noventa das, ni mencionar la normativa de la que surgen las nuevas prestaciones obligatorias, si la idea era disponer que toda obligacin que en el futuro se impusiese a las obras sociales se tradujese automticamente y sin necesidad de declaracin expresa en una obligacin de las prestadoras privadas. En efecto, si bien el Congreso cuenta con atribuciones para extender el alcance de las prestaciones mnimas que deben garantizar las empresas de medicina prepaga, ello es perfectamente compatible con la afirmacin de que tambin tiene atribuciones para no hacerlo, o para establecer reglas aplicables solamente a las obras sociales. Por lo visto en el considerando anterior, este ltimo ha sido el caso de la ley 24.901. 5) Como ha quedado dicho, la ausencia de toda referencia a las empresas de medicina prepaga en el texto de la ley 24.901 o en la deliberacin que precedi a su sancin no es una omisin accidental, sino el fruto de una decisin legislativa que lisa y llanamente no estuvo dirigida a ellas.

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Es tambin indicativo de esta voluntad que, al incluirse en el Senado una minuciosa discriminacin de los recursos que cada uno de los agentes alcanzados por la ley deberan afectar al cumplimiento de las prestaciones, se justific esa modificacin del proyecto aprobado por la Cmara de Diputados en la conveniencia de evitar que las obras sociales ajusten su ecuacin econmico financiera tomando recursos destinados a sostener otras prestaciones que ya ofrecan a sus afiliados. Ninguna consideracin se hizo sobre un similar impacto en el caso de las empresas privadas. En este sentido, el miembro informante del proyecto de revisin, el senador Martnez Almudevar, expres: S nos ha parecido imprescindible modificar un artculo de la propuesta de la Cmara de Diputados. Es el referido a la cuestin del financiamiento de las prestaciones. De este modo evitamos que la norma se convierta en una mera expresin de buenas intenciones. Tambin hemos querido cuidar -y hemos tenido en cuenta- que los costos de estas prestaciones no den como resultado un desfinanciamiento del Sistema de Obras Sociales. Ms adelante, al referirse a las obligaciones a cargo de los organismos del Estado, expres: Dems est decir que entre los fondos que contempla el presupuesto nacional estn los establecidos por la ley 24.452, ms conocida como ley del cheque, para cuya administracin el Poder Ejecutivo Nacional ya ha dispuesto la integracin de una comisin administradora. (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, Reunin 71, 3 de septiembre de 1997, pgs. 4614/4615). 6) Es en funcin de todo lo expuesto hasta aqu que debe decidir esta Corte si las empresas de medicina privada habrn de ser alcanzadas por las obligaciones que la ley 24.901 pone en cabeza de las obras sociales y los organismos gubernamentales. Hemos sealado particularmente el contexto normativo en el que se inserta la presente decisin y las consecuencias que pueden seguirse, puesto que ello pone en duda si un fallo como el dictado por la Cmara de Apelaciones se apoya en una regulacin que el Congreso ha estimado conveniente y buena para la salud pblica o si, en cambio, viene a suplir su ausencia. En efecto, si no ha habido decisin legislativa o ejecutiva dirigida a extender las obligaciones de la ley 24.901 a todo un sector del sistema -en este caso las empresas de medicina prepaga- tampoco puede afirmarse que haya habido por parte de alguna de las otras dos ramas del gobierno un examen sobre los beneficios que se derivaran de dicha medida para la salud de las personas que, de uno u otro modo, resultarn afectadas. Sin embargo, esta circunstancia es a nuestro entender crucial: cuando los jueces hacemos apreciaciones generales sobre la aplicacin y alcance de las leyes, no podemos desentendernos de que decisiones como la tomada en autos avanzan ms all de la medicina individual y se internan en el terreno de la salud pblica. En este sentido, si se observa el proceso legislativo previo y posterior a su sancin, el hecho de que la ley 24.901 no se encuentre dirigida a los contratos de seguro mdico ofrecidos por las empresas de medicina prepaga puede corresponder a que el Congreso omiti todo examen al respecto, o incluso a un juicio de los legisladores sobre su inconveniencia. Por lo tanto, extender judicialmente la aplicacin de la ley 24.901 a estos contratos, implicara que el Tribunal ha llegado, contrariamente, a la opinin de que dicha extensin es beneficiosa para la salud pblica, sea para suplir la omisin del Congreso, sea para revertir su juicio negativo. Ahora bien, en sta como en otras materias

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la intervencin del Estado conlleva un examen que cabe presumir serio y responsable, de los beneficios esperados para un determinado bien o derecho y de los costos que para ese mismo bien o derecho, o incluso para otros, se seguir de la ejecucin del programa pblico en cuestin. En nuestra opinin, si el Tribunal resolviese ahora, por va de una aplicacin extensiva o analgica de los textos legales involucrados, ampliar el alcance de la ley 24.901 a los contratos de medicina prepaga, estara tomando una delicada decisin concerniente a la salud pblica, pese a que no se dispone en esta causa de elementos para juzgar plausiblemente sobre la conveniencia de una regulacin semejante. 7) Esta Corte en los ms diversos temas y desde sus primeros tiempos ha otorgado la mxima deferencia a las apreciaciones sobre la bondad de las leyes que estn implcitas en las decisiones del Congreso (Fallos: 10:427, 436; 21:27, 30; 22:450, 459; 199:483, 530; 207:238, 249; 210:211), incluso en materia penal y tratndose de leyes duras (Fallos: 306:655), debindoselas aplicar tal como fueron concebidas (Fallos: 258:20). Por otra parte, ha admitido el Tribunal efectuar una interpretacin extensiva de las palabras de la ley cuando su alcance semntico es excesivamente estrecho y deja fuera casos que caen dentro de la finalidad a que responde la norma (Fallos: 182:486; 200:165; 327:4241). Consideramos que en ambos casos se trata de preservar la decisin del Congreso, sea porque el texto legal refleja claramente la decisin legislativa, en el primer supuesto, sea porque la decisin es clara, pero el texto es oscuro, en el segundo. En el tema que nos ocupa, el texto de la ley 24.901 no se refiere a los contratos de medicina privada, ni dicha ausencia puede ser interpretada como una defectuosa expresin de la voluntad legislativa; tampoco se ha planteado que la ley 24.901 resulte por esta razn inconstitucional. No encontramos entonces ningn otro camino que concluir en la improcedencia, conforme con el derecho vigente, de condenar a las empresas de medicina prepaga a cumplir con la referida ley. Por ello, y oda la seora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Reintgrese el depsito y agrguese la queja al principal. Elena I. Highton de Nolasco. -Carmen M. Argibay. Disidencia del doctor Lorenzetti: Considerando: 1) Que la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar la sentencia de primera instancia, declar admisible la accin de amparo y conden al Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Clnicas Norberto Quirno (CEMIC) a proveer al actor las prestaciones mdicas que necesita y que no estn cubiertas por el contrato celebrado con dicha entidad. Contra esta decisin, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la presente queja. 2) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que en el caso est en juego la inteligencia de las leyes 23.661 y 24.754 -y de las reglamentaciones dictadas en su consecuencia por el Ministerio de Salud- de carcter federal (Fallos: 312:985 y 326:3535, entre otros), y la decisin final del pleito ha sido adversa a los derechos que la apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). 3) Que el conflicto constitucional surge al contraponer el derecho de la actora a gozar de

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prestaciones de salud integrales y el de la demandada, que sostiene que se afectara su posicin contractual y el derecho de propiedad si se le ordenara cumplir obligaciones cuya causa no se halla en el contrato, sino en una ley posterior a su celebracin, y cuyo cumplimiento afectara el sistema de medicina prepaga. Los hechos probados en la causa muestran claramente la referida controversia. En efecto, P. N., de veinte aos de edad, sufre una encefalopata crnica no evolutiva (parlisis cerebral), cuyo tratamiento requiere tres prestaciones bsicas: medicacin antiepilptica indicada en la de manda (Oxcarbacepina, Omerprasec), 120 paales descartables por mes y una silla de ruedas con arns de tronco, apoya pies y sostn ceflico, con chasis ultraliviano y plegable. Sus padres estn afiliados a uno de los programas mdicos que ofrece el CEMIC, denominado sistema cerrado, que cubre aproximadamente un cuarenta por ciento de los medicamentos sealados. Ante la imposibilidad de afrontar los gastos necesarios para la atencin de su hijo, los actores intimaron al CEMIC para que financie el cien por ciento de las prestaciones anteriormente mencionadas, con fundamento en las leyes 24.754 y 24.901, lo que fue rechazado por la demandada y admitido en sede judicial, tanto en primera como en segunda instancia. Cabe agregar que existe una medida cautelar decretada en la instancia de grado que orden el inmediato cumplimiento de las prestaciones solicitadas hasta que se dicte sentencia definitiva. La decisin debe fundarse, entonces, en una razonable ponderacin de los principios constitucionales en juego y en una adecuada consideracin de las consecuencias econmicas y sociales de la resolucin que se adopte. 4) Que corresponde afirmar claramente que los derechos vinculados al acceso a prestaciones de salud integrales no pueden ser meramente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autnomo, base de la dignidad humana que esta Corte debe proteger. La proteccin de los ciudadanos es un asunto fundamental para el funcionamiento del estado de derecho, y ella est estrechamente relacionada con el goce de bienes primarios con un contenido mnimo. Llamar ciudadano a quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones bsicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve privado de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social. Esta garanta incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 323: 3229). La legislacin infraconstitucional desarrolla esta garanta de contenido mnimo. El Sistema Nacional Integrado de Salud ha sido creado a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas (art. 1, ley 23.661). Su objeto es proveer prestaciones de salud tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud que respondan al mejor nivel de calidad disponible, y que garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo de nivel de prestacin eliminando toda forma de discriminacin en base a un criterio de justicia distributiva (art. 2, de la ley 23.661). Por otra parte, las leyes 24.754 y 24.901 tienen la misma finalidad y, para el caso que nos ocupa, la ley 25.404 establece en su art. 4 que el paciente epilptico tiene derecho a recibir asistencia mdica integral y oportuna. Y, en virtud de lo dispuesto en el art. 6 de esta ltima ley, las prestaciones mdi-

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co-asistenciales a las que se hace referencia en ella, quedan incorporadas al Programa Mdico Obligatorio aprobado por la resolucin 939/00 del Ministerio de Salud. Una garanta consagrada en la Constitucin y una legislacin que promete una atencin integral y oportuna deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretacin transformara al derecho en una parodia y quebrara la confianza que ellos deben tener en las leyes. 5) Que, en el caso, se trata de determinar si la garanta descripta puede ser exigida a quien ha celebrado un contrato cuyas obligaciones recprocas no la contemplan. La regla general en los contratos es que no puede presumirse una obligacin que no surja claramente de la voluntad de las partes, lo que no ocurre en el caso. Esta regla debe ser reafirmada, toda vez que el contrato y la propiedad tienen proteccin constitucional en el derecho argentino y, en consecuencia, toda limitacin que se disponga es de interpretacin restrictiva. Esta tutela comprende diferentes derechos y libertades consagrados en la Constitucin Nacional, como lo son la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19), la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lcita (art. 14) y de la libertad econmica dentro de las relaciones de competencia (art. 43). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato constituye una posicin jurdica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantas constitucionales. Es en este sentido que debe ser interpretado el trmino propiedad desde la perspectiva constitucional (art. 17). Esta es la interpretacin consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener que el vocablo propiedad, empleado por la Constitucin, comprende todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condicin de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo (Fallos: 145: 307 y 172:21, disidencia del juez Repetto). En el sub lite, existe, adems, otro centro de inters que debe ser tutelado: el de los dems participantes del sistema de medicina prepaga, quienes veran afectada su posicin si la empresa debiera pagar por prestaciones no pactadas. Imponer obligaciones de este tipo afectara la causa sistemtica -es decir, el equilibrio econmico que sustenta al sistema- fundada en la relacin entre el aporte de muchas personas sanas frente al clculo de probabilidades de que slo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La ndole del sistema es la de un seguro, con una delimitacin del riesgo que debe ser respetada, porque de lo contrario desaparecera totalmente. 6) Que los principios constitucionales a partir de los cuales se puede afirmar que el actor tiene derecho a prestaciones integrales, a cargo del Estado y que no pueden imponerse a un contratante que no las ha previsto, son desarrollados de modo coherente por la legislacin aplicable al caso. El art. 1 de la ley 24.754 establece que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo en sus planes de cobertura mdico

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asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones. Por su parte, el art. 28 de la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro debern desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecer y actualizar peridicamente, de acuerdo con lo normado por la Secretara de Salud de la Nacin, las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales debern incluirse todas aquellas que requiera la rehabilitacin de las personas discapacitadas. Asimismo, debern asegurar la cobertura de los medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. La demandada reconoce que se encuentra obligada a satisfacer las prestaciones previstas en el Programa Mdico Obligatorio aprobado por la resolucin 247/96 del Ministerio de Salud (es decir, las vigentes al tiempo de la sancin de la ley 24.754), pero no las contempladas en las modificaciones posteriores de ese programa. Sostiene que no se encuentra obligada a otorgar las prestaciones previstas en el Programa Mdico Obligatorio aprobado por la resolucin del Ministerio de Salud de la Nacin 939/2000, cuyo anexo I alude expresamente a la ley 24.901, y cuyo cumplimiento se le reclama en autos. Seala que en el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia aprobado por la resolucin del Ministerio de Salud 201/2002, que suspendi los efectos de aqulla y dispuso que en un plazo de treinta das el ministerio definira nuevamente las prestaciones a las que se refiere la resolucin 939/2000, establece que los programas comprendidos en las leyes de proteccin de grupos vulnerables se financiarn en un 100% con recursos provenientes del Fondo Solidario de Redistribucin a que se refiere el art. 7 de la ley 24.901. Sobre el particular, el art. 7 de la ley 24.901, al establecer quines son los sujetos obligados a financiar las prestaciones a las que ella se refiere, no menciona a las empresas o servicios privados de medicina prepaga. Coincidentemente, el decreto 2684/2002 vet el proyecto de ley sancionado bajo el nmero 25.683, en el que se proponan modificaciones a la ley 24.901 al incorporar como sujetos obligados para brindar las prestaciones previstas en dicha normativa a todos aquellos agentes de salud que presten servicios mdico asistenciales a sus afiliados; el ejercicio del veto se fund en que en el referido proyecto de ley no constaba de qu modo se habran de financiar las nuevas prestaciones que la norma pona a cargo de los servicios privados. Asimismo, el art. 4 de la ley 24.901 establece que las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrn derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones bsicas comprendidas en la presente norma, a travs de los organismos dependientes del Estado. Es decir que la legislacin aplicable al momento de la peticin es clara al no incluir en el programa mdico obligatorio las prestaciones previstas en la ley 24.901, que son las que solicita el actor. Adems, la ya mencionada resolucin 939/2000, que las inclua, fue suspendida y luego derogada por las resoluciones 201/2002 y 1991/2005, respectivamente. De ese modo, en virtud de que los servicios de medicina prepaga se encuentran excluidos del alcance de la ley 24.901, los derechos de las personas menos favorecidas como ocurre en el caso, deben ser atendidos por el Fondo Solidario de Redistribucin previsto en el art. 7 de la ley 24.901. 7) Que, como conclusin, el caso est contemplado en una legislacin consistente con los principios constitucionales segn los cuales la demandada no est alcanzada subjetivamente por ninguna obligacin de causa contractual o legal que obligue a satisfacer las

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prestaciones solicitadas. En cambio, es absolutamente claro que es el Estado quien debe dar satisfaccin plena al derecho del actor a prestaciones constitucionales. 8) Que resta examinar los efectos de la decisin sobre la situacin del actor, que padece de parlisis cerebral y ha sido declarado discapacitado por la Secretara de Salud, en los trminos del art. 3 de la ley 22.341, con fecha 15 de febrero de 1993 (fs. 31). El actor no puede quedar sin atencin mdica y es el Estado el que debera prestarla, aunque no ha sido demandado en la causa. De lo dicho surge que una revocacin de la sentencia producira una inmediata cesacin de la asistencia mdica que actualmente recibe el actor y ese hecho constituir una amenaza cierta de dao inminente a su salud e integridad fsica. Por lo tanto, deber darse un plazo razonable, no menor a un ao, para el cumplimiento de la revocacin de la sentencia, durante el cual la empresa de medicina prepaga estar obligada a dar asistencia mdica al paciente. Dicho plazo cierto podr cesar antes si el Estado sustituye a la empresa en dicha prestacin. Asimismo, los gastos derivados de la atencin mdica prestada sin causa contractual constituirn un crdito de la empresa contra el Estado que sta, eventualmente, podr recuperar. 9) Que la solucin dispuesta en el considerando anterior es concordante con un anlisis consecuencialista y con la naturaleza del contrato celebrado. El costo de los cuidados mdicos solicitados puede ser soportado por el Estado o por la empresa de medicina privada, pero nunca por el enfermo. Este ltimo no tiene ninguna posibilidad de absorber ese costo, y ello conducira a una frustracin de su derecho fundamental a las prestaciones adecuadas de salud. En cambio, la empresa puede absorber los gastos de modo transitorio, puede difundirlos convenientemente y, finalmente, puede recuperarlos de las finanzas pblicas. La imposicin transitoria de cargas pblicas es, en este caso, compatible con el contrato celebrado que se caracteriza porque su objeto y su causa estn relacionados directamente con derechos fundamentales vinculados a la proteccin del estatuto de la persona. La conexin con el mentado estatuto es evidente, ya que su inejecucin total afectara gravemente la integridad fsica del beneficiario. Si bien la lgica econmica de los contratos admite que el incumplidor sea excluido del mercado, ello encuentra una barrera cuando se trata de las personas y sus derechos fundamentales. Por ello, odo la seora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: Declarar admisible la queja, hacer lugar al recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada, en los trminos del considerando 8. Costas por su orden, en atencin al carcter novedoso de la cuestin planteada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en el presente. Reintgrese el depsito y agrguese la queja al principal. Ricardo L. Lorenzetti.

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Passero de Barriera, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4160, 18/09/2007 resulta evidente la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresin funcin rectora, porque coincide con la que como se ha visto-emple el juzgador para fundamentar la obligacin del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresin resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta) (considerando IV. del dictamen fiscal). a pesar de que el recurrente se agravia de la responsabilidad que se le endilga en la sentencia, sus fundamentos no demuestran estar en desacuerdo con ella ya que reconoce el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (fs. 475 in fine y vta.). Basta recordar, los propios trminos del fallo en cuanto a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, a partir de la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional y de facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales (ver fs. 468, ltimo prrafo) (considerando 6 del voto de la doctora Argibay).

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Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nacin: Suprema Corte: I. En autos, el Conjuez Federal de Primera Instancia a cargo del Juzgado Federal N 1 de la ciudad de Rosario, hizo lugar a la demanda de amparo y orden al Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y Ministerio de Salud y Ambiente, Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad) que garantice la cobertura total y completa, y efecte el contralor por los organismos correspondientes de la continuidad y permanencia en la prestacin del tratamiento de rehabilitacin multidisciplinario que en forma gratuita se le brinda a la incapaz en internacin domiciliaria a travs del PROFE (Programa Federal de Salud), debindose cumplimentar con el suministro de los servicios mdicos de neurologa y fisiatra, el suministro de las frulas y la cama ortopdica de bipedestacin, como as tambin con toda otra prestacin mdica y suministros mdicos que sean requeridos en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24.901, todo ello sin trmite administrativo alguno que lo impida o lo trabe (v. fs. 405/407). Apelada esta sentencia por los organismos demandados, los jueces integrantes de la Sala A, de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, confirmaron la sentencia del juez de grado, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por las autoridades sanitarias de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 467/468 vta.). Para as decidir, sealaron que consta en autos que por ley 11.814 de la Provincia de Santa Fe, se aprob el convenio por el cual, su gobierno, opt por la incorporacin gradual al Sistema nico de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad y que es la autoridad que al presente brinda la cobertura mdica a la incapaz, que se financia -de conformidad con lo previsto por el artculo 7 de la ley 24.901 y normas complementarias- a travs del PROFE, programa que cubre las prestaciones mdicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez y cuya gestin se encuentra a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente (decreto 1606/2002). Manifestaron que, si bien el Estado Nacional se encuentra adoptando los recaudos necesarios para que la persona con discapacidad reciba las prestaciones de salud requeridas, ello no implica el cese de su responsabilidad, ya que a l corresponde velar por el fiel cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos. En ese sentido prosiguieron- la sentencia de grado es explcita en cuanto a la responsabilidad del Estado Nacional, a travs de sus distintos rganos, en el control y garanta de la cobertura mdica de las personas con discapacidad, por lo que corresponde confirmar el decisorio, sin perjuicio de las obligaciones asumidas por las autoridades de la Provincia. II. Contra este pronunciamiento, el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin, interpuso el recurso extraordinario de fs. 471/477 vta., que fue concedido a fs. 493 y vta. Alega, en lo sustancial, que el Programa Federal de Salud, se trata de un programa consensuado con la mxima autoridad sanitaria de las distintas jurisdicciones, las que, en definitiva, son las responsables primarias de la atencin sanitaria y asistencial de la poblacin que reside dentro de sus lmites territoriales, es decir, de la gestin del programa, a travs de la Unidad de Gestin Provincial (UGP). El PROFE, en tanto, tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias. Por ello

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prosigue- es la Provincia de Santa Fe, en definitiva, la obligada a otorgar la cobertura integral a la hija de la actora. Aade que, segn lo dispone la Constitucin Nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el obligado primigenio de toda prestacin de salud es la jurisdiccin provincial, revistiendo el Estado Nacional el rol de rectora y garante en subsidio de tales prestaciones. Afirma que, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una prestacin de tratamiento mdico, ste se ha comprometido a adoptar las providencias para lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de sus recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales que all cita), pero slo para los verdaderos destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura, y no para los enfermos con obra social, como es la actora de autos. III. Corresponde sealar, en primer trmino, que existe cuestin federal por cuanto se cuestiona la interpretacin de leyes nacionales (ley 24.901, decreto 1606/02) y la decisin ha sido contra la validez del derecho que es materia de litigio y se funda en dichas normas (art. 14, inc. 3, de la ley 48). IV. Ahora bien, examinados los trminos de la sentencia, y los agravios que se expresan en el escrito de impugnacin, estimo que las conclusiones del a quo no son refutadas mediante argumentos conducentes, en tanto el apelante slo alega disconformidad con el criterio interpretativo del juzgador, a travs de razonamientos que resultan, sin embargo, contradictorios, en la medida que reconocen el deber de garanta y contralor del Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin) sobre las prestaciones que actualmente brinda la Provincia de Santa Fe a travs de la Unidad de Gestin Provincial. En efecto, es el propio recurrente quien admite que el Programa Federal de Salud (PROFE), tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias (v. fs. 475, quinto prrafo), aadiendo, ms adelante, que el Estado Nacional reviste el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones de salud de jurisdiccin provincial (v. fs. 475, ltimo prrafo/475 vta.). Por otra parte, frente a la alegacin de que el compromiso del Estado de adoptar providencias para prestaciones de tratamiento mdico, lo es en la medida de sus posibilidades y slo para los destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura (v. fs. 476 vta. in fine /477), corresponde destacar que, tal como lo expuso el a quo a fs. 468, el Programa Federal de Salud, cubre las prestaciones mdicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez -como es el caso de autos-, encontrndose su gestin a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente, conforme al Decreto 1606/2002. Sobre el particular, no est de ms sealar que, en las consideraciones de dicho Decreto (por el que, en su art. 1, se transfiere al Ministerio de Salud la gestin de la cobertura mdica de los beneficiarios de pensiones no contributivas otorgadas y a otorgarse con intervencin de la Comisin Nacional de Pensiones Asistenciales, dependiente del Ministerio de Desarrollo Social), se expresa: ...Que compete al Ministerio de Salud entender en la planificacin global del sector salud y en la coordinacin con las autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con el fin de implementar un Sistema Federal de Salud consensuado, que cuente con suficiente viabilidad social. /Que en virtud de las competencias del Ministerio de Salud, resulta conveniente centralizar la funcin de cobertura mdica de los beneficiarios de pensiones no contributivas

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en el mencionado organismo. /Que entre las funciones encomendadas a la Subsecretara de Polticas, Regulacin y Fiscalizacin, dependiente de la Secretara de Polticas, Regulacin y Relaciones Sanitarias del Ministerio de Salud, se enuncian las de asistir en la planificacin sanitaria y global, la de realizar el control de gestin de planes, programas y proyectos, evaluado los resultados e impacto social de los mismos, por lo que corresponde asignarle en particular la funcin aludida.... En tales condiciones, resulta razonable la conclusin del a quo en orden a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, habida cuenta de la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes organismos que conforman el sistema sanitario del pas en miras a lograr la plena realizacin del derecho a la salud (v. fs. 468, ltimo prrafo). A mayor abundamiento, corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo expresado -si bien en el marco de otros presupuestos fcticos- que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligacin impostergable de la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros). Dijo, asimismo, que resulta evidente la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresin funcin rectora, porque coincide con la que -como se ha visto- emple el juzgador para fundamentar la obligacin del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresin resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta). Por todo lo expuesto, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y confirmar la sentencia apelada. Abril 11 de 2006-. MARTA A. BEIRO DE GONALVEZ. Buenos Aires, septiembre 18 de 2007. Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos del dictamen de la seora Procuradora Fiscal subrogante, a cuyos trminos se remite en razn de brevedad. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y, oportunamente, remtase. RICARDO LUIS LORENZETTI. - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO. - CARLOS S. FAYT. - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. - JUAN CARLOS MAQUEDA. -E.

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RAUL ZAFFARONI. -CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto). VOTO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Graciela Noem Passero de Barriera inici una accin de amparo como curadora de su hija mayor de edad M. S. B. que qued totalmente incapacitada a raz de un accidente automovilstico. La demanda fue dirigida contra el Estado Nacional para que adoptara todos los recaudos necesarios para la prestacin del servicio mdico asistencial integral que exige la situacin de su hija. En el curso del proceso se cit a la Provincia de Santa Fe en los trminos del artculo 94 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin porque aquella provincia haba adherido al programa marco del Sistema nico de Prestaciones Bsicas para Personas con Discapacidad. 2) El juez de primera instancia tuvo en cuenta la existencia de un convenio celebrado entre la Provincia de Santa Fe y el Directorio del Sistema nico de Prestaciones Bsicas para las Personas con Discapacidad por el cual estn a cargo del programa Federal de Salud (PROFE) las prestaciones requeridas por la actora. Sin embargo, consider, al mismo tiempo, que ello no exime al Estado Nacional de garantizar el suministro de todo lo requerido por el demandante en forma continua y permanente, toda vez que es ste quien solventa el sistema y tiene a su cargo el contralor del mismo. Por consiguiente, concluy que aunque el PROFE es el obligado directo tambin subyace la obligacin del Estado Nacional -y en particular del Poder Ejecutivo Nacional- de la concrecin efectiva de la proteccin integral de las personas discapacitadas segn las leyes 24.901 y 22.431. A raz de estas consideraciones, el juez hizo lugar a la demanda y orden al Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente y Ministerio de Salud y Ambiente, Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la persona con Discapacidad) que garantizara la cobertura total y completa y efectuara el contralor de los organismos correspondientes de la prestacin del tratamiento de rehabilitacin en internacin domiciliaria a travs del PROFE, debiendo cumplir con toda prestacin que sea requerida en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24.901. 3) La Cmara Federal de Apelaciones de la ciudad de Rosario confirm dicha decisin. El a quo seal que la actora tiene una pensin vitalicia por invalidez que posibilit su incorporacin al PROFE con lo que recibe la cobertura de salud a travs de los organismos designados por la autoridad provincial en coordinacin con el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin. A pesar de ello, estim que es el Estado Nacional quien tiene la impostergable obligacin de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservacin de la salud, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales. 4) Contra esta decisin, el Estado Nacional deduce un recurso extraordinario porque considera que se encuentra en juego la inteligencia y aplicacin de normas federales relacionadas con las obras sociales, con la emergencia sanitaria nacional, declarada por decreto 486/012 y las que instauran el Sistema nico de Prestaciones Bsicas a favor de las personas con discapacidad ley 24.901 y decreto 1193/98 y 1606/2002 (conf. fs. 475 vta.). El recurrente bsicamente afirma, que la adhesin de la Provincia de Santa Fe al tipo de convenio previsto por el artculo 8 de la ley 24.901 implica que es dicha jurisdiccin la primera obligada al cumplimiento y no el Estado Nacional ya

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que por tratarse de un programa consensuado con las autoridades sanitarias de las distintas jurisdicciones corresponde a sta la responsabilidad primaria de la atencin sanitaria y asistencial. Agrega que es la Provincia de Santa Fe, en definitiva, la obligada a otorgar la cobertura integral a la hija de la actora y que, segn lo dispone la Constitucin Nacional y esta Corte, el obligado primigenio de toda prestacin de salud es la jurisdiccin provincial, mientras que el Estado Nacional tiene el rol de rectora y garante en subsidio de tales prestaciones. Afirma por ltimo, que en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, como es el derecho de obtener del Estado una prestacin de tratamiento mdico, ste se ha comprometido a adoptar las providencias para lograr la plena efectividad de los mismos, en la medida de los recursos disponibles (conforme surge de los tratados internacionales que all cita), pero slo para los verdaderos destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura, y no para los enfermos con obra social, como es la actora de autos. 5) El remedio federal del Estado Nacional debe ser declarado inadmisible. Ello por cuanto el apelante pretende cuestionar la interpretacin de leyes nacionales (ley 24.901, decreto 1606/02) con fundamentos concordantes con los utilizados por el a quo para avalar tal hermenutica. En consecuencia, no se extrae con claridad cul es el gravamen concreto que la sentencia provoca al recurrente, en cuanto coincide con ella en punto a su deber de garanta y contralor sobre las prestaciones que actualmente brinda la Provincia de Santa Fe a travs de la Unidad de Gestin Provincial, que el PROFE tiene a su cargo la asistencia financiera y velar por el cumplimiento de las obligaciones comprometidas por las provincias (v. fs. 475, quinto prrafo) y que, en definitiva reviste el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones de jurisdiccin provincial (fs. 475, ltimo prrafo/475 vta.). Asimismo, cabe destacar que la afirmacin del apelante respecto de que el compromiso del Estado de adoptar providencias para prestaciones de tratamiento mdico, lo es en la medida de sus posibilidades y slo para los destinatarios de su responsabilidad subsidiaria, que son los carenciados y los enfermos sin cobertura (v. fs. 476 vta. in fine/ 477), es concordante con la lnea seguida por el a quo a fs. 468 en cuanto seal que el Programa Federal de Salud, cubre las prestaciones mdicas a los beneficiarios de pensiones no contributivas por invalidez, encontrndose su gestin a cargo del Ministerio de Salud y Ambiente, conforme al Decreto 1606/2002. 6) En sntesis, a pesar de que el recurrente se agravia de la responsabilidad que se le endilga en la sentencia, sus fundamentos no demuestran estar en desacuerdo con ella ya que reconoce el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (fs. 475 in fine y vta.). Basta recordar, los propios trminos del fallo en cuanto a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos requeridos, a partir de la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional y de facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales (ver fs. 468, ltimo prrafo). Por ello, y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (artculo 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y oportunamente, remtase. CARMEN M. ARGIBAY.

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Lo Presti, Lorena Natalia, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010 el Estado Nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, con mayor necesidad en los casos de minoridad y ancianidad por la lgica situacin de desamparo en que se encuentran, por lo que no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario (considerando IV).

//Plata, 24 de agosto de 2010. AUTOS Y VISTOS: Este expediente N16896/10 (Registro de Cmara), caratulado: LO PRESTI, Lorena Natalia c/ OSMECON Salud Circulo Mdico de Lomas de Zamora s/ Amparo, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N 3 de Lomas de Zamora. Y CONSIDERANDO QUE: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la amparista contra la resolucin del juez de primera instancia que deneg la medida cautelar solicitada tendiente a que se ordene a la empresa de medicina prepaga demandada que provea el 100 % de cobertura respecto de la ciruga baritrica que debe realizarse y los materiales descartables necesarios para ello (v. fs. 208/210 vta. y 203/204). II. La presente demanda de amparo se dirige

contra OSMECON Salud- CIRCULO MEDICO DE LOMAS DE ZAMORA. La accionante sostiene la necesidad del dictado de la medida innovativa solicitada, cuyo objeto coincide con la pretensin principal de autos, toda vez que sufre de obesidad mrbida de ms de 5 aos de evolucin, llegando a ascender su ndice de masa corporal a 43 Kg. por metro cuadrado, y como consecuencia de la misma padece de hipertensin arterial, insuficiencias venosa bilateral crnica, lceras varicosas, R.G.E. con hernia hiatal y esofagitis Grado I, hipercolesterolemia, hipotiroidismo dislipemia, sndrome metablico con resistencia a la insulina, hgado graso, dificultades en la marcha, intensos dolores de columna lumbosacra y ambas rodillas a nivel rotuliano y diabetes tipo II, segn constancias de fojas 105 y vta. Seala que es afiliada a OSMECON 7600047095-01, y que en oportunidad de hacer autorizar la orden de operacin se le inform que la prepaga no cubrira la misma, motivo por el

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cual en fecha 28 de mayo del corriente decidi enviar una carta documento de la cual no obtuvo respuesta alguna (v. fs. 178/179 vta.). III. Sentado ello, el sub examine exige de la magistratura una solucin expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concrecin de una dao irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud y la integridad psico-fsica del accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542; 326:970, 1400 y 4981; 327:1444; P. 1425. XL. Poggi, Santiago Omar y otra c/Estado Nacional y otra s/accin de amparo, fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. Lpez, Miguel Enrique Ricardo c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/accin de amparo, fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracn, Esther Eulalia c/Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/accin de amparo, fallo del 14/12/04, E.D. 24-05-05 (supl.), nro. 248.; entre muchos otros). Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo de su verosimilitud. Es ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042). Por otro lado, los recaudos para la procedencia genrica de las medidas precautorias previstos por el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del dao, y viceversa, cuando existe el riesgo de un dao de extrema gravedad e irreparable -como en el caso-, el rigor acerca del fumus se puede atenuar. Dentro de aqullas, la innovativa es una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. Energa Mendoza S.E. c/AFIP- DGI y Ots. s/ Accin declarativa de inconstitucionalidad, fallo del 30/09/03). En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367). IV. Sentado lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria denegada en autos. En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112, y recientemente en autos R.638.XL., 16/05/06 - R., N.N. c/INSSJP s/ amparo). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). A partir de lo dispuesto en los tratados inter-

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nacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339). El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber de los estados partes de procurar su satisfaccin. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realizacin en estados de estructura federal, el propio Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero tambin ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Econmico Social. Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de esta Corte en investigaciones 1 (1999), pgs. 180 y 181). Asimismo, la clusula federal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2). En tales condiciones, el Estado Nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, con mayor necesidad en los casos de minoridad y ancianidad por la lgica situacin de desamparo en que se encuentran, por lo que no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario. V. En ese marco, la Ley N 23.661 instituy el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participacin en la gestin directa de las acciones (art. 1). Su objetivo fundamental es proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas,

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tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin.... Asimismo, se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominacin, las obras sociales de otras jurisdicciones y dems entidades que adhieran al sistema que se constituye... (art. 2). VI. Asimismo, la Ley N 26.396 declar de inters nacional la prevencin y control de los trastornos alimentarios, entendiendo los mismos como la bulimia, la anorexia, y en el caso particular, a la obesidad; comprendiendo no slo el diagnstico y tratamiento de las mismas, sino tambin la asistencia integral y rehabilitacin de sus patologas derivadas. Con tal finalidad, dicha cobertura qued incorporada en el Programa Mdico Obligatorio por la Resolucin 742/2009 del Ministerio de Salud, y por tanto todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley N 23.660 y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, debern incluir los tratamientos mdicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicolgicos, clnicos, quirrgicos, farmacolgicos y todas las prcticas necesarias para una atencin multidisciplinaria e integral de dichas enfermedades. En ese marco, se cre por Resolucin 11/2009 del Ministerio de Salud, el Registro de Establecimientos de Ciruga Baritrica. VII. En tal sentido, resulta comprobado que la amparista es afiliada a OSMECON Salud, as como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad de la ciruga baritrica a la que debe someterse (v. fs. 105/202). En particular, del informe clnico-nutricional expedido por el Grupo Baritrico Argerich obrante a fojas 105, surge que el IMC (ndice de masa corporal) de la seora Lo Presti es de 43 Kg./m2, y padece hipertensin arterial, insuficiencias venosa bilateral crnica, lceras varicosas, R.G.E. con hernia hiatal y esofagitis Grado I, hipercolesterolemia, hipotiroidismo dislipemia, sndrome metablico con resistencia a la insulina, hgado graso, dificultades en la marcha, intensos dolores de columna lumbosacra y ambas rodillas a nivel rotuliano y diabetes tipo II. Asimismo, tambin se indica que habiendo sido evaluada por el Equipo se considera que las expectativas, el compromiso y la comprensin que demuestra son positivas para afrontar con xito la intervencin y el tratamiento posterior, presentando buena relacin con el equipo, habiendo realizado todos los estudios previos que se la han requerido y que Desde el punto de vista Psicolgico presenta estabilidad y no tiene ni ha tenido adicciones. Por otro lado, el informe nutricional de fojas 109 seala que a pesar de los diversos tratamientos nutricionales que fueron llevados a cabo durante los ltimos 5 aos, la amparista no logr alcanzar los objetivos esperados y ha llegado al lmite de sus posibilidades con los tratamientos nutricionales convencionales por lo que se indica tratamiento quirrgico de su obesidad mrbida, con el objetivo de mejorar la calidad y expectativa de vida. Del mismo modo, el informe de ciruga obrante a fojas 108 tambin indica como tratamiento de su obesidad mrbida a la ciruga baritrica. VIII. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define el sobrepeso como un IMC igual o superior a 25, y la obesidad como un IMC igual o superior a 30. Estos umbrales sirven de referencia para las evaluaciones indi-

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viduales, pero hay pruebas de que el riesgo de enfermedades crnicas en la poblacin aumenta progresivamente a partir de un IMC de 21 (confr. Nota Descriptiva N 311 - Septiembre de 2006- Obesidad y Sobrepeso). Recordemos: la amparista tiene un IMC del 43 Kg./m2. IX. Por eso, y en concordancia con lo resuelto por esta Sala I en otro caso similar, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y, por ende, revocar lo decidido por el juez a quo (conf. esta Sala, expte. N 13.678, caratulado Rodrguez, Mariel Anah c/MEDICUS S.A. s/Amparo fallado el 9 de agosto de 2007). X. Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE: REVOCAR la resolucin apelada y, por tanto, ordenar a OSMECON SALUD que brinde la cobertura integral de los gastos en que deban incurrirse a fin de practicar la ciruga baritrica a la amparista, de conformidad con la reglamentacin vigente en la materia, debiendo adoptar las medidas conducentes en el trmino de 72 horas. Regstrese, notifquese y devulvase. Fdo.: Julio Vctor Reboredo Carlos Romn Compaired. Jueces de Cmara.

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M., E. A. v. Estado Nacional, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 corresponde sealar que el objeto de las presentes actuaciones es garantizar el derecho a la salud de la nia E. A. M., quien padecera la patologa denominada pubertad precoz. Al respecto, corresponde poner de resalto que garantizar el derecho a la salud constituye una obligacin ineludible para el Estado, dada su ntima conexin con el derecho a la vida, para lo cual las autoridades administrativas deben extremar los medios que aseguren su proteccin efectiva (considerando V.1.).

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, febrero 17 de 2011. Considerando: I. A fs. 44/46 el juez de la instancia anterior resolvi hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los padres de la nia E. A. M. y, en consecuencia, orden al Ministerio de Salud de la Nacin y al Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires a que reanude la efectiva entrega de ampollas de acetato de triptorelina (375 mg), una cada veintiocho das, hasta tanto se dicte sentencia en este proceso. Para as decidir sostuvo que en sub lite se encuentra probado el problema de salud de la actora y la necesidad de seguir con el tratamiento que le prescribieran en el Hospital de Nios Dr. Ricardo Gutirrez. II. Contra lo decidido por la a quo, el Estado nacional -Ministerio de Salud- interpone a fs. 54/57 recurso de apelacin y expresa agravios.

En su memorial manifiesta que la medida cautelar concedida no cumple con ninguno de los requisitos previstos en el art. 230, CPCCN, habida cuenta de que para su concesin se tomaron en cuenta simple manifestaciones de la amparista, lo cual fue aceptado sin ningn asidero cientfico. Asimismo, sostiene que la medicacin debe ser entregada por los efectores de salud del lugar donde se ubica su domicilio (Municipalidad de Malvinas Argentinas) o por la jurisdiccin a la que pertenece el mdico tratante de la actora (Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Al respecto, afirma que el Ministerio de Salud de la Nacin acta en forma subsidiaria y a fin de cubrir a la poblacin sin cobertura mdico-social y en el marco de los programas nacionales ya instituidos como son el de Sida, Oncolgico y Remediar, razn por la cual la prestacin ordenada resulta de cumplimiento imposible por no existir en el presupuesto de esa cartera partida presupuestaria alguna concebida para esos fines. III. Corrido que fuera el traslado de las expre-

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siones de agravios indicadas precedentemente (ver fs. 70), a fs. 73/77 la parte actora lo responde. All manifiesta que el Ministerio de Salud de la Nacin ya hizo entrega de la droga en varias ocasiones, razn por la cual ahora puede desobligarse argumentando cuestiones de jurisdiccin, de subsidiariedad o de supuestos programas instituidos. IV. As planteada la cuestin, cabe indicar ante todo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que siempre que se pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (in re Orbis Mertig San Luis S.A.I.C v. Provincia de Buenos Aires s/accin declarativa de inconstitucionalidad, del 19/9/2006, Fallos 329:3890). Asimismo, tambin debe considerarse que la finalidad de las medidas cautelares, en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la eventualidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustracin de los derechos de las partes a fin de que no resulten insustanciales los pronunciamientos que den trmino al litigio. En el mismo orden de ideas, no debe olvidarse que en el reducido marco cognoscitivo de los procesos cautelares, en los que el juzgador carece de elementos de juicio que justifiquen con certeza la existencia del derecho pretendido, el juicio de verdad se encuentra en oposicin con la finalidad del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro del cual asimismo agota su virtualidad (doctrina de Fallos 306:2060). V. As las cosas, corresponde verificar si los requisitos mencionados se encuentran reunidos en el sub lite. V.1. A tal fin, en primer lugar, corresponde sealar que el objeto de las presentes actuaciones es garantizar el derecho a la salud de la nia E. A. M., quien padecera la patologa denominada pubertad precoz. Al respecto, corresponde poner de resalto que garantizar el derecho a la salud constituye una obligacin ineludible para el Estado, dada su ntima conexin con el derecho a la vida, para lo cual las autoridades administrativas deben extremar los medios que aseguren su proteccin efectiva. En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado ...que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 ) y que ...el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes) (in re Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/amparo-, Fallos: 323:3229). En este orden de consideraciones, una interpretacin guiada por el principio pro homine, que debe regir la interpretacin y aplicacin de las normas sobre derechos humanos, exige entender el derecho a la salud como una derivacin del derecho bsico a la vida, consagrado en forma implcita en la Constitucin Nacional y expresamente en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional (arts. 1, DADDH, 4, CADH, 6, PIDCyP, y 3, DUDH).

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Cabe aadir que el derecho a la salud se encuentra protegido por normas expresas tanto en el orden nacional como internacional. Al respecto, debe tenerse especialmente en cuenta a partir de la reforma de 1994, diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22) reconocen como derecho fundamental de las personas el derecho a la salud. El art. 12, PIDESyC, se refiere al derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, e impone a los Estados parte la obligacin de adoptar para su plena efectividad una serie de medidas positivas, especificadas en la norma. Asimismo, el art. 11, DADDH, establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. Adems, en este caso debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de resguardar el derecho a la salud de una persona menor de edad (ver fs. 18), que en tanto sujeto de derechos merece una proteccin especial, tanto en virtud de lo dispuesto por la Constitucin Nacional como por la Convencin de los Derechos del Nio, la cual posee jerarqua constitucional. En este sentido, es menester destacar que el art. 75, inc. 23, CN, contiene un mandato especfico dirigido al legislador a fin de que ste tome medidas de accin positiva tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y, en particular, el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, en especial respecto de grupos que se consideran ms vulnerables, como es el caso de los nios. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en referencia al derecho a la salud, reconoce, en su art. 24, el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. La norma obliga a los Estados parte a asegurar que ningn nio se vea privado de su derecho a recibir servicios sanitarios, y a garantizar la plena aplicacin del derecho de que se trata, mediante diversas medidas que all se enuncian. Dichas obligaciones estatales, entre otras que protegen a las personas menores de edad, han sido adems explicitadas en la ley 26061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, que establece, en su art. 14, la obligacin del Estado de garantizar el derecho de aquellos a la atencin integral de la salud y a recibir asistencia mdica necesaria. Por su parte, el art. 29 dispone que se debern adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en la citada ley. V.2. Reseado en lneas generales el marco normativo, corresponde analizar si prima facie el derecho invocado aparece como vulnerado en el caso. Al respecto, resulta necesario tener en consideracin el informe mdico acompaado por la actora, que se encuentra agregado a fs. 33. All, la Dra. Rosa E. Enacan, mdica pediatra tratante de E. A. M., pone de manifiesto que la nia presenta diagnstico de pubertad precoz central ideoptica y que la droga de primera eleccin para su patologa es acetato de triptorelina 3,75 mg. Asimismo, del mencionado certificado mdico surge que, por no contar con esa droga, recibi medioxiprogesterona, la cual le produjo efectos adversos. Por otra parte, del informe glosado a fs. 31 resulta que, debido a la enfermedad que padece, la nia debe recibir tratamiento hormonal para inhibir la pubertad. Asimismo, all se explica que la finalidad del tratamiento es evitar la menstruacin precoz,

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favorecer la insercin social y preservar la talla final. En cuanto al tiempo de duracin del tratamiento, del informe de la Divisin de Endocrinologa del Hospital de Nios Dr. Ricardo Gutirrez, agregado a fs. 21 surge que el tiempo estimado es de dos aos. Con lo expuesto puede considerarse prima facie acreditado el estado de salud de la nia E. A. M., quien padece de pubertad precoz, y la necesidad de que reciba tratamiento con anlogo de LH-RH: acetato de triptorelina 3,75 mg (ver fs. 21 y 22). Se encuentra tambin acreditado, de conformidad con las constancias de la causa antes sealadas, que dicha medicacin no le es provista a la paciente desde, por lo menos, el mes de octubre de 2010 (ver fs. 33). En consecuencia, y de conformidad con las normas mencionadas en los considerandos precedentes, aparece suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la amparista, en cuanto a la necesidad de asegurar las prestaciones que exige el tratamiento de la afeccin de salud que padece. Ello, dentro del limitado marco cognoscitivo con que el juzgador debe resolver este tipo de medidas, ya que como la ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la pretensin que constituye el objeto de la cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal sino de un anlisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (in re Universidad Nacional de Mar del Plata v. Estado Nacional s/accin declarativa de inconstitucionalidad, Fallos: 320:1027). V.3. En cuanto al peligro en la demora, resulta suficiente para tenerlo por acreditado lo manifestado por la mdica tratante de la amparista en el informe de fs. 21. All se pone de resalto que el tratamiento debe ser recibido en forma ininterrumpida con una aplicacin intramuscular cada veintiocho das y por un perodo de dos aos. En el caso, el peligro irreparable en la demora se presenta frente a la posibilidad cierta que, en caso de no accederse a la medida cautelar en estudio, se producira una interrupcin en el tratamiento, la cual, dadas las especiales caractersticas de la dolencia que aqueja a la nia, acarreara desmejora en su situacin y una falta de progreso que no podra subsanarse en el futuro. Conforme lo manifestado por la profesional tratante, la interrupcin del tratamiento tiene efectos altamente negativos en el estado de salud de la nia, por lo que el riesgo aparece en forma ntida y obliga a adoptar judicialmente las medidas necesarias para el restablecimiento de su salud. VI. Si bien las consideraciones que anteceden resultan suficientes a los fines de conceder la tutela cautelar, cabe destacar que, conforme se desprende de la documental obrante a fs. 36/38, el Ministerio de Salud de la Nacin, por intermedio del Programa de Drogas para Tratamientos Prolongados, entreg la medicacin triptorelina, acetato 3,75 amp para que fuera suministrada a la amparista. Atento a ello, no puede utilizar la recurrente como argumento para cuestionar el decisorio impugnado, la insuficiencia presupuestaria (ver fs. 57), debido a que al encontrarse demostrado que hizo entrega de la medicacin requerida, esta afirmacin deviene meramente dogmtica, mxime cuando no hace referencia al valor del medicamento ni al costo que ello implicara en la afectacin de una partida presupuestaria. Por otra parte, conforme surge de fs. 39, la droga requerida por la actora se encuentra dentro de las que se suministraron por el programa mencionado.

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Por ltimo, y en referencia al agravio relativo a la jurisdiccin a la que correspondera brindar la asistencia requerida por los accionantes, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga y que el Estado nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (in re Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/amparo-, cit.). En virtud de lo expuesto, los agravios esgrimidos por la parte demandada no pueden tener favorable acogida, por lo que corresponde confirmar el decisorio recurrido. En atencin a lo expuesto se resuelve: Confirmar la resolucin apelada. Las costas se fijan a la parte demandada, vencida (art. 68, CPCCN). Regstrese, notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles y, oportunamente, devulvanse.Guillermo Treacy.- Pablo Gallegos Fedriani.Jorge F. Alemany.

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III
Obligaciones positivas y negativas del estado

Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 El Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador sancion la ley 23.798, cuyo art. 1 declara de inters nacional a la lucha contra el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendindose por tal a la deteccin e investigacin de sus agentes causales, el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, su prevencin, asistencia y rehabilitacin, incluyendo la de sus patologas derivadas, como as tambin las medidas tendientes a evitar su propagacin, y su art. 4 impone obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin. Adems, el deber de promover la capacitacin de los recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades de investigacin, aplicar mtodos que aseguren la efectividad de los requisitos de mxima calidad y seguridad, cumplir con el sistema de informacin que se establezca y la deteccin del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusin, elaboracin de plasma u otros derivados sanguneos de origen humano para cualquier uso teraputico. Dichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligacin de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad. Ms an, el art. 8 de la ley reconoce expresamente el derecho de las personas portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia adecuada (considerando X. del dictamen fiscal).

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la proteccin del derecho a la salud, segn esta Corte, es una obligacin impostergable del Estado Nacional de inversin prioritaria (considerando 11 del voto de los doctores Molin OConnor y Boggiano). resulta fundado el reproche que el a quo imputa al Estado Nacional al sealar que incurri en una conducta omisiva, consistente precisamente en no dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continuaa aquellos enfermos que padecen las consecuencias de este mal que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas. En este sentido, los agravios del apelante no logran desvirtuar la prueba informativa aportada en autos de la cual hicieron mrito los jueces de la causa y de la que surge que el recurrente incumpli con el deber impuesto por la ley 23.798 de brindar un tratamiento adecuado (considerando 15 del voto de los doctores Molin OConnor y Boggiano). El Estado Nacional por su parte, si bien no asegur la erradicacin de la enfermedad -dado que cuando est en juego la ciencia mdica el resultado tiene un valor relativo-, sent las bases para luchar contra ella y se comprometi a organizar los esfuerzos para lograrlo. Es decir, que asumi una tarea de coordinacin en la implementacin del Programa Nacional de Lucha contra el SIDA (considerando 18 del voto del doctor Vzquez).

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Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado nacional s/amparo ley 16.986 del 1 de junio de 2000, mayora y votos concurrentes y dictamen del procurador general de la Nacin a cuyos fundamentos se remiten) (considerando 16). [el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales] () reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, as como el deber de los estados partes de procurar su satisfaccin. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) (considerando 18). los estados partes se han obligado hasta el mximo de los recursos de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2 inc. 1). En lo que concierne al modo de realizacin en estados de estructura federal, el propio Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero tambin ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicacin del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Econmico Social. Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza -E/1990/5/Add.33-, 20 y 23 no-

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viembre de 1998, publicado por la Secretara de Investigacin de Derecho Comparado de esta Corte en investigaciones 1 (1999), ps. 180 y 181) (considerando 19). la clusula federal prevista en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial, y el deber de tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28 incs. 1 y 2) (considerando 20).

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Snchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324: 3578, 20/12/2005 el Tribunal ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada) (considerando 4).

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Rodrguez, J. E. c/INSSJP (Pami), Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro pas (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. XI; Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 29. c; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2.d). Adems es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Fallos: 323:3229, consid.16 y sus citas (321:1684 y 323:1339) y 324:3569, consid.11 y sus citas, entre otros. Significa -mnimamente- la preservacin de la vida en condiciones de equilibrio psicolgico y biolgico y requiere la accin positiva de los rganos del Estado -tambin del Departamento Judicial- en procura de que las personas en riesgo reciban las prestaciones necesarias.- (considerando VI del voto del doctor Schiffrin).

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Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin y por los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema). As, el Tribunal ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578; y causa O.59, ya citada) (considerando VII. del dictamen fiscal).

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R., A. D. c/Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 350.XLI, 04/09/2007 por mayor que fuese el margen de apreciacin que corresponda dispensar al legislador o reglamentador () no cabe duda alguna que sumar a dichos crticos requerimientos un lapso de residencia () implica () un liso y llano desconocimiento del derecho a la seguridad social, en los trminos de los citados textos internacionales de jerarqua constitucional, en grado tal que compromete el derecho a la vida, primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Campodnico de Beviacqua c. Ministerio de Salud, Fallos: 323:3229, 3239, considerando 15, sus citas y otros), y cuya garanta, mediante acciones positivas, resulta una obligacin impostergable de las autoridades pblicas (dem, p. 3239, considerando 16) (considerando 7). teniendo en consideracin los fines perseguidos por las normas que conceden el beneficio y la naturaleza de los derechos fundamentales que se encuentran involucrados -dignidad, subsistencia mnima, salud, proteccin a la familia, situacin socio econmica de gravedad extrema- y las obligaciones estaduales en la materia, respecto de las cuales el art. 75 inc. 23 impone un mandato constitucional de acciones positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto, entre otros, de las personas con discapacidad, el plazo de 20 aos exigido a los extranjeros para poder gozar de los beneficios de la pensin luce manifiestamente irrazonable en los trminos del art. 28 de la Constitucin Nacional. Desde antiguo este Tribunal ha sostenido que el objetivo preeminente de la Constitucin, segn expresa su prembulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin. Por tanto, tiene categora constitucional el siguiente principio de hermenutica jurdica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tien-

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den a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos: 289:430) (considerando 15 voto del doctor Maqueda).

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Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 a partir de lo dicho por V.E., particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (considerando III del dictamen fiscal).

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Passero de Barriera, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4160, 18/09/2007 corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo expresado -si bien en el marco de otros presupuestos fcticos- que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligacin impostergable de la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (v. doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229, entre otros). Dijo, asimismo, que resulta evidente la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (v. doctrina de Fallos: 323: 3229, cons. 27). Subrayo la expresin funcin rectora, porque coincide con la que como se ha visto- emple el juzgador para fundamentar la obligacin del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta expresin resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de rectora y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la Provincia de Santa Fe (v. fs. 475 in fine y vta) (considerando IV. del dictamen fiscal).

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M., E. A. v. Estado Nacional, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 en este caso debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de resguardar el derecho a la salud de una persona menor de edad (ver fs. 18), que en tanto sujeto de derechos merece una proteccin especial, tanto en virtud de lo dispuesto por la Constitucin Nacional como por la Convencin de los Derechos del Nio, la cual posee jerarqua constitucional. En este sentido, es menester destacar que el art. 75, inc. 23, CN, contiene un mandato especfico dirigido al legislador a fin de que ste tome medidas de accin positiva tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y, en particular, el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, en especial respecto de grupos que se consideran ms vulnerables, como es el caso de los nios (considerando V.1).

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Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 la incorporacin de este derecho (a la salud) a nuestra Carta Magna no se limita a la abstencin de actos que puedan producir un dao, sino que exige prestaciones de dar y de hacer (esta Cmara, causa Meregaglia, Carlos Antonio c/Obra Social del Personal de Bancos Oficiales Nacionales s/accin de amparo-medida cautelar, sentencia del 09/03/2011). En este sentido se considera que la contracara del derecho a la salud es una obligacin activa que existe ante o frente a toda la sociedad (este Tribunal, causa Pojaghi Emilia Ricardo en representacin de su hija P. M. B. c/Asociacin Mutual del Personal Jerrquico de Bancos Oficiales s/amparo, precedentemente citado), destacndose el carcter de impostergable que tiene para la autoridad pblica, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales, o las entidades de la llamada medicina prepaga (esta Cmara, causa Cardozo Vernica -en representacin de su hijo A. S. S. C. c/Obra Social del PE s/accin de amparo- medida cautelar, sentencia del 06/04/2010) (considerando VII. a. Fundamentos: 1).

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IV
Medida cautelar: Verosimilitud del derecho, peligro en la demora

Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 Segn mi parecer, es dable concluir que, en el sub examine, se configura un caso contencioso, en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional y del art. 2 de la ley 27, para suscitar el ejercicio de la jurisdiccin, toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e inminente, por la falta de provisin de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situacin en que se hallan las dems personas y, en especial, con relacin a las consecuencias por la no deteccin y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupcin de su tratamiento (considerandoVIII).

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Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 la decisin de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad nacional hasta que resolvi interrumpir la entrega de la medicacin, haba atendido a la situacin de urgencia y extrema necesidad que tena el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del nio, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuencia (considerando 28).

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B., V. L. y otro, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 326:1400, 24/04/2003 en el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida pero no con relacin a la totalidad de los medicamentos indicados en el escrito de demanda (art. 232, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin; conf. causa D.2031.XXXVIII. Daz, Brgida c. Provincia de Buenos Aires y otro - Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/ amparo, sentencia del 25 de marzo de 2003), toda vez que de la documentacin acompaada no surge que el producto llamado Migral haya sido recetado como parte del tratamiento (considerando 3). () Por ello se resuelve: () Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a los demandados que provean a la menor D.Y.V., en el plazo de cinco das y bajo apercibimiento de astreintes, los siguientes medicamentos: desmopresina 0,2, hidrotisona 10 mg, acetato de leuprolide 7,5 mg, levotiroxina 100 mcg. Una vez obtenidos se deber denunciar en el expediente a fin de evitar la superposicin del cumplimiento de la decisin por parte de ambas codemandadas (punto II de la parte resolutoria).

Dictamen del Procurador General de la Nacin: La cuestin sometida a conocimiento del Tribunal en la presente accin de amparo, resulta sustancialmente anloga a la que fuera objeto de tratamiento por este Ministerio Pblico, el 12 de marzo de 2002, al expedirse in re D.181.XXXVIII. Orlando, Susana Beatriz c. Provincia de Buenos Aires y otros s/amparo, que fue compartida por V.E. en su sentencia del 4 de abril de ese ao. Por ello, en atencin a lo expuesto en di-

cho dictamen y sus citas (Fallos: 323:3873; 324:2042) y en las sentencias posteriores de la Corte en las causas Competencia N 418.XXXVIII. Pizzi, Marcelo Daniel c. Ministerio de Salud de la Nacin y otros s/amparo y Competencia N 357.XXXVIII. Ortiz, Ana Mara c. Ministerio de Salud de la Nacin y otros s/ amparo, ambas del 11 de julio de 2002), que doy aqu por reproducido brevitatis causae, opino que el pleito corresponde a la competencia originaria de la Corte ratione personae, al ser demandados la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional.

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Febrero 5 de 2003. Nicols E. Becerra. Buenos Aires, abril 24 de 2003. Considerando: 1. Que a fs. 14/19 se presentan V. L. B. y A. C. V. e inician accin de amparo contra el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires por considerar vulnerado el derecho a la salud de su hija D. Y. En concreto reclaman que los codemandados les entreguen los medicamentos necesarios para el tratamiento de la enfermedad que padece la menor y que les han sido negados. Dicen que su hija, nacida el 29 de diciembre de 1990, tiene un delicado estado de salud y que en el ao 1999 fue operada en el Hospital Garrahan como consecuencia de un cuadro de craneofaringioma, quedndole un panhipopituitarismo post quirrgico, por lo que debe recibir tratamiento con desmopresina 0,2, hidrositona 10 mg, acetato de leuprolide 7,5 mg levotiroxina 100 mcg y Migral. Puntualizan que la medicacin prescripta debe ser suministrada en forma permanente e ininterrumpida bajo riesgo de vida por lo que procedieron a solicitarla, en agosto de 2002 por intermedio del Hospital Garrahan, en septiembre del mismo ao ante la Unidad Area de Asistencia Social Directa-Area Emergencia-Salud de la Provincia de Buenos Aires y en el mes de noviembre ante el Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin, donde se form el expediente que lleva el N 116162 sin que hasta la fecha hayan obtenido resultado positivo alguno. Ello a pesar de la carta documento enviada a esta ltima reparticin en enero del corriente ao. Asimismo, manifiestan que el Ministerio de Salud expidi a la nia un certificado de discaAsimismo solicitan una medida cautelar a fin de que se ordene a los demandados que les provean los medicamentos en cuestin por resultar imprescindibles para la menor ya que de lo contrario quedara sometida a un nuevo brote de su enfermedad, que adems es progresiva. 2. Que en virtud de lo dispuesto por el art. 117 de la Constitucin Nacional y de conformidad con lo dictaminado precedentemente por el procurador general, esta causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 3. Que en el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida pero no con relacin a la totalidad de los medicamentos indicados en el escrito de demanda (art. 232, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin; conf. causa D.2031.XXXVIII. Daz, Brgida c. Provincia de Buenos Aires y otro - Estado Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo, sentencia del 25 de marzo de 2003), toda vez que de la documentacin acompaada no surge que el producto llamado Migral haya sido recetado como parte del tratamiento. Por ello, se resuelve: I. En mrito a lo previsto por el art. 43 de la Constitucin Nacional y de conformidad con la previsin contenida en el art. 8 de la ley 16.986 requerir al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nacin un informe circunspacidad de conformidad con lo previsto por ley 22.431. Fundan su derecho en los arts. 42 y 75 de la Constitucin Nacional, en la ley nacional 23.661 que cre el sistema Nacional del Seguro Social, en las leyes nacionales 24.901 y 22.431 y en la Constitucin provincial.

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tanciado acerca de los antecedentes y medidas impugnadas, el que deber ser contestado en el plazo de diez das. A esos fines lbrense oficios. II. Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a los demandados que provean a la menor D. Y. V., en el plazo de cinco das y bajo apercibimiento de astreintes, los siguientes medicamentos: desmopresina 0,2, hidrotisona 10 mg, acetato de leuprolide 7,5 mg, levotiroxina 100 mcg. Una vez obtenidos se deber denunciar en el expediente a fin de evitar la superposicin del cumplimiento de la decisin por parte de ambas codemandadas. Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles. Notifquese a la actora. - Eduardo Molin OConnor. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Guillermo A. F. Lpez. - Adolfo R. Vzquez. Juan C. Maqueda.

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Orlando, Susana Beatriz, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 328:1708, 24/05/2005 en el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida (considerando 3). Por ello, se resuelve: () Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a las demandadas que provean a la actora en forma urgente el medicamento Acetato de Glatiramer, Copolimero (Copaxone). Una vez obtenido se deber denunciar en el expediente a fin de evitar la superposicin del cumplimiento por parte de ambas codemandadas de la decisin adoptada. (Punto resolutivo II)

O. 59. XXXVIII. ORIGINARIO Procuracin General de la Nacin Suprema Corte: I. Susana Beatriz Orlando -quien denuncia tener 55 aos de edad, domiciliarse en Ezeiza, Provincia de Buenos Aires y ser discapacitada visual y motora por padecer esclerosis mltiple, enfermedad de carcter grave y progresiva que ataca el sistema nervioso central- promovi la presente accin de amparo ante el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N 10 de la Capital, contra la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) y contra el Estado Nacional (Ministerio de Salud y Desarrollo Social), a fin de obtener la cobertura mdica necesaria

para enfrentar el mal que sufre, por carecer de recursos econmicos para ello. Asimismo, solicit que se decrete una medida cautelar por la cual se ordene a los demandados que arbitren los medios necesarios para la provisin del medicamento denominado Acetato de Glatiramer, Copolinero (Copaxone), que resulta imprescindible para su vida, ya que debe serle administrado sin interrupcin para evitar los brotes de la enfermedad. Manifiesta que dirige su pretensin contra actos y omisiones de los demandados, en tanto demanda a la Provincia de Buenos Aires porque la esclerosis mltiple no es una patologa cubierta por la direccin de Poltica del Medicamento y el medicamento requerido para tratarla no figura en el Vademecum, lo cual es gravsimo, si se tiene presente que dicho frmaco revista en el Programa Mdico Obligatorio (PMO), norma de poltica sanitaria que, por lo

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dems, tiene un altsimo costo pecuniario. Indica que demanda al Estado Nacional, en tanto el Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin solamente le entreg seis cajas del medicamento solicitado en agosto de 2001, cantidad que resulta insuficiente para paliar la enfermedad. Fund su pretensin en los arts. 42 y 75 (inc. 22) de la Constitucin Nacional, en la ley nacional 23.661 que cre el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en la resolucin del Ministerio de Salud 939/2000, modificada por la 1/2001, en las leyes 24.901 y 22.431 y en la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires. Por ltimo, ante la posibilidad de que los demandados requieran la aplicacin del art. 14 de la ley nacional 25.453, que modifica el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin -art. 195- que imposibilita el dictado de medidas cautelares que afecten los recursos del Estado, solicit su declaracin de inconstitucionalidad, con fundamento en que vulnera el principio de divisin de poderes y, en este caso especfico, el derecho a la salud. A fs. 28, el juez federal interviniente, de conformidad con el dictamen, de fs. 27, de la fiscal del fuero, se declar incompetente para entender en el proceso por corresponder a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en razn de las personas demandadas. En ese contexto, V.E. corre vista a este Ministerio Pblico, por la competencia, a fs. 35 vta. II. Cabe recordar, en principio, que V.E. ha reconocido la posibilidad de que la accin de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hiptesis que surtan la competencia originaria, toda vez que, de otro modo, en tales ocasiones quedaran sin proteccin los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitucin Nacional y por la ley 16.986 (doctrina de Fallos: 307:1379; 311:489, 810 y 2154; 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514, entre muchos otros). Sentado lo expuesto, entiendo que la cuestin radica en determinar si en autos se dan los requisitos que habilitan la sustanciacin de este proceso en la instancia originaria del Tribunal. A mi modo de ver, tal circunstancia se presenta en el sub lite, toda vez que la actora demanda a una provincia y al Estado Nacional, por lo que, prima facie y dentro del limitado marco cognoscitivo propio de la cuestin de competencia en examen, entiendo que la nica forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117 de la Constitucin Nacional respecto de las provincias, con la prerrogativa jurisdiccional que le asiste a la Nacin -o a una entidad nacional- al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental, es sustanciando la accin en esta instancia (confr. doctrina de Fallos: 323:3873 y sentencia del 12 de julio de 2001 in re A.304.XXXVII. Originario lvarez, Oscar Juan c/Buenos Aires, Provincia de s/accin de amparo). En tales condiciones, opinin que la presente accin de amparo corresponde a la competencia originaria de la Corte ratione personae. Buenos Aires, 12 de marzo de 2002. NICOLAS EDUARDO BECERRA ES COPIA Buenos Aires, 4 de abril de 2002. Autos y Vistos; Considerando: 1) Que a fs. 19/25 Susana Beatriz Orlando,

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quien denuncia tener 55 aos de edad y sufrir discapacidad visual y motora por padecer de esclerosis mltiple, promovi ante la justicia federal la presente accin de amparo contra la Provincia de Buenos Aires y el Estado Nacional, a fin de obtener la medicacin necesaria para enfrentar el mal que sufre por carecer de recursos econmicos para ello. Manifiesta que dirige su pretensin contra actos y omisiones de los demandados, en tanto demanda al Estado provincial pues la esclerosis mltiple no resulta ser una patologa cubierta por la Direccin de Poltica del Medicamento (ver fs. 10, expediente 2946-2607/01), y, por consiguiente, no es provisto por las autoridades locales; por su parte, el Estado Nacional, por intermedio del Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin, solamente le entreg seis cajas del medicamento en cuestin, Acetato de Glatiramer -Copolimero (Copaxone), en agosto de 2001, cantidad que resulta insuficiente para paliar la enfermedad, y cuyo pedido de renovacin no ha sido contestado hasta la fecha (ver fs. 3). Funda su pretensin en los arts. 42 y 75 de la Constitucin Nacional, en la ley nacional 23.661 que cre el Sistema Nacional del Seguro de Salud, en la resolucin del Ministerio de Salud 939/2000, modificada por la 1/2001, en las leyes 24.901 y 22.431 y en la constitucin provincial. Asimismo solicita una medida cautelar a fin de que se ordene a los demandados que arbitren los medios necesarios para la provisin del medicamento en cuestin, que resulta imprescindible para su vida, ya que debe serle administrado sin interrupcin para evitar as los brotes de la enfermedad. A fs. 28 el juez federal interviniente se declar incompetente por corresponder el proceso, a su juicio, a la competencia originaria del Tribunal. 2) Que este expediente corresponde a la competencia establecida en el art. 117 de la Constitucin Nacional, y ello sobre la base de lo expresado por el Procurador General en el dictamen que antecede, al que cabe remitirse brevitatis causa. 3) Que en el presente caso se verifica la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora necesarios para conceder la medida pedida. Por ello, se resuelve: I. En mrito a lo previsto en el art. 43 de la Constitucin Nacional y de conformidad con la previsin contenida en el art. 8 de la ley 16.986, requerir al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y al Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nacin un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de las medidas impugnadas, el que deber ser contestado en el plazo de diez das. A esos fines lbrense oficios. II. Hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a las demandadas que provean a la actora en forma urgente el medicamento Acetato de Glatiramer, Copolimero (Copaxone). Una vez obtenido se deber denunciar en el expediente a fin de evitar la superposicin del cumplimiento por parte de ambas codemandadas de la decisin adoptada. Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles. Notifquese a la actora. EDUARDO MOLINE OCONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ANTONIO BOGGIANO - GUSTAVO A. BOSSERT - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA

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Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3578, 20/12/2005 frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole (voto del doctor Lorenzetti considerando 3).

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Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se producira si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia ... y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfaccin se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensin de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos los ministros Lpez y Molin OConnor, no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (cfe. Fallos: 324:975) (considerando VII. del dictamen fiscal).

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Mosqueda, Sergio c/INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 el Tribunal ha interpretado que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se producira si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122) (considerando III del dictamen fiscal).

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Mara, Flavia Judith, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 Corresponde reflexionar, al respecto, que ni la actora, ni profesional mdico alguno, puede determinar especficamente y con claridad de contenido las prestaciones de salud que necesitar la discapacitada a futuro. Atento a ello, vuelvo a remitir a lo manifestado por el juez de grado, pues resultan juiciosas sus conclusiones en orden a que ...nos encontramos frente a un acto de autoridad -la Resolucin referida- que lesiona de manera manifiestamente ilegtima el derecho a la vida y a la salud de la actora, surgiendo la ilegitimidad en grado de evidencia dentro del margen de apreciacin que permite la naturaleza sumaria del amparo, no existiendo otras vas alternativas para la proteccin de los derechos constitucionales vulnerados... (v. fs. 157), mxime -cabe agregar- frente a la urgencia que el caso requiere, dado el estancamiento y hasta la posible regresin que, en el proceso de rehabilitacin de la paciente, podra provocar la demora en arribar a una solucin, atento la complejidad y dilacin que la realizacin de nuevos trmites, sean administrativos o judiciales, traeran eventualmente aparejadas (considerando III del dictamen fiscal). La alegada urgencia en la satisfaccin de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cuestionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, ponen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparacin ulterior, situacin que se muestra reida con el criterio de esta Corte segn el cual, siempre que se amerite el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vas del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vas procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situacin concreta a examinar (considerando 3).

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Dictamen de la Procuradora Fiscal Subrogante de la Nacin: Suprema Corte: I. En autos, la apoderada de la actora interpuso accin de amparo, ejecucin y prohibicin, y medida cautelar innovativa, contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros (IOSPER) y el Estado Provincial, reprochndoles actuar omisivo y contrario a las normas vigentes sobre personas con discapacidad respecto de la accionante, quien padece -segn se expresa en la demanda- de serias secuelas posttraumticas, conforme lo acredita con el Certificado de Discapacidad respectivo, historias clnicas, informes de estudios y de tratamientos, y que, como consecuencia de ello, necesita imperiosamente de los servicios que por ley debe brindarle la obra social. Los magistrados integrantes de Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal, del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros, en lo que interesa a los fines de este dictamen, hicieron lugar a los recursos articulados por los demandados contra la sentencia del Juez Correccional N 1, obrante a fs. 155/162 vta., revocando dicho pronunciamiento en cuanto haba hecho lugar parcialmente a la accin de amparo antes referida, y dejaron sin efecto la medida cautelar dispuesta a fs. 78. Rechazaron, en consecuencia, la accin deducida por la discapacitada contra la obra social y el Estado Provincial, impusieron las costas a la parte actora, y regularon los honorarios de ambas instancias a los letrados intervinientes (v. fs. 222/226). Para as decidir, los jueces del Mximo Tribunal Provincial, destacaron que la actora, a travs del expediente N 23395 caratulado Mara, Flavia Judith c/Instituto Obra Social de Entre Ros s/accin de ejecucin y prohibicin, que tramit ante el Juzgado Civil y Comercial N 3, de la ciudad de Paran, agregado por cuerda a estos actuados, articul una accin de similares caractersticas a la presente, que fue declarada improcedente e inadmisible (fs. 287/290) por encontrarse afectada de la causal de inadmisibilidad prevista por el artculo 3, inciso b, de la ley provincial 8369, ya que se haba reclamado en sede administrativa casi la totalidad de los tems que se peticionaban en aquella accin, sentencia que fue confirmada por esa Sala, el 31 de enero de 2005 (fs. 308/311). De la mera lectura de pretensiones reclamadas en los presentes obrados -prosiguieron- surge que las mismas coinciden con las de la primera causa, y que son, en lo sustancial, iguales a las solicitadas en sede administrativa, lo que bastara para rechazar la demanda conforme a la causal de inadmisibilidad antes referida. Recordaron que el propio tribunal local, a travs de reiterados pronunciamientos, acu la doctrina de que la norma citada impide el deambular simultneo y sucesivo por la va administrativa y este remedio, cuando el escogimiento voluntario por la actora de aquel mbito, importa el reconocimiento de que el mismo es apto para obtener la reparacin intentada, sin necesidad de ocurrir a esta garanta extraordinaria. Sealaron que el ente accionado dict la Resolucin N 073, de mayo de 2005, juzgando, en consecuencia, que el iter administrativo continu y se verific decisin al respecto. De ah que -concluyeron- al haber optado la amparista por ese camino debi continuar en el mismo, no siendo posible mutar el procedimiento cuyo trnsito se principi cuando las respuestas obtenidas en tal sede, a la que accedi voluntariamente la solicitante, no le resultan satisfactorias. II. Contra este pronunciamiento, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 230/236, cuya denegatoria de fs. 250/252, motiva la presente queja.

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Al relatar los antecedentes de la causa, refiere el rechazo del primer amparo, circunstancia que -afirma- la forz en ese momento a continuar el trmite administrativo. Narra que se interpuso queja ante el seor Gobernador, amparo por mora debido al persistente silencio y que, ante la amenaza de realizar una denuncia penal por violacin de los deberes de funcionario pblico, se expidi la obra social (IOSPER), lo que se puede comprobar de las copias agregadas en autos. Expresa que la resolucin del mes de mayo de 2005, no dio cobertura alguna a la afiliada de las prestaciones que necesitaba, a sabiendas que su tratamiento haba sido interrumpido en febrero de 2005. Aade que en mayo del mismo ao, el conflicto requera en forma urgente de la intervencin de la justicia, y as fue que se interpuso esta accin de amparo ante el Juez Correccional N 1, que hizo lugar al pedido de la medida cautelar, posibilitndole reanudar su rehabilitacin en la forma prescripta por sus mdicos. Se queja de que en la sentencia se haya afirmado su voluntaria y libre eleccin de la va administrativa y que ello entraaba una renuncia al amparo, lo cual no es una derivacin razonada de los hechos de la causa, significa negar el servicio de justicia y no atender a la cuestin de fondo planteada, condenando a la amparista a peregrinar por aos antes de poder llegar a una solucin judicial, todo ello prescindiendo de que tal decisin implic dejar nuevamente a la discapacitada en situacin de abandono. Afirma que es una interpretacin exagerada y contraria a derecho, entender que, por una mera nota de solicitud se elige la va administrativa y se renuncia al amparo hasta agotar la misma. Dicha exgesis -prosigue- implicara desvirtuar la esencia misma del amparo, porque se estaran requiriendo los mismos requisitos que para el resto de los procedimientos, en los cuales no impera la urgencia ni se vulneran derechos fundamentales. Manifiesta que no slo se condena al amparista a agotar una va administrativa, sino que, a su trmino, la est obligando a continuar con el procedimiento contencioso administrativo, ya que se desprende que la presente inadmisibilidad tambin se funda en que las pretensiones de este amparo coinciden con las del anterior. Reprocha, asimismo, excesivo rigor formal y desconocimiento de la reiterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que entiende que debe ceder el rigorismo ante la necesidad de no desnaturalizar el fin esencial de las normas. Tacha tambin de arbitraria, por elevada, la regulacin de los honorarios a los profesionales representantes de los demandados, sin considerar que ellos estn cumpliendo con su tarea que ya es retribuida de otra forma. Manifiesta que tampoco considera la falta de recursos de su familia para poder afrontar gastos no cubiertos por los demandados. III. Corresponde recordar en primer trmino, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual, los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229). A partir de esta premisa, es inevitable tener en cuenta que la actora -segn constancias de autos- es una mujer que hoy tiene 25 aos, con discapacidad motora, mental, visceral y sensorial, con un estado de mnima conciencia por

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traumatismo craneoenceflico severo -secuela de un accidente automovilstico en el ao 2002-, que la obliga a desplazarse con andador con asistencia parcial (v. Cuadro Clnico de fs. 3 y fotocopia autenticada del Certificado Nacional de Discapacidad de fs. 58). Est probado, adems, como lo seal el Juez Correccional a fs. 158, punto e, que es adherente a la obra social de su madre docente, que sta recibe haberes mensuales magros y que de los mismos se le descuenta en carcter de coseguro el 30% de las prestaciones de rehabilitacin. Con tal motivo, como se ha visto en la resea del tem I, inici ante el Juzgado Civil y Comercial N 3, de la ciudad de Paran, accin de amparo, ejecucin y prohibicin, en diciembre del ao 2004 (v. fs. 54/74 del expediente respectivo que corre por cuerda), y ante su rechazo por el Juez de Primera Instancia, fundado en lo establecido por el artculo 3, inciso b, de la ley provincial 8369, y confirmado por el Superior Tribunal Provincial, prosigui con el trmite administrativo, mbito en el cual se dict la antes citada Resolucin D - N073 - IOSPER, del 9 de mayo de 2005. En lo que interesa a los fines de este dictamen, la referida resolucin dispuso, ... en lo que respecta la cobertura de las eventuales prestaciones que pudieran ordenar sus mdicos y especialistas tratantes, las mismas no estn determinadas ni individualizadas por su condicin de a futuro, debiendo ser especficas y establecer con claridad su contenido.... Corresponde reflexionar, al respecto, que ni la actora, ni profesional mdico alguno, puede determinar especficamente y con claridad de contenido las prestaciones de salud que necesitar la discapacitada a futuro. Atento a ello, vuelvo a remitir a lo manifestado por el juez de grado, pues resultan juiciosas sus conclusiones en orden a que ...nos encontramos frente a un acto de autoridad -la Resolucin referida- que lesiona de manera manifiestamente ilegtima el derecho a la vida y a la salud de la actora, surgiendo la ilegitimidad en grado de evidencia dentro del margen de apreciacin que permite la naturaleza sumaria del amparo, no existiendo otras vas alternativas para la proteccin de los derechos constitucionales vulnerados... (v. fs. 157), mxime -cabe agregar- frente a la urgencia que el caso requiere, dado el estancamiento y hasta la posible regresin que, en el proceso de rehabilitacin de la paciente, podra provocar la demora en arribar a una solucin, atento la complejidad y dilacin que la realizacin de nuevos trmites, sean administrativos o judiciales, traeran eventualmente aparejadas. Corresponde recordar, por otra parte que, tal como lo expresa el artculo 1 y el mensaje de elevacin, la ley 22.431 instituy un sistema de proteccin integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situacin dentro de la sociedad, tratando de establecer un rgimen particular en relacin con los derechos de los discapacitados, as como respecto de las obligaciones que se imponen a los rganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estmulos que le permitan -en lo posible-neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579). En tales condiciones, situados siempre en el marco de particular urgencia antes destacado, parece irrazonable imponer a la aqu actora que contine con el trmite administrativo, cuando por esa va ya ha recibido una respuesta desfavorable, calificada de ilegtima por el juez de grado, y que, a mi entender -como lo he manifestado ut supra- podra causar un gravamen irreparable para la accionante, sin desdear que, por el camino del amparo ya lleva un ao y medio litigando. En este contexto, si bien a propsito de un reclamo de alimentos a favor de

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un menor, V.E. interpret que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional (v. doctrina Fallos: 324:122 y sus citas). No est de ms sealar que el Juez Correccional tambin expres que, aun ante la falta de adhesin de la provincia de Entre Ros a la ley 24.901, el carcter operativo de las normas de la Constitucin Nacional y de los tratados con rango constitucional, tornan tales disposiciones aplicables al caso por la jerarqua del derecho a la vida y la salud (v. fs. 159 vta., punto V. h.). Sobre el particular, corresponde recordar que, coincidentemente, el Tribunal ha dicho que la no adhesin por parte de la demandada al sistema de las leyes 23.660, 23.661 y 24.901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realizacin plena de los derechos de la discapacitada a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia (v. doctrina de Fallos 327:2127). A modo de colofn, cabe enfatizar que la solucin que propicio, encuentra justificacin en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del artculo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implcita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, ya que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). Tambin ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no solo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva (v. doctrina de Fallos 326:4931). Dada la solucin que propicio, no corresponde que me pronuncie sobre el agravio relativo a los honorarios regulados. IV. En virtud de lo expuesto, y toda vez que la solucin del caso, atento a las consideraciones precedentes, no admite mayores dilaciones, opino que se debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, en el entendimiento de que no se ha de modificar la decisin del Juez Correccional en cuanto rechaz de la accin respecto a la cobertura de las prestaciones indicadas en el punto II de la parte resolutiva de su sentencia (v. fs. 162 vta.), toda vez que el reclamo de las mismas no ha sido mantenido en el recurso extraordinario. - Buenos Aires, mayo 16 de 2006. Marta A. Beir de Gonalvez. Buenos Aires, octubre 30 de 2007. Considerando: 1) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros que revoc la de primera instancia que haba hecho lugar parcialmente a las medidas cautelares solicitadas en la demanda y, en definitiva,

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rechaz la accin de amparo promovida contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y dicho Estado local en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atencin de la salud de la demandante, la vencida dedujo recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la interposicin del presente recurso de hecho. 2) Que para as resolver el a quo consider que la pretensin de la actora coincida con otra accin de amparo anterior que haba sido declarada inadmisible por el tribunal pues la demandante, a la sazn, se hallaba efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto demandado, y expres que el art. 3, inc. b de la Ley de Procedimientos Constitucionales local 8369 impeda el deambular simultneo o sucesivo por la va administrativa y por la del amparo ya que ello importaba el reconocimiento de que la primera era apta para obtener lo reclamado sin recurrir a la que denomin garanta extraordinaria, heroica y residual. 3) Que en relacin con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, sealar que tiene dicho este Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparacin ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivacin razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantas de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros). La alegada urgencia en la satisfaccin de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cuestionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, ponen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparacin ulterior, situacin que se muestra reida con el criterio de esta Corte segn el cual, siempre que se amerite el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vas del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vas procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada casode la situacin concreta a examinar. 4) Que la accin de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservacin de la salud y la integridad fsica. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole (Fallos: 328:4640, voto del juez Lorenzetti). Este Tribunal ha afirmado que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acompaado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- est ntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de De-

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rechos Civiles y Polticos; como as tambin el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931). 5) Que si bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solucin de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal proteccin judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusin por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ros-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. Por ello y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal Subrogante, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Devulvase el depsito (fs. 1), agrguese la queja al principal, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifquese y remtase. Ricardo Luis Lorenzetti. -Elena I. Highton de Nolasco (segn su voto). -Carlos S. Fayt. -Enrique Santiago Petracchi (en disidencia). -Juan Carlos Maqueda. -E. Ral Zaffaroni (segn su voto). -Carmen M. Argibay (en disidencia). VOTO DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA Elena I. Highton de Nolasco: CONSIDERANDO: 1) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros que revoc la de primera instancia que haba hecho lugar parcialmente a las medidas cautelares solicitadas en la demanda y, en definitiva, rechaz la accin de amparo promovida contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y dicho Estado local en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atencin de la salud de la demandante, la vencida dedujo recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la interposicin del presente recurso de hecho. 2) Que para as resolver el a quo consider que la pretensin de la actora coincida con otra accin de amparo anterior que haba sido declarada inadmisible por el tribunal pues la demandante, a la sazn, se hallaba efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto demandado, y expres que el art. 3

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inc. b de la Ley de Procedimientos Constitucionales local 8369 impeda el deambular simultneo o sucesivo por la va administrativa y por la del amparo ya que ello importaba el reconocimiento de que la primera era apta para obtener lo reclamado sin recurrir a la que denomin garanta extraordinaria, heroica y residual. 3) Que en relacin con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, sealar que tiene dicho este Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparacin ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivacin razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantas de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros). La alegada urgencia en la satisfaccin de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cuestionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, ponen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparacin ulterior, situacin que se muestra reida con el criterio de esta Corte segn el cual, siempre que se amerite el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vas del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vas procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada casode la situacin concreta a examinar. 4) Que la accin de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservacin de la salud y la integridad fsica. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole. Este Tribunal ha afirmado que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acompaado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- est ntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; como as tambin el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931). 5) Que si bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solucin de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal proteccin judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusin por la exis-

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tencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ros-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. Por ello y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Devulvase el depsito (fs. 1), agrguese la queja al principal, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifquese y remtase. Elena I. Highton de Nolasco. VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON E. Ral Zaffaroni: CONSIDERANDO: 1) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ros que revoc la de primera instancia que haba hecho lugar parcialmente a las medidas cautelares solicitadas en la demanda y, en definitiva, rechaz la accin de amparo promovida contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y dicho Estado local en procura de obtener la cobertura integral de los gastos para la atencin de la salud de la demandante, la vencida dedujo recurso extraordinario cuya denegacin dio lugar a la interposicin del presente recurso de hecho. 2) Que para as resolver el a quo consider que la pretensin de la actora coincida con otra accin de amparo anterior que haba sido declarada inadmisible por el tribunal pues la demandante, a la sazn, se hallaba efectuando un pedido similar en sede administrativa ante el instituto demandado, y expres que el art. 3 inc. b de la Ley de Procedimientos Constitucionales local 8369 impeda el deambular simultneo o sucesivo por la va administrativa y por la del amparo ya que ello importaba el reconocimiento de que la primera era apta para obtener lo reclamado sin recurrir a la que denomin garanta extraordinaria, heroica y residual. 3) Que en relacin con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, sealar que tiene dicho este Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparacin ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivacin razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantas de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros).

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La alegada urgencia en la satisfaccin de las prestaciones solicitadas y el hecho -no cuestionado- de que el instituto demandado no hubiera admitido el reclamo de la actora, ponen de manifiesto que el decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparacin ulterior, situacin que se muestra reida con el criterio de esta Corte segn el cual, siempre que se amerite el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vas del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vas procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada casode la situacin concreta a examinar. 4) Que la accin de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservacin de la salud y la integridad fsica, mxime cuando de los trminos de la demanda como la documentacin acompaada se desprende que se encuentran acreditadas la gravedad del caso y la falta de proteccin en que se hallaba la amparista, lo que revela la inaccin de las demandadas (conf. Fallos: 328:4640, voto del juez Zaffaroni). Este Tribunal ha afirmado que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acompaado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- est ntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonoma personal, toda vez que el individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; como as tambin el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931). 5) Que si bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solucin de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal proteccin judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3; 283:335; 300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusin por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ros-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo

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constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. Por ello y lo concordemente dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se resuelve: Declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Devulvase el depsito (fs. 1), agrguese la queja al principal, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifquese y remtase. E. Ral Zaffaroni-. DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON Enrique Santiago Petracchi Y DOA Carmen M. Argibay: CONSIDERANDO: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, se desestima la queja y se da por perdido el depsito (fs. 1). Notifquese y, previa devolucin de los autos principales, archvese. Enrique Santiago Petracchi. -Carmen M. Argibay.

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Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 En definitiva, creo que lo actuado en esta causa ha venido a frustrar en los hechos, la claridad y sensatez de un rgimen perentorio, destinado no slo a atender las dolencias de estas personas, sino a promover activamente su calidad de vida. En ese sentido, frente a la urgencia inaplazable -nsita en la problemtica de la niez discapacitada, donde tambin se juegan los compromisos internacionales asumidos por la Repblica, en materia de derechos humanos-, es el I.PRO.SS el que deber asumir en forma inmediata la cobertura que se reclama; sin perjuicio de que ese organismo -y no su afiliada-, se encargue de implementar las gestiones econmico-financieras a las que, eventualmente, hubiere lugar (considerando VI del dictamen fiscal).

Dictamen de la Procuracin General Suprema Corte: I. Contra la sentencia dictada por el titular del Juzgado Civil, Comercial y de Minera N 5 de General Roca, Provincia de Ro Negro, que acogi parcialmente la demanda instaurada, la actora -en representacin de su hija menor de edad y discapacitada mental- dedujo apelacin para ante la Corte local. Los integrantes de ese Superior Tribunal de Justicia, desestimaron dicho recurso, sobre la base de que -cuando se trata de prestaciones de excepcin, por legtimas que estas puedan ser-, el reclamo debe sujetarse a un juicio de conoci-

miento, donde se ventile ampliamente la pretensin, con audiencia de los organismos de aplicacin y del jefe de la administracin; dado que la obra social -que atiende a los intereses grupales de sus afiliados-, opera con parmetros de tipo econmico que comprometen a otros niveles funcionales, que no fueron trados al proceso. Ante ese rechazo, la Sra. Rivero interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegacin da origen a la presente queja. II. Con relacin a la procedencia formal de la impugnacin efectuada, sta gira en torno a la inteligencia de previsiones federales atinentes al derecho a la salud de las personas menores de edad y discapacitadas; con lo cual, el recur-

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so extraordinario resulta admisible (Fallos: 323:3229; 324:3569). Por lo tanto, V.E. no se encuentra limitada por las alegaciones de las partes o por los fundamentos del a quo, sino que le incumbe realizar una declaracin sobre el punto debatido (ver Fallos: 320:1602; 323:1656, entre muchos otros). Es cierto que el tribunal superior de la causa, ha sealado a otras agencias pblicas como eventuales responsables, reenviando el conflicto al procedimiento ordinario; y, al mismo tiempo, ha encomendado a la demandada una gestin que, en principio, podra entenderse como un cauce alternativo, que privara a la sentencia del carcter definitivo requerido para la apertura de esta instancia. Sin embargo, dada la ndole vital de los intereses comprometidos, y el perjuicio de muy dificultosa o imposible reparacin ulterior que -como se ver ms abajo- irrogara la dilacin, estimo que la cuestin debe dilucidarse en este estado (Fallos: 329:4741; 327:2413). En esa tarea, por encontrarse estrechamente vinculados, tratar en forma conjunta la arbitrariedad y los aspectos de naturaleza estrictamente federal. III. Se persigue aqu la cobertura integral de la escolaridad que viene cursando en el instituto especializado Casaverde, V. B. B., quien hoy da cuenta con doce aos de edad y padece de una discapacidad mental (Sndrome de Down), asociada a otras dolencias de tipo fsico. Dicha patologa, no est en discusin. Tampoco fueron puestos en tela de juicio, ni por la demandada, ni por el fallo que se examina: a) la relacin que une a las partes; b) el aporte parcial que brinda I.PRO.SS, a travs del mecanismo previsto por la Resolucin 457/04 (mdulo II); c) la prerrogativa que le asiste a esta nia, en orden a la cobertura integral de las necesidades propias de su cuadro; d) la jerarqua superior de las garantas implicadas, consagradas por normas de fuente internacional y por las leyes fundamentales nacional y provincial (v. arts. 36 y 59 de esta ltima); e) la obligacin de efectividad que el ordenamiento jurdico pone explcitamente en cabeza de las autoridades, en esta particular rea de los derechos humanos; f) la aplicabilidad al caso del estatuto diseado por la Ley N 24.901, en virtud de la adhesin hecha a travs de la Ley local N 3467; g) que esa norma impone a las obras sociales la cobertura total de las denominadas prestaciones bsicas, que requieran los afiliados con discapacidad; h) que en ese concepto, estn comprendidas expresamente las prestaciones preventivas, de rehabilitacin, teraputico educativas, educativas y asistenciales; i) que a travs de la Ley provincial N 2055, se reafirman los imperativos de atencin privilegiada y promocin especial de las personas con discapacidad. De tal suerte, el punto conflictivo se reduce a la va por la que debe canalizarse la cobertura total de la prestacin educativa que recibe V.B., en la escuela cooperativa Casaverde. IV. Esa somera descripcin, ubica el problema sobre el que se me pide opinin en un plano que me permite adelantar, desde ya, mi postura favorable al progreso de lo peticionado por la actora. En primer lugar, desde el punto de vista de la construccin argumental, observo que la sentencia comienza por reconocer que el derecho afectado en autos, es el de la salud. La cuestin debe resolverse, dice el a quo, conforme al principio rector que sienta en la materia el art. 59 de la carta magna provincial, precepto que entiende a la salud -completo bienestar psicofsico y

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espiritual-, como un bien social esencial, constitutivo de la dignidad humana. Dentro de esas reglas bsicas, incluye la idea de que el sistema de salud debe basarse en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promocin, prevencin, recuperacin y rehabilitacin. En sintona con ello, reobra sobre la jurisprudencia de ese mismo tribunal, donde -con cita del art. 50 de la Constitucin provincial-, se estableci la responsabilidad y obligacin del Estado rionegrino en la garanta de las prestaciones mdico-asistenciales, y se descalific a las postergaciones en la atencin de los enfermos, por ser modos inadecuados de sobrellevar la crisis que los afecta. Recuerda tambin, que no es el derecho a la salud lo que debe justificare, sino las restricciones que de l se hagan. Afirma, asimismo, que aquel derecho, emerge de tratados internacionales con rango constitucional; de la Ley local N 2055 y de las leyes nacionales N 24.901 y N 23.660, que defieren a las obras sociales, la carga de solventar totalmente las prestaciones por discapacidad, con el carcter abarcativo que les acuerda el texto positivo. Tras ese introito, donde establece las pautas para el abordaje del tema, el a quo vira en la lnea argumentativa, para terminar sustentando la decisin en un supuesto organigrama administrativo que derivara de las leyes N 3467 y N 3280, y segn el cual las agencias de aplicacin seran el Consejo del Discapacitado y el Consejo de Salud Pblica (luego indica al Consejo de Educacin), ninguna convocada al juicio, como tampoco lo fue el Gobernador de la Provincia. Conecta esa consideracin con el carcter pblico del I.PRO.SS, que funciona -afirma-, con una ecuacin financiera, respecto de cuyo desenvolvimiento equilibrado le caben responsabilidades a funcionarios no odos en tiempo oportuno. Sujeta, entonces, la procedencia del amparo a las necesidades propias del manejo de los intereses colectivos de los afiliados, por lo que entiende que estos asuntos deben ventilarse por una va ordinaria, que asegure objetivamente la razonabilidad, procedencia y factibilidad. V. Y bien: Frente a ese peculiar desarrollo discursivo, creo oportuno poner de resalto que, como bien indica la recurrente, la sentencia implica una operacin de adjudicacin jurdica, requisito ste que, por cierto, no se circunscribe a la cita de uno o varios textos positivos aislados; antes bien, la idea de ordenamiento normativo, lleva en s misma una visin integradora de fuentes diversas, atravesada siempre por los principios fundamentales del derecho, y las garantas constitucionales; y, con ellos, por la produccin jurdica internacional en el campo de los derechos fundamentales. En un mismo nivel, han de concurrir los hechos sustanciales componentes de la situacin concreta sometida a juzgamiento; y el enlace entre ambas variables, en una valoracin conjunta que conduzca a una conclusin razonable (doct. Fallos: 302:1284). A mi modo de ver, la sentencia en revisin no se adecua a ninguno de esos tres momentos lgicos. Veamos: 1) Por un lado, desatiende abiertamente los principios rectores propios de este campo y omite los textos positivos que rigen expresamente el caso. Luego, culmina dando prevalencia a normas de rango inferior, que no regulan especficamente el problema (consistente, repito, en la cobertura de una prestacin bsica de salud).

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En lo atinente a esta faceta, estimo que de la lectura de las leyes en que el a quo apoya finalmente su decisin (Nros. 3467 y 3280), no surge ningn enunciado incompatible con la designacin contenida en el art. 2 de la Ley N 24.901. Al contrario, la primera de ellas tiene como finalidad explcita, la implementacin del sistema de prestaciones bsicas que establece la ley federal. A mi modo de ver, los jueces confieren injustificadamente a dichos preceptos, alcances que no tienen y que entran en pugna no slo con la letra de las Leyes N 23.660 (arts. 1 y 14 a 18) y 24.901 (art. 2), sino con el objetivo mismo de todo el rgimen. Digo esto porque, tal como lo seala su artculo 1, la ley provincial N 2055 (que emula a la ley nacional N 22.431), instituye un esquema de proteccin integral de las personas discapacitadas, tendiente a abarcar todos los aspectos relativos a su situacin dentro de la sociedad. Traza as, un estatuto particular respecto del reconocimiento de los derechos de los discapacitados, y de las obligaciones que se imponen a todos los rganos estatales. Como se ha dicho reiteradamente respecto de la ley N 22.431 -y puede predicarse perfectamente de su correlato local-, su propsito apunta, fundamentalmente, a habilitar franquicias y estmulos que permitan neutralizar, de algn modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante una estructura de proteccin fuerte, global e inmediata (arg. Fallos: 313:579; y 327:2413, que remite al dictamen de esta Procuracin). Luego, no resulta coherente que -a travs de la interpretacin de normas que propenden a la reafirmacin de las directivas federales y constitucionales-, se termine restringiendo y entorpeciendo su cabal puesta en marcha. 2) Por otro lado, los jueces pasan por alto una serie de alegaciones realmente sustanciosas, que la actora present detalladamente a su consideracin (v. fs. 32/37). Entre otras cosas, all se puso de manifiesto la irrazonabilidad de la doctrina legal acuada por la Corte local, y la ausencia de fundamentos jurdicos, que apoyaran su interpretacin restrictiva de la red de tutela diferencial que acabamos de describir. Asimismo, se tach de inconstitucional cualquier regulacin contraria a esos objetivos protectorios. Como puede verse en esta apretada sntesis, la seriedad y relevancia de los agravios propuestos, exigan una respuesta especfica que no fue provista. 3) Por ltimo, las conclusiones a las que llega al a quo, son contradictorias con las premisas que l mismo propici. As, el tribunal se explaya en aclarar cules son los criterios de los que debe partirse, e indica correctamente el conjunto normativo aplicable; mas se decanta por dejar de lado todo ese andamiaje de grado superior, en favor de supuestas competencias genricas, y de eventualidades financieras, igualmente tericas. Para decidir as, aporta dos aparentes fundamentos, a saber: que la problemtica ...viene mereciendo un criterio amplio de interpretacin... pero siempre en orden a preservar y restablecer el orden jurdico vigente y comprometido ante especficas circunstancia del caso... (v. fs. 51); y que No se desconoce ni la Convencin Internacional de los Derechos del Nio, ni el derecho a la salud, ni a la asistencia a las personas con capacidades diferentes... sino que se trata de un encaminamiento lgico que es natural de cualquier organizacin que atiende a la administracin de los intereses colectivos de sus afiliados... (v. fs. 52). El dogmatismo de estas afirmaciones me parece evidente, puesto que -de una parte y como ya dijimos-, ninguno de los principios o normas de fuente internacional o interna, conduce a la

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conclusin mantenida en el fallo. Y, de otra -tal como sostiene la progenitora-, la claridad de las disposiciones que identifican al sujeto pasivo primario es tal, que las modalidades presupuestarias -adems de no haber sido invocadas por la interesada-, son ajenas a los discapacitados; con lo cual, no pueden utilizarse para retardar el cumplimiento de un imperativo innegable, liberando a la obra social, en perjuicio de sus ms altos beneficiarios. Es claro, pues, que aquella interpretacin no hace sino subvertir el funcionamiento de una estructura que -repito-, tiene por nica finalidad la equiparacin -a travs de prerrogativas especiales y excepcionales-, de quienes estn sustancialmente disminuidos en sus posibilidades, a raz de las patologas crnicas que los afectan. Por lo dicho, estimo que la cualidad de los defectos interpretativos y estructurales mencionados hasta aqu, basta para aconsejar -como lo har- que se haga lugar a la queja interpuesta y se revoque el fallo impugnado (arg. Fallos: 328:3869 y 4497; 327:2678; 326:2135 y 4541; 323:2314; 322:1325; 319:604; 316:1873; 313:1296; 312:246, 1150 y 1831; 311:786; 310:1707; 301:908; 281:35 consid. 5 y 6; 278:185; 267:354, entre muchos otros). Empero, formular a continuacin algunas otras precisiones, en refuerzo de lo que llevo dicho. VI. Primeramente, me parece necesario rescatar los datos incorporados al expediente como resultado de las aclaraciones que esa Corte requiri a la actora (v. fs. 150, 152/160, 162 y 164/172). As lo pienso porque -en el contexto reseado-, contribuirn a confirmar cul es la mejor solucin que puede extraerse del ordenamiento jurdico para este caso concreto; o sea, cul es la medida que llena ms Lo cierto es, sin embargo, que -transcurrido ms de un ao y medio desde que la sentencia le fue notificada a la obra social (v. fs. 151 vta. del principal)-, sta no ha dado cuenta en el expediente, de las gestiones efectuadas para implementar una derivacin de la que nada sabemos. Este hecho, suma verosimilitud al relato de la Sra. Rivero, en cuanto al laberinto institucional existente, cuyos vericuetos posponen indefiniacabadamente el mandato constitucional de tutela eficaz. Creo, en efecto, que la perspectiva que aportan las consecuencias prcticas de la sentencia que examinamos, ser en esta emergencia, una herramienta til para develar ms acabadamente el grado de razonabilidad de esa decisin. Recordemos que este ltimo parmetro -que constituye un elemento connatural de la actuacin jurisdiccional-, postula incluir en el proceso valorativo, el anlisis de la realidad y la evaluacin prospectiva; tal como ese mximo Tribunal procede, sobre todo, cuando los destinatarios de sus resoluciones son los nios (Fallos: 302:1284; arg. fallo dictado in re S.C. A. N 418, L. XLI del 13/3/2007, con cita de Fallos: 312:371). Entonces, si bien se trata de aportes unilaterales y en parte se han introducido con posterioridad a la interposicin del recurso extraordinario, encuentro conveniente atender a lo que all se denuncia (v. asimismo doctrina de Fallos: 330:5, 240, 640 y 642; 329:5023, 4925, 4717, 4309 y 4007; 328:4448, 1122 y 339; 327:4199; 301:947; 298:33, entre muchos otros). No se me escapa que la interesada pudo promover la ejecucin de la manda judicial, e intimar al I.PRO.SS a brindar un informe explcito, en orden al cumplimiento de lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia provincial, a fs. 148 del principal.

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damente las respuestas consistentes, integrales e inmediatas que la discapacidad requiere y la Constitucin Nacional impone. As, uno de los organismos que los jueces sealan como directos responsables de la prestacin (Consejo de Educacin), estara orientando a las familias a dirigirse al Consejo para las Personas con Discapacidad; mientras que este ltimo, las encaminara por el canal que eligi la madre de V. B., con suerte adversa, esto es, la obra social (v. fs. 165 y 167/169 de este cuadernillo). Tengo para m que esos elementos, no hacen sino avalar la direccin interpretativa propuesta en los acpites anteriores. Es que, en esta causa, ni siquiera se ha invocado que la pretensin sea caprichosa o exorbitante; al contrario, el pedido aparece como prudente, a la luz de las circunstancias expuestas en el escrito inicial, reforzadas con los informes tcnicos all acompaados. La patologa que padece esta nia (Sndrome de Down), lleva de suyo la necesidad de iniciar y mantener su tratamiento en un establecimiento especializado, lo cual -insisto- resulta un correlato propio de su estado de salud y de los progresos logrados, que podran desvanecerse, de no continuar el proceso en curso. En ese marco y en la economa del rgimen asistencial, los servicios educativos son, indudablemente, prestaciones de salud que no tienen por qu escapar al mbito de responsabilidad de I.PRO.SS. As las cosas, entiendo que el a quo no ha hecho sino relegar el problema, a travs de un emplazamiento genrico abierto, que no se hace cargo de la situacin particular que le toca juzgar, ni de un adecuado resguardo a fin de la consagracin efectiva de los derechos fundamentales en juego. Es que, a mi modo de ver, dentro del vasto y consistente marco jurdico que regula la tutela de la infancia y de la persona discapacitada, en la especie no existe ninguna justificacin para eludir, a travs de reenvos administrativos inespecficos, la cobertura eficaz, que -a despecho, incluso, de lo que marcan las normas citadas repetidamente durante el juicio-, se le ha negado a esta nia. A esta altura, parece oportuno traer a colacin, una vez ms, la enseanza de V.E. en el sentido de que la proteccin y la asistencia universal de la infancia discapacitada, constituye una poltica pblica, en tanto consagra ese mejor inters, cuya tutela encarece -elevndolo al rango de principio-, la Convencin sobre los Derechos del Nio (arts. 3, 24 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitucin Nacional). Esa doctrina es particularmente esclarecedora en cuanto a que la niez, adems de la especial atencin por parte de quienes estn directamente encargados de su cuidado, requiere tambin la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideracin primordial de aquel inters viene tanto a orientar como a condicionar la decisin jurisdiccional; con singular nfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos fsicos o mentales, cuyo inters debe ser custodiado, con acciones positivas y por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales (conf. esp. desarrollo efectuado por esta Procuracin en el dictamen emitido con fecha 14/2/2006, in re Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical S.A. -S.C. A. N 804, L. XLI-, doctrina de Fallos: 327:2413, con remisin a la opinin de este Ministerio; y criterios vertidos en torno al tema en Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931; 327:2127 y 2413; 328:1708; 329:2552 y Cambiaso Pres de Nealn, Celia Mara Ana y otros c/CEMIC del 28/8/2007 -S.C. C. N 595, L. XLI-, entre muchos otros; ver asimismo Normas Uniformes sobre la equiparacin

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de oportunidades de las personas con discapacidad ONU; Resolucin CD 47.R1 sobre derechos humanos y discapacidad, OPS/OMS, 25/9/2006). De cualquier modo, y como ya lo he dicho en ocasiones anlogas, tampoco parece razonable colocar a la aqu actora ante la nica alternativa de acudir a un juicio ordinario, para obtener una prestacin de la que su hija es clara acreedora, cuando por la va del amparo ya lleva ms de dos aos litigando, con el sujeto pasivo sealado por la ley aplicable (que, por lo dems, vena haciendo -aunque parcial y tardamente- aportes destinados al rubro cuestionado). En este orden de ideas, V.E. encarga a los jueces buscar soluciones que se avengan a la ndole de este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que la incorrecta utilizacin de las formas, pueda conducir a la frustracin de estos derechos fundamentales, cuya suspensin -a las resultas de nuevos trmites- resulta inadmisible (v. Fallos: 324:122 y sus citas; 327:2127). En dicho contexto, pienso que la aproximacin al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garanta-, tiene que llevarse a cabo en una lnea de equilibrado balance que no desvirte su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervencin jurisdiccional. Como lo ha marcado V.E., si bien este valioso mecanismo no est destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusin no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual (Fallos: 330:1076), en tanto el objeto del amparo, ms que una ordenacin o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales (Fallos: 329:4741; 320:1339; 308:155 y sus citas). En definitiva, creo que lo actuado en esta causa ha venido a frustrar en los hechos, la claridad y sensatez de un rgimen perentorio, destinado no slo a atender las dolencias de estas personas, sino a promover activamente su calidad de vida. En ese sentido, frente a la urgencia inaplazable -nsita en la problemtica de la niez discapacitada, donde tambin se juegan los compromisos internacionales asumidos por la Repblica, en materia de derechos humanos-, es el I.PRO.SS el que deber asumir en forma inmediata la cobertura que se reclama; sin perjuicio de que ese organismo -y no su afiliada-, se encargue de implementar las gestiones econmico-financieras a las que, eventualmente, hubiere lugar. VII. En virtud de lo expuesto, y toda vez que la solucin del caso, conforme a las consideraciones precedentes, no admite mayores dilaciones, opino que se debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 5 de mayo de 2008. Marta A. Beir de Gonalvez. Buenos Aires, 9 de junio de 2009. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Gladys Elizabeth Rivero por s y en representacin de su hija V. B. B. en la causa Rivero, Gladys Elizabeth s/amparo - apelacin, para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que el Superior Tribunal de Justicia de Ro Negro hizo lugar parcialmente a la apelacin interpuesta por la actora fijando excepcionalmente un plazo de 60 das desde la notificacin de la presente durante el cual se deber continuar por parte de la Obra Social con la prestacin correspondiente al rubro educacin, plazo asimismo en el que la Obra Social deber

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encuadrar a la nia dentro de los alcances de la operatividad de los derechos de los arts. 36, 59 y cc. de la Constitucin Provincial, las leyes Nacional 24.901 y Provincial 3467, dando participacin o derivando en cuanto as corresponda a otros organismos del Estado vinculados a la casustica, sea Consejo Provincial del Discapacitado o el Consejo Provincial de Educacin, para que se garanticen en plenitud y complementen tales derechos conforme las Leyes N 2055 -Rgimen de promocin integral de las personas discapacitadas- y N 3467 -adhesin a la Ley N 24.091, sistema de prestaciones bsicas-. Contra esa decisin la recurrente interpuso el recurso extraordinario, cuya denegacin dio origen a la presente queja. Que, a fin de dar solucin a las cuestiones planteadas en esta causa, cabe remitir a las conclusiones del dictamen que antecede en razn de brevedad y, a lo concordemente resuelto por esta Corte en la causa I.248.XLI I., C. F. c/Provincia de Buenos Aires s/amparo, sentencia del 30 de septiembre de 2008 (Fallos: 331:2135). Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal, corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. Costas por su orden en atencin a la ndole de la materia apelada. Notifquese, agrguese la queja al principal y oportunamente, devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO (segn su voto) - CARLOS S. FAYT - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia) - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAL ZAFFARONI CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia). VOTO DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la seora Procuradora Fiscal -con excepcin del 7 prrafo del apartado VI-, a cuyos trminos se remite en razn de brevedad. Por ello, y de conformidad con el dictamen de la seora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja y procedente el recurso extraordinario, y se revoca la sentencia apelada con el alcance sealado. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO. DISIDENCIA DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Y DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin motiva la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, oda la seora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Hgase saber y, oportunamente, archvese, previa devolucin del expediente principal. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI CARMEN M. ARGIBAY.

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M., E. A. v. Estado Nacional, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 En cuanto al peligro en la demora, resulta suficiente para tenerlo por acreditado lo manifestado por la mdica tratante de la amparista en el informe de fs. 21. All se pone de resalto que el tratamiento debe ser recibido en forma ininterrumpida con una aplicacin intramuscular cada veintiocho das y por un perodo de dos aos. En el caso, el peligro irreparable en la demora se presenta frente a la posibilidad cierta que, en caso de no accederse a la medida cautelar en estudio, se producira una interrupcin en el tratamiento, la cual, dadas las especiales caractersticas de la dolencia que aqueja a la nia, acarreara desmejora en su situacin y una falta de progreso que no podra subsanarse en el futuro. Conforme lo manifestado por la profesional tratante, la interrupcin del tratamiento tiene efectos altamente negativos en el estado de salud de la nia, por lo que el riesgo aparece en forma ntida y obliga a adoptar judicialmente las medidas necesarias para el restablecimiento de su salud (considerando V.3).

Vase fallo completo en la pgina 169

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Alegre Vergara, Nancy Elsa, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 debe tenerse en cuenta que esta Cmara convoc a tres audiencias para tratar de alcanzar la solucin menos gravosa para ambas partes, lo que en la prctica signific la ordinarizacin del proceso por lo que, an cuando lo venido en recurso fue la concesin de una medida cautelar, lo aqu dispuesto se traduce en una solucin de fondo, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmndose en ese sentido la internacin, como fuera resuelto en primera instancia, por el perodo de tres meses, en la Clnica Rita Bianchi de Crdoba, que es lo que aconseja la proteccin y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera ms demoras en la realizacin del tratamiento que puede permitirle desarrollar por s misma funciones esenciales de la vida (considerando V).

Vase fallo completo en la pgina 93

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Fabersani, Ana Irma, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 Por ltimo, y a mayor abundamiento, cabe puntualizar la falencia que presenta la expresin de agravios (art. 265 del CPCCN), ya que la negativa genrica all efectuada resulta estril frente a la contundencia del mandato constitucional de proteccin integral de la salud, respecto a la prueba aportada por la actora y dada la extrema emergencia de la situacin que motiva esta accin (considerando 2).

Vase fallo completo en la pgina 101

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Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A. s/Amparo, Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 Todas las circunstancias expuestas precedentemente, hacen que el derecho invocado luzca verosmil, tenindose presente que cuando est en juego la vida y la salud de la persona, no hay justificacin suficiente para dilaciones, salvo que se acreditare cientfica o tcnicamente su inconveniencia, lo que no consta documentadamente haya acontecido en el caso en estudio (considerando 5). En cuanto al peligro en la demora aparece suficientemente acreditado, habida cuenta el informe mdico acompaado a fs. 38 () en el cual se expresa que Luego de evaluar al paciente y evidenciando que ha fracasado en sus intentos previos para descender de peso, consideramos que est indicada la Ciruga Baritrica El Sr. Gazanea Walter rene los requisitos necesarios para ser sometido a dicho procedimiento, por lo tanto se propone Ciruga Gastrectoma Vertical o By-Pass Gstrico como tratamiento efectivo a su problemtica, considerando que este tratamiento le va a otorgar el descenso de peso adecuado para mejorar su calidad de vida, tanto desde lo fsico, como desde lo psquico y el informe psicolgico de () (fs. 33) que da cuenta que desde la culminacin de sus estudios secundarios se instala en el sedentarismo, que acenta an ms su sobrepeso, intentando rebajar a partir de all, por medio de dietas, sin obtener resultados favorables.Walter siente dolores de pies, incomodidad para movilizarse y desplazarse. Manifiesta me siento restringido tanto en lo laboral como en el resto de sus actividades cotidianas Pueden observarse signos de ansiedad e impulsividad. Actualmente, no se registran indicadores de L.C. ni de patologa psicolgica severa, por lo que se recomienda el abordaje quirrgico (considerando 6).

Vase fallo completo en la pgina 105

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Guiglietti, Mara ngela Antonia, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 considerando los especficos trminos de la prescripcin del mdico tratante (conf. fs. 34/35) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensin cautelar slo es posible mediante una limitada aproximacin a la cuestin de fondo sin que implique avanzar sobre la decisin final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora discapacitada (considerando 6).

Buenos Aires, Junio 7 de 2011. Considerando: 1. El seor Juez, interpretando que se hallaban reunidos los recaudos inherentes al dictado de las medidas cautelares, orden a la obra social demandada arbitrar las medidas del caso para que la actora reciba la cobertura de las prestaciones requeridas en el escrito de inicio, esto es: a) internacin en institucin de tercer nivel con atencin mdica y psiquitrica permanente en el Instituto de Geriatra y Rehabilitacin, donde se encuentra internada desde hace tiempo; b) medicacin y c) 120 paales por mes, en la forma prescripta por su mdico tratante, hasta tanto se resuelva, en definitiva, el derecho reivindicado por la accionante. Esta decisin fue apelada por la destinataria de la medida (ver fs. 69/79). Posteriormente, la accionante plante la caducidad de la segunda instancia, atento el tiempo transcurrido desde la concesin del

recurso sin que la recurrente activara el trmite de su apelacin. All manifest que, en la misma providencia, se orden el traslado del memorial y que la demandada jams confeccion la cdula, por lo que -entiende- se ha operado la caducidad de esta instancia. En subsidio, respondi los agravios de su contraria (ver fs. 117/121). Corrido el traslado de dicho planteo, la apelante contest que la caducidad de la instancia debe interpretarse con criterio restrictivo y que no se producir cuando la demora fuera imputable al tribunal, conforme lo dispone el art. 313, inc. 3, del Cdigo Procesal. Asimismo, afirm que la actora solicit fotocopias el 28.12.10 a fin de responder los traslados dispuestos en la causa (ver fs. 124/125). 2. En los trminos en los cuales la cuestin se encuentra planteada, se debe comenzar recordando que es principio unnime en jurisprudencia y doctrina que la segunda instancia

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se abre con la concesin del recurso (conf. Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal Civil y Comercial, Comentado y Anotado, T. II, pg. 35; Fassi, S.C.Cdigo Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado, T. I, pg. 774; esta Sala, causas 16.793/03 del 6.2.07, 3869/00 del 13.3.08, 10.427/01 del 19.6.08, 2158/93 del 23.12.08, 4490/08 del 17.3.09, 10.938/07 del 21.5.09, 5811/06 del 30.6.09, 10.868/07 del 25.2.10, 9390/08 del 6.3.11; Sala 3, causas 14.590/96 del 14.5.96; 17.339/95 del 13.12.95 y 21.218/96 del 22.4.04, entre otras). Es decir, que desde ese momento -en estas actuaciones desde el 29.9.10 (ver fs. 114)- corre el plazo para la caducidad de la alzada (conf. Fassi - Yez, Cdigo Procesal Civil y Comercial , t. II, pg. 632 y jurisprudencia citada en nota 35, Editorial Astrea, 1989). Ello sentado, se debe sealar que el plazo de perencin se computa a partir del da siguiente al del acto de impulso, ya se trate de un da hbil o inhbil, vale decir que no requiere estar consentido. Asimismo, tratndose de un plazo de meses, su cmputo debe hacerse de acuerdo a lo prescripto en el art. 25 del Cdigo Civil (conf. Loutayf Ranea, Roberto G. - Ovejero Lpez, Julio C., Caducidad de la Instancia, 1 reimpresin, Ed. Astrea, 1991, pgs. 75/76, esta Sala, causas 5027/05 del 20.2.07, 7279/05 del 3.7.07, 11.278/02 del 2.10.08), segn el cual los plazos de mes o meses terminarn el da que los respectivos meses tengan el mismo nmero de das de su fecha, de modo tal que un plazo que principie el 15 de un mes, terminar el 15 del mes correspondiente, cualquiera sea el nmero de das que tengan los meses o el ao (conf. esta Sala, causas 10.702/94 del 24.9.98, 5950/03 del 12.9.06, 6923/08 del 15.2.11). En consecuencia, computando desde el 30.9.10 -por ser el da siguiente al de la providencia que concedi el recurso y orden el traslado por cdula a la contraria (ver fs. 114)-, se advierte que el plazo de tres meses (conf. art. 310, inc. 2 del Cdigo Procesal) finalizaba -en principio- el 30.12.10. Adems, se debe tener en cuenta que -conforme lo establece el art. 311 del Cdigo Procesal-, los plazos de caducidad corrern durante los das inhbiles, salvo los que correspondan a las ferias judiciales. En consecuencia, y toda vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dispuso feriado judicial los das 24 y 31 del ao 2010 (Acordada 27/10), es obvio que stos no deben ser incluidos en el cmputo de la perencin en el sub examen, por lo que el plazo culminaba -entonces- el 1 de febrero de 2011. Por ello, se advierte que el acuse de caducidad formulado por la parte actora el 30.12.10 (ver cargo obrante a fs. 121) fue efectuado en forma prematura, lo que conduce a desestimar el pedido de caducidad de esta instancia. 3. En virtud de lo expuesto, corresponde tratar el recurso de apelacin interpuesto a fs. 69/79. En sus agravios, la recurrente -en lo sustancial- seala que la actora se encuentra alojada desde hace tres aos en una institucin que no es un prestador convenido y que, por ende, se encuentra fuera del sistema de salud de DAS. Por ello, afirma que la accionante no puede sostener su conducta -por resultarle una prestacin excesivamente onerosa- y que ahora pretenda utilizar a la Administracin de Justicia para colocarse en una situacin de privilegio frente al resto de afiliados que respetan su Sistema Prestacional de Salud. Asimismo, menciona cules son los servicios de tercer nivel con los que cuenta para satisfacer la patologa de la paciente y, finalmente -en lo que aqu interesa-, considera una jocosa ridiculez la pretensin de 120 paales por da. 4. En atencin al alcance de los agravios, cabe

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destacar que se encuentra acreditado en el sub lite la condicin de afiliada de la actora (fs. 32), su condicin de discapacitada (ver certificado obrante a fs. 9), como as tambin las enfermedades que padece (trastorno depresivo y parkinson), la necesidad de que reciba la prestacin de internacin, considerndose adecuado -adems- el instituto en el que se encuentra y contraindicado su traslado a otra institucin (ver fs. 34/35). Est en debate, en cambio, la obligacin de la demandada de otorgar cautelarmente la cobertura del 100% del costo de la internacin -en un centro de atencin que no es prestador de la demandada- y de los paales. En tales condiciones, debe recordarse que el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro debern desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud (conf. esta Sala, doctr. causa 7841 del 7.22001, entre muchas otras). Asimismo, es importante puntualizar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). En lo concerniente a las obras sociales, dispone que tendrn a su cargo, con carcter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones bsicas enunciadas en la ley, que necesiten los afiliados con discapacidad (art. 2). Entre estas prestaciones se encuentran las asistenciales, que tienen la finalidad de cubrir requerimientos bsicos esenciales de la persona con discapacidad (art. 18). Adems, la ley 24.901 contempla la prestacin de servicios especficos, enumerados al slo efecto enunciativo en el captulo V, que integrarn las prestaciones bsicas que deben brindarse a las personas con discapacidad, en concordancia con criterios de patologa (tipo y grado), edad y situacin socio-familiar, pudiendo ser ampliados y modificados por la reglamentacin (art. 19). Tambin establece prestaciones complementarias (cap. VII) de: cobertura econmica (arts. 33 y 34); apoyo para facilitar o permitir la adquisicin de elementos y/o instrumentos para acceder a la rehabilitacin, educacin, capacitacin o insercin social, inherente a las necesidades de las personas con discapacidad (art. 35); atencin psiquitrica y tratamientos psicofarmacolgicos (art. 37); cobertura total por los medicamentos indicados en el art. 38; estudios de diagnstico y de control que no estn contemplados dentro de los servicios que brinden los entes obligados por esta ley (art. 39, inc. b). La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integracin social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33). Por lo dems, la ley 23.661 dispone que los agentes del seguro de salud debern incluir, obligatoriamente, entre sus prestaciones las que requieran la rehabilitacin de las personas discapacitadas (cfr. esta Sala, causa 7841 del 7/2/01). 5. Por otra parte, cabe recordar que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional por el art. 75 inc 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05).

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En el mismo sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica correspondiente al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada). A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los Estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (causa 798/05 cit.). En procura de la consecucin de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional, establece -en cuanto aqu resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situacin en la que se encuentra la afiliada de la demandada, en tanto padece una enfermedad que determina la necesidad de procurar su asistencia. En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (conf. Corte Suprema, Fallos: 323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada). 6. En consecuencia, considerando los especficos trminos de la prescripcin del mdico tratante (conf. fs. 34/35) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensin cautelar slo es posible mediante una limitada aproximacin a la cuestin de fondo sin que implique avanzar sobre la decisin final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora discapacitada. Asimismo, es la solucin que, de acuerdo con lo indicado por el mdico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad fsica de las personas (Corte Suprema de la Nacin, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional; conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.01 y 2038/03 del 10.7.03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta el dictado de la sentencia definitiva. 7. Por lo dems, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ...los discapacitados, a ms de la especial atencin que merecen de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces

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y de la sociedad toda, siendo que la consideracin primordial del inters del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (conf. Corte Suprema, in re Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/Estado Nacional, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122). 8. Finalmente, y en lo que respecta al cuestionamiento formulado por la cobertura de paales, solo cabe sealar que la recurrente cuestiona la provisin de ciento veinte paales por da (ver fs. 73), objecin que no guarda relacin cuantitativa con el alcance de la prestacin requerida en el escrito de inicio, ni con los trminos de su concesin (ver fs. 16, 19 y 31). Por lo expuesto, el tribunal resuelve: confirmar la resolucin apelada. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado atendiendo a las particularidades que presenta la cuestin (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal). La Dra. Mara S. Najurieta no interviene por hallarse en uso de licencia por compensacin de feria (art. 109 del R.J.N.). Regstrese, notifquese y devulvase.- Martn D. Farrell - Francisco de las Carreras.

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V., D. N. c/OSDE s/amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 12/07/2011 el peligro en la demora es evidente en la especie, en tanto se encuentra en serio riesgo el derecho a la salud de D. N.V., y que las circunstancias que especifican la presente causa exigen una solucin particular, que asegure fundamentalmente la valiosidad del resultado de la intervencin judicial, priorizando -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango, como son el derecho a la vida y a la preservacin de la integridad psquico-fsica (arts. 42 de la Constitucin Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarqua superior a las leyes internas, segn el artculo 75, inc. 22, de aqulla) (considerando 5).

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Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 De igual modo, el peligro en la demora que la demandada dice ausente, este Tribunal, por el contrario, lo considera inminente si se pondera la edad de la madre (persona a cargo del paciente) y, por tanto, sus intrnsecas limitaciones, las que deben ponerse en correspondencia con la situacin del afiliado -discapacitado- todo lo cual lleva necesariamente a pensar en la gravedad que implicara tener que suspender el tratamiento y la atencin domiciliaria y permanente de quien se encuentra en un estado de total dependencia y absoluta indefensin con apenas 41 aos de edad. Y en este sentido se ha dicho que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora la incertidumbre y la preocupacin que aquella genera por lo que la solucin propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin cautelar se pretende en tanto compromete la salud e integridad fsica de las personas (Fallos: 302:1284) (Cam. Apel en lo Civil Comercial Federal, Capital Federal, Sala 1, Asociacin Mutual del personal de direccin de subterrneos 1 diciembre/Grupo Galeno S.A. s/Amparo, Sentencia del 13/03/2007) (considerando VII). Sobre la base de las consideraciones precedentes, apareciendo suficientemente acreditado el peligro en la demora en razn de la grave afeccin que padece el afiliado, resultando ostensible, como se dijo, el riesgo si se suspendiera, interrumpiera o resintiera su atencin mdica hasta la conclusin final de este proceso de amparo, pudiendo generar dao no solo en la salud sino en la propia vida del hijo de la actora, por lo que debe confirmarse el anticipo de tutela jurisdiccional otorgado por el a quo a fin de evitar que los derechos en juego pierdan virtualidad y eficacia hasta el momento de la sentencia definitiva, debiendo remarcarse nuevamente que el derecho cuya proteccin peticiona la actora, en razn de la especial relevancia del los de hechos fundamentales en juego (en igual sentido, Camara Federal de Apelaciones de Crdoba, Sala A, en autos A.M.A. y otra c/O.S.B.A.-Amparo, Sentencia N 409-2011, sentencia del 14-06-2011) (considerando VIII).
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L., M. B. c/E.N.-, Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martn N 2, 12/10/2011 la cuestin habr de subordinarse a la configuracin de dos extremos insoslayables; la verosimilitud del derecho invocado fumus bonis iuris y el peligro en la demora periculum in mora a la que debe agregarse la prestacin de la contracautela pertinente. Y si bien el primero de los requisitos debe entenderse como la posibilidad de que este exista y no como una incontestable realidad que slo se lograr al agotarse el trmite, ello no implica que el peticionante de la medida quede relevado en forma absoluta, del deber de comprobacin del principio de bondad del derecho que invoca, para lo cual deber arrimar los elementos idneos a fin de producir la conviccin en el nimo del Tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad, mximo cuando la sustancia coincide con el objeto del pleito, excediendo los lmites fijados a medidas de esta naturaleza para producir los efectos propios de una sentencia definitiva en el proceso principal (Fallos 326:1400, entre muchos otros). En especial, se ha sostenido que en materia de medidas cautelares debe primar un espritu amplio, mxime cuando -como en el caso- se trata de una prestacin esencial para la atencin de la salud (Fallos 327:5556) (considerando II).

///San Martn, AUTOS Y VISTOS: Para resolver en las presentes actuaciones caratuladas: L., M. B. c/ E.N.-MINISTERIO DE SALUD Y OTROS s/ Amparo, Expte. n 80.979/10 del registro de esta Secretara n 1 y, CONSIDERANDO: I. Que a fojas 35/43 se presentan los Sres. A. V.

I. y G. D. L., por derecho propio, ambos en representacin de su hija menor de edad M. B. L., con el patrocinio letrado de la Dra. Gabriela E. Soprano a plantear accin de amparo por entender que una decisin arbitraria, intempestiva e irrazonada del PROFE lesiona uno de sus derechos constitucionales, cual es el derecho a la vida garantizado en el Art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Dirige la accin contra el Estado Nacional, Ministerio de Salud de la Nacin, Direccin

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Nacional de Prestaciones Mdicas PROFE Programa Federal de Salud-. Manifiesta que su hija tiene 2 aos de edad y que el Ministerio de Salud de la Nacin le ha extendido un certificado de discapacidad. Al relatar los hechos, dice que su hija tiene 2 aos de edad, naci con 32 semanas de gestacin y sufri una infeccin viral congnita, citomegalovirus, que le produjo lesiones a nivel visual, auditivo y neurolgico, debiendo ser sometida a una intervencin quirrgica de su ojo izquierdo antes de alcanzar los dos meses de edad. Asimismo, manifiesta que actualmente padece de una discapacidad motora, visual, auditiva, adems de sufrir de un retraso madurativo, motivo por el cual el Ministerio de Salud de la Nacin le ha expedido el certificado de discapacidad respectivo, y se le ha otorgado beneficio del Programa Federal de Salud (PROFE) Nro. 405-84496070-0. Resalta que su hija M. ha recibido desde los tres meses de edad estimulacin temprana y ha utilizado audfonos desde hace ms de nueve meses, sin obtener resultados positivos. Seala que, conforme surge del informe expedido por el mdico que asiste a la menor, Dr. Daniel Prez Gramajo -Especialista en Otorrinolaringologa- y fonoaudiolgico acompaado en autos, su hija padece de hipoacusia sensorial bilateral profunda, siendo la nica solucin a su problema la inmediata implementacin de dos implantes cocleares Multicanales HiRes 90K HiResolution con procesador Harmony con electrodos 1J de Advance Bionic, por ser ste el nico instrumento auditivo para lograr el mejor resultado en la percepcin del habla, mayor ganancia auditiva y mejores resultados generales. Aclara que dada la edad de su hija, la ciruga para la implementacin de los implantes cocleares prescriptos debe realizarse en la mayor brevedad posible de manera que la menor pueda comenzar con el habla y pueda desarrollarse normalmente, efectuando las actividades propias de los nios de esa edad. Manifiesta que a los efectos de conseguir la provisin de los implantes indicados por el mdico especialista, con fecha 27/04/10 han solicitado a la demandada la prestacin de la cual su hija es beneficiaria, adjuntando toda la documentacin pertinente ante la Unidad de Gestin Provincial del Programa Federal de Salud-PROFE- del Partido de San Martn, dando lugar al expediente Nro. 64962/10. Dice que, ante la falta de respuesta por parte de la demandada a pesar de los mltiples y diarios reclamos efectuados, se vieron en la necesidad de presentar en fecha 16/09/10 una nota requiriendo la prestacin solicitada en un plazo perentorio de 72 hrs., bajo apercibimiento de promover la pertinente accin judicial, la cual hasta el da de la fecha no ha sido contestada, motivando el inicio de la presente causa. Entiende que la actitud adoptada por la demandada, consiste en impedir a su hija en forma arbitraria, injustificada y contraria a derecho a realizar la operacin de la cual es beneficiaria y as tambin imposibilita lograr la obtencin de su audicin, motivo por el cual se ven en la necesidad de recurrir ante la justicia. Considera que el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de la demandada importa en la actualidad un grave perjuicio para su hija, causndole un dao irreparable en caso que no se revierta la situacin en un corto plazo, ya que cada da que pasa, afecta a sus posibilidades de adquirir el leguaje como as tambin sus condiciones intelectuales y emocionales, aislndola del medio sonoro social y familiar.

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Asimismo, agrega que al padecer M. una discapacidad visual, sus problemas de comunicacin y relacin con el mundo exterior se ven an ms agravados. Afirma que conforme se desprende del informe mdico, psicolgico y fonoaudiolgico que se acompaa, surge claramente que sin el implante coclear no podr solucionarse la afeccin sufrida por su hija, quedando totalmente aislada del mundo e inserta en su propio silencio. Por otra parte, manifiesta que de acuerdo a numerosos estudios de investigacin que se efectuaron, se sabe que durante los primeros doce meses de vida el cerebro es ms sensible a la estimulacin auditiva y al aprendizaje del lenguaje, por eso se recomienda la precocidad en el implante y en la terapia, siendo importantsimo hacer el implante mdico dentro de los dos aos de vida de manera que nios con patologas como la de M. puedan lograr desarrollar el habla y adquirir el mismo nivel de lenguaje y acadmico que aquellos con audicin normal. Por otra parte, resalta que el caso de M. debe analizarse a la luz de lo dispuesto por la Ley 24.901, mxime tratndose de una nena de dos aos de edad con discapacidad, protegido por la Convencin Internacional de los Derechos del Nio de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN). Entiende que el planteo de esta accin constituye la nica forma de poner remedio al manifiesto obrar arbitrario de la que resulta vctima su hija, vulnerando el derecho al disfrute del ms alto nivel de salud fsica y mental, toda vez que la intervencin indicada es imprescindible para su salud. Ofrece prueba, funda su derecho y ofrece caucin juratoria. Por las razones expuestas, solicita como medida cautelar en los trminos del Art. 230 del CPCC la inmediata provisin de los implantes cocleares de acuerdo a las caractersticas tcnicas detalladas por el especialista, y la cobertura integral de la intervencin e internacin peditrica correspondiente. Corrida la pertinente vista al Asesor de Menores Dr. Anbal J. L. Gilardenghi-, ste se presenta a fojas 55 y asume la representacin de la menor conforme lo establecido en el art. 59 del C.C., adhiriendo a los fundamentos vertidos por la actora en su presentacin. A fs. 56 se pasan los autos a despacho para resolver. II. Que en lo que respecta a la prohibicin de innovar, corresponde estar a la abundante jurisprudencia de los Tribunales Federales que, en principio, justifica su procedencia ante la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia en un proceso determinado. Es que se trata de una medida cautelar dirigida a preservar, durante la sustanciacin del proceso principal, la inalterabilidad de determinada situacin de hecho o de derecho. Asimismo, y por otra parte, la cuestin habr de subordinarse a la configuracin de dos extremos insoslayables; la verosimilitud del derecho invocado fumus bonis iuris y el peligro en la demora periculum in mora a la que debe agregarse la prestacin de la contracautela pertinente. Y si bien el primero de los requisitos debe entenderse como la posibilidad de que este exista y no como una incontestable realidad que slo se lograr al agotarse el trmite, ello no implica que el peticionante de la medida quede relevado en forma absoluta, del deber de comprobacin del principio de bondad del derecho que invoca, para lo cual deber arrimar los elementos idneos a fin de producir la con-

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viccin en el nimo del Tribunal sobre la apariencia de certeza o credibilidad, mximo cuando la sustancia coincide con el objeto del pleito, excediendo los lmites fijados a medidas de esta naturaleza para producir los efectos propios de una sentencia definitiva en el proceso principal (Fallos 326:1400, entre muchos otros). En especial, se ha sostenido que en materia de medidas cautelares debe primar un espritu amplio, mxime cuando -como en el caso- se trata de una prestacin esencial para la atencin de la salud (Fallos 327:5556). Hallndose en juego la subsistencia de un derecho personalsimo como el derecho a la salud de un nio, de principal rango en el texto de la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales de jerarqua constitucional art. 75 inc. 22-, ante la interposicin de la accin con el fin de garantizar su plena vigencia y proteccin cabe adoptar una interpretacin extensiva y no restrictiva sobre la procedencia de la medida cautelar incoada, a fin de evitar un eventual dao al menor, si en el momento de ejecutar la sentencia dicha ejecucin se convierte en ineficaz o imposible. En el sub examine considero que los argumentos invocados por la actora cumplen prima facie con los requisitos mencionados, surgiendo claramente de la copia del resumen de historia clnica agregada a la causa y dems documental mdica acompaada, que habindose realizado la mejor solucin para la menor es la colocacin de los implantes cocleares indicados por el facultativo, con el fin que la menor pueda conectarse con los sonidos ambientales para facilitarle la comunicacin a travs de la discriminacin de la palabra, permitiendo su estabilidad emocional y social, circunstancia sta que habilita a la suscripta a disponer en el sentido pretendido. Tal decisin est sustentada en la situacin invocada, y basndome en las resoluciones de este Tribunal y del Superior in re Lago, Jos c/ Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo, causa 1656, Sala II, del 10/12/98, entre muchos otros. En atencin a lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia ordenar al PROFE Programa Federal de Salud- a la inmediata provisin de los dos implantes cocleares Multicanales HiRes 90K HiResolution con procesador Harmony con electrodos 1J de Advance Bionic, de acuerdo a las caractersticas tcnicas detalladas por el especialista que asiste a la menor, y la cobertura integral de la intervencin e internacin peditrica correspondiente. 2) Hgase saber a la actora que deber prestar caucin juratoria en los trminos y con el alcance previsto en el Art. 199 del CPCCN. Regstrese y notifquese mediante oficio con copia de la presente resolucin, junto al cual deber acompaarse copia de la documentacin personal y mdica agregada con el escrito de inicio de la presente accin. Fdo.: Dra. Martina Forns.

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V
Amparo como va apta para reclamar

Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:1339, 01/06/2000 corresponde expedirse, en primer trmino, sobre la legitimacin de los actores para deducir la presente accin de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce expresamente legitimacin para interponer la accin expedita y rpida de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva () Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociacin Benghalensis, Fundacin Descida, Fundacin para estudio e investigacin de la Mujer (FEIM), Asociacin Civil Intilla, Fundacin R.E.D., Fundacin CEDOSEX (Centro de documentacin en sexualidad), Fundacin Argentina pro ayuda al nio con SIDA, y la Asociacin Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, estn legitimadas para interponer accin de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario. As lo pienso, toda vez que fundan su legitimacin para accionar, no slo en el inters difuso en que se cumplan la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la proteccin de la salud, cuyo contenido es la prevencin, asistencia y rehabilitacin de los enfermos que padecen el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y

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sus patologas derivadas, adems del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creacin que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA (considerando VIII del dictamen fiscal). el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna. En tal sentido, esta Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) () la va del amparo aparece como apta para la tutela inmediata que se debe deparar (considerando 7 del voto del doctor Vzquez).

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Orlando, Susana Beatriz, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 328:1708, 24/05/2005 Cabe recordar, en principio, que V.E. ha reconocido la posibilidad de que la accin de amparo, de manera general, tramite en esta instancia, siempre que se verifiquen las hiptesis que surtan la competencia originaria, toda vez que, de otro modo, en tales ocasiones quedaran sin proteccin los derechos de las partes en los supuestos contemplados por el art. 43 de la Constitucin Nacional y por la ley 16.986 (doctrina de Fallos: 307:1379; 311:489, 810 y 2154; 312:640; 313:127 y 1062; 322:1514, entre muchos otros) (considerando II. del dictamen fiscal).

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Snchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3578, 20/12/2005 este Tribunal ha sealado reiteradamente que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas ms aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales; y que para su apertura exige circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios originan un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expedita (Fallos: 310:576 y 2740; 311:612, 1974 y 2319; 317:1128; 323:1825 y 2097; 325:396 y causa O.59.XXXVIII Orlando, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro s/amparo, pronunciamiento del 24 de mayo de 2005). Tambin ha dicho que el objeto de la accin de amparo es la preservacin de la vigencia de los derechos tutelados por la Ley Fundamental (conf. art. 43 de la Constitucin Nacional y la doctrina de Fallos: 259:196; 263:296; 267:165; 324:3602, entre otros) (Punto VI, considerando 2).

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Floreancig, Andrea C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa va excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas) (considerando V. del dictamen fiscal).

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Mara, Flavia Judith, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 es inevitable tener en cuenta que la actora -segn constancias de autos- es una mujer que hoy tiene 25 aos, con discapacidad motora, mental, visceral y sensorial, con un estado de mnima conciencia por traumatismo craneoenceflico severo -secuela de un accidente automovilstico en el ao 2002-, que la obliga a desplazarse con andador con asistencia parcial () En tales condiciones, situados siempre en el marco de particular urgencia antes destacado, parece irrazonable imponer a la aqu actora que contine con el trmite administrativo, cuando por esa va ya ha recibido una respuesta desfavorable, calificada de ilegtima por el juez de grado, y que, a mi entender -como lo he manifestado ut supra- podra causar un gravamen irreparable para la accionante, sin desdear que, por el camino del amparo ya lleva un ao y medio litigando (considerando III del dictamen fiscal). tiene dicho este Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparacin ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivacin razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantas de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos: 310:576, entre otros) (considerando 3). la accin de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservacin de la salud y la integridad fsica. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicacin del principio segn el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una va administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa ndole (considerando 4). si bien la accin de amparo no est destinada a reemplazar medios ordinarios instituidos para la solucin de las controversias (Fallos: 300:1033) y quien solicita tal proteccin judicial ha de acreditar en debida forma la inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (conf. Fallos: 274:13, considerando 3; 283:335;

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300:1231; disidencia del juez Belluscio en Fallos: 313:1513 y disidencia del juez Maqueda en Fallos: 326: 2637), su exclusin por la existencia de otros recursos no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos, ms que una ordenacin o resguardo de competencias (Fallos: 299:358, 417; 305:307; 307:444; 327:2920). Las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud y a la vida indican que no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas -entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el art. 43 de la Constitucin Nacional y en la ley 8369 de la Provincia de Entre Ros-, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (conf. Fallos: 329:2179). Sobremanera cuando el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo (considerando 5).

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Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 la aproximacin al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garanta-, tiene que llevarse a cabo en una lnea de equilibrado balance que no desvirte su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervencin jurisdiccional. Como lo ha marcado V.E., si bien este valioso mecanismo no est destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusin no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual (Fallos: 330:1076), en tanto el objeto del amparo, ms que una ordenacin o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales (Fallos: 329:4741; 320:1339; 308:155 y sus citas) (considerando VI del dictamen fiscal).

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VI
Grupos en situacin de vulnerabilidad

1. Nias, Nios y Adolescentes 2. Personas con discapacidad (Ley 24901) 3. Personas adultas mayores 4. Pueblos originarios 5. Salud pblica 6. Obesidad mrbida (ciruga baritrica) 7. Tratamientos especficos

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1. Nias, nios y adolescentes

Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud de los nios, segn surge del art.VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del art. 25 inc. 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de los arts. 4 inc. 1 y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, del art. 24 inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del art. 10 inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar (considerando 17). La Convencin sobre los Derechos del Nio incluye, adems, la obligacin de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26) (considerando 20). el Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos guberna-

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mentales (art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio, ya citada) (considerando 21). el nio se halla amparado por las disposiciones de la ley 22.431, de proteccin integral de las personas discapacitadas -a que adhiri la Provincia de Crdoba- y ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que est afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1, 3 y 4, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud (considerando 32). por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin (considerando 33).

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M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 la Corte () despus de enumerar los distintos pactos internacionales que se relacionan con la cuestin debatida, entre los que destac a la Convencin sobre los Derechos del Nio, que incluye el deber de los Estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (arts. 23, 24 y 26), concluy que el Estado nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (art. 3, convencin ya citada) (considerando VII. del dictamen fiscal).

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Rodrguez, Karina Vernica c/Estado Nacional y otros s/accin de amparo, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 1148. XLI., 07/03/2006 la ley 25.724 y su decreto reglamentario fueron dictados por el Estado Nacional en el marco de lo dispuesto en los arts. 75, inc. 22 y 23 y concordantes de la Constitucin Nacional, y en los trminos que ha quedado redactada la norma y por aplicacin de los principios que hacen a la organizacin federal, la ejecucin del Programa de Nutricin y Alimentacin Nacional se ha puesto en cabeza de cada una de las provincias, con indicacin de acciones precisas a cargo de los respectivos municipios. En tal sentido, el art. 7, inc. e de la ley dispone que las comisiones provinciales tienen, entre otras funciones, la de impulsar la generacin de polticas de abastecimiento alimentario en los niveles locales a fin de garantizar la accesibilidad de toda la poblacin, especialmente a los grupos vulnerables (nios hasta los 14 aos, embarazadas, discapacitados y ancianos desde los 70 aos en situacin de pobreza) y promover la creacin de centros de provisin y compra regionales (considerando 3).

R. 1148. XLI.ORIGINARIO Buenos Aires, 7 de marzo de 2006. Autos y Vistos: Considerando: 1) Que a fs. 13/20 se presenta Karina Vernica Rodrguez, en representacin de sus hijos menores R. R, y K. L.H., de 5 y 2 aos de edad, respectivamente, e inicia accin de amparo, con fundamento en la ley 25.724 -que cre el Programa Nacional de Nutricin y Alimentacin- ante el Juzgado Federal N 4 de La Plata, contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social-, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes, a fin de que se

disponga el cese de las acciones y omisiones de dichas agencias estatales que hacen que sus hijos padezcan un grave estado de desnutricin, y que se lleven a cabo las acciones necesarias para superarlo, bajo el control directo y efectivo de las autoridades competentes. Afirma que su grupo familiar subsiste con la ayuda que le otorga el Estado a travs de un plan de asistencia social y, hasta hace poco, con la que le prestaban tres comedores que funcionaban en su barrio y que actualmente han sido cerrados. Solicita, asimismo, que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a los demandados a proveer en forma inmediata los elementos necesarios para asegurar una dieta

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alimentaria y se realicen controles de la evolucin de la salud de los menores. 2) Que a fs. 24 el juzgado interviniente se declara incompetente para entender en estas actuaciones por ser partes el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires y ordena su remisin a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 3) Que a pesar que el Tribunal ha decidido en reiteradas oportunidades que cuando se demanda al Estado Nacional y a otro provincial, la nica forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117 de la Constitucin Nacional respecto de las provincias con las prerrogativas que le asisten a la Nacin al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto por el art. 116 de la Ley Fundamental, es sustanciar la accin en la instancia originaria de la Corte Suprema (Fallos: 320:2567; 322:190; 323:1110, entre otros), este principio no puede ser aplicado en autos. En efecto, teniendo en cuenta lo expresado en el escrito de inicio y las funciones que de acuerdo a lo establecido en la ley 25.724 de creacin del programa de nutricin y alimentacin nacional -invocada por la demandante como fundamento de su reclamo- competen al Estado Nacional, por una parte, y a la provincia y al municipio por la otra (arts. 7 y 8 de la citada ley), en el presente caso no media incumplimiento del primero como para justificar la promocin de este amparo en esta instancia originaria. Ello es as pues la ley 25.724 y su decreto reglamentario fueron dictados por el Estado Nacional en el marco de lo dispuesto en los arts. 75, inc. 22 y 23 y concordantes de la Constitucin Nacional, y en los trminos que ha quedado redactada la norma y por aplicacin de los principios que hacen a la organizacin federal, la ejecucin del Programa de Nutricin y Alimentacin Nacional se ha puesto en cabeza de cada una de las provincias, con indicacin de acciones precisas a cargo de los respectivos municipios. En tal sentido, el art. 7, inc. e de la ley dispone que las comisiones provinciales tienen, entre otras funciones, la de impulsar la generacin de polticas de abastecimiento alimentario en los niveles locales a fin de garantizar la accesibilidad de toda la poblacin, especialmente a los grupos vulnerables (nios hasta los 14 aos, embarazadas, discapacitados y ancianos desde los 70 aos en situacin de pobreza) y promover la creacin de centros de provisin y compra regionales. Y el art. 8, de dicha ley por su parte, establece que los municipios, entre otras funciones, tienen las de inscripcin de los destinatarios del programa en un Registro nico de Beneficiarios (inc. a) y las de implementar una red de distribucin de los recursos, promoviendo la comensalidad familiar, siempre que ello sea posible, o a los distintos comedores comunitarios donde se brinde el servicio alimentario, a fin de garantizar el objetivo de la presente ley (inc. c). 4) Que en atencin a lo expuesto, a que la demandante tiene su domicilio en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, y de conformidad con la conclusin del dictamen del seor Procurador Fiscal subrogante de fs. 30/31, corresponde declarar que el Tribunal no resulta competente para entender en las presentes actuaciones. Sin perjuicio de ello y toda vez que en este caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular peligro en la demora, de conformidad con lo establecido en el art. 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, la que deber ser cumplida de acuerdo con lo previsto por el art. 196 cd. cit. (conf. P.1425. XL Poggi, Santiago Omar y otra c/Estado Nacional y otra s/accin de amparo, sentencia del 7 de diciembre de 2004).

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Por ello, se resuelve: 1) Hacer lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, ordenar a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de Quilmes que le provea a K. L. H. y R. R. de los alimentos necesarios para asegurar una dieta que cubra las necesidades nutricionales bsicas y se realicen controles sobre la evolucin de su salud, en un plazo de cinco das. Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles. 2) Declarar la incompetencia de esta Corte para entender en las presentes actuaciones. Notifquese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia)- CARLOS S. FAYT JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia). ES COPIA DISIDENCIA DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que a fs. 13/20 se presenta Karina Vernica Rodrguez, en representacin de sus hijos menores R. R. y K. L. H., de 5 y 2 aos de edad, respectivamente, e inicia accin de amparo, con fundamento en la ley 25.724 -que cre el Programa Nacional de Nutricin y Alimentacin- ante el Juzgado Federal N 4 de La Plata, contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social-, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes, a fin de que se disponga el cese de las acciones y omisiones de dichas agencias estatales que hacen que sus hijos padezcan un grave estado de desnutricin, y que se lleven a cabo las acciones necesarias para superarlo, bajo el control directo y efectivo de las autoridades competentes. Afirma que su grupo familiar subsiste con la ayuda que le otorga el Estado a travs de un plan de asistencia social y, hasta hace poco, con la que le prestaban tres comedores que funcionaban en su barrio y que actualmente han sido cerrados. Solicita, asimismo, que se dicte una medida cautelar por la cual se ordene a los demandados a proveer en forma inmediata los elementos necesarios para asegurar una dieta balanceada y se realicen controles de la evolucin de la salud de los menores. 2) Que a fs. 24 el juzgado interviniente se declara incompetente para entender en estas actuaciones por ser partes el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires y ordena su remisin a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. 3) Que ms all de lo expresado por el seor Procurador Fiscal subrogante acerca de la competencia, cabe destacar que del relato efectuado por la actora y de la documentacin por ella acompaada no surge que ningn organismo pblico haya negado a los hijos de la peticionaria el acceso a las prestaciones requeridas. 4) Que de acuerdo a las circunstancias expuestas, no se advierte la existencia de actos u omisiones que con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta afecten o amenacen los derechos invocados (arts. 43 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 16.986). Corresponde entonces rechazar la demanda sin sustanciacin (art. 3 de la ley citada en ltimo trmino). 5) Que en tales condiciones, cabe agregar que el desamparo que expone la actora y en el que funda su presentacin, si bien revelador de un dramtico cuadro social, no puede ser considerado ni resuelto por esta Corte toda vez que no es de su competencia valorar o emitir juicios generales de las situaciones cuyo gobierno no le est encomendado toda vez que la naturaleza especfica de sus funciones en el marco de las

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instituciones fundamentales se lo impide (Fallos: 300:1282 y 301:771). Por ello, y de conformidad en lo pertinente con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal subrogante, se decide: Rechazar in limine la demanda de amparo seguida por Karina Vernica Rodrguez, en representacin de sus hijos menores R. R. y K. L. H., contra el Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social-, la Provincia de Buenos Aires y la Municipalidad de Quilmes (art. 3, ley 16.986). Notifquese. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA

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Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 ...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -resolucin 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud (Fallos: 323: 3229, ya citado). Debe tenerse en cuenta, adems, la condicin de persona con discapacidad del menor, acreditado en autos con el certificado pertinente. En su mrito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de proteccin integral de las personas con discapacidad en tanto, como expres el Tribunal ...ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que est afiliado... lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de la salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin (Fallos: 323:3229, en cita) (considerando VII. del dictamen fiscal).
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Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 lo decidido en el sub lite compromete el inters superior de un menor, cuya tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la Convencin Sobre los Derechos del Nio (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229; 324:122, 908, 1672) de jerarqua constitucional con arreglo al artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional (v. Fallos: 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 323:854; 325.292). A este respecto, conviene recordar que los menores, mxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a ms de la especial atencin que necesitan de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda. De all que la consideracin primordial del inters del nio viene, por una parte, tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701 y 324:122, entre otros), y por otra, no admite que pueda ser dejada de lado por una entidad de medicina prepaga, so pretexto de atenerse estrictamente a clusulas contractuales y sostener que el Estado es el nico obligado a resguardar la salud de la poblacin (considerando III del dictamen fiscal).

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Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 332:1394, 09/06/2009 a mi modo de ver, dentro del vasto y consistente marco jurdico que regula la tutela de la infancia y de la persona discapacitada, en la especie no existe ninguna justificacin para eludir, a travs de reenvos administrativos inespecficos, la cobertura eficaz, que -a despecho, incluso, de lo que marcan las normas citadas repetidamente durante el juicio-, se le ha negado a esta nia (considerando VI del dictamen fiscal).

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M., E. A. v. Estado Nacional , Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 5, 17/02/2011 en este caso debe tenerse especialmente en cuenta que se trata de resguardar el derecho a la salud de una persona menor de edad (ver fs. 18), que en tanto sujeto de derechos merece una proteccin especial, tanto en virtud de lo dispuesto por la Constitucin Nacional como por la Convencin de los Derechos del Nio, la cual posee jerarqua constitucional. En este sentido, es menester destacar que el art. 75, inc. 23, CN, contiene un mandato especfico dirigido al legislador a fin de que ste tome medidas de accin positiva tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y, en particular, el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, en especial respecto de grupos que se consideran ms vulnerables, como es el caso de los nios. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos del Nio, en referencia al derecho a la salud, reconoce, en su art. 24, el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. La norma obliga a los Estados parte a asegurar que ningn nio se vea privado de su derecho a recibir servicios sanitarios, y a garantizar la plena aplicacin del derecho de que se trata, mediante diversas medidas que all se enuncian. Dichas obligaciones estatales, entre otras que protegen a las personas menores de edad, han sido adems explicitadas en la ley 26061 de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, que establece, en su art. 14, la obligacin del Estado de garantizar el derecho de aquellos a la atencin integral de la salud y a recibir asistencia mdica necesaria. Por su parte, el art. 29 dispone que se debern adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales y de otra ndole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantas reconocidos en la citada ley (considerando V.1.). el Estado nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre

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otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales (in re Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/amparo-) (considerando VI).

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L., M. B. c/E.N., Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo N 2 de San Martn, 12/10/2011 Hallndose en juego la subsistencia de un derecho personalsimo como el derecho a la salud de un nio, de principal rango en el texto de la Constitucin Nacional y en los tratados internacionales de jerarqua constitucional art. 75 inc. 22-, ante la interposicin de la accin con el fin de garantizar su plena vigencia y proteccin cabe adoptar una interpretacin extensiva y no restrictiva sobre la procedencia de la medida cautelar incoada, a fin de evitar un eventual dao al menor, si en el momento de ejecutar la sentencia dicha ejecucin se convierte en ineficaz o imposible. En el sub examine considero que los argumentos invocados por la actora cumplen prima facie con los requisitos mencionados, surgiendo claramente de la copia del resumen de historia clnica agregada a la causa y dems documental mdica acompaada, que habindose realizado la mejor solucin para la menor es la colocacin de los implantes cocleares indicados por el facultativo, con el fin que la menor pueda conectarse con los sonidos ambientales para facilitarle la comunicacin a travs de la discriminacin de la palabra, permitiendo su estabilidad emocional y social, circunstancia sta que habilita a la suscripta a disponer en el sentido pretendido. Tal decisin est sustentada en la situacin invocada, y basndome en las resoluciones de este Tribunal y del Superior in re Lago, Jos c/Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo, causa 1656, Sala II, del 10/12/98, entre muchos otros (considerando II).

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2. Personas con discapacidad (ley 24901)

Campodnico de Beviacqua, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 323:3229, 24/10/2000 el nio se halla amparado por las disposiciones de la ley 22.431, de proteccin integral de las personas discapacitadas -a que adhiri la Provincia de Crdoba- y ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de obra social a los que est afiliado (conf. certificado de fs. 6; arts. 1, 3 y 4, ley 22.431 y ley provincial 7008), lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud (considerando 32). Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin (considerando 33).

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M., M. c M. S. y A. S., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 324:3569, 16/10/2001 debe sealarse que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, que contempla acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1) y dispone que las obras sociales tendrn a su cargo, con carcter obligatorio, la cobertura de tales prestaciones. Producto de esta obligacin, al modificar el primer prrafo del art. 4 de la ley 22.431, aclara que el Estado, a travs de sus organismos, prestar los beneficios del sistema a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la medida que aqullas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas (art. 3) y, con mayor precisin an, prescribe: Las personas con discapacidad que carecieren de cobertura de obra social tendrn derecho al acceso a la totalidad de las prestaciones bsicas comprendidas en la presente norma, a travs de los organismos dependientes del Estado (art. 4) (considerando V).

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Floreancig, Andrea. C., Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:2552, 11/07/2006 ...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -resolucin 247/96, MS y AS, ya citada-, no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud (Fallos: 323: 3229, ya citado). Debe tenerse en cuenta, adems, la condicin de persona con discapacidad del menor, acreditado en autos con el certificado pertinente. En su mrito, halla amparo en las disposiciones de la ley 24.901 de proteccin integral de las personas con discapacidad en tanto, como expres el Tribunal ...ello obliga tambin a asegurarle los tratamientos mdicos en la medida en que no puedan afrontarlos las personas de quienes dependa o los entes de la obra social a los que est afiliado... lo cual corrobora la sinrazn del acto de la autoridad pblica que amenaz con grave riesgo sus derechos a la vida y la salud. 33) Que por ley 24.901 se ha creado un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad y se ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la ley 23.660 la obligatoriedad de su cobertura (arts. 1 y 2). Empero, frente al nfasis puesto en los tratados internacionales para preservar la vida de los nios, el Estado no puede desentenderse de sus deberes haciendo recaer el mayor peso en la realizacin del servicio de la salud en entidades que, como en el caso, no han dado siempre adecuada tutela asistencial, conclusin que lleva en el sub examine a dar preferente atencin a las necesidades derivadas de la minusvala del menor y revaloriza la labor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicacin (Fallos: 323:3229, en cita) (considerando VII. del dictamen fiscal).
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Cambiaso Pres de Nealn, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:3725, 28/08/2007 por imperio del art. 1 de la ley 24.754, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mnimo, las mismas prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto ltimo comprende las prestaciones que, con dicho carcter obligatorio, establezca y actualice peridicamente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 28 de la ley 23.661.Y tambin, en lo que atae a las personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.), as como, en la medida en que conciernan al campo mdico asistencial enunciado en el art. 1 de la ley 24.754, las dems previstas en la ley 24.901. Todo ello, sin perjuicio de la obligacin de asegurar la cobertura de medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contemplada en la ltima parte del reiteradamente citado art. 28 (considerando 8 del voto mayoritario). es oportuno recordar que les corresponde a las mencionadas empresas o entidades efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1, ley 24.754), mxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles en tanto ellas tienden a proteger las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3, Declaracin Universal de Derechos Humanos; 4 y 5, Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), tambin adquieren un compromiso social con sus usuarios, que obsta a que puedan desconocer un contrato, o, como ocurre en el sub-lite, invocar sus clusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley (v. doctrina de Fallos: 324:677) (considerando 9 del voto mayoritario).

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R., A. D. c/Estado Nacional, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, R. 350.XLI, 04/09/2007 habida cuenta de los distintos agravios constitucionales formulados por la actora, la Corte juzga conveniente esclarecer el litigio, de conformidad con el art. 75.22 de la Constitucin Nacional, a la luz de los arts. XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias [...] de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o mentalmente para obtener los medios de subsistencia), 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Toda persona [...] tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] invalidez [...] y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad) y 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Los Estados Partes [...] reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social), todo ello en estrecha combinacin con el derecho a la vida (considerando 3). los recaudos para acceder al beneficio que han sido puestos de manifiesto, son muestra ms que elocuente de que ste fue previsto para cubrir contingencias sociales absolutamente extremas, vale decir, situaciones que ponen en juego, de manera palpable y potente, la subsistencia misma de la persona humana, de una persona carente de recursos o amparo, por usar vocablos del propio decreto 432/97, y que, en cuanto al primero, tambin emplean las memoradas Declaracin Americana y Universal. El art. 9 del Pacto Internacional supra aludido resulta, asimismo, de aplicacin a la causa, tal como lo ha puntualizado el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: [l]os regmenes de seguridad social y de mantenimiento de los ingresos revisten importancia particular para las personas con discapacidad. Como se indica en las Normas Uniformes Los Estados deben velar por asegurar la prestacin de apoyo adecuado en materia de ingresos a las personas con discapacidad que, debido a la discapacidad o a factores relacionados con sta, hayan perdido temporalmente sus ingresos, reciban un ingreso reducido o se hayan visto privadas de oportunidades de empleo (Observacin General N 5. Las personas con discapacidad, HRI/GEN/1/Rev.6, pgs. 34/35, prr. 28. La referencia es a las

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Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad - anexo de la resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/96, 20-XII-1993). A su vez, el ya descripto rgimen de tramitacin para el otorgamiento de la prestacin avala por entero la naturaleza de sta que se acaba de afirmar, as como tambin lo hacen las indicadas modalidades de suspensin, de caducidad y de control, al tiempo que subrayan el carcter fuertemente condicionado al que se encuentra sujeto su posterior goce (considerando 6).

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Mara, Flavia Judith, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4647, 30/10/2007 Corresponde recordar, por otra parte que, tal como lo expresa el artculo 1 y el mensaje de elevacin, la ley 22.431 instituy un sistema de proteccin integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situacin dentro de la sociedad, tratando de establecer un rgimen particular en relacin con los derechos de los discapacitados, as como respecto de las obligaciones que se imponen a los rganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estmulos que le permitan -en lo posible-neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579) (considerando IV del dictamen fiscal). Este Tribunal ha afirmado que el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves (y en el caso se ha acompaado un certificado nacional en el que consta que la actora padece discapacidad de naturaleza motora, mental, visceral y sensorial grave)- est ntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; como as tambin el art. 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (conf. Fallos: 323:1339; 326:4931) (voto de la doctora Highton de Nolasco considerando 4).

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Rivero, Gladys Elizabeth, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 332:1394, 09/06/2009 tal como lo seala su artculo 1, la ley provincial N 2055 (que emula a la ley nacional N 22.431), instituye un esquema de proteccin integral de las personas discapacitadas, tendiente a abarcar todos los aspectos relativos a su situacin dentro de la sociedad. Traza as, un estatuto particular respecto del reconocimiento de los derechos de los discapacitados, y de las obligaciones que se imponen a todos los rganos estatales. Como se ha dicho reiteradamente respecto de la ley N 22.431 -y puede predicarse perfectamente de su correlato local-, su propsito apunta, fundamentalmente, a habilitar franquicias y estmulos que permitan neutralizar, de algn modo, la desventaja que la discapacidad provoca, mediante una estructura de proteccin fuerte, global e inmediata (arg. Fallos: 313:579; y 327:2413, que remite al dictamen de esta Procuracin) (considerando V. 1 del dictamen fiscal). A esta altura, parece oportuno traer a colacin, una vez ms, la enseanza de V.E. en el sentido de que la proteccin y la asistencia universal de la infancia discapacitada, constituye una poltica pblica, en tanto consagra ese mejor inters, cuya tutela encarece -elevndolo al rango de principio-, la Convencin sobre los Derechos del Nio (arts. 3, 4 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitucin Nacional). Esa doctrina es particularmente esclarecedora en cuanto a que la niez, adems de la especial atencin por parte de quienes estn directamente encargados de su cuidado, requiere tambin la de los jueces y de la sociedad toda; con lo cual, la consideracin primordial de aquel inters viene tanto a orientar como a condicionar la decisin jurisdiccional; con singular nfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos fsicos o mentales, cuyo inters debe ser custodiado, con acciones positivas y por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales (conf. esp. desarrollo efectuado por esta Procuracin en el dictamen emitido con fecha 14/2/2006, in re Arvilly, Giselle Marina c/Swiss Medical S.A. -S.C. A. N 804, L. XLI-, doctrina de Fallos: 327:2413, con remisin a la opinin de este Ministerio; y criterios vertidos en torno al tema en Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 324:754 y 3569; 326:4931; 327:2127 y 2413; 328:1708; 329:2552 y Cambiaso Pres de Nealn, Celia Mara

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Ana y otros c/CEMIC del 28/8/2007 -S.C. C. N 595, L. XLI-, entre muchos otros; ver asimismo Normas Uniformes sobre la equiparacin de oportunidades de las personas con discapacidad ONU; Resolucin CD 47.R1 sobre derechos humanos y discapacidad, OPS/OMS, 25/9/2006) (considerando VI del dictamen fiscal).

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Alegre Vergara, Nancy Elsa, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 17/03/2011 debe tenerse en cuenta que esta Cmara convoc a tres audiencias para tratar de alcanzar la solucin menos gravosa para ambas partes, lo que en la prctica signific la ordinarizacin del proceso por lo que, an cuando lo venido en recurso fue la concesin de una medida cautelar, lo aqu dispuesto se traduce en una solucin de fondo, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmndose en ese sentido la internacin, como fuera resuelto en primera instancia, por el perodo de tres meses, en la Clnica Rita Bianchi de Crdoba, que es lo que aconseja la proteccin y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera ms demoras en la realizacin del tratamiento que puede permitirle desarrollar por s misma funciones esenciales de la vida (considerando V). certificada la discapacidad por la Junta Evaluadora de la Provincia de Salta, la cobertura integral es obligatoria conforme a la ley 24.901 y normas reglamentarias y pueden serle opuestas al PAMI quien debe dar cumplimiento acabado a sus disposiciones, de modo que no siendo suficientes las defensas opuestas y las constancias arrimadas por la demandada como para desvirtuar la necesidad de llevar a cabo lo propuesto por los especialistas, cabe destacar la procedencia de la accin para obligar a cubrir las prestaciones especficas requeridas a favor de la menor J.G.A. (considerando V).

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Fabersani, Ana Irma, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 07/04/2011 debe tenerse en cuenta que esta Cmara convoc a tres audiencias para tratar de alcanzar la solucin menos gravosa para ambas partes, lo que en la prctica signific la ordinarizacin del proceso por lo que, an cuando lo venido en recurso fue la concesin de una medida cautelar, lo aqu dispuesto se traduce en una solucin de fondo, luego de haber escuchado directamente y en tres oportunidades a ambas partes; confirmndose en ese sentido la internacin, como fuera resuelto en primera instancia, por el perodo de tres meses, en la Clnica Rita Bianchi de Crdoba, que es lo que aconseja la proteccin y tratamiento de la menor discapacitada cuya salud no tolera ms demoras en la realizacin del tratamiento que puede permitirle desarrollar por s misma funciones esenciales de la vida (considerando V). frente al planteo de reintegro de gastos realizado por la actora para la atencin de la salud de su hija discapacitada, no es vlido que el Instituto demandado niegue su procedencia oponiendo una cuestin eminentemente formal (como es que el amparo no es la va adecuada para ello), siendo que en el trmite procesal tuvo la posibilidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa. Por el contrario, en lugar de buscar dar respuesta y soluciones a los pedidos de la afiliada, se limit a insistir en lo inadecuado del trmite utilizado para tal reclamo. Es asimismo inaceptable que se postergue el reconocimiento de la internacin domiciliaria por doce horas, cuando es obvio que la paciente requiere de asistencia permanente por su estado de postracin, ceguera, afasia motora y la dificultad en alimentarse; a lo que se suma nuevamente la buena voluntad de la madre que se ofrece a cubrir las horas de la noche(cfr. fs. 63 vta) (considerando 2).

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Guiglietti, Mara ngela Antonia, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 se encuentra acreditado en el sub lite la condicin de afiliada de la actora (fs. 32), su condicin de discapacitada (ver certificado obrante a fs. 9), como as tambin las enfermedades que padece (trastorno depresivo y parkinson), la necesidad de que reciba la prestacin de internacin, considerndose adecuado -adems- el instituto en el que se encuentra y contraindicado su traslado a otra institucin () La amplitud de las prestaciones previstas en la ley 24.901 resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integracin social de las personas con discapacidad (ver arg. arts. 11, 15, 23 y 33) (considerando 4). considerando los especficos trminos de la prescripcin del mdico tratante (conf. fs. 34/35) y teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensin cautelar slo es posible mediante una limitada aproximacin a la cuestin de fondo sin que implique avanzar sobre la decisin final de la controversia, cabe concluir que el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de vida de la actora discapacitada. Asimismo, es la solucin que, de acuerdo con lo indicado por el mdico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad fsica de las personas (Corte Suprema de la Nacin, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional; conf. esta Sala, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99, 7208/98 del 4.11.99, 53/01 del 15.2.01 y 2038/03 del 10.7.03, entre otras; en igual sentido, C.S. Mendoza, Sala I, del 1/3/93 y C. Fed. La Plata, Sala 3, del 8/5/200, ED del 5/9/2000); por lo menos, hasta el dictado de la sentencia definitiva (considerando 6). Por lo dems, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que ...los discapacitados, a ms de la especial atencin que merecen de

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quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideracin primordial del inters del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (conf. Corte Suprema, in re Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional, del 15-6-04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122) (considerando 7).

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Navamuel, Elena, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 26/09/2011 procede puntualizar que dentro del Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin integral a favor de personas con Discapacidad establecido por la ley 24.901, se les adjudica a las prestaciones asistenciales el siguiente alcance se entiende por prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos bsicos de la persona con discapacidad (hbitat-alimentacin-atencin especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situacin socio familiar que posea el demandante (Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 2da. Nominacin, Ro Cuarto, en autos Oviedo, Rosana del Valle y Ariel Guillermo Meinero (en representacin de E.D.M.) c/Adm. Provincial de Seguro de Salud (A.P.R.O.S.S.) de fecha 22/03/2010 -Publicado en La Ley on line Cita Online: AR/JUR/18622/2010) (considerando V.3).

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3. Personas adultas mayores

Reynoso, Nilda Noem, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:1638, 16/05/2006 ...el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229) () si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de slo el 40% del Ampliactil, y no contemplan la provisin de paales descartables, lo cierto es que tales especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armona con el principio general que emana del artculo 1 del Decreto 486/2002 en cuanto () garantiza a la poblacin el acceso a los bienes y servicios bsicos para la conservacin de la salud. Adems, en el inciso d, puntualiza que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso a las prestaciones mdicas esenciales () es inevitable tener en cuenta que la actora () es una anciana de 75 aos, que se desplaza en silla de ruedas, que presenta demencia senil e incontinencia de esfnteres como complicaciones directas del estado avanzado de la diabetes tipo 1, y a cuyo respecto tramita un juicio por insania y curatela () Conforme a los certificados mdicos agregados en autos (), los

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medicamentos le son absolutamente indispensables, as como los paales descartables por carecer de autosuficiencia y como nica forma de continuar con una vida mnimamente digna, dada su senilidad y la incontinencia que padece. Tambin est probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a dichos frmacos e insumos, debido a sus escasos ingresos que consisten en una mnima pensin de $241,30 (), y la ayuda de su hija que slo percibe $150 del Programa Jefe de Hogar (. . .). Por las razones expuestas, estimo que el I.N.S.S.J.P. debe proporcionar a la actora el 100 % de Ampliactil y los paales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinin para otros supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el presente caso (). Por ltimo, a partir de la crtica situacin antes descripta en la que se encuentra la amparista, no dejo de advertir la gravedad de la imposicin de las costas de la alzada en un 20 % a su cargo, mxime en una cuestin de las caractersticas apuntadas, lo que, de hacerse efectivo, conducira a frustrar el objeto integral de su pretensin ya que significara una quita a sus magros ingresos, por lo que propicio que las costas sean soportadas ntegramente por la demandada (punto III del dictamen fiscal). cuando se trata del INSSJP, que recibe el financiamiento pblico dispuesto en el artculo 8.k de la ley 19.032, la capacidad adquisitiva del afiliado debe ser un dato a tomar en cuenta. Como este deber del INSSJP tiene carcter jurdico y, concretamente, apoyo en el derecho federal (rgimen de la ley 19.032), me inclinar por aceptar la pretensin de la actora y la opinin coincidente del Procurador Fiscal en cuanto a que la situacin de carencia econmica debe ser tomada en cuenta por el INSSJP a efectos de otorgar cobertura sanitaria a sus afiliados (). si bien toda obra social debe aplicar sus recursos con algn efecto distributivo (artculo 3 de la ley 23.660, in fine), el INSSJP, por recibir fondos estatales, debe incluir en esa regla de distribucin el dato referido a la carencia total de recursos propios e imposibilidad de trabajar de sus afiliados. Le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deber ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades econmicas del afiliado, y si, finalmente, estas son nulas, entonces deber financiar el cien por ciento

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del medicamento, pese a que otros afiliados tengan slo una cobertura parcial (considerando 10 del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay).

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nacin: Suprema Corte: I. La Sala Civil, de la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en lo que aqu interesa, confirm la sentencia del juez de grado en cuanto ordena al I.N.S.S.J.P. proveer al amparista de insulina humana 100V, cintas reactivas y jeringas descartables. En cambio, revoc parcialmente el pronunciamiento aludido en orden a la cobertura total de Ampliactil por corresponder le sea suministrado a la actora en un 40 %, y paales descartables por no corresponderle (v. fs. 106/112). Para as decidir, seal que la accionante manifest en el escrito de inicio que, a consecuencia de su enfermedad (diabetes) debe suministrrsele Insulina Humana 100V en dos dosis diarias, necesitando contar con una jeringa para cada aplicacin, y que, para el control de la glucemia le es imprescindible el uso de cintas reactivas. Esta alegacin de la amparista prosigui- no fue contradicha por el I.N.S.S.J.P. y por ende a ello debe estarse (art. 17 de la ley de amparo y arts. 356, inc. 1, y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Dijo que la Insulina Humana 100V corresponde sea suministrada con cobertura total, segn lo dispuesto en el Anexo I, punto 7.5., apartado tercero, de la Resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud que regula el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia. Respecto a la solicitud de cintas reactivas aadi- tambin es aplicable el PMO, que en su parte per-

tinente establece que para pacientes diabticos insulinodependientes se duplicar la provisin de tirillas para medicin de glucemia. En cuanto al Ampliactil consider ajustado estarse a lo resuelto por el PMO, es decir hacer lugar a la cobertura de slo el 40%, segn lo establece el Anexo I, punto 7.1. En lo que hace a la entrega de paales, manifest que, si bien existe un sistema nacional denominado Programa de Provisin de Higinicos Absorbentes Descartables, aprobado por Resolucin 235/01, ste no se encuentra vigente a la fecha atento al estado de emergencia sanitaria nacional declarado por Decreto 486/02 y no existir normativa alguna en el PMO. II. Contra este pronunciamiento, la parte actora, representada desde el comienzo del juicio por el Ministerio Pblico de la Defensa, interpuso el recurso extraordinario de fs. 115/123, que fue concedido a fs. 131. Critica a la sentencia por arbitraria manifestando que si bien es cierto que la demandada dio cumplimiento a lo especficamente regulado en el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia, no es menos cierto que este Programa contempla situaciones generales que no pueden nunca ser atribuidas a una situacin particular como la que se plantea en el caso. Alega que el derecho a la vida y su correlativo derecho a la salud y a la integridad personal se encuentran constitucionalmente plasmados en distintas clusulas normativas. Invoca la Decla-

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racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Expresa que el Estado cre el I.N.S.S.J.P., siendo posteriormente reconocido como agente del seguro de salud instituido por las leyes 23.660 y 23.661, dictadas con la finalidad de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas. Aduce que no es solamente el PMOE lo que determina la cobertura por parte de la Obra Social, sino tambin las normas constitucionales e internacionales, la ley 23.661, la ley 23.753, el decreto 1271/98 y el Decreto 486/02 que determina la emergencia sanitaria nacional en el marco del cual luego se dict el PMOE. Manifiesta que en el sub-lite desoyendo lo estatuido por las normas superiores mencionadas, se establece que el Instituto debe cubrir solo un 40 % de la medicacin y no hacerse cargo de la provisin de paales, debiendo tenerse en cuenta que el accionante carece de recursos mnimos para su subsistencia por lo que mal podra pagar la medicacin y los insumos le resultan indispensables. Reprocha que los sentenciadores, si bien invocan como aplicable al caso la Resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud Pblica de la Nacin, no lo hacen en correlacin con las dems normas que rigen la materia, como la Ley del Sistema Nacional de Seguro de Salud, la ley especfica sobre diabetes, su decreto reglamentario y el propio decreto en virtud del cual se dispuso la resolucin mencionada. Sostiene que mediante la aplicacin de una norma inferior (una resolucin ministerial) se est desconociendo lo establecido en dos decretos del Poder Ejecutivo y en dos leyes nacionales, cuya correcta interpretacin impone adoptar una solucin diametralmente distinta y conceder las medicinas e insumos requeridos. III. Corresponde recordar en primer trmino, que V.E. tiene dicho que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo ste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229). Partiendo de esta premisa, cabe sealar que, si bien los anexos del PMO establecen la cobertura de slo el 40% del Ampliactil, y no contemplan la provisin de paales descartables, lo cierto es que tales especificaciones resultan complementarias y subsidiarias y, por lo tanto, deben interpretarse en razonable armona con el principio general que emana del artculo 1 del Decreto 486/2002 en cuanto -aun en el marco de la emergencia sanitaria-, garantiza a la poblacin el acceso a los bienes y servicios bsicos para la conservacin de la salud. Adems, en el inciso d, puntualiza que el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se encuentra obligado a asegurar a sus beneficiarios el acceso a las prestaciones mdicas esenciales. En este contexto, es inevitable tener en cuenta que la actora -segn constancias de autos no controvertidas por la demandada- es una anciana de 75 aos, que se desplaza en silla de ruedas, que presenta demencia senil e incontinencia de esfnteres como complicaciones directas del estado avanzado de la diabetes tipo 1, y a cuyo respecto tramita un juicio por insania y curatela (v. certificados fs. 19 y 20).

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Conforme a los certificados mdicos agregados en autos (fs. 5/14), los medicamentos le son absolutamente indispensables, as como los paales descartables por carecer de autosuficiencia y como nica forma de continuar con una vida mnimamente digna, dada su senilidad y la incontinencia que padece. Tambin est probado que no tiene ninguna posibilidad de acceso a dichos frmacos e insumos, debido a sus escasos ingresos que consisten en una mnima pensin de $241,30 (v. fs. 15/16), y la ayuda de su hija que slo percibe $150 del Programa Jefe de Hogar (v. fs. 17/18). Estos ingresos no han sido discutidos por el organismo demandado, ni tampoco se ha probado que la actora cuente con otros recursos. Por las razones expuestas, estimo que el I.N.S.S.J.P. debe proporcionar a la actora el 100 % de Ampliactil y los paales descartables que necesite, sin que ello importe anticipar opinin para otros supuestos en que no concurran las circunstancias de extrema necesidad que se dan en el presente caso. No est de ms agregar que, en cuanto al Ampliactil, el organismo demandado tampoco ha intentado demostrar la existencia de otros medicamentos alternativos o genricos de menor costo e igual calidad que produzcan los mismos efectos que el especfico solicitado. La solucin que propicio, encuentra justificacin en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del artculo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implcita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, ya que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). Tambin ha dicho que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no solo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva (Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la Corte Suprema en su sentencia del 18 de diciembre de 2003, dictada en los autos: A.891, L.XXXVIII, caratulados Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c. Ministerio de Salud - Estado Nacional s/accin de amparo - medida cautelar). Por ltimo, a partir de la crtica situacin antes descripta en la que se encuentra la amparista, no dejo de advertir la gravedad de la imposicin de las costas de la alzada en un 20 % a su cargo, mxime en una cuestin de las caractersticas apuntadas, lo que, de hacerse efectivo, conducira a frustrar el objeto integral de su pretensin ya que significara una quita a sus magros ingresos, por lo que propicio que las costas sean soportadas ntegramente por la demandada. En virtud de todo lo expuesto, y dado que la solucin del caso, atento a las condiciones precedentemente referidas, no admite mayores dilaciones, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada. - Septiembre 30 de 2004. Felipe D. Obarrio. Buenos Aires, mayo 16 de 2006.

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Considerando: Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente tratadas en el dictamen del seor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por esta Corte, y a los que corresponde remitirse a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada con el alcance sealado y, en consecuencia, se hace lugar a la demanda (art. 16, ley 48). Con costas. Notifquese a las partes y, oportunamente, devulvase. Enrique S. Petracchi. -Elena I. Highton de Nolasco. -Carlos S. Fayt. -Juan C. Maqueda. -E. Ral Zaffaroni. -Ricardo L. Lorenzetti. -Carmen M. Argibay (en disidencia parcial). Disidencia parcial de la doctora Argibay Considerando: 1) La seora R., afiliada al I.N.S.S.J.P. promovi la presente accin de amparo a fin de que la obra social le provea el medicamento Ampliactil, cintas reactivas, jeringas y paales descartables. Argument, que tales elementos resultan indispensables para el tratamiento de la diabetes que padece y que no puede procurrselos por sus propios medios, dado que recibe $241,30 en concepto de jubilacin y su hija $150 del Programa Jefe de Hogar. Seal, que la urgencia del pedido radica en el riesgo que corre, ya que la correcta aplicacin de la insulina es fundamental para su salud, y afirm que en numerosas oportunidades concurri al organismo demandado sin encontrar solucin, lo que la condujo a pedir ayuda a la Defensora Pblica Oficial donde se elabor una nota que tampoco obtuvo respuesta. En concreto, invoc afectacin de su derecho a la vida, a la salud, dignidad e integridad personal garantizados en los artculos 33 y 77 inciso 22 de la Constitucin Nacional, XI y XVII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 2, 5.1, 11.1, 19, 26 y 29 c. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 2.1, 2.2 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales. En el mbito legal infraconstitucional, consider lesionado el artculo 2 de la ley 19.032, modificada por la ley 25.615, que dispone que: El instituto tendr como objeto otorgar -por s o por terceros- a los jubilados y pensionados del rgimen nacional de previsin y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del pas. Las prestaciones as establecidas se considerarn servicios de inters pblico, siendo intangibles los recursos destinados a su financiamiento. El Instituto no podr delegar, ceder o de algn modo transferir a terceros las funciones de su conduccin, administracin, planificacin, evaluacin y control que le asigna la presente ley. Todo acto, disposicin u omisin por parte de sus autoridades que infrinja este enunciado ser declarado nulo de nulidad absoluta (fojas 29/34 vta.). 2) La Sala Civil de la Cmara Federal de

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Apelaciones de Mar del Plata confirm la sentencia del juez de primera instancia en cuanto orden al I.N.S.S.J.P. proveer las cintas reactivas y jeringas descartables a la amparista. Respecto del Ampliactil, el a quo revoc parcialmente el pronunciamiento en orden a su cobertura total, pues entendi que deba correr a cargo del demandado slo el 40 % de conformidad con el Anexo I, punto 7.5 del Programa Mdico Obligatorio (Resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud). Seguidamente, dio favorable acogida al otro agravio del PAMI consistente en que no corresponda la entrega de paales descartables, con sustento en que el Programa de Provisin de Higinicos Absorbentes Descartables, aprobado por la Resolucin 235/01, no se encontraba vigente a la fecha (fojas 106/111). 3) Contra esta decisin, la parte actora ha interpuesto recurso extraordinario federal que resulta formalmente admisible, pues la sentencia dictada por la Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata ha sido contraria al derecho que esa parte fundara en normas de carcter federal, concretamente en la ley 19.032 (artculo 14.3 de la ley 48). En efecto, la demanda haba alegado el derecho de la actora a obtener un trato especial y recibir una cobertura total de sus gastos mdicos, en razn de carecer de recursos econmicos para afrontar siquiera parcialmente el costo de los elementos que, de acuerdo con prescripcin mdica, eran necesarios para preservar su salud (Escrito de demanda, foja 29 vta., punto que fue mantenido en la contestacin de agravios, fojas 100 vta./101 y recurso extraordinario fojas 118 vta./119). La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensin en todos sus trminos. Sin embargo, la sentencia dictada por la Cmara Federal deneg ese tratamiento especial y resolvi el caso conforme el rgimen general segn el cual el INSSJP slo est obligado a otorgar el financiamiento establecido en la cobertura con que cuentan la generalidad de los afiliados. Sobre esa base rechaz la peticin relativa al suministro de paales descartables y reconoci el derecho de la actora al cuarenta por ciento (40%) del medicamento Ampliactil, pero no al cien por ciento fijado en la sentencia de primera instancia. Esa decisin implic negar, como lo pretenda la actora, que el derecho al trato especial invocado encontrase respaldo en los decretos 486/02, 1271/98, ley 19.032 y ms genricamente en las diversas clusulas de las Convenciones sobre derechos humanos incorporadas a la Constitucin Nacional. 4) Como qued dicho, la parte actora interpuso recurso extraordinario sobre la base de que si bien es cierto que la demandada dio cumplimiento a lo especficamente regulado en el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia (Resolucin 201/2002), no es menos cierto que este Programa contempla situaciones generales que no pueden nunca ser atribuidas a una situacin particular como la que se plantea en el caso sub examine. Para respaldar esta consideracin particular, hizo referencia al artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 12.d. del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; 2 y 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En el plano legal se apoy en el artculo 2 de la ley 19.032 que organiza y regula el funcionamiento del INSSJP. El INSSJP mantuvo, al contestar el recurso extraordinario, el rechazo de la pretensin antes descripta sobre la base de que, los argumentos relacionados con la falta de medios econmicos vertida por la accionante, si bien resulta de digna consideracin, no es circunstancia de la

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que pueda hacerse cargo el Instituto demandado, cuya actuacin se rige por prescripciones de la ley 23.660, el vigente Plan Mdico Obligatorio y la normativa de Emergencia Sanitaria, cuya violacin por la obra social, no ha sido ni discutida y por supuesto, tampoco puesta en evidencia, e incluso cumple con las mismas el Instituto, ms all de sus obligaciones... (fojas 128 vta.). Tambin explic la demandada que de acuerdo con la ley que rige su actividad, el Instituto es un ente pblico no estatal (leyes 19.032, 23.660 y 23.661) normativa que no admite la interpretacin que propone su contraparte, porque de aplicarse el criterio sustentado por la amparista, que el Instituto debe hacerse cargo de la situacin econmico-financieros [sic] que padece un amplio porcentaje, el que con seguridad supera el 70% de la poblacin laboralmente pasiva de este pas, dejara de ser un Agente de Salud, desvirtundose el objetivo de su creacin (fojas 128 vta.). 5) Las circunstancias de hecho y prueba, tales como el nfimo ingreso y consiguiente nula capacidad adquisitiva de la actora han quedado definitivamente establecidas en las instancias de grado y no son materia revisable por esta Corte. Por otra parte, tampoco hay diferencias entre los litigantes acerca de que los elementos cuyo suministro requiere la actora forman parte de lo que el artculo 2 de la ley 19.032 denomina prestaciones sanitarias. Lo mismo sucede con respecto al alcance de la cobertura general del INSSJP y de la competencia de las autoridades sanitarias para fijar esa cobertura general en funcin de los recursos disponibles. Por lo tanto, el punto a resolver por esta Corte es si un caso como el de la actora debe ser tratado de un modo diferente al establecido en la cobertura general o no, es decir, si esa regla general puede justificar la posicin asumida por el INSSJP y admitida por la sentencia de la Cmara. 6) La solucin que propondr es parcialmente acorde con lo solicitado por el seor Procurador Fiscal, en la medida que considera relevante la falta de recursos econmicos de la actora (que se limitan a la jubilacin mnima) para solicitar que se condene al Instituto a otorgar una cobertura ms amplia de los gastos mdicos que le son reclamados, sin que ello implique propiciar la misma solucin respecto de afiliados que se encuentren en mejor situacin econmica. (Apartado III, prrafos quinto y sexto del dictamen de fojas 137). Cit en su apoyo el precedente Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta de esta Corte (Fallos: 326:4931). De este modo, la solucin que propone implica que, o bien el Instituto a otorgar una cobertura ms amplia de los gastos debe proporcionar a todos sus afiliados un porcentaje, a mi modo de ver igual al que necesita el que menos recursos propios tenga, o bien que el Instituto debe ofrecer coberturas diferenciales segn sea la condicin econmica del afiliado. Los trminos del dictamen parecieran seguir este segundo camino. Una decisin como la propiciada dara por sentado que el Instituto tiene facultades para tomar decisiones de efecto redistributivo en la aplicacin de los fondos que administra y que ante requerimientos similares debe entregar ms dinero a un cierto grupo de afiliados (los que cobran la jubilacin mnima, por ejemplo) que a los dems. Creo que tanto en uno como en otro caso, y ante la expresa negativa de la demandada en este sentido, se impone expresar cules son las razones en que se apoya esta competencia para redistribuir, es decir, transferir dinero de unos a otros, en funcin de su condicin econmica. Otra razn por la cual reputo insuficiente remitir al dictamen del seor Procurador Fiscal radica en el diferente tratamiento que, a mi modo de ver, merece el reclamo vinculado con

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aquellas prestaciones alcanzadas por la cobertura, aunque sea parcialmente, y el relacionado con aquellas prestaciones que estn lisa y llanamente fuera de la cobertura que ofrece el Instituto a sus afiliados. Tengo para m, por las razones que ms adelante expondr (considerandos 11 y 12), que los deberes del Instituto en uno y otro caso tienen raz y alcance distintos. Por ltimo, el intento de justificar la decisin en el precedente Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, es a mi entender, desafortunado, pues ambos casos no guardan una analoga tal que autorice a trasladar sin restricciones la regla de aquella decisin a la presente. En efecto, el precedente citado se trataba de una demanda dirigida contra el Estado Nacional y no contra una obra social como es el INSSJP (aunque, como se ver, una obra social con caractersticas que justifican un tratamiento singular). En segundo trmino, la razn determinante de ese fallo no fue la condicin econmica de los afiliados a las obras sociales, sino la fundamentacin contradictoria e insuficiente del acto administrativo por el cual se recort la cobertura que las obras sociales deben asegurar a las patologas vinculadas con la esclerosis mltiple. Y, en tercer lugar, lo que all se decidi fue restablecer la cobertura total y universal de los enfermos con esclerosis mltiple y sndrome de desmielinizacin, sin distinciones. Por lo tanto, mal puede ese precedente servir como justificacin de una decisin, como la postulada en el dictamen del Procurador, que ordenara otorgar a la actora una cobertura diferencial en relacin con la que corresponde a otros afiliados. 7) La Constitucin Nacional, a travs de la incorporacin de diversos instrumentos internacionales, trata como un derecho humano el de las personas a acceder a la ms amplia atencin de su salud que sea posible de acuerdo con los recursos disponibles (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, XI. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos econmicos de la comunidad; Declaracin Universal de Derechos Humanos Artculo 25. Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure... la salud; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Artculo 12.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. y 12.2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para: ...d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 8) El sistema mediante el cual la Repblica Argentina procura satisfacer el derecho a la salud de sus habitantes est organizado sobre la base de un esquema de seguridad social (obras sociales), otro de asistencia social (prestaciones en dinero y especie directamente otorgadas por el gobierno) y un tercer esquema de seguros privados contratados entre empresas de medicina privada y particulares. La norma ms abarcativa que se ha dictado es la ley 23.661, cuyo artculo 5 hace referencia a la seguridad social (incisos a y b) y, menos claramente, a la asistencia (inciso c). Por su parte, las empresas de medicina prepaga tienen, en principio, al contrato con el afiliado como base, aunque con una importante restriccin introducida por la ley 24.754 que las obliga a garantizar el programa mnimo obligatorio. La diferencia ms relevante entre los sistemas que he mencionado como seguridad y asistencia social es que el primero tiene la forma de un seguro que se financia mediante cuotas que deben pagar los beneficiarios, mientras que el

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segundo es solventado ntegramente por el dinero pblico y, en general, estara previsto para las personas carentes de recursos econmicos (Reglamentacin del artculo 5.c. de la ley 23.661, dispuesta por el decreto 576/1993). 9) El rgimen legal general de las obras sociales fue introducido mediante la sancin de la ley 23.660, aunque algunas obras sociales tienen una regulacin legal especial, como es el caso del INSSJP que se encuentra organizado y regulado por la ley 19.032. Si bien las obras sociales se financian (principal, pero no exclusivamente) mediante el pago de cuotas por sus afiliados y esto la diferencia de la pura asistencia social, la relacin entre la cuota y la cobertura no tiene una correlacin actuarial entre riesgo y prima, como sucede en general con los contratos de seguro. La cuota est fijada como un porcentaje del salario que percibe el afiliado (artculo 16.b de la ley 23.660), es decir, los aportes son diferenciales aunque la cobertura es, en principio, la misma para todo el universo de afiliados. Por lo tanto, las obras sociales tienen, parcialmente, una funcin distributiva o asistencial en favor de los afiliados que pagan cuotas ms bajas y de los que presentan un mayor riesgo de enfermedad, pues son tratados igual que quienes pagan cuotas ms elevadas y que quienes, por ser ms sanos, demandan menos recursos de la obra social. Este efecto distributivo encuentra respaldo en el artculo 2, in fine, de la ley 23.661 (que se refiere a la justicia distributiva en general, pero no alude de manera expresa a criterios de distribucin que tengan en cuenta, por ejemplo, la situacin econmica de los afiliados). 10) Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, creo que, cuando se trata del INSSJP, que recibe el financiamiento pblico dispuesto en el artculo 8.k de la ley 19.032, la capacidad adquisitiva del afiliado debe ser un dato a tomar en cuenta. Como este deber del INSSJP tiene carcter jurdico y, concretamente, apoyo en el derecho federal (rgimen de la ley 19.032), me inclinar por aceptar la pretensin de la actora y la opinin coincidente del Procurador Fiscal en cuanto a que la situacin de carencia econmica debe ser tomada en cuenta por el INSSJP a efectos de otorgar cobertura sanitaria a sus afiliados. El aporte de dinero pblico al INSSJP le obliga a seguir una lgica distributiva ms intensa, en el sentido indicado, pues lo contrario implica concentrar la ayuda en el sector de beneficiarios con capacidad econmica bastante para soportar el porcentaje del costo sanitario no alcanzado por la cobertura, pero no llegara a los sectores cuya posibilidad de acceder a dicha asistencia depende completamente del financiamiento del INSSJP. En efecto, aquellos jubilados que, por su carencia o severa limitacin de recursos propios, se ven impedidos de afrontar el tramo no cubierto de sus gastos sanitarios lisa y llanamente no demandarn el medicamento o prestacin mdica de que se trate y, por ende, el INSSJP tampoco tendr necesidad de aportar el porcentaje que le corresponde. De este modo, el INSSJP concentrar financiamiento en los jubilados con cierta capacidad econmica propia y, silenciosamente, abandonar a los que carecen de ella y tampoco estn ya en condiciones de trabajar para procurrsela. El caudal de fondos que el INSSJP destina a las coberturas parciales de gastos sanitarios estara dirigido en mayor medida al grupo de jubilados que cuentan con medios econmicos suficientes para autofinanciarse, pero excluira a quienes, como la actora, carecen de recursos propios. Creo que semejante clasificacin entre jubilados con recursos y sin ellos, constituye un doble fracaso en cumplir con el artculo 2 de la ley 19.032: no es

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equitativa en sus efectos, pues introduce una discriminacin vinculada a la condicin econmica, y no es eficaz porque no asegura un acceso efectivo. En suma: si bien toda obra social debe aplicar sus recursos con algn efecto distributivo (artculo 3 de la ley 23.660, in fine), el INSSJP, por recibir fondos estatales, debe incluir en esa regla de distribucin el dato referido a la carencia total de recursos propios e imposibilidad de trabajar de sus afiliados. Le corresponde financiar un porcentaje tal que permita el acceso efectivo de todos los afiliados a las mismas prestaciones incluidas en la cobertura y, en caso de que, por razones presupuestarias, esa cobertura no pueda ser igual para todos, es decir el mismo porcentaje del costo final, entonces deber ser diferencial hasta alcanzar las posibilidades econmicas del afiliado, y si, finalmente, estas son nulas, entonces deber financiar el cien por ciento del medicamento, pese a que otros afiliados tengan slo una cobertura parcial. Sobre la base de lo expuesto y en lo que se refiere al medicamento Ampliactil (o su equivalente genrico), no es suficiente, entonces, para tener por justificada la posicin asumida en esta causa por el INSSJP, el que se apoye en el Plan Mdico Obligatorio de Emergencia (Resolucin N 201/2002, dictada por el Ministro de Salud, en cumplimiento del Decreto N 486/02) que reconoce un porcentaje invariable para cualquier afiliado (40%), cualquiera sea su posibilidad de financiar el saldo (60%). 11) Sin embargo, este razonamiento no alcanza a aquellas prestaciones que estn fuera de la cobertura que ofrece el INSSJP. En efecto, en esta segunda situacin, de acuerdo con el rgimen general, ningn afiliado recibir del INSSJP financiamiento alguno, cualquiera sea su condicin econmica y, por ende, no produce con su conducta ninguna fractura a las reglas bsicas sobre las que debe funcionar el INSSJP, de acuerdo con el marco de la ley federal 19.032. En este aspecto he de apartarme del dictamen del seor Procurador Fiscal y del voto de mis colegas, pues no encuentro cul puede ser la base legal o constitucional para doblegar la decisin que ha tomado el INSSJP al aplicar sus recursos y fijar qu prestaciones est en condiciones de incluir en su cobertura. Por todo lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, y, en ejercicio de la facultad otorgada a esta Corte por el artculo 16 de la ley 48, se revoca la sentencia apelada en lo que se refiere al medicamento Ampliactil o su equivalente, cuyo costo deber ser cubierto en un 100% por la demandada (considerando 10). En lo concerniente a los higinicos descartables, no alcanzados por la cobertura que ofrece el INSSJP, se confirma la sentencia de la alzada (considerando 11); costas por su orden. Notifquese y remtase. Carmen M. Argibay.

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Mosqueda, Sergio c/INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 329:4918, 07/11/2006 es inevitable tener en cuenta que el actor -segn constancias de autos- es un anciano que hoy tiene 74 aos (), con discapacidad motora como consecuencia de un accidente cerebro vascular (A.C.V.) de nueve aos de evolucin, que lo obliga a desplazarse en silla de ruedas, y que, segn sus manifestaciones, a la fecha de interposicin del amparo, ya haca dos aos que se haba interrumpido la rehabilitacin brindada a su persona por la demandada () La solucin que propicio encuentra justificacin en precedentes del Tribunal, que ha establecido que el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del artculo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implcita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, desde que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339). Ms en conexin con el reclamo planteado en el sub lite y el rechazo de la va del amparo, procede recordar que en el precedente de Fallos 327:2127, esta Procuracin seal -tambin en el marco supuestos fcticos diferentes, pero vinculados con la cobertura integral de las prestaciones bsicas por discapacidad- que el Tribunal ha interpretado que atae a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trmites por vas expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se producira si el reclamo del actor tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso (v. doctrina de Fallos: 324:122) (considerando III del dictamen fiscal).

Vase fallo completo en la pgina 69

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Gatica, M. E. c/INSSJP, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, G. 588. XLVI, 27/12/2011 En tales condiciones, soy de opinin, que ante la claridad del plexo normativo conformado por las Leyes 24.431, 24.901 y 26.378, y atento, adems, a la jerarqua de los intereses en juego y la gravedad de la situacin, considerando no solo la discapacidad de la actora sino su avanzada edad -92 aos-, no resulta razonable ni justificada, -a partir de los elementos de juicio existentes en autos-, la decisin de la Cmara de revocar el beneficio otorgado al discapacitado por el Juez de Primera Instancia () la finalidad de la ley; antes sealada, y el derecho que le asiste a las personas con discapacidad y de edad avanzada a gozar del nivel ms elevado posible de salud fsica y mental, sin discriminacin basada en la edad o en el ingreso econmico, y la urgencia en encontrar una solucin acorde con la situacin planteada, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difcil produccin -y que en todo caso debi ser aportada por la entidad obligada-, mxime si se tiene presente, que es incuestionable que la atencin de una patologa como la que padece la incapaz, -reconocida expresamente por la demandada-, requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables de diversa ndole (considerando III del dictamen fiscal).

G., M. E. c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo. G. 588. XLVI.RECURSO DE HECHO Buenos Aires, 27 de diciembre de 2011 Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la actora en la causa G., M. E. c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/amparo, para decidir

sobre su procedencia. Considerando: Que los agravios de la apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la seora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y hace suyos por razn de brevedad. Por ello, se declara procedente el recurso ex-

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traordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAL ZAFFARONI. ES COPIA http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/ MBeiro/nov iembre/Gatica_Maria_ Emilia_G_588_L_XLVI.pdf h t t p : / / w w w. m p f . g o v. a r / d i c t a m e nes/2011/beiro/5-mayo/gatica_maria_ emilia_g_588_46.pdf Gatica Maria Emilia el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. S.C. G N 588, L. XLVI Suprema Corte: I. La Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, Provincia de Santa Fe, revoc la sentencia del juez de grado que en su oportunidad hizo lugar a la accin de amparo deducida por la parte actora ordenando a la demandada -P.A.M.I.- a entregar mensualmente a la accionante la suma de pesos un mil trescientos tres ($1.303.-), para la cobertura de auxiliar domiciliario por 12 horas diarias de lunes a viernes -v. fs. 206/207,183-. Para as decidir, la Alzada sostuvo que la actora persona con discapacidad no se encontraba en un estado de vulnerabilidad social, que hiciera viable exigir al PAMI hacerse cargo de la totalidad del gasto demandado, al no encontrarse acreditado que sus descendientes no se encontraran en condiciones de afrontar el pago de la asistencia domiciliaria peticionada -v. fs. 207-. Contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario federal, el que contestado por la demandada, fue denegado por la alzada lo que dio lugar a la interposicin de la presente queja -v. fs. 212/219,221/224, 226,23/27 de este cuaderno-. Recepcionadas las actuaciones por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tom intervencin por la representacin promiscua que le corresponde respecto de los intereses de la incapaz el Defensor Oficial ante ese Tribunal, y solicit se declare procedente el remedio extraordinario interpuesto, se revoque la sentencia apelada y se mande dictar nuevo pronunciamiento -v. fs. 32/36-. Corrido el pertinente traslado a sta Procuracin, peticion y V. E. dispuso el dictado de medidas de carcter previo a dictaminar, las que obran agregadas al respectivo cuaderno de queja -v. fs. 39/51-. II. En lo que aqu interesa, corresponde sealar que la actora representada en las actuaciones por su hijo y curador, interpuso la presente accin de amparo y pedido de medidas cautelares, contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI), del que es afiliada, bajo el nmero 13054100270600, a fin de que se le brinde la cobertura integral de un auxiliar domiciliario de lunes a viernes, de 8.00 a 20.00 horas, en razn de ser una persona con discapacidad mental y motriz, asistencia por la que reclam la suma de pesos dos mil ochocientos -$ 2.800-, acreditando su incapacidad total con el Certificado nico de Discapacidad. Fund su

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reclamo en lo normado por los artculos 14, 17, 18, 28, 31, 42, 43 y 75 inciso 22) de la Constitucin Nacional; en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; Convencin sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, Ley 26.378 y Convencin Americana sobre Derechos Humanos; Ley 24.901 -arts. 1. 2, 6, 18, 19 y 39-; Decreto 762/97 y 1193/98; Ley 26.480; Ley 23.660 -art. 1 y concordantes-; Ley 23.661 art. 1, 2 Y 28-; Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Ley 25.280; Ley 22.431 art. 1 y concordantes-, Decreto 498/83, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso -v. fs. 9/13-. A fojas 19 el magistrado interviniente hizo lugar a la medida cautelar peticionada y orden al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) que brinde cobertura econmica a la actora, mediante el otorgamiento de un subsidio de un mil trescientos tres pesos mensuales ($ 1.303.-), correspondiente a la categora segunda, de la escala salarial de la Asociacin de Trabajadores Auxiliares de Casas Particulares, que acompaara la demandada a la audiencia de conciliacin -v. fs. 17/18-. La demandada, a su turno, reconoci la discapacidad de la accionante y la procedencia de un subsidio por asistencia domiciliaria por la suma de pesos setecientos ($ 700.-), pero rechaz tener que cubrir el 100% de lo reclamado por la actora, por entender que lo peticionado deba ser solventado en forma conjunta con el grupo familiar de la incapaz -v. fs. 81/83-. El juez de primera instancia hizo lugar a la accin de amparo deducida por el representante de la actora y orden al PAMI a brindar la cobertura de asistencia domiciliaria por el monto de $ 1.303.- por mes, en carcter de subsidio -v. fs. 183-. Contra dicha resolucin apel la demandada. La alzada resolvi revocar el fallo del juez de grado, conforme se seal ab initio -v. fs. 206/207-. III. Sostiene la aclara que la decisin impugnada resulta equiparable a definitiva a los efectos del articulo 14 de la Ley 48. En cuanto al fondo refiere que existe cuestin federal para su tratamiento por la va intentada en la medida en que se encuentran en tela de juicio normativas de carcter federal-arts. 14, 17, 18, 28, 31, 42, 43, 75 inc. 22) de la Constitucin Nacional; arts. 1, 2, 18, 19, 39 inc. d) de la Ley 24.901; Ley 26.378 que aprueba la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad arts. 1, 4, 5, 10, 17, 19, 25, 28 y Ley 22.431- y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos en que la accionante fund su reclamo, lo que le ocasion graves perjuicios en la salud, calidad de vida, integridad fsica y en su patrimonio, por lo que requiri tutela inmediata respectos de los derechos federales vulnerados. Se agravia expresamente de que la sentencia cuestionada omitiera la aplicacin de los artculos 1, 2, 19, 39 inc. d) de la Ley 24.901 de expresa aplicacin al caso, circunscribiendo el fallo a lo normado por el articulo 18 del citado plexo normativo. En dicho marco sostiene que el fallo es arbitrario al haberse omitido el tratamiento integral de las normas federales sealadas, y denegado el remedio extraordinario deducido por su parte por entender que ste se fund en una discrepancia de criterio con lo decidido por el a quo, cuando el fundamento del recurso fue la errnea interpretacin de las leyes federales vigentes en la materia. Concluye sealando, que el decisorio ignor

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la supremaca constitucional de los derechos a la salud, integridad fsica y calidad de vida de las personas con discapacidad, por sobre una normativa interna de una obra social. IV. Corresponde sealar, en primer trmino, que existe cuestin federal por cuanto se cuestiona la interpretacin de leyes nacionales -Leyes 24.431, 24.901 y 26.378- y la decisin ha sido contra la validez del derecho que es materia de litigio y que se funda en dichas normas art. 14, inc. 3, de la Ley 48-. V. Resulta menester recordar que, tal como lo expresa el artculo 1 y el mensaje de elevacin, la Ley 24,901 instituy un sistema de proteccin integral para las personas con discapacidad tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situacin dentro de la sociedad, tratando de establecer un rgimen particular en relacin con los derechos de los discapacitados, as como de las obligaciones que se imponen a los rganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estmulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca -v. doctrina de Fallos: 313:579-. En dicho contexto, y conforme sealamos precedentemente, en autos, la Alzada resolvi dejar sin efecto los beneficios que, de conformidad con el artculo 39, inciso d), de la norma citada -24.901-, le haba acordado el juez de grado a la incapaz, al otorgarle en concepto de subsidio la suma de $ 1.303, para afrontar los gastos de un asistente domiciliario que concurra de lunes a viernes, de 8.00 a 20,00 horas conforme lo peticionado, en razn del grado de incapacidad fsica y mental de la actora. Sostuvo el a quo que no se acredit en la causa la imposibilidad de la familia de pagar esta asistencia prescripta por el mdico que la asiste, por lo que concluy sealando que la accionante no se encontraba en un estado de vulnerabilidad social que obligue a la demandada a abonar un importe superior a los $ 700 que prescribe la normativa interna de la obra social demandada para cubrir las necesidades reclamadas en este amparo, por lo que rechaz que sta se encuentre obligada a abonar el 100% de la atencin domiciliaria, conforme entiende lo hiciera el juez de grado. En primer trmino cabe sealar, que si bien es cierto que el magistrado de primera instancia hizo lugar al 100% de la prestacin peticionada, ello no implica que hiciera lugar al 100% del importe total reclamado en autos que ascenda a la suma de $2.800. Muy por el contrario, la demanda prosper solamente por el importe de $1.303 pesos que se fijara como medida cautelar para cubrir la asistencia domiciliaria de la actora de conformidad con la escala salarial de la Asociacin de Trabajadores Auxiliares de Casas Particulares, segunda categora, que acompaara a fojas 17 la demandada. Dicho decisorio fue consentido por la accionante, quien no apel aceptando hacerse cargo de la diferencia entre lo reclamado y el monto de condena -$1.497-. Asimismo y a pedido de esta Procuracin General de la Nacin surge acreditado en autos que la accionante percibe de la ANSES dos haberes mnimos uno de jubilacin y otro de pensin, por las sumas de $1.227,78 y de $1.320,33 respectivamente cada uno de ellos, percibiendo el ltimo de los citados a partir del 10 de septiembre de 2009, y que la demandada PAMI dej de abonar el subsidio de $1.303 a partir del mes de agosto de 2009 fecha en que la alzada revoc el pronunciamiento de primera instancia, no abonando en su reemplazo la suma de $ 700 -Resolucin 1490/08 Subsidios Progra-

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mados- que le fuera concedido por Disposicin 1807/09 -v. fs. 39, 43/51 y siguientes hojas sin foliar del cuaderno de queja-. En tales condiciones, soy de opinin, que ante la claridad del plexo normativo conformado por las Leyes 24.431, 24.901 y 26.378, y atento, adems, a la jerarqua de los intereses en juego y la gravedad de la situacin, considerando no solo la discapacidad de la actora sino su avanzada edad -92 aos-, no resulta razonable ni justificada, -a partir de los elementos de juicio existentes en autos-, la decisin de la Cmara de revocar el beneficio otorgado al discapacitado por el Juez de Primera Instancia. As lo considero ya que lo decidido compromete el inters superior de una persona con discapacidad, cuya necesidad de atencin y asistencia integral se ha explicitado en las leyes antes referidas y en reiterada jurisprudencia del Tribunal en esta materia -v. doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros-. Cabe sealar, tambin, que las personas con discapacidad adems de la especial atencin que merecen de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideracin primordial de su conveniencia, viene tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos -v. doctrina de Fallos: 322:2701: 324:122; 327:2413-. En autos, reitero, la Alzada dej sin efecto el beneficio que el juez de grado le haba otorgado a la actora de conformidad con lo normado por el articulo 39 inciso d) de la Ley 24.901, sobre la base de considerar no acreditada la imposibilidad de la familia de pagar el costo de la asistencia domiciliaria prescripta a la accionante, invocando el articulo 18 de la citada normativa. Al respecto y teniendo en consideracin la finalidad de la ley; antes sealada, y el derecho que le asiste a las personas con discapacidad y de edad avanzada a gozar del nivel ms elevado posible de salud fsica y mental, sin discriminacin basada en la edad o en el ingreso econmico, y la urgencia en encontrar una solucin acorde con la situacin planteada, no parece razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una prueba negativa que resulta de muy difcil produccin -y que en todo caso debi ser aportada por la entidad obligada-, mxime si se tiene presente, que es incuestionable que la atencin de una patologa como la que padece la incapaz, -reconocida expresamente por la demandada-, requiere de gastos relevantes, ineludibles e impostergables de diversa ndole. Ello no importa desconocer la obligacin alimentaria que pesa sobre los parientes en el marco de los artculos 367, 372 y concordantes del Cdigo Civil, cuya situacin patrimonial y rango obligacional deberan ser demostradas por la entidad que pretende desligarse de las obligaciones que le competen. VI. Por lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de noviembre de 2011. Gatica Mara Emilia c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. S.C. G. N 588; L. XLVI Suprema Corte: I. La Sala B de la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, Provincia de Santa Fe, revoc la

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sentencia del juez de grado que en su oportunidad hizo lugar a la accin de amparo deducida por la parte actora ordenando a la demandada -PA.M.I.- a entregar mensualmente a la accionante la suma de pesos un mil trescientos tres ($1.303.-), para la cobertura de auxiliar domiciliario por 12 horas diarias de lunes a viernes. Contra -dicho pronunciamiento la accionante dedujo recurso extraordinario federal, el que denegado dio lugar a la interposicin de la presente queja -v. fs. 206/207, 183, 212/219, 221/224, 226,23/27 de este cuaderno-. Para as decidir, la Alzada sostuvo que la actora discapacitada no se encontraba en un estado de vulnerabilidad social, que hiciera viable exigir al PAMI hacerse cargo de la totalidad del gasto demandado, al no encontrarse acreditado que sus descendientes no se encuentran en condiciones de afrontar el pago de asistencia domiciliaria peticionado -v. fs. 207-. Recepcionadas las actuaciones por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el Defensor Oficial Nacional tom intervencin conforme se desprende de fojas 32/36, por la representacin promiscua que le corresponde respecto de los intereses de la incapaz, y solicit se declare procedente el remedio extraordinario interpuesto, se revoque la sentencia apelada y se mande dictar nuevo pronunciamiento. Corrido el pertinente traslado a sta Procuracin, soy de opinin que con carcter previo a dictaminar, disponga V.E. se sirva oficiar CON CARCTER DE MUY URGENTE: A.- A la ANSES a los efectos de que informe: 1. -Importe mensual al que asciende la jubilacin que percibe la actora discapacitada, y si la misma corresponde a los haberes mnimos que presta el sistema, remitiendo la copia respectiva; 2. -Si se le hizo efectivo el pago de la pensin que le corresponde percibir por el fallecimiento de su cnyuge cuya alta habra acaecido en el mes de septiembre de 2009, conforme surge de fojas 124. En caso afirmativo indicar a que monto asciende, a partir de cundo lo percibe y si el mismo corresponde a la categora mnima, remitiendo la constancia respectiva; y B.- Al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -PAMI-, aqu demandado, a fin de que informe: 1.- Si como consecuencia del fallo de la Cmara Federal de Rosario de fecha 20 de mayo de 2010, que revoc el decisorio del juez de grado que conden a la demandada a pagar en concepto de atencin domiciliaria la suma de $ 1.303.- (Un mil trescientos tres pesos) desde el mes de agosto de 2009 en que se declarara procedente la medida cautelar interpuesta, la accionada comenz a abonarle en su reemplazo el subsidio mensual normativizado por el PAMI de $700.- -Resolucin 1490/08 PRO$AR - SUBSIDIOS PROGRAMADOS-, concedidos mediante Disposicin 1807/09 dictada en el expediente N 520090737180000, correspondiente al beneficiario N 13054100270600 -v. fs. 73-. En caso afirmativo indicar a partir de qu mes se abona, si el importe asignado ha sido modificado a la fecha del informe, indicando en su caso la suma que percibe en la actualidad, acompaando en su caso copia de la respectiva constancia. Buenos Aires, 27 de mayo de 2011.

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M. de B. R. c/Medicus, Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, 31/03/2011 cabe destacar que no est discutida en el sub lite la condicin de discapacitada de la actora cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 10 que da cuenta de que padece demencia vascular, ni su condicin de afiliada a Medicus SA (cfr. fs. 8) ni la necesidad de permanecer internada en una institucin geritrica (considerando 2.-). el art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional, establece -en cuanto aqu resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situacin en la que se encuentra la afiliada de la demandada, en tanto padece demencia vascular con ideas delirantes (considerando 3.-). la demandada no puede como principio desatender las necesidades de su afiliada, en tanto padece demencia vascular (fs. 10) y la permanencia en la institucin geritrica fue recomendada por el mdico tratante. En este contexto, esta Sala tambin hace mrito de que la solucin propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin se pretende -que compromete la salud e integridad fsica de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional; cfr. esta Cmara, Sala 1, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99 y 53/01 del 15.2.01; en igual sentido, ver Corte Superior de Mendoza, Sala 1, del 1.3.93; Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, del 8.5.00, ED del 5.9.00) (considerando 4.-).

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Causa 4983/08 Buenos Aires, 31 de marzo de 2011. VISTO: El recurso de apelacin interpuesto por la demandada Medicus SA a fs. 169/180 -que fue fundado en ese mismo acto y no tuvo respuesta de la actora-, contra la resolucin de fs. 164/166; y CONSIDERANDO: 1.- La resolucin apelada hizo lugar a la accin de amparo entablada a favor de Rosala Marantz de Berger y, en consecuencia, orden a Medicus SA que brinde servicio de internacin geritrica con cobertura del 100%. Con costas. La demandada se agravi porque, sostiene, ni el PMO ni el contrato celebrado con la actora prev la cobertura de la internacin geritrica. Afirm que la internacin geritrica es una prestacin de tipo social y no de salud. Neg que la ley 24.901 se aplique al caso de autos porque slo rige para las obras sociales. 2.- En primer lugar, cabe destacar que no est discutida en el sub lite la condicin de discapacitada de la actora cfr. copia del certificado de discapacidad obrante a fs. 10 que da cuenta de que padece demencia vascular, ni su condicin de afiliada a Medicus SA (cfr. fs. 8) ni la necesidad de permanecer internada en una institucin geritrica (segn indicacin mdica de fs. 1/6). Se encuentra controvertido, en cambio, la obligacin de la obra social demandada de otorgar la cobertura total del costo de la internacin geritrica indicada por el mdico tratante. 3.- Conviene comenzar poniendo de manifiesto que a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05). En el mismo sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica correspondiente al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada). A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los Estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (causa 798/05 antes citada). En procura de la consecucin de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional, establece -en cuanto aqu resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y

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el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad, situacin en la que se encuentra la afiliada de la demandada, en tanto padece demencia vascular con ideas delirantes (confr. fs. 10). En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (confr. Corte Suprema, Fallos: 323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada). Adems, el art. 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro debern desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. causa 7841 del 7-2-2001, entre muchas otras). Por su parte, la ley 24.754 determina en su nico artculo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la misma cobertura que las obras sociales (confr. esta Sala, causas 5475/03 del 14-8-03 y 15.768/03 del 5-8-04). 4.- Ahora bien, en el caso debe decidirse si la demandada Medicus SA se encuentra obligada a otorgar la cobertura de la prestacin objeto de reclamo. Al respecto se debe sealar que la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones bsicas de atencin a favor de las personas discapacitadas (confr. esta Sala, causas 2228/02, 6511/03 y 16.233/03 citadas; esta Cmara, Sala 2, causa 2837/03 del 8-8-03). En ese contexto, la demandada no puede como principio desatender las necesidades de su afiliada, en tanto padece demencia vascular (fs. 10) y la permanencia en la institucin geritrica fue recomendada por el mdico tratante. En este contexto, esta Sala tambin hace mrito de que la solucin propiciada es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya proteccin se pretende -que compromete la salud e integridad fsica de las personas (Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), de jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional; cfr. esta Cmara, Sala 1, causas 22.354/95 del 2.6.95, 53.078/95 del 18.4.96, 1251/97 del 18.12.97, 436/99 del 8.6.99 y 53/01 del 15.2.01; en igual sentido, ver Corte Superior de Mendoza, Sala 1, del 1.3.93; Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, del 8.5.00, ED del 5.9.00). 5.- Por otra parte, cabe recordar que el Programa Mdico Obligatorio (PMO) fue concebido como un rgimen mnimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolucin 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud). Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitacin para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeracin no taxativa de la cobertura mnima que los beneficiarios estn en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. Causas 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06).

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Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolucin de fs. 164/166. Sin costas de Alzada por no haber mediado contradiccin (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal). Regstrese, notifquese -a la seora Defensora Oficial en su despacho- y posteriormente devulvase. Martn Diego Farrell - Francisco de las Carreras - Mara Susana Najurieta.

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4. Pueblos originarios

Defensor del Pueblo de la Nacin c/Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 330:4134, 18/09/2007 la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopcin de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos ltimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitucin Nacional, ms all de la decisin que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por va de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional (conf. causa L.733.XLII Lavado, Diego Jorge y otros c/Mendoza, Provincia de y otro s/accin declarativa de certeza, pronunciamiento del 13 de febrero de 2007). Ello es as, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nacin buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando est en juego el derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas. No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146). De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantas constitucionales, habr de requerir a la demandada las explicaciones que estima necesarias al objeto del pleito, y dispondr la comparecencia de las partes a una audiencia.

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Asimismo, y toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, con los alcances que se dispondrn a continuacin (arg. causa D.251.XLIII. Defensor del Pueblo de la Nacin c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo, sentencia del 24 de abril de 2007, entre otros) (considerando 3) Por ello () se resuelve: I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de treinta das informen al Tribunal, con relacin a las medidas de proteccin de la comunidad indgena que habita en la regin sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia: 1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las integran. 2) Presupuesto para la atencin de los asuntos indgenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas. 3) Ejecucin de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria. 4) Ejecucin de programas de provisin de agua potable, fumigacin y desinfeccin. 5) Ejecucin de planes de educacin. 6) Ejecucin de programas habitacionales. II. Convocar a una audiencia a realizarse en la sede de esta Corte el 6 de noviembre de 2007 a las 11,00 horas, en la cual las partes debern expedirse en forma oral y pblica ante el Tribunal sobre el contenido del informe presentado. Para su comunicacin al Estado Nacional, lbrese oficio al Ministerio de Desarrollo Social (arg. art. 91, ley 25.344), y respecto del seor gobernador de la Provincia del Chaco, lbrese oficio al seor juez federal en turno de la ciudad de Resistencia. III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas que habitan en la regin sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia, como as tambin de un medio de transporte y comunicacin adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios.

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Dictamen de la Procuradora Fiscal de la Nacin: Suprema Corte: I. El Defensor del Pueblo de la Nacin deduce accin de amparo contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional, a fin de que se los condene a que adopten las medidas necesarias para modificar las actuales condiciones de vida de las poblaciones indgenas ubicadas en el sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn, de ese Estado local, las que -segn dice-, debido a las reiteradas y sistemticas omisiones en que han incurrido los demandados en prestar la debida asistencia humanitaria y social, se encuentran en una situacin de exterminio silencioso, progresivo, sistemtico e inexorable. Asimismo, solicita que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efectiva calidad de vida digna que les permita el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia mdico-social, a la alimentacin, al agua potable, a la educacin, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusin social, entre otros, y que tales derechos sean satisfechos de manera continua y permanente. Sustenta su reclamo en los resultados obtenidos por la institucin que representa en un informe realizado en agosto de 2007, as como tambin en los logrados por el Instituto del Aborigen Chaqueo, por la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin y por los distintos medios periodsticos que cita, los cuales demuestran la grave crisis sanitaria, alimentaria y socioeconmica en que se encuentran tales poblaciones. Funda su pretensin en los arts. 14 bis, 19, 33 y 75, incs. 17 y 19, de la Constitucin Nacional y 14, 15, 35, 36, 37 y en el prembulo de la Constitucin de la Provincia del Chaco; en los arts. 4 y 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica; 11, 12 y 28 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 1, 3, 8 y 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; en la ley nacional 23.302 de Proteccin de las Comunidades Aborgenes, y su decreto reglamentario 155/89; en la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 27 de septiembre de 2004 y en el Convenio 169 de la Organizacin Nacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, aprobado por la ley nacional 24.071. A su vez, solicita que, en forma previa y con carcter urgente, se ordene a la Provincia del Chaco y al Estado Nacional que realicen las acciones destinadas a cubrir las necesidades bsicas de estos pobladores. A tal fin, requiere que se enve: a) personal idneo suficiente para la asistencia mdica de esas personas; b) medicamentos; c) alimentos y agua potable en las cantidades necesarias; d) equipos para la fumigacin de plagas; e) ropa, frazadas, colchones, etc., en cantidades suficientes; y que de manera peridica y documentada los demandados acrediten las acciones que efectivamente concreten. Todo ello, sin perjuicio de aquellas otras medidas urgentes que V.E. considere pertinentes para garantizar las condiciones mnimas de ejercicio de los derechos fundamentales que se alegan violados. A fs. 42, se corre vista, por la competencia, a este Ministerio Pblico. II. A mi modo de ver, la cuestin que se debate en el sub lite resulta sustancialmente anloga a la que fue objeto de tratamiento por este Ministerio Pblico al expedirse, el 28 de junio de

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2006, in re R. 764, XLII, Originario, Rebull, Gustavo Prion c/Misiones, Provincia de y otro s/amparo (DJ, 2006-2-1146, 3426-S), que fue compartido por el Tribunal en su sentencia del 18 de julio de 2006. En virtud de lo expuesto en dicho dictamen y su cita -causa M.1569, XL, Originario, Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios, sentencia del 20 de junio de 2006-, cuyos fundamentos doy aqu por reproducido brevitatis causae, a mi juicio, la acumulacin subjetiva de pretensiones que intenta efectuar el actor contra la Provincia del Chaco y el Estado Nacional es inadmisible a la luz de las razones expuestas en dichos precedentes, toda vez que ninguna de las partes que conforman el litisconsorcio pasivo resulta aforada en forma autnoma a esta instancia, ni existen motivos suficientes, a mi modo de ver, para concluir que dicho litisconsorcio pasivo sea necesario, segn el art. 89 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Ello es as, pues en el pleito se ventila un asunto que, como la tutela del derecho a la vida y a la salud, no es exclusivamente federal sino concurrente con el derecho pblico local (confr. causas P. 943. XLI, Originario, Peralta, Mara Florencia c/Buenos Aires, Provincia de s/amparo, L.253. XLII, Originario, Luzuriaga, Lisandro Marcelo c/Tierra del Fuego, Provincia de s/amparo y D. 251. XLIII, Originario, Defensor del Pueblo de la Nacin c/Buenos Aires, Provincia de y otro -Estado Nacional s/amparo, sentencias del 7 de julio de 2005, 20 de junio de 2006 y 8 de mayo de 2007, respectivamente), lo cual se desprende de los propios argumentos expuestos por el actor en su escrito de inicio, en cuanto funda su pretensin tanto en la Constitucin Nacional, en normas federales y en instrumentos internacionales, como en preceptos de la Constitucin provincial. A mayor abundamiento, y con especial referencia a los pueblos indgenas, el art. 75, inc. 17 de la Constitucin Nacional reconoce expresamente a las provincias la potestad de ejercer en forma concurrente con la Nacin las atribuciones all enumeradas. En tales condiciones, la Provincia del Chaco deber ser emplazada ante sus propios jueces (arts. 5, 121 y siguientes de la Constitucin Nacional), pudiendo ser demandado el Estado Nacional ante la justicia federal, donde encontrar satisfecho su privilegio (art. 116 de la Ley Fundamental). En razn de lo expuesto y dada la ndole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, segn el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente Sojo, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que este proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. No obstante lo expuesto, si V.E. considera que existe peligro en la demora puede disponer la medida cautelar solicitada, segn lo previsto en el art. 196 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. - Septiembre 11 de 2007. Laura M. Monti. D. 587. XLIII. ORIGINARIO Buenos Aires, 18 de septiembre de 2007. Autos y Vistos; Considerando: 1) Que a fs. 8/41 el seor defensor del pueblo de la Nacin promueve demanda contra el

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Estado Nacional y la Provincia del Chaco, a fin de que se los condene a adoptar las medidas que resulten necesarias para modificar la actual condicin de vida de los habitantes de la regin sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia, en su gran mayora pertenecientes a la etnia Toba, quienes, segn sostiene, se encuentran en una situacin de emergencia extrema, con sus necesidades ms bsicas y elementales insatisfechas, como consecuencia de la inaccin del Estado Nacional y provincial, y del incumplimiento, por parte de ambos, de las obligaciones que emanan de las leyes vigentes, de la Constitucin Nacional, de los Tratados Internacionales y de la Constitucin de la Provincia del Chaco. Asimismo, solicita que se los condene a que garanticen a dichas comunidades una real y efectiva calidad de vida digna, que les permita el ejercicio de los derechos a la vida, a la salud, a la asistencia medico-social, a la alimentacin, al agua potable, a la educacin, a la vivienda, al bienestar general, al trabajo, a la inclusin social, entre otros, y que tales derechos sean satisfechos de manera continua y permanente, con la mutua intervencin por parte del Estado Nacional y la Provincia del Chaco. Seala que, segn el relevamiento llevado a cabo en agosto del corriente ao por esa Defensora, como as tambin de los informes elaborados por el Instituto del Aborigen Chaqueo, la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin y los medios periodsticos que cita y ofrece como prueba, los aborgenes que habitan esa porcin del territorio provincial se hallan afectados por una grave situacin socioeconmica, a consecuencia de la cual la mayora de la poblacin padece de enfermedades endmicas que son producto de la extrema pobreza (desnutricin, chagas, tuberculosis, donovaniosis, broncopatas, parasitosis, sarnas, etc.), carece de alimentacin, de acceso al agua potable, de vivienda, de atencin mdica necesaria, y que los demandados han omitido llevar a cabo las acciones necesarias, tendientes a revertir esa grave situacin. Destaca que, a causa de esa crisis sanitaria y alimentaria, en el ltimo mes se han registrado 11 muertes en esa regin, circunstancia que, segn seala, tambin habra sido corroborada por el Instituto del Aborigen Chaqueo y la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin. Indica que la firma y ratificacin de los tratados internacionales de derechos humanos, los mandatos explcitos e implcitos de la Constitucin Nacional y de la provincial, y las numerosas leyes nacionales y provinciales vigentes relacionadas con los derechos fundamentales de las personas, ubican claramente a ambos estados como sujetos pasivos de la accin. En ese sentido, afirma que el Estado Nacional se encuentra obligado a garantizar los derechos esenciales de los habitantes y, por lo tanto, a satisfacer, de forma concurrente con los estados provinciales o municipales, las necesidades bsicas de la poblacin, como lo son la vida y la salud, y que, en particular, las disposiciones de la ley 23.302 y su decreto reglamentario 155/1989 lo ubican como responsable principal de la vigencia efectiva de los derechos de los pueblos originarios, estableciendo acciones concretas cuya ejecucin encomienda a la Nacin a travs del Instituto Nacional de Asuntos Indgenas, actualmente dependiente del Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin. Sostiene que, indudablemente, el Estado Nacional no ha cumplido cabalmente con el mandato legal, porque de lo contrario no se verificara el extremo grado de abandono y miseria que padecen los pobladores de las zonas referidas. A su vez, afirma que la Provincia del Chaco ha

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incumplido las normas de su propia Constitucin, que le imponen el deber de garantizar los derechos humanos de sus habitantes. Asimismo, solicita que, con carcter cautelar, se ordene a la Provincia del Chaco y al Estado Nacional que realicen las acciones destinadas a cubrir las necesidades bsicas de estos pobladores, para lo cual requiere que se enve personal idneo y suficiente para la asistencia mdica, medicamentos, alimentos y agua potable en cantidades necesarias, equipos para la fumigacin de plagas, ropa, frazadas, colchones, etc. en cantidades suficientes, y que de manera peridica y documentada los demandados acrediten las acciones que efectivamente concreten. 2) Que a fs. 49 se presenta el seor Fiscal de Estado de la Provincia del Chaco y solicita autorizacin para tomar inmediata intervencin en el expediente en representacin de ese Estado, en virtud de la expresa instruccin recibida por el gobernador a travs del decreto 1688/2007. 3) Que la gravedad y urgencia de los hechos que se denuncian exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopcin de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos ltimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitucin Nacional, ms all de la decisin que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por va de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional (conf. causa L.733. XLII Lavado, Diego Jorge y otros c/ Mendoza, Provincia de y otro s/accin declarativa de certeza, pronunciamiento del 13 de febrero de 2007). Ello es as, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nacin buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento, sobre todo cuando est en juego el derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas. No debe verse en ello una intromisin indebida del Poder Judicial cuando lo nico que se hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos puedan estar lesionados (conf. causa citada precedentemente; Fallos: 328:1146). De tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantas constitucionales, habr de requerir a la demandada las explicaciones que estima necesarias al objeto del pleito, y dispondr la comparecencia de las partes a una audiencia. Asimismo, y toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, con los alcances que se dispondrn a continuacin (arg. causa D.251.XLIII. Defensor del Pueblo de la Nacin c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo, sentencia del 24 de abril de 2007, entre otros). Por ello y oda en esta instancia la seora Procuradora Fiscal, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, se resuelve: I. Requerir al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco para que en el plazo de treinta das informen al Tribunal, con relacin a las medidas de proteccin de la comunidad indgena que habita en la regin sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia: 1) Comunidades que pueblan esos territorios y cantidad de habitantes que las integran. 2) Presupuesto para la atencin de los

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asuntos indgenas y destino de los recursos fijados en las leyes respectivas. 3) Ejecucin de programas de salud, alimentarios y de asistencia sanitaria. 4) Ejecucin de programas de provisin de agua potable, fumigacin y desinfeccin. 5) Ejecucin de planes de educacin. 6) Ejecucin de programas habitacionales. II. Convocar a una audiencia a realizarse en la sede de esta Corte el 6 de noviembre de 2007 a las 11,00 horas, en la cual las partes debern expedirse en forma oral y pblica ante el Tribunal sobre el contenido del informe presentado. Para su comunicacin al Estado Nacional, lbrese oficio al Ministerio de Desarrollo Social (arg. art. 91, ley 25.344), y respecto del seor gobernador de la Provincia del Chaco, lbrese oficio al seor juez federal en turno de la ciudad de Resistencia. Notifquese. III. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas que habitan en la regin sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia, como as tambin de un medio de transporte y comunicacin adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO (en disidencia) CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia). ES COPIA DISIDENCIA DE LA SEORA VICEPRESIDENTA DOCTORA DOA ELENA I. HIGHTON de NOLASCO Y DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: 1) Que las infrascriptas comparten los argumentos y la conclusin expuestos en el dictamen de la seora Procuradora Fiscal que antecede, a los que se remiten a fin de evitar repeticiones innecesarias. 2) Que, sin perjuicio de ello, toda vez que en el caso media suficiente verosimilitud en el derecho y en particular la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, con los alcances que se dispondrn a continuacin (arg. causa D.251.XLIII. Defensor del Pueblo de la Nacin c/Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo, sentencia del 24 de abril de 2007, entre otros), y que deber ser cumplida de acuerdo con lo previsto por el art. 196 del cdigo citado. Por ello, se resuelve: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas que habitan en la regin sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martn de esa provincia, como as tambin de un medio de trasporte y comunicacin adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios. Notifquese con habilitacin de das y horas inhbiles. II. Declarar la incompetencia de esta Corte para entender en las presentes actuaciones. Notifquese. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO CARMEN M. ARGIBAY.

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Snchez, Juan - Comunidad de Monteveoceboyos c. Estado Nacional, Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 02/07/2009 El amparo fue iniciado por el cacique de dicha comunidad (MonteveoCeboyo), expresando en su escrito inicial que el objetivo era proteger la supervivencia de sus integrantes en atencin a sus actividades tradicionales. Explic que carecen de agua y los problemas que de ello se derivan. Dijo que su comunidad pertenece a la etnia Wichi, y habita desde tiempos inmemoriales en el Noroeste del Departamento de San Martn; tambin que el acceso al paraje es muy difcil y los caminos extremadamente malos. Agreg que carecen de todo tipo de servicio (transporte, luz, gas, agua) y que sus viviendas son precarias, construidas en tierras propias (considerando II). se advierte que el juez de la instancia anterior consider que los derechos en juego en las presentes actuaciones son de jerarqua constitucional, y supralegal, y que no puede haber ley alguna que vaya en contra de esos derechos as reconocidos. Refiri a la Declaracin Universal de Derechos Humanos; al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; al Pacto de Derechos Civiles y Polticos; a la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la mujer; La convencin sobre los Derechos del Nio; y dijo que en todos ellos, el derecho a acceder al recurso natural agua es de una claridad absoluta indiscutible. Agreg, que tambin surgi con claridad de las constancias del expediente, que la comunidad reclamante no tiene acceso a este elemento bsico, natural y esencial para la vida en todas sus formas. As, concluy, que el amparo era formalmente procedente siendo que no se puede dilatar el asunto, y que es al magistrado a quien le corresponde buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados (considerando VI). este Tribunal advierte que se est ante un reclamo concreto de una Comunidad cuyas caractersticas histricas, socio culturales y socio econmicas han sido suficientemente descriptas en autos, dentro de un mbito geogrfico tambin analizado y puntualizado por profesionales idneos, pero que en lo que aqu interesa, se pueden resumir en que no hablan idioma nacional (requieren intrprete para que traduzca sus ex-

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presiones, y no es sencillo dar con uno); no saben leer ni escribir -en su gran mayora-, no tienen vas de egreso y acceso desde y hacia el paraje en donde viven sin agua, as como tampoco medios de transporte, salvo algn tractor de manera espordica () El mero rechazo de la demanda de amparo por la simple razn de existir acciones judiciales o administrativas no basta. Lo que debe determinarse es si tales caminos son efectivamente tiles para lograr la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate. En tal contexto debe considerarse la trascendencia de los derechos a la vida, a la saludque se encuentran comprometidos prerrogativas que constituyen postulados bsicos que corresponden a todo individuo por su mera condicin de ser humano. La doctrina ha llamado a las mencionadas facultades derechos humanos, recogidos por nuestra Constitucin Nacional, que son intrnsecamente universales y corresponden a todos sin discriminacin; esto ltimo como corolario del principio de igualdad. La proteccin y promocin de estos derechos concierne tanto al mbito nacional como provincial (Conf. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en autos Fernndez, Mnica Patricia y Otros c. SUMA s/Amparo del 31/05/07) () La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo recado en la causa Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (17/06/05) ha dicho que las afectaciones especiales del derecho a la salud e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a un existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran estn directamente vinculados con la obtencin de alimento y el acceso a agua limpia (prr. 167) (Ver Garca, Lila: Panorama de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2005-2006) J.A. 2007-I967, especficamente pg. 984) (considerando VII).

2 Instancia. Salta, julio 2 de 2009. Visto: El recurso de apelacin interpuesto por el Estado Nacional a fs. 272/276, en contra de

la resolucin de fs. 262/265 de fecha 9 de febrero de 2009 y; Considerando:

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I. Que vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelacin deducido a fs. 272/276 en contra de la sentencia de fecha 09/02/09 (fs. 262/265) por la que el Juez de primera instancia hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por el Sr. Juan Snchez en su carcter de Cacique de la Comunidad de Monteveo-Ceboyo y en su representacin (fs. 7/16), ordenando al Estado Nacional a que en el plazo de 60 das y conforme las posibilidades fcticas y tcnicas, proceda a realizar la construccin de un pozo para la extraccin de agua y la provisin de los elementos necesarios a tales fines (motores, combustible, etc.) en la comunidad Monteveo-Ceboyo situada en el Departamento San Martn, Provincia de Salta. II. El amparo fue iniciado por el cacique de dicha comunidad, expresando en su escrito inicial que el objetivo era proteger la supervivencia de sus integrantes en atencin a sus actividades tradicionales. Explic que carecen de agua y los problemas que de ello se derivan. Dijo que su comunidad pertenece a la etnia Wichi, y habita desde tiempos inmemoriales en el Noroeste del Departamento de San Martn; tambin que el acceso al paraje es muy difcil y los caminos extremadamente malos. Agreg que carecen de todo tipo de servicio (transporte, luz, gas, agua) y que sus viviendas son precarias, construidas en tierras propias. Fundamentalmente explic que siempre han tomado agua del ro, utilizndola tanto para uso personal como para sus actividades productivas, caza, recoleccin de frutos de monte y siembra; pero que sin embargo, a partir de las sequas todo ha cambiado, por lo que hoy deben competir con los animales (vacas, chanchos, cabras) peleando por el acceso al agua, y que ello genera transmisin de enfermedades. Tambin dijo que forzados por la situacin muchos integrantes de la comunidad han debido abandonar el paraje, en especial quienes tienen nios y ancianos en sus grupos familiares. Manifest adems, que en el mes de julio del 2006 peticionaron -mediante un acta comunitaria al INAI (Instituto Nacional de Asuntos Indgenas)- la construccin de pozos de agua y que como respuesta se les notific que deban hacer un proyecto para elevarlo a su consideracin. Al respecto expres que adems de no tener las capacidades para efectuar este proyecto (lo que de alguna manera entendi poda subsanarse a travs de un pedido de ayuda a alguna ONG), bsicamente no tenan tiempo para esperar trmites burocrticos por la apremiante y urgente situacin vivida por su comunidad. Aclar las ventajas y desventajas existentes entre la construccin de pozos de agua y la de envo de camiones cisternas; se refiri a la procedencia del amparo y a los derechos constitucionales afectados: al agua, a la vida y a la salud, y a la integridad cultural. Solicit se cite al Defensor del Pueblo de la Nacin como tercero interesado y se corra vista al Defensor de menores y ausentes. Ofreci prueba e hizo reserva del caso federal. III. El apoderado del Estado Nacional, Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin INAI, contest informe del art. 8 de la ley 16.986 (fs. 35/ 42) en el cual defini al instituto como el organismo del Estado Nacional -creado por Ley Nro. 23.302- para disear y llevar a cabo las polticas con los pueblos indgenas argentinos, cuyos derechos como pueblos originarios han sido oficialmente reconocidos y sancionados por la Constitucin Nacional. Enumer las funciones del INAI, los derechos constitucionales de los pueblos originarios y los ejes o lneas de accin fijados al

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Instituto que resumi en tres: 1) Participacin Indgena; 2) Reconocimiento de la posesin y la propiedad y 3) Diseo y ejecucin de programas con base regional para un desarrollo sustentable con identidad. Puntualiz que en el caso en examen y luego de una intensa bsqueda en mesas de entradas no se ha registrado el ingreso en el mes de julio de 2006 de ninguna peticin por parte de los accionantes. Y agreg que la situacin de las poblaciones pertenecientes al Pueblo Wichi en la Provincia de Salta resulta conocida por lo pblico y notorio de la misma, lo cierto es que de esta comunidad en particular no se registra pedido alguno tendiente a recibir ayuda en la construccin de un pozo de agua. IV. A fs. 84/89 obra Informe Tcnico emitido el 22 de enero de 2007 por la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin. A fs. 90/91 se agrega informe del 18 de enero de 2007 del Instituto Nacional de Asuntos Indgenas (INAI). A fs. 117/122 toma intervencin el Defensor del Pueblo de la Nacin, adhirindose en un todo a la accin judicial promovida por la Comunidad Monteveo-Ceboyo. A fs. 130/131 contesta vista el representante del INAI reiterando lo dicho al presentar el informe del art. 8 de la ley 16.986 en el sentido de la falta de requerimiento administrativo previo. A fs. 207/213 lucen la designacin de intrprete y las declaraciones de testigos. A fs. 237/249 obra pericia de antroploga a la que nos remitimos por su claridad conceptual y grfica. A fs. 256/258 obra la contestacin de vista del Fiscal Federal de Orn en la que concluye que el amparo debe ser rechazado. V. En el recurso bajo examen, la demandada se agravi por considerar que el a quo tuvo por procedente la va del amparo omitiendo que la actora nunca formul reclamo administrativo previo, lo que constituye un trmite obligatorio. Se agravi adems porque en la resolucin se prescinde de las defensas oportunamente opuestas por su parte. Dijo que el INAI no es un organismo proveedor de agua potable ni est tcnicamente capacitado para ello; que tiene a su cargo la entrega de subsidios para financiar los proyectos presentados por las comunidades; que en el caso, no se le present proyecto alguno; y que las construcciones de pozos estn a cargo de organismos provinciales con facultades especficas en el tema. Remarc que hubiese sido ms beneficioso para la comunidad plantear el pedido en sede administrativa y as percibir el subsidio para la ejecucin de la obra que reclama, en vez de efectuar el reclamo judicial sin sustento fctico formal -omisin del pedido administrativo previo- lo que conlleva una prdida de tiempo incomprensible a la luz de la situacin denunciada, por lo que siendo la va administrativa plenamente idnea, la accin judicial resulta a su entender arbitraria. VI. Que entrando al anlisis de la sentencia apelada se advierte que el juez de la instancia anterior consider que los derechos en juego en las presentes actuaciones son de jerarqua constitucional, y supralegal, y que no puede haber ley alguna que vaya en contra de esos derechos as reconocidos. Refiri a la Declaracin Universal de Derechos Humanos; al Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; al Pacto de Dere-

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chos Civiles y Polticos; a la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la mujer; La convencin sobre los Derechos del Nio; y dijo que en todos ellos, el derecho a acceder al recurso natural agua es de una claridad absoluta indiscutible. Agreg, que tambin surgi con claridad de las constancias del expediente, que la comunidad reclamante no tiene acceso a este elemento bsico, natural y esencial para la vida en todas sus formas. As, concluy, que el amparo era formalmente procedente siendo que no se puede dilatar el asunto, y que es al magistrado a quien le corresponde buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados. Por su parte a fs. 301/304 el Defensor del Pueblo de la Nacin contest el traslado conferido de los agravios de la contraria, considerndolos de neto corte formal, ya sea en cuanto a la admisin de la va intentada como en cuanto a la supuesta omisin del juez de 1 instancia de tratar sus defensas. Expres que el apelante en realidad intent evadirse de responsabilidades como organismo perteneciente al Estado Nacional. A fs. 318/319 hizo lo propio el Sr. Fiscal General ante este Tribunal, expidindose en igual sentido. VII. Como corolario del anlisis efectuado, este Tribunal advierte que se est ante un reclamo concreto de una Comunidad cuyas caractersticas histricas, socio culturales y socio econmicas han sido suficientemente descriptas en autos, dentro de un mbito geogrfico tambin analizado y puntualizado por profesionales idneos, pero que en lo que aqu interesa, se pueden resumir en que no hablan idioma nacional (requieren intrprete para que traduzca sus expresiones, y no es sencillo dar con uno); no saben leer ni escribir -en su gran mayora-, no tienen vas de egreso y acceso desde y hacia el paraje en donde viven sin agua, as como tampoco medios de transporte, salvo algn tractor de manera espordica. Por su parte por la demandada asumi la representacin un organismo del Estado Nacional, dependiente de la Secretara de Polticas Sociales y Desarrollo Humano del Ministerio de Desarrollo Social, denominado Instituto Nacional de Asuntos Indgenas. La estructura organizativa de dicho Instituto fue aprobada a partir del Decreto Nacional 410/2006, publicado en el B.O. del 17 de abril de 2006. El 27 de noviembre de ese mismo ao, la Comunidad de Monteveo-Ceboyos present su accin de amparo en sede judicial exponiendo su dura realidad, y consecuente necesidad de contar con un pozo de agua. Ahora bien, el Decreto referido pone entre las competencias del INAI la de elaborar, ejecutar y fiscalizar las acciones del rea, tendientes a lograr la proteccin y la defensa de las comunidades aborgenes y su plena inclusin en la sociedad. Entre sus objetivos enuncia la atencin y apoyo a los aborgenes y a las comunidades indgenas existentes en el pas, asegurar su defensa y desarrollo, su plena participacin en el proceso socioeconmico la preservacin de sus pautas culturales en los planes de enseanza y como responsabilidad primaria del INAI consigna, entre muchas otras, la de Asistir a las Comunidades Indgenas en los procesos de mediacin por conflictos suscitados entre ellas y en su relacin con los dems actores de la sociedad, especialmente en aquellos que obstaculicen su acceso y el uso racional de los recursos naturales de las tierras en las que habitan Disear

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e implementar por s o conjuntamente con organismos nacionales, provinciales o municipales, programas de corto, mediano y largo plazo, destinados al desarrollo integral de las comunidades indgenas, incluyendo planes de salud, de educacin, de vivienda, de uso y explotacin de tierras, de promocin agropecuaria, forestal, minera, industrial y artesanal, de desarrollo de la comercializacin de sus producciones, especialmente de la autctona, tanto en mercados nacionales como externos, de previsin social y ayuda social a personas. Y dentro de las acciones que tiene a su cargo, se enuncian las siguientes: 2.- Formular, en coordinacin con las autoridades nacionales, provinciales y municipales competentes, planes de explotacin de tierras y de fomento del desarrollo sustentable; 3.- Realizar estudios y censos que permitan analizar y diagnosticar los problemas socio econmicos, sanitarios y culturales que afecten a las comunidades indgenas y generar proyectos participativos para resolverlos; 4.- Asistir tcnicamente a las Comunidades Indgenas para apoyar e impulsar el desarrollo de emprendimientos productivos sobre la base del ptimo aprovechamiento de sus recursos, capacidades y condiciones, respetando sus tradiciones culturales; 17.- Analizar actuaciones, evaluar, emitir informes tcnicos y proponer el otorgamiento de subsidios e implementar acciones de control de ejecucin relacionadas a la ejecucin de proyectos financiados en el rea de su competencia. En el caso bajo anlisis, el organismo que debe velar por las comunidades indgenas exige un procedimiento previo a su entender omitido, pero que la comunidad en cuestin se hallaba en serias dificultades de llevar adelante por imposibilidades elementales: de escritura, de idioma, de conocimientos, de movilidad y accesibilidad a oficinas, telfonos, correos, computadoras y profesionales. Pero adems de ello, el INAI tiene como responsabilidad como se ha dicho entre sus reas de trabajo la de efectuar censos, realizar estudios y diagnsticos, evaluar situaciones, formular planes, asistir tcnicamente, e incluso, mediar ante conflictos. Ninguna de estas circunstancias se verificaron en el caso en anlisis. En enero de 2007 (fs. 92/93), el instituto contest que tiene entre sus responsabilidades la de implementar conjuntamente con los organismos especficos -conforme la especialidad en la materia- ya sean nacionales, provinciales y municipales, los programas y proyectos destinados al desarrollo integral de las comunidades indgenas. Y que una de las lneas de accin en el rea de Desarrollo Comunitario de ese instituto es el mejoramiento habitacional y ambiental, destinada entre otras tantas actividades, a pequeas obras de captacin almacenamiento y distribucin de agua. Y por ltimo dijo que acta a solicitud y demanda de las comunidades indgenas y que la formulacin, administracin y ejecucin del proyecto es responsabilidad de sus solicitantes. Sin embargo, debe recordarse que el mismo organismo expuso -al contestar el informe circunstanciado- si bien la situacin de las poblaciones pertenecientes al Pueblo Wichi en la Provincia de Salta resulta conocida por lo pblico y notorio de la misma, lo cierto es que de esta comunidad en particular no se registra pedido alguno tendiente a recibir ayuda en la construccin de un pozo de agua (fs. 38), lo que es reiterado a fs. 92/93. En consecuencia se trasluce que a pesar de conocer la situacin por pblica y notoria, o bien por el amparo interpuesto, el INAI como organismo responsable de entender en cuestiones vinculadas con las poblaciones originarias, no busc la manera de asistir en este problema a la accionada, no formul plan alguno, solicit o tramit subsidio, sino que se ampar en la falta de presentacin por parte de

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la comunidad de su reclamo formal administrativamente encausado. En este punto, al analizar la gua para la elaboracin y presentacin de proyectos (fs. 24 a 34) se concluye en que -aun cuando pudiera eventualmente coincidirse en que se omiti la va administrativa previa- el INAI una vez que tom conocimiento del reclamo debi ayudar a la comunidad de Monteveo Ceboyos, asistindola, acompandola, asesorndola, gestionando por s (o por quienes corresponda) soluciones provisorias y urgentes hasta tanto el proyecto fuera evaluado y obtenida la financiacin pertinente para dar la respuesta definitiva y sustentable que el caso en anlisis requiere. Debe tenerse en cuenta que en el caso se est reclamando nada ms y nada menos que la construccin de un pozo para proveer de agua potable a la comunidad actora, que tiene dificultades para proveerse de ese elemento tan esencial para la vida. Esta dificultad (cultural o de conocimientos) del pueblo Wich para hacer lo que el INAI insiste que debi hacer, es manifestada a fs. 156 por los Licenciados Emiliana Buliubasich y Hctor Eduardo Rodrguez (docentes de antropologa de la Facultad de Humanidades, Universidad Nacional de Salta) al producir su informe. Y las dificultades prcticas se evidencian a lo largo de todo el expediente, y si as no fuera, podran igualmente imaginarse a partir del objeto del amparo, cual es el reclamo de algo tan elemental como contar con agua en el paraje en el que habitan. Es tambin relevante lo informado por la titular de la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nacin a fs. 84/89. Pero adems, este Tribunal tiene presente, que a fs. 278/290 obra denunciado como hecho nuevo un convenio suscrito entre el INAI y la Secretara de Recursos Hdricos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de Salta, de fecha 13 de diciembre de 2008, por el que se destinan fondos para un programa para obras tcnicas de agua, beneficiando a 1.115 personas de las comunidades Wichi, Toba y Tapiete de la Provincia de Salta, para lo cual, en su art. 3 (fs. 289) se establece que los fondos debern ser depositados en la Cuenta Corriente N 3-100-0940139818/5 del Banco Macro S.A., Sucursal Salta, Provincia de Salta, y en la nota adjunta a fs. 278 especficamente se refiere a que fueron girados por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin a la Secretara de Recursos Hdricos de Salta el 30/12/08, correspondiendo a las obras previstas en Monteveo la suma de $ 136.000. En el ltimo prrafo de la nota del INAI (16/02/09) se lee que en este momento la Secretara est procediendo a la compra de los insumos de las obras previstas a fin de instalarlas en las comunidades. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ya dijo en el recordado caso Kot, que siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera, alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la va rpida del recurso de amparo. Todo lo que puede aadirse es que, en tales hiptesis, los jueces deben extremar la ponderacin y la prudencia a fin de no decidir por el sumarsimo procedimiento de esta garanta constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios. Pero, guardadas la ponderacin y la prudencia debidas, ningn obstculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitucional (CSJN, Fallos: 241302).

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Y en el caso, el recurrente no neg la necesidad concreta del reclamante de contar con agua en el paraje Monteveo-Ceboyos; tampoco desvirtu suficientemente y en lo sustancial lo apropiado del reclamo del actor; ni demostr que el pueblo Wichi hubiera podido completar debidamente la gua que acompa y que estima debi ser el camino adecuado de su peticin. Tampoco especific cmo o en qu medida el haber transitado por esa va de reclamacin previa al amparo hubiera mejorado la posicin del pueblo Wichi. Contrariamente, desde el 27 de noviembre de 2006 -fecha en que se interpuso el amparo -a la actualidad, el INAI ha mantenido su postura en el sentido que el amparo debe ser rechazado por cuestiones formales. Ms an, desde el 16 de febrero de 2009 (segn surge de lo manifestado a fs. 278 por el referido instituto) existen fondos girados a la Secretara de Recursos Hdricos de Salta, sin que se hubiese dado explicacin alguna en el expediente desde aquel momento en relacin a las obras para la que fueron destinados, no habiendo constancia de que se est trabajando en su construccin, o que se tiene todo previsto para su urgente inicio. No basta pues que haya una va procesal, de cualquier ndole, para desestimar un pedido de amparo; hay que considerar si tal trmite es autnticamente operativo para enfrentar el acto lesivo en el caso particular sometido a tratamiento. El mero rechazo de la demanda de amparo por la simple razn de existir acciones judiciales o administrativas no basta. Lo que debe determinarse es si tales caminos son efectivamente tiles para lograr la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se trate. En tal contexto debe considerarse la trascendencia de los derechos a la vida, a la salud que se encuentran comprometidos prerrogativas que constituyen postulados bsicos que corresponden a todo individuo por su mera condicin de ser humano. La doctrina ha llamado a las mencionadas facultades derechos humanos, recogidos por nuestra Constitucin Nacional, que son intrnsecamente universales y corresponden a todos sin discriminacin; esto ltimo como corolario del principio de igualdad. La proteccin y promocin de estos derechos concierne tanto al mbito nacional como provincial (Conf. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, en autos Fernndez, Mnica Patricia y Otros c. SUMA s/ Amparo del 31 /05/07). Sin perjuicio de todo lo dicho, y a mayor abundamiento se remarca especialmente lo manifestado en el Convenio Especfico de Cooperacin Tcnica entre el INAI del Ministerio de Desarrollo Social de la Nacin y la Secretara de Recursos Hdricos del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de Salta -agregado a fs. 279/289- en cuyos considerandos se estipula que: Existe un Convenio Marco de actuacin articulada entre el INAI y la Secretara en actividades de cooperacin tcnica firmado el 25/08/08 cuya finalidad es promover el desarrollo de las comunidades aborgenes sustentado en el dilogo intercultural, a fin de posibilitar la adecuacin de estrategias a su diversidad cultural, particularmente en la promocin de las actividades que mejoren la infraestructura bsica de las comunidades en lo que hace al abastecimiento de agua apta para el consumo humano; Que la Secretara es el organismo provincial con una vasta experiencia en la identificacin de alternativas para la provisin de agua en las reas rurales y en la ejecucin de proyectos sustentables de abastecimiento de agua en las comunidades indgenas de la Provincia; Que la Secretara dispone de cobertura territorial tcnica e infraestructura para atender a los distintos Pueblos dispersos en el territorio provincial; Que el INAI y la Secretara tienen vasto conocimiento de las causas que generan

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el actual deterioro de las condiciones de vida de las comunidades aborgenes y amplia experiencia en el diseo y gestin de proyectos abordados desde una perspectiva intercultural y as al definir la Finalidad del Convenio en el artculo primero acuerdan trabajar en forma conjunta para apoyar a las comunidades indgenas de Salta en la formulacin y ejecucin de proyectos destinados a dotar de un abastecimiento sustentable de agua apta para bebida humana a las comunidades. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo recado en la causa Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay (17/06/05) ha dicho que las afectaciones especiales del derecho a la salud e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a un existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indgenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran estn directamente vinculados con la obtencin de alimento y el acceso a agua limpia (prr. 167) (Ver Garca, Lila: Panorama de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2005-2006) J.A. 2007-I-967, especficamente pg. 984). Por todo lo expuesto, la sentencia venida en recurso debe ser confirmada. VIII. Por las particularidades que presenta el caso, las costas en esta instancia se imponen por su orden (en igual sentido ver fallo Sainz de Jos Magdalena y Jos Vctor c. Banco de la Nacin Argentina s/Accin de Amparo del 30 de julio de 2002). Por todo lo expuesto se Resuelve: I. Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas a fs. 272/276, Confirmando la sentencia de primera instancia de fecha 9 de febrero de 2009 (fs. 262/265). II. Imponer las costas por su orden (Artculo 68 CPr. segundo prrafo). Jorge Luis Villada. - Roberto G. Loutayf Ranea. - Miguel A. Medina.

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5. Salud pblica

Viceconte, Mariela C., Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, 02/06/1998 la funcin judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realizacin del derecho (Fallos: 248:291; 249;37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitucin Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien comn, considerando ste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro ms pleno y ms fcil de su propia perfeccin (Fallos: 296:65) (considerando VI). el objetivo preeminente de la Constitucin Nacional, segn se expresa en su prembulo, es lograr el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin (considerando VII). la declaracin de derechos efectuada en nuestra Constitucin Nacional no slo es una declaracin de voluntad del Estado que as reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que tambin es un compromiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumi un compromiso de organizar los servicios y prestaciones all previstas () Los llamados derechos sociales establecidos en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna y sealados en las declaraciones y pactos supra referidos tienen un carcter muy diferente al de las libertades tradicionales.

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Estos derechos sociales -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado -cuando ste hubiera organizado el servicio- (considerando VIII). cuando en un caso determinado no est previsto -por razones de conveniencia econmica o inters comercial- que las personas o instituciones privadas atiendan la salud de la poblacin, no cabe sino concluir que incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios para hacer frente a la enfermedad (esta sala, arg. in re: Alcal, Cristina Beatriz c. M de Salud y Accin Social, 9 de marzo de 1998), de manera eficaz y oportuna (considerando X).

2 Instancia. - Buenos Aires, junio 2 de 1998. Considerando: I. Que la actora inici su demanda de amparo a fin de que se ordenase al Estado nacional que: a) ejecutase la totalidad de las medidas necesarias para completar la unidad de produccin de la vacuna Candid 1 -contra la fiebre hemorrgica argentina- en el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas doctor Julio Maiztegui, asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente afectada por el Virus Junn; y b) implementase, en coordinacin con las reas pblicas competentes, una campaa para restablecer el ecosistema. II. Que la juez de primera instancia, rechaz la accin impetrada e impuso las costas por su orden. Para as resolver entendi: a) que, de acuerdo a lo que surga del informe de fs. 97/125, la demandada daba cuenta de las previsiones que se estaban tomando a fin de producir en el pas la vacuna Candid 1 y que,

en consecuencia, no se adverta que el tribunal pudiera atender este aspecto del reclamo de la actora, pues se estara ante una decisin judicial carente de sustento fctico que la avalase; b) que la vacuna cuya provisin se solicitaba se encontraba en una etapa de investigacin y, por ello, la facultad para autorizar el suministro era ajena a la competencia de los tribunales judiciales, puesto que dicha facultad era privativa de la autoridad administrativa; c) que de acuerdo con lo dispuesto en la ley 16.463, en el caso, no poda hablarse de medicamento, por tratarse de una sustancia en experimentacin en proceso muy incipiente y que, por tal razn, ordenar al Poder Ejecutivo el suministro inmediato de la mencionada vacuna Candid 1 sera imponerle una conducta contraria a la ley; y d) que, en lo atinente a la implementacin de una campaa para restablecer el ecosistema, la va del amparo era improcedente ya que requera, necesariamente, la realizacin de pruebas cuya complejidad exceda el limitado marco de este proceso abreviado.

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III. Que contra dicha decisin interpusieron y fundaron sus recursos de apelacin el Defensor del Pueblo de la Nacin y la actora. A fs. 291/294 vta., 296/299 vta., 300/304 vta. y 309/vta., fueron contestados los traslados conferidos. A fs. 311/vta. obra el dictamen del Procurador Fiscal de Cmara. A fs. 346/361 se agreg el acta y la documentacin recabada en ocasin del reconocimiento judicial dispuesto en la providencia de fs. 313. IV. Que no puede dejar de tomarse en cuenta, que en el art. 43 del nuevo texto de la Constitucin Nacional se dispone que toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. V. Que en el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -cuya jerarqua constitucional le fue acordada en el art. 75, inc. 22 del nuevo texto de la Carta Magna- se prev que toda persona tiene derecho a que su salud sea reservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. En el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos -tambin con jerarqua constitucional- se dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. En el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales -cuya jerarqua constitucional tambin se reconoce en la Carta Magna- se estableci que entre las medidas que los Estados Partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental deberan figurar: el mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente (inc. b), la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y, la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (inc. d). VI. Que la funcin judicial no se agota en la letra de la ley con olvido de la efectiva y eficaz realizacin del derecho (Fallos: 248:291; 249;37) y para ello debe atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los principios que ampara la Constitucin Nacional y que surgen de la necesidad de proveer al bien comn, considerando ste como el conjunto de las condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro ms pleno y ms fcil de su propia perfeccin (Fallos: 296:65). VII. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que en el Prembulo de la Constitucin Nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse, con prioridad indiscutible, la preservacin de la salud (confr. Fallos: 278:313, consid. 15). Tambin ha declarado el Alto Tribunal que el objetivo preeminente de la Constitucin Nacional, segn se expresa en su prembulo, es lograr

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el bienestar general, lo cual significa decir la justicia en su ms alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin. Seal adems que tiene categora constitucional el principio in dubio pro justitia socialis y que las leyes deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el bienestar, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos: 289:430). VIII. Que la declaracin de derechos efectuada en nuestra Constitucin Nacional no slo es una declaracin de voluntad del Estado que as reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que tambin es un compromiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumi un compromiso de organizar los servicios y prestaciones all previstas (confr.: Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, 2 ed., Instituto Editorial Reus, Madrid). Cabe destacar, en ese sentido, que el sistema constitucional, al consagrar los derechos, declaraciones y garantas, establece las bases generales que protegen la personalidad humana y a travs de su norma de fines, tutela el bienestar general. De ah que, el eje central del sistema jurdico sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta despus de su muerte (Fallos: 316:479, voto de los doctores Barra y Fayt). Los llamados derechos sociales establecidos en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna y sealados en las declaraciones y pactos supra referidos tienen un carcter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos derechos sociales -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado -cuando ste hubiera organizado el servicio- (confr.: Hauriou, Andr, Gicquel, Jean y Glard, Patrice, Derecho constitucional e instituciones polticas, Ed. Ariel, Barcelona, 1980; en el mismo sentido, Hbner Gallo, Jorge Ivn, Panorama de los derechos humanos, p. 18, Ed. Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1977). IX. Que en el sub examine lo que se encuentra fundamentalmente en juego es el derecho a la vida, primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva y que, obviamente resulta reconocido y garantizado en nuestra Carta Magna y las leyes. Mientras algunos derechos de la personalidad humana tienen un rgimen minuciosamente previsto en las leyes, otros por el contrario, se caracterizan por su imprecisin. Las dificultades son causadas por la falta de sistematizacin de las normas respectivas y, desde otro punto de vista, por los adelantos de la ciencia y de la tcnica, que suscitan riesgos y generan, al mismo tiempo, esperanzas de mejorar la salud y el bienestar general (Fallos: 302:1284, voto de los doctores Fras y Guastavino). X. Que en bien comn, cometido esencial de la sociedad organizada, se logra a travs de fines que slo pueden ser alcanzados por el Estado mismo, tales como la defensa nacional, o la justicia en sus manifestaciones ms frecuentes y comunes. Pero hay otros fines que el Estado asimismo procura y que son concurrentes, en tanto su alcance no corresponde en exclusividad al Estado, sino puede determinar tambin la accin de los particulares o de otras sociedades (confr.: Fallos: 305:1524, voto del doctor

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Bargallo). De esa ndole pueden considerarse los fines educacionales, culturales o de prevencin de la salud. Sin embargo, cuando en un caso determinado no est previsto -por razones de conveniencia econmica o inters comercial- que las personas o instituciones privadas atiendan la salud de la poblacin, no cabe sino concluir que incumbe al Estado, en calidad de garante, brindar los recursos necesarios para hacer frente a la enfermedad (esta sala, arg. in re: Alcal, Cristina Beatriz c. M de Salud y Accin Social, 9 de marzo de 1998), de manera eficaz y oportuna. XI. Que, segn surge de la documentacin agregada a estas actuaciones y de las posiciones asumidas por las partes, no se encuentra discutido: a) que la fiebre hemorrgica argentina (F.H.A.) es una enfermedad endemo-epidmica (confr.: fs. 3, 5 del folleto agregado a fs. 44; 45, entre otras); b) que la proteccin ms completa contra la fiebre hemorrgica argentina o mal de los rastrojos la ofrece la aplicacin de la vacuna Candid 1 (confr.: fs. 351, prr. 1), cuya efectividad est en el orden del 95,5 %; c) que la Organizacin Mundial de la Salud aval su eficacia y el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin autoriz su aplicacin en 1991, por res. 100; d) que hasta el presente la totalidad de vacuna Candid 1 ha sido producida por el Instituto Salk, mediante un contrato con el Departamento de Defensa de los EE.UU. Alrededor de 320.000 dosis de esta vacuna han sido adquiridas, habiendo un stock disponible de 80.000 dosis y que esa cantidad no es suficiente para inmunizar a los 3.500.000 habitantes de la zona endmica. e) que considerando que es una enfermedad exclusiva de nuestro pas, que no est previsto producir vacuna Candid 1 en el extranjero, y que, debido al nmero de personas a vacunar la produccin de esta vacuna no es atractiva desde el punto de vista comercial, la disponibilidad de dicha vacuna para la poblacin del rea endmica est sujeta a los avances del proyecto de produccin de Candid 1 en los laboratorios del Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas doctor Julio Maiztegui. XII. Que surge claramente de autos que el Estado nacional, a travs del ministerio demandado ha asumido el compromiso de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la fiebre hemorrgica argentina. La cuestin a decidir radica entonces en determinar si la demandada ha cumplido puntualmente con sus obligaciones o si, por el contrario, ha incurrido en omisiones lesivas del derecho a la salud de la poblacin potencialmente afectada por la mentada enfermedad. XIII. Que el proyecto de produccin de la vacuna Candid 1 en la Argentina fue iniciado en 1991, logrndose en el ao 1997 un 80% de la tecnologa de produccin y control de calidad, restando finalizar las obras edilicias y de equipamiento del laboratorio de produccin. A pesar de lo afirmado por la demandada en el sentido de que en el presupuesto de 1997 se contempla una partida especial destinada a terminar de adecuar este instituto para este fin, lo cierto es que, segn surge del acta de fs. 346/361 y del reconocimiento judicial efectuado con fecha 12 de diciembre de ese ao, lejos estaba el citado instituto de hallarse en condiciones de producir la vacuna aludida. Es que, aun cuando se hubieran finalizado las obras, resta la adquisicin y colocacin de

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los aparatos necesarios para efectuar la produccin, requirindose, adems, un proceso de validacin (control de funcionamiento), el que -segn el cronograma agregado a fs. 359- recin podra completarse en el primer trimestre de 1999, estimndose que -de no existir inconvenientes- se estara en condiciones de liberar para su uso la vacuna Candid 1 producida en el pas para fines de dicho ao. XIV. Que es necesario aclarar que en el sub lite no se trata de eludir los procedimientos legales y reglamentarios vigentes a efectos de obtener la autorizacin de la vacuna por parte del organismo estatal competente, circunstancia que s se encontrara excluida de la jurisdiccin de los tribunales. XV. Que del informe presentado el 2 de octubre de 1996 por la Directora del Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas Julio I. Maiztegui se desprende que no se ha realizado ninguna inversin durante los ltimos 2 aos que permitiese la habilitacin de la unidad de produccin de vacuna, la que se encontraba por consiguiente paralizada, lo que se encuentra corroborado por el recorte periodstico acompaado por la demandada a fs. 115, en el que se menciona que el Ministro de Salud anunciaba que en el presupuesto de 1997 se otorgaba una partida para el mencionado instituto lo que permitira la reactivacin de la iniciativa. XVI. Que, teniendo presente que -como se seal- la preservacin de la salud de la comunidad es uno de los objetivos prioritarios de la comunidad organizada como estado de Derecho, puede arribarse a las siguientes conclusiones: a) al haber asumido el Estado nacional el compromiso de producir la aludida vacuna a efectos de combatir la fiebre hemorrgica argentina, los habitantes de las zonas afectadas y, obviamente, el Defensor del Pueblo de la Nacin se encuentran legitimados para reclamarle el cumplimiento de dicho compromiso; b) si bien en el presupuesto del ao 1997 se haban previsto partidas especiales destinadas a la reactivacin del proyecto, lo cierto es que, con anterioridad a dicho momento, hubo lapsos en que aqul estuvo paralizado por falta de inversiones, con la consiguiente postergacin de la meta final, esto es, la produccin local de la vacuna Candid 1; c) la gravedad de la enfermedad, sumado a la gran cantidad de personas con riesgo de contraerla dentro del rea endmica (estimada en 3.500.000 personas), torna absolutamente necesario el mximo esfuerzo de las autoridades competentes a fin de finalizar, dentro del menor tiempo posible, todas las tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la referida vacuna Candid 1 en el pas; d) toda vez que el cronograma de fs. 359 fue realizado por el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas Julio Maiztegui, y teniendo en cuenta que su cumplimiento excede las facultades del citado organismo, dependiendo, en cambio, de las decisiones polticas, presupuestarias y administrativas de las autoridades superiores de la demandada, no es irrazonable sostener que el planteo de autos no ha perdido actualidad, ni puede, en consecuencia, declararse inoficioso un pronunciamiento al respecto. XVII. Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar, en este aspecto, a la accin de amparo impetrada y, en consecuencia, ordenar al Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin Social- que cumpla estrictamente y sin demoras, con el cronograma cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabilizando en forma personal a los Ministerios de Salud y Accin Social y de Economa y Obras y Servicios Pblicos -en sus respectivas reas

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de competencia-, y obligando asimismo, a los organismos a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios. XVIII. Que, desde otro ngulo, no puede ser admitida la peticin de la demandada referente a la implementacin, en coordinacin con las reas pblicas competentes, de una campaa para restablecer el ecosistema que contemple, en particular, la conservacin y restablecimiento en las zonas afectadas de los pajonales naturales, hbitat del felino llamado gato de las pajas, y tambin de las tierras duras aptas para la vivienda natural de lechuzas, aves de presa, cazadores naturales de los roedores. En efecto, de la documentacin acompaada por la actora no surge en forma terminante -en el mbito de esta accin de amparo- que aquellas medidas produzcan los efectos que all se pretende. Cualquier decisin al respecto, en tanto fuese de competencia de los jueces, requerira un mayor caudal de informacin y prueba que pudiese permitir conocer en forma pormenorizada no slo la situacin actual, sino las perspectivas de la evolucin de la situacin y el impacto que pudieran tener las medidas adoptadas y aquellas propuestas. En efecto, es de hacer notar, a modo de ejemplo, la contradiccin existente entre la postura de la actora y la de la demandada en cuanto a la cuestin relativa a la costumbre de arar hasta el alambrado. La demandante se opone porque sera la causa de la eliminacin de las tierras duras aptas para la vivienda natural de lechuzas, aves de presa, cazadores naturales de los roedores, mientras que para los organismos de salud la recomendacin es arar hasta el borde de los alambrados. Tambin puede sealarse que no existe coincidencia en el caso de los pajonales naturales. Segn la actora han de conservarse porque constituyen el hbitat del felino gato de las pajas, en tanto que para las demandadas es menester mantener desmalezados los lugares en los que los roedores construyen sus nidos. Ello no implica, por supuesto, pronunciamiento definitivo alguno acerca de la validez o no de dichas medidas; es slo que, frente a la eficacia demostrada de la vacuna Candid 1, y ante la falta de manifiesta procedencia de las otras pretensiones, extenderse en este proceso acerca de su procedencia o eficacia excede las posibilidades de evaluacin de este tribunal por la va intentada. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar, en parte, a la accin de amparo impetrada y, en consecuencia, ordenar: a) al Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin Social- que cumpla estrictamente y sin demoras con el cronograma cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Accin Social y de Economa y Obras y Servicios Pblicos -en sus respectivas reas de competencia-, y obligando asimismo, a los organismos a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios; b) poner esta sentencia en conocimiento del Presidente de la Nacin y del Jefe de Gabinete de Ministros, mediante oficio de estilo; c) encomendar al Defensor del Pueblo de la Nacin el seguimiento y control del cumplimiento del referido cronograma, sin que obste a ello el derecho que le asiste a la actora en tal sentido; y d) sin perjuicio de lo precedentemente dispuesto, la demandada deber, dentro del plazo de 10 das de quedar notificada de la presente, informar al tribunal acerca del cumplimiento del cronograma referido en el punto a). Las costas de ambas instancias se imponen en el orden causado en atencin al resultado al que se arrib y a la novedad de la cuestin planteada. Mara del Carmen Jeanneret de Prez Corts. - Alejandro J. Uslenghi. - Guillermo P. Galli.

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6. Obesidad mrbida (ciruga baritrica)

Rodrguez, J. E. c/INSSJP (Pami), Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 2, 18/05/2006 el amparista R. padece obesidad que, sin lugar a dudas, es una enfermedad que incrementa el riesgo de enfermedades graves y de muerte prematura. En su apelacin, la demandada la califica de mrbida, que es el tipo de obesidad de mayor riesgo (v. fs.121 vta., tambin fs.59), que afecta a quienes tienen ndices de masa corporal muy superior a la normal.- () el actor se encuentra en una especie de crculo vicioso. Es sabido que el cuerpo humano no est preparado para soportar tanto peso, lo que coadyuva al incremento de afecciones seas que, a su vez, limitan la actividad fsica y obligan al sedentarismo. Con lo cual aparece como razonable que para poder resolver su problema artrsico con la intervencin quirrgica para la colocacin de prtesis de cadera, deba, primero, tratar su sobrepeso. Concluyo, entonces, que la enfermedad que padece el actor, compleja y de riesgo altsimo, que lo afecta tanto en el aspecto fsico, como en el psquico y en el social, exige la tutela de la jurisdiccin, toda vez que se encuentran vulnerados los derechos constitucionales sealados anteriormente y, por ende, jurdicamente protegidos. Por lo tanto, el tratamiento especial que requiere para su superacin -internacin en una clnica especializada- aparece como la opcin ms efectiva para lograrlo (considerando VI.2 del voto del doctor Schiffrin). se hallan configurados los requisitos de procedencia de esta va de amparo en cuanto a la cobertura total, continua e ininterrumpida del tratamiento del actor indicado para superar su hiperobesidad a travs de la internacin en un establecimiento especializado, nico camino posible

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para que, una vez lograda su recuperacin, pueda realizarse la intervencin quirrgica indicada. Es una obligacin de prestacin indispensable que debe otorgarle su Obra Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente protegido, con lo cual el I.N.S.S.J.P. se halla comprometido a su tutela inmediata a fin de evitar la frustracin de este derecho (considerando VII del voto del doctor Schiffrin). es menester recordar que el art. 33 de la Carta Magna, al igual que los tratados internacionales que integran el llamado bloque de constitucionalidad federal a tenor del art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional ( conf. arts. 25 inc. 1 de la Declaracin Universal de derechos Humanos, 11 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 12 incs. 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) no tolera que no se protejan derechos fundamentales como el derecho a la salud y, en consecuencia, en funcin de una pretensin que est destinada a obtener la cobertura de tratamiento por hiperobesidad en instituto de medicina privada, protegiendo as la salud del causante -de rango constitucional como sostengo-, cabe adelantar la confirmatoria del decisorio arribado por el a quo (considerando II del voto del doctor Compaired). corresponde el rechazo de los argumentos ensayados por la demandada apelante y vindome en la obligacin de no poder dejar de advertir que peridicamente la poblacin debe acudir a distintos rganos judiciales -en todo el pas- en procura que se brinde, contine o restablezca la prestacin de los servicios de salud que en el sentido amplio del trmino que la propia Carta Magna pone a cargo del Estado, de las obras sociales, de los centros asistenciales y de las empresas de medicina prepaga (considerando V del voto del doctor Compaired).

Vase fallo completo en la pgina 127

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C., M. J. v Unin Personal Civil de la Nacin s/amparo, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala 3, 04/12/2007 La enfermedad de la actora lleva ocho aos de evolucin y durante ese tiempo -como se dijo- ha transitado tratamientos alternativos que han fracasado. La actora no reclama una proteccin judicial sumarsima para remediar un problema esttico sino que lo hace para enfrentar, quirrgicamente, una enfermedad que le provoca severos trastornos y la puede llevar a la muerte (considerando 2.6. del voto del doctor Vallefn). La ciruga baritrica no ha sido solicitada por la actora ni es sugerida o impuesta por este Tribunal. Ha sido prescripta por su mdico y ratificada por el informe pericial agregado en el expediente. Esta tcnica si bien difundida en el pas recientemente cuenta con un sostenido desarrollo en otras regiones como ensean muchas instituciones especializadas (...) y la necesidad de aplicarla se halla avalada en el sub judice por una doble prescripcin mdica (considerando 2.6.1.del voto del doctor Vallefn). Las consideraciones precedentes permiten sostener las siguientes conclusiones: a) la actora sufre obesidad mrbida grado III; b) la enfermedad registra una evolucin de ocho aos con fracaso de los tratamientos intentados; c) la enfermedad tiene un alto ndice de morbimortalidad; d) su mdico personal y el informe pericial aconsejan la realizacin de una ciruga baritrica; e) el Programa Mdico Obligatorio -a cuyo cumplimiento se halla sujeto la obra social demandada- constituye un piso bsico de prestaciones; es mutable y se nutre de las nuevas tcnicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio econmico de la prctica mdica; f) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que, en situaciones excepcionales, dicho programa puede resultar insuficiente para conferir la proteccin constitucional que el derecho a la salud requiere; g) la gravedad de la dolencia acreditada en la causa revela que la negativa a cubrir los gastos de la intervencin quirrgica prescripta la deja en situacin de desamparo y ello lesiona los derechos constitucionales cuya tutela demanda y h) se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 16.986 para la procedencia de la accin promovida (considerando III del voto del doctor Vallefn).

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En la ciudad de La Plata, a los 4 das del mes de diciembre del ao dos mil siete, reunidos en Acuerdo los seores Jueces que integran la Sala Tercera de esta Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, toman en consideracin el expediente n 14.876/07 caratulado: C., M. J. c/U.P.C.N. s/accin de amparo, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Junn. Practicado el pertinente sorteo el orden de votacin result: doctores Carlos Alberto Vallefn, Antonio Pacilio y Carlos Alberto Nogueira.// El doctor Vallefn dijo: I. Antecedentes 1. C. promovi una accin de amparo contra la Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin a fin de que se deje sin efecto la decisin que le deneg una prestacin mdica -la realizacin de una ciruga baritrica- por considerar que no se encuentra incluida dentro del Programa Mdico Asistencial presentado por Unin Personal ante la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin. Dijo que cuento con 23 aos de edad, mi peso aproximado es de 112 kilogramos y pese a mi juventud padezco obesidad mrbida de ms de 8 aos de evolucin con IMC (ndice de masa corporal) 43, P=112 (peso), T (talla) 1,61; arrojando como consecuencia de ello HTA que requiere tratamiento con polifarmacia. El IMC -continu- es una herramienta til para tener una idea orientadora sobre nuestro estado actual entre dos extremos: la delgadez y la obesidad, con relacin a un punto medio saludable o normalidad. Dicho ndice es el resultado del cociente del peso sobre la talla al cuadrado. Su interpretacin es: 18,4 o menos delgadez; de 18,5 a 24,9 saludable; de 25 a 29,9 exceso de peso; de 30 a 34,9 obesidad grado I; de 35 a 39,9 obesidad grado II y ms de 40 obesidad grado III. Es decir, atento los parmetros mencionados supra, poseo un IMC de 43 (cf. certificacin mdica acompaada), por lo que padezco Obesidad Mrbida Grado III. Seal tambin que como consecuencia directa de mi enfermedad padezco HTA (hipertensin arterial) en tratamiento polifarmacia, dermatitis de pliegos a repeticin, artrosis de rodilla y lumbociatalgia que dificultan mi desenvolvimiento laboral, estudiantil, afectando adems mi vida privada de relacin. A su vez sufro a raz de mi hiperobesidad, insulino resistencia lo que sumado a mis antecedentes familiares de diabetes aumenta el riesgo de padecer la enfermedad antes sealada. Dijo que efectu todas las gestiones ante la demandada que le deneg la cobertura de la ciruga baritrica que le fue prescripta por su mdico especialista. Expres tambin que carece de recursos econmicos para solventarla y que su derecho a la salud est siendo vulnerado por la conducta arbitraria de la demandada. 2. La demandada respondi extemporneamente el informe circunstanciado que le fue requerido. La causa se abri a prueba y el a quo dict sentencia rechazando la demanda. El nico fundamento empleado para hacerlo surge del considerando V de la sentencia...: Que confrontadas las constancias de la causa, no () se encuentra suficientemente probado en autos la existencia de la operacin baritrica pretendida como nica posibilidad para enfrentar la enfermedad que la aqueja. Por el contrario, de la lectura del informe mdico pericial surge con claridad meridiana la caracterstica de alternativa frente al fracaso de las terapias convencionales. 3. La actora dedujo recurso de apelacin que

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fue concedido.... Sostuvo que la interpretacin del dictamen pericial es absurda y distorsiona el sentido que le asign el perito mdico. Si la perito hubiera advertido otras alternativas conjuntamente con la ciruga baritrica se supone -dijo- con arreglo a la lgica ms elemental, que la hubiera propuesto lo que no surge de ninguna manera del referido dictamen. Consecuentemente, solicit la revocacin de la sentencia. II. Consideracin de los agravios 1. Admisibilidad de la accin de amparo. El derecho a la salud. 1.1. Debe sealarse en este punto que no existen impugnaciones respecto de la admisibilidad de la va intentada por la parte actora. Pero an si se entendiese que este tribunal debe proceder a examinar la cuestin de oficio, cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa va excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas). 1.2. En efecto, en el ltimo precedente citado -reiterado, tambin, en el caso de Fallos 329:2552- la Corte ha dicho que ...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323:1339). Asimismo, ha entendido que la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal. El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida. A mayor abundamiento, sostuvo tambin que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no solo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva (conf. Fallos: 323:1339). 2. La denegacin de la ciruga baritrica afecta el derecho a la salud. 2.1. Despejadas eventuales observaciones de orden formal respecto de la accin promovida y destacado el marco constitucional del derecho a la salud segn la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho internacional de los derechos humanos, corresponde examinar si la conducta de la obra social demandada vulnera o no en los trminos del artculo 43 de la Constitucin Nacional los derechos de la demandante. 2.2. La Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin es uno de los agentes del seguro de salud comprendido en el artculo 1 de la ley 23.660 y como tal est sujeto al cumplimien-

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to del denominado Programa Mdico Obligatorio. ste, en lo que aqu interesa, se encuentra organizado por la Resolucin 939/2000 del Ministerio de Salud y la subsiguiente Resolucin 201/2002 del mismo organismo. La demandada sostiene su negativa a cubrir los costos de la prestacin reclamada en que la prctica no se halla incluida en el referido programa. Ello -a su juicio- es suficiente para eludir el pago de la ciruga que motiva esta accin. Pero -como se ver- las razones que siguen autorizan a sostener lo contrario. 2.3. El Estado Nacional ha definido el Programa Mdico Obligatorio sealando que constituye un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (considerando 3 de la Resolucin 939/2000, nfasis aadido). Destaca, adems que debe quedar garantizado el mecanismo para la actualizacin del Programa Mdico Obligatorio en virtud del carcter dinmico del conocimiento cientfico, estableciendo una metodologa de anlisis para la incorporacin de tecnologas que asegure la probada eficacia de todo procedimiento diagnstico o teraputico a financiar por la Seguridad Social (considerando 8 de la Resolucin 939/2000, nfasis agregado). Y, por ltimo, que los Agentes del Seguro son responsables de la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones (considerando 9 de la Resolucin 939/2000, nfasis aadido). De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso bsico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas tcnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio econmico de la prctica mdica. 2.4. Bajo estas pautas las circunstancias comprobadas de la causa que ms abajo se detallarn justifican extender la cobertura ms all del Programa Mdico Obligatorio. Esta conclusin, es decir, la de proteger con mayor amplitud ha sido reconocida, con carcter excepcional, por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En efecto, en el caso de Fallos 326:4931, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta, consider inconstitucional la modificacin introducida al Programa Mdico Obligatorio que redujo a porcentajes menores la cobertura del ciento por ciento que hasta entonces ofreca. Y en el precedente de Fallos 329:1638, Reynoso, Nilda Noem extendi a un ciento por ciento la prestacin que el citado plan impona en un cuarenta por ciento. Es decir, la validez constitucional del programa est sujeta a que las prcticas all previstas -aunque reservadas en su diseo y extensin a los otros poderes del Estado y no al judicial- otorguen una efectiva proteccin del derecho a la salud. 2.5. La actora, una estudiante de veinticuatro aos a la fecha, se encuentra afiliada a la obra social demandada, en su condicin de hija del seor.... ste percibe mensualmente la suma de 1.102 pesos. No se discute que tiene un peso aproximado de 112 kilogramos y que padece de obesidad con una evolucin de ocho aos. Su mdica -especialista en nutricin- expres que exista riesgo de vida y que ante el fracaso reiterado de mltiples intentos de tratamiento mdico convencional se indica ciruga baritrica con colocacin de banda gstrica ajustable. El informe pericial efectuado en la causa -por cierto, infrecuente, en una accin de esta naturaleza- expresa que: a) la actora padece de hipotiroidismo y tiroiditis de Hashimoto y obe-

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sidad mrbida (BMI: 44,0); b) al examen fsico presenta signos de hiperinsulinemia: acantosis nigricans en dorso de cuello, distribucin grasa en el centro abdominal con una circunferencia de cintura de 116 centmetros; c) desde el ao 2004 sufre un sndrome metablico con insulino resistencia que arroja un valor HOMA de 3,44; d) pese a varios intentos de planes alimentarios se constata actualmente el fracaso teraputico, incrementando an ms su peso, situacin sta que aumenta los riesgos de enfermedad cardio metablica en forma potencial con un alto ndice de morbimortalidad y e) por lo expuesto, se sugiere ciruga baritrica como otra alternativa teraputica. 2.5.1. Destaco en este punto que la interpretacin del a quo del informe pericial es extremadamente ritual. Dijo en el considerando V: ... confrontadas las constancias de la causa, no se encuentra suficientemente probado en autos la existencia de la operacin baritrica pretendida como nica posibilidad para enfrentar la enfermedad que la aqueja. Por el contrario, de la lectura del informe mdico pericial surge con claridad meridiana la caracterstica de alternativa frente al fracaso de las terapias convencionales. Pero el a quo omite considerar que la prueba incorporada da cuenta del fracaso reiterado de mltiples intentos de tratamiento mdico convencional.... En otros trminos, las alternativas existentes fueron largamente recorridas por la actora y la nica subsistente -a juicio de los mdicos- es la ciruga baritrica. 2.6. Consideraciones adicionales me persuaden, tambin, respecto de la legitimidad del reclamo. La enfermedad de la actora lleva ocho aos de evolucin y durante ese tiempo -como se dijoha transitado tratamientos alternativos que han fracasado. La actora no reclama una proteccin judicial sumarsima para remediar un problema esttico sino que lo hace para enfrentar, quirrgicamente, una enfermedad que le provoca severos trastornos y la puede llevar a la muerte. 2.6.1. El ndice de masa corporal -BMI, Body Mass Index su sigla en ingls- supera los cuarenta puntos y la coloca en el ms alto grado de la escala: la obesidad mrbida. No requiere mayores consideraciones destacar que la obesidad constituye una enfermedad y que a ella, con frecuencia, van asociados episodios de discriminacin, sociales y laborales (una sntesis de la situacin en los Estados Unidos de Amrica, puede verse en el trabajo de Jennifer Staman, Obesity Discrimination and the Americans with Disabilities Act, Congressional Research Service, 2007 y el anlisis de unas de las sentencias en la materia en el ensayo de William C. Taussig, Weighing in Against Obesity Discrimination: Cook v. Rhode Island, Departament of Mental Health, Retardation, and Hospitals and the Recognition of Obesity as a Disability under the Rehabilitation Act and the Americans with Disabilities Act en Boston College Law Review, volumen 35, p. 927). La Organizacin Mundial de la Salud define a la obesidad y al sobrepeso como una acumulacin anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. El ndice de masa corporal (IMC) -el peso en kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros (kg/ m2)- es una indicacin simple de la relacin entre el peso y la talla que se utiliza frecuentemente para identificar el sobrepeso y la obesidad en los adultos, tanto a nivel individual como poblacional. Existe sobrepeso -indica el citado organismo internacional- con un IMC igual o superior a 25 y obesidad con un IMC igual o superior a 30. La ciruga baritrica no ha sido solicitada por la actora ni es sugerida o impuesta por este Tri-

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bunal. Ha sido prescripta por su mdico y ratificada por el informe pericial agregado en el expediente. Esta tcnica si bien difundida en el pas recientemente cuenta con un sostenido desarrollo en otras regiones como ensean muchas instituciones especializadas (International Federation for the Surgery of Obesity, European Association for Study of Obesity, American Society for Metabolic and Bariatric Surgery, entre otras) y la necesidad de aplicarla se halla avalada en el sub judice por una doble prescripcin mdica. III. Conclusin Las consideraciones precedentes permiten sostener las siguientes conclusiones: a) la actora sufre obesidad mrbida grado III; b) la enfermedad registra una evolucin de ocho aos con fracaso de los tratamientos intentados; c) la enfermedad tiene un alto ndice de morbimortalidad; d) su mdico personal y el informe pericial aconsejan la realizacin de una ciruga baritrica; e) el Programa Mdico Obligatorio -a cuyo cumplimiento se halla sujeto la obra social demandada- constituye un piso bsico de prestaciones; es mutable y se nutre de las nuevas tcnicas y tiene un fin integral que supera el mero sufragio econmico de la prctica mdica; f) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha decidido que, en situaciones excepcionales, dicho programa puede resultar insuficiente para conferir la proteccin constitucional que el derecho a la salud requiere; g) la gravedad de la dolencia acreditada en la causa revela que la negativa a cubrir los gastos de la intervencin quirrgica prescripta la deja en situacin de desamparo y ello lesiona los derechos constitucionales cuya tutela demanda y h) se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la Constitucin Nacional y 1 de la ley 16.986 para la procedencia de la accin promovida En estas condiciones corresponde revocar la Con lo que termin el acto firmando los seores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante. FDO: Carlos Alberto Nogueira - Carlos Alberto Vallefn - Antonio Pacilio Concepcin Di Piazza de fortn - Secretaria. La Plata, 4 de diciembre de 2007. Y VISTOS: POR TANTO, En mrito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: Revocar la decisin apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la accin de amparo promovida y ordenar a la Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin a cubrir los gastos que demande la realizacin de la ciruga baritrica de la afiliada (...) Con costas en virtud del principio objetivo de la derrota. Regstrese, notifquese y devulvase.// FDO: Carlos Alberto Nogueira - Carlos Alberto Vallefn - Antonio Pacilio Concepcin Di Piazza de Fortn - Secretaria decisin apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la accin de amparo promovida y ordenar a la Obra Social de la Unin del Personal Civil de la Nacin a cubrir los gastos que demande la realizacin de la ciruga baritrica de la afiliada M. J. C.. Con costas en virtud del principio objetivo de la derrota As lo voto. Los doctores Pacilio y Nogueira dijeron: Que adhieren al voto precedente.

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Lo Presti, Lorena Natalia s/OSMECON s/amparo, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, 24/08/2010 resulta comprobado que la amparista es afiliada a OSMECON Salud, as como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad de la ciruga baritrica a la que debe someterse (v. fs. 105/202). En particular, del informe clnico-nutricional expedido por el Grupo Baritrico Argerich obrante a fojas 105, surge que el IMC (ndice de masa corporal) de la seora Lo Presti es de 43 Kg./m2, y padece hipertensin arterial, insuficiencias venosa bilateral crnica, lceras varicosas, R.G.E. con hernia hiatal y esofagitis Grado I, hipercolesterolemia, hipotiroidismo dislipemia, sndrome metablico con resistencia a la insulina, hgado graso, dificultades en la marcha, intensos dolores de columna lumbosacra y ambas rodillas a nivel rotuliano y diabetes tipo II. Asimismo, tambin se indica que habiendo sido evaluada por el Equipo se considera que las expectativas, el compromiso y la comprensin que demuestra son positivas para afrontar con xito la intervencin y el tratamiento posterior, presentando buena relacin con el equipo, habiendo realizado todos los estudios previos que se la han requerido y que Desde el punto de vista Psicolgico presenta estabilidad y no tiene ni ha tenido adicciones. Por otro lado, el informe nutricional de fojas 109 seala que a pesar de los diversos tratamientos nutricionales que fueron llevados a cabo durante los ltimos 5 aos, la amparista no logr alcanzar los objetivos esperados y ha llegado al lmite de sus posibilidades con los tratamientos nutricionales convencionales por lo que se indica tratamiento quirrgico de su obesidad mrbida, con el objetivo de mejorar la calidad y expectativa de vida. Del mismo modo, el informe de ciruga obrante a fojas 108 tambin indica como tratamiento de su obesidad mrbida a la ciruga baritrica (considerando VII). La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define el sobrepeso como un IMC igual o superior a 25, y la obesidad como un IMC igual o superior a 30. Estos umbrales sirven de referencia para las evaluaciones individuales, pero hay pruebas de que el riesgo de enfermedades crnicas en la po-

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blacin aumenta progresivamente a partir de un IMC de 21 (confr. Nota Descriptiva N 311 - Septiembre de 2006- Obesidad y Sobrepeso). Recordemos: la amparista tiene un IMC del 43 Kg./m2 (considerando VIII).

Vase fallo completo en la pgina 163

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Gazanea, Walter c/EMEDIC S.A s/amparo, Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, 10/05/2011 el actor Walter Gazanea, es afiliado EMEDIC S.A., presentando un cuadro de obesidad mrbida evidenciada y objetivada entre otros aspectos por su ndice de masa corporal (...) habindosele prescripto ciruga baritrica (). Segn el resumen mdico de historia clnica, tiene 32 aos de edad, con una altura de 1,80 metros y 195 kilogramos de peso, con un ndice de Masa Corporal 60.49 Kg./m2 (). En primer trmino se destaca que la ley n 26.396 que declara de inters nacional la prevencin y control de los trastornos alimentarios, entre otros, la obesidad-, en su art. 15 dispone que: Quedan incorporadas en el Programa Mdico Obligatorio la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios segn las especificaciones que a tal efecto dicte la autoridad de aplicacin; y en su art. 16 dispone que: La cobertura que debern brindar todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del Sistema Nacional incluidas en la Ley N 23.660, recipiendarias del fondo de redistribucin de la Ley N 23.661, las dems obras sociales y organismos que hagan sus veces creadas o regidas por leyes nacionales, y las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, conforme a lo establecido en la Ley N 24.754, incluir los tratamientos mdicos necesarios, incluyendo los nutricionales, psicolgicos, clnicos, quirrgicos, farmacolgicos y todas las prcticas mdicas necesarias para una atencin multidisciplinaria e integral de las enfermedades. Y mediante Resolucin n 742/09, el Ministerio de Salud Pblica de la Nacin aprob e incorpor al Programa Mdico Obligatorio el conjunto de prestaciones bsicas esenciales para la cobertura de la obesidad, entre las cuales se incluye el tratamiento quirrgico de by-pass gstrico para pacientes con ndice de masa corporal igual o mayor a 40 kg/m2, estableciendo criterios de inclusin y exclusin (considerando 3). El Sr. Gazanea Walter rene los requisitos necesarios para ser sometido a dicho procedimiento, por lo tanto se propone Ciruga Gastrectoma Vertical o By-Pass Gstrico como tratamiento efectivo a su problemtica, considerando que este tratamiento le va a otorgar el descenso de peso adecuado para mejorar su calidad de vida, tanto desde lo fsico, como

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desde lo psquico y el informe psicolgico (...) que da cuenta que desde la culminacin de sus estudios secundarios se instala en el sedentarismo, que acenta an ms su sobrepeso, intentando rebajar a partir de all, por medio de dietas, sin obtener resultados favorables. Walter siente dolores de pies, incomodidad para movilizarse y desplazarse. Manifiesta me siento restringido tanto en lo laboral como en el resto de sus actividades cotidianas Pueden observarse signos de ansiedad e impulsividad. Actualmente, no se registran indicadores de L.C. ni de patologa psicolgica severa, por lo que se recomienda el abordaje quirrgico (considerando 6).

Vase fallo completo en la pgina 105

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7. Tratamientos especficos

Ligadura de Trompas: Yapura, Gloria, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Expte. Y.112.XL, 06/06/2006 estimo le asiste razn a la apelante cuando afirma que el sentenciador al incurrir en un exceso ritual, omiti tratar cuestiones planteadas con fundamentos y pruebas suficientes relativas a su derecho a la salud, autodeterminacin y resguardo familiar, que exigan una rpida solucin que se vio postergada a resultas de un juicio posterior en el que slo se reiteraran diligencias ya cumplidas en el sub-lite y que no examin por la supuesta extemporaneidad de su incorporacin, pero de las que tuvo conocimiento, y, por ende, debi considerar cuando emiti su sentencia() Cabe () sealar que, en el caso, los jueces omitieron considerar las situaciones fcticas invocadas por la actora madre de cuatro hijos, falta de empleo fijo de ambos esposos, un nico ingreso proveniente del Plan Jefes de Hogar, y adoptaron una decisin dogmtica y genrica, dejando firme el rechazo in limine de la accin sin sustento fctico e incurriendo en un excesivo rigor formal, al negarse a considerar la prueba que demostraba la negativa de los profesionales mdicos a realizar la intervencin solicitada (). Es ms, los jueces no pudieron dejar de tener en cuenta la fecha de inicio de la accin, la inminente fecha de parto, y que la negativa por parte de la clnica mdica a efectuar ese tipo de intervenciones sin la debida autorizacin judicial, se encontraba debidamente acreditada con las instrumentales (originadas en causas anlogas) que fueron acompaadas en la demanda, y, a posteriori en el recurso de apelacin (considerando III del dictamen fiscal). No puedo dejar poner de resalto a V.E. las particulares circunstancias

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que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su ms amplio sentido, entendido como el equilibrio psicofsico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinacin, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la mxima medida posible y a la proteccin integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitucin Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artculo 43 de la Constitucin Nacional y receptado en forma ms amplia por el art. 87 de la Constitucin de Salta, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (considerando IV del dictamen fiscal).

Suprema Corte: I. Del contenido de estas actuaciones surge que, en una primera etapa, su titular promovi ante los tribunales de la provincia de Salta accin de amparo solicitando se le autorice a ser sometida -luego del momento de parir a su cuarto hijo- al acto quirrgico de ligadura de trompas. Para basar tal pedido -relat- en principio, que en razn de que tanto ella como su cnyuge se encontraban sin trabajo y el nico sostn econmico familiar era el monto que reciban por ser beneficiarios de un Plan Jefes de Hogar, su situacin social podra calificarse como de pobreza extrema hecho que ya, en ese momento, le impeda hacer frente a las erogaciones que implicaba la crianza de sus hijos y, por ello, tambin lo fundament en el resguardo a su familia,

y en el derecho a la salud y autodeterminacin. Adems, y para justificar dicha peticin, acompao instrumental de la que surga que las autoridades de la clnica en que tendra lugar el parto, ante situaciones similares, se haban negado a efectuar tal tipo de intervencin sin la debida autorizacin judicial (v. pruebas obrantes a fs. 38/44; 45/50; 51, 63, 64, 65 y 66, del principal, foliatura a citar, salvo indicacin, en adelante). A todo evento, y por tales razones, articul la invalidez, desde el punto de vista constitucional, de las normas locales y nacionales que especific, en cuanto pudieran prohibir a los profesionales mdicos realizar operaciones quirrgicas como la que pretenda se le realice. Se desprende tambin de autos, que la pretensin fue desestimada in limine por el juez actuante con fundamento en que existan acciones legales ordinarias mediante las cuales

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poda obtener la autorizacin que pretenda (fs. 51). Ante tal rechazo, la interesada apel ante la Corte Suprema de Justicia local, cuyos integrantes confirmaron la decisin recurrida, sobre la base de que no haba justificado fehacientemente el hecho de que en algn momento se le habra negado la posibilidad de realizarse el acto quirrgico por cuya autorizacin accion y porque la documental que acompa en la que constaba tal circunstancia y que fuera firmada por la direccin de un centro asistencial -que obra a fs. 92/93-, no podan tenerla en consideracin pues tal prueba fue articulada con posterioridad al dictado del fallo que apelaba, y su recurso no fue interpuesto contra una sentencia definitiva en proceso ordinario o sumario, ni concedido libremente. II. Contra lo resuelto as, dedujo la accionante recurso extraordinario cuya denegatoria, previo traslado de ley, motiv la presente queja que, vale sealarlo, fue sostenida por la Defensora Oficial ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En pos de fundamentarlo y en lo medular del caso, repite en la instancia las razones por las cuales considera que la del amparo es la va idnea para defender sus derechos y seala que ante el peso de ellas no pudieron los jueces, alegando la existencia de razones formales que hacan a su admisibilidad dejar de examinarlas soslayando as, no slo la amplitud de criterio que V.E. seal debe primar en los jueces ante tal tipo de acciones, quienes an en caso de duda deben privilegiar el principio in dubio por actione. Seala igualmente, respecto a este aspecto del recurso, que como es claro que las razones alegadas hubieran permitido a los magistrados encuadrar el tratamiento solicitado como teraputico y, entonces, autorizar/o, su actuar demuestra un excesivo rigor ritual y, por ende, una falta del fundamento necesario que permite tachar al decisorio que dictaron de arbitrario, calificacin que se ve ratificada en cuanto se considere que tampoco se pronunciaron respecto de la inconstitucionalidad de las normas que vedan a los profesionales de la medicina llevar a cabo dicho tratamiento sin autorizacin judicial. Pone de resalto, en definitiva, y en lo que hace a la admisibilidad formal de este recurso, que se articula contra una sentencia definitiva pues el pronunciamiento que recurre le genera agravios de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior, a la vez que vuelve a destacar que debi recurrir a la va del amparo como nico medio disponible para el ejercicio de sus derechos en el marco de la tutela que le autorizan respectivamente, los artculos 43 de la Constitucin Nacional y 87 de la local. III. En relacin con la procedencia del presente recurso, corresponde, en principio, sealar que tiene dicho el Tribunal que la sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra que produce agravios de imposible o dificultosa reparacin ulterior, por la presencia de arbitrariedad manifiesta, al incurrir en un injustificado rigor formal; o no se exhibiese como derivacin razonable del derecho aplicable, dado que, entonces, resultan vulneradas las garantas de defensa en juicio y debido proceso (v. Fallos 310:576, entre otros); si bien dicha va no est destinada a reemplazar los medios necesarios para solucionar controversias, su exclusin por existir otros recursos administrativos o judiciales, no puede fundarse en una apreciacin meramente ritual, toda vez que la institucin tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos ms que una ordenacin o resguardo de competencia (v.

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doctrina de Fallos: 308:155 y sus citas; 318: 1154; 320:1339 y 324:3833). Ello establecido, no obstante que la sentencia apelada se fundamenta en cuestiones de hecho y de derecho procesal local ajenas, por principio, a esta instancia, estimo que tal circunstancia no resulta bice para admitir la apertura del recurso, en tanto estimo le asiste razn a la apelante cuando afirma que el sentenciador al incurrir en un exceso ritual, omiti tratar cuestiones planteadas con fundamentos y pruebas suficientes relativas a su derecho a la salud, autodeterminacin y resguardo familiar, que exigan una rpida solucin que se vio postergada a resultas de un juicio posterior en el que slo se reiteraran diligencias ya cumplidas en el sub-lite y que no examin por la supuesta extemporaneidad de su incorporacin, pero de las que tuvo conocimiento, y, por ende, debi considerar cuando emiti su sentencia. Tales circunstancias ponen claramente de manifiesto que tal decisorio irroga a la interesada agravios de imposible reparacin ulterior, situacin que se muestra reida con el criterio del Tribunal segn la cual, siempre que se amerite el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, deben los jueces habilitar las vas del amparo (v. Fallos: 299:358; 305:307 y 327:2413), ya que la existencia de otras vas procesales que puedan obstar a su procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situacin concreta a examinar. Cabe, resumiendo lo expuesto, sealar que, en el caso, los jueces omitieron considerar las situaciones fcticas invocadas por la actora madre de cuatro hijos, falta de empleo fijo de ambos esposos, un nico ingreso proveniente del Plan Jefes de Hogar, y adoptaron una decisin dogmtica y genrica, dejando firme el rechazo in limine de la accin sin sustento fctico e incurriendo en un excesivo rigor formal, al negarse a considerar la prueba que demostraba la negativa de los profesionales mdicos a realizar la intervencin solicitada (que luce a fs. 93). Es ms, los jueces no pudieron dejar de tener en cuenta la fecha de inicio de la accin, la inminente fecha de parto, y que la negativa por parte de la clnica mdica a efectuar ese tipo de intervenciones sin la debida autorizacin judicial, se encontraba debidamente acreditada con las instrumentales (originadas en causas anlogas) que fueron acompaadas en la demanda, y, a posteriori en el recurso de apelacin (v. fs. 38/44, 45/50, 51, 63, 65, 66). IV. No puedo dejar poner de resalto a V.E. las particulares circunstancias que rodean al caso, por encontrarse, en definitiva, comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su ms amplio sentido, entendido como el equilibrio psicofsico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinacin, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la mxima medida posible y a la proteccin integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitucin Nacional y Tratados internacionales oportunamente invocados por la demandante). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vas expeditivas entre las cuales era razonable incluir al juicio de amparo contemplado en el artculo 43 de la Constitucin Nacional y receptado en forma ms amplia por el art. 87 de la Constitucin de Salta, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustracin de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional.

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Por ello, soy de opinin, que corresponde hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia y disponer la continuacin de la accin intentada por la demandante. Buenos Aires, 8 de febrero de 2006. MARTA A. BEIRO DE GONALVEZ ES COPIA Y. 112. XL. RECURSO DE HECHO Buenos Aires, 6 de junio de 2006. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por la defensora oficial de Gloria Catalina Yapura en la causa Yapura, Gloria Catalina c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta, para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen de la seora Procuradora Fiscal subrogante, a los que cabe remitir en razn de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por aqulla, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la decisin apelada, con los alcances indicados en el dictamen. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifquese y, oportunamente, remtase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT -JUAN CARLOS MAQUEDA RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia). ES COPIA DISIDENCIA LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegacin motiva esta queja, es inadmisible (art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, y habiendo dictaminado por la seora Procuradora Fiscal subrogante, se desestima la queja. Hgase saber y, previa devolucin de los autos principales, archvese. CARMEN M. ARGIBAY. ES COPIA

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Preservacin de espermas: Viciconte c/Htal. Italiano de La Plata, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, 31/08/2009 el actor promovi la presente accin de amparo a fin que la Obra Social Planes de Salud del Hospital Italiano de La Plata le brinde cobertura integral en el tratamiento de preservacin de espermas. Relata que padece de Seminoma Clsico (OMS 186) y que, por tal motivo, deba someterse a tratamiento oncolgico, consistente en estudios de alta complejidad y quimioterapia, para evitar la evolucin de la enfermedad. Frente a ello, y teniendo en cuenta que el tratamiento de quimioterapia produce, en el caso del hombre, esterilidad, se le indic previamente iniciar con el tratamiento de preservacin de espermas, a fin de garantizar en el futuro la posibilidad de formar una familia, atento la edad temprana del amparista (considerando III). Sentado lo expuesto, conforme surge de los hechos expuestos en la pretensin a los que tiene que atender a fin de resolver las cuestiones de competencia (conf. art. 5 del CPCCN), corresponde remitirse a la doctrina sentada por la Corte Suprema en reiteradas oportunidades en el sentido que resulta competente el fuero civil y comercial federal para entender en cuestiones en que, como acontece en el sub lite, se hallan en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para el sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios mdicos (Fallos: 326:3535; 328:4095; 329:1693; 330:2494) (considerando IV).

///Plata, 31 de agosto de 2009. AUTOS Y VISTOS: Este expediente N 16.033/09, caratulado Viciconte, Leandro Sebastin c/Hospital Italiano de La Plata-Planes de Salud s/amparo ley 1.986, proveniente

del Juzgado Federal de primera Instancia N 2 de esta ciudad. Y CONSIDERANDO QUE: I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del

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recurso de apelacin interpuesto por la parte actora la resolucin del juez de primera instancia que declar su incompetencia para seguir entendiendo en las presentes actuaciones (v. fs. 40/41 y 32). Para as decidir, el a quo se remiti a los fundamentos expuestos por el Sr. Fiscal Federal (v. fs. 31 y vta.), quien se pronunci a favor de la incompetencia de la justicia federal, atento que en el presente, sostuvo, no puede inferirse que se hayan afectado directa o indirectamente intereses federales o propsitos de inters pblico, toda vez que la entidad de la cual emanara el acto lesivo no se encuentra adherida al Sistema Nacional de Salud. Sin perjuicio de lo expuesto, atento la trascendencia de los derechos comprometidos, el juez a quo hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor y, en consecuencia, orden a la obra social demandada a que proceda a brindar la cobertura integral del tratamiento de preservacin de espermas, bajo caucin juratoria. II. En la expresin de agravios el recurrente se pronunci a favor de la competencia federal, atento que la accin entablada se ha fundado en la Constitucin Nacional y leyes federales (art. 42 y concordantes de la C.N. y leyes nacionales) por medio de las cuales se estructur el sistema de servicios de salud, sistema del cual forma parte el Programa Mdico Obligatorio, el que debern observar las obras sociales. En tal sentido, solicit que se revoque la decisin apelada y se mantenga la competencia federal en el sub lite. III. Cabe sealar que el actor promovi la presente accin de amparo a fin que la Obra Social Planes de Salud del Hospital Italiano de La Plata le brinde cobertura integral en el tratamiento de preservacin de espermas. Relata que padece de Seminoma Clsico (OMS 186) y que, por tal motivo, deba someterse a tratamiento oncolgico, consistente en estudios de alta complejidad y quimioterapia, para evitar la evolucin de la enfermedad. Frente a ello, y teniendo en cuenta que el tratamiento de quimioterapia produce, en el caso del hombre, esterilidad, se le indic previamente iniciar con el tratamiento de preservacin de espermas, a fin de garantizar en el futuro la posibilidad de formar una familia, atento la edad temprana del amparista. IV. Sentado lo expuesto, conforme surge de los hechos expuestos en la pretensin a los que tiene que atender a fin de resolver las cuestiones de competencia (conf. art. 5 del CPCCN), corresponde remitirse a la doctrina sentada por la Corte Suprema en reiteradas oportunidades en el sentido que resulta competente el fuero civil y comercial federal para entender en cuestiones en que, como acontece en el sub lite, se hallan en juego normas y principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para el sistema de salud implementado por el Estado Nacional, que involucra tanto a las obras sociales, como a las prestadoras privadas de servicios mdicos (Fallos: 326:3535; 328:4095; 329:1693; 330:2494). En suma, debe prosperar el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora. Por ello, el Tribunal RESUELVE: Revocar la resolucin apelada de fojas 32, y en consecuencia, ordenar al juez a quo que reasuma su jurisdiccin, debiendo proseguir con el trmite de las presentes actuaciones Regstrese, notifquese y devulvase. Fdo.: Carlos Romn Compaired, Julio Vctor Reboredo y Alberto Ramn Durn.

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Clulas Progenitores Hematopoyticas: A., M. y otro, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, 02/12/2010 la obtencin y preservacin de clulas progenitoras hematopoyticas y su posterior implante a seres humanos se encuentra regulada por la ley de transplantes 24193, y no por la ley de sangre 22990 (considerando 9). ms all de las diferencias entre las CPH que provienen de la mdula sea y las que provienen del cordn umbilical, en ambos casos se aplica el rgimen de la donacin entre vivos, y consecuentemente en ninguno de ellos -y siempre respecto del material referido- la ley restringe la libre determinacin del destinatario por el donante, reconocindole en este orden, de manera implcita pero indiscutible, una clara prerrogativa jurdica (considerando 11). la actividad vinculada a la conservacin de CPH con destino a un eventual transplante autlogo se rige por ley de transplante 24193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinacin del destinatario de rganos, tejidos o clulas (naturalmente para transplante autlogo o con destino a personas relacionadas -art. 14 ley citada-, segn el caso). Se concluye entonces que aquella limitacin exige ineludiblemente la intervencin del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, CN). A esta altura del anlisis se debe tener especialmente en cuenta, que la regla segn la cual es invlido privar a alguien de lo que la ley no prohbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 de la CN) no de los poderes pblicos, los cuales, para actuar legtimamente, requieren una norma de habilitacin (CS Fallos 318:1967), resultando apropiado especificar que en materia de derechos individuales (tales los implicados en el caso bajo anlisis), los mismos pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nacin de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la Carta Magna (CS Fallos 324:4048), de tal modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio de legalidad, y en lo que al caso interesa, ello impone la sumisin de las normas reglamentarias a la ley que habilita su dictado (art. 31 de la CN; CS Fallos 307:1083). Y en este orden de razonamiento, ha de reconocerse que la reglamentacin que se dicte debe ajustarse a los principios rectores y derechos consagrados en la norma de habilitacin, ya que lo contrario importara

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vulnerar los derechos reconocidos en aquella, desvirtuando el principio de razonabilidad de la reglamentacin y el art. 28 CN que proscribe la alteracin y restriccin indebida a los derechos acordados, por el ejercicio de la funcin reglamentaria, pues en definitiva los reglamentos deben preservar el contenido, alcances y finalidad de las prerrogativas legalmente acordadas (CS Fallos 318:1707). Desde esta perspectiva, la restriccin a los derechos de los progenitores (ejercidos -inicialmente- en nombre y representacin de su hijo por nacer, y en la actualidad, puntualmente referidos a la menor representada por la Sra. Defensora Pblica Oficial) en punto a la disposicin autloga de CPH, as como la imposicin de su forzosa donacin con fines de empleo alognico -establecidos en la resolucin INCUCAI N 69/2009-, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo, por cuanto aparte de generar un supuesto de donacin forzosa de rganos, tejidos o materiales anatmicos, (contrariando as las previsiones contenidas en los arts. 15 y 19 de la ley 24193), altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones (respecto de la disposicin con fines autlogos) que en su concreto resultado comportan una negacin a los derechos reconocidos en el marco regulatorio general (), contrariando de tal modo la jerarqua normativa y derogando o modificando total o parcialmente su texto, todo lo cual determina su descalificacin constitucional. Sobre dicha base, la restriccin de este derecho por parte del INCUCAI configura un exceso de las facultades reglamentarias del referido organismo, en tanto altera la ley, subvirtiendo su espritu y finalidad perseguidos, contrariando la jerarqua normativa y derogando o modificando total o parcialmente el texto (considerando 14).

2 INSTANCIA. Buenos Aires, diciembre 2 de 2010 Considerando: 1) Que la seora M. A. y el Dr. M. Z. A., por derecho propio, y en representacin de su hija

primognita por nacer (octavo mes de embarazo) promovieron accin de amparo contra el Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e Implante (INCUCAI) para que se declare la ilegalidad, invalidez e inconstitucionalidad de la resolucin INCUCAI 69/2009 y, en su caso, de toda otra norma dictada o que se dicte en su consecuencia, o con

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el mismo objeto, en cuanto aqulla los obliga en contra de su voluntad a ser donantes de la placenta y del cordn umbilical que alimentan a su hija en el seno materno. Solicitaron, en especial, que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 6, 7, 8, 9, 10, Anexo A y B de la mencionada resolucin dado que establecen que las clulas progenitoras hematopoyticas (CPH) provenientes de la sangre de los referidos rganos pueden ser utilizadas por y/o remitidas al INCUCAI y/o algn otro ente pblico o privado, conforme ese organismo disponga unilateralmente, sin la previa y expresa autorizacin de los propietarios de las mismas. Peticionaron que se ordene al Estado Nacional y al INCUCAI que se abstengan de alterar las condiciones del contrato que celebraron en forma privada con MaterCell S.A., un banco especializado en criopreservacin de clulas progenitoras hematopoyticas (CPH), y que se dicte una medida cautelar que ordene no innovar y dejar en suspenso la entrada en vigencia y/o aplicacin de la resolucin en cuestin hasta tanto recaiga sentencia definitiva y firme en la presente causa. Todo ello, a fin de permitir que el Banco Privado sea autorizado a colectar las clulas pertenecientes a la menor para uso exclusivo autlogo y sin dar parte al Registro de donantes que mantiene el INCUCAI. Luego de solicitar la intervencin del Defensor de Menores, formularon las definiciones y aclaraciones cientficas de las palabras y expresiones utilizadas, la conveniencia del uso de las clulas madre, los avances cientficos y las posibilidades de utilizacin de aqullas en el futuro. Agregaron que el padre de la hija por nacer es diabtico tipo I y padece ductopenia idioptica del adulto -enfermedad del hgado-, enfermedades que en el futuro su hija eventualmente podra desarrollar. Sealaron que el contrato celebrado con MaterCell S.A. es un contrato privado y que el Estado no debera inmiscuirse respetando la autonoma de la voluntad de las partes, la libertad para contratar, el derecho a procurarse la mejor salud posible y el derecho del banco privado de desarrollar una industria lcita y la investigacin cientfica. Todos ellos derechos y garantas de rango constitucional. Destacaron que la resolucin impugnada es inconstitucional porque fue dictada por el INCUCAI en exceso de sus competencias y vulnera derechos adquiridos de las personas que han dispuesto conservar sus propias clulas para uso autlogo, es decir, propio. Por el contrario, obliga a todos los banco de clulas madre criopreservadas o que se criopreserven en adelante para exclusivo uso autlogo, a permitir que las mismas puedan ser utilizadas por el INCUCAI para uso pblico (alognico), exigiendo a partir de esta norma, la autorizacin/donacin de quienes detentan la propiedad de estas clulas an en contra de su expresa voluntad. Dejaron expresamente aclarado que no desean donar dichas clulas madre de la sangre de su hija por nacer. Recalcaron la violacin del derecho de propiedad y de libertad individual consagrados en los arts. 17, 19 y 76 de la CN, la violacin de la confidencialidad de datos sensibles y la finalidad de lucro del INCUCAI. 2) Que a fs. 97/99 la seora juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada, suspendi los efectos de la resolucin 69/2009 del INCUCAI (arts. 3 y 6) y autoriz a MaterCell S.A. a la captacin, colecta y almacenamiento de clulas progenitoras hematopoyticas (CPH) provenientes de la sangre ubicada en el cordn umbilical y la placenta de la actora, previa caucin juratoria. Dicho reme-

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dio fue confirmado por esta Sala en el incidente 23.310/2010 con fecha 26-8-10. 3) Que a fs. 112 los actores denunciaron el nacimiento de la menor y que se realiz la recoleccin de las clulas autorizada por la cautelar. 4) Que no habiendo contestado la demandada el informe del art. 8 de la ley de amparo y asumida la representacin promiscua de la hija de los actores por la Defensora Pblica Oficial, se llam autos. 5) Que a fs. 133/135 la juez a quo rechaz la accin de amparo intentada. Para as resolver, destac la excepcionalidad de la va intentada y que para resolver resultaba necesario efectuar una valoracin y anlisis de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por los actores y las normas aplicables al caso. Record las disposiciones establecidas en el art. 6 de la resolucin impugnada en cuanto a que si no hay una indicacin mdica establecida para la colecta de las clulas para usos autlogos eventuales, aquellas deben ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de esas clulas mediante el Protocolo aprobado en el Anexo III de la resolucin INCUCAI 319/2004 y en las que en un futuro la reemplacen, complementen o amplen, y estarn disponibles para su uso alognico, conforme lo establecido por la ley 25392. Agreg que de los considerandos de la norma cuestionada surge que la utilizacin de las clulas progenitoras hematopoyticas dieron ltimamente lugar a la creacin de establecimientos entre cuyas actividades figura la preservacin de aqullas para un eventual uso autlogo -en la misma persona- sin que exista indicacin mdica establecida, ni evidencias cientficas ni clnicas en la actualidad que la sostengan en el momento de la captacin, colecta, procesamiento y preservacin para esos fines. Sostuvo que en la Primera Reunin de la Red/Consejo Iberoamericano de Donacin y Transplantes las Ministras y Ministros de Salud de Iberoamrica -Mar del Plata, 17-11-05-, se realizaron propuestas de recomendacin sobre bancos autlogos de clulas de cordn umbilical y que en dicha reunin se consider, entre otros puntos: 1) que las clulas almacenadas en bancos autlogos se utilizan en forma slo excepcional, adems de no haber evidencias cientficas de que su conservacin se pueda mantener indefinidamente; 2) en el caso de que los nios que han guardado su cordn necesiten un transplante de progenitores hemopoyticos durante su infancia, hay evidencias de que en la mayor parte de las indicaciones, es preferible el empleo de clulas alognicas; 3) la recoleccin de cordones umbilicales para uso autlogo puede limitar la donacin altruista, necesaria para incrementar las posibilidades de encontrar un donante compatible; 4) la instalacin y funcionamiento de los bancos de las referidas clulas debe estar basada en la donacin altruista y voluntaria y orientada al uso alognico e investigacin relacionada; 5) la preservacin para donacin autloga y/o intrafamiliar debe ser contemplada nicamente en caso de indicacin clnica concreta; 6) toda publicidad debe estar controlada y autorizada por la autoridad competente; 7) la promocin de la donacin para uso autlogo y el establecimiento de los bancos para este uso debe ser prohibida por los pases miembros. Expres que en las Jornadas del Bicentenario sobre las mentadas clulas se resalt que ser donante de mdula sea y donante de clulas de cordn hace al altruismo y a la posibilidad de generar garantas de acceso para todos, no slo para los ciudadanos de este pas sino de todo el mundo y que slo es posible construir

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soluciones entre todos cuando se sustentan en la solidaridad y el altruismo. Concluy sealando que al encontrarse comprometido el derecho a la salud en sentido amplio, por medio de la resolucin cuestionada se fomenta la donacin altruista y annima de cordn umbilical, ya que cuantas ms personas lo hagan mayor posibilidad habr de encontrar un donante adecuado cuando cualquier enfermo lo necesite, estando adems garantizada la confidencialidad de los datos por medio del sistema pblico. 6) Que a fs. 150 se desestim el recurso de apelacin de los actores por extemporneo. A fs. 151/154 la Defensora Pblica Oficial apel y fund el recurso. Destac que la magistrada desconoci los derechos constitucionales invocados en el escrito de inicio y que los fundamentos de la sentencia no logran desvirtuar la situacin planteada por los padres de la menor teniendo en cuenta que el objeto de la accin de amparo incoada es el ejercicio del derecho a la salud, que podra eventualmente frustrarse, y record que su padre padece de diabetes. Asegur que el fallo se sustent en propuestas de recomendacin surgidas de Consejos y Jornadas pero que se ignor el derecho de la nia que emana del art. 17 de la CN, como as tambin de lo previsto en el art. 43 de la ley de sangre 22990 y los arts. 13, 15, 19 y 27, inc. g, de la ley 24193 (modif. por la ley 26066). Sostuvo que la resolucin 69/2009 del INCUCAI -dictada sin competencia para hacerlo- menoscaba el derecho a la libertad, derecho consagrado en la Constitucin Nacional desde el mismo Prembulo y en todos los Pactos y Convenciones sobre Derechos Humanos como as tambin el derecho a la salud reconocido como derecho humano en Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales. Cit jurisprudencia y solicit que se revoque la sentencia apelada, con costas. 7) Que a fs. 158/161 apel y fund el recurso el seor Fiscal Federal. A fs. 166/175 y fs. 176/186 los actores contestaron los fundamentos de la Defensora Oficial y del Fiscal. A fs. 190 la Defensora Pblica subrogante adhiri a los fundamentos de los actores. A fs. 200 el seor Fiscal General decidi no mantener la apelacin deducida por el Ministerio Pblico Fiscal en la anterior instancia y opin que debera confirmarse el pronunciamiento apelado. A fs. 202/204 la demandada contest el memorial de la Defensora Pblica Oficial y solicit que se confirme la sentencia recurrida, con costas. 8) Que en funcin del sentido y fundamentos de la sentencia apelada y el contenido de los agravios vertidos en la apelacin de la Sra. Defensora Pblica Oficial -en la representacin promiscua que ejerce respecto de la menor D. Z. A.-, la cuestin a decidir por esta alzada exige determinar, en primer lugar, si el INCUCAI pudo vlidamente restringir el derecho de los padres a decidir libremente el destino de las CPH provenientes del cordn umbilical y placenta al momento del alumbramiento; o si, por el contrario, ello configura un exceso reglamentario, en tanto aquella limitacin exige ineludiblemente la intervencin del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, CN).

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En efecto, la sentencia rechaza el planteo de inconstitucionalidad de la resolucin 69/2009 en cuanto obliga a los padres a ser donantes de las CPH, de modo que se trata de una cuestin constitucional mediata, ya que la discusin se centra en los alcances de la ley 24193 respecto de los arts. 6, 8 y 9 de la resolucin INCUCAI 69/2009 (el art. 6 establece que las CPH estarn disponibles para su uso alognico, el art. 8 impone la exigencia de autorizacin previa del INCUCAI para la liberacin de las unidades criopreservadas, y el art. 9 determina el contenido del consentimiento informado en los trminos anteriores), debiendo verificarse el efectivo cumplimiento del principio de jerarqua normativa establecido por el art. 31, de la CN. La ley aplicable al caso 9) Que en el recurso bajo tratamiento la apelante entiende aplicable al caso -entre otros preceptos- la ley de sangre 22990, referida a tejidos renovables y separables del cuerpo, a la relacin jurdica que rige la captacin, colecta, procesamiento, conservacin y distribucin de CPH, con fundamento en que las referidas clulas se encuentran en la sangre del cordn umbilical y placenta. La ley 22990 autoriza la extraccin de sangre a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservacin, con el fin de serle oportunamente transfundida a la misma en caso de necesidad. Asimismo, establece que la relacin existente entre el dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda de su sangre y/o componentes dentro del trmino de perodo til de la sangre, se regir de acuerdo a lo establecido en el Cdigo Civil para la figura del depsito regular (arts. 54 y 55). Sin embargo, la cuestin en debate excede el mbito de aplicacin de la ley de sangre, por expresa indicacin de la ley de transplante de rganos y materiales anatmicos, que luego de su modificacin por la ley 26066 establece: La ablacin de rganos y tejidos para su implantacin de cadveres humanos a seres humanos y entre seres humanos, se rige por las disposiciones de esta ley en todo el territorio de la Repblica. Exceptase de lo previsto por la presente, los tejidos naturalmente renovables o separables del cuerpo humano con salvedad de la obtencin y preservacin de clulas progenitoras hematopoyticas y su posterior implante a seres humanos, que quedar regida por esta ley (art. 1, ley 24193 modificado por la ley 26066). En el art. 2 del anexo 1 el decreto reglamentario 512/1995 se establecen las prcticas mdico quirrgicas que sern consideradas como de tcnica corriente (ablacin e implantacin de corazn, pulmn, hgado, mdula sea, etc.). Posteriormente, se incorpor a dicha norma la ablacin e implante de Cordn Umbilical, entendindose como tal a las CPH existentes en la sangre que queda en el cordn umbilical y la placenta luego del alumbramiento (art. 1 del decreto 1125/2000). Por ello, la obtencin y preservacin de clulas progenitoras hematopoyticas y su posterior implante a seres humanos se encuentra regulada por la ley de transplantes 24193, y no por la ley de sangre 22990. El rgimen de la ley de transplante y la distincin de los actos de disposicin provenientes de personas y de origen cadavricos. 10) Que, sentado el rgimen legal aplicable, corresponde buscar en l la respuesta a la cuestin planteada. La obtencin, procesamiento, asignacin, distribucin e implante de tales tejidos no se rige por los principios del derecho privado invocados por la parte actora, en tanto se trata

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de una actividad intensamente regulada. En este sentido, se encuentra prohibida toda contraprestacin o beneficio por la donacin (art. 27, ley 24193), circunstancia que excluye del comercio a los rganos y tejidos. Asimismo, los actos mdicos que involucran la actividad slo podr ser realizada previa habilitacin especial de la autoridad de contralor, tanto de los profesionales como de los establecimientos (arts. 4, 9 ss. y cc. de la ley 24193). Sobre dicha base, es necesario sealar algunas distinciones previstas normativamente, cuya omisin implicara un tratamiento promiscuo de supuestos claramente diferenciables: (i) los actos de disposicin de rganos o materiales anatmicos provenientes de personas (arts. 14 a 18 ley 24193), y (ii) los actos de disposicin de aquellos rganos y materiales anatmicos cadavricos (arts. 19 ss. y cc de la misma ley). En el primer caso, el destino del material orgnico es decidido libremente por el donante, con ciertas limitaciones, en tanto slo se permite, como principio, la donacin de determinados rganos a un pariente consanguneo o por adopcin hasta el cuarto grado, cnyuge o concubina (art. 14 ley 24193); salvo el donante de mdula sea, que no tiene lmite de parentesco para elegir el destinatario (art. 15, prr. 3, ley 24193). En el segundo caso, la distribucin y asignacin de rganos y tejidos cadavricos, es determinada por el INCUCAI (art. 44, inc. n, de la ley 24193 y 44, inc. n, del decreto 512/1995 y conf. CSJN in re De Filippis, D.507.XXXVI, del 29/4/04, consid. 5), de acuerdo a prioridades de asignacin regladas por el Ministerio de Salud (resolucin 542/2005). Sobre dicha base, el INCUCAI organiza listas de espera (vgr. resolucin INCUCAI 123/2007), ya que en la mayora de los casos los rganos y tejidos cadavricos son insuficientes para atender los requerimientos de pacientes con tal indicacin. Por el contrario, ciertos tejidos sobrantes se guardan a la espera de requerimientos futuros en bancos (vgr. de tejidos musculoesquelticos y osteoarticular; homoinjertos valvulares, vasculares y otros tejidos cardacos; piel y tejidos oculares), cuya asignacin tambin se encuentra en cabeza del INCUCAI (art. 44, inc. b, ley 24193 y resolucin INCUCAI 118/2009). En ambos supuestos la donacin es un acto voluntario, pero cuando es entre vivos el donante puede determinar -bien que bajo las estrictas condiciones ya descriptas- el destino del material (el destinatario es el receptor), circunstancia que obviamente no se configura respecto del donante cadavrico, cuyos rganos son asignados exclusivamente por el INCUCAI, sea a travs de una lista de espera o de un banco. En otras palabras, el rgimen normativo vigente, cuya constitucionalidad no fue cuestionada en autos, permite a un padre elegir entre donar o no donar en vida un rin a su hijo; en cambio no podr decidirlo para despus de su muerte, ya que si bien siempre podr elegir entre donar o no donar, en caso de que elija la primera opcin no podr destinarlo a su hijo, ya que ser el INCUCAI quien determine quin ser el receptor segn los criterios antes referidos. Ubicacin de las CPH en el rgimen legal referido y su rgimen infralegal. 11) Que debe destacarse que ms all de las diferencias entre las CPH que provienen de la mdula sea y las que provienen del cordn umbilical, en ambos casos se aplica el rgimen de la donacin entre vivos, y consecuentemente en ninguno de ellos -y siempre respecto del material referido- la ley restringe la libre determinacin del destinatario por el donante, reconocindole en este orden, de manera implcita pero indiscutible, una clara prerrogativa jurdica.

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La apuntada circunstancia, esto es la ausencia en el rgimen legal descripto de todo impedimento o restriccin respecto al derecho de disposicin del aludido material -y consiguiente otorgamiento de la consecuente facultad para efectuar la mencionada disposicin antlogaconstituye un aspecto que posee natural relevancia a la hora de efectuar el control de constitucionalidad de la norma cuestionada en estos autos. 12) Que de otra parte y en punto al rgimen de las CPH tambin debe distinguirse un banco de un registro, ya que este ltimo slo cuenta con los datos identificatorios y de histocompatibilidad de potenciales donantes. En este sentido, a fines del ao 2000 la ley 25392 dispuso la creacin del Registro Nacional de Donantes de Clulas Progenitoras Hematopoyticas, constituyendo su sede en el INCUCAI, resultando este ltimo su organismo de aplicacin. En el ao 2004, el INCUCAI aprob las normas para la habilitacin de bancos de CPH provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de transplante, que se obtendran mediante la donacin expresa de la madre. All se estableci que los bancos deban ingresar las caractersticas d las unidades colectadas al Registro Nacional de Donantes (resolucin INCUCAI 319/2004 modificada por la resolucin 60/2009). Simultnea y progresivamente se fueron creando establecimientos que, al margen de todo control del INCUCAI, proponan a los padres la guarda de CPH provenientes de cordn umbilical para su eventual transplante autlogo. No obstante, estas unidades no eran informadas al Registro Nacional de Donantes en la inteligencia de que no estaban disponibles para su uso alognico; no se trataba de donantes sino de depositantes de clulas. A raz de la proliferacin de tal actividad el INCUCAI dict la resolucin 69/2009 aqu cuestionada, por la que se subordin la captacin, colecta, procesamiento, almacenamiento y distribucin de las referidas CPH al cumplimiento de dos condiciones: (i) habilitacin de conformidad con las Resoluciones INCUCAI n 319/2004 y 60/09; (ii) inscripcin en el Registro Nacional de Donantes, a fin de que, en caso de existir un paciente en nuestro pas o en el exterior que necesite de un transplante de CPH, cuya compatibilidad coincida con la unidad preservada, la misma sea destinada para el alotransplante del mismo, no generando ningn tipo de resarcimiento econmico. Competencia del INCUCAL 13) Que en la ley 24193 se fijan las funciones del INCUCAI y, en cuanto al caso concierne, se establece que deber estudiar y proponer a la autoridad sanitaria las normas tcnicas a que deber responder la ablacin de los rganos y materiales anatmicos para la implantacin de los mismos en seres humanos -provenientes de cadveres humanos y entre seres humanos- y toda otra actividad incluida en la presente ley, as como todo mtodo de tratamiento y seleccin previa de pacientes que requieran transplantes de rganos, y las tcnicas aplicables a su contralor (art. 44, inc. a); y dictar, con el asesoramiento del Consejo Federal de Salud (COSEFA), las normas para la habilitacin de establecimientos en que se practiquen actos mdicos comprendidos en la temtica, autorizacin de profesionales que practiquen dichos actos, habilitacin de bancos de rganos y de materiales anatmicos (inc. b). Asimismo, en la resolucin 610/2007 del Ministerio de Salud se entendi necesario formular las pertinentes aclaraciones que permitan dejar expresamente definidos los alcances de

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las facultades atribuidas por la ley al INCUCAI, en lo que a sus incumbencias se refiere, mediante el dictado del pertinente acto de autoridad ministerial. All se sostuvo que una adecuada interpretacin de la norma dirigida a mantener la coherencia del sistema y apoyada en el principio de especialidad en materia de competencia de los rganos y entes administrativos, indica que todo rgano cuenta con las facultades expresas atribuidas por la ley y tambin con aquellas que resultan necesarias para cumplir con sus objetivos. Por ello, resolvi que se entendan comprendidas dentro del mbito de competencia del INCUCAI, a los fines de la aplicacin de la ley 24193 (t.o. ley 26066), las actividades vinculadas con la utilizacin de clulas de origen humano para su posterior implante en seres humanos. Conclusin 14) Que de la resea normativa efectuada, resulta con claridad que la actividad vinculada a la conservacin de CPH con destino a un eventual transplante autlogo se rige por ley de transplante 24193, que deja librada a la voluntad del donante vivo la determinacin del destinatario de rganos, tejidos o clulas (naturalmente para transplante autlogo o con destino a personas relacionadas -art. 14 ley citada-, segn el caso). Se concluye entonces que aquella limitacin exige ineludiblemente la intervencin del Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12, CN). A esta altura del anlisis se debe tener especialmente en cuenta, que la regla segn la cual es invlido privar a alguien de lo que la ley no prohbe, ha sido consagrada en beneficio de los particulares (art. 19 de la CN) no de los poderes pblicos, los cuales, para actuar legtimamente, requieren una norma de habilitacin (CS Fallos 318:1967), resultando apropiado especificar que en materia de derechos individuales (tales los implicados en el caso bajo anlisis), los mismos pueden ser limitados o restringidos por ley formal del Congreso de la Nacin de conformidad con lo dispuesto en el art. 14 de la Carta Magna (CS Fallos 324:4048), de tal modo que el Estado Nacional se encuentra en estos aspectos sujeto al principio de legalidad, y en lo que al caso interesa, ello impone la sumisin de las normas reglamentarias a la ley que habilita su dictado (art. 31 de la CN; CS Fallos 307:1083). Y en este orden de razonamiento, ha de reconocerse que la reglamentacin que se dicte debe ajustarse a los principios rectores y derechos consagrados en la norma de habilitacin, ya que lo contrario importara vulnerar los derechos reconocidos en aquella, desvirtuando el principio de razonabilidad de la reglamentacin y el art. 28 CN que proscribe la alteracin y restriccin indebida a los derechos acordados, por el ejercicio de la funcin reglamentaria, pues en definitiva los reglamentos deben preservar el contenido, alcances y finalidad de las prerrogativas legalmente acordadas (CS Fallos 318:1707). Desde esta perspectiva, la restriccin a los derechos de los progenitores (ejercidos -inicialmente- en nombre y representacin de su hijo por nacer, y en la actualidad, puntualmente referidos a la menor representada por la Sra. Defensora Pblica Oficial) en punto a la disposicin autloga de CPH, as como la imposicin de su forzosa donacin con fines de empleo alognico -establecidos en la resolucin INCUCAI N 69/2009-, configura un claro exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias conferidas al referido organismo, por cuanto aparte de generar un supuesto de donacin forzosa de rganos, tejidos o materiales anatmicos, (contrariando as las previsiones contenidas en los arts. 15 y 19 de la ley 24193), altera gravemente el contenido de la ley sustancial que regula la materia, al subvertir su espritu y finalidad, en tanto consagra limitaciones (respecto de la disposicin con fines autlogos) que en su

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concreto resultado comportan una negacin a los derechos reconocidos en el marco regulatorio general (v. al respecto Consid. V de este voto), contrariando de tal modo la jerarqua normativa y derogando o modificando total o parcialmente su texto, todo lo cual determina su descalificacin constitucional. Sobre dicha base, la restriccin de este derecho por parte del INCUCAI configura un exceso de las facultades reglamentarias del referido organismo, en tanto altera la ley, subvirtiendo su espritu y finalidad perseguidos, contrariando la jerarqua normativa y derogando o modificando total o parcialmente el texto. 15) Que lo expuesto resulta suficiente para hacer lugar a la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la resolucin 69/2009, siendo inoficioso pronunciarse sobre la razonabilidad de su contenido, aspecto que por otra parte resulta ajeno al estrecho marco de conocimiento del amparo; mxime cuando no se ha puesto en tela de juicio la constitucionalidad de la poltica sanitaria involucrada en la obtencin y distribucin de tejidos y piezas anatmicas (ley 24193 y modificatoria). En mrito de los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Sra. Defensora Publica Oficial en la representacin promiscua ejercida respecto de la menor D. Z. A., revocar la resolucin apelada y declarar la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la resolucin INCUCAI 69/2009. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (arts. 68 y 279, CPCCN). Por ello se resuelve: I. Admitir el recurso interpuesto por la Sra. Defensora Publica Oficial a fs.158/161 -en la representacin promiscua ejercida respecto de la menor D. Z. A., y revocar la resolucin apelada. II. Declarar la inconstitucionalidad de los arts. 6, 8 y 9 de la resolucin INCUCAI 69/2009 respecto de la sangre de cordn umbilical y placenta, colectada con motivo del nacimiento de la Srta. D. Z. A... Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada. Se deja constancia que la Vocala IV de esta Sala se encuentra vacante. Regstrese, notifquese personalmente o por cdula a las partes y a los Ministerios Pblicos intervinientes con remisin a los autos y oportunamente devulvase a primera instancia.Luis M. Mrquez.- Jos L. Castieira. (Sec.: Carlos J. Massia).

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Celacos: S. , M. A y otros, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, 15/10/2010 como puntualiz el juzgador, las disposiciones que rigen lo relativo a la atencin de la salud de las personas por parte de las obras sociales y -en forma similar- las entidades de medicina prepaga no contemplan la cobertura del costo resultante de la adquisicin de alimentos, ms all de las caractersticas particulares que stos pudieran presentar y de las necesidades que cada sujeto pueda requerir en casos concretos. No es posible realizar la asimilacin que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los frmacos. De acuerdo con el Cdigo Alimentario Argentino, los primeros comprenden a todas las substancias o mezclas de ellas que, ingeridas por el hombre, aporten a su organismo los materiales y la energa necesarios para el desarrollo de sus procesos biolgicos, incluyendo tambin aquello que se ingiere por hbito, costumbres o como coadyuvantes, tengan o no valor nutritivo. Por su parte, en el mbito de los frmacos se debe reputar comprendidas las sustancias que enumera el art. 1 de la ley 16.463: drogas, productos qumicos, reactivos, formas farmacuticas, medicamentos, elementos de diagnstico y todo otro producto de uso y aplicacin en la medicina humana. A juicio del Tribunal, el hecho de que no exista un tratamiento farmacolgico para la celiaqua no basta para imponer a la demandada la obligacin de solventar una parte del costo de los alimentos que debe ingerir la menor Silva, ante la ausencia de una disposicin normativa que as lo establezca (considerando 3). si bien lo expuesto precedentemente conducira a la confirmacin de lo decidido por el a quo, se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre ltimo el Congreso Nacional sancion la ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple su reglamentacin y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstculo para su aplicacin al caso. En tal sentido, la Corte Suprema ha puesto de relieve en numerosas oportunidades que las sentencias deben atender a la situacin existente al momento de dictarse (Fallos: 318:1084; 327:4773; 328:4640 y 329:2949,

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entre otros); y por otra parte, la circunstancia de que se haya previsto la reglamentacin de una norma no significa que sea intil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda (). De otro modo, en una rbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedara supeditado a una decisin del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto por la ndole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la divisin de poderes que inspira a nuestro rgimen constitucional. Desde esta perspectiva, deviene relevante su art. 9, en tanto se relaciona en forma directa con el objeto del litigio, al establecer obligaciones para las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, as como otras entidades cuya finalidad es similar. Al contemplar la cobertura asistencial a las personas que padecen la enfermedad, se indica que ello comprende la deteccin, el diagnstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinar la autoridad de aplicacin (ver art. 9 in fine de la norma). Como se dijo, a pesar de no contarse an con la reglamentacin mencionada al final de dicho artculo, se prev all una prestacin especfica, que consiste en la cobertura de las harinas y premezclas que no contienen gluten, aunque ello no se extiende a otros alimentos que sean aptos para el consumo de quienes padecen la enfermedad. En funcin de esta premisa, estima el Tribunal que la pretensin debe admitirse con el alcance indicado, esto es, limitada a la cobertura de los productos mencionados, de conformidad con la legislacin vigente. As, de acuerdo con lo reclamado en el escrito inicial, donde se pidi un descuento similar al ofrecido para los medicamentos, la demandada deber reintegrar a los actores un porcentaje idntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general lo que deber ser determinado en la etapa de ejecucin, dada la inexistencia de pruebas al respecto en la causa- en la compra de harinas y premezclas libre de gluten (considerando 4).

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Buenos Aires, 15 de marzo de 2010. VISTO: el recurso de apelacin interpuesto a fs. 168/169, con la adhesin de fs. 187, cuyo traslado fue contestado a fs. 184/186, contra la sentencia de fs. 168/169; y CONSIDERANDO: 1) Que el seor juez rechaz la accin promovida por M. A. S., M. N. V. y P. M. S. contra Organizacin de Servicios Directos Empresarios OSDE, absolviendo a sta de la pretensin enderezada a obtener un descuento en la compra de productos alimenticios aptos para celacos, similar al que se ofrece a todos sus beneficiarios para la adquisicin de medicamentos. Tal decisin motiv el recurso de los actores, quienes sealaron errores en el pronunciamiento, enfatizando que no existe remedio para la enfermedad en cuestin sino un tratamiento, que consiste en observar una dieta libre de gluten. Adujeron no haber solicitado una cobertura de las necesidades alimenticias de la menor sino lo que consideran prestaciones de salud igualitarias, criticando adems que se hubiera considerado la situacin econmica del coactor S. como elemento de juicio. El traslado de estos agravios fue replicado por la demandada en los trminos que surgen de la presentacin obrante a fs. 184/186. 2) Que as propuestas las cuestiones a decidir, cabe destacar inicialmente que algunas crticas que los actores dirigen a distintos aspectos del fallo atacado carecen de relevancia a los efectos que aqu corresponde examinar. As, lo concerniente a la afirmacin de que la nia es celaca desde el ao 2001 no tiene incidencia alguna en la decisin adoptada por el a quo, de modo que su acierto o error resulta intrascendente. Por otra parte, lo dicho acerca del reclamo de 3) Que, como puntualiz el juzgador, las disposiciones que rigen lo relativo a la atencin de la salud de las personas por parte de las obras sociales y -en forma similar- las entidades de medicina prepaga no contemplan la cobertura del costo resultante de la adquisicin de alimentos, ms all de las caractersticas particulares que stos pudieran presentar y de las necesidades que cada sujeto pueda requerir en casos concretos. No es posible realizar la asimilacin que pretenden los actores entre ciertos alimentos y los frmacos. De acuerdo con el Cdigo Alimentario Argentino, los primeros comprenden a todas las substancias o mezclas de ellas que, ingeridas por el hombre, aporten a su organismo los materiales y la energa necesarios para el desarrollo de sus procesos biolgicos, incluyendo tambin aquello que se ingiere por hbito, costumbres o como coadyuvantes, tengan o no valor nutritivo. Por su parte, en el mbito de los frmacos se debe reputar comprendidas las sustancias que enumera el art. 1 de la ley 16.463: drogas, productos qumicos, reactivos, formas farmacuticas, medicamentos, elementos de diagnstico y todo otro producto de uso y aplicacin en la medicina humana. A juicio del Tribunal, el hecho de que no exista un tratamiento farmacolgico para la celiaqua no basta para imponer a la demandada la obligacin de solventar una parte del costo de los alimentos que debe ingerir la menor Silva, ante la ausencia de una disposicin normativa que as lo establezca. cobertura de alimentacin libre de gluten podr ser visto como una simplificacin del objeto litigioso, pero en esencia no se aparta de lo solicitado: la solicitud de un descuento similar al ofrecido para la adquisicin de frmacos, al momento de adquirir los productos alimenticios aptos para celacos (fs. 65).

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4) Que si bien lo expuesto precedentemente conducira a la confirmacin de lo decidido por el a quo, se debe tener en cuenta que el 2 de diciembre ltimo el Congreso Nacional sancion la ley 26.588, promulgada de hecho el 29 del mismo mes. El hecho de que la norma contemple su reglamentacin y que ello no se haya concretado hasta la fecha no es obstculo para su aplicacin al caso. En tal sentido, la Corte Suprema ha puesto de relieve en numerosas oportunidades que las sentencias deben atender a la situacin existente al momento de dictarse (Fallos: 318:1084; 327:4773; 328:4640 y 329:2949, entre otros); y por otra parte, la circunstancia de que se haya previsto la reglamentacin de una norma no significa que sea intil o totalmente inaplicable mientras ello no suceda (confr. Bidart Campos, G.J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, 1 reimpr., t. I, p. 111). De otro modo, en una rbita tan sensible como el derecho a la salud, el efectivo goce de ese derecho, plasmado en el caso en una ley formal, quedara supeditado a una decisin del Poder Ejecutivo. Ello no es admisible, tanto por la ndole del derecho involucrado -relacionado con el derecho a la vida, como lo sostuvo la Corte Suprema, por ejemplo en Fallos: 323:3229- como desde una perspectiva institucional, atendiendo a la divisin de poderes que inspira a nuestro rgimen constitucional. Desde esta perspectiva, deviene relevante su art. 9, en tanto se relaciona en forma directa con el objeto del litigio, al establecer obligaciones para las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, as como otras entidades cuya finalidad es similar. Al contemplar la cobertura asistencial a las personas que padecen la enfermedad, se indica que ello comprende la deteccin, el diagnstico, el seguimiento y el tratamiento de la misma, incluyendo las harinas y premezclas libre de gluten, cuya cobertura determinar la autoridad de aplicacin (ver art. 9 in fine de la norma). Como se dijo, a pesar de no contarse an con la reglamentacin mencionada al final de dicho artculo, se prev all una prestacin especfica, que consiste en la cobertura de las harinas y premezclas que no contienen gluten, aunque ello no se extiende a otros alimentos que sean aptos para el consumo de quienes padecen la enfermedad. En funcin de esta premisa, estima el Tribunal que la pretensin debe admitirse con el alcance indicado, esto es, limitada a la cobertura de los productos mencionados, de conformidad con la legislacin vigente. As, de acuerdo con lo reclamado en el escrito inicial, donde se pidi un descuento similar al ofrecido para los medicamentos, la demandada deber reintegrar a los actores un porcentaje idntico al que reconoce para la compra de medicamentos en general -lo que deber ser determinado en la etapa de ejecucin, dada la inexistencia de pruebas al respecto en la causa- en la compra de harinas y premezclas libre de gluten. En mrito a lo expuesto, SE RESUELVE: revocar la sentencia apelada, admitindose la accin deducida con el alcance que surge del considerando precedente. Teniendo en cuenta las particularidades del caso y la incidencia que ha tenido en su resolucin una ley dictada con posterioridad tanto al dictado del fallo de fs. 168/169 como al planteo del recurso, las costas de ambas instancias debern ser soportadas en el orden causado, dejndose sin efecto las regulaciones practicadas por el a quo (arts. 68, 69 y 270 del Cdigo Procesal). Regstrese, notifquese y devulvase. Ricardo Vctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman - Santiago B. Kiernan.

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Glucemia (estricto control de la enfermedad): Braguinsky c/OSPJN s/amparo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, 07/06/2011 el Tribunal debe ponderar que el mdico tratante indic a la paciente control estricto Glucemia con 4 tomas diarias (cfr. fs. 32). En ese contexto, el riguroso control de sus niveles de glucemia se relaciona de manera directa con el tratamiento de la grave enfermedad que padece (diabetes). Por lo dems, la limitacin en la cantidad de controles de los niveles de glucemia podra afectar la salud de la afiliada, dado que no resulta azaroso que el mdico haya indicado un control estricto de la enfermedad. Por ello debe otorgarse supremaca al derecho a la salud del paciente y, en consecuencia, corresponde revocar la resolucin apelada, otorgando cobertura total (100% del costo) de las tirillas reactivas para control de glucemia indicadas por el mdico tratante (4 tomas diarias) (considerando 5).

Buenos Aires, junio 7 de 2011. Considerando: 1.- La resolucin apelada rechaz la demanda incoada y, por lo tanto, absolvi a la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin de la pretensin deducida por la Sra. Mara Cecilia Braguinsky. Las costas fueron distribuidas en el orden causado. La parte actora se agravi porque, sostiene, las 800 tiras reactivas que le entrega la obra social no alcanzan para cubrir los controles que debe efectuarse y que se encuentra en riesgo su vida en atencin a la enfermedad que padece (diabetes). Afirm que el mdico tratante le

indic como tratamiento el control glucmico con la periodicidad de 4 veces diarias. 2.- En primer lugar, cabe destacar que no est discutida en el sub lite la condicin de la actora de afiliada a la obra social -fs. 199- ni la necesidad de la provisin de las tirillas reactivas para control de glucemia -4 tomas diarias-, segn la indicacin del mdico tratante (cfr. fs. 32). Se cuestiona, en cambio, la obligacin de la demandada de otorgar la cobertura total del costo de las tirillas. 3.- As, debe recordarse -en primer trminoque el art 28 de la ley 23.661 establece que los agentes del seguro debern desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de sa-

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lud (confr. fs. 1; esta Sala, doctr. causa 7841 del 7-2- 2001, entre muchas otras). Por otra parte, a partir de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional por el art. 75 inc 22 de la Carta Magna, que asigna tal calidad a los tratados que enumera. Entre ellos, el art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y bienestar y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (esta Sala, causa 798/05 del 27.12.05). En el mismo sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica correspondiente al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad (causa 798/05 antes citada). A su vez, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los Estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad (causa 798/05 antes citada). En procura de la consecucin de los mismos fines, el art. 75 inc. 23 de la Constitucin Nacional, establece -en cuanto aqu resulta pertinente- entre las atribuciones del Congreso, legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En este mismo orden de ideas, no es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, respecto de la cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (confr. Corte Suprema, Fallos: 323:3229 y esta Sala, causa 798/05 antes citada). 4.- Por otra parte, cabe recordar que el Programa Mdico Obligatorio (PMO) fue concebido como un rgimen mnimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolucin 201/02 y 1991/05 del Ministerio de Salud). Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitacin para los agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeracin no taxativa de la cobertura mnima que los beneficiarios estn en condiciones de exigir a las obras sociales (cfr. esta Sala, doctr. causas 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06, entre otras), y el mismo contiene un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (cfr. esta Sala, causas 8545 del 6-11-01, 630/03 del 15-4-03 y 14/2006 del 27-4-06). 5.- En ese estado, el Tribunal debe ponderar que el mdico tratante indic a la paciente control estricto Glucemia con 4 tomas diarias (cfr. fs. 32). En ese contexto, el riguroso control de sus niveles de glucemia se relaciona de manera directa con el tratamiento de la grave enfermedad que padece (diabetes).

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Por lo dems, la limitacin en la cantidad de controles de los niveles de glucemia podra afectar la salud de la afiliada, dado que no resulta azaroso que el mdico haya indicado un control estricto de la enfermedad. Por ello debe otorgarse supremaca al derecho a la salud del paciente y, en consecuencia, corresponde revocar la resolucin apelada, otorgando cobertura total (100% del costo) de las tirillas reactivas para control de glucemia indicadas por el mdico tratante (4 tomas diarias). Por todo lo expuesto, se resuelve: Revocar la sentencia de fs. 210/212 y, en consecuencia, admitir la demanda interpuesta contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin. En consecuencia, se ordena a la demandada que en el plazo de cinco das de notificada de la presente otorgue cobertura total (100% del costo) de las tirillas reactivas para control de glucemia que indica el mdico tratante (4 tomas diarias). Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado atendiendo a las particularidades que present la cuestin (arts. 68 y 69 del Cdigo Procesal). La Dra. Mara Susana Najurieta no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia compensatoria de feria (art. 109 del R.J.N.).- Francisco de las Carreras.- Martn Diego Farrell.

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Fertilizacin asistida: Arce Blanco, Lorena Anglica Mara- Mazzaferri, Germn Diego c/OSPJN, Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, Sala III, 13/12/2011 Las constancias mdicas incorporadas al sub judice demuestran que a Lorena Arce Blanco se le diagnostic Factor tubo-peritoneal. Sndrome adherencial y que Germn Mazzaferri padece astenoterastospenia, sin presentar respuestas favorables al tratamiento mdico seguido con anterioridad. En el resumen de historia clnica expedido por Perinat se prescribe a la ICSI como nico procedimiento de fertilidad asistida viable y acorde a las singulares circunstancias de la actora (considerando 2.1.2 del voto del doctor Vallefn). estn comprometidos derechos esenciales consagrados en la Ley Fundamental.Y por otro, que la cuestin a resolver no requiere de ms debate o prueba para tener por acreditadas las patologas de los amparistas, el mtodo clnico indicado por los facultativos y las sistemticas denegatorias opuestas por la obra social, que al actuar como lo hizo incurri en una conducta ilegtima y reida con las normas constitucionales y reglamentaciones sanitarias universales (considerando 2.1.3 del voto del doctor Vallefn). aun frente a la probabilidad de que existiera otro conducto judicial para formular la peticin de autos, ello tampoco puede erigirse como un obstculo para la admisibilidad de la accin de amparo si esas otras vas son menos aptas para la proteccin urgente de los derechos que se deben reparar. Eso es, precisamente, lo que ocurre en el cato, ya que someter la discusin a un proceso ordinario redundara en un claro perjuicio a los amparistas -que hoy tienen 38 y 41 aos de, edad- por la frustracin irreversible de la posibilidad de procrear (considerando 2.1.4 del voto del doctor Vallefn). las prestaciones que reconoce el Programa Mdico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretacin importara cristalizar en un momento histrico, la evolucin continua, incesante y natural que se produce en el mbito de la medicina y en la nocin de calidad de vida que es esencialmente cambiante (cfr. CNC; Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05).

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En virtud de ello y a la luz del carcter flexible del Programa Mdico Obligatorio, se indic que no puede desconocerse el acceso -a las tcnicas de fertilizacin como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del derecho a la procreacin, mxime-, cuando la implementacin del mtodo ICSI tiene un desarrollo de ms de veinte aos y desde entonces ha sido un gran avance para superar las patologas que generan infertilidad. Por caso, la Organizacin Mundial de la Salud, en la primera Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecucin de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha sealado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de ofrecer servicios de planificacin familiar de alta calidad, incluidos servicios a personas con problemas de infertilidad (en publicacin Aceleracin del avance hacia objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicacin de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva) (considerando 2.4.2 del voto del doctor Vallefn). a) La naturaleza de los derechos involucrados, la suficiencia de las constancias probatorias para tener por acreditadas las patologas de los accionantes y la sostenida negativa arbitraria de la obra social para la cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida ICSI hacen que estn reunidos todos los presupuestos de admisibilidad para que el conflicto sea dirimido por la va del amparo. b) Atento que la obra social demandada no est alcanzada por el Sistema Nacional de Obras Sociales y que se encuentra excluida de la auditoria y supervisin del Ministerio de Salud de la Nacin, ste carece de legitimacin pasiva para discutir sobre el objeto del pleito y para que le sea impuesta una obligacin que la ley no le fija. c) El argumento de la demandada atinente a que la prestacin solicitada por los actores no est incluida en el Programa Mdico Obligatorio pierde fuerza a poco que s lo contrasta con la circunstancia de que los derechos en juego trascienden el orden positivo vigente y con la creciente tendencia -por ahora provincial- a la incorporacin por va legislativa de las tcnicas de reproduccin asistida como parte de las coberturas clnicas a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga. d) A la luz de la adecuada exgesis del principio constitucional de separacin de poderes no hay en el caso una intromisin judicial en esferas ajenas ni una actualizacin del piso prestacional del sistema sanitario (considerando IV del voto del doctor Vallefn).

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///la ciudad de La Plata, a los 13 das del mes de diciembre del ao dos mil once, reunidos en Acuerdo los seores Jueces que integran la Sala Tercera de sta Cmara Federal de Apelaciones de La. Plata, toman en consideracin el expediente n 18053/11, caratulado: ARCE BLANCO, Lorena Anglica Mara - MAZZAFERRI, Germn Diego c/O.S.P.J.N. Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin s/amparo ley 16.986, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia n 4 de esta ciudad, Secretaria n10. Practicado el pertinente Sorteo el orden de votacin result: doctores Carlos Alberto Vallefn, Carlos Alberto Nogueira y Antonio Pacilio. El doctor Vallefn dijo: 1. Antecedentes Lorena Anglica Amalia Arce Blanco y Germn Diego Mazzaferri promovieron accin de amparo contra la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin-Corte Suprema de Justicia de la Nacin y, subsidiariamente, contra el Ministerio de Salud y Ambiente de la Nacin a fin de que se les brinde la cobertura integral del tratamiento de fertilizacin asistida y medicacin necesaria, que se llevar a cabo a travs del mtodo de inseminacin denominado ICSI (Micro inyeccin intracitoplsmica de espermatozoide). Segn el relato que se desprende del escrito inicial, en el ao 2009 los actores comenzaron a realizarse estudios mdicos con el objetivo de ser padres. Arce Blanco fue sometida a una intervencin quirrgica por habrsele diagnosticado Factor tubo peritoneal, sndrome adherencial y su marido debi recibir medicacin por presentar astenoterastospermia. Desde all iniciaron sus sistemticas presentaciones ante la obra social demandada. La primera, del mes de corriente, para que por trmite de excepcin se le autorice el tratamiento y la entrega de los medicamentos Puregon 600, Pregnyl y Progest 200, con el fin de llevar a cabo una inseminacin intrauterina. La segunda, del mes de marzo, para que la obra social reconsidere la decisin que rechaz su peticin primigenia. Sin embargo, con posterioridad a dichas presentaciones la actora se hizo nuevos estudios en el Centro de Diagnstico Obsttrico y Ginecolgico Perinat. Sus resultados fueron concluyentes y expresados en el resumen de historia clnica en estos trminos: Debido qu transcurri un ao con trompas permeables y espermogramas que no han mejorado a pesar del tratamiento indicado, los antecedentes de la paciente, su edad, se indica- la realizacin de procedimiento de Reproduccin Asistida de alta Complejidad, FIV con tcnica de ICSI. Finalmente, la cobertura de ese tratamiento tambin le fue denegada por la obra social demandada y ello deriv en la interposicin de la accin de amparo que dio, origen a este pleito, donde los actores sustentan su pretensin en normas constitucionales y, en precedentes jurisprudenciales de distintos tribunales. A fs. 68/73 el Ministerio de Salud de la Nacin present el informe circunstanciado del art. 8 de 14 ley 16.986. En lo sustancial, aqul plante su falta de legitimacin pasiva sobre la base de que la obra social no se encuentra bajo la rbita de su competencia. Postul la inadmisibilidad de la va del amparo por la ausencia de los presupuestos excepcionales que la habilitan y requiri el rechazo de la demanda por la falta de inclusin en el Programa Mdico Obligatorio del tratamiento de fertilizacin peticionado. La Obra Social del Poder Judicial de la Nacin hizo lo propio: a fs. 90/97 y vta. Tambin adujo la inadmisibilidad de la va, elegida y con apoyo en diversas argumentaciones solicit la desestimacin de la accin. En particular, re-

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salt que no hay plexo legal que contemple la obligatoriedad de brindar la cobertura del tratamiento ICSI, que la temtica excede el marco de la ciencia jurdica y que est inserta en un debate biotico por las problemticas inconclusas que genera, como el congelamiento de embriones, el diagnstico gentico preimplantacional, su financiamiento, etctera. Luego, la demandada explic los riesgos que el empleo de 1a tcnica le traera aparejada a la actora embarazos mltiples, hemorragias y partos prematuros, entre otros- y aleg que su negativa a la cobertura se inscribe en el marco de la resolucin 817/03, que acompa en copia. Cabe sealar, por ltimo, que la Defensora Oficial en representacin de los actores contest la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por el Ministerio de Salud de la Nacin (fs. 112/113 y vta.). II. La sentencia recurrida El seor juez de grado rechaz la excepcin de falta de legitimacin pasiva articulada e hizo lugar a la accin de amparo, ordenando a las codemandadas a que otorguen la cobertura del tratamiento de fertilizacin a travs del, mtodo ICSI en favor de los actores. A su vez, su orden en atencin impuso las costas del proceso por su orden en atencin a la naturaleza novedosa de la cuestin (fs. 115/117 y vta.). III. Los agravios Contra ese pronunciamiento dedujeron sendos recursos de apelacin la parte actora (fs. 126/127), la representante del Ministerio de Salud de la Nacin (fs. 131/133 y vta.) y el apoderado de la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin (fs. 134/139). El agravio de los actores se circunscribe modo en que fueron impuestas las costas, las que a su entender deLas pautas all sentadas, presentadas sintticamente, son: a) el derecho a la salud est ntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de autonoma personal; b) los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional reafirman el derecho a la preservacin de la salud y tornan imperativa la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones bieron ser fijadas a los demandados vencidos en tanto sus conductas ilegitimas y arbitrarias fueron las que obligaron a impulsar este juicio. En su memorial el ente ministerial insiste en su falta de legitimacin pasiva, objeta que la sentencia le impone una carga que no est obligado a cumplir y solicita que la condena sea revocada a su respecto. Por su parte, la obra social reitera la ausencia de los presupuestos de admisibilidad de la va del amparo y trae a colacin la existencia de aspectos ticos que no fueron ponderados por el a quo, como ser la generacin de embriones sobrantes con un destino incierto, en contradiccin con la manda que tiene el Estado de velar por los derechos de las personas desde el momento de la concepcin. Por ltimo, resalta que la decisin apelada fractura patrimonialmente el sistema de cobertura asistencial y sustituye la voluntad del legislador, avanzando indebidamente sobre las facultades que la Constitucin Nacional le reconoce slo al Poder Legislativo. IV. Consideracin de los agravios 1. Conceptos preliminares. El derecho a la salud y el derecho a la salud reproductiva. 1.1. Este Tribunal en numerosos precedentes ha destacado el marco constitucional del derecho, a la salud segn la jurisprudencia de la Corte Suprema, y el derecho internacional de los derechos humanos

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positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las obras sociales o las empresas de medicina prepaga; c) en la actividad de estas ltimas ha de verse una proyeccin de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 bis de la Constitucin Nacional confiere carcter integral. 1.2. Siguiendo la lnea de otros tantos precedentes de esta Sala anlogos al sub judice, aquellos parmetros se complementan con los que siguen: a) el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atencin sanitaria pertinente, definindose a aquella como un estado general de bienestar fsico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos; b) esa prerrogativa est inevitablemente unida al derecho de fundar una familia y al de su proteccin por parte de la sociedad y el Estado, que tambin gozan de jerarqua constitucional; c) como corolario de lo anterior, la Organizacin Mundial de la Salud incluy expresamente en el listado de enfermedades a la infertilidad, o sea, al funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de todas las razas y niveles socioeconmicos de la posibilidad biolgica de crear una familia. 2. La aplicacin de las pautas precedentes al caso de autos. Sentadas las pautas que anteceden examinar de manera conjunta los recursos deducidos por las partes. 2.1. La inadmisibilidad de la va del amparo. 2.1.1. De principio, cabe recordar que la Corte Suprema ha resuelto que el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Ley Fundamental. En este sentido, la Corte ha dicho reiteradamente que tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos (Fallos: 321:2823) y ha explicitado la imprescindible necesidad de ejercer esa va excepcional para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y de la salud (Fallos: 325:292 y sus citas). Ello debe conectarse con otra jurisprudencia del Alto Tribunal, que seala que si es posible inferir que se ocasionar un dao grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestin a otros procedimientos, los jueces han de abrir la va del amparo (Fallos 327:2413, del dictamen del Procurador General al que remiti la mayora), siendo que la existencia de otras alternativas ms idneas no puede establecerse sino con referencia a las circunstancias del caso. (Fallos: 318:1154, consid. 5). 2.1.2. Las constancias mdicas incorporadas al sub judice demuestran que a Lorena Arce Blanco se le diagnostic Factor tubo-peritoneal. Sndrome adherencial y que Germn Mazzaferri padece astenoterastospenia, sin presentar respuestas favorables al tratamiento mdico seguido con anterioridad. En el resumen de historia clnica expedido por Perinat se prescribe a la ICSI como nico procedimiento de fertilidad asistida viable y acorde a las singulares circunstancias de la actora (fs. 17 y 19/22). A su vez, no est discutido que la obra social demandada rechaz todos los pedidos que la pareja realiz para conseguir la cobertura de la intervencin (fs. 14/18). 2.1.3. Este singular marco fctico demuestra, por un lado, que estn comprometidos derechos esenciales consagrados en la Ley Fundamental. Y por otro, que la cuestin a resolver no requiere de ms debate o prueba para tener por acreditadas las patologas de los amparistas, el mtodo clnico indicado por los facultativos y las sistemticas denegatorias opuestas por la obra social, que al actuar como lo hizo incurri

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en una conducta ilegtima y reida con las normas constitucionales y reglamentaciones sanitarias universales a las que antes alud. 2.1.4. Por ltimo, he de sealar que aun frente a la probabilidad de que existiera otro conducto judicial para formular la peticin de autos, ello tampoco puede erigirse como un obstculo para la admisibilidad de la accin de amparo si esas otras vas son menos aptas para la proteccin urgente de los derechos que se deben reparar. Eso es, precisamente, lo que ocurre en el caso, ya que someter la discusin a un proceso ordinario redundara en un claro perjuicio a los amparistas. -que hoy tienen 38 y 41 aos de, edad- por la frustracin irreversible de la posibilidad de procrear. 2.3. La falta de legitimacin pasiva del Ministerio de Salud de la Nacin. 2.3.1. La adecuada decisin del punto aconseja repasar los fundamentos invocados tanto por los accionantes como por el a quo para legitimar pasivamente al ente ministerial en este proceso. 2.3.2. Los primeros dijeron: El Estado Nacional debe responder ente la omisin de la Obra Social, y en consecuencia, debe proveer la prestacin con la urgencia y oportunidad que el caso exige (sin liberar a la Obra Social de sus obligaciones), ya que es el encargado de velar por el cumplimiento de los derecho constitucionales que amparan la vida y la salud, y de asegurar la continuidad de su tratamiento. Fundaron su aserto en que el acceso al mtodo de fertilizacin motivo de este Amparo, debe ser entendido como deber positivo reparador para remediar la violacin a nuestro derecho a la salud reproductiva (Ver fs. 43 y vta., nfasis original). 2.3.3. .E1 juez rechaz la excepcin de falta de legitimacin opuesta por el Ministerio de Salud de la Nacin sobre la base de que la solucin final del objeto de autos lo alcanza por tener responsabilidad y/o competencia en su cumplimiento (Ver Considerando I). 2.3.4. Esta Sala sostuvo en numerosos precedentes la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, mxime cuando el obligado directo -como las obras sociales y las empresas medicina prepaga- por distintas razones ajenas al necesitado no le presta en forma inmediata la asistencia de que se trate. En tal sentido y con apoyo en jurisprudencia de otros tribunales, se ha sealado que el Estado Nacional no puede desentenderse de su obligacin de preservar el derecho a la salud, pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud y de asegurar la continuidad de los tratamientos que se necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforma el sistema sanitario en el pas (conf. expte. N 17.328 DellOrso, Julio H. c/ P.A.M.I. y otro s/Accin de Amparo, del 06/09/10, y sus remisiones, entre muchos otros). 2.3.5. Sin embargo, las singulares constancias fcticas de la causa y la interpretacin armnica de las pautas normativas vigentes conducen -mi juicio- a una solucin diferente. En efecto, la Ley de Ministerios (texto segn decreto 828/2006) prescribe que compete al Ministerio de Salud -en lo que reviste inters- entender en la elaboracin, aplicacin, ejecucin y fiscalizacin de los regmenes de mutuales y de obras sociales comprendidas en las leyes Nros. 23.660 y 23.661.

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La obra social demandada en el sub judice no est alcanzada por dicho bloque legal. Su funcionamiento y contralor fueron expresamente excluidos de la ley 23.660 a travs de la reforma producida con la ley 23.890. No se encuentra inserta, pues, en el Sistema Nacional de Obras Sociales, y por ende, no est abarcada por la auditora y supervisin del Ministerio de Salud de 1a Nacin. De hecho, el art. 1 de su estatuto dispone que se trata de un organismo con autonoma de gestin, individualidad administrativa y financiera y que funcionar bajo la dependencia directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (todos los resaltados me pertenecen). 2.3.6. En este esquema, resulta claro que el ente ministerial no posee competencia material ni de control para verificar la legitimidad de los actos de la obra social demandada ni tiene potestad decisoria y/o ejecutiva para encauzar su funcionamiento segn las directrices impresas por las leyes. 23.660 y 23.661. Es decir, no reviste la condicin de sujeto pasivo idneo o habilitado por la ley para discutir sobre el objeto del pleito ni para intervenir en el cumplimiento de la manda judicial, -ni siquiera a ttulo subsidiario. Por tanto, juzgo que corresponde revocar en este punto la sentencia apelada y hacer lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva articulada por e1 Ministerio de Salud de la Nacin, con costas, de ambas instancias por su orden atento que los actores tuvieron razones para litigar como lo hicieron en virtud, de los mismos lineamientos desarrollados en el considerando IV.2.3.4.. 2.4. La falta de inclusin en el Programa Obligatorio de la prestacin solicitada. 2.4.1. Despejado lo anterior, la crtica de la obra social encaminada a que no corresponde achacrsele una obligacin prestacional que la reglamentacin de su actividad ni el Programa Mdico Obligatorio le imponen, reedita un planteo qu este Tribunal trat en numerosos precedentes (in re Crestanello, Mara Cecilia y otro c/OSDE, BINARIO s/Amparo; expte. 16.938, del 30/03/10, entre otros) sin que se aprecien en el caso razones que autoricen a apartarse de lo all resuelto. 2.4.2. En efecto, el Estado Nacional defini el Programa Mdico Obligatorio sealando que constituye un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto (considerando 31 de la. Resolucin 935/2000, nfasis aadido). As, debe quedar garantizado el mecanismo para la actualizacin del Programa Mdico Obligatorio en virtud del carcter dinmico del conocimiento cientfico, estableciendo una metodologa de anlisis para la incorporacin de tecnologas que asegure la probada; eficacia de todo procedimiento diagnstico o teraputico a financiar por la Seguridad Social (considerando 81 de dicha Resolucin 939/2000, nfasis agregado). Con lo cual, que los Agentes del Seguro son responsables de la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud de sus beneficiarios y no meros financiadores de las prestaciones (considerando 91, nfasis aadido). De este modo el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso bsico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas tcnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio econmico de la prctica mdica. 2.4.3. En consonancia con tal criterio se ha indicado que las prestaciones que reconoce el Programa Mdico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues semejante interpretacin impor-

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tara cristalizar en un momento histrico, la evolucin continua, incesante y natural que se produce en el mbito de la medicina y en la nocin de calidad de vida que es esencialmente cambiante (cfr. CNC; Sala E, junio 24-2005, ED 27/10/05). En virtud de ello y a la luz del carcter flexible del Programa Mdico Obligatorio, se indic que no puede desconocerse el acceso -a las tcnicas de fertilizacin como un aspecto trascendente del derecho a la salud reproductiva y, por ende, del derecho a la procreacin, mxime-, cuando la implementacin del mtodo ICSI tiene un desarrollo de ms de veinte aos y desde entonces ha sido un gran avance para superar las patologas que generan infertilidad. Por caso, la Organizacin Mundial de la Salud, en la primera Estrategia mundial sobre salud reproductiva para acelerar el avance hacia la consecucin de los objetivos y las metas internacionales de desarrollo adoptada por la 57 Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2004, ha sealado en su estrategia cinco (5) aspectos prioritarios, siendo uno de ellos el de ofrecer servicios de planificacin familiar de alta calidad, incluidos servicios a personas con problemas de infertilidad (en publicacin Aceleracin del avance hacia objetivos internacionales en salud reproductiva. Marco de aplicacin de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva). 2.4.4. Desde esta perspectiva y siguiendo sostenido por otros tribunales del pas en casos anlogos, los derechos que los amparistas estiman vulnerados trascienden el orden positivo vigente, en tanto la indagacin de su origen no remite a la letra de los textos legales sino a necesidades y posibilidades inherentes (conf. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, B.,C. y otra c/UP, 17/12/09, La Ley Online y Cmara de Apelaciones en lo contenciosoadministrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, Ayuso, Marcelo Roberto y otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, del 26/05/2008, publicado en La Ley 2009-D, 274, entre muchos otros). 2.4.5. Slo a ttulo ampliatorio, habr de mencionar a la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires; como muestra meridiana de la continua actualizacin del compendio de prestaciones mdicas. Dicho plexo legal, si bien ajeno a la aplicacin por este fuero, revela, la creciente tendencia a la incorporacin por va legislativa de las tcnicas de reproduccin asistida como parte de las coberturas mdicoasistenciales cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga, circunstancia sta que -observada en el contexto general desarrollado- le resta fuerza a los argumentos esbozados por la demandada. 2.5. La sustitucin de las funciones del Poder Legislativo. 2.5.1. Anloga suerte corrern las aseveraciones referentes a una indebida invasin de poderes de parte de la justicia. 2.5.2. Siguiendo a la jurisprudencia de 1a Corte, el principio de separacin de poderes y el necesario respeto por parte de los tribunales de 1os lmites constitucionales y legales que su competencia les impone, determina que la funcin de los jueces no alcance a interferir con el ejercicio de facultades que les son privativas a otros poderes con arreglo a lo prescripto por la Constitucin Nacional, pues de lo contrario, se hara manifiesta la invasin del campo de las potestades propias de las dems autoridades de 1a Nacin (conf. Fallos 311:2580 y sus citas). 2.5.3. Ahora bien, esos parmetros debe armonizarse con otros que, desde sus inicios, la misma Corte Seala en su exgesis constitucional. Esto es, la admisin del control encomen-

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dado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa en la medida que exista un caso o controversia judicial, potestad que debe ser observada rigurosamente para la preservacin el principio de la divisin de poderes (Fallos 320;1556 y sus remisiones). 2.5.4. El sub examine es, precisamente, el caso al que se alude en los prrafos precedentes. Ergo, no pueden compartirse las prdicas de que hay una vulneracin al principio republicano y/o que se est incurriendo en una actualizacin indebida de las prestaciones sanitarias bsicas. Antes bien, y en cumplimiento de la funcin la Ley Suprema le asigna (art. 116), el juez de primera instancia resolvi un conflicto de derechos, ponderndolos y jerarquizndolos, con un temperamento que tiene proyeccin exclusiva sobre el caso decidido, sin comprometer ni interferir en esferas ajenas y donde la pretensin esgrimida tuvo como antecedente una negativa u omisin de otra autoridad. 2.6. La omisin de los aspectos ticos involucrados. 2.6.1. Para resistir a la obligacin que le fue impuesta 1a obra social en su memorial invoca cuestiones bioticas como el estatuto moral y legal de los embriones supranumerarios, el riesgo de su manipulacin y el deber del Estado de tutelarlos desde el momento de la concepcin. Por ende -concluye- la medida lesiona diversos bienes jurdicos sobre los que ninguna certidumbre se ha aportado con los escasos elementos de conviccin arrimados a la causa. 2.6.2. Sin desconocer la relevancia de los asuntos trados a colacin por la demandada, su evaluacin excede la potestad decisoria de esta Cmara. En efecto, las sentencias de los tribunales deben ceirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas y ninguna de las incidencias que el recurrente seala son hechos actuales y/o decididos en primera instancia como para que ahora puedan constituir un agravio sujeto a revisin. El pleito, como se recuerda, se ci al equilibrio entre los derechos de los amparitas y las obligaciones asistenciales de la obra social y ello demarca la cognicin jurisdiccional (arts. 163 incs. 3 y 6 y 164 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). 2.6.3. En este orden de ideas, la hipottica generacin de embriones supranumerarios, la elucidacin de su carcter moral y/o legal y la especificacin de su destino podr ser objeto de discusin en otros mbitos, a la luz tanto del derecho extranjero como de la prolfica literatura interdisciplinaria existente (ver, por muchos, Luna Florencia, Salles Arleen: F.; Biotica: nuevas reflexiones sobre debates clsicos, Buenos Aires, 2008, Fondo de Cultura Econmica, captulo VIII). 2.7. Las costas del proceso. Dada la solucin que se alcanza en cuanto al fondo, considero que no hay razones para apartarse del principio objetivo de la derrota, y en consecuencia, las costas de primera instancia deben ser afrontadas por la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin-Corte Suprema de Justicia de la Nacin en tanto su conducta motiv la interposicin de la demanda. En lo que atae al las costas d segunda instancia, atento la falta de rplica) de los agravios del apelante, deben ser fijadas en el orden causado (art. 68 y concordantes del Cdigo Procesal Civil y Comercial). IV. Conclusin Las consideraciones precedentes extraer las siguientes conclusiones:

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a) La naturaleza de los derechos involucrados, la suficiencia de las constancias probatorias para tener por acreditadas las patologas de los accionantes y la sostenida negativa arbitraria de la obra social para la cobertura del tratamiento de fertilizacin asistida ICSI hacen que estn reunidos todos los presupuestos de admisibilidad para que el conflicto sea dirimido por la va del amparo. b) Atento que la obra social demandada no est alcanzada por el Sistema Nacional de Obras Sociales y que se encuentra excluida de la auditoria y supervisin del Ministerio de Salud de la Nacin, ste carece de legitimacin pasiva para discutir sobre el objeto del pleito y para que le sea impuesta una obligacin que la ley no le fija. c) El argumento de la demandada atinente a que la prestacin solicitada por los actores no est incluida en el Programa Mdico Obligatorio pierde fuerza a poco que s lo contrasta con la circunstancia de que los derechos en juego trascienden el orden positivo vigente y con la creciente tendencia -por ahora provincial- a la incorporacin por va legislativa de las tcnicas de reproduccin asistida como parte de las coberturas clnicas a cargo de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga. d) A la luz de la adecuada exgesis del principio constitucional de separacin de poderes no hay en el caso una intromisin judicial en esferas ajenas ni una actualizacin del piso prestacional del sistema sanitario. e) Las cuestiones referentes al estatuto moral y legal de los embriones supranumerarios, la determinacin de su destino y el riesgo de su manipulacin no son hechos actuales y/o existentes sino slo hipotticos, y por ende, no pueden ser revisados como agravio por esta Alzada. V. Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo. a) Revocar el punto 1 de la sentencia de fs. 115/117 y vta. apelada y hacer lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por el Ministerio de Salud de la Nacin, con costas por su orden atento que los actores tuvieron razones para litigar como lo hicieron. b) Confirmar el punto 2 de dicho fallo en cuanto hizo lugar a la accin de amparo y orden a la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin-Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la cobertura integral del tratamiento de fertilizacin asistida a travs del mtodo ICSI en favor de los actores. c) Revocar el punto 3 del pronunciamiento de origen imponer las costas de primera instancia a la obra social vencida. d) Fijar las costas de Alzada por su orden atento la falta de rplica de los agravios del recurrente. As lo voto. LOS DOCTORES NOGUEIRA Y PACILIO DIJERON: Que adhieren al voto precedente. Con lo que termin el acto, firmando los seores Jueces intervinientes y la Secretaria autorizante. Expte. N 18.053/11 Arce Blanco, L. y otro c/OSPJ y otro s/amparo. ///Plata, diciembre 13 de 2011. Y VISTOS: En mrito a lo que resulta del Acuerdo cuya copia autenticada antecede, SE RESUELVE: a) Revocar el punto 1 de la sentencia de fs. 115/117 y vta. apelada y hacer lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por

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el Ministerio de Salud de la Nacin, con costas por su orden atento que los actores tuvieron razones para litigar como lo hicieron. b) Confirmar el punto 2 de dicho fallo en cuanto hizo lugar a la accin de amparo y orden a la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin-Corte Suprema de Justicia de la Nacin a la cobertura integral del tratamiento de fertilizacin asistida a travs del mtodo ICSI en favor de los actores. c) Revocar el punto 3 del pronunciamiento de origen e imponer las costas de primera instancia a la obra social vencida. d) Fijar las costas de Alzada por su orden atento la falta de rplica de los agravios del recurrente. e) Regstrese, notifquese y devulvase.

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