Pre Sun Cao Labor A Bili Dade

compilaes doutrinais VERBOJURIDICO
USO E ABUSO DO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS

A PRESUNO DE LABORABIBLIDADE DO ART. 12. CT
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DR. RICARDO MIGUEL GONALVES DE OLIVEIRA

ADVOGADO MESTRANDO EM CINCIAS JURDICO ECONMICAS FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA
verbojuridico
ABRIL 2006
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2 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.
VERBOJURIDICO
Ttulo: Autor:
Uso e Abuso do Contrato de Prestao de Servios A presuno de laborabilidade do art. 12. do Cdigo do Trabalho Dr. Ricardo Gonalves de Oliveira Advogado Julho de 2007 Direito do Trabalho Verbo Jurdico - www.verbojuridico.pt | .eu | .net | .org | .com. Respeite os direitos de autor. permitida a reproduo exclusivamente para fins pessoais ou acadmicos. proibida a reproduo ou difuso com efeitos comerciais, assim como a eliminao da formatao, das referncias autoria e publicao. Exceptua-se a transcrio de curtas passagens, desde que mencionado o ttulo da obra, o nome do autor e da referncia de publicao.
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Data de Publicao: Classificao Edio: Nota Legal:
RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA
PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 3
Introduo
A qualificao contratual sempre foi um tema de eleio da doutrina, nomeadamente a delimitao dos contratos. Se em termos tericos a maior parte das vezes no h qualquer dificuldade na delimitao das fronteiras, na prtica a delimitao precisa muito difcil. Tal deve-se ao facto de a realidade ser sempre muito mais rica do que letra de qualquer preceito que o legislador prescreva, mas tambm ao facto de a mente humana ser extremamente imaginativa e no estar parada num dado momento histrico-social, tal como acontece com a letra das prescries legislativas. Se verdade que estes factos colocam srias dificuldades ao direito prescrito, tambm temos que reconhecer que se no fosse a capacidade de evoluo que se reconhece ao ser humano, a capacidade de ir mais longe, o direito ia ser um dado, no ia evoluir. O direito evolui para se adaptar constante evoluo do ser humano. No que se refere delimitao do contrato de trabalho do contrato de prestao servios necessrio referir que muito se tem escrito e discutido. Se verdade que por um lado isso significa que no falta doutrina escrita sobre o assunto, por outro lado, sinal que ainda no se alcanou um resposta consensual que possa, com preciso, delimitar os contratos em questo. J em 1959, GALVO TELLES1 se debruava sobre as dificuldades na delimitao do contrato de trabalho dos contratos afins. Desde ento, muito mais se tem escrito e muito mais se vai escrever. Estamos cientes das nossas limitaes e no somos ingnuos ao pensar que com o nosso contributo o problema da delimitao vai ficar resolvido. Apenas pretendemos fazer o ponto de situao da doutrina sobre o assunto, bem como chamar colao a jurisprudncia mais relevante. Para isso, vamos tentar delimitar o contrato de trabalho dos contratos afins, nomeadamente do contrato de prestao de servios em sentido amplo, focando os vrios elementos do contrato de trabalho. Numa segunda fase vamos focar a nossa ateno sobre a
GALVO TELLES, Contratos Civis (Projecto completo de um titulo do futuro cdigo civil portugus e respectiva exposio de motivos), In. BMJ Boletim do Ministrio da Justia, n. 83, Fevereiro 1959, pp. 114-176.
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presuno de laboralidade instituda pelo legislador portugus no art. 12. do CT. Por fim, vamos, humildemente, deixar o nosso contributo sobre como, a nosso ver, dever ser feita a delimitao do contrato de trabalho dos demais contratos.
A delimitao
O contrato de trabalho
Nos termos do art. 10. CT, o contrato de trabalho aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remunerao, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, sob a autoridade e direco destas2. Desta noo resulta a existncia de trs elementos fundamentais para a existncia de contrato de trabalho: a actividade laboral, a retribuio e a colocao do trabalhador sob a autoridade e direco do empregador, ou seja a subordinao jurdica. No que respeita actividade prestada pelo trabalhador, MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO qualifica a actividade do trabalhador como uma prestao de facto positiva (do ponto de vista da qualificao jurdica) que exige uma actuao positiva do trabalhador (do ponto de vista do cumprimento), sendo uma actividade hetero-determinada (do ponto de vista do contedo). J JORGE LEITE precisa que qualquer actividade do trabalhador pode constituir o objecto do contrato de trabalho3, constituindo a obrigao do trabalhador, normalmente, no exerccio de uma actividade, no abrangendo o resultado da actividade nem o fim prosseguido pelo empregador. Quanto retribuio, esta tem como notas essenciais, tratar-se de uma prestao de dare (do ponto de vista da qualificao jurdica) e ser a contrapartida de actividade laboral (do ponto de vista da sua extenso), podendo esta ser fixa, varivel ou fixa numa parte e varivel noutra. Por ltimo, no que respeita subordinao jurdica necessrio referir que este elemento pe em evidncia o binmio subjectivo desigual que caracteriza o vnculo laboral,
A definio constante do art. 1152. do CC ligeiramente diferente da constante do CT: Contrato de Trabalho aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remunerao, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob autoridade e direco desta. Para uma anlise das diferenas entre as duas noes consultar MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, In. Direito do Trabalho Parte II Situaes Laborais Individuais, Almedina, 2006, pp. 15-18. 3 claro que o contrato de trabalho s ser vlido face Ordem Jurdica se no violar os requisitos de cuja verificao fica dependente a validade dos contratos, previstos no art. 280. e 398./2 do CC e 117. do CT.
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focando o estado de sujeio pessoal do trabalhador perante o empregador, que se manifesta no dever de obedincia s instrues e ordens, mas tambm na sujeio do trabalhador ao poder disciplinar do empregador4. subordinao jurdica do trabalhador corresponde, no lado activo, a posio de supremacia jurdica do empregador. claro que a subordinao jurdica do trabalhador tem limites. O poder de supremacia do empregador est limitado pelo contrato celebrado, pelas normas legais e convencionais previstas na legislao aplicvel e pelos direitos, liberdades e garantias que so assegurados a todos os indivduos. No entanto, necessrio referir que estes elementos podem no estar sempre presentes ou podem estar presentes outros elementos no referidos. Por outro lado, estes elementos tm um peso desigual na caracterizao do contrato de trabalho. que ao delimitar o contrato de trabalho e os seus elementos principais tivemos como referncia o contrato de trabalho tpico, ou seja, aquele em que a actividade do trabalhador realizada nas instalaes disponibilizadas pelo empregador, durante um horrio pr-definido e sujeito s ordens e instrues do empregador, nomeadamente no que respeita ao modo de realizao da actividade a que o trabalhador est vinculado. Ora, nos dias de hoje, e como vai ser melhor analisado frente, o comum contrato de trabalho est a perder a sua importncia em resultado da flexibilizao e adaptao do mesmo s diferentes realidades laborais.
Para uma anlise aprofundada dos elementos do contrato de trabalho, ver MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 19-44 ss. e JORGE LEITE, In. Direito do Trabalho, Servios de Aco Social da UC, Coimbra, Vol. II, 2004, pp. 29-33.
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O contrato de prestao de servios
Nos termos do art. 1154. do CC, o contrato de prestao de servios aquele pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuio. O contrato de prestao e servios pode apresentar vrias modalidades. Pode-se tratar de um contrato de mandato (definido no art. 1157. do CC como o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar a outra um ou mais actos jurdicos por conta da outra), de depsito (art. 1185. do CC, que define o contrato de depsito como sendo aquele mediante o qual uma das partes entrega outra uma coisa, mvel ou imvel, para que a guarde, e a restitua quando for exigida), de empreitada (art. 1207. do CC, que consagra o contrato de empreitada como aquele pelo qual uma das partes se obriga em relao outra a realizar certa obra, mediante um preo), de avena5 e de agncia6 (contrato no qual o agente se compromete a promover, por conta da outra parte, a celebrao de contratos, de forma autnoma e estvel e mediante retribuio). No nosso trabalho vamos ter como referncia o contrato de prestao de servios em sentido amplo. No nos vamos referir especificamente s particularidades da cada modalidade do contrato de prestao de servios. Esta nossa posio deve-se ao facto de as maiores dificuldades se sentirem perante o contrato de prestao de servios em sentido amplo. Configura-se a tarefa em questo mais fcil quando conseguirmos subsumir o contrato em anlise a uma das modalidades do contrato de prestao de servios. Comparando a noo do contrato de prestao de servios, do art. 1154. do CC, com a referente ao contrato de trabalho, do art. 10. do CT, chegamos concluso que a principal diferena reside no facto de o contrato de trabalho ter como objecto uma actividade e o contrato de prestao de servios ter como objecto o resultado do trabalho intelectual ou manual. Em segundo lugar, no contrato de prestao de servios o trabalhador no est numa posio de subordinao jurdica face ao empregador. Neste tipo contratual o trabalhador goza de autonomia no s na determinao da sua actividade, mas tambm na determinao dos moldes em que vai realizar a actividade de onde vai surgir o resultado a que se obrigou perante o empregador. Por ltimo, o contrato de trabalho necessariamente oneroso. Pelo contrrio, o contrato de prestao de servios pode ser oneroso ou gratuito, como resulta da sua definio.
Modalidade do contrato de mandato o de empreitada, consoante tenha por objecto a prtica de actos jurdicos ou de actos materiais. Ver MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 55. 6 Art. 1./1 do DL n. 178/86, de 3 de Julho, com a redaco dada pelo DL n. 118/93, de 13 de Abril.
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Em suma, o contrato de prestao de servios distingue-se do contrato de trabalho essencialmente por trs notas: o objecto contratual (no contrato de trabalho, a actividade em si considerada e no contrato de prestao de servios o resultado de determinada actividade) a existncia de subordinao jurdica no contrato de trabalho a que corresponde a autonomia no contrato de prestao de servios e existncia de retribuio no contrato de trabalho a que corresponde a possibilidade de gratuitidade do contrato de prestao de servios.
Fonte: Emprego no sector estruturado; 1. e 2. Trimestres de 2004. Quadro 35.2
As dificuldades na delimitao dos contratos
Tendo determinado o que entender por contrato de trabalho e por contrato de prestao de servios, poderamos ser levados a considerar que no se levantam problemas de maior na determinao do contrato efectivamente celebrado pelas partes. No entanto, apesar de no plano terico haver uma diferena clara, na prtica, a distino nem sempre bvia. As dificuldades devem-se ao facto de na definio do contrato de trabalho termos tido como referncia o clssico contrato de trabalho, cuja actividade era exercida na empresa do empregador ou em lugar por este disponibilizado, com instrumentos de trabalho tambm fornecidos pelo empregador e sob autoridade e direco deste, que assumia os riscos inerentes actividade levada a cabo pelo trabalhador.
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Ora este modelo de trabalho tem sido flexibilizado de forma a se adaptar s reais necessidades do empregador, de tal modo que o clssico modelo de prestao de trabalho est a perder o seu relevo no panorama laboral portugus. Para mais, a existncia de profisses que gozam de uma determinada autonomia no seu exerccio, p. ex. a de vendedor, ou cuja actividade susceptvel de vrios nveis de subordinao, a existncia de profisses que tanto podem ser prosseguidas atravs do regime do contrato de trabalho ou do regime do contrato de prestao de servios, tal como a profisso de Mdico ou de Advogado, e a possibilidade de a actividade ser exercida no domiclio do trabalhador colocam srias dificuldades na delimitao rigorosa destes contratos, a tal ponto que em determinadas situaes totalmente vivel que a mesma situao possa ser prosseguida de forma lcita atravs do contrato de trabalho ou de contrato de prestao de servios. De seguida vamo-nos ocupar da delimitao to precisa quanto possvel do contrato de trabalho face ao contrato de prestao de servios, focando com algum detalhe os vrios indcios de autonomia ou de subordinao, o relevo a atribuir qualificao jurdica atribuda pelas partes e a (in)existncia de presuno de contrato de trabalho.
Os elementos do contrato de trabalho
Como referimos, o contrato de trabalho tem trs elementos essenciais que o distingue dos restantes contratos, nomeadamente do contrato de prestao de servios: a actividade, a retribuio e a subordinao jurdica.
A actividade
Objecto do contrato de trabalho a actividade continuada ou, noutra formulao, no contrato de trabalho coloca-se disposio do empregador a fora de trabalho ou a energia do trabalhador, pelo contrrio o contrato de prestao de servios tem como objecto determinado resultado de uma actividade.
A distino do contrato de trabalho do contrato de prestao de servios atravs deste elemento, melhor a partir do binmio actividade vs resultado, tem sido focada pela doutrina bem como pela jurisprudncia. Sobre este assunto GALVO TELLES7 refere, de forma muito explcita que no contrato de trabalho promete-se a actividade na sua raiz, como processo ou instrumento posto dentro dos limites mais ou menos largos disposio da outra parte para a realizao dos seus fins; no se promete este ou aquele efeito a alcanar mediante o emprego de esforo, como a transformao ou o transporte de uma coisa, o tratamento de um doente, a conduo de um litigio judicial, mas logo frente o autor afirma Mas como se pode verdadeiramente saber se se promete o trabalho ou o seu resultado? Todo o trabalho conduz a algum resultado e este no existe sem aquele. O nico critrio legtimo est em averiguar se a actividade ou no prestada sob a direco da pessoa a quem ela aproveita, que dela credora. Em caso afirmativo promete-se o trabalho em si, porque outra parte competir, ainda que porventura em termos bastante tnues, dirigi-lo, encaminhando-o para a consecuo dos resultados que se prope. O trabalho integra-se na organizao da entidade patronal, um elemento ao servio dos seus fins, um factor de produo quando se trate de uma empresa econmica. Na outra hiptese promete-se o resultado do trabalho, porque o prestador que, livre de toda a direco alheia sobre o modo de realizao da actividade como meio, a oriente por si, de maneira a alcanar os fins esperados Contudo a impossibilidade de desligar a actividade do resultado, na medida em que ao credor do servio, no mbito do contrato de prestao de servios, no indiferente os meios utilizados para alcanar o resultado, bem como, no mbito do contrato de trabalho, no indiferente ao empregador o resultado da actividade convencionada, leva-nos a concluir que a delimitao dos contratos atravs deste critrio deve ser analisado, no atravs da relevo determinante de um elemento ou de outro, mas sim atravs de um critrio de mera prevalncia8. Para mais, na prpria configurao do contrato de trabalho, o resultado da actividade relevado em determinadas circunstncias: a possibilidade de a retribuio ser calculada tendo em considerao os resultados alcanados, prmios de produtividade, entre outros. Assim, o facto de atribuirmos actividade em si considerada como elemento decisivo na delimitao do contrato de trabalho, no significa a irrelevncia do resultado a alcanar.
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GALVO TELLES, In. Contratos Civis, BMJ n. 83 Fevereiro de 1959, p. 165. Neste sentido, MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., p. 21.
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A retribuio
A onerosidade caracterstica essencial da maior parte dos contratos, da a escassa eficcia selectiva e delimitadora deste elemento para a delimitao do contrato de trabalho face ao contrato de prestao de servios. No entanto, mesmo que no se deva atribuir a este elemento uma importncia crucial na delimitao dos contratos aqui em anlise, sempre se tem que referir que este elemento tem, na prtica, relevo essencialmente por via negativa. Quando se enunciou a definio de contrato de trabalho, constante do art. 10. do CT, vimos que estamos perante um contrato de trabalho quando uma pessoa se obriga, mediante retribuio, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas. Ou seja, e como j frismos, a onerosidade elemento essencial do contrato de trabalho sendo a contrapartida da actividade prestada. Pelo contrrio, no contrato de prestao de servios uma pessoa obriga-se a proporcionar a outra certo resultado da sua actividade, com ou sem retribuio. Disto resulta que enquanto o contrato de trabalho necessariamente oneroso, em que a remunerao da actividade prestada elemento vital para estarmos face a um contrato de trabalho vlido face ao Ordenamento Jurdico, no contrato de prestao de servios, este elemento pode no estar presente, sendo totalmente vlido um contrato de prestao de servios gratuito ou cuja contrapartida do resultado prestado no passa pela estipulao contratual de uma retribuio9. Por outro lado, o elemento da retribuio como factor de distino de outras figuras relevado pela doutrina a partir do modo como calculada a retribuio. O modo de clculo da retribuio no contrato de trabalho e no contrato de prestao de servios feita com base em critrios diferentes10: enquanto que no contrato de prestao de servios a retribuio calculada essencialmente em funo do resultado atingido (p. ex. pea,
No basta a estipulao contratual de uma qualquer contrapartida patrimonial para que se reconhea imediatamente o carcter oneroso do contrato, na medida em que tal no preenche, por si s, o requisito da onerosidade. Para que este requisito seja preenchido necessrio que a contrapartida estipulada obedea s caractersticas do conceito de retribuio laboral. Sobre este elemento e o seu contributo para a distino do contrato de trabalho do contrato de prestao de servios ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, In. Direito dos Contratos, As fronteiras juslaborais e a (falsa) presuno de laboralidade do art. 12. do Cdigo do Trabalho, pp. 345-354. 10 Cfr. MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 23-24.
por doente ou por litgio), no contrato de trabalho a retribuio calculada essencialmente tendo em considerao o tempo despendido11. Em suma, a retribuio pode configurar um elemento de distino entre contrato de trabalho e contrato de prestao de servios, no entanto a sua maior utilidade advm por via negativa, sendo indcio seguro que as partes pretenderam a excluso do regime do contrato de trabalho quando se convencione a gratuitidade ou no se preveja contratualmente a retribuio como contrapartida da prestao do trabalhador.
A subordinao jurdica Na distino entre contrato de trabalho e contrato de prestao de servios, a generalidade da doutrina e da jurisprudncia, apesar de terem em considerao os demais elementos, colocam o acento tnico na subordinao jurdica como critrio base de distino. No entanto, a doutrina no unnime na valorizao do conceito de subordinao jurdica. JULIO MANUEL VIEIRA GOMES entende que o conceito de subordinao jurdica uma abstraco a que a doutrina e a jurisprudncia recorreram para delimitar o contrato de trabalho dos contratos afins. Nas palavras do Autor: A subordinao foi uma abstraco, uma frmula mgica, mas oca, ou, pelo menos, suficientemente elstica, para proporcionar uma aparncia de justificao a uma deciso de poltica jurdica subjacente, deciso essa que hoje cada vez mais difcil de sustentar.12 No partilhamos o raciocnio do Autor. Entendemos que o conceito de subordinao jurdica, alm de muito til para a delimitao do contratos, no uma abstraco e que no se trata de uma frmula mgica, mas oca. Para podermos afirmar que existe subordinao jurdica basta haver a possibilidade de o empregador dar ordens, mesmo que seja s quanto a aspectos da actividade laboral, i.e., necessrio que o trabalhador se encontre sob a autoridade do empregador ainda que s no que respeita execuo da actividade convencionada.
No entanto, na retribuio no contrato de trabalho pode relevar o resultado alcanado, p. ex. atravs da fixao de uma retribuio varivel em que parte da mesma fixa e calculada em funo do tempo despendido e outra parte calculada em funo do resultado atingido. Este mtodo pode configurar um prmio de produtividade. 12 JULIO MANUEL VIEIRA GOMES, In. Direito do Trabalho, Volume I Relaes Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007, pp. 111-139.
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Na jurisprudncia, destaca-se o acrdo do STJ13, que consagra de forma clara que O elemento essencial do contrato de trabalho consiste na subordinao jurdica, que se caracteriza quando a entidade patronal possa de algum modo orientar a actividade do trabalhador. Provando-se que o trabalhador exerce a sua actividade sob as ordens, direco e fiscalizao da entidade patronal, caracteriza-se um contrato de trabalho. Mas se o elemento da subordinao o mais importante na delimitao do contrato de trabalho dos restantes contratos, tambm verdade que o elemento que mais dificuldade acarreta na sua configurao. Seguindo JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO14, as dificuldades na aplicabilidade do conceito resultam de mltiplos factores. Em primeiro lugar, a subordinao no um pressuposto da relao, mas antes um efeito do contrato, a consequncia de uma vinculao negocial que a implica. Por outro lado, a existncia e subsistncia do poder de autoridade e direco no est dependente do seu exerccio de facto, ou seja, existe subordinao jurdica desde que em abstracto haja a possibilidade de o empregador dar ordens e instrues ao trabalhador, mesmo que em concreto o empregador no faa uso do poder de que dispe. Por ltimo, o conceito de subordinao no um elemento de contedo fixo, o que dificulta a sua delimitao precisa. H dois mtodos de distino15: o mtodo tipolgico e o mtodo indicirio. A generalidade da doutrina d mais relevo ao mtodo indicirio, no entanto convm referir em que consistem ambos os mtodos. PEDRO ROMANO MARTINEZ entende que no mtodo tipolgico cabe indagar dos elementos do tipo negocial do contrato de trabalho ou dos negcios jurdicos em que a prestao desenvolvida com autonomia. Este mtodo ao partir de enunciao de caractersticas fixas, rgidas, exige a verificao cumulativa de todas elas. O que dificilmente na prtica acontece. Assim, a utilizao do mtodo tipolgico na delimitao do contrato de prestao de servios deve circunscrever-se delimitao dos elementos essenciais do contrato de trabalho, no se afigurando um mtodo seguro para proceder delimitao. Pelo contrrio, no mtodo indicirio16 importa indagar da existncia de indcios de subordinao jurdica17. Se a verificao de todos ou de parte significativa destes indcios numa
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Acrdo do STJ de 14/10/1998, com o n. 99S030. Ver neste sentido tambm acrdo do TRL de 14/10/1998, com o n. 004424. Cfr. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., p. 355. 15 Parte da doutrina refere ainda o mtodo tipolgico puro. De acordo com este mtodo, no existem elementos essenciais, pois o que releva a similitude entre a situao sub judice e o tipo normativo. Ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., p. 361. 16 Sobre a utilizao do mtodo indicirio pela jurisprudncia ver o acrdo do STJ de 08/02/2006, com o n. 05S3485. 17 PEDRO ROMANO MARTINEZ, In. Trabalho Subordinado e Trabalho Autnomo, Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, p. 287.
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situao concreta permitir concluir pela subordinao do trabalhador, estando os restantes elementos essenciais do contrato de trabalho tambm presentes, estaremos perante um contrato de trabalho. Indcios de qualificao so, assim, as caractersticas que normalmente esto presentes num contrato de trabalho. No possuem um valor rgido, apenas apontam num determinado sentido na qualificao.
Os indcios de contrato de trabalho
No h uma lista pr-definida de indcios de contrato de trabalho. Numa anlise doutrina relevante e jurisprudncia18, facilmente damos conta de o nmero de indcios a ter em considerao bem como a relevncia a atribuir a determinados indcios diverge de autor para autor. Apesar de, como se disse no haver uma lista rgida de ndices de subordinao comum a jurisprudncia atribuir maior relevncia a alguns elementos que a seguir sero analisados. Neste sentido paradigmtico o acrdo do STJ de 17/02/1994, com o n. 003820, no qual se l Assumem especial relevncia, como ndices da existncia de subordinao jurdica, os que respeitam ao momento organizatrio da subordinao, tais como: a) A vinculao a horrio de trabalho estabelecido pela pessoa a quem se presta a actividade; b) O local da prestao do trabalho nas instalaes do empregador ou em local por este designado; c) A existncia de controlo externo do modo de prestao da actividade; d) A obedincia a ordens e a sujeio disciplina da empresa; e) A modalidade da retribuio existncia de uma retribuio certa, hora, ao dia, semana ou ao ms; f) A propriedade dos instrumentos de trabalho pelo empregador;
g) A exclusividade da actividade laborativa em benefcio de uma s entidade.
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A propsito ver p. ex. o acrdo do STJ de 08/02/2006, com o n. 05S3485, acrdo do STJ de 18/06/2003, com o n. 02S3385, acrdo do STJ de 20/11/2002, com o n. 03S796, acrdo do STJ de 18/02/2002, com o n. 02S3503, acrdo do STJ de 26/10/1998, com o n. 99S097, acrdo do STJ de 17/02/1994, com o n. 003820, acrdo do STJ de 13/06/1991, com o n. 002980, acrdo do STJ de 27/02/1991, com o n. 002707, acrdo do TRL de 09/10/1991, com o n. 0068644, acrdo do TRP de 15/09/2003, com o n. 0313406, entre muitos outros.
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Sem pretender ser exaustivo, vamos tentar indicar os indcios a que a doutrina atribui mais relevo, bem como aos que a jurisprudncia mais foca.
O horrio de trabalho
A vinculao do trabalhador a um horrio pr-estipulado um indcio de grande relevo em como o contrato efectivamente celebrado foi um contrato de trabalho. Na medida em que no contrato de trabalho o objecto a actividade em si considerada e no o resultado a alcanar, tem relevo o perodo durante o qual o trabalhador deve colocar ao dispor do empregador a sua fora de trabalho, a sua energia. Com isto no pretendemos que se conclua que a vinculao do trabalhador a um horrio de trabalho elemento essencial para se estar perante um contrato de trabalho. Acontece, na prtica, a existncia, incontestvel, de contrato de trabalho sem que se convencione um horrio de trabalho (p. ex. trabalhador com iseno de horrio de trabalho, art. 177. e ss. do CT). Exerccio da actividade nas instalaes ou em local fixado pelo empregador
O exerccio da actividade do trabalhador em instalaes disponibilizadas pelo empregador outro indcio em como o contrato efectivamente celebrado foi o contrato de trabalho. No entanto, tambm este critrio no tem um relevo decisivo. O trabalhador pode ter celebrado um contrato de trabalho vlido e exercer a sua actividade em local disponibilizado pelo prprio trabalhador ou mesmo no prprio domiclio, p. ex. atravs da figura do teletrabalho (art. 233. e ss. do CT), sem que se coloque em causa a validade do contrato celebrado.
Propriedade dos equipamentos e instrumentos de trabalho
A propriedade do trabalhador dos equipamentos e instrumentos de trabalho um ndice de grande relevo na qualificao de determinado contrato como de trabalho ou de contrato de prestao de servios.
Este um dos ndices, de acordo com JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO19, em que as particularidades mais contam, fazendo diferenciar significativamente o seu valor sintomtico. H que relacionar a natureza do bem com a natureza da actividade, e ponderar o seu custo, a sua mobilidade, o seu peso especfico no conjunto dos factores de produo, entre outras circunstncias.
Pessoalidade da prestao
Consideramos este ndice de uma enorme importncia. Como referimos, a subordinao jurdica consiste no poder que o empregador tem de, em abstracto, dar ordens e instrues sobre o modo como a prestao deve ser realizada. Ora, se o trabalhador pode socorrer de auxiliares e de colaboradores ou at substituirse
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por outrem na prestao da actividade, tal um ndice bastante expressivo no sentido da
autonomia.
Indeterminao do contedo da actividade
O contrato de prestao de servios tem como objecto certo resultado a alcanar. Da se poder concluir que quanto mais definida estiver a prestao a realizar ou o resultado a alcanar, mais seguro se afigura estarmos perante um contrato de prestao de servios. Pelo contrrio, no mbito de um contrato de trabalho est inerente uma certa indeterminao da actividade a prestar. Claro que essa indeterminao nunca absoluta, mas h uma certa margem, cuja amplitude varia de caso para caso. Da o trabalhador, no mbito de um contrato de trabalho, vincular-se a uma actividade, mais ou menos definida, mas no a determinado resultado.
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JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., p. 364. Quanto substituio necessrio fazer a distino entre os casos em que os trabalhadores substitutos esto tambm integrados na estrutura organizativa do empregador e deste modo sujeitos ao poder do empregador, daquelas situaes em que o substituto estranho a essa organizao. S nesta ltima situao se pode dizer que o valor indicirio no sentido da autonomia mais forte.
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Correlacionado com este indcio est a sujeio do trabalhador a ordens directas do empregador21 (neste caso estaremos perante um contrato de trabalho), ou a sujeio do trabalhador a simples instrues genricas (neste caso estaremos perante um contrato de prestao de servios).
Exclusividade da ocupao
Este indcio relativamente importante na determinao do tipo contratual em causa. O trabalhador, no mbito do contrato de trabalho, est vinculado a determinados deveres alguns dos quais impeditivos da prestao de actividade a outra entidade patronal. Deste modo, dispe o art. 121./1 e) do CT que o trabalhador deve guardar lealdade ao empregador, nomeadamente no negociando por conta prpria ou alheia em concorrncia com ele, nem divulgando informaes referentes sua organizao, mtodos de produo ou negcios. Este dever, normalmente enunciado como dever de lealdade e de segredo impede o trabalhador de prestar a sua actividade a outrem em determinadas circunstncias. Pelo contrrio, no mbito do contrato de prestao de servios, o trabalhador pode colocar ao dispor de outrem o resultado as sua actividade. claro que o trabalhador continua vinculado ao dever geral de actuao de boa f e no deve com a sua actuao prejudicar outrem, mas tem sempre uma maior liberdade na conformao da sua actividade. Pelo dito, facilmente se percebe que a utilidade deste critrio na distino entre os contratos em causa actua essencialmente por via negativa: se o trabalhador disponibilizar os resultados do seu trabalho a mais que um empregador, ento relativamente seguro estarmos perante um contrato de prestao de servios e no perante um contrato de trabalho.
Tipo de remunerao
O trabalhador, no mbito de um contrato de trabalho, recebe uma retribuio, normalmente fixa ou tendencialmente fixa. Com isto no pretendemos que se conclua que no contrato de trabalho a remunerao sempre fixa.
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O art. 121./1 d) do CT estipula que o trabalhador deve cumprir as ordens e instrues do empregador em tudo o que respeite execuo e disciplina do trabalho, salvo na medida em que se mostrem contrrias aos seus direitos e garantias.
Sobre este ponto, consagra o art. 251. do CT que A retribuio pode ser certa, varivel ou mista, isto , constituda por uma parte certa e outra varivel. Para concretizar melhor, consagra o art. 252./1 do CT que certa a retribuio calculada em funo do tempo de trabalho. Assim, conclumos que no h qualquer incompatibilidade entre o contrato de trabalho e variaes de retribuio, normalmente em funo dos resultados alcanados22 (prmio de produtividade ou atravs da figura da retribuio mista, prevista no art. 253. do CT23). Pelo contrrio, no mbito do contrato de prestao de servios, a retribuio calculada tendo sempre em considerao os resultados alcanados, no em funo do tempo. Da tratar-se de uma retribuio fixa ou tendencialmente fixa24.
A qualificao atribuda pelas partes ao contrato
O nomen iuris ou a qualificao contratual atribuda a um contrato sempre um dos elementos a ter em considerao na determinao do tipo contratual em causa. No entanto, este critrio muito frgil, na medida em que, muitas vezes, o empregador tem o interesse em criar uma falsa aparncia de autonomia. Deste modo, deve-se sempre duvidar da qualificao contratual das partes e controlar se o tipo contratual celebrado corresponde ao contrato efectivamente executado. De acordo com a orientao dominante, na determinao do tipo contratual efectivamente celebrado deve-se relevar as reais condies de execuo do contrato e no apenas como ela foi prometida25. O art. 405. do CC consagra que Dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que lhes aprouver. Nisto consiste o princpio da liberdade contratual. O que as partes esto proibidas de atribuir o nomen iuris a um contrato quando
Cada vez mais frequentemente, os empregadores recorrem a formas que premeiem a produtividade dos trabalhadores. Parte da retribuio certa, calculada atravs de critrios pr-estabelecidos, tais como a categoria profissional e a antiguidade e parte da retribuio varivel, calculada por critrios de produtividade. 23 Diz o art. 253./1 do CT O empregador deve procurar orientar a retribuio dos seus trabalhadores no sentido de incentivar a elevao de nveis de produtividade medida que lhe for sendo possvel estabelecer, para alm do simples rendimento de trabalho, bases satisfatrias para a definio de produtividade. 24 Em rigor, temos dvidas que o prprio conceito de retribuio se adapte na perfeio ao contrato de prestao de servios. que a figura da retribuio acentua a ideia de remunerao em funo da actividade prestada e de uma certa estabilidade e continuidade. Ora, no mbito do contrato de prestao de servios, a remunerao calculada em funo dos resultados e no h a ideia de estabilidade e continuidade. Da preferirmos falar, no mbito do contrato de prestao de servios, de preo, remunerao ou de contrapartida do fim alcanado, mas reservando a figura da retribuio para o contrato de trabalho. 25 JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., p. 365.
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pretenderam celebrar outro diferente26, recorrendo a expedientes simulatrios para dar a falsa imagem de ter sido celebrado um contrato de prestao de servios quando as partes, na realidade, pretenderam a celebrao de um contrato de trabalho. Neste sentido, o art. 240. CC27 comina com a sano da nulidade o contrato simulado28, sendo, no entanto, que o art. 241. CC, estabelece a validade do negcio dissimulado, quando sob a aparncia do negcio simulado estiver um negcio vlido face ao Ordenamento Jurdico Portugus.29 Os contratos so o que so, no o que as partes dizem que so30. Ou seja a realidade tem primazia sobre a qualificao jurdica do contrato pelas partes. Liberdade no se confunde com manipulao31. De referir, que apesar de doutrinalmente32 no haver grandes divergncias, na jurisprudncia existem algumas posies mais extremadas, que a nosso ver no se podem considerar muito acertadas33. Entendemos que o nomen iuris atribudo pelas partes tem alguma relevncia em casos fronteira, casos que se situam na zona cinzenta em que no muito claro se as partes pretenderam celebrar um contrato de trabalho ou um contrato de prestao de servios. Nessas situaes a qualificao jurdica do contrato pelas partes deve ser um elemento a considerar. O que no pode
A propsito ver JOO LEAL AMADO, Temas Laborais 2, O contrato de trabalho entre a presuno legal de laboralidade e o presumvel desacerto legislativo, pp. 12: Na verdade as partes so livres de concluir o contrato x ou o contrato y, mas j no o so para celebrar o contrato x dizendo que celebraram o contrato y naquilo, e no nisto, consiste a sua liberdade contratual, entre ns consagrada no art. 405. do Cdigo Civil. 27 Art. 240. CC: 1. Se por acordo entre declarante e declaratrio, e no intuito de enganar terceiros, houver divergncia entre a declarao negocial e a vontade real do declarante, o negcio diz-se simulado. 2. O negcio simulado nulo. 28 Sobre regime da simulao, ver CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1999, pp. 471-488. 29 Art. 241., n. 1 CC: Quando sob o negcio simulado existe um outro que as partes quiseram realizar, aplicvel a este o regime que lhe corresponderia se fosse concludo sem dissimulao, no sendo a sua validade prejudicada pela nulidade do negcio simulado. 30 PEDRO FURTADO MARTINS, A crise do contrato de trabalho, In. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXIX, Outubro Dezembro 1997, n. 4. 31 O prprio legislador reconhece este facto ao estipular no verso dos recibos verdes que a utilizao dos recibos do presente modelo (modelo n. 6 do IRS) no implica a qualificao do trabalho prestado, como independente, para efeitos de Direito do Trabalho. 32 Para mais esclarecimentos ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., pp. 365-367, nota 49. 33 Encontra-se na jurisprudncia posies mais extremadas, tanto no sentido de atribuir muita importncia qualificao jurdica atribuda pelas partes acrdo do STJ de 09/01/2002, com o n. 01S881, onde se consagra a seguinte jurisprudncia para a qualificao jurdica de um tipo de contrato irrelevante a designao que as partes lhe deram como no sentido de atribuir importncia determinante designao atribuda pelas partes ao contrato celebrado acrdo do TRP de 19/02/2001 (CJ, ano XXVI, t. I, 253, 2. col.) onde se l que tendo as partes designado o contrato como de contrato de prestao de servios, no curial admitir que as partes se tenham equivocado quanto ao tipo de contrato por elas pretendido. Tendo elas subscrito um contrato de prestao de servios porque essa foi naturalmente a sua vontade, havendo que respeit-la. Entendemos que a posio mais correcta a expressa no referido acrdo do STJ de 09/01/2002, com o n. 01S881, onde se refere Se certo que o nomen iuris no vincula as partes e muito menos o tribunal e que o contedo real das relaes contratuais, tal como se mostra assumido pelas partes que importa apurar em ltima anlise, no menos verdade que no se pode retirar toda a relevncia qualificao atribuda aos contratos que as partes celebram, principalmente quando os contraentes so pessoas esclarecidas.
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ser valorado a atribuio fraudulenta de um nomen iuris a um contrato que no corresponde ao efectivamente celebrado e executado34.
O gozo, pelo trabalhador, dos direitos reconhecidos pela legislao laboral
A este indcio de atribuir um carcter ambivalente. Se por um lado, tem um elevado valor indicirio quando perante situaes em que o trabalhador goza dos direitos reconhecidos na legislao laboral, j no se pode concluir pelo mesmo valor indicirio quando ao trabalhador no so reconhecidos os direitos reconhecidos na legislao laboral. Ou seja, o gozo, pelo trabalhador, dos direitos reconhecidos na legislao laboral um indcio de grande peso no sentido da laboralidade do contrato de trabalho. Pelo contrrio, j no pode ser reconhecido o mesmo valor indicirio aos casos em que o trabalhador no goza dos direitos reconhecidos pela legislao laboral. A razo para esta ambivalncia deve-se normal precariedade da situao laboral a que o trabalhador est sujeito. Da ser normal na maioria dos casos, o problema da qualificao jurdica s se colocar depois de extinto o vnculo laboral por iniciativa do empregador, ou seja, numa situao em que o trabalhador j nada tem a temer.
A subsuno dos indcios ao tipo contratual
Depois de analisados os vrios indcios de laboralidade necessrio reuni-los e formular um juzo conclusivo sobre o tipo contratual em causa. Se os indcios que apontem para a laboralidade forem mais fortes ou relevantes do que os indcios que apontam para a autonomia, ento ser de presumir que estamos perante um contrato de trabalho. Se, pelo contrrio, os indcios que apontam para a autonomia forem mais fortes, ento estaremos perante um contrato de prestao de servios.
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Neste sentido ver acrdo do STA de 08/07/1999, com o n. 042567, acrdo do STJ de 24/05/2006, com o n. 05S369.
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Com isto no pretendemos que se conclua que para decidirmos por um ou outro tipo contratual, tenham que estar presentes todos os indcios. de lembrar que os indcios referidos tm um valor meramente indicativo, ou seja, possvel que em determinada situao no se encontrem explcitos todos os indcios referidos, como possvel que sejam de valorar outros indcios no referidos. Assim, para conseguirmos alcanar uma concluso relativamente segura sobre o tipo contratual em causa, temos que relativizar os vrios indcios, contextualizando-os e aferir do seu valor para a determinao do tipo contratual em causa. Nenhum indcio deve ter valor absoluto, na medida em que nenhum deve ser determinante para a qualificao, por outro lado, todos devem assumir uma fora relativamente qualificante35.
Algumas propostas alternativas
A ttulo meramente indicativo vamos ainda fazer uma abordagem, ainda que breve, a algumas alternativas ao mtodo indicirio propostas pela doutrina. A primeira alternativa proposta consiste na valorizao de uma categoria intermdia a do trabalhador para-subordinado regida pelo art. 13. do CT, que tem como epgrafe Contratos Equiparados. Trata-se de contratos em que falta a subordinao jurdica, da no se estar perante um contrato de trabalho, mas o trabalhador encontra-se na dependncia econmica do empregador, da o legislador ter equiparado os contratos celebrados ao abrigo do art. 13. do CT, em certos aspectos, ao contrato de trabalho. Na verdade, trata-se de uma extenso da proteco conferida pelo contrato de trabalho a contratos em que, apesar de no haver subordinao jurdica, as situaes so muito semelhantes, merecendo, deste modo, a extenso da proteco em certos aspectos. Algumas criticas tm sido referidas a esta proposta. Assim, a proteco conferida direitos de personalidade, igualdade, no discriminao, segurana, higiene e sade no trabalho constitui uma garantia bsica, muito aqum das reais necessidades protectoras dos trabalhadores, nomeadamente em matria de estabilidade laboral. verdade que a enumerao exemplificativa, mas na ausncia de previso expressa ser muito difcil alargar a proteco do trabalhador, na medida em que h uma resistncia natural ao alargamento da proteco concedida aos trabalhadores por parte dos empregadores.
No mesmo sentido, ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., p. 368: A qualificao tender para o trabalho subordinado quando a espcie concreta, ainda que apresentando caractersticas conotadas com a autonomia, no reproduzindo, por isso, a imagem plena e mais rica da subordinao, seja mais fortemente cunhada pelos ndices que para ela apontam, adequando-se-lhe o pensamento valorativo que sustenta a disciplina do contrato de trabalho.
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Outra via proposta pela doutrina consiste em ultrapassar o regime de tudo ou nada e estabelecer uma pluralidade de regimes do contrato de trabalho. Seria garantido uma proteco bsica, constituda por um ncleo duro de direitos comuns a todos os contratos de trabalho, proteco esta que seria alargada medida que a subordinao do trabalhador face ao empregador ia aumentando. Esta proposta, tendo a vantagem de se adequar diversidade de relaes materiais, tem a desvantagem, dificilmente ultrapassvel, de se determinar o grau adequado de proteco que deve caber a cada contrato. Por ltimo, h uma terceira alternativa que consiste na reviso interpretativa do conceito de subordinao jurdica. Duas possibilidades foram propostas, neste mbito, pela doutrina. ROLF WANK, props, opondo-se orientao dominante na Alemanha, como critrio de delimitao precisa do contrato de trabalho, o conceito de liberdade empresarial. De acordo com este critrio, s autnoma a posio do prestador de trabalho quando ele conservar a possibilidade de obteno de ganhos como contrapartida da sua assuno de riscos. Ou seja, o trabalhador goza de autonomia se, atravs da sua actuao no mercado, puder obter lucros como contrapartida dos riscos assumidos36. Trata-se de uma reelaborao do conceito de dependncia econmica. Se o trabalhador, ao prestar a sua actividade em moldes fortemente integrativos, perder a sua liberdade, ento estamos perante um contrato de trabalho na medida em que h subordinao. Segundo outra orientao, por subordinao deveria entender-se a integrao do trabalhador numa organizao colectiva de trabalho concebida por e para outrem. O acento da subordinao passaria a estar na hetero-organizao. Tambm este conceito alvo de criticas, na medida em que ressalvada a autonomia tcnica que deve ser conferida ao trabalhador, este conceito resume-se insero funcional do trabalhador numa estrutura organizativa alheia. Para mais, estas formulaes do azo a algumas interpretaes ambguas, dificultando a delimitao precisa do contrato de trabalho, p. ex. extremamente delicado determinar quando que as oportunidades ou expectativas de ganho so adequadas face ao risco assumido. Por outro lado, tambm a falta de uma estrutura organizacional prpria ou a exclusividade no parecem ser incompatveis com o trabalho autnomo.
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Sobre a interessante proposta de ROLF WANK, ver JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., pp. 383-386 e JULIO MANUEL VIEIRA GOMES, cit., pp. 115-122.
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Em suma, nenhuma formulao proposta pela doutrina conseguiu ultrapassar as dificuldades que se colocam na delimitao dos tipos contratuais. As falhas verificam-se no s em termos prticos, quanto certeza e segurana jurdica, mas tambm quanto estrutura dogmtica de algumas alternativas.
A presuno legal de laboralidade
Dada a dificuldade enunciada na delimitao do contrato de prestao de servios do contrato de trabalho e dada a ausncia de um critrio material seguro para satisfazer esta dificuldade, a doutrina chamou a ateno da possibilidade de utilizao do instituto da presuno legal como forma de facilitar a prova de existncia de contrato de trabalho, atravs da inverso do nus da prova. Argumenta-se que com a introduo de uma presuno a desigualdade de poder normalmente existente entre as partes de uma relao laboral, desigualdade que tambm se manifestaria em matria de acesso informao e aos meios de prova seria esbatida atravs da inverso do nus da prova. Mas como funcionam as presunes? As presunes ligam dois factos, um conhecido e que ter que ser alvo de prova a partir do qual se deduz um outro facto, cuja prova no se requer. Assim, atribui-se uma relevncia probatria ao facto base, que ele partida no possua, e a partir do qual se infere ou deduz outro facto que se considera provado, enquanto o mesmo no for objecto de prova. No entanto, mesmo a utilizao de uma presuno legal em sede laboral apresenta srias dificuldades quanto aos fundamentos, aos meios a utilizar e ao fim a alcanar. que no Direito do Trabalho confluem diferentes interesses, tenses e por vezes, no s pode haver mais que um meio para atingir determinado objectivo, como se podem ter em vista diferentes objectivos. Assim, a dada altura do panorama poltico-laboral de determinado pas pode haver tenso no sentido de favorecer a subordinao, com o objectivo de fazer face a situaes de fraudulenta autonomia; por outro lado, noutra altura pode-se querer favorecer a autonomia, com o objectivo de criar micro-empresas e de incentivar o regime da subcontratao. Estas diferentes tenses influenciam o tipo de presuno a instituir. Se no Cdigo do Trabalho Portugus se instituiu uma presuno de laboralidade, de subordinao (art. 12. do CT), j em Frana foi instituda uma presuno de no salariado pela Loi Madelin, de 11 de Fevereiro de
199437 e em Espanha o Estatuto de los Trabajadores, apresenta no art. 8./138, uma presuno de laboralidade, que praticamente se limita a repetir a noo de contrato de trabalho, constante do art. 1.39 do referido Estatuto. Mesmo em Portugal existem presunes de autonomia, presunes negativas de subordinao, no domnio da Segurana Social40. O tipo de presuno a instituir tambm pode variar consoante as tcnicas utilizadas e os mbitos de previso: podem ser de recorte sectorial ou de aplicao horizontal. No domnio da presuno de recorte sectorial a presuno abrange a disciplina especial de determinada profisso. J no domnio da presuno de aplicao horizontal, a disciplina vai ser determinada em funo de algumas caractersticas intrnsecas ao vnculo laboral. Neste caso, verificados determinados ndices de subordinao, a lei presume a existncia de contrato de trabalho, ou vice-versa. Para que uma presuno cumpra os objectivos para os quais foi criada, no pode ser mantida, como base da presuno, um extenso leque de factos relevantes. Se assim for, estamos perante uma simples transposio para a lei do mtodo indicirio, recorrendo incorrectamente figura das presunes. que, nos termos do art. 349. do CC, Presunes so as ilaes que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. Se a base da
Art. L. 120-3. - Les personnes physiques immatricules au registre du commerce et des socits au rpertoire des mtiers, au registre des agents commerciaux ou auprs des unions pour le recouvrement des cotisations de scurit sociale et des allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales sont prsumes ne pas tre lies par un contrat de travail dans l'excution de l'activit donnant lieu cette immatriculation. Esta presuno foi fortemente criticada pela Doutrina Francesa. Pretendia o legislador favorecer a criao de micro-empresas e o recurso a prticas de subcontratao em clara oposio tendncia expansionista subordinao. Esta lei teve escassa aplicao prtica, tendo sido revogada pela Loi Aubry II. Todavia, a presuno foi restabelecida pela loi n. 2003-721 du 1er aot 2003 pour l`iniciative conomique. 38 Art. 8./1 Forma del Contrato: El contrato de trabajo se podr celebrar por escrito o de palabra. Se presumir existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro y el que lo recibe a cambio de una retribucin a aqul. 39 Art. 1./1: La presente Ley ser de aplicacin a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o empresario. 40 Nos termos do art. 5./2 do DL n. 328/93: Presume-se que a actividade exercida sem subordinao quando ocorram algumas das seguintes circunstncias: a) O trabalhador tenha, no exerccio da sua actividade, a faculdade de escolher os processos e meios a utilizar, sendo estes, total ou parcialmente, da sua propriedade; b) O trabalhador no se encontre sujeito a horrio e ou a perodos mnimos de trabalho, salvo quando tal resulte da directa aplicao de normas de direito laboral; c) O trabalhador possa subcontratar outros para a execuo do trabalho em sua substituio; d) A actividade do trabalhador no se integre na estrutura do processo produtivo, na organizao do trabalho ou na cadeia hierrquica de uma empresa; e) A actividade do trabalhador constitua elemento acidental na organizao e no desenvolvimento dos objectivos da entidade empregadora. No regime da segurana social so ainda presumidos trabalhadores independentes os trabalhadores intelectuais e os artistas intrpretes ou executantes. Segundo o art. 8./1: Presumem-se trabalhadores independentes os trabalhadores intelectuais, sendo como tais considerados os autores de obras protegidas nos termos do Cdigo do Direito de Autor, qualquer que seja o gnero, a forma de expresso e o modo de divulgao e utilizao das respectivas obras. J o art. 9. contm uma lista de actividades onde se presume a autonomia: Presumem-se ainda trabalhadores independentes os seguintes artistas intrpretes ou executantes: a) Os artistas de teatro e de cinema; b) Os artistas de rdio e de televiso; c) O artistas de pera e de bailado; d) Os artistas de circo e de variedades, os canonetistas e os msicos; e) Os locutores-apresentadores, os declamadores e os imitadores; f) Os artistas tauromquicos.
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presuno for muito ampla, ento no necessrio dar o salto lgico que as presunes implicam, isto porque o facto a provar, resulta automaticamente das premissas. A utilizao de uma presuno s ter vantagens para o beneficirio dela, se para se presumir o facto-provando, a lei se bastar com a mera enunciao de alguns (poucos) ndices, para que o salto lgico seja perceptvel e til. necessrio no esquecer que a existncia de presuno no garantia ltima que o facto presumido se verifique na realidade. A presuno apenas inverte o nus da prova. Sem a existncia de uma presuno o trabalhador que tem de provar todos os elementos necessrios existncia de contrato de trabalho, com a existncia de presuno, e provados alguns ndices, ao empregador que cabe fazer a prova de inexistncia de contrato de trabalho41. J para o julgador, a existncia de uma presuno num ou noutro sentido facilita a complexidade do juzo valorativa a realizar. Segundo JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, representa, de certo modo, uma simplificao redutora do mtodo indicirio, na medida em que, como ponto de partida, desconsidera os elementos que no integram a previso e dispensa uma valorao global dos que a compem. No entanto, deve-se recorrer ao regime das presunes com a devida cautela, na medida em que se pode estar a consagrar solues desajustadas realidade concreta. neste panorama que se deve mover uma presuno. Se verdade que com a indicao extensa dos factos-base ficamos com a garantia de no desadequao realidade concreta, por outro lado desvirtualizamos a figura das presunes, na medida em que se torna esta uma mera enunciao de indcios. Por outro lado, no podemos ter um leque pouco extenso dos factos-base, sob pena de se presumir algo desajustado realidade42.
Esta ser a situao regra. Mas necessrio no excluir a existncia de situaes em que o empregador que interessa provar a subordinao e ao trabalhador provar a autonomia. 42 Foi seguido, pelo legislador alemo, uma via intermdia. Dada a no existncia, no direito Germnico, de uma noo de contrato de trabalho, caracterizou-se o conceito de ocupao, como conceito delimitador do trabalho no autnomo. A caracterizao da noo de ocupao foi facilitada com a existncia de uma presuno de ocupao. Verificados dois de quatro ndices, presumia-se a ocupao. No parece ser este a tcnica a seguir. Na verdade, com a utilizao desta tcnica deixamos de estar perante um verdadeiro juzo valorativo e passamos a estar perante uma mera operao de contabilidade.
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A situao antes da vigncia do CT
A introduo de uma presuno com o objectivo de fazer face dissimulao das relaes de trabalho muito que vinha sendo tentado pelo legislador portugus43. No entanto, tal presuno no teve acolhimento pelo nosso legislador nacional. Da que antes da entrada em vigor do Cdigo de Trabalho, em matria de nus de prova vigorasse o regime regra, nos termos do art. 342./1 do CC, segundo o qual quele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado. Ou seja, se o trabalhador pretendesse invocar a laboralidade do seu contrato, ento teria que fazer a prova dos seus elementos: actividade, retribuio e subordinao jurdica44. O que, dada a situao de dependncia e de subordinao face ao empregador, se revelava uma tarefa de extrema penosidade. Era ao trabalhador que cabia provar os elementos do contrato de trabalho, se no conseguisse provar tais elementos, ento o julgador, de acordo com a repartio do nus da prova, deveria decidir-se pela no existncia do contrato de trabalho. Nesta situao, o empregador estava numa situao privilegiada, na medida que em caso de dvida, ao julgador caberia decidir a favor deste, i.e., pela no existncia de contrato de trabalho. Nos casos de dvida, a jurisprudncia recorria ao mtodo indicirio com o objectivo de formular um juzo sobre a qualificao do tipo contratual. Ou seja, recorria aos indcios j referidos de forma a formular uma ponderao sobre se no caso concreto se estaria perante um contrato de trabalho ou perante um contrato de prestao de servios45. Da no se estranhar que grande nmero das aces intentadas pelos trabalhadores com o objectivo de ver consagrado o regime da laboralidade do contrato celebrado, apenas o seja depois de cessado o vnculo laboral, i.e., quando o trabalhador j nada tem a temer46.
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Dispunha o art. 1./1 de um diploma apresentado em 25 de Maro de 1996: Considera-se trabalhador subordinado toda a pessoa que presta a sua actividade em benefcio de outra, no mbito de uma organizao dirigida por esta e nas respectivas instalaes ou locais de funcionamento. 44 Neste sentido ver acrdo do STJ de 13/06/1991, com o n. 003318, acrdo do STJ de 31/05/1989, com o n. 002430. 45 A propsito ver JOO LEAL AMADO, cit., p. 13. 46 O trabalhador, para fazer valer certos direitos que entende seus resultantes da cessao do contrato, forado a provar a qualificao do contrato em causa como contrato de trabalho e no como contrato de prestao de servios.
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A anterior redaco do art. 12. CT
Com a entrada em vigor do Cdigo de Trabalho consagrado pela primeira vez na legislao portuguesa uma presuno de laboralidade, com a seguinte redaco:
Presume-se que as partes celebraram um contrato de trabalho sempre que, cumulativamente: a) O prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficirio da actividade e realize a sua prestao sob as orientaes deste; b) O trabalho seja realizado na empresa beneficiria da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horrio previamente definido; c) O prestador de trabalho seja retribudo em funo do tempo despendido na execuo da actividade ou se encontre numa situao de dependncia econmica face ao beneficirio da actividade; d) Os instrumentos de trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficirio da actividade; e) A prestao de trabalho tenha sido executada por um perodo, ininterrupto, superior a 90 dias.
Dada a formulao da presuno nestes termos, no admira que tenha sido criticada pela maior parte da doutrina. Assim, JOO LEAL AMADO entende que apesar de o legislador ter institudo uma presuno, que devia ter como objectivo a facilitao da prova dos elementos associados presuno, nomeadamente atravs da inverso do nus da prova47, o objectivo no foi alcanado. Segundo o Autor a inusitada extenso da base da presuno (exigncia de verificao cumulativa dos diversos factos indicirios) convertia aquele art. numa norma intil (por no ajudar a resolver os casos duvidosos) e at, porventura, perniciosa (porque, numa certa leitura da mesma, poderia conduzir o tribunal concluso precipitada de que no existiria contrato de trabalho).
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que nos termos do art. 350. do CC Quem tem a seu favor a presuno legal escusa de provar o facto a que ela conduz.
ANDRADE MESQUITA, vai mais longe ao afirmar que A presuno do art. 12., em vez de cumprir o objectivo de facilitar a prova do contrato de trabalho, pode desencadear um efeito perverso, dificultando-a ainda mais, por dois motivos. Em primeiro lugar, porque o seu efeito til praticamente nulo. Por um lado, os requisitos do art. 12. so cumulativos e extremamente exigentes. Por outro lado, o art. assenta no apenas em factos, como a existncia de um horrio previamente definido ou a durao contratual superior a noventa dias, mas tambm em conceitos extremamente complexos, como o da insero na estrutura organizativa. Em consequncia disto, nos casos de fronteira ser praticamente certo que alguns requisitos do art. 12. no se verifiquem. Quando a presuno funciona, isso significar que ningum duvida da existncia de contrato de trabalho. Em segundo lugar, e em consequncia do que acaba de dizer-se, a presuno pode desencadear um efeito perverso, dificultando a prova. Isto porque, em virtude de no se preencherem algumas alneas do art. 12., haver tendncia para considerar que no h contrato de trabalho, dado nem sequer se reunirem todos os elementos de uma mera presuno ilidvel desse contrato48 No mesmo sentido, MONTEIRO FERNANDES, acrescenta As razes que podem conferir a uma presuno de contrato de trabalho uma utilidade concreta para o afinamento da aplicao das normas laborais no so atendidas pelo art. 12. do CT. Pelo contrrio o preceito pode gerar novas e srias dificuldades operatrias49 MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, analisando a presuno do art. 12. do CT na sua anterior redaco entende que a mesma se revelou de uma utilidade prtica muito reduzida, por vrios motivos, nomeadamente por se tratar de uma presuno de extremo rigor, uma vez que exigia a presena de todos os indcios constantes do art. 12., para mais os indcios tem um valor e importncia diferente para a determinao do tipo contratual. Por ltimo, esta presuno aponta para o trabalho tpico ou comum, para o qual no se suscitam muitas dvidas de qualificao. Por outro lado, a Autora entende que com uma presuno nestes termos, os tribunais, quando chamados a qualificar determinada realidade jurdica, podem tender a dificultar a qualificao do contrato de trabalho, uma vez que a verificao de apenas alguns destes indcios j seria suficiente para qualificar determinado contrato como de trabalho.
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ANDRADE MESQUITA, In. Direito do Trabalho, p. 386, apud. JOO LEAL AMADO, cit., Nota 13, p. 16. MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, pp. 151-152, apud JOO LEAL AMADO, cit., nota 13, p. 16.
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Assim, diz a Autora Em suma, tal como se encontrava formulada, a presuno do art. 12. do CT no s no correspondia ao objectivo de facilitar a prova da existncia de um contrato de trabalho, como se arriscava a dificultar a operao de qualificao. JULIO MANUEL VIEIRA GOMES50 igualmente crtico no que respeita primeira verso da presuno do art. 12. do CT. Nas suas palavras Acrescente-se que a referida presuno no apenas era intil, como podia revelar-se perniciosa, se fosse incorrectamente compreendida. Em primeiro lugar, porque a circunstncia de o esforo probatrio ser to elevado para que o trabalhador pudesse beneficiar dela poderia contribuir para que, quando houvesse indcios em sentidos opostos, mais facilmente se negasse a existncia de contrato de trabalho, porquanto era necessria a existncia cumulativa dos principais indcios para que operasse uma mera presuno de contrato de trabalho. E em segundo lugar, pela existncia de um perodo mnimo de durao do contrato para que este se presumisse, a qual poderia ser confundida com a exigncia de uma durao mnima para que o contrato de trabalho exista, exigncia que no existe no nosso ordenamento. Tambm JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO51 critica a anterior redaco pela sua extrema exigncia. Este Autor deixa transparecer o seu inconformismo, no tanto com os requisitos que a presuno estabelece, mas sim com a exigncia de estes requisitos serem de verificao cumulativa. Cada requisito de verificao cumulativa, o que diminui a operacionalidade prtica desta presuno. Parte da doutrina reconheceu, no entanto, algumas virtualidades anterior redaco do art. 12. do CT. Neste sentido, ALBINO MENDES BAPTISTA, refere Da nossa parte, vemos utilidade no art. 12. e consideramos que a inovao legislativa pode ter virtualidades. Mais frente o Autor esclarece a sua posio nos seguintes termos Parece-nos correcto que se o prestador de trabalho consegue passar a prova da totalidade daqueles elementos presuntivos se veja desonerado da prova definitiva, ou seja que passe a caber ao beneficirio da actividade o nus de prova que, no obstante, o contrato no de trabalho. No entanto, esquece-se o Autor que se o trabalhador passar a prova da totalidade daqueles elementos, ento no haver margem para dvidas de que se est perante um contrato de trabalho52. J ISABEL RIBEIRO PARREIRA, tem uma viso mais favorvel da utilidade prtica da anterior redaco do art. 12. do CT, ao afirmar Contrariamente ao que se tem escrito e criticado a propsito desta presuno legal de contrato de trabalho, a nossa concluso sobre a sua
50 51
JULIO MANUAL VIEIRA GOMES, cit., pp. 140-144. JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, cit., pp. 398-403. 52 ALBINO MENDES BAPTISTA, Qualificao contratual e presuno de laboralidade, In. Estudos sobre o Cdigo do Trabalho, 2 edio, Coimbra Editora.
introduo genericamente positiva. Acreditamos que, sopesando vantagens e desvantagens, foi e vai ser cada vez mais til a aplicao da presuno em matria de qualificao de contrato de trabalho53. Tambm a jurisprudncia se tem mostrado algo incrdula com esta redaco da presuno de laboralidade. Assim no acrdo do TRP de 21/11/2005, com o n. 0543392, l-se no sumrio que O art. 12. do CT, estabelecendo uma presuno de que foi celebrado contrato de trabalho, deve ser interpretado correctivamente, fazendo corresponder a sua aplicao ao critrio dos factos-ndice que a doutrina vinha definindo e os Tribunais vinham aplicando antes da entrada em vigor do aludido Cdigo. O Tribunal conclui, assim, atravs de douto acrdo, que Tal significa que, ontem como hoje, face face de prova directa dos factos donde se possa concluir pela existncia da subordinao jurdica e consequente qualificao do contrato, h que fazer um juzo global acerca dos factosndice provados, concluindo depois pela qualificao do contrato como de trabalho ou como de prestao de servios, mas sem o espartilho da verificao cumulativa de todos os factos ndice constantes das cinco alneas do art. 12. do CT. Na verdade, o entendimento oposto colocar em contradio a presuno constante desta norma e a definio do art. 10. do mesmo diploma, na medida em que a verificao da primeira mais exigente do que a prova da segunda, o que representa um non sense na medida em que a presuno tem de estar ao servio da definio, tanto no plano lgico da poltica legislativa, como no plano prtico da deciso e no o contrrio. Assim, cremos que a melhor interpretao ser aquela que v consagrada no art. 12. do CT o critrio dos factos-ndices, assim introduzindo harmonia no sistema e permitindo decises adequadas. A actual redaco do art. 12. CT
Atravs da Lei n. 9/2006 de 30 de Maro, o legislador deu nova redaco a alguns artigos do Cdigo de Trabalho e da Regulamentao do Cdigo de Trabalho. Foi dada nova redaco ao art. 12. do CT, cujo objectivo (por incrvel que possa parecer), conduzir facilitao dos elementos indispensveis para que se possa afirmar estarmos perante um contrato de trabalho, ou seja pretende esta presuno esclarecer as dvidas existentes, no trazer mais dvidas:
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ISABEL RIBEIRO PARREIRA, Qualificao do contrato e presuno legal: notas para a interpretao e aplicao do art. 12. do Cdigo de Trabalho, VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho (Memrias), Almedina, Coimbra, 2004, pp. 127-174, apud. JOO LEAL AMADO, cit., nota 13, p. 17.
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Presume-se que existe um contrato de trabalho sempre que o prestador esteja na dependncia e inserido na estrutura organizativa do beneficirio da actividade e realize a sua prestao sob as ordens, direco e fiscalizao deste, mediante retribuio.
Perante a nova redaco a doutrina foi praticamente unnime na sua critica. Comparando a nova presuno com a noo de contrato de trabalho, verificamos que a redaco foi para alm da definio. Ou seja, podemos encontrar situaes que preenchem os requisitos da definio de contrato de trabalho mas que no preenchem os requisitos da presuno de laboralidade. O que, no mnimo torna esta situao caricata e no mximo ridcula. A definio do contrato de trabalho tem como requisitos, como j visto, a actividade, a remunerao e a subordinao jurdica. Se estiverem verificados estes requisitos, ento estamos perante um contrato de trabalho de acordo com o art. 10. do CT. Mas a nova redaco do art. 12. do CT, exige, para alm da actividade, da remunerao e da subordinao jurdica, que o trabalhador esteja na dependncia e inserido na estrutura organizativa do beneficirio da actividade. Ora, estes requisitos, so de uma problematicidade extrema. Precisar os seus limites muito difcil. Para alm do mais, a estes requisitos acrescem todos os outros previstos no art. 10. do CT. As presunes tm como objectivo facilitar a prova de determinados factos. Atravs da verificao de determinados factos (factos-base), a presuno facilita a prova de outro (facto presumido). Faz-se um salto lgico. Prova-se determinado facto e a lei presume, atravs de ilaes lgicas, outro facto. Quem pretender que o facto que a lei presume no seja provado, tem que fazer prova nesse sentido. Ou seja, inverte-se o nus da prova. Ora, com uma presuno nestes termos a prova dificultada. Isto porque, para se poder fazer uso desta presuno tem que se provar todos os elementos da definio de contrato de trabalho e, mais que isso, outros (a dependncia e a insero na estrutura organizativa), que a definio no exige. Se a presuno constante do art. 8./1 do Estatuto de los Trabajadores Espanhol se limita a reproduzir a definio do art. 1., de forma que cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo, j com a definio do nosso art. 12. do CT, quando
estivermos perante um contrato de trabalho, nos termos do art. 10., podemos no estar perante um contrato de trabalho pela presuno. Da dever fazer-se uma interpretao ab-rogante desta presuno. Redigida nestes termos, a sua utilizao totalmente intil, podendo, pelo contrrio, dificultar a qualificao do contrato de trabalho em sede judicial se o julgador se deixar influenciar ou guiar pela mesma. A propsito da nova redaco da presuno, diz JOO LEAL AMADO L-se, mas no se acredita! Se a anterior redaco do preceito apresentava, como se disse, deficincias manifestas, a actual redaco do mesmo transforma esta norma numa disposio obtusa e, digamo-lo sem rodeios, mentirosa! ALBINO MENDES BAPTISTA, em aditamento ao comentrio da anterior presuno afirma: Na minha opinio, a presuno de laboralidade desapareceu e hoje o intrprete tender a operar apenas com o tipo legal e frente acrescenta A criana, que ainda era a antiga presuno de laboralidade, no chegou a dar ao primeiros passos. Tambm JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, critica a nova redaco do art. 12. do CT ao afirmar se o preceito deixou de ser contraproducente, ele agora verdadeiramente intil, cumprindo nenhuma das funes que so de esperar de uma presuno. JOO REIS, exprime a sua preocupao a respeito da inflexo verificada com a Lei n. 9/2006, no seguinte modo Perante o actual art. 12. que quase roa o absurdo jurdico, pois, parece mais difcil provar a presuno do que a realidade que ela visa presumir (contrato de trabalho) Propem-se alteraes para-ingls-ver54. JULIO MANUEL VIEIRA GOMES55 entende que apesar de a prova da existncia de contrato de trabalho, atravs da presuno, pelo trabalhador no ter sido muito facilitada, quando comparada com a antiga redaco da presuno, sempre a nova redaco do art. 12. do CT representa um passo na direco certa. Considera este Autor que apesar de ter desaparecido a referncia durao mnima da actividade prestada, o texto continua a ser confuso ou impreciso e a exigir demais para uma mera presuno. No entanto, e apesar de no se estar perante uma redaco que ponha cobro a todas as dificuldades sempre entende este Autor que apesar da letra infeliz do art. 12., possvel fazer uma leitura do preceito que no o esvazia de sentido til. No concordamos com este Autor. Apesar de partilharmos as criticas que o Autor faz actual redaco da presuno, somos da opinio que o legislador deu um passo atrs, no "um
JOO REIS, Arbitragem dos servios mnimos e lei n. 9/2006, In. Questes Laborais, n. 26, Ano XII 2005, nota 22, p. 181. 55 JULIO MANUEL VIEIRA GOMES, cit., pp. 143-144.
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passo na direco certa. Se a anterior redaco da presuno era m, a actual pssima e totalmente intil. Tambm MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO tem um entendimento mais optimista da nova redaco do art. 12. do CT quando em comparao com a anterior redaco. Entende esta Autora que Da comparao desta redaco do preceito com a verso original resulta que a lei actualmente menos exigente quanto aos requisitos da presuno da laboralidade, tendo-se concentrado nos aspectos que, de facto, melhor apontam para os elementos essenciais do contrato de trabalho56. No podemos concordar, de forma alguma, com o entendimento da Autora. Pelo exposto consideramos que a nova redaco do art. 12. do CT no apresenta, no seguimento do entendimento dominante na doutrina, qualquer utilidade prtica para a delimitao do contrato de trabalho dos contratos afins. Formulada nestes termos, a presuno totalmente intil, na medida em que s quando se figurar perfeitamente seguro estarmos perante um contrato de trabalho, que, de acordo, com a presuno, estaremos perante um contrato de trabalho. Pior, que uma presuno nestes termos, pode levar a que na prtica, muitos julgadores quando chamados a qualificar determinado contrato, se pronunciem pela no verificao de um contrato de trabalho. Uma presuno, qualquer que ela seja, s tem utilidade para o interessado/beneficirio quando se limita formulao de alguns (poucos) ndices. No nos podemos esquecer que, apesar da inverso do nus da prova que a presuno acarreta, no que respeita aos ndices da presuno o nus da prova recai sobre quem quer tirar partido da mesma. Se os ndices da presuno forem mais exigentes do que os prprios elementos do facto provando, como o caso da presuno de laboralidade, ento a presuno no apresenta qualquer vantagem para o seu beneficirio, sendo menos oneroso fazer prova directamente do facto que se pretende provar com a presuno. O remdio transformou-se em veneno. O que parecia ser a soluo para a utilizao fraudulenta do contrato de prestao de servios em substituio do contrato de trabalho, tornou-se numa dificuldade extra que o trabalhador tem que enfrentar, se quiser fazer valer o seu direito.
56
MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, cit., pp. 43-44.
Da entender que dada a teleologia da norma, o intrprete da actual presuno de laboralidade deve presumir, contra o preceituado no art. 9./3 do CC57, que o legislador esteve mal, que no soube exprimir o seu pensamento nos melhores termos. A norma em causa no deixa espao para uma interpretao correctiva. O objectivo do legislador facilitar a prova da existncia de contrato de trabalho no foi de longe alcanado. Ao intrprete e ao julgador s resta fazer uma interpretao ab-rogante, fazendo a qualificao do contrato de trabalho directamente a partir da definio de contrato de trabalho, constante do art. 10. do CT.
Art. 9./3 do CC: Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
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Concluso
Pelo que dissemos, conseguimos ficar com uma ideia, ainda que breve e esquemtica das dificuldades existentes na delimitao do contrato de prestao de servios e do contrato de trabalho. Como vimos, a distino entre ambos os contratos, ainda que fcil em abstracto, na prtica muito difcil. Tal deve-se no s existncia de uma certa interligao entre os elementos essncias de ambos os tipos contratuais, como existncia de uma zona cinzenta, em que tanto podemos estar perante um contrato de trabalho como perante um contrato de prestao de servios. A complicar tudo, o clssico modo de prestao do contrato de trabalho est a perder o seu relevo, adaptando-se necessria evoluo laboral de forma a melhor corresponder s exigncias colocadas aos trabalhadores. Para facilitar a delimitao dos tipos contratuais em causa, poderamos recorrer ao mtodo indicirio, mas so muitas as dificuldades e exigncias que se colocam no recurso a este mtodo. Pensamos que a melhor opo ser o recurso figura da presuno. Claro que no com uma redaco do gnero da actual, constante do art. 12. do CT, pois nestes termos uma presuno perde todo o valor que poderia ter. Parece que o legislador tentou fazer uma piada jurdica. A nica atitude a tomar perante a nova redaco da presuno de laboralidade optar por um estado de passividade. Fazer uma interpretao ab-rogante. Eliminar tal presuno do ordenamento jurdico. Como referimos, a questo central na elaborao de uma presuno reside na extenso a conferir aos ndices necessrios a dar o salto lgico, para se presumir o facto-provando. Se tais ndices forem muito exigentes, ento estamos perante o recurso ao mtodo indicirio. Se o recurso for pouco exigente, ento poderemos estar a potenciar factos que no corresponde realidade concreta. O melhor caminho para alcanar os objectivos propostos pelo legislador seria atravs de uma presuno onde se colocasse em destaque alguns, poucos (nunca mais que cinco), indcios de subordinao jurdica (apenas os mais importantes, p. ex. a possibilidade de o empregador controlar a todo o tempo o modo de realizao da prestao, a sujeio a ordens e no a meras directivas do trabalhador, a subordinao econmica do trabalhador e a assuno de riscos ou a
possibilidade de ganhos com a realizao da actividade do trabalhador), atravs de uma enumerao no cumulativa. A verificao de algum dos indcios, faria presumir a existncia de contrato de trabalho, protegendo a parte mais dbil na relao laboral o trabalhador atravs da inverso do nus da prova. Se o empregador entendesse no estar perante um contrato de trabalho, mas sim perante um contrato de prestao de servios, ento caberia e ele a prova da autonomia. Prova, esta, facilitada, na prtica, na medida em que o empregador goza de uma posio de supremacia face ao trabalhador.
VERBOJURIDICO
Bibliografia
1- ALBINO
MENDES
BAPTISTA,
Qualificao
Contratual
Presuno
de
Laboralidade, In. Estudos sobre o Cdigo de Trabalho, 2 Edio, Coimbra Editora. 2- ALBINO MENDES BAPTISTA, Jurisprudncia do Trabalho Anotada Relao Individual de Trabalho, SPB Editores e Livreiros, 2 Edio, 1996. 3- ALDA MARIA FERREIRA JLIO, Comentrio ao Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa de 17 de Novembro de 1999 Contrato de trabalho de servio domstico; inexistncia de subordinao jurdica, In. Revista de Direito e Justia, vol. 18, 2004. 4- ANTNIO JOS MOREIRA, O Modelo Portugus de Relaes Laborais, In. Minerva, Ano V, n. 8, 2006. 5- ANTNIO LEMOS MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 11 edio, Almedina. 6- CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra Editora, 1999. 7- Emprego no sector estruturado, 1. e 2. Trimestres de 2004; Disponvel em http://www.dgeep.mtss.gov.pt/estatistica/emprego/index.php, acedido em 28/05/07, pelas 11 horas. 8- GALVO TELLES, Contratos Civis (Projecto completo de um titulo do futuro cdigo civil portugus e respectiva exposio de motivos), In. BMJ Boletim do Ministrio da Justia, n. 83, Fevereiro 1959, pp. 114-176. 9- JOO LEAL AMADO, O contrato de trabalho entre a presuno legal e o presumvel desacerto legislativo, Temas Laborais 2, Coimbra Editora, 2007. 10- JOO REIS, Arbitragem dos Servios Mnimos e Lei n. 9/2006, In. Questes Laborais, Ano XII 2005, n. 26, nota 22. 11- JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO, As fronteiras juslaborais e a (falsa) presuno de laboralidade, Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2007. 12- JORGE LEITE, Direito do Trabalho, Vol. I, Servios da Aco Social da U.C., Coimbra, 2003.
13- JORGE LEITE, Direito do Trabalho, Vol. II, Servios da Aco Social da U.C., Coimbra, 2004. 14- JULIO MANUEL VIEIRA GOMES, Direito do Trabalho, Volume I Relaes Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, 2007. 15- MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte I Dogmtica Geral, Almedina, 2005. 16- MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO, Direito do Trabalho, Parte II Situaes Laborais Individuais, Almedina, 2006. 17- PEDRO FURTADO MARTINS, A Crise do Contrato de Trabalho, In. Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XXXIX, Outubro Dezembro 1997, n. 4. 18- PEDRO ROMANO MARTINEZ et. alli., Cdigo de Trabalho Anotado, Almedina, 2003. 19- PEDRO ROMANO MARTINEZ, Trabalho Subordinado e Trabalho Autnomo, In. Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina.
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Jurisprudncia citada
A. Do Supremo Tribunal de Justia
1- Acrdo do STJ de 31/05/1989, com o n. 002430; 2- Acrdo do STJ de 27/02/1991, com o n. 002707; 3- Acrdo do STJ de 13/06/1991, com o n. 003318; 4- Acrdo do STJ de 19/06/1991, com o n. 002980; 5- Acrdo do STJ de 17/02/1994, com o n. 003820; 6- Acrdo do STJ de 14/10/1998, com o n. 99S030; 7- Acrdo do STJ de 26/10/1998, com o n. 99S097; 8- Acrdo do STJ de 09/01/2002, com o n. 01S881; 9- Acrdo do STJ de 18/02/2002, com o n. 02S3503; 10- Acrdo do STJ de 20/11/2002, com o n. 03S796; 11- Acrdo do STJ de 18/06/2003, com o n. 02S3385; 12- Acrdo do STJ de 08/02/2006, com o n. 05S3485; 13- Acrdo do STJ de 24/05/2006, com o n. 05S369;
B. Do Supremo Tribunal Administrativo
14- Acrdo do STA de 08/07/1999;
C. Do Tribunal da Relao de Lisboa
15- Acrdo do TRL de 09/10/1991, com o n. 0068644; 16- Acrdo do TRL de 14/10/1998, com o n. 004424;
D. Do Tribunal da Relao do Porto
17- Acrdo do TRP de 19/02/2001 (CJ, ano XXVI, t. I, 253, 2. Col.); 18- Acrdo do TRP de 21/11/2005, n. 0543392.

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compilaes doutrinais VERBOJURIDICO

USO E ABUSO DO CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS

DR. RICARDO MIGUEL GONALVES DE OLIVEIRA

2 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

Data de Publicao: Classificao Edio: Nota Legal:

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 3

4 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 5

6 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

O contrato de prestao de servios

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 7

Fonte: Emprego no sector estruturado; 1. e 2. Trimestres de 2004. Quadro 35.2

As dificuldades na delimitao dos contratos

8 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

Os elementos do contrato de trabalho

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 9

10 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 11

12 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

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PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 13

Os indcios de contrato de trabalho

g) A exclusividade da actividade laborativa em benefcio de uma s entidade.

14 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

Propriedade dos equipamentos e instrumentos de trabalho

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 15

por outrem na prestao da actividade, tal um ndice bastante expressivo no sentido da

Indeterminao do contedo da actividade

16 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 17

A qualificao atribuda pelas partes ao contrato

18 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 19

O gozo, pelo trabalhador, dos direitos reconhecidos pela legislao laboral

A subsuno dos indcios ao tipo contratual

20 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

Algumas propostas alternativas

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PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 21

22 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

A presuno legal de laboralidade

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 23

24 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 25

A situao antes da vigncia do CT

26 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

A anterior redaco do art. 12. CT

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 27

28 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.

RICARDO GONALVES DE OLIVEIRA

PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T. : 29

30 : PRESUNO DE LABORABILIDADE DO ART. 12. C.T.