Las Medidas Cautelares en El Proceso Administrativo en Iberoamerica

PRESENTACIN La lentitud es uno de los principales problemas que se presentan en la actualidad en los procesos judiciales en materia administrativa, lo cual
trae aparejado el riesgo de que mientras se aguarda el normal desenlace de una controversia planteada ante un rgano jurisdiccional, se alteren las circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se reclam la intervencin del rgano jurisdiccional, con lo cual en muchas ocasiones se tornan ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho. Esta situacin impone a los jueces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes, los derechos de las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y de derecho vigentes al momento en que se promovi la demanda o se formul la peticin extracontenciosa, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento posible o revis ta inters para el justiciable. As, los instrumentos cautelares encuentran su razn de ser en la tutela judicial efectiva, ya que sta ltima difcilmente puede concretarse sin medidas que aseguren el real cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso principal, o incluso eviten un dispendio jurisdiccional y evadan el proceso entero a travs de la resolucin anticipada en audiencia convocada de oficio por el juez. El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tutela judicial efectiva, se presenta como lmite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual las medidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o excepcionales, sino que se convierten en un instrumento de la tutela judicial ordinaria, y adquiere as una perspectiva constitucional que sita a las medidas cautelares en el denominado derecho administrativo constitucional. Por lo anterior, consideramos que la realizacin de este tipo de estudios, encaminados al mejoramiento del derecho en su parte adjetiva,
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dentro de las diferentes ramas de la ciencia jurdica, coadyuvar en gran medida al avance y establecimiento de nuevos criterios para el perfeccionamiento y factibilidad de aplicacin de la norma jurdica; por ello, Espaa y Latinoamrica, en incansable labor de intercambio de ideas y propuestas, apoyan el perfeccionamiento de los sistemas jurdicos neorromnicos, a travs de estudios encaminados a fortalecer posturas doctrinales, jurisprudenciales, al tiempo que motivan la diversidad de criterios y unifican los pensamientos jurdicos cuyo fin ltimo sea la preservacin del bien comn. Fruto de estas buenas intenciones es el conocimiento e intercambio de experiencias jurdicas hispanoamericanas en materia de medidas cautelares, que ha dado como resultado la creacin de esta obra intitulada Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamrica, cuyo rigor metodolgico y acuciosidad compila de manera dinmica y actual los diferentes marcos de aplicabilidad, eficacia y ejecutividad de las medidas cautelares, expresados a travs de los pensamientos y reflexiones de destacadas juristas de los foros praxis-doctrinal del derecho administrativo de Espaa y de Latinoamrica. La obtencin de lo justo dentro de todo proceso jurisdiccional es un transcurso lento que acarrea riesgos mientras se aguarda su normal desenlace, pues las circunstancias fcticas y jurdicas existentes en el momento en que se reclam la intervencin del rgano jurisdiccional pueden provocar que la expresin de la justicia se torne en una mera expresin verbal que no salvaguarde los derechos subjetivos de la personas; por ello surge la imperiosa necesidad de instaurar dentro de los diferentes sistemas jurdicos las llamadas medidas cautelares, como un medio de proteccin contra el peligro de la prdida o perjuicio de las pruebas, personas, cosas o derechos, asegurando al tiempo que el cumplimiento de la sentencia definitiva sea posible. Con objeto de presentar nuevas alternativas para asegurar la eficacia en el cumplimiento de las sentencias emitidas por los jueces y evitar a toda costa que se llegue al extremo de una total desproteccin, este trabajo acadmico presenta una compilacin minuciosa de los diferentes puntos de vista, problemticas y reflexiones relativos a las medidas cautelares, destacando virtudes, defectos y aportaciones que cada sistema jurdico hace en este rubro.
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Consideramos que la presente obra fomentar la apertura de una ventana sobre tierras todava agrestes del derecho adjetivo iberoamericano, a la vez que realiza una serie de interesantes aportaciones en esta materia. Quienes lean los estudios que integran este volumen nos dirn luego si todava es un espejismo, o si realmente ellos tambin se encuentran ms cmodos despus de su lectura y ms seguros para penetrar en territorios aparentemente inaccesibles hoy, para el comn de la gente y para quienes ejercen profesionalmente el derecho. La obra se compone de quince trabajos elaborados por especialistas en la materia que representan a Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Espaa, Mxico, Nicaragua, Panam y Venezuela. En sntesis, esta obra persigue, mediante las diferentes reflexiones y aportaciones en materia de medidas cautelares, el perfeccionamiento de las normas de derecho adjetivo existentes en Iberoamrica, partiendo del supuesto de que las medidas cautelares estn dirigidas a defender los derechos subjetivos de las personas y garantizar la eficacia-seriedad de la funcin jurisdiccional. Finalmente, expresamos nuestro agradecimiento a los juristas que escriben en esta obra, pues a travs de sus artculos han compartido su pensamiento y han hecho posible este proyecto. Isaac Augusto DAMSKY (h) Miguel Alejandro LPEZ OlVERA Xchitl Raquel G. PREZ CRUZ
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA
ASOCIACIN DE MAGISTRADOS DE TRIBUNALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A.C. CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL 2008-2010 Mag. Xchitl Raquel G. PREZ CRUZ Presidenta Eduardo LpEZ SOsA Vicepresidente Mag. Carlos Ivn ARENAs NGElEs Secretario Mag. Patricia CAMpOs GONZlEZ Suplente Mag. Jos G. VZQUEZ MATA Tesorero Mag. Aurora GMEZ CANT Suplente Mag. Sergio FlOREs NAvARRO 1er. vocal Mag. Misaela ORTZ BAUTIsTA Suplente Mag. Irma WADE TRUJIllO 2. vocal Mag. Pedro DE LEN SNcHEZ Suplente Mag. Flora ARGUIlEs RObERT 3er. vocal Mag. Alfonso ROMN QUIROZ Suplente
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA

Isaac Augusto DAMSKY (H) Miguel Alejandro LPEZ OLVERA XcHitl RaQuel G. PREZ CRUZ Coordinadores
ASOCIACIN DE MAGISTRADOS DE TRIBUNALES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, A.C. MXICO, 2009
CONTENIDO Presentacin............................................................................. Isaac Augusto DAMsKY (h) Miguel Alejandro LpEZ OlvERA Xchitl Raquel G. PREZ CRUZ La suspensin provisional en la jurisdiccin contencioso-administrativa panamea...................................... Vctor Leonel BENAvIDEs PINIllA Algunas notas comparativas entre las medidas cautelares en el derecho administrativo espaol y el mexicano, incluyendo la vigente Ley Federal de Procedimiento ContenciosoAdministrativo...................................................... Jorge Ulises CARMONA TINOcO Las medidas cautelares contra el Estado en la Repblica Argentina.................................................................................. Santiago R. CARRIllO Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo en Espaa..................................... Carmen CHINcHIllA MARN La proteccin cautelar del derecho a la salud en Argentina...... Isaac Augusto DAMsKY (h) Conversacin virtual con un hurn sobre el control judicial del acto administrativo en Colombia......................................... Sergio GONZlEZ REY
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Cuarenta aos de historia de las medidas cautelares en el proceso administrativo venezolano.................................. Vctor Rafael HERNNDEZ-MENDIblE Tutela cautelar jurisdicional em face da administrao pblica: o percurso evolutivo brasileiro................................... Vanice LRIO DO VAllE La tutela cautelar en el proceso administrativo en Mxico....... Miguel Alejandro LpEZ OlvERA Las medidas cautelares en el contencioso administrativo federal mexicano...................................................................... Esperanza MOlINA CRIsTbAl Medidas cautelares y proceso contencioso-administrativo en Nicaragua............................................................................. Karlos NAvARRO Miguel ngel SENDN GARcA Medidas cautelares en el contencioso administrativo de las entidades federativas de la repblica mexicana.............. Xchitl Raquel G. PREZ CRUZ Las medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-administrativa en Espaa...................................... Jaime RODRGUEZ ARANA Medidas cautelares en el proceso administrativo de Costa Rica............................................................................ Enrique ROJAs FRANcO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en Ecuador........................................................ Patricia VINTIMIllA
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LA SUSPENSIN PROVISIONAL en lA JURISDICCIN conTencioso AdMinisTrATivA PANAMEA Vctor Leonel BENAVIDES PINILLA
SUMARIO: I. Introduccin. II. Orgenes. III. Concepto. IV. Naturaleza jurdica. V. Medida cautelar. VI. Caractersticas de la suspensin provisional del acto administrativo. VII. Requisitos de procedibilidad. VIII. Casos en los que no procede la suspensin provisional. IX. Propsitos. X. Efectos de la suspensin provisional. XI. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN La creacin de la jurisdiccin especial denominada contencioso administrativa encontr su marco legal a partir de 1941, cuando es recogida en nuestra carta magna a travs de los artculos 190, 191 y 192. Actualmente est prevista en el artculo 206 de nuestra Constitucin. Los preceptos constitucionales fueron, en su momento, desarrollados a travs de la Ley 135, de 1943, Ley Orgnica de lo Contencioso Administrativo, que tuvo como base legal el ordenamiento jurdico colombiano. Posteriormente, en 1946, se expidi la Ley 33, de 1946, Ley que reform y ampli el ordenamiento jurdico en materia contencioso administrativa. Ambos instrumentos jurdicos contemplan los procedimientos del proceso contencioso administrativo en nuestro pas. Para 1956 se produjo un cambio trascendental en nuestro pas, toda vez que mediante una reforma realizada a la Constitucin de 1946 se adscribi la jurisdiccin contencioso administrativa a la Corte Suprema de Justicia. Dicha medida puso fin al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que haba funcionado desde 1943, y cre la llamada judicializacin de esta jurisdiccin, que fue objeto de mltiples artculos en esa poca.
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VCTOR LEONEL BENAVIDES PINILLA
En ese sentido, no cabe la menor duda de que la labor de la jurisdiccin contencioso administrativa ha sido plausible y ha contribuido a cimentar nuestro Estado de derecho, a la defensa de la legalidad, y con sus aportes jurisprudenciales ha innovado el derecho administrativo panameo. Al entrar en el siglo XXI, nuevas tendencias han abrasado nuestra jurisdiccin contencioso administrativa, prevaleciendo, como siempre, la proteccin al ordenamiento legal y la preservacin de los intereses colectivos. Sin embargo, son muchos los retos que tiene por delante esta jurisdiccin, pero estamos seguros de que con el transcurrir del tiempo dicha jurisdiccin se mantendr con un papel protagnico dentro del sistema judicial panameo, preservando sus instituciones. Es as como debemos enfatizar la relacin existente entre la jurisdiccin contencioso administrativa y el Estado de derecho, pues sta es la garante de los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos frente a la gran maquinaria estatal consignada a la administracin, ya sea como supervisora del sometimiento de la primera a la legalidad, o bien como mecanismo para tutelar los derechos subjetivos de los administrados. Adems de lo ya expresado, la jurisdiccin contencioso administrativa tiene una gran litigiosidad, que en el caso de nuestro pas se ha hecho ms palpable en la dcada de los noventa, toda vez que los ciudadanos tienen ms confianza en esta jurisdiccin, y, por otra parte, se preparan ms al momento de accionar la va jurisdiccional a fin de defender los derechos que consideran vulnerados. De acuerdo con las estadsticas de la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en la dcada de los cuarenta, el promedio anual de autos y sentencias era de 76, en los cincuenta fue de 162, de 1968 a 1989 fue de 172 anuales; pero a partir de 1990 el volumen de negocios se increment aproximadamente a 800 casos anuales. Ya para comienzos del nuevo milenio, de 2000 a 2002, se registr un promedio anual de 715 casos por ao, mientras que se resolvan 670 procesos anuales como promedio. Estas cifras arrojan que se resolvan casi 6 veces ms procesos del nmero que se resolvan una dcada atrs. Para 2004, a la Sala Tercera ingresaron cerca de 900 procesos contencioso administrativos. Conforme lo sealado, es imperante traer a colacin la figura de la suspensin provisional del acto administrativo, medida cautelar recogida en la jurisdiccin contencioso administrativa, toda vez que esta figura otorga una garanta fundamental al administrado en el nterin que va de
LA SUSPENSIN PROVISIONAL
la presentacin de la demanda a su decisin final, garantizndole que el acto administrativo que se considere ilegal, no va a continuar provocando mayores perjuicios o lesionando derechos subjetivos. Debemos recordar que una vez que queda en firme el acto administrativo en la va gubernativa debe ejecutarse inmediatamente; adquiriendo presuncin de validez y obligatoriedad. Al respecto, el artculo 155 de la Ley 38, de 2000, se refiere a la obligatoriedad de los actos administrativos, en los siguientes trminos: Artculo 155. Sern motivados, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho, los siguientes actos:
1. Los que afecten derechos subjetivos; 2. Los que resuelvan recursos; 3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes de idntica naturaleza o del dictamen de organismos consultivos y; 4. Cuando as se disponga expresamente por la Ley.
Bajo este marco de ideas, estimamos necesario hacer algunas anotaciones relacionadas con la ejecutoriedad y la ejecutividad de los actos administrativos. La doctrina administrativista no se ha puesto de acuerdo en cuanto a la determinacin conceptual que tienen la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo. En ese sentido, para el autor Rodrguez Moro, la ejecutividad es sinnimo de eficacia del acto, por lo cual lo refiere a cualquier tipo de acto administrativo; por el contrario, para l, la ejecutoriedad es llevar a sus ltimas consecuencias los efectos del acto, o sea ejecutarlo. En otros trminos: debe imponrsele obligatoriamente al administrado que no acepte cumplir voluntariamente con los preceptos que emanan del mismo. De lo anterior se colige que para el citado autor uruguayo, la ejecutividad pertenece al acto perfecto como regla general, mientras que la ejecutoriedad es la posibilidad del acto de producir todos sus efectos o ejecutarlo hasta sus ltimas consecuencias jurdicomateriales.1
1 Rojas Franco, Jos Enrique, citando a Rodrguez Moro, La suspensin del acto administrativo en la va administrativa y judicial, 4a. ed., San Jos, Ediciones Mundo Grfico, 1999, p. 7.
Contrario a lo trascrito, el autor Garrido Falla seala que:

Un acto es ejecutivo en cuanto y en tanto tenga fuerza obligatoria y por ende debe cumplirse inexorablemente; lo anterior ocurre desde el momento en que el acto sea definitivo, independientemente de que est firme o no lo est. En tal sentido, aun cuando se hubieran intentado recursos para su impugnacin en va administrativa o jurisdiccional, el acto es eficaz y debe llevarse a sus ltimos efectos jurdico-materiales como consecuencia de su propia fuerza de obligar y con abstraccin de la materia que constituye su contenido.2
Ahora bien, aun cuando la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia existente entre la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo, en la prctica estas figuras se confunden. De acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, si el administrado considera que una decisin dictada por la administracin es injusta e ilegal, puede recurrir ante esta Corporacin incoando una solicitud de suspensin del acto administrativo que considera lesivo de sus intereses, lo que implica que hasta tanto no se decida el fondo de la pretensin ante la jurisdiccin contencioso administrativa, la decisin de la administracin ha de interpretarse restrictivamente, siempre y cuando el acto administrativo impugnado no se encuentre dentro de los supuestos contemplados en el artculo 74 de la Ley 135, de 1943, que expresa taxativamente los casos en los que no habr lugar a la suspensin provisional. De ah que los administrados que se consideren afectados por los actos expedidos por la administracin, bien sean individuales o generales, pueden recurrir a la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, alegando que dichos actos son violatorios del Ordenamiento Jurdico o de cualquiera norma con fuerza de ley que tenga una categora superior al acto administrativo que se desea impugnar como ilegal. A manera de ejemplo, sobre este punto, los tratadistas espaoles Toms Ramn Fernndez y Eduardo Garca de Enterra han sealado que:
El Reglamento es as una norma necesariamente puesta en cuestin, afectada por la necesidad de un enjuiciamiento previo... sobre su validez antes de pasar a su aplicacin. Si de ese enjuiciamiento previo resultase
2 Idem.
que el Reglamento contradice a las Leyes, habr que rechazar la aplicacin del Reglamento con el objeto de hacer efectiva la aplicacin prioritaria de la Ley por l violada; habr que rehusar, pura y simplemente aplicar el Reglamento ilegal, o en trminos positivos, habr que inaplicarlo. 3
No obstante todo lo expresado, la simple interposicin de un recurso contencioso administrativo, bien sea de plena jurisdiccin, de nulidad o de derechos humanos, no conlleva la suspensin del acto administrativo impugnado, que, como ya se mencion, debe ser un acto en firme. Por ende, dado que la sentencia que ha de emitirse no es inmediata, si no se solicita al juez una medida cautelar que impida la ejecucin del acto administrativo, el fallo del Tribunal podra resultar ilusorio y hasta ineficaz, al haberse ejecutado el acto administrativo recurrido. Vase as, pues, que la necesidad de cautelar el acto administrativo que se acusa de ilegal es imperiosa, con miras a preservar el derecho del administrado, suspendiendo el acto impugnado, a tal fin que cuando lle gu la sentencia de mrito se pueda hacer justicia efectiva. As, la suspensin provisional es entonces una figura que garantiza que los derechos, ya sean subjetivos o colectivos, no sern burlados en el caso de que se obtenga un pronunciamiento favorable a la pretensin del recurrente. De modo pues que el derecho para la administracin no puede ser una simple admonicin que se imponga, sino una regla vinculante entre sta y el administrado, en la cual al juez le toca controlar el sistema de poderes. II. ORGENES En cuanto a los orgenes de la suspensin provisional de los efectos del acto administrativo, podemos sealar que es a travs de la Ley 135, de 1943, que se estableci por primera vez en nuestro ordenamiento jurdico la medida cautelar que suspende provisionalmente el acto administrativo impugnado. Antes de la promulgacin de la Ley 135, en 1943, dentro del Cdigo Administrativo se establecieron dos excertas legales, a decir, los artculos 705 y 706, los cuales permitan al presidente de la Repblica suspender la ejecucin de acuerdos municipales, de manera oficiosa, si consideraba que dichos acuerdos eran contrarios a la Constitucin, a las leyes y dems disposiciones legales, con la obligacin de remitirlos al juez de circuito
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de derecho administrativo, 5a. ed., Madrid, Civitas, 1989, vol. I, p. 237.
respectivo para que resolviera si los mismos eran vlidos o nulos. La remisin de los acuerdos era realizada a travs del Ministerio Pblico, de conformidad con lo establecido en el numeral 16, artculo 629 del Cdigo Administrativo. De otro modo, a peticin de parte, el presidente poda suspender la ejecucin de los acuerdos municipales o cualquier otro acto proferido por el Consejo Municipal, siempre y cuando se presentase la correspondiente accin a travs del Ministerio Pblico, ante el juez de circuito para que decidiera sobre su validez o nulidad. Cabe sealar que el administrado poda recurrir directamente ante el juez para solicitar la anulacin del acuerdo, sin embargo, mientras se profiriese una decisin final el Acuerdo segua en firme, ya que el juez no contaba con la facultad para suspender el acto administrativo municipal, potestad que slo tena el presidente de la Repblica, de forma discrecional, y por ende la suspensin no proceda por el simple hecho de presentar la solicitud. De lo expuesto se colige que antes de 1943, slo poda solicitarse la suspensin de acuerdos municipales o de otros actos del Consejo. La facultad para suspender o no un acto administrativo recaa de manera privativa sobre el presidente de la Repblica a solicitud de parte o de oficio; aunque de manera oficiosa, el presidente poda suspender nicamente acuerdos municipales. III. CONCEpTO Respecto a este acpite, es indudable que las definiciones o los conceptos varan de pas a pas. Las definiciones que han prestado, a travs de los aos, juristas nacionales e internacionales han servido de base para el desarrollo de la figura de la suspensin, y, a su vez, este desarrollo ha servido de base para que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo detalle o precise el marco bajo el cual actuar. El impacto de las decisiones judiciales es fundamental en el comportamiento futuro de los entes administrativos. Por ello, el derecho contencioso administrativo adquiere un cariz fundamental en nuestro Estado de derecho, ya que recae sobre ste preservar las instituciones judiciales con la independencia que el pas reclama. Las consideraciones anteriores tienen su realizacin en nuestra legislacin. Con relacin a la suspensin provisional, seala Sala Snchez que:
La razn de ser de la justicia cautelar se halla, en el proceso en general, en la necesidad de equilibrar el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme con la necesidad, inherente a la finalidad del proceso como institucin, de asegurar desde el primer momento el resultado final del proceso, es decir, la posibilidad de la resolucin definitiva que le ponga fin.4
El doctor Rojas Franco ha manifestado que:

La suspensin del acto impugnado no es un problema sustancial o de pura esencia administrativa, sino al contrario, un problema procesal que entraa por s mismo un inters de enormes proporciones jurdico materiales que puede afectar la eficacia temporal del acto o disposicin administrativa impugnada en el proceso principal. 5
Sobre este tema, el distinguido jurista Jorge Fbrega P. seala:

Los particulares disponen de un medio para impedir la ejecucin de los actos administrativos cuando entraen peligros graves o irreparables que consisten en la suspensin provisional (denominada en Francia sursis a excution, sobreseimiento de la ejecucin), que decreta el tribunal contencioso administrativo (en nuestro pas la sala tercera). Con ello se obtiene que el tribunal, con ocasin de la demanda, ordene a la administracin que difiera la ejecucin del acto impugnado hasta la decisin final. El acto de suspensin es as una medida cautelar, que constituye una tutela instrumental a la pretensin principal, que provisionalmente enerva los efectos jurdicos materiales del acto administrativo impugnado.6
Por su parte, Garca de Enterra considera a la suspensin provisional como

una medida de carcter provisional y cautelar, llamada a asegurar la integridad del objeto litigioso (suspensin en va de recurso) o a garantizar la imposicin del criterio del ente u rgano superior que ostente la tutela o el control sobre el autor del acto (suspensin como medida de tutela o
4 Sala Snchez, Pascual et al., Prctica procesal contencioso administrativa, Barcelona, Bosch, t. IX, 1999. 5 Rojas Franco, Jos Enrique, citando a Martn M. R., en La suspensin del acto administrativo en la va administrativa y judicial, cit., nota 1, p. 35. 6 Fbrega P., Jorge, Medidas cautelares, Colombia, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1998, p. 347.
control) en tanto se produce una decisin definitiva sobre la validez del mismo.7
Como corolario de lo antes expresado, la Sala Cuarta del Contencioso Administrativo espaol,8 mediante auto del 4 de mayo de 1982, respecto de la suspensin provisional, manifest lo siguiente:
La suspensin es una medida cautelar preventiva, de carcter instrumental, precaria y provisional, que, como tal, no es definitiva ni irreformable, sino que, en atencin a los intereses en litigio, y en una estimacin del efecto que la ejecucin del acto recurrido puede acarrear en relacin con los intereses pblicos, o los de otros sujetos efectuados por el proceso, puede, y debe, ser reformada a instancia de parte o de oficio, cuando la aparicin de nuevas circunstancias o la incidencia de situaciones que no conoci la Sala.
IV. NATURALEZA JURDICA En relacin con la naturaleza jurdica de la suspensin provisional, sta ha sido tradicionalmente la nica medida cautelar regulada por la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1943, y responde a la necesidad actual por alejar el peligro notoriamente grave causado presuntamente por el acto administrativo impugnado, a fin de mantener el estado o situacin que tenan las personas en el momento en que se solicita la medida, en el que no puede decidirse si el derecho esgrimido existe. Al respecto, el autor colombiano Rojas afirma que:
La naturaleza de la accin cautelar consiste en proporcionarle efectividad al proceso principal, estableciendo las precauciones efectivas y oportunas en aras de la seguridad jurdica y material a los efectos que han de producir los fallos judiciales.9
Como vemos, las medidas cautelares tienen su sustento jurdico en la necesidad de garantizar una justicia efectiva. De modo tal que cuando llegue la sentencia de mrito, sta no resulte ineficaz o ilusoria.
7 Idem. 9 Rojas Gonzlez, Germn E., Esencia y trmite de la funcin cautelar, Colombia, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, p. 3. 8 Idem.
De ah que la suspensin del acto administrativo sea una figura jurdica que, mientras se espera la decisin de fondo, evita a cualesquiera de las partes que intervengan en el proceso judicial, que sufran un perjuicio grave e irreparable, garantizndole as su derecho. V. MEDIDA CAUTELAR Una de las grandes preocupaciones de la administracin de justicia ha sido siempre la bsqueda de mecanismos que permitan una rpida eficacia de la tutela jurisdiccional. Con base en este esfuerzo, encontramos propuestas dirigidas a proteger determinadas situaciones que requieren de una urgente intervencin judicial. De todos es conocido que los recursos administrativos y contencioso administrativos no suspenden la ejecucin de los actos impugnados. En ese sentido, como sostiene con acierto Saavedra Gallo:
Es indudable que el desarrollo de la tutela cautelar administrativa ocupa la mxima atencin de los llamados operadores jurdicos. No tendremos justicia administrativa eficaz dicen todos mientras no se otorgue una proteccin anticipada y plena a quien acude al rgano jurisdiccional solicitando la revisin de un acto de la Administracin. Sin el amparo cautelar adecuado, permtaseme aadir, las amplias prerrogativas administrativistas inevitablemente convierten al proceso en un instrumento intil e incapaz de cumplir su funcin de mtodo juridicente, de ah dimana la mxima relevancia que se le otorga.10
Pues bien, en aras de salvaguardar los intereses de ambas partes: administracin y administrado, las leyes hayan previsto una excepcin a la regla general, facultando a los tribunales de la jurisdiccin contencioso administrativa, en ciertos casos, para suspender la ejecucin de los actos recurridos. Dicha suspensin es una medida cautelar que est consagrada en el artculo 73 de la Ley 135, de 1943, el cual es del tenor siguiente: El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en pleno puede suspender los efectos de un acto, resolucin o disposicin, si a su juicio, ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave.
10 Cueto Perez, Ramn, citando a Saavedra Gallo. En torno a las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, Revista Economist & Jurist, 1997, Pique, p. 21.
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De lo trascrito se desprende que la suspensin provisional debe ser decretada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Pleno; es decir, el magistrado ponente del proceso no puede por s solo suspender los efectos del acto impugnado; solamente podr darse con la intervencin de los tres magistrados, o, en el caso, por mayora se puede suspender el acto. As, a nivel de la jurisdiccin contencioso administrativa panamea, la nica medida cautelar prevista es la conocida suspensin provisional del acto impugnado. La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa no admite otra medida cautelar que no sea la suspensin del acto administrativo, y sta debe ser fundada en los denominados perjuicios de imposible o difcil reparacin. La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, sobre el tema, se ha pronunciado de la siguiente forma:
La Sala no puede acceder a la peticin del demandante de dictar nuevas disposiciones en reemplazo de la suspendida ya que esto no puede hacerlo la Sala como medida cautelar, pues, la ley slo permite a esta Sala que dicte disposiciones nuevas en reemplazo de aqullas que sean anuladas en la sentencia. Quizs, reformas legislativas deberan otorgar facultad a la Sala Tercera para decretar una medida cautelar como la que se pide, que slo ha sido adoptada en Francia desde 1988 (refer provision) y por cuya adopcin abogan en Amrica Latina varios tratadistas. (Auto del 27 de junio de 1991).11 La Sala debe sealar a la petente que la nica medida cautelar establecida en nuestra legislacin contencioso administrativa es la suspensin de los efectos del acto acusado, el cual ya se consum y por ello no puede ser suspendido, tal como se explic en el auto dictado por la Sala Tercera el 21 de septiembre de 1999, mediante el cual se niega la solicitud de suspensin provisional presentada dentro del presente proceso por la seora Fiscal Superior del Segundo Distrito Judicial de Cocl y Veraguas el 26 de agosto de 1999. En aquella ocasin, la Sala tambin se refiri a la solicitud de la inscripcin marginal de secuestro sobre la finca nm. 18,816 de propiedad de Iguana Beach Holding, sealando: Debe negarse tambin la peticin de la demandante de que se saque del comercio o se secuestre la finca que naci al inscribirse el acto impugnado, porque es una medida cautelar no contemplada en nuestra legislacin contencioso administrativa.
11 Vase Campo Cabal, Juan Manuel, Medidas cautelares en el contencioso administrativo, Bogot, Temis, 1989, pp. 187 y ss.
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Por lo anterior, es procedente reiterar que esta Sala no puede ordenar una medida cautelar no establecida por nuestra legislacin contencioso administrativa y en consecuencia no es posible acceder a la solicitud presentada. (Auto de 27 de octubre de 1999).
Sentado lo anterior, es importante sealar que la suspensin del acto administrativo es una medida cautelar que slo puede solicitarse durante el proceso o en cualquier momento del mismo; es decir, la suspensin provisional es parte del expediente principal, y no as un proceso especial. La solicitud de suspensin provisional debe ir acompaada de la prueba preconstituida, si fuese necesario. Asimismo sobre el solicitante probar los perjuicios notorios e irreparables que causara el acto impugnado; adems, su pretensin debe estar revestida con la apariencia de buen derecho para que la misma proceda. En ese sentido, la decisin que acoge la Sala en cuanto la viabilidad o no de la suspensin provisional es irrecurrible; sin embargo, dicha decisin se puede modificar a solicitud de parte, si las circunstancias as lo requieren; es decir, si se presentan nuevas apreciaciones que hagan variar la decisin ya tomada. No obstante, la determinacin final respecto del tema en conflicto ser abordado en la sentencia de mrito que habr de expedir la Sala, luego de que se practiquen y reciban todas las pruebas y argumentaciones de las partes que pudieran tener inters en el resultado del proceso contencioso administrativo. En este punto es importante recordar que la suspensin provisional es una medida cautelar que depende del proceso principal, y, por consiguiente, posee generalmente una vigencia temporal que se extingue cuando emana la sentencia de mrito. En Panam, hasta 1991, slo se admita la medida cautelar de suspensin provisional de los efectos del acto administrativo en acciones contencioso administrativas de plena jurisdiccin. A travs del auto del 2 de enero de 1991, bajo la ponencia del magistrado Arturo Hoyos, se admiti la suspensin provisional de los efectos del acto administrativo en demandas de nulidad cuando dichos actos vulneren el orden jurdico o atenten contra el principio de separacin de poderes. De esta forma, se cambian varias dcadas de jurisprudencia que sostenan que la suspensin del acto no proceda en los procesos de nulidad, sino solamente en los de plena jurisdiccin. Con esa decisin se inici una nueva jurisprudencia, que sigui los planteamientos del auto del 2 de enero de 1991, en cuanto a que slo
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procede la suspensin en los procesos de nulidad si el acto administrativo viola el ordenamiento jurdico, la ley o el principio de separacin de poderes, de manera clara, manifiesta e incontrovertible.12 VI. CARACTERSTICAS DE LA SUSpENSIN pROVISIONAL
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Del examen de las leyes 135, de 1943, y 33, de 1946, y de la vasta jurisprudencia que ha sentado la Sala de lo Contencioso Administrativo sobre el tema de la suspensin provisional se desprenden ciertas caractersticas, que a continuacin enunciamos: 1. Discrecionalidad De una simple lectura al artculo 73 de la Ley 135, de 1943, se desprende la discrecionalidad con que cuenta la Sala Tercera para decretar la suspensin provisional de un acto administrativo que se impugne ante ella. Ello es as, pues el artculo 73 es claro y taxativo al establecer que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Pleno puede suspender los efectos de un acto administrativo acusado de ilegal. Por lo tanto, la Sala no se encuentra obligada a suspender el acto, y la decisin de proferir la suspensin o de no hacerlo es tomada por todos o por la mayora de los magistrados que integran esta augusta corporacin de justicia, como ya se ha mencionado. Empero, no hay que perder de vista que la viabilidad de la suspensin depender en su totalidad de la comprobacin fehaciente de que la ejecucin del acto impugnado podr ocasionar daos o perjuicios de imposible o difcil reparacin. El carcter discrecional de la suspensin provisional del acto administrativo impugnado es reconocido a travs del auto del 30 de abril de 2003, donde la Sala Tercera seal lo siguiente:
Conforme a lo previsto en el artculo 73 de la Ley 135 de 1943 y la lnea jurisprudencial sistemtica de la Sala Tercera de la Corte, la suspensin
12 Hoyos, Arturo, El derecho contencioso administrativo en Panam (1903-2005): una introduccin histrica de derecho comparado y jurisprudencial, Panam, Editorial Sistemas Jurdicos, 2005, p. 33.
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provisional del acto administrativo es una medida discrecional que puede adoptar el Tribunal, si a su juicio ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave o una infraccin manifiesta al ordenamiento legal.
En este punto es imperante sealar que el carcter de discrecionalidad otorgado a la Sala no puede de ningn modo confundirse con arbitrariedad, pues la primera debe cimentarse en una explicacin racional, justifi cada legalmente, mientras que la segunda es una consecuencia de la mera voluntad. Si, al decir de un jurista espaol,13
la necesidad de que la discrecionalidad venga respaldada y justificada por datos objetivos sobre los cuales opera para no quedar en simple arbitrariedad se desprende de un modo natural que cuando conste de manera cierta y conveniente la incongruencia o discordancia de la solucin elegida con la realidad que se aplica, la jurisdiccin contenciosa ha de sustituir la solucin por la que resulte ms adecuada a esa realidad o hechos determinantes.
2. Especificidad La suspensin provisional, una vez decretada, surte sus efectos sobre un acto administrativo especifico; por lo tanto, al momento de incoarla es necesario que se individualice el acto administrativo que se acusa de ilegal. En efecto, la especificidad supone que la suspensin provisional recae nicamente sobre el acto, resolucin o disposicin acusada de ilegal, sin extenderse a actos distintos a los impugnados. No obstante lo dicho, la Ley 135 de 1943 en su artculo 75 prev el supuesto de que el acto administrativo suspendido sea reproducido mediante una resolucin distinta, caso en el cual la Sala Tercera tambin puede decretar la suspensin provisional sobre el nuevo acto proferido, amplindose sus efectos. El artculo precitado es del siguiente tenor:
Artculo 75. Cuando estando pendiente un juicio se hubiere ordenado suspender provisionalmente un acto administrativo, y la misma corporacin o funcionario lo reprodujere contra la prohibicin del artculo 54, bastar solicitar la suspensin, acompaando una copia del nuevo acto.
13 Fernndez, Toms Ramn, Arbitrariedad y discrecionalidad, Madrid, Civitas, 1991, p. 115.
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3. Inoda parte La regla general de las medidas cautelares es que son adoptadas inaudita pars, es decir, inoda parte. El proceso cautelar se sustancia inoda parte, y por ser la suspensin provisional una medida cautelar, ello se desprende de su propia naturaleza. Sin embargo, en la actualidad, otra tendencia se vislumbra en la va jurisdiccional de lo contencioso administrativo, pues en los ltimos aos la medida cautelar de suspensin provisional, en determinados casos, ha sido decretada tomando en cuenta, tanto las argumentaciones de las partes como la opinin de la Procuradura de la Administracin. En este punto es importante establecer que es el magistrado sustanciador del proceso contencioso quien corre traslado a la Procuradura, para que intervenga en inters de la ley, y se pronuncie respecto a acceder o no a la solicitud de suspensin provisional presentada. En efecto, en los ltimos aos, la Sala Tercera ha venido realizando una interpretacin lo ms cercana posible a la proteccin que otorga el debido proceso, en lo que respecta a la posibilidad de ser odo en juicio. De esta forma, y slo en situaciones verdaderamente excepcionales o de gran relevancia (para no afectar la naturaleza de las medidas cautelares), se ha optado por decidir solicitudes de suspensin provisional de actos administrativos, una vez que se hayan surtido los traslados y realizado las notificaciones pertinentes, para dar oportunidad a todos los razonablemente interesados en el tema discutido, de que informen al Tribunal sobre los hechos y circunstancias que subyacen en el proceso.14 Del supuesto detallado en el prrafo precedente es importante destacar que se trata de una excepcin que tiene como objetivo principal dotar al tribunal de mejores elementos de juicio, antes de proferir la suspensin o no de los actos administrativos. En efecto, para mayor ilustracin pasamos a transcribir un extracto de uno de los casos proferidos recientemente por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia:
Contrario a lo que acontece en la generalidad de los casos, en que la medida cautelar de suspensin provisional se adopta inoda parte, la decisin proferida por el Tribunal en el mencionado auto, estuvo informada no slo
14 Arnulfo Arjona, Adn, La suspensin provisional en el proceso contencioso administrativo panameo, ponencia presentada en el Primer Congreso Panameo de Derecho Procesal, 2004, pp. 11 y 12.
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por las argumentaciones de la parte demandante, sino que tambin valor los argumentos presentados por los terceros interesados: la empresa PORTS ENGINEERING AND CONSULTANTS CORp., y el seor HUGO TORRIJOS, y se cont adems, con la opinin de la Procuradura de la Administracin, quien manifestaba que en su concepto, los actos acusados no eran contrarios al ordenamiento legal. De esta forma, el Tribunal acopi mayores elementos de juicio antes de decidir sobre la suspensin de estos actos administrativos, particularmente por lo delicado del caso, y las consecuencias que podan derivarse de la decisin adoptada por la Sala (auto del 27 de febrero de 2004).
4. Cuestin de previo y especial pronunciamiento La solicitud de suspensin provisional es una peticin de previo y especial pronunciamiento, que incluso se tramita antes de decidir la admisin de la demanda, si la peticin se presenta conjuntamente con el libelo de demanda. Ahora, si la accin contencioso administrativa incoada resulta inadmisible por razones de economa procesal no se entra a conocer de la suspensin provisional; es decir, no se admite ni la suspensin provisional ni la accin contencioso administrativa. No obstante lo sealado, la solicitud de suspensin provisional tambin puede pedirse en cualquier estado del proceso, y en ese caso debe decidirse inmediatamente la solicitud. 5. A instancia de parte interesada La suspensin provisional slo puede ser considerada a instancia de parte, pues es de justicia rogada, y no puede ser decretada de oficio por la Sala Tercera de la Corte, aunque una vez presentada la peticin de suspensin provisional, si sta es concedida, la Sala puede levantar la medida de suspensin, si las circunstancias as lo ameriten, o si el inters pblico lo requiere. 6. Urgencia La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema ha establecido que la medida cautelar de suspensin provisional debe
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ser decretada tomando como base un perjuicio notoriamente grave, actual, inminente y de urgente proteccin. En ese sentido, en auto del 12 de enero de 1992, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunci as:
Lo caracterstico de las medidas cautelares es que han de adoptarse con urgencia, inmediatamente, especialmente en el mbito administrativo, donde los actos son inmediatamente eficaces, y por tanto, de inmediato cumplimiento. Es decir, lo propio de las medidas cautelares es que tienen que adoptarse rpidamente, al margen por tanto de las reposadas formas del proceso. Y eso, la urgencia, y no otra cosa es lo que explica y justifica las peculiares condiciones en las que el juez adopta su decisin de otorgar o denegar la medida cautelar solicitada (Chinchilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 36).
En este caso no existe el elemento de urgencia que debe sustentar la medida cautelar pedida. En el auto del 12 de enero de 1992 citado, la Sala reconoci el carcter de urgencia que debe motivar la suspensin provisional del acto administrativo. En fecha ms reciente se reconoce una vez ms el elemento de urgencia que debe motivar el auto que decrete o no la suspensin provisional. Veamos:
Tal como dispone el artculo 73 de la Ley 135 de 1943, esta Sala est facultada para ordenar la suspensin provisional de los efectos de un acto, resolucin, o disposicin cuando, a su juicio, ello sea necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave que debe ser actual, inminente y, por tanto, de urgente proteccin. En ese sentido, esta Sala considera que no estamos en presencia de una situacin que amerite la suspensin solicitada, pues no existe el elemento de urgencia que debe sustentar la medida cautelar incoada. Ello es as, pues, la Junta Directiva de la Autoridad del Trnsito y Transporte Terrestre a travs de la Resolucin JD-ATTT-04-2004 de 5 de febrero de 2004 autoriza al director general de la Autoridad, a rescindir el Convenio de Intercambio de Prestacin de Servicios celebrado entre la Autoridad del Trnsito y el Municipio de Panam. Respecto a lo expresado, se hace necesario sealar que las medidas cautelares, como la suspensin del acto administrativo, deben responder a la urgencia que el administrado puede demostrar para que aqullas sean decretadas (auto del 23 de febrero de 2006).
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7. Temporalidad La figura de la suspensin provisional es una medida temporal que perdura mientras las circunstancias que justificaron su adopcin permanezcan. Ello es as, pues en el curso del proceso contencioso, la Sala puede evaluar la existencia de nuevas circunstancias que puedan variar la decisin adoptada por ella, en cuanto a la viabilidad o no de la suspensin provisional. No se debe perder de vista que, en cualquier caso, la determinacin final respecto al tema principal del proceso ser abordada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de mrito que en su momento habr de expedir. En conclusin: la suspensin provisional es una medida cautelar temporal, susceptible de modificacin, que cesa con la expedicin de la sen tencia final del proceso contencioso. 8. Auto irrecurrible La jurisprudencia de la Sala Tercera ha sido constante y reiterativa al establecer que contra el auto que resuelve la peticin de suspensin provisional, ya sea accedindola o negndola, no se admitir recurso alguno; es decir, es un auto irrecurrible, que slo podr ser modificado por la Sala en la medida en que cambien las circunstancias que la hicieran o no viable. Lo anterior en razn de que la peticin de suspensin provisional del acto administrativo es una medida cautelar que es resuelta por el Pleno de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo, en ejercicio de su facultad discrecional. As, la Sala se ha pronunciado en uno y otro caso sealando lo siguiente:
En conclusin, tenemos que conforme a los planteamientos doctrinales y el criterio jurisprudencialmente establecido en la ltima dcada impiden que este Tribunal, en razn de la interposicin de un Recurso de Reconsideracin, pueda analizar y determinar la viabilidad de la suspensin provisional de un acto administrativo que ya fue objeto de un pronunciamiento anterior.
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Lo procedente en estos casos es formular una nueva peticin de la medida cautelar cuya declaratoria se pretende obtener. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, REChAZA DE pLANO, por improcedente, el recurso de Reconsideracin promovido por (Auto del 8 de junio de 2000) En conclusin, tenemos que conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos en la ltima dcada este Tribunal, no puede por la va un Recurso de Reconsideracin, reexaminar la viabilidad de la suspensin provisional de un acto administrativo que ya fue objeto de un pronunciamiento anterior. Lo procedente en estos casos es formular una nueva peticin de la medida cautelar cuya declaratoria se pretende obtener. En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, REChAZA DE pLANO, por improcedente, el recurso de Recurso de Reconsideracin promovido (auto del 1o. de noviembre de 2001).
9. No requiere caucin Por regla general, para la obtencin de una medida cautelar, se deben asegurar mediante caucin los posibles perjuicios que surjan con la medida; sin embargo, la jurisdiccin contencioso administrativa panamea no exige la consignacin de caucin alguna para decretar la suspensin provisional del acto administrativo impugnado. Vemos, pues, cmo la suspensin del acto administrativo, a pesar de ser una medida cautelar, no exige el pago de fianza. VII. REQUISITOS DE pROCEDIbILIDAD En este aparte haremos mencin de los requisitos necesarios, que segn la ley y la jurisprudencia deben existir para que se accede a decretar la medida cautelar de la suspensin provisional. 1. Demanda en debida forma En relacin con este punto, para que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo entre a conocer de la suspensin provisional, el primer
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requisito que debe cumplir el accionante es presentar la demanda en debida forma. Para ello, el libelo debe cumplir con todos los requisitos establecidos por la Ley 135, de 1943, y la jurisprudencia de la Sala Tercera, para su admisin. En efecto, dentro de los principales requisitos establecidos por la Ley se encuentran los siguientes:
Artculo 42. Para ocurrir en demanda ante el Tribunal de lo contenciosoadministrativo es necesario que se haya agotado la va gubernativa, lo que se entender cuando los actos o resoluciones respectivos no son susceptibles de ninguno de los recursos establecidos en los artculos 33, 38, 39 y 41 o se han decidido, ya se trate de actos o resoluciones definitivas, o de providencias de trmite, si estas ltimas deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, de modo que le pongan trmino o hagan imposible su continuacin. Artculo 42A. La accin de nulidad contra un acto administrativo puede ejercitarse en cualquier tiempo a partir de su expedicin o despus de su publicacin, si necesita de este requisito para entrar en vigor. Artculo 42B. La accin encaminada a obtener una reparacin por lesin de derechos subjetivos prescribe, salvo disposicin legal en contrario, al cabo de dos meses a partir de la publicacin, notificacin o eje cucin del acto o de realizado el hecho o la operacin administrativa que causa la demanda. Artculo 43. Toda demanda ante la jurisdiccin de lo Contencioso-administrativo contendr: 1. La designacin de las partes y de sus representantes; 2. Lo que se demanda; 3. Los hechos u omisiones fundamentales de la accin; 4. La expresin de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de la violacin. Artculo 43A. Si la accin intentada es la de nulidad de un acto administrativo, se individualizar ste con toda precisin; y si se demanda el restablecimiento de un derecho, debern indicarse las prestaciones que se pretenden, ya se trate de indemnizaciones o de modificacin o reforma del acto demandado o del hecho u operacin administrativa que causa la demanda. Artculo 44. A la demanda deber acompaar el actor copia del acto acusado, con las constancias de su publicacin, notificacin o ejecucin, segn los casos.
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Artculo 46. Cuando el acto no ha sido publicado, o se deniega la expedicin de la copia o la certificacin sobre publicacin se expresar as en la demanda, con indicacin de la oficina donde se encuentre el original, o del peridico en que se hubiere publicado, a fin de que se solicite por el Sustanciador antes de admitir la demanda Artculo 47. Deber acompaarse tambin el documento idneo que acredite el carcter con que el actor se presenta en el juicio, cuando tenga la representacin de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro trasmitido a cualquier ttulo Artculo 49. Si se trata de demanda sobre impuestos que se exigen o de crditos definitivamente liquidados a favor del Tesoro Pblico deber acompaarse el respectivo comprobante de haberse consignado, en calidad de depsito, la suma correspondiente en la Oficina recaudadora. Terminado el juicio respectivo, la cantidad deducida en la sentencia a cargo del contribuyente o deudor, ingresar definitivamente a los fondos del Tesoro y se devolver al interesado el saldo que resulte, si lo hubiere. Artculo 50. No se dar curso legal a la demanda que carezca de alguna de las anteriores formalidades y su presentacin no interrumpe los trminos sealados para la prescripcin de la accin.
De todo lo trascrito podemos concluir que existen ciertos requisitos especficos tanto para las demandas de plena jurisdiccin como de nulidad; pero ambas al momento de presentarlas ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo deben estar acompaadas de una copia del acto acusado; se debe identificar debidamente a las partes, sealar lo que se demanda, los hechos u omisiones fundamentales, una trascripcin individualizada de las disposiciones que se estiman violadas y el concepto de infraccin de las mismas, mediante un enjuiciamiento lgico-jurdico del caso concreto. 2. Perjuicio notoriamente grave El artculo 73 de la Ley 135, de 1943, es taxativo al establecer que la solicitud de suspensin provisional del acto administrativo slo proceder si a juicio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se debe evitar un perjuicio notoriamente grave. La jurisprudencia de la Sala Tercera ha sido sistemtica al sealar que no basta con enunciar el perjuicio notoriamente grave, sino que es indispensable que el solicitante explique de forma pormenorizada y detallada
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en qu consisten o pueden consistir los perjuicios, acompaando incluso pruebas para demostrar lo alegado. El perjuicio alegado debe ser grave, actual, patrimonial y de difcil o imposible reparacin; tenindose todo esto como la base fundamental de la solicitud de suspensin. De igual forma, no podemos soslayar lo que al respecto ha manifestado la jurisprudencia de la Sala Tercera al establecer que en los procesos contenciosos de nulidad, la suspensin slo procede si el acto acusado infringe palmariamente el principio de separacin de poderes establecido en nuestro ordenamiento constitucional, o si puede entraar un perjuicio a la integridad del ordenamiento jurdico por violar, en forma manifiesta, clara y ostensible, normas de superior jerarqua. Con relacin al tema, son consultables, entre otros, los siguientes autos:
Esta Superioridad ha manifestado en forma reiterada que tratndose de demandas contencioso administrativas de nulidad los perjuicios que se persigue evitar con la suspensin de los efectos de los actos impugnados son las lesiones al orden jurdico, porque el objeto de estas acciones es la sujecin a la Ley de los actos administrativos de carcter general y si bien los perjuicios que el acto que se impugna pueda causar, en algunos casos, son tomados en cuenta al resolver la medida cautelar, estos no determinan por s solos la decisin que se dicte. Esto es as porque mediante estos procesos no se persigue esencialmente el restablecimiento de derechos subjetivos sino del ordenamiento jurdico (auto de 22 del septiembre de 2004). La suspensin provisional del acto administrativo es una potestad discrecional conferida a la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia por disposicin del artculo 73 de la Ley 135 de 1943, segn el cual: el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo en pleno puede suspender los efectos de un acto, resolucin o disposicin, si a su juicio ello es necesario para evitar un perjuicio notoriamente grave. La Sala Tercera ha sealado, repetidamente, que en las acciones de nulidad ese perjuicio notoriamente grave consiste principalmente, en la lesin evidente o palmaria del ordenamiento jurdico, que ocasiona el acto demandado (auto del 29 de octubre de 2004).
3. Prueba preconstituida Dado que el trmite de la suspensin provisional se surte con la sola peticin del recurrente, sin que se haya surtido siquiera la fase probatoria, es requisito indispensable que las pruebas sean preconstituidas.
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As, pues, conjuntamente con el libelo de demanda o con la solicitud de suspensin provisional debe presentarse la constancia probatoria del perjuicio que se alega para la suspensin del acto administrativo recurrido. 4. Apariencia de buen derecho Luego de expuestos tres de los principales requisitos para que el Tribunal pueda considerar la posibilidad de decretar la suspensin provisional del acto administrativo, corresponde estudiar lo que en la doctrina conocemos como el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho. La apariencia de buen derecho implica que para que la sala pueda acceder a la suspensin provisional, el acto impugnado debe ser, prima facie, ostensiblemente ilegal. Esta ostensible ilegalidad, sin embargo, debe estar basada en una apreciacin de probabilidad del derecho alegado por el demandante, sin entrar a conocer de la controversia en fondo; es decir, la sala debe apreciar el derecho invocado de manera tal que se pueda calibrar la necesidad de aseguramiento y futura eficacia, a travs de la suspensin provisional sin adentrarse en cuestiones jurdicas, que deben valorarse solamente a la hora de emitir la sentencia de mrito, que pondr fin a la controversia esgrimida. Respecto a lo sealado, hay que tomar en cuenta que la calificacin que realiza el Tribunal es eminentemente provisional y no prejuzga el mrito de la causa, y en cualquier caso, la determinacin final respecto del tema en conflicto ser abordada por la sala luego de que se hayan practicado y recibido todas las pruebas y argumentaciones de las partes que participan en el proceso, por lo que nada impide que al proferirse la sentencia se llegue a un criterio distinto. Para concluir este apartado, es necesario manifestar que, en ciertos casos, debido a la complejidad de la controversia, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha resuelto no adoptar la medida cautelar de suspensin cuando para ello sea necesario evaluar consideraciones jurdicas y fcticas que no corresponde apreciar en esa etapa del proceso. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala as:
Un somero anlisis de los argumentos de rplica expuestos por quienes adversan la medida cautelar, revela que stos plantean complejas cuestiones jurdicas y fcticas, que vienen a ser, indudablemente, temas que tienen que ser forzosamente decididos en la sentencia de mrito que en su
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oportunidad dicte la Sala, despus de que todas las partes en el proceso hayan incorporado los elementos probatorios y las alegaciones en favor de sus pretensiones. Las circunstancias indicadas, impiden que esta Sala se adentre, desde ahora, al examen prolijo de las presuntas violaciones jurdicas que son el objeto principal de este proceso contencioso-administrativo. No resulta jurdicamente factible que esta alta Corporacin, con mira en la decisin de un aspecto incidental de la controversia como es el de la subsistencia de la medida cautelar provisional, adelante, esto es, juzgue en forma anticipada y prematura una serie de aspectos de gran trascendencia y complejidad que propiamente corresponden a la sentencia final que decida la causa. En esta lnea de pensamiento, parece lgico concluir que hasta tanto no se surtan las fases probatorias respectivas y se haya ofrecido a todas las partes la oportunidad de exponer a plenitud sus correspondientes alegaciones, no es prudente ni razonable, que la Sala se pronuncie sobre los hechos constitutivos de la pretensin de ilegalidad de los actos atacados; puesto que de hacerlo, prcticamente ya no tendra sentido examinar los mismos temas en la sentencia de fondo, porque, dicho anlisis se habra adelantado a travs del auto interlocutorio que decidi la peticin del levantamiento de la suspensin provisional. Dicho en otro giro, la argumentacin que presentan los impugnantes en punto al tema concreto de la suspensin provisional decretada por esta Corporacin, guarda directa y estrecha relacin con la discusin de legalidad, que es el objeto medular de este proceso contencioso, la cual, por las razones explicadas, no puede ser examinada en esta fase incipiente, ya que ello constituye la materia principal que tiene que ser decidida en la sentencia de fondo (auto del 1o. de agosto de 2000).
VIII. CASOS EN LOS QUE NO pROCEDE LA SUSpENSIN pROVISIONAL No todos los actos administrativos expedidos en la va gubernativa son susceptibles de suspenderse provisionalmente por parte de la Sala de lo Contencioso Administrativo y este rgano jurisdiccional, de conformidad con lo preceptuado en el artculo 74 de la Ley 135, de 1943, tiene sus limitaciones. La mencionada excerta legal establece taxativamente lo siguiente:
Artculo 74. No habr lugar a suspensin provisional en los siguientes casos:
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1. En las acciones referentes a cambios, remociones, suspensin o retiro en el personal administrativo, salvo los casos de empleados nombrados por perodos fijos; 2. En las acciones sobre monto, atribucin o pago de impuestos, contribuciones o tasas; 3. Cuando la accin principal est prescrita; 4. Cuando la ley expresamente lo dispone.
No obstante lo trascrito, la prohibicin de suspensin del acto administrativo en materia tributaria slo rige para los tributos nacionales. En efecto, la jurisprudencia a travs del auto del 15 de enero de 1992 sent un dictamen trascendental en lo que a la prohibicin de suspender los actos que se refieren a monto, atribucin o pago de impuestos, contribuciones o tasas, se refiere. La Sala Tercera, a travs del auto mencionado, estableci lo siguiente:
Es lgico que la prohibicin de suspensin provisional para los casos en que se debaten tributos se refiera solamente a los tributos nacionales, ya que se encuentran ntegramente regulados en la Ley, y la Sala Tercera como regla general no puede suspender los efectos de una ley, sino solamente de actos administrativos. Los Tributos Municipales, por el contrario, slo se encuentran parcialmente regulados en la ley, pero aspectos muy importantes de su estructura, tales como el hecho generador de la obligacin tributaria o la tarifa del impuesto que deben pagar los Contribuyentes Municipales se encuentran regulados mediante actos administrativos los cuales la Sala si puede suspender.
Siguiendo este orden de ideas, de acuerdo con el artculo 76 de la Ley 135, de 1943, los alcaldes se encuentran obligados a objetar los proyectos de acuerdos municipales que reproduzcan disposiciones anuladas o suspendidas por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. De otro modo, para declarar infundadas las objeciones de los alcaldes se requerir una mayora de los dos tercios de los miembros del Concejo, de conformidad con lo contemplado en el artculo 77 de la Ley Contencioso Administrativa panamea. A decir del supuesto contemplado en el numeral 4 del artculo 74, arriba trascrito, existen excertas legales que prohben expresamente la suspensin de ciertos actos administrativos. Dichos cuerpos legales dicen as:
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a) El artculo 126 de la Ley 19 de 1997, que crea la Autoridad del Canal de Panam, establece que no se podr suspender cualquier acto de la Autoridad del Canal de Panam demandado ante la jurisdiccin contencioso administrativa ni procede la suspensin del acto de la Autoridad recurrido en amparo de garantas constitucionales. b) La Ley 59 de 1996, que regula la actividad de seguros en Panam, en su artculo 66 dispone que la resolucin que decreta la intervencin de una empresa aseguradora no podr ser objeto de suspensin provisional. c) El supuesto previsto en el artculo 48 de la Ley 63 de 1996, por la cual se reglamenta la actividad de las empresas de reaseguros, que seala que la interposicin de la demanda contenciosa administrativa contra la resolucin que decrete la intervencin no suspender en modo alguno los efectos de la intervencin ni habr lugar a que se decrete la suspensin provisional de dicha orden. d) El artculo 234 del Decreto Ley 1 del 8 de julio de 1999, que regula el Mercado de Valores, expresa que la interposicin del recurso contencioso administrativo contra la resolucin que decreta la reorganizacin de una institucin registrada no suspende los efectos de lo resuelto por la Comisin Nacional de Valores y tampoco podr ordenarse la suspensin provisional de tales efectos. IX. PROpSITOS La medida cautelar de suspensin provisional pretende garantizar el objeto en litigio. En la tutela cautelar administrativa, el Tribunal Contencioso Administrativo debe valorar no slo la situacin particular del afectado, sino tambin el inters pblico. En torno al examen de ponderacin de intereses que debe efectuarse al ejercitar la tutela cautelar en sede administrativa, coincidimos con la catedrtica espaola, Carmen Chinchilla Marn, cuando afirma:
La tutela cautelar administrativa presenta una peculiaridad muy importante consistente en que debe valorarse siempre el inters pblico que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciacin del dao irreparable debe hacerse en presencia de la apreciacin del posible dao que para los intereses generales pueda derivarse de la adopcin de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del dao para
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el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del dao para el inters pblico.15
Este criterio ha sido reafirmado en mltiples ocasiones, y podemos citar el siguiente auto de reciente data:
No es ajeno al Tribunal el hecho de que la suspensin provisional tambin puede ocasionar perjuicios a la empresa adjudicataria... Aun as, y a partir de este cuidadoso anlisis, nos vemos precisados a concluir que las razones que en este momento justifican la suspensin provisional son la proteccin del ordenamiento legal y la preservacin de los intereses colectivos, representada por el valor histrico, cultural y ecolgico del Camino de Cruces, lo que debe primar sobre los intereses particulares. Resulta importante aclarar que las consideraciones expresadas no representan en modo alguno, un pronunciamiento adelantado sobre la cuestin controvertida. En el curso del proceso, la Sala podr evaluar la existencia de nuevas circunstancias que hagan variar las apreciaciones aqu externadas, y en cualquier caso, la determinacin final respecto del tema en conflicto ser abordada por la Sala en la sentencia de mrito que habr de expedir, luego de que se hayan practicado y recibido todas las pruebas y argumentaciones de las partes que pudieren tener inters en las resultas de este proceso contencioso administrativo.
Como hemos expresado, la finalidad de la suspensin provisional es la de asegurar la efectividad de la sentencia, previniendo las repercusiones negativas que la duracin del proceso contencioso pueda tener. X. EFECTOS DE LA SUSpENSIN pROVISIONAL A los fines que ahora interesan, la suspensin provisional desempea efectos preventivos y asegurativos, y tiene como finalidad primordial evitar que la sentencia resulte ineficaz o nugatoria del derecho del solicitante. 1. Efecto asegurativo La suspensin provisional anticipa una garanta tutelar al administrado, pues es a travs de ella que se impide que el derecho, cuyo recono15 Chinchilla Marn, Carmen, La tutela cautelar administrativa en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 44.
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cimiento se pretende obtener por medio del proceso contencioso administrativo, pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. La doctrina administrativista establece que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae consigo un peligro, que surge de la sola duracin del proceso. La prolongacin de un lapso ms o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia. Desde este contexto, para alejar este peligro de insatisfaccin, y sobre la base de un inters actual, se busca asegurar el derecho del accionante. De all que se ejecute de manera asegurativa la suspensin provisional. En las demandas de nulidad, la suspensin pretende principalmente brindar seguridad jurdica, resultando de esta forma que no se vulnere el ordenamiento jurdico ni que se quebrante el principio de separacin de poderes establecido en nuestra carta magna. 2. Efecto preventivo La ejecucin de la suspensin provisional del acto administrativo supone una tutela jurdica preventiva, pues se satisface el inters de asegurar una determinada situacin, independientemente de la futura y eventual satisfaccin efectiva del derecho material alegado. 3. Efecto temporal Las medidas cautelares figuran como fenmeno jurdico-procesal un concepto de temporalidad. No existen medidas cautelares perpetuas. Se puede acoger cautelas, desde el inicio del proceso, pero siempre con carcter temporal. La determinacin de la temporalidad de la suspensin provisional trae como consecuencia relevante la prestacin eficaz por un lapso determinado de tiempo mientras se surte el procedimiento propio del proceso contencioso y hasta que ste termine. Ello trae como consecuencia efectos asegurativos y preventivos, que duran hasta la terminacin del procedimiento principal que le dio vida.
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XI. CONCLUSIONES La medida cautelar estudiada tiene como propsito suspender los efectos del acto administrativo recurrido, no obstante, atendiendo el caso en concreto de que se trate, debe brindar un determinado equilibrio entre los perjuicios que pueda suponer la inmediata ejecucin del acto administrativo y los intereses pblicos o de terceros que se encuentran afectados dentro del proceso contencioso, sin olvidar que el inters social siempre debe primar sobre el inters particular. No podemos dejar de lado que la tutela judicial efectiva ampara siempre el ordenamiento jurdico y la preservacin de los intereses colectivos, tomando en cuenta la presuncin de validez con que cuentan los actos administrativos, por lo cual ha de tenerse en cuenta si el acto administrativo recurrido mantiene la apariencia de legalidad que le caracteriza. Como sostiene Chinchilla Marn:
El juicio cautelar es un juicio arriesgado, pues supone la adopcin de medidas que pueden ser muy intensas y, en algn caso, muy perjudiciales para el inters pblico al que la administracin sirve. El juicio cautelar es, adems, muy difcil de hacer, tanto por la urgencia con que debe realizarse, como por la precariedad de los elementos de cognicin en que se basa. Es evidente, pues, como ya se ha dicho, que ha de ser un juicio ponderativo por definicin, en el cual no puede quedar fuera ningn elemento de los que integran el juego de fuerzas que el rgano Judicial est llamado a componer y equilibrar en la fase cautelar de un proceso. 16
El restablecimiento de la situacin jurdica, en la cual se encontraba el accionante, ante la presunta infraccin al ordenamiento legal por parte de la administracin, constituye el objeto en litigio ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, por lo cual la suspensin provisional depende de ello, y sta sirve como mecanismo para asegurar la efectividad de la sentencia final. Y, desde luego, el criterio que se adoptar al momento de decidir el fondo de la litis podr ser distinto al utilizado al decretar la suspensin provisional. En ese sentido, la suspensin pretende brindar proteccin a la seguridad jurdica. Y es justamente atendiendo a esta ltima consideracin que
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devienen efectos asegurativos y preventivos, pues la adopcin de la medida cautelar de suspensin provisional debe tener como norte la eficacia de la resolucin final. De todo se concluye que la medida cautelar de suspensin provisional es la nica va a travs de la cual se puede evitar un perjuicio notoriamente grave, mediante un juicio razonado, emitido por la Sala Tercera, de modo tal que se preserven los derechos fundamentales, a fin de que no resulte una sentencia ilusoria o infectiva para los derechos del accionante. Ahora bien, no obstante lo sealado, las nuevas realidades de la sociedad y de la administracin pblica exigen un cambio dentro de la jurisdiccin contencioso administrativa, especialmente en materia de medidas cautelares. Como ya hemos sealado, la nica medida cautelar prevista en el ordenamiento contencioso administrativo panameo es la suspensin provisional del acto administrativo, lo cual recae sobre la Sala Tercera de manera discrecional. En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia no debe limitarse, al momento de negar la solicitud de suspensin, a sustentar su negativa en la facultad discrecional a ella otorgada, o abstenerse por la complejidad del caso, tomando como base criterios de prudencia. Por el contrario, debe motivar de manera clara por qu la solicitud de suspensin provisional incoada no puede ser decretada. A manera de ejemplo, de las consideraciones planteadas, encontramos el auto del 1 de agosto de 2000, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo, arriba citado y trascrito, en donde se sostiene el criterio prudencial de no entrar a conocer del caso debido a la complejidad del mismo. Este criterio de prudencia conlleva un riesgo, pues si uno de los requisitos para la emisin de una medida cautelar es aportar las pruebas que apoyen la pretensin cautelar y la misma no puede ser considerada como un pronunciamiento anticipado del fondo de la controversia, no entendemos por qu el Tribunal no puede llevar a cabo un anlisis respecto a la procedencia de la medida cautelar de suspensin, o en el caso, de su levantamiento, ya que causarle perjuicios a los intereses de la administracin pblica o de un tercero, nicamente puede enervarle al administrado, la posibilidad de obtener una medida cautelar cuando sea cuantitativa y cualitativamente mayor al dao que pueda sufrir el ltimo como consecuencia de su no adopcin. Pues bien, podemos afirmar que no hemos llegado a encontrar el justo equilibrio, por lo que se propone la ampliacin de medidas cautelares
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mediante la introduccin de medidas innominadas, de ejecucin provisional, y la posibilidad de inscripciones y marginales en el Registro Pblico, as como de una audiencia previa a la medida cautelar con la fi nalidad de escuchar las alegaciones y argumentaciones de las partes que tengan inters en el proceso, o que se puedan ver directamente afectadas con la adopcin de la suspensin provisional. Finalmente, contemplamos la exigencia de una fianza o caucin para evitar perjuicios a la administracin o a terceros, sobre todo en materia de controversias contractuales y de desarrollo urbano. Como vemos, las medidas cautelares adquieren as una importancia crucial en el futuro de la jurisdiccin contencioso administrativa panamea, y es imperante contemplar la posibilidad de desarrollar ms a fondo esta materia, para que de esta forma se tutele una justicia efectiva, tendiente a preservar las instituciones propias de un Estado de derecho, en donde la independencia judicial cobre vida y sea la principal protagonista.
ALGUNAS NOTAS COMPARATIVAS ENTRE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO ESPAOL Y EL MEXICANO, INCLUYENDO LA VIGENTE LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Jorge Ulises CARMONA TINOcO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Concepto y caractersticas de las medidas cautelares. III. Clasificacin. IV. Las medidas cautelares en el derecho administrativo espaol. V. Las medidas cautelares en el derecho administrativo mexicano. VI. Consideraciones conclusivas.
I. INtRODUccIN Uno de los principios que han regido tradicionalmente en materia administrativa es el de la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo; esto es, que el mismo no es susceptible de ser suspendido, y, por tanto, una vez dictado el acto administrativo, ste puede ejecutarse por parte de la autoridad, sin que la interposicin de algn medio de impugnacin en el mbito administrativo o incluso el inicio de la va contencioso administrativa puedan detener o, al menos, suspender de manera temporal hasta conocer el resultado de la impugnacin interpuesta, la actividad de la administracin. De esta manera, quien se viera afectado por un acto administrativo que considerara ilegal o injusto, deba soportar los efectos de ste hasta en tanto no fuera decidido en su favor el recurso correspondiente, o hasta obtener sentencia definitiva favorable en la va contencioso administrati va. Lo cierto es que hay cierto tipo de actos que una vez que son llevados
* Investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 31
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JORGE ULISES CARMONA TINOCO
a cabo resultan de imposible o difcil reparacin, aun cuando lo ordene as una resolucin o sentencia favorable al interesado. El ejemplo tpico es el de la demolicin de un edificio con valor histrico, o el posible dao que se puede producir a un negocio si es cerrado por la autoridad, y al final esto resulta ilegal. Afortunadamente, este principio de la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo, como otros en este campo, ha evolucionado paulatinamente, ajustndose a nuevos criterios, situaciones y necesidades, de manera que tiene excepciones, a las cuales nos referiremos ms adelante en este trabajo. Por otra parte, tambin se debe considerar que la duracin de la tramitacin de los recursos y del contencioso administrativo resultan un inconveniente para quien tiene que soportar los efectos del acto administrativo, mientras se decide la regularidad jurdica de ste. Dicha situacin no se presentara en el caso ideal, pero casi imposible de realizar, de que tal luego se presentara el recurso, ste fuera decidido de inmediato. En ambas situaciones, la incorporacin de la figura de las medidas cautelares en el campo del derecho administrativo ha sido de mucha utilidad para evitar daos irreparables o de difcil reparacin en contra de los ciudadanos; para evitar tener procesos sin contenido o sentencias de ejecucin imposible, y para salvaguardar durante el iter procesal y hasta la resolucin de fondo los derechos e intereses de quienes cuentan a su favor con la presuncin de que les asiste la razn y el derecho. En todas las reas del derecho subyacen intereses encontrados, y existe una bsqueda de orden, la cual se satisface prima facie a travs del uso de lo que denominamos presunciones de inicio o de arranque del ordenamiento. Dichas presunciones implican al menos dos cosas: que el derecho contiene una precalificacin de hechos, actos y situaciones, y que stas determinan en casos concretos quin tiene la carga inicial de accionar y una mayor carga de probar, as como a quin corresponde simplemente resistir, hasta en tanto los operadores jurdicos califiquen de manera defi nitiva los ya sealados hechos, actos y situaciones. En ocasiones, dichas presunciones de inicio van modificndose de manera paulatina, hasta incluso llegar a dar giros de 180 grados. Un ejemplo muy claro de lo anterior es lo que ha sucedido con el enorme desarrollo normativo del rea de los derechos humanos, especficamente en temas como la tortura, en la que exista en un primer momento una presuncin a favor de la actuacin regular de la autoridad, de manera que quien afir-
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mara que haba sido torturado tena la carga de la prueba de comprobar sus afirmaciones para que se procediera en consecuencia. Ante la dificultad que esto representaba, la jurisprudencia internacional inclin la presuncin a favor de la persona; de manera que si alguien afirmaba que haba sido torturado, esto generaba en la autoridad, la carga de la prueba de demostrar que esto no haba sido as, y que su actuacin haba sido respetuosa de los derechos humanos. Por lo regular, la presuncin de inicio se fundamenta en una ponderacin, ya del juez, ya del legislador, acerca de aquello que, ante dos posibles escenarios, llevara a una consecuencia menos daosa para el ordenamiento, y, por otro lado, de lo que es en un momento dado sacrificable. En el mbito administrativo, este fenmeno de transformacin gradual de presunciones tambin se observa, y uno de los ejemplos es precisamente el de las medidas cautelares. II. CONcEPtO Y cARActERStIcAS DE LAS MEDIDAS cAUtELARES Las medidas cautelares conocidas tambin como medidas provisionales o precautorias, son un concepto que surge inicialmente en el mbito del derecho procesal privado, y se refiere precisamente a las medidas que est facultado para decretar un rgano jurisdiccional, a solicitud de las partes o inclusive de oficio, con el fin de conservar la materia objeto del proceso y garantizar la eficacia de la eventual decisin de fondo. Desde el ngulo de las partes, este tipo de medidas sirven para evitar actos, que de llevarse a cabo o consumarse puedan causar posibles daos graves, irreparables o de difcil reparacin, hasta en tanto es dictada la sentencia definitiva.1 Para Calamandrei, la providencia cautelar es la anticipacin provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el dao que podra derivar del retardo de la misma. Son un medio predispuesto para el mejor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuacin del derecho. Esto es, son, con relacin a la finali dad ltima de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento. 2
1 Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos, Medidas Cautelares, Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra-UNAM, 2001, t. I-O, p. 2484. 2 Idem.
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Los aspectos anteriores han servido de base a la doctrina para elaborar las nociones de fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (peligro en la demora), como los elementos esenciales que deben ser acreditados por aquel que solicite la adopcin de una medida cautelar. El fumus boni iuris, desde el punto de vista del juez, es la apreciacin provisional que ste hace de la adecuacin a derecho de las pretensiones de las partes; esto es, cul es y a quin asiste la presuncin de inicio o arranque de acuerdo con el ordenamiento. Piero Calamandrei seal que la cognicin cautelar se limita en todo caso a un juicio de probabilidad o de verosimilitud.3 En opinin de Susana de la Sierra, el fumus se vincula a la existencia de una situacin jurdica que requiere proteccin en tanto no se dicte sentencia definitiva en el pleito.4 Segundo Menndez Prez afirma que el examen provisional, con base en una aportacin an no completa de los datos y razonamientos que contradictoriamente afluirn al proceso, que conlleva la toma en consideracin de aquel criterio, constituye ciertamente un riesgo, pero para un Estado de derecho siempre ser, o deber ser, ms temible, el riesgo de la irreversible conculcacin del derecho.5 La apariencia del buen derecho no es una nocin incontrovertible, se enfrenta por lo regular a la exigencia de no prejuzgamiento del fondo de la cuestin. Lo que se pretende es marcar un lmite a la decisin cautelar, a efectos de que no llegue al grado de hacer superflua o simplemente reiterativa la decisin de fondo, misma que se dicta tomando en cuenta todos y no slo algunos elementos aportados en el proceso. Con relacin al periculum in mora, es recurrente la cita a Chiovenda, quien seal el tiempo necesario para tener razn no ha de perjudicar a quien la tiene. As, el perjuicio que la mora procesal puede ocasionar a los intereses implicados en el proceso hace necesaria la existencia de las medidas cautelares.6 Esto significa que un elemento de las medidas consiste en demostrar la urgencia de la adopcin de las mismas: el peligro que existe en la afectacin a una determinada situacin o derecho de no ser adoptadas.
3 Sierra, Susana de la, Tutela cautelar contencioso administrativa y derecho europeo, Navarra, Thomson Aranzadi, 2004, p. 281. 4 Ibidem, p. 260. 5 Consejo General del Poder Judicial, Constitucin y control de la actividad administrativa, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004, p. 206. 6 Sierra, Susana de la, op. cit., nota 3, p. 223.
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Respecto a la oportunidad para plantear las medidas, stas pueden adoptarse de manera previa al inicio del proceso o durante su tramitacin, en tanto se dicta la sentencia firme que le ponga fin, o cuando termina definitivamente el juicio por alguna otra causa,7 de manera que siguen la suerte de lo principal que es el proceso. Los elementos comunes en las medidas cautelares, segn Fix-Zamudio, son: 1) Su provisionalidad o provisoriedad, en cuanto que tales medidas, decretadas antes o durante un proceso principal, slo duran hasta la conclusin de ste. 2) Su instrumentalidad o accesoriedad, en cuanto que no constituyen un fin en s mismas, sino que nacen al servicio de un proceso principal. 3) Su sumariedad o celeridad, en cuanto que, por su misma finalidad, deben tramitarse y dictarse en plazos muy breves. 4) Su flexibilidad, en razn de que pueden modificarse cuando varen las circunstancias sobre las que se apoyan.8 Dentro de la clasificacin de la naturaleza de actividad jurisdiccio nal, las medidas cautelares constituyen el tercer tipo concebible, junto con la declarativa y la ejecutiva, un tertium genus . Para esta concepcin, la tutela cautelar, si bien no debe ampliarse hasta abarcar cualquier tipo de tutela preventiva, provisional o interina, no incluye slo las medidas de aseguramiento de una eventual ejecucin forzosa, sino todas aquellas que garanticen la eficacia de la futura sentencia. De esta forma, de un lado deben reputarse cautelares no slo las medidas que garanticen la efectividad de los futuros pronunciamientos de condena, sino tambin las que aseguren futuros pronunciamientos merodeclarativos o constitutivos. Por otro lado, la tutela cautelar no tiene por qu limitarse a medidas de aseguramiento o conservacin, sino que son concebibles en ciertos casos como tutela cautelar, medidas de anticipacin o satisfaccin provisional de la pretensin.9
Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos, op. cit., nota 1, p. 2484. Idem. 9 Oliva Santos, Andrs de la et al., Derecho procesal civil, ejecucin forzosa, procesos especiales, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 2000, ttulo II: Las medidas
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III. CLASIFIcAcIN Las medidas cautelares suelen clasificarse en: 1) Personales o reales, segn recaigan sobre personas o bienes. 2) Conservativas o innovativas, segn tiendan a mantener o a modificar el estado de cosas anterior al proceso principal. 3) Nominadas o innominadas, segn signifiquen una medida especfica que el juzgador puede decretar, o un poder genrico del juzgador para decretar las medidas pertinentes con el fin de asegurar las condiciones necesarias para la ejecucin de la futura y probable sentencia del proceso principal.10 Piero Calamandrei clasifica a las providencias cautelares en cuatro grupos: a) Providencias instructorias anticipadas. Son las providencias que, en vista de un posible futuro proceso de cognicin, se trata de fijar y de conservar ciertas resultancias probatorias, positivas o negativas, que podrn ser utilizadas despus en aquel proceso en el momento oportuno. Normalmente se adoptan en el curso de un proceso ordinario, y forman parte del mismo; pero cuando antes de que el proceso se inicie, existe un motivo para temer que si la providencia instructora tardase, sus resultados podran ser menos eficaces, sta puede ser provocada inmediatamente a travs de un procedimiento autnomo, que trata de prevenir el periculum in mora inherente al procedimiento ordinario eventual. Se suele hablar de la conservacin o aseguracin de la prueba. b) Providencias dirigidas a asegurar la ejecucin forzada. Son las providencias que sirven para facilitar el resultado prctico de una futura ejecucin forzada, impidiendo la dispersin de los bienes que puedan ser objeto de la misma.
cautelares. 10 Ramos Mndez, Francisco, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Justicia, Barcelona, nm. 1, 1985, pp. 75-90; citado por Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal civil, 7a. ed., Mxico, Harla, 1997, p. 31.
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c) Anticipacin de providencias decisorias. Son las providencias mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a travs del proceso ordinario se perfeccione la decisin definitiva, una relacin controvertida, de la indecisin de la cual, si sta perdurarse hasta la emanacin de la providencia definitiva, podran derivar a una de las partes daos irreparables. Ejemplo: las denuncias de obra nueva y dao temido. En este caso, la providencia cautelar consiste en un decisin anticipada y provisoria del mrito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulacin provisoria de la relacin controvertida se sobreponga la regulacin de carcter estable que se puede conseguir a travs del proceso ordinario. d) Las cauciones procesales. Consisten en la imposicin por parte del juez de una caucin, la prestacin de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una ulterior providencia judicial. En varios casos, como explica Calamandrei, el poder que tiene el juez de emanar una providencia con naturaleza de declaracin de certeza con predominante funcin ejecutiva, o bien naturaleza cautelar, o en general, con carcter de urgencia, va acompaado del poder de condicionar su ejecutabilidad a la prestacin de una garanta, o bien del depsito, establecido a cargo de aqul a quien la providencia provisoria favorece, de una cierta suma de dinero o de ttulos. stas funcionan como aseguramiento preventivo del derecho al resarcimiento de los daos, que podr surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aqul contra quien ha sido ejecutada. La caucin es una contracautela, que sirve para asegurar los daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva celeridad en de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las dos exigencias discordantes. En el mbito administrativo, podra hablarse de una clasificacin especfica atendiendo a si las medidas son adoptadas con motivo del procedimiento administrativo, o, por otro lado, se trata de aquellas que pueden dictarse en el contencioso administrativo. En el primer caso, habra que distinguir las medidas que puede adoptar la autoridad administrativa, de manera previa o iniciado el procedimiento administrativo (artculo 72 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, LRJAP-PAC), que podemos denominar medidas pro autorictate, en virtud de que las determina la
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autoridad administrativa para asegurar la eficacia de su actuacin. Estas medidas contrastan con la llamada suspensin del acto administrativo, que es tambin una medida cautelar, pero pro administrado, prevista en trminos generales en el artculo 111 de la misma LRJAP-PAC, y que se solicita en va de recurso administrativo ante la autoridad que conocer del mismo, con el fin de suspender el acto administrativo en tanto es resuelto en definitiva el recurso correspondiente. Por otro lado, se encuentran las medidas cautelares que puede solicitar el demandante con motivo del recurso contencioso administrativo; esto es, ante el rgano de jurisdiccin administrativa, que ser el objeto central de este trabajo. IV. LAS MEDIDAS cAUtELARES EN EL DEREcHO ADMINIStRAtIVO ESPAOL 1. Breves notas sobre su evolucin A. Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956 (LJCA) La jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), que Bacigalupo ha llamado tradicional, en relacin con el artculo 122 de la LJCA, se ha caracterizado bsicamente por las siguientes notas distintivas:11 a) Carcter excepcional de la suspensin cautelar. La Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo del TS parti del principio general de ejecutividad inmediata de los actos y disposiciones de la administracin, por lo que le atribuy el carcter de excepcional a la suspensin, que como tal deba administrarse con suma cautela, pues se debe ponderar en cada caso, la medida en que el inters pblico requiera la ejecucin, para otorgar la suspensin en mayor o menor amplitud, segn el grado en que el inters pblico est en juego. 12 b) Daos y perjuicios reparables en dinero. La citada Sala consider, hasta finales de los aos setenta, la improcedencia de la suspensin cuando los daos y perjuicios que podan derivar de la ejecucin
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y ss.
Bacigalupo, Mariano, La nueva tutela cautelar, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 15 Auto del TS del 3 de enero de 1991, ibdem, p. 17.
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del acto o disposicin de la administracin fueran susceptibles de ser reparados econmicamente, dando por supuesta la solvencia de aqulla.13 A partir de 1980, la Tercera Sala mencionada hizo una revisin de su doctrina jurisprudencial, y corrigi el camino, al considerar que la mera posibilidad de que puedan ser evaluados y reparados econmicamente los daos y perjuicios, no puede llevar a la negativa de la suspensin, porque la tutela jurisdiccional debe operar sobre los derechos e intereses en conflicto, posibilitando al final el disfrute de stos, y no una indemnizacin equivalente en sustitucin de stos.14 c) La apariencia de que el acto combatido es nulo de pleno derecho. La posibilidad de conceder la suspensin cuando el administrado se apoyaba en una causa de nulidad de pleno derecho15 no fue interpretada de forma expansiva, sino que se exiga que esa causa apareciera como ostensibles, patentes y manifiestas, como se ve en el siguiente auto:
... en una pieza separada de suspensin, en la que se trata de adoptar una medida cautelar, no cabe hacer razonamientos sobre los temas de fondo, y el de la nulidad de pleno derecho lo es; por ello slo en los casos en que tal nulidad apareciere como algo ostensible y evidente podra resultar justificada una suspensin basada en aqulla.16
Este criterio fue criticado por la doctrina, estimando que resulta muchas veces imposible o extremadamente difcil que la nulidad apareciere de forma clara y evidente. d) Actos denegatorios. La Tercera Sala del TS sostuvo la doctrina de que era improcedente conceder la suspensin contra actos denegatorios expresos o presuntos, porque era ajeno a la naturaleza
Autos del 5 de diciembre de 1970, 19 de enero de 1971, entre otros, citados por Bacigalupo, ibidem, p. 18. 14 Autos del 17 de junio de 1980, y 14 de octubre de 1991, citados por Bacigalupo, Mariano, ibidem, p. 19. 15 Requisito no previsto expresamente en el artculo 122 de la LJCA de 1956, s lo haca en cambio el artculo 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. 16 Auto del 4 de junio de 1991, citado por Bacigalupo, Mariano, op. cit ., nota 11, p. 21.
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de la suspensin como medida cautelar dirigida exclusivamente al mantenimiento del estado de las cosas; ya que de concederse, ms que paralizar los efectos de los actos impugnados, traera consigo la creacin de una situacin nueva.17 e) La suspensin como nica medida cautelar. En relacin con el punto anterior, se sostuvo la imposibilidad de acordar medidas cautelares positivas, consistentes en imponer a la administracin una conducta determinada (positiva u omisiva), mientras se sustancia el proceso principal, concretamente cuando el administrado tiene como pretensin de condena o prestacional en el juicio contencioso administrativo.18 B. Ley 62/1978 del 28 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona Esta Ley introduca dos cambios importantes. El primero derivado de su artculo 7.4,19 que estableca el carcter suspensivo de los recursos, a menos que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el inters general. El segundo previsto en el numeral 7.5, que estableca que la interposicin del recurso contencioso administrativo suspender automticamente y en todo caso esto es que el inters publico no constitua una excepcin, un tipo concreto de actos administrativos, las sanciones pecuniarias de orden pblico, sin necesidad de afianzamiento alguno. C. Evolucin jurisprudencial del artculo 122 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa La Sala de la Audiencia Nacional en auto del 17 de enero de 1990 sostuvo un criterio importante para solidificar el tema de las medidas cautelares. Un administrado (BANKINtER) interpuso ante ella un recurso contencioso administrativo y solicit la suspensin contra el requeriAuto del 17 de noviembre de 1988, citado por Bacigalupo, Mariano, ibidem, p. 23. Auto del 23 de junio de 1990 de la Tercera Sala del TS, citado por Bacigalupo, Mariano, ibidem, p. 26. 19 Dicho artculo dispone: La Sala acordar la suspensin del cumplimiento del acto impugnado salvo que se justifique la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el inters general.
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miento de la Oficina Nacional de Inspeccin, para que informara sobre operaciones de transmisin, cesin o transferencia de crditos, as como las operaciones de cesin temporal de prstamos y crditos; encontrndose en trmite la pieza de suspensin, la actora present un escrito en el que pona del conocimiento de la audiencia que la administracin pretenda ejecutar su acto cuatro das despus a esta comparecencia, un da despus a la presentacin del escrito mencionado, la Sala suspendi la ejecucin del acto. De dicho auto se desprenden dos criterios: que el pronunciamiento de la suspensin exige celeridad, y que la admisin de la solicitud de la suspensin y su tramitacin en pieza separada suspenden automticamente. Esto quiere decir que mientras se est tramitando un incidente cautelar, la administracin no puede ejecutar el acto recurrido cuya suspensin precisamente se est decidiendo.20 2. El fundamento constitucional de las medidas cautelares La doctrina y la jurisprudencia han sealado que las medidas cautelares tienen su fundamento en la tutela judicial efectiva expresada en el artculo 24.1 de la Constitucin Espaola vigente (CE). La tutela judicial efectiva no puede entenderse como tal sin medidas apropiadas que aseguren el cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el pro ceso. As, un fallo que no puede llegar a cumplirse por motivo de la falta de conservacin de la situacin sobre la que recae o por la consolidacin irreversible de situaciones contrarias a derecho incumple el artculo 24.1 de la CE. Es precisamente este derecho fundamental el lmite a la autotutela de la administracin, que motiva la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo, lo cual est sustentado en la exigencia de eficacia prevista en el artculo 103, CE. De esta forma, el derecho a la tutela se extiende a la pretensin de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnacin jurisdiccional de su denegacin si se ejercit en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisin especfica. 21
Cfr. Chinchilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, pp. 140 y ss. 21 Consejo General del Poder Judicial, Constitucin y control de la actividad administrativa, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004, p. 198.
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Esto ha sido sostenido por el Tribunal Supremo en diversas resoluciones, como por ejemplo, el auto del 20 de diciembre de 1990 y en otros tantos posteriores (17 y 23 de abril, 16 de julio y 19 de diciembre de 1991; 12 de febrero y 11 de marzo de 1992; 24 de enero de 1994, 24 de abril de 1995, etctera. Por lo que respecta al Tribunal Constitucional, es comn en la doctrina la cita de las sentencias 14/1992, del 10 de febrero; 238/1992, del 17 de diciembre; 148/93, del 29 de abril, y 78/1996, del 20 de mayo. 22 La STC 14/1992 declara en forma expresa que la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso.23 Un segundo punto consisti en sostener que la medida cautelar debe concederse a quien exhiba en sus pretensiones de fondo la apariencia de buen derecho, apoyada en el principio de fumus boni iuris, que se ha de analizar a partir de un examen provisional y sumario de la hiptesis de que la sentencia pueda ser favorable a quien solicita esa medida; esto es, que se hace un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante, y, en consecuencia, sobre las posibilidades de xito de la misma.24 Sin embargo, la doctrina del fumus boni iuris despus de tener una aceptacin generosa por parte del TS, ha sufrido una interpretacin restrictiva,25 pues algn sector considera que debe concederse la medida cautelar con apoyo en ese principio, slo cuando se trate de reiteracin de procesos ya fallados, o de la impugnacin de actos de aplicacin de disposiciones generales antes anuladas. As, la Tercera Sala del TS en auto del 18 de octubre de 199626 sostuvo que la doctrina del fumus boni iuris necesita una prudente aplicacin, el cual no resulta aplicable cuando el acto impugnado se apoya en que por primera vez deben ser objeto de valoracin y decisin en el proceso principal, porque de no hacerlo as se prejuzgara la cuestin de fondo. Un tema ms en relacin con el fumus boni iuris consiste en determinar si este principio es un criterio nico, o debe ser valorado junto con
Ibidem, p. 196. Citada por Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 11, p. 51. 24 Cfr. Chinchilla Marn, Carmen, op. cit., nota 20, p. 45. 25 lvarez Cienfuegos Surez, J. Ma., en Bacigalupo, Mariano, op. cit ., nota 11, p. 45. 26 Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 11, p. 47.
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otros para conceder la medida cautelar, como podra ser el caso de la ponderacin del inters pblico. As tenemos que en el auto del 31 de mayo de 199627 se sostuvo que la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris en determinadas circunstancias es un criterio a considerar, pero no siempre basta para otorgar la suspensin. Como tercer punto, la medida cautelar admite la posibilidad de adoptar cualquier medida no slo suspensivas sino positivas, necesaria para asegurar la plena efectividad de la sentencia de fondo que en su caso pueda recaer en el proceso principal.28 Esta doctrina que tiene su origen a su vez en la italiana, concretamente proveniente de Chiovenda, puesta en primera lnea por Calamandrei, consistente en que la necessit di servirse del proceso per ottenere ragione nonn debe tornar a danno di chi ha ragione,29 se proyecta como la necesidad de adoptar medidas que impliquen adelantar en el tiempo el beneficio de una hipottica sentencia favorable, dada muchas veces por la larga duracin del proceso, a fin de evitar que, en su caso, la sentencia favorable al administrado que se dicte en el fondo, no provoque una frustracin al contar con la decisin a su favor, pero inejecutable en la realidad. Otros puntos que tambin resultan importantes consisten en la posibilidad que tienen los tribunales contenciosos de adoptar medidas provisionalsimas o precautelares, en tanto se sustancia el incidente de proteccin cautelar, a fin de asegurar la efectividad de la resolucin que pueda recaer en el mismo.30 3. Las medidas cautelares en la jurisprudencia comunitaria Las medidas cautelares han sido objeto de referencia en algunos casos decididos por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la aplicacin, obviamente del derecho comunitario a la luz de la primaca y el efecto directo de ese tipo de derecho en los ordenamientos nacionales. Este Tribunal ha elaborado una doctrina jurisprudencial importante, que es de observancia obligatoria para los jueces nacionales, cuando acRivero Ortega, R., idem. Autos del 20 de diciembre de 1990 y 17 de enero de 1991 de la Tercera Sala del TS, citados por Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 11, p. 29 y ss. 29 Citados por Bacigalupo, Mariano, ibidem, p. 33. 30 Ibidem, p. 42.
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tan como jueces comunitarios ordinarios en casos de aplicacin del derecho comunitario.31 Los casos ms relevantes de donde surgi la jurisprudencia comunitaria sobre el tema son los conocidos como caso Factortame, decidido en 1990; caso Zuckerfabrik resuelto en 1991, y caso AtlantaC, fallado en 1995, en los cuales surgieron cuestiones prejudiciales en las que el Tribunal Comunitario afirm que los jueces nacionales que estn conociendo de un litigio en el que se invoquen derechos subjetivos conferidos por el derecho comunitario tiene atribuido el poder de inaplicar cautelarmente: su propio derecho interno, incluso las normas con rango de ley; actos administrativos internos que hagan aplicacin de derecho comunitario derivado, y actos administrativos de aplicacin de reglamentos comunitarios cuya validez se cuestiona.32 4. Las medidas cautelares en va administrativa En este apartado nos ocuparemos de las medidas provisionales que puede adoptar la administracin antes y una vez iniciado el procedimiento administrativo, previstas en la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJAP-PAC), en los artculos 72 y 136, pues existen normas sectoriales distintas que permiten la adopcin de medidas provisionales relacionadas con la materia que regulan.33 La terminologa que utiliza el legislador al referirse a la figura en cues tin es diversa, algunas veces se refiere a medidas cautelares, a medidas provisionales, y otras ms a suspensin. Meseguer Yebra seala que los dos primeros se usan cuando ya existe una resolucin o con ocasin de su revisin, y el segundo cuando se adoptan durante el procedimiento administrativo o con anterioridad a su inicio.34
Ibidem, p. 200. Ibidem, pp. 199 y 200. 33 Ley 14/1986 (artculos 26 y 37), Ley 16/1987 (artculo 143), Real Decreto Legislativo 339/1990 (artculo 70), Ley 42/1997 (artculo 5.4), Ley Orgnica 1/1992 (artculo 39.4), Ley 23/1992 (artculo 35.3), Ley 14/1998 (artculo 5), Ley Orgnica 12/1995 (artculo 14), entre otras. 34 Cfr. Meseguer Yebra, Joaqun, Las medidas provisionales en va administrativa, Barcelona, Bosch, 2000, p. 9.
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Las medidas provisionales pueden ser facultativas u obligatorias. Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro sealan que se ubican en el primer grupo aquellas que se dejan a la imaginacin del instructor del procedimiento, como podran ser la suspensin de la ejecucin del acto administrativo, la suspensin provisional de funciones, derechos y prerrogativas ajenas a la condicin de funcionario y la anotacin preventiva del embargo, y, en cambio, son obligatorias, por ejemplo, la exigencia de la fianza provisional al licitador en la contratacin de las administraciones pblicas, la suspensin de licencias urbansticas como consecuencia de la aprobacin inicial de planes, normas, programas y estudios de detalle, entre otras.35 a) Medidas previas al inicio del procedimiento administrativo (artculo 72.2). La administracin puede adoptar de oficio o a instancia de parte las medidas cautelares que estime oportunas en los supuestos previstos expresamente en una norma de rango de ley, antes de iniciar el procedimiento administrativo, en caso de urgencia36 (periculum in mora), y para la proteccin de los intereses implicados.37 La ley de la materia no contempla recurso alguno contra esa medida, pues el artculo 107.1, LRJAP-PAC prev que los recursos administrativos proceden contra las resoluciones y acuerdos de trmite, caracterstica que no tienen las determinaciones de medidas provisionales dictadas precisamente antes del procedimiento. Algunos autores consideran que es por la brevedad en su vigencia (que como veremos a continuacin es de quince das como mximo), la ley no prev recurso en ese supuesto, pues se caera en el absurdo de
Cfr. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley del Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Administrativo Comn (Ley 30 de 1992, de 26 de noviembre), Madrid, Civitas, 1997, t. II, pp. 1191 y ss. 36 Deben darse razones de urgencia inaplazables, sentencia del Tribunal Supremo de 1o. de julio de 1997. Recurso contencioso-administrativo nm. 838/1993. Citado por Meseguer, Yebra, Joaqun, op. cit., nota 34, p. 59. 37 En la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Galicia del 10 de diciembre de 1998, nm.1061/1998. Recurso contencioso-administrativo nm. 5682/1996, seal que En el propio decreto impugnado se dice en el apartado 2o. de su parte dispositiva que la medida no tiene carcter de sancin sino de necesaria resolucin para evitar molestias al vecindario; citada por Meseguer Yebra, Joaqun, op. cit., nota 34, p. 61.
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intentar un recurso contra actuaciones que antes de agotado el plazo para su impugnacin, hayan sido eliminadas o modificadas.38 Estas medidas preprocedimentales deben ser confirmadas, modificadas o revocadas en el acuerdo que da inicio al procedimiento administrativo, que deber efectuarse dentro de los quince das siguientes a la adopcin de las medidas, y si no se inicia el procedimiento en ese plazo o se inicia, pero nada se dice expresamente acerca de esas medidas provisionales, stas quedan sin efecto. b) Medidas provisionales en el procedimiento (artculo 72.1). Una vez iniciado el procedimiento, la administracin puede adoptar las medidas provisionales que estime oportunas, de oficio o a peticin de parte, a fin de asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer. Contra esta resolucin, la parte interesada podr interponer el recurso de alzada, si no pone fin a la va administrativa (artculo 114.1), o el potestativo de reposicin si pone fin a la va administrativa (artculo 116.1). Existen reglas comunes para las medidas preventivas, independientemente de que se hayan adoptado antes o durante el procedimiento. Veamos: a) no procede la adopcin de medidas provisionales cuando stas puedan causar perjuicios de difcil o imposible reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de derechos amparados por las leyes (artculo 72.3); b) las medidas provisionales pueden revocarse o modificarse, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tomadas en cuenta en el momento de su adopcin (artculo 72.4), c) las medidas provisionales se extinguen con la eficacia de la resolucin administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente (artculo 72.4,segundo prrafo). Las disposiciones legales que regulan las medidas provisionales en la fase administrativa nada dicen acerca de la audiencia previa del sujeto perjudicado con la medida. Meseguer comenta que la jurisprudencia no siempre sigue una lnea coherente, pues el Tribunal Constitucional en su sentencia del 10 de febrero de 1992 (que analiz la constitucionalidad del artculo 1.435.4 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil) expresamente consider que el embargo preventivo es decretado inaudita parte debitoris, pero que al ser una medida cautelar que no requiere de una plena certeza del derecho provisionalmente protegido, no resulta inconstitu38
Lpez lvarez, citado por Meseguer Yebra, Joaqun, op. cit., nota 34, p. 21.
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cional la norma que lo prev; pero en una sentencia del 18 de octubre de 1994, al interpretar el artculo 72, LRJAP-PAC, en relacin con el cierre cautelar de un bar, implica una importante restriccin de los derechos del propietario, por lo que exige una audiencia preliminar del interesado, si es posible, desde luego. Por tanto concluye el autor citado cuando sea posible y de contenido gravoso y limitativo de estas medidas, deber darse audiencia al interesado o destinatario de la misma, en cambio, si la urgencia de la medida exige su adopcin inmediata, y la audiencia no aporta dato relevante a la gravedad de los hechos, podr adoptarse la medida sin audiencia previa. Las otras medidas provisionales a la que nos referiremos, son las que se adoptan en los procedimientos sancionadores para asegurar la eficacia de la resolucin final que pudiera recaer (artculo 136, LRJAP-PAC). El Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora 1398/1993, del 4 de agosto (artculo 15), reitera que el rgano competente para resolver podr adoptar, en cualquier momento, las medidas de carcter provisional que resulten necesarias para asegurar la efi cacia de la resolucin que pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de la infraccin, y las exigencias de los intereses generales. Estas medidas debern estar expresamente previstas (no dice si en ley o reglamento), y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretenda garantizar en cada caso concreto, y podrn consistir, entre otras, en la suspensin temporal de actividades, la prestacin de fianzas, en la retirada de pro ductos, o suspensin temporal de servicios por razn de sanidad, higiene o seguridad. 5. La suspensin en los recursos administrativos (Ley 30/1992, del 26 de noviembre (LRJAP- PAC) La administracin que emite un acto administrativo tiene la posibilidad de hacerlo desaparecer (revisarlo, revocarlo, dejarlo sin efectos), por iniciativa propia de la autoridad o a peticin de parte (artculo 102). Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro sealan que la revisin de un acto es la accin de volver sobre los mismos a efectos de su modificacin o desaparicin en el mundo del derecho.39
39 Cfr. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, op. cit., nota 35, pp. 1623 y ss.
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A. Revisin de Oficio Este medio de control iniciado por la propia administracin (la autotutela administrativa), que tambin puede ser instado por el interesado, supone la supresin de un acto por la misma administracin, que tiene la potestad de verificar la conformidad de sus actos con las normas jurdicas que los regulan, por medio de otro acto en sentido contrario, regulado en los artculos 102 a 106, LRJAP-PAC. Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro sealan que la potestad de volver sobre sus propios actos es una extensin de los privilegios de los que est investida la administracin, que no se agota con la potestad de dictar decisiones investidas de presuncin de legitimidad, obligatorias y ejecutivas, sin la previa homologacin judicial.40 El recurso procede contra actos administrativos que hayan puesto fin a la va administrativa o que no hayan sido recurridos en el plazo, en los casos en que se actualice una nulidad de pleno derecho,41y tambin procede respecto de disposiciones. El artculo 104, LRJAP-PAC prev la suspensin de la ejecucin o efectos del acto administrativo, una vez iniciado el procedimiento de revisin de oficio,42 cuando pueda causar la ejecucin perjuicios de imposible o difcil reparacin. La imposible o difcil reparacin ser materia de estudio al abordar las medidas cautelares en el contencioso administrativo, por lo que remitimos a dicha parte. Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro comentan que en principio parece difcil que la norma (artculo 104) tenga aplicacin prctica, en el caso en que procede la revisin de oficio una vez transcurridos los plazos para iniciar las vas de impugnacin ordinarias, pues lo normal es que la ejecucin se haya consumado en el momento de iniciarse el procedimiento del recurso, sin embargo siguen diciendo, puede ocurrir que la ejecucin no sea irreversible y pueda remediarse, y si se inicia no a instancia de parte, sino de oficio, por regla general la administracin que tiene inters en hacer desaparecer el acto del mundo jurdico debe tener cuidado de ejecutar un acto con o sin suspensin.43
Idem. El artculo 62.1 seala los supuestos de nulidad de pleno derecho. 42 La iniciacin del procedimiento es condicin para su concesin. 43 Cfr. Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, op. cit., nota 35, p. 2474.
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Hasta aqu se ha visto que la medida cautelar procede respecto de actos de la administracin. Nada se ha dicho acerca de las disposiciones generales, ya que el artculo 104 es omiso al respecto. Sin embargo, Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro sostienen que no hay razn para que no sea admisible la suspensin de la eficacia de las disposiciones generales objeto de revisin.44 Como se ver a continuacin, no proceden los recursos administrativos contra las disposiciones de carcter general, y sera ocioso hablar de la suspensin; sin embargo, esa situacin no ocurre en el caso de la revisin de oficio, que s procede contra disposiciones administrativas, por lo que no existe el obstculo para suspender la aplicacin de las disposiciones administrativas, ya que las normas que establecen restricciones deben interpretarse en sentido estricto. La vigencia de la suspensin tambin es un tema del que no se ocupa la norma en estudio, pero sin duda que, en principio, la suspensin surtir sus efectos desde el momento en que se concede, hasta que se dicta la resolucin en el recurso respectivo. B. Recursos administrativos Son medios de impugnacin de un acto administrativo anterior (medio de control ex post), que se intentan ante un rgano de este carcter, que dan lugar a un procedimiento de revisin.45 El artculo 107.1, LRJAPPAC regula que los interesados podrn interponer los recursos, lo que lleva a Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro a afirmar que estarn legitimados los titulares de derechos o de intereses legtimos individuales o colectivos que pudieran resultar afectados por el acto.46
Idem. Idem. 46 Idem. Los mismos autores mencionan que al igual que en los procedimientos de revisin de oficio, se inicia (tambin en ste) a instancia del interesado, pero que la di ferencia entre unos y otros radica en que los recursos administrativos constituyen vas de revisin a instancia siempre de los interesados, sujetas a plazos, mientras que en la revisin de oficio est prevista para volver sobre los actos administrativos una vez trans curridos los plazos normales, p. 2514. Otra distincin, que en lo personal me parece importante, es que existe disposicin expresa en el sentido de que no cabe recurso en va administrativa contra las disposiciones administrativas de carcter general (artculo 107.3, segundo prrafo, LRJ-PAC).
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Los recursos administrativos que establece la LRJAP-PAC son: el de alzada, el potestativo de reposicin, el de revisin y el recurso econmico-administrativo, y proceden cuando se actualizan las hiptesis de procedencia que refiere la propia ley.47 El artculo 111 de la LRJAP-PAC reafirma el principio general de ejecutividad del acto de la administracin, al sealar que la interposicin del recurso administrativo no suspende la ejecucin del acto (salvo cuando haya disposicin que establezca lo contrario), pero la propia disposicin establece excepciones a esa regla, al permitir la suspensin de la ejecucin del acto administrativo (de oficio o a peticin de parte) en los siguientes casos: a) cuando la ejecucin pudiera causar daos y perjuicios de imposible o difcil reparacin, y b) que la nulidad que se pretende se apoye en alguna causa de nulidad de pleno derecho. En el primer caso se presenta una discusin acerca de si esa imposibilidad o dificultad se refieren a la posible evaluacin econmica de los perjuicios, o si ste es un criterio independiente, con la discutible conclusin de que no procede la suspensin cuando los daos y perjuicios sean evaluables econmicamente. Al respecto, slo adelanto a decir porque ser una tema del que nos ocuparemos con mayor precisin al analizar las medidas cautelares en el juicio contencioso administrativo, que la jurisprudencia de los tribunales ha insistido en algunas sentencias que no basta que el dao y perjuicio sea evaluable econmicamente, para que sirva de criterio denegatorio de la medida cautelar, porque sta busca el conservar el derecho del administrado, no el pago de daos y perjuicios en caso de resolucin favorable al administrado. En cuanto al segundo, no basta que el administrado alegue como motivo la supuesta nulidad de pleno derecho, lo que permitira que el otorgamiento de la suspensin quedara en manos del administrado con el solo planteamiento en esos trminos de su recurso, sino que el rgano competente deber verificar que el vicio determinante surja patente y notoriamente sin necesidad de que deba realizarse nada ms que la comprobacin del hecho para constatar su existencia.48
Artculos 107, 108, 114, 116, 118, de la LRJ-PAC, y Reglamento del Procedimiento en las Reclamaciones Econmico-Administrativas, aprobado por el Decreto 391/1996. 48 Auto del 9 de diciembre de 1993, citado por Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, op. cit., nota 35, p. 2558.
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En ambos casos, el rgano competente deber realizar una ponderacin racional entre el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto, y el perjuicio que se causa al inters pblico o a terceros, con la suspensin del acto (artculo 111.2, LRJAPPAC). Aspecto que desde luego no es fcil de aplicar por estar en presencia de conceptos indeterminados, y que por esa razn se exige se razone de forma suficiente, y a partir de elementos objetivos, cuando se afecta uno y otro, a fin de no hacer letra muerta la medida cautelar. La suspensin se entender concedida concesin ficta, si transcurren treinta das a partir de que el rgano competente recibe la solicitud de suspensin, sin resolucin expresa (artculo 111.3, LRJAP-PAC). 6. Las medidas cautelares en el contencioso administrativo La jurisdiccin contencioso administrativa es la va procesal al alcance del administrado afectado con la actuacin de la administracin pero en muchas ocasiones ese procedimiento sera ineficaz, si el administrado se encuentra incapacitado para lograr una solucin inmediata a la afectacin que sufra con el acto, dada la calidad de ejecutividad inmediata de los actos, disposiciones de los actos, disposiciones de la administracin, y la lentitud con la que el orden jurisdiccional contencioso administrativo se dispensa.49 Las medidas cautelares se constituyen como la ltima posibilidad de salvar la crisis que genera ese tipo de problemas; a travs de ellas se juega el ser o no ser del derecho material, y la utilidad en los procesos.50 7. Las medidas cautelares en la Ley 29/1998 de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa El artculo 129 de la Ley 29/1998 (LJCA) establece que se podrn solicitar tantas medidas cautelares como sean necesarias para garantizar la efectividad de la sentencia, lo cual implica que para que exista una tutela jurdica efectiva en el proceso, el juez deber conceder las medidas cauCfr. Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 11, p. 9. Cfr. Parada Vzquez, Jos Ramn en el prlogo a Chinchilla Marn, Carmen, op. cit., nota 20, p. 14.
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telares pertinentes para que el actor no quede en estado de indefensin.51 Por lo tanto, el fundamento de las medidas cautelares es la tutela efectiva de la jurisdiccin, garantizando la efectividad de la sentencia. Como se coment anteriormente, existen diversos tipos de medidas cautelares, lo cual responde a la diversidad de medidas preventivas que son necesarias para permitir el ejercicio efectivo del inters legtimo del actor. En este sentido, las medidas cautelares son innominadas con objeto de que puedan concederse las medidas cautelares ms diversas para garantizar la tutela judicial efectiva, y no slo a travs de la suspensin de la ejecucin del acto reclamado. Dependiendo de si el objeto del proceso es: 1) un acto administrativo particular (una sancin administrativa) o general (un reglamento); 2) la inactividad de la administracin o la va de hecho; la necesidad de garantizar la efectividad de la sentencia y, por lo tanto, la tutela judicial efectiva, se identificar con la necesidad de: a) evitar la ejecucin del acto administrativo particular o la aplicacin del acto administrativo general o disposicin, o b) obligar a la administracin a actuar en caso de inactividad, o hacer cesar una va de hecho. Mientras que en el caso de la actuacin positiva de la administracin pblica la medida cautelar presupone el periculum in mora, o el evitar que se pierda la finalidad legtima del proceso, o que la dilacin del proceso haga imposible o difcil la eficacia eventual de la sentencia, en el caso de la actuacin negativa el presupuesto es el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho. Por otro lado, las medidas cautelares deben de entenderse como recursos provisionales que tiene una persona afectada por cualquiera de los actos positivos o negativos de la administracin pblica. Este carcter provisional de la medida cautelar deriva de su carcter accesorio o incidental al proceso principal, por lo que si el juez comprobara, una vez solicitada la medida cautelar, que por ejemplo, no se pone en riesgo la finalidad legtima del proceso, ste podra negar en la resolucin incidental la concesin de la medida cautelar, sin que se afecte el objeto del proceso principal. Incluso, conforme al artculo 132, el juez podra revocar la medida cautelar en caso de que sta no tenga sentido, al no ponerse en riesgo a la finalidad legtima del proceso.
51 Vase algunos ejemplos sobre arbitrariedades estatales en Garca de Enterra, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario europeo y proceso contencioso administrativo, Madrid, Civitas, 1992, pp. 167 y ss.
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Ahora, las medidas cautelares se pueden dividir en dos clases dependiendo, de la naturaleza positiva o negativa del acto administrativo: 1) Medidas cautelares de carcter positivo (acto administrativo negativo): aquellas donde la medida cautelar exige una accin que evite perjuicios al demandado. 2) Medidas cautelares de carcter negativo (acto administrativo positivo): stas se denominan como la suspensin de la ejecucin del acto reclamado o como la suspensin de los efectos de la disposicin de carcter general; es decir, exigen una omisin que evite perjuicios al demandado. Ahora, como es claro observar, las medidas cautelares fueron diseadas para proteger los intereses en conflicto dentro del proceso. As lo contempla el artculo 130 de la LJCA, que a la letra dice: Previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. La finalidad legtima del recurso justifica la imposicin de una medida cautelar de carcter negativo como la suspensin, por lo que en caso de que dicha finalidad legtima no se acredite durante la sustanciacin del incidente, la medida cautelar de carcter negativo no se conceder. En este sentido, segn el artculo 130 de la LJCA, slo cabe negar la suspensin de la ejecucin del acto reclamado cuando de sta pudiese seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de un tercero. En el caso de las medidas cautelares positivas, si no se acreditan los supuestos de los artculos 29 (inactividad) y 30 (va de hecho) de la LJCA, la medida cautelar no se conceder. Asimismo, en este caso tambin se revisar si la concesin de la medida cautelar perturba o no los intereses generales, o de un tercero, que lleven a concluir la inexistencia de una finalidad legtima del recurso. Por otra parte, la decisin de conceder o no la medida cautelar negativa o positiva deber ser tomada por el juez o el tribunal a travs de una ponderacin de intereses en forma circunstanciada. Dicha ponderacin tendr el objeto de revisar si existe o no la finalidad legtima del recurso, o comprobar la actualizacin de los supuestos de los artculos 29 (inactividad) o 30 (va de hecho) de la LJCA, pero que sin la resolucin del incidente se revise el fondo de la materia en conflicto.
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El fundamento de esto es que si el juez entra en el fondo del conflicto al resolver el recurso, podr vulnerar el derecho fundamental de debido proceso, al prejuzgar el conflicto sin tomar en cuenta todos los elementos necesarios. No obstante, es cuestionable si en algunos casos la decisin del juez al resolver el incidente por el cual concede o no la medida cautelar influye en la sentencia final, al haberse emitido un juicio a priori mediante un ejercicio ponderativo y sin que se hubiesen valorado las pruebas pertinentes. Por otro lado, existe una excepcin a esta ponderacin, que el juez hace para otorgar la medida cautelar negativa consistente en la suspensin del acto reclamado. Dicha excepcin es la concesin de la suspensin provisional en los casos en que a juicio del juez concurran circunstancias de especial urgencia. En este caso se concede la suspensin del acto reclamado sin or a la otra parte o a tercero con inters legtimo. Posteriormente, se cita a las partes con objeto de levantar, mantener o modificar la medida cautelar concedida (artculo 135). En el caso en que el otorgamiento de la medida cautelar cause algn perjuicio, sin que sea ste grave, podr concederse, por ejemplo, la suspensin de la ejecucin del acto reclamado, siempre y cuando se otorgue caucin o garanta suficiente para responder sobre los perjuicios que pudieran derivarse de la adopcin de la medida cautelar. En este caso, el actor al solicitar la medida cautelar deber acreditar al juez que ha otorgado garanta bastante para que se conceda la medida cautelar, como lo sera el otorgamiento de una fianza para garantizar el inters fiscal, al haberse interpuesto una multa por la administracin, y as poderse otorgar la suspensin de la ejecucin del acto administrativo positivo reclamado. Gonzlez Varas, con relacin a esto, seala que:
Si la pretensin cautelar se refiere a una pretensin de anulacin contra actos de limitacin procede el efecto suspensivo (medida cautelar negativa) del acto administrativo (positivo), ... ya que lo que interesa al sujeto es la suspensin de los efectos del acto... Si la pretensin cautelar se refiere a una pretensin prestacional en caso de inactividad, procede la medida cautelar positiva, ya que lo que interesa es que la administracin cautelarmente realice una actuacin, por ejemplo que acte contra un sujeto que realiza una actividad molesta paralizando la actividad.52
52 Gonzlez Varas Ibez, Santiago, Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contensioso Administrativa, Madrid, Tecnos, 1999. (Parntesis de R.G.V.).
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En el caso de las medidas cautelares que se adopten para suspender la vigencia de disposiciones generales, deber publicarse la suspensin, toda vez que dicha suspensin o concesin de la medida cautelar afecta a una pluralidad determinada o indeterminada de personas. Esto tiene como razn de ser la proteccin efectiva de los distintos derechos fundamentales que pudieren llegar a ser afectados. V. LAS MEDIDAS cAUtELARES EN EL DEREcHO ADMINIStRAtIVO MEXIcANO 1. El procedimiento administrativo en Mxico Por lo que se refiere a la regulacin y estructura del procedimiento administrativo en Mxico, Alfonso Nava Negrete seala que pueden apreciarse cuatro etapas:53 1) La primera de ellas la ubica en el siglo XIX, en la que el procedimiento es calificado de hermtico, pues no era regulado prcticamente por las leyes ni los reglamentos u otros ordenamientos generales, no se tena noticia de los pasos que daba la autoridad para tomar decisiones, y los particulares, por ende, no tenan intervencin alguna en el procedimiento. 2) La segunda etapa abarca las primeras cuatro dcadas del siglo XX, y se distingue por los primeros intentos de regular o prever un procedimiento a seguir para la realizacin de los actos administrativos. Se establecen requisitos para obtener permisos, licencias, tiempos para la presentacin de solicitudes y respuesta a stas por parte de las autoridades, as como algunas bases para inconformarse con las actividades administrativas. 3) En la etapa siguiente, que abarca hasta el fin de la dcada de los sesenta, se distinguen con claridad los rasgos de un procedimiento administrativo, con la peculiaridad inicial de reconocer que en muchos casos era necesaria la intervencin de los particulares, sobre todo stos tendran que aportar pruebas o ampliar las ya presenta53 Nava Negrete, Alfonso, Derecho administrativo mexicano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1995, pp. 298-300.
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das, e informar de los hechos ocurridos. En general, puede afirmarse que no es un procedimiento exclusivo para las autoridades en todos los casos. 4) La cuarta etapa, que parte de los aos sesenta, se distingue porque en la legislacin hay una marcada participacin concurrente en el procedimiento tanto de parte de autoridades como de particulares, en especial para dar cabal cumplimiento a la garanta de audiencia prevista en el artculo 14 constitucional, y porque las resoluciones administrativas deben partir de hechos ciertos y autnticos. Consideramos que a partir de 1995 puede abrirse una nueva etapa en la regulacin del procedimiento administrativo, y, en especfico, de su unificacin, por lo menos a nivel federal, pues en junio de ese ao entr en vigor la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 4 de agosto de 1994. Esta Ley que en sus disposiciones transitorias seala que deroga a todas las disposiciones que se opongan a lo establecido en esta Ley, en particular los diversos recursos administrativos de las diferentes leyes administrativas en las materias reguladas por este ordenamiento. No obstante lo anterior, esto parece estar en franca contradiccin con el artculo 2o. de la propia Ley, que le da un carcter supletorio a la misma al sealar: Esta Ley, salvo por lo que toca al ttulo tercero A, se aplicar supletoriamente a las diversas leyes administrativas. El Cdigo Federal de Procedimientos Civiles se aplicar, a su vez, supletoriamente a esta Ley, en lo conducente. De esta manera, como afirma Nava Negrete: en Mxico existen tantos procedimientos administrativos como nmero de leyes y reglamentos vigentes, y quiz ms, pues en algunos de estos ordenamientos se recogen dos o ms procedimientos.54 2. La evolucin y situacin actual de la justicia administrativa en Mxico En Mxico, la justicia administrativa durante la Colonia sigui el modelo judicialista; aunque cabe sealar algunos intentos por establecer una figura similar al Consejo de Estado francs. As, puede identificarse en dicha etapa la labor de las Audiencias, y, en ltimo grado, al propio Con54
Ibidem, p. 301.
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sejo de Indias, como los rganos encargados de resolver ciertos conflictos relacionados con los actos y resoluciones administrativos, excepcin hecha de los asuntos tributarios que fueron encargados a una Junta Superior de Hacienda con base en las Ordenanzas de Intendentes de 1786. Al declararse la independencia de Mxico a principios del siglo XIX, la tradicin judicialista de entonces se vio influida por el derecho pblico de los Estados Unidos de Amrica, tambin de corte judicialista, lo cual se reflej en varios de los documentos constitucionales vigentes durante dicho siglo, aunque cabe aclarar que la competencia judicial no era genrica.55 No obstante lo anterior, hubo dos intentos por modificar el modelo sealado y adoptar el del Consejo de Estado, entonces rgano de juris diccin retenida. El primero de ellos en 1853 con las Bases para la Administracin de la Repblica, inspiradas en las ideas de Teodosio Lares, y el segundo en 1865 con el Decreto sobre Organizacin General de los Ministerios, durante la corta vigencia del segundo Imperio. 56 Uno de los documentos constitucionales que debe destacarse es la Constitucin de 1857, antecedente y de gran influencia en la vigente de 1917. El primero de los documentos constitucionales mencionados seal de manera genrica en su artculo 97, fraccin I, que las contro versias sobre aplicacin de las leyes federales y tratados corresponda a los tribunales de la Federacin, lo cual fue considerado como el fundamento para que dichos tribunales tuvieran jurisdiccin para resolver los conflictos entre los administrados y las autoridades administrativas federales. Lo mismo ocurri con la Constitucin vigente, que en su artculo 104, fraccin I, reprodujo el contenido del artculo 97 citado, y que adems incluy la posibilidad de que conocieran de dichas controversias, los tribunales comunes de los estados o del Distrito Federal, cuando as lo eligiera el actor en el juicio, siempre que los intereses afectados fueron particulares. 57 Esto dio pie a que la legislacin secundaria se ocupara de asignar de manera expresa a los jueces federales, jueces de distrito y tribunales uni55 Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano, Mxico, El Colegio Nacional, 1983, p. 78; vase, tambin, Vzquez Alfaro, Jos Luis, Evolucin y perspectiva de los rganos de jurisdiccin administrativa en el ordenamiento mexicano, Mxico, UNAM, 1991, pp. 125-136. 56 Fix-Zamudio, Hctor, ibidem, p. 79. 57 Ibidem, p. 80; Vzquez Alfaro, Jos Luis, op. cit., nota 55, pp. 136-138 y 140 y 141.
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tarios de circuito en su funcin de rganos jurisdiccionales ordinarios, y el conocimiento de las controversias en que se decidiera la legalidad o la subsistencia de un acto de autoridad o de algn procedimiento seguido por autoridades administrativas federales, lo cual fue conocido como juicios de oposicin, que estaban previstos en leyes federales especializadas. Las decisiones de dichos rganos jurisdiccionales eran, a su vez, impugnables por parte de la autoridad a travs del llamado recurso de splica, y si se trataba de los particulares va dicho recurso o tambin del juicio de amparo. Ambos instrumentos previstos en la Constitucin de 1917 (artculos 104 y 107, respectivamente) y regulados por la Ley de Amparo de 1919.58 Un giro notable a este respecto se dio con la creacin de algunos rganos de jurisdiccin retenida en materia fiscal en la dcada de los aos veinte, la supresin del recurso de splica en 1934 y la desaparicin paulatina de los juicios de oposicin de las leyes federales que los prevean;59 esto fue la antesala de la creacin del Tribunal Fiscal de la Federacin, en 1936, el cual ha transitado de ser en principio un tribunal de jurisdiccin delegada, que dictaba sus fallos en representacin del Ejecutivo de la Unin (durante la vigencia de su primera Ley Orgnica vigente de 1936 a 1967), y luego como rgano con plena autonoma para dictar sus decisiones, a partir de la segunda ley que regul su estructura y funcionamiento en vigor de 1967 a 1978, aunque sin estar dotado de mecanismos para hacer ejecutables las determinaciones que fueran contrarias a la autoridad. Dos ordenamientos adicionales han regulado al Tribunal Fiscal de la Federacin, su tercera Ley Orgnica, de 1978, que se caracteriz por implantar la desconcentracin de la justicia administrativa a nivel federal, pues cre una Sala Superior y salas regionales distribuidas en el territorio nacional, y la ms reciente Ley Orgnica, de 1995, con algunas reformas a la fecha, que signific un paso adicional en la evolucin ya apuntada al convertir al entonces Tribunal Fiscal en Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual posee plena autonoma para dictar sus fallos, y se integra por una Sala Superior (compuesta de 11 magistrados, y dividida en dos secciones con cinco integrantes por cada una) y salas regionales (formadas por tres magistrados cada una).
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Ibidem, p. 81. Ibidem, p. 82.
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Un comentario especfico merecen las reformas constitucionales de octubre de 1968 y de agosto de 1987, as como el papel del amparo en materia administrativa. a) La reforma constitucional de 1968 al artculo 104, fraccin I, signific la constitucionalizacin del contencioso administrativo federal, al establecer que las leyes federales podrn instituir tribunales de lo contencioso administrativo dotados de plena autonoma para dictar sus fallos, encargados de dirimir las controversias que se susciten entre la administracin pblica federal, o del Distrito Federal y los particulares. En la reforma de 1987 se suprimi el prrafo sealado de la fraccin I del artculo 104 y se traslad al artculo 73, fraccin XXIX-H, de manera que con mejor tcnica se facult al Congreso de la Unin para expedir las leyes que instituyeran tales tribunales de lo contencioso administrativo. En marzo de ese mismo ao, ya haba sido realizada una adicin al artculo 116 constitucional (que se refiere al rgimen de las entidades federativas), fraccin IV (actualmente fraccin V, luego de las reformas de agosto de 1996), en el sentido de que los respectivos estados en sus Constituciones podran instituir tribunales de lo contencioso administrativo dotados de plena autonoma para dictar sus fallos. Para completar el cuadro que estamos presentando cabra mencionar las reformas constitucionales de agosto de 1996 al rgimen jurdico del Distrito Federal, en el sentido de que a partir de dichas reformas, a la denominada Asamblea Legislativa del Distrito Federal le corresponde expedir la Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal (artculo 122, fraccin V, inciso n), creado por ley del Congreso de la Unin en 1971, de conformidad con las bases del artculo 104, fraccin I, de la Constitucin federal, vigentes en ese entonces. b) Con relacin al importante papel del amparo en materia administrativa, habra que mencionar que tambin ha pasado por etapas definidas desde su establecimiento definitivo en los artculos 101 y 102 de la Constitucin de 1857. La primera etapa que va desde la Constitucin de 1857, comprende los primeros aos de la Constitucin de 1917 y llega hasta la entrada en vigor de la Ley de Amparo de 1919, es decir, abarc la vigencia de las leyes de Amparo de 1861, 1869, 1882, as como los cdigos de Procedimientos Civiles que lo regularon de 1897 y 1908. En dicha etapa, el amparo tuvo dos funciones primordiales: una de ellas fue la de medio de impugnacin de las decisiones de los jueces y tribunales ordinarios, que, como
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vimos, tenan a su cargo la decisin de ciertas controversias en materia administrativa, pero no de todas las que se pudiera presentar, por lo que el amparo en el caso de estas ltimas serva como un juicio contencioso administrativo, con una tramitacin de doble instancia en ambas hiptesis (con excepcin de la primera Ley de Amparo, de 1861, que estableci tres instancias), la primera de ellas ante los jueces de distrito, y la segunda ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en revisin forzosa. 60 La segunda etapa del amparo en materia administrativa lo marca la entrada en vigor de la Ley de Amparo de 1919, con la cual se inici una nueva forma de tramitacin, esta vez de una sola instancia, cuando se tratara de la impugnacin de decisiones judiciales. Dicha etapa transcurri hasta 1968, y se caracteriz por la coexistencia por varios aos del amparo con el recurso de splica previsto en el artculo 104 de la Constitucin federal, a travs del cual se podan impugnar las decisiones definitivas de los tribunales federales al aplicar legislacin federal y tratados internacionales. Pero esta opcin excluyente de acudir al amparo o a la splica slo estaba disponible a los particulares, pues las autoridades al no poder acudir al amparo slo tenan la opcin de la splica. 61 Fix-Zamudio explica las opciones que esto traa consigo: 62 1) Si se impugnaban de manera inmediata los actos y resoluciones de la administracin activa, se deban plantear va el amparo de doble instancia ante los jueces de distrito y despus a travs del recurso de revisin ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 2) Si las controversias eran susceptibles de impugnacin judicial va ordinaria (local o federal), la impugnacin de las sentencias respectivas poda combatirse a travs del amparo, pero en la nueva modalidad de tramitacin de una sola instancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En los casos de sentencias derivadas de la aplicacin de leyes federales y tratados, el particular, como ya se seal, poda optar por el amparo de una sola instancia o por interponer el recurso de splica, del cual tambin conoca la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
Fix-Zamudio, Hctor, El amparo mexicano en materia administrativa y la revisin fiscal, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2003, pp. 385-387. 61 Ibidem, pp. 387-390. 62 Ibidem, p. 388.
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3) En esta ltima hiptesis, para las autoridades administrativas nicamente caba la posibilidad de acudir a la splica. Este sistema de suyo complicado, fue objeto de alteraciones posteriores: la primera de ellas con la divisin del funcionamiento de la Suprema Corte en salas, en 1928 (penal, administrativa y civil), de manera que fue a la sala segunda administrativa a la que se encomend el conocimiento de los amparos en las modalidades ya sealadas. Tiempo despus, en 1934, el recurso de splica fue suprimido, con lo cual se gener, segn lo sealamos prrafos atrs, la culminacin paulatina de los juicios de oposicin tramitados y decididos por tribunales federales ordinarios (jueces de distrito y tribunales unitarios de circuito). Con la supresin de la splica, las opciones sealas se redujeron para los particulares, que a partir de entonces tenan como va de impugnacin ante decisiones judiciales el amparo de una sola instancia, pero se anul cualquier posibilidad de impugnacin en estos casos a las autoridades administrativas. La Ley de Amparo vigente y la Ley que cre al Tribunal Fiscal de la Federacin, ambas expedidas en diciembre de 1935, marcan el inicio de una tercera etapa en la evolucin del amparo en materia administrativa. A partir de entonces, las controversias de esta naturaleza podan plantearse ante dicho Tribunal en los casos de su competencia, o fuera de stos, de manera inmediata ante un juez de distrito y a travs del recurso de revisin a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, debido a que el tribunal fiscal no era considerado como un rga no jurisdiccional pleno, sus sentencias fueron consideradas como actos administrativos, lo cual signific en la prctica que cualquiera de las hiptesis de impugnacin va amparo, de manera inmediata o contra las decisiones del tribunal fiscal deban tramitarse a travs del amparo de doble instancia, la primera de ellas ante un juez de distrito y la segunda ante la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.63 La cuarta etapa se distingue por el nacimiento del amparo judicial en materia administrativa, entendiendo por tal la posibilidad de la impugnacin de las decisiones del tribunal fiscal a travs del amparo de una sola instancia. Esta etapa inicia con las reformas constitucionales de 1968, que determinaron darle ropaje constitucional al contencioso administrativo, pero tambin con las respectivas reformas a la Ley de Amparo de
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Ibidem, pp. 389 y 390.
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ese mismo ao, a travs de las que expresamente se consider procedente el amparo directo o de una sola instancia, para combatir los fallos del tribunal fiscal. 64 Hctor Fix-Zamudio resume con claridad la situacin actual del amparo administrativo en los siguientes trminos:
El ordenamiento en vigor regula dos grandes sectores del derecho de amparo en la materia administrativa, el primero puede considerarse como substitutivo de un proceso contencioso administrativo, pues se integra con la impugnacin inmediata ante los tribunales de amparo, a travs de un procedimiento de doble instancia, de los actos y resoluciones de la administracin activa; y el segundo est constituido por el juicio de amparo de una sola instancia contra las sentencias de los tribunales administrativos, y puede considerarse como un recurso de casacin administrativa.65
Ante la creacin constante de tribunales de lo contencioso administrativo en las entidades federativas, y la ampliacin de las atribuciones del Tribunal Fiscal de la Federacin, ahora de justicia fiscal y administrativa, la tendencia que se observa es por una parte a la ampliacin del sector del amparo-casacin administrativo y a la reduccin del amparo contencioso administrativo, al ser cada vez menos los actos y omisiones de la administracin que no puedan ser impugnados ante los tribunales federal o locales. La regulacin dispersa y la amplitud de la materia administrativa en Mxico, as como el rgimen federal que genera nada ms que 33 rdenes con caractersticas no necesariamente uniformes o compartidas, entraa evidentemente una cierta dificultad a la hora de abordar las medidas cautelares, tanto en sede administrativa, en los recursos y en el contencioso administrativo. Por eso, en esta parte de esta investigacin nos concentraremos en el mbito federal en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, de 1994, y en la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal, de 1995, que en muchas ocasiones ha servido de modelo a los rdenes de las entidades federativas. Ambas legislaciones, si bien no abarcan la totalidad de actos administrativos, pues por lo regular la materia fiscal est excluida en cierto modo de ellas, s son las de alcance ms general, y si la evolucin contina, sern las que finalmente unifiquen los elementos que en la materia an se encuentran dispersos.
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Ibidem, pp. 390 y 391. Ibidem, p. 390.
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3. Las medidas cautelares en va administrativa La Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) y la ley de la misma materia del Distrito Federal (LPADF) prevn el principio de eficacia administrativa, que es considerado el fundamento de la necesidad de las medidas cautelares en va administrativa; esto es, la que est facultada a adoptar la propia autoridad para asegurar el cumplimiento de sus actos y decisiones. En la LFPA, en el artculo 13, se expresa el necesario sometimiento de la actuacin administrativa a los principios de economa, celeridad, eficacia, legalidad, publicidad y buena fe, mientras que la LPADF en su artculo 3o. menciona entre tales principios los de descentralizacin, desconcentracin, coordinacin, cooperacin, eficiencia y eficacia, pero agrega que la autoridad deber abstenerse de comportamientos que impliquen vas de hecho administrativa contrarias a las garantas constitucionales, a las disposiciones previstas en esta Ley o en otros ordenamientos jurdicos. El fundamento legal de las medidas cautelares en este rubro se encuentra en el artculo 44 de la LFPA, que denomina como medidas provisionales a las previstas en dicho ordenamiento o en las leyes administrativas para asegurar la eficacia de la resolucin que pudiera recaer, si existieren suficientes elementos de juicio para ello. Asimismo, en el artculo 81 se seala la hiptesis de las medidas de seguridad que son las disposiciones que dicte la autoridad competente, previstas en las leyes, para proteger la salud y la seguridad pblicas. La LPADF en su artculo 106 hace referencia a dichas medidas, que califica como cautelares y de seguridad y que puede dictar la autoridad competente para proteger la salud, la seguridad pblica y en el cumplimiento de la normatividad referente a actividades reguladas que requieran de concesin, licencia, permiso, autorizacin o aviso. Tales medidas debern establecerse por normas administrativas que no debern contravenir las disposiciones legales aplicables. 4. La suspensin en los recursos administrativos En materia federal, una de las vas a disposicin del particular que se ve afectada por los actos y las resoluciones de las autoridades administrativas es la interposicin del recurso de revisin (artculo 83), y con motivo de ste puede solicitar la suspensin del acto impugnado. La LFPA
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establece que la interposicin del recurso suspender la ejecucin del acto impugnado, bajo las condiciones siguientes (artculo 87): Que lo solicite expresamente el recurrente. Que sea procedente el recurso. Que no se siga perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico. No se ocasionen daos o perjuicios a terceros, a menos que se garanticen stos para el caso de no obtener resolucin favorable. Tratndose de multas, el recurrente garantice el crdito fiscal en cualesquiera de las formas previstas en el Cdigo Fiscal de la Federacin. La autoridad que conozca del recurso, el titular de la dependencia de que se trate, o el superior jerrquico de la autoridad que dict el acto debe acordar lo relativo a la suspensin solicitada en un plazo de cinco das siguientes a la interposicin del recurso, pero de no hacerlo as, la suspensin se entender otorgada. En el caso de la LPADF, el recurso previsto es el de inconformidad, que tiene por objeto que el superior jerrquico de la autoridad emisora, confirme, modifique, revoque o anule el acto administrativo recurrido (artculo 108). Con motivo de la interposicin del recurso de inconformidad, el interesado puede solicitar la suspensin del acto administrativo recurrido en cualquier momento, hasta antes de que se resuelva la inconformidad. Al igual que en materia federal, corresponde a quien deba decidir sobre el recurso acordar lo relativo a la suspensin dentro de los cinco das hbiles siguientes a la solicitud, en el entendido de que si no hay acuerdo expreso al respecto en el tiempo sealado, se entender otorgada la suspensin (artculo 114). La LPADF establece que al resolver sobre la providencia cautelar deber sealar, en su caso: Las garantas necesarias para cubrir los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con dichas medidas. Tratndose de multas, el recurrente tambin deber garantizar el crdito fiscal en cualquiera de las formas previstas por el Cdigo Financiero.
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En los casos que proceda la suspensin, pero pueda ocasionar daos o perjuicios a terceros, el interesado deber otorgar garanta bastante para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que se ocasionen con dicha medida. Las garantas pueden constituirse con billete de depsito o con fianza expedidos por una institucin autorizada (artculo 117). La suspensin no podr ser otorgada en los casos en que se cause perjuicio al inters social, se contravengan disposiciones de orden pblico o se deje sin materia el procedimiento (artculo 116). El efecto de la suspensin en la LPADF es nicamente que las cosas se mantengan en el estado en que se encuentran, en tanto se pronuncia la resolucin al recurso (artculo 118). Existe tambin la posibilidad de revocar la suspensin concedida si las condiciones bajo las cuales se otorg se modifican (artculo 119). 5. Las medidas cautelares en el contencioso administrativo Con base en el breve panorama que mostramos sobre la evolucin de la justicia administrativa en Mxico, abordaremos ahora lo relativo a la regulacin de las medidas cautelares en el Cdigo Fiscal de la Federacin, que contena las reglas del proceso ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa hasta la entrada en vigor de la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, del 1o. de enero de 2006. As analizaremos la citada Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo en lo concerniente a la Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal y la Ley de Amparo. A. La suspensin en el proceso ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), hasta enero de 2006, bajo las reglas del Cdigo Fiscal de la Federacin La competencia del TFJFA est prevista bsicamente en el artculo 11 de su Ley Orgnica, pero no se limita a ese precepto, en especial despus de las reformas de 1995 y de 2000, a partir de las que conoce tambin de la gran mayora de los actos y resoluciones administrativas generados por la administracin pblica centralizada y descentralizada.
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As, de acuerdo con el mencionado artculo 11, la competencia actual del Tribunal abarca, entre otros, actos de las autoridades hacendarias federales y de autoridades administrativas federales en general, que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelvan un expediente, y tambin respecto de las que decidan los recursos administrativos. El Cdigo Fiscal de la Federacin, de 1981, con numerosas reformas a la actualidad, provea las reglas del proceso ante dicho Tribunal en todos los juicios de que es competente, siendo supletorio en todo caso el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (artculo 197). En el Cdigo Fiscal de la Federacin (CFF), el artculo 208 bis proporcionaba el marco de la suspensin en el proceso contencioso administrativo. La regulacin era sumamente bsica y escueta, dejaba amplio margen a la construccin jurisprudencial. La suspensin deba ser solicitada por escrito, ya fuere en la propia demanda o en cualquier tiempo antes de que se dictara sentencia ante la sala que conociera del asunto. Al momento mismo de acordar acerca de la solicitud era posible que el rgano jurisdiccional decretara la suspensin provisional de la ejecucin del acto; dicha decisin no admita recurso alguno. Por lo que respecta a la suspensin definitiva, sta deba ser concedida o negada en un mximo de cinco das. El nico motivo de negativa previsto era que la ejecucin o inejecucin del acto impugnado pudiera ocasionar perjuicios al inters general. Si los daos o perjuicios eventuales eran a terceros, se poda conceder la medida solicitada siempre que se otorgara garanta bastante para reparar el dao o indemnizar por los perjuicios que con ello pudieran causarse si no se obtena sentencia favorable en el juicio de nulidad. Si se trataba de un asunto relacionado con el cobro de contribuciones, slo poda obtenerse la medida previo depsito de la cantidad que se adeudara ante la Tesorera de la Federacin o de la entidad federativa que correspondiera. No obstante, dicho depsito no se exigir cuando se trate del cobro de sumas que excedan de la posibilidad del actor, segn apreciacin del magistrado, o cuando previamente se hubiere constituido la garanta del inters fiscal ante la autoridad exactora, o cuando se tratara de persona distinta del causante obligado directamente al pago; en este ltimo caso deba asegurarse el inters fiscal por cualquiera de los medios de garanta permitidos por las leyes fiscales aplicables.
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Era posible modificar la suspensin otorgada, mientras no se dictara sentencia, ya sea que se hubiere negado o concedido, cuando ocurriera un hecho superveniente que lo justificara. B. La suspensin en el proceso ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), bajo la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo El 1o. de diciembre de 2005 fue publicada en el Diario Oficial de la Federacin la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que entr en vigor a partir del 1o. de enero de 2006, fecha en la que el Cdigo Fiscal de la Federacin dej de ser la base normativa central del contencioso administrativo federal. Dicha Ley derog de manera expresa el ttulo VI, as como los artculos 197 a 263 del Cdigo Fiscal de la Federacin. En la exposicin de motivos de la iniciativa de 2001, iniciada en el Senado de la Repblica, que luego de un proceso de varios aos deriv en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo vigente, se seal,66 respecto a las innovaciones propuestas, que se intentaba consolidar la evolucin del Tribunal dotndolo de un procedimiento gil, seguro y transparente. Con este propsito principal en materia de suspensin se dijo:
El actual esquema previsto en el Cdigo Fiscal de la Federacin, en materia de suspensin de la ejecucin del acto impugnado, es insuficiente, pues ha quedado rebasado con motivo de la actual competencia ampliada del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Por lo tanto, la presente Iniciativa incorpora un marco jurdico apropiado para lograr la suspensin de la ejecucin de cualquier acto administrativo, e inclusive se incorpora la suspensin con efectos restitutorios bajo el criterio de la apariencia del buen derecho sustentado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En efecto, en materia de suspensin, se hace necesario consolidar su evolucin, incorporando a la Ley la facultad del Tribunal de otorgar tal clase de suspensiones, toda vez que la ampliacin de la competencia del Tribunal as lo exige, reconocindose el acertado criterio de la apariencia del buen derecho sustentado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que constituye uno de los avances ms importantes en las ltimas
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Gaceta Parlamentaria, Cmara de Senadores, nm. 17, 18 de octubre de 2001.
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dcadas, en la materia de suspensin, como un mecanismo de medida cautelar, respecto de la ejecucin de los actos impugnados. Asimismo, las sentencias interlocutorias que concedan o nieguen la suspensin definitiva podrn ser impugnadas mediante la interposicin del recurso de reclamacin ante la Sala Superior.
El rasgo ms importante de la iniciativa en materia de medidas cautelares es la de incorporacin de la nocin, ya utilizada y reconocida en la jurisprudencia, de la apariencia de buen derecho como eje rector de las consideraciones sobre la concesin de la medida cautelar. Posteriormente, aos despus, cuando fue presentado el dictamen con el proyecto de ley en la Cmara de Diputados (actuando como Cmara revisora), que precedi prcticamente al texto definitivo de la Ley, se hicieron algunos sealamientos adicionales que parecen indicar los cambios ms significativos en el tema. Al respecto, se mencion:67
A efecto de dotar a la Ley de mayor seguridad jurdica para los particulares, y tomando en consideracin que en algunos casos, de no decretarse las medidas necesarias para mantener la situacin de hecho existente, motivo de la resolucin impugnada, se podra dar lugar a que el litigio quedara sin materia o se causara un dao irreparable al actor, se consider necesario incluir las denominadas medidas cautelares y, en ese tenor, se adiciona al ttulo II, un captulo III denominado De las medidas cautelares, pasando los actuales captulos III, IV, V, VI, VII, VIII y IX, a ser IV, V, VI, VII, VIII, IX y X, respectivamente; el cual contendr cuatro artculos y, en consecuencia, se recorrer la numeracin de los dems artculos de la Ley. Se fortalecen las disposiciones relativas a la suspensin de la ejecucin del acto reclamado, incluyendo la posibilidad de la suspensin con efectos restitutorios bajo el criterio de la apariencia del buen derecho. En el artculo 28, fraccin V, por motivos de seguridad jurdica se elimin la facultad discrecional para que la Sala Regional conceda la suspensin provisional.
As, lo concerniente a las medidas cautelares fue situado con esa denominacin en el captulo III (artculos 24 a 28), del ttulo II, dedicado a regular la substanciacin y resolucin del juicio. A primera vista se aprecia una regulacin mucho ms completa y detallada que la contenida en el artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, como se confirma a continuacin:
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Gaceta Parlamentaria, Cmara de Diputados, nm. 1742-III, 28 de abril de 2005.
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El primer aspecto que hay que mencionar es que se amplan las opciones al adoptarse el vocablo genrico de medidas cautelares De esta manera, el artculo 24 de la Ley seala que una vez iniciado el juicio contencioso administrativo pueden decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situacin de hecho existente, que impidan que la resolucin impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causar un dao irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico. La regulacin la suspensin del acto reclamado, una especie del gnero medidas cautelares es objeto de regulacin especfica en el artculo 28 de la propia Ley. En ese mismo precepto (artculo 24) se exigen diversos requisitos detallados acerca de lo que sustenta la solicitud (hechos, motivos y fundamento), as como de identificacin y ubicacin domiciliaria de quien la realiza; la falta de la satisfaccin de los requisitos provoca que el incidente se tenga por no interpuesto. Asimismo, se faculta en virtud del precepto mencionado al magistrado instructor para ordenar una medida cautelar, siempre que ste considere que los daos que puedan causarse sean inminentes; cuando se involucre una posible afectacin patrimonial, se exigir una garanta para responder de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse con la medida. Fuera de esta hiptesis, la Sala Regional puede dictar medidas a peticin del actor, con la exigencia de que dicho rgano jurisdiccional motive cuidadosamente las medidas adoptadas, por lo que toca, de acuerdo con el precepto, al particular justificar en su peticin las razones por las cuales las medidas son indispensables. Destaca que la nueva regulacin pretende seguramente aminorar prcticas nocivas de los solicitantes de las medidas, que una vez obtenidas stas procuraban dilatar su duracin lo ms posible, recurriendo posiblemente al sealamiento de domicilios distantes o difciles de acceder. Asimismo, se califica la motivacin que debe ofrecer el rgano jurisdic cional sobre las medidas a adoptar, la cual deber ser cuidadosa, entendindose por ello que deber ser clara, congruente y suficiente, a efecto de que no induzca al error o a la ambigedad. El artculo 25 seala el procedimiento a seguir una vez admitido el incidente de peticin de medidas cautelares a trmite. El magistrado instructor corre traslado a quien se impute el acto o los hechos, el cual debe responder con un informe en un plazo de tres das, y que de no hacerlo o hacerlo de forma inexacta los hechos se tendrn por ciertos. En el propio
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acuerdo en que se admite el incidente, el magistrado debe resolver sobre las medidas previas que le hubieren sido solicitadas. Luego de la presentacin del informe o el vencimiento del plazo correspondiente, se abre un periodo de cinco das dentro del cual la Sala Regional debe dictar su resolucin definitiva en la que ordene o niegue las medidas solicitadas, y decida, en su caso, sobre la admisin de la garanta ofrecida, misma que deber otorgarse dentro de un plazo de tres das adicional a la decisin. De no otorgarse la garanta en el plazo sealado, las medidas cautelares ordenadas cesarn en sus efectos. Como es usual y atinente a las medidas cautelares, stas pueden ser modificadas o revocadas, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique (artculo 25). Ante el escenario de que el obligado por la resolucin que decret las medidas no las cumpla o la autoridad no admita la garanta fijada, la sala debe declarar, en su caso, la nulidad de las actuaciones realizadas con violacin a dichas medidas y deber imponer una multa, bajo los siguientes criterios: deber ser por el monto equivalente de uno a tres tantos del salario mnimo general del rea geogrfica correspondiente al Distrito Federal, elevado al mes; se tomar en cuenta la gravedad del incumplimiento, el sueldo del servidor pblico de que se trate, su nivel jerrquico, as como las consecuencias que el no acatamiento de la suspensin hubiere ocasionado, si esto ltimo es sealado por el afectado. Esta hiptesis da al solicitante derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios, que, en su caso, correr a cargo de la unidad administrativa en la que preste sus servicios el servidor pblico (artculo 25). Como puede observarse, este precepto est dirigido a hacer frente a posibles prcticas renuentes o de franca rebelda de la autoridad, con apoyo en la nulidad de lo actuado en contra de las medidas y de una multa de hasta alrededor de 90 das de salario como mximo, lo cual exigir, de acuerdo con los parmetros sealados, una ponderacin de los diversos fac tores, pero no deber olvidarse que dicho estndar deber ser construido por va jurisdiccional de manera congruente y consistente, con el fin de no generar desigualdades ni impunidades a modo. El artculo 26 es el fundamento para el otorgamiento de medidas cautelares con efectos restitutorios o positivas, como se les denomina en la Ley. Dicha atribucin corresponde a la Sala Regional exclusivamente, entre otros casos, cuando se est frente a situaciones jurdicas duraderas, se produzcan daos substanciales al actor, o una lesin importante del de-
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recho que pretende, por el simple transcurso del tiempo. ste que es uno de los adelantos de la Ley, es compatible con uno de los principios que sustentan la necesidad de las medidas cautelares; es una manera de cubrir el posible peligro en la demora, pero tambin, en cierto modo, trasluce la necesidad de apariencia de buen derecho, lo que habra sido positivo que se mencionara con mayor nfasis. El artculo 27 se ocupa del tema de los posibles daos que puedan causar las medidas cautelares. En estos casos se establece el sistema de garantas y contragarantas entre el actor y el tercero perjudicados, respectivamente, para hacer subsistir las medidas o el acto objeto de ellas, con el fin de cubrir los daos y perjuicios que en uno u otro caso se pudieran ocasionar. A estas hiptesis se agrega, como novedad, que la autoridad puede obligarse a resarcir los daos y perjuicios que se pudieran causar al particular, lo que impone al Tribunal una consideracin cuidadosa de las circunstancias del caso, en caso de que la decisin se incline a no dictar las medidas cautelares. De resultar perdedora la autoridad en sentencia definitiva, ser en esta misma resolucin en la que la Sala Regional, la seccin o el Pleno emitan la condena para que sea pagada la indemnizacin administrativa correspondiente. Las medidas cautelares, tal como se encuentran redactadas, requerirn una construccin jurisprudencial progresiva a base de ponderacin, consistencia y congruencia, que permita que la figura irradie y maximice su efecto til, que los preceptos no queden en la sombra en la prctica, para lo cual se requiere, especialmente en los magistrados, un cambio de perspectiva y actitud hacia una nueva etapa en la relacin entre ciudadanos y administracin, pues uno de los objetivos de la nueva legislacin fue precisamente que en un autntico Estado de derecho, los particulares deben contar con medios de defensa idneos y adecuados para defender sus intereses y, finalmente, sus derechos de orden administrativo antes mencionados, lo que no se lograra si se desvirta o se da un alcance limitado a la figura de las medidas cautelares. Por lo que respecta al artculo 28 (integrado por catorce fracciones), ste regula especficamente el tema de la suspensin de la ejecucin del acto administrativo (una de las especies ms difundidas de medidas cautelares), en los casos en que la autoridad a quien corresponda dicha ejecucin hubiere negado tal suspensin, cuando haya rechazado la garanta ofrecida (para cubrir las eventualidades de la suspensin), o que la autoridad reinicie la ejecucin del acto.
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Para que proceda la suspensin ante el rgano jurisdiccional o sala del conocimiento del juicio, el actor debe solicitarla en la demanda o en cualquier tiempo antes de dictada la sentencia ante la sala correspondiente. La peticin debe contener una exposicin acerca de las razones por las cuales se considera que debe otorgarse la medida, y los perjuicios que se causaran en caso de la ejecucin de los actos cuya suspensin se solicite. Asimismo, la solicitud debe ser acompaada de las copias respectivas y las pruebas documentales o slo su ofrecimiento, en las que se acredite la hiptesis que apoya la solicitud, que son las nicas admisibles en la suspensin. Otro de los requisitos es el ofrecimiento de la garanta por parte del actor, que resulte suficiente para reparar el dao o indemnizar los perjuicios que pudieran ocasionarse a la demandada o a terceros con la suspensin si no se obtiene sentencia favorable en el juicio contencioso administrativo. La Ley impone como requisito que dicha garanta consista en billete de depsito o pliza de fianza expedida por una institucin autorizada, y que adems sean expedidas a favor de la otra parte o de los terceros que pudieran tener derecho a la reparacin del dao o a la indemnizacin citadas, lo cual agiliza, en su momento, hacerlas efectivas. Si el solicitante de la suspensin obtiene sentencia firme favorable, corresponde a la sala ordenar la cancelacin o liberacin de la garanta otorgada, pero si la sentencia es desfavorable, la sala debe ordenar hacer efectiva la garanta otorgada, ante el rgano jurisdiccional, siempre que lo pida la contraparte o, en su caso, el tercero, los que debern acreditar de manera previa que se causaron perjuicios o se sufrieron daos. Por otra parte, la suspensin tambin puede proceder respecto de actos relativos a determinacin, liquidacin, ejecucin o cobro de contribuciones o crditos de naturaleza fiscal, proceder la suspensin del acto reclamado, pero sus efectos slo se surtirn una vez que se haya constituido o se constituya la garanta del inters fiscal ante la autoridad ejecutora; en este caso por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables. La Ley faculta al rgano jurisdiccional a reducir el monto de la garanta si se est en alguna de las siguientes situaciones que la propia Ley especifica: cuando el monto de los crditos excediere la capacidad econ mica del quejoso, y cuando se trate de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa o solidaria al pago del crdito.
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A partir de la fraccin VIII del artculo 28 se explicitan las reglas y etapas de tramitacin de la suspensin, entre ellas: que ser tramitada por cuerda separada; que el magistrado instructor puede, al acordar sobre la admisin a trmite de la suspensin, decretar la llamada suspensin provisional del acto, siempre que con esto no se vea afectado el inters social, se contravenga disposiciones de orden pblico o quede sin materia el juicio, y, adems, se est en presencia de alguno de los siguientes supuestos: a) Que no se trate de actos que se hayan consumado de manera irreparable. b) Que se le causen al demandante daos mayores de no decretarse la suspensin. c) Que sin entrar al anlisis del fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto administrativo impugnado. El auto a travs del cual se decrete o niegue la suspensin provisional puede ser impugnado por las autoridades demandadas, a travs del recurso de reclamacin que prev la propia Ley; pero por lo que hace al demandante o actor, la Ley slo seala que se dejan a salvo sus derechos para que lo impugne en la va que corresponda. Esto ltimo es uno de los defectos en algunos ordenamientos, que provocan en la prctica obstculos para una correcta y transparente imparticin de justicia, ya que lo que se genera es incertidumbre en los ciudadanos, adems de la posibilidad de incidencia de criterios contradictorios acerca de si una va es o no considerada dentro de las que corresponda y en el nterin una serie de casos que posiblemente no encuentren una solucin justa porque el legislador opt por ni siquiera insinuar tales vas. Por esto, en diversas ramas del ordenamiento, el proceso se convierte en un verdadero juego de azar (que por ese solo hecho pudiera generar inconstitucionalidad), en lugar de que las reglas, etapas y medios de impugnacin estn claramente detallados. Para fijar los alcances de la suspensin, el rgano jurisdiccional a que corresponda decidir deber estar en principio a lo que seale la ley que regule el acto administrativo de que se trate, y si dicha ley no prev la solicitud de suspensin ante la autoridad ejecutora, la suspensin tendr el alcance que indique el magistrado instructor o la sala, y as subsistir en tanto no se modifique o revoque, o hasta que exista sentencia firme.
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En tanto no sea dictada la sentencia en el juicio, la sala est en aptitud de modificar o revocar no slo la determinacin por la cual otorg la suspensin, sino tambin aquella en que hubiere negado la de carcter definitivo, cuando as lo justifique la incidencia de un hecho superveniente. La fraccin XIV y ltima del artculo 28 resulta inexplicable en su redaccin, pues seala de manera obscura Si la solicitud de suspensin de la ejecucin es promovida por la Autoridad demandada por haberse concedido en forma indebida, sin pretender incurrir en una sobre interpretacin del texto, ste indica un posible error que arroja una norma incompleta, pues no precisa las consecuencias de la hiptesis que se enuncia, la cual podra estar relacionada con la posibilidad de impugnacin vinculada a otra de las innovaciones de la Ley, que consiste en que las autoridades de la administracin pblica federal estn facultadas para controvertir una resolucin administrativa favorable a un particular, cuando estime que es contraria a la ley (artculo 2o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo). Resulta tambin oscura, pues en las diversas revisiones que arrojaban versiones del proyecto original en ambas cmaras, el contenido asignado a la fraccin XIV era la sancin (multa), de quienes presentaran una solicitud de suspensin notoriamente maliciosa e improcedente. C. La suspensin en el proceso ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal (TCADF) El proceso ante el TCADF est regulado en la misma ley que le dio origen, la cual es ms abundante y detallada en su regulacin de la suspensin que la del nivel federal. La suspensin est prevista en los artculos 58 a 63. En ciertos casos, hay que acudir a la Ley de Participacin Ciudadana del Distrito Federal, como veremos ms adelante. Los aspectos sobresalientes del marco de la suspensin en el proceso ante el TCADF son los siguientes:
El actor en el juicio puede solicitar por escrito la suspensin en cualquier etapa del juicio, misma que tendr por efecto evitar que se ejecute la resolucin impugnada. Dicha medida es solicitada al Magistrado instructor, quien debe a su vez pedirla al presidente de la Sala, nico que puede acordar la suspensin, para lo cual este ltimo cuanta con veinticuatro horas una vez que se
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verific la existencia y autenticidad del acto que se impugna, y, en su caso, luego de la llamada consulta ciudadana. Para determinar si procede o no otorgar la suspensin, se debe verificar que con la misma no se afecten los derechos de terceros o el inters social. En el primer caso, slo se conceder si el actor otorga garanta bastante para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que con aqulla se causaren, si no obtiene sentencia favorable en el juicio. Si los daos al tercero no fueren estimables en dinero, la garanta ser fijada de manera discrecional por el presidente de la sala. En este mismo supuesto, una vez otorgada la suspensin, puede quedar sin efecto si el tercero da a su vez caucin bastante para restituir las cosas al estado que guardaban antes de la violacin y pagar los daos y perjuicios que sobrevengan al actor, en el caso de que ste obtenga sentencia favorable. Dicha caucin no se exige en los supuestos en que la suspensin afecte al inters social. En todas las hiptesis ya sealadas, hay posibilidad de inconformarse va el recurso de reclamacin ante la sala que conozca del asunto. Por otra parte, si se trata de afectaciones al inters social, la suspensin no se otorgar, as como tampoco si se contravinieren disposiciones de orden pblico o se dejare sin materia el juicio. En el caso de multas, impuestos, derechos o cualquier otro crdito fiscal, se conceder la suspensin si quien la solicita garantiza su importe ante la Tesorera del Distrito Federal, a travs de depsito en efectivo, billete de depsito, prenda o hipoteca, embargo de bienes, o fianza. Si la suspensin fue concedida y la garanta no se otorga en los cinco das siguientes al en que quede notificado el auto que la hubiere concedido, la suspensin quedar dejar de surtir efectos. Una vez acordada la medida se hace del conocimiento inmediato de las autoridades demandadas para su cumplimiento. Sin embargo, hay posibilidad de revocar la suspensin por el presidente de la sala en cualquier etapa del juicio, si varan las condiciones por las cuales se otorg.
Existen reglas adicionales que permiten apreciar cmo se aparta la suspensin ante el TCADF, respecto de la regulacin a nivel federal. Entre tales reglas se encuentran las siguientes:
Cuando los actos impugnados hayan sido ejecutados y esto impida a los demandantes el ejercicio de su nica actividad de subsistencia o el acceso a su domicilio particular, pueden decretarse por el presidente de la sala las medidas cautelares necesarias para preservar dicho medio de subsistencia, siempre y cuando dicha actividad constituya su nico medio de subsisten-
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cia, lo cual exige la ley que debe ser comprobado fehacientemente. En el caso de actividades reguladas, que requieran de concesin, licencia, permiso, autorizacin o aviso y el actor no exhiba dicha documental, no se otorgar la suspensin que permita continuar con dicha actividad hasta en tanto se resuelve el fondo del proceso. Excepcionalmente, bajo su ms estricta responsabilidad el presidente de la sala podr acordar la suspensin con efectos restitutorios, en cualquiera de las fases del procedimiento hasta antes de la sentencia respectiva.
Una de las reglas innovadoras es, tal vez, la alusin al requisito de consulta ciudadana, previo a la determinacin sobre la concesin o no de la suspensin por parte del presidente de la sala. Para la adecuada dimensin de la satisfaccin de dicho requisito, hay que acudir a la Ley de Participacin Ciudadana del Distrito Federal, de 1998. Dicha Ley prev los casos y la manera de llevar a cabo la llamada consulta vecinal, a travs de la cual los vecinos de las demarcaciones territoriales podrn emitir opiniones y formular propuestas de solucin a problemas colectivos del lugar donde residan (artculos 45 a 49). Para realizar la consulta se lleva a cabo una convocatoria que puede ser hecha por los titulares de las dependencias, rganos poltico administrativos de las demarcaciones territoriales y rganos desconcentrados de la administracin pblica del Distrito Federal, al menos siete das naturales antes de la fecha prevista. La consulta puede ser realizada por diversos medios, ya sea en forma directa, de encuestas u otros; tanto el procedimiento como la metodologa deben ser hechos del conocimiento pblico. Por ltimo, hay que sealar que los resultados de la consulta llevada a cabo se difundirn, pero no tendrn carcter vinculatorio y sern elementos de juicio para el ejercicio de las funciones del convocante (artculo 49). De lo anterior se deriva que, respecto a la suspensin en el proceso ante el TCADF, el resultado de la consulta no es determinante o vinculante para los efectos de conceder o no la medida cautelar. 6. La suspensin en el amparo Como analizamos en su oportunidad, los dos tipos de tramitacin del amparo tienen incidencia en el mbito administrativo. Tratndose del amparo de doble instancia, slo tiene cabida a manera de contencioso admi-
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nistrativo, en casos de actos que no son susceptibles de ser llevados ante los tribunales de ese tipo. No obstante, el amparo-casacin es relevante cuando se impugnan las sentencias o resoluciones que pongan fin al juicio emitidas por los mencionados tribunales de lo contencioso administrativo. En ambos casos tienen cabida las medidas cautelares,68 pero para efectos de nuestro trabajo nicamente nos concentraremos en las que pueden dictar los jueces de distrito en los casos cada vez ms excepcionales que conozcan de manera inmediata de la impugnacin de los actos y omisiones de las autoridades administrativas. La suspensin de los actos reclamados va amparo es relevante, pues ha servido de modelo a la que llevan a cabo los tribunales de lo contencioso administrativo en Mxico, y de este modo ha marcado una especie de paradigma a este respecto, sin que ello signifique que es una institucin acabada o siquiera ajustada a estndares modernos. En el caso del amparo, la suspensin tiene como fundamento constitucional el artculo 107, fraccin X, que establece:
Los actos reclamados podrn ser objeto de suspensin en los casos y mediante las condiciones y garantas que determine la ley, para lo cual se tomar en cuenta la naturaleza de la violacin alegada, la dificultad de reparacin de los daos y perjuicios que pueda sufrir el agraviado con su ejecucin, los que la suspensin origine a terceros perjudicados y el inters pblico.
De igual forma, la Constitucin vigente tambin hace alusin a las consecuencias de que la autoridad no cumpla con la suspensin, en la fraccin XVII del artculo 107, que seala:
La autoridad responsable ser consignada a la autoridad correspondiente, cuando no suspenda el acto reclamado debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resulte ilusoria o insuficiente, siendo en estos dos ltimos casos, solidaria la responsabilidad civil de la autoridad con el que ofreciere la fianza y el que la prestare.
68 En el caso del amparo casacin, la autoridad competente para decidir sobre la suspensin es aquella sealada como responsable, esto es, el juez o tribunal que corresponda (vase artculo 170 de la Ley de Amparo).
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La Ley de Amparo regula lo relativo a la suspensin en el amparo indirecto en los artculos 122 a 144. Dicha medida puede adquirir diversas modalidades, segn sea de oficio, que a su vez puede ser de plano, o a peticin de parte. La suspensin de oficio tiene lugar cuando se trata de actos que importen peligro de privacin de la vida, deportacin o destierro, o alguno de los prohibidos por el artculo 22 de la Constitucin federal (entre otras, las penas de mutilacin y de infamia; la marca; los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes, o cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales). Asimismo, dicho tipo de suspensin tambin tiene lugar cuando se trate de actos que de llegar a consumarse, hicieran fsicamente imposible restituir al quejoso en el goce de la garanta individual reclamada. En estos casos, la suspensin se concede al admitir la demanda no slo de oficio, sino sin tramitacin alguna, esto es, de plano. Los efectos de la suspensin pueden ser, en el primer tipo de casos, que stos cesen, y si se trata de los actos que de llegar a consumarse haran fsicamente imposible restituir al quejoso en el goce del derecho reclamado, el efecto es que las cosas se mantengan en el estado que guarden, tomando el juez las medidas pertinentes para evitar la consumacin de los actos que se reclaman. En los casos que no den lugar a la suspensin de oficio, por exclusin es posible solicitar la suspensin a peticin de parte. Los requisitos para que sta pueda ser decretada son: I. Que la solicite el agraviado. II. Que no se siga perjuicio al inters social, ni se contravengan disposiciones de orden pblico. Se considerar, entre otros casos, que si se siguen esos perjuicios o se realizan esas contravenciones, cuando, de concederse la suspensin: a) Se contine el funcionamiento de centros de vicio, de lenocinios. b) La produccin y el comercio de drogas enervantes. c) Se permita la consumacin o continuacin de delitos o de sus efectos. d) Se permita el alza de precios con relacin a artculos de primera necesidad o bien de consumo necesario.
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e) Se impida la ejecucin de medidas para combatir epidemias de carcter grave, el peligro de invasin de enfermedades exticas en el pas. f) Se impida la ejecucin de la campaa contra el alcoholismo y la venta de substancias que envenenen al individuo o degeneren la raza. g) Se permita el incumplimiento de las rdenes militares. III. Que sean de difcil reparacin los daos y perjuicios que se causen al agraviado con la ejecucin del acto. La Ley de Amparo da pie a otra modalidad procesal dentro del marco de la suspensin a peticin de parte, que es la de la suspensin provisional del acto reclamado, que puede ser dictada por el juez de distrito con la sola presentacin de la demanda cuando existiere peligro inminente de que se ejecute el acto reclamado con notorios perjuicios para el quejoso. En estos casos, el juez tiene facultades para: 1) Ordenar que las cosas se mantengan en el estado que guarden hasta que se notifique a la autoridad responsable la resolucin que se dicte sobre la suspensin definitiva, a la que se arriba luego de tramitada la peticin por va incidental. 2) Tomar las medidas que estime convenientes para que no se defrauden derechos de tercero y se eviten perjuicios a los interesados, hasta donde sea posible. 3) Tomar las medidas que fueren procedentes para el aseguramiento del quejoso, si se tratare de la garanta de la libertad personal. Cuando se trate de actos que afecten a la libertad personal fuera de procedimiento judicial, el juez de distrito siempre conceder la suspensin provisional, tomando las medidas anteriores. Los efectos de la suspensin a peticin de parte consisten en que queda fijada judicialmente la situacin en que habrn de quedar las cosas y adoptadas las medidas pertinentes para conservar la materia del amparo hasta la terminacin del juicio. Si se trata de actos que afecten la libertad personal, de concederse la suspensin provisional, sta surtir los efectos siguientes:
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1) El quejoso quede a disposicin de la autoridad que la haya concedido. 2) Bajo la responsabilidad de la autoridad ejecutora. 3) Sin perjuicio de que pueda ser puesto en libertad caucional, si procediere, bajo la ms estricta responsabilidad del juez de distrito, quien tomar, adems, en todo caso, las medidas de aseguramiento que estime pertinentes. Cuando se trate de casos en que puedan ser ocasionados daos o perjuicios a un tercero, para efectos de conceder o no la suspensin, el juez de distrito fijar al quejoso una garanta bastante para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que se causaron con la suspensin, si no obtiene sentencia favorable en el juicio de amparo. Si la afectacin no es estimable en dinero, la autoridad que conozca del amparo fijar discrecionalmente el importe de la garanta. En este mismo supuesto, la suspensin concedida puede quedar sin efecto si el tercero, a su vez, da caucin suficiente: a) para restituir las cosas al estado que guardaban antes de la violacin de garantas y b) pagar los daos y perjuicios que sobrevengan al quejoso, en el caso de que se le conceda el amparo. La contrafianza no debe ser admitida si pudiera quedar sin materia el amparo al ser ejecutado el acto reclamado, o si la afectacin que ste pudiera provocar no es estimable en dinero. Otro de los supuestos previstos por la Ley de Amparo es la suspensin contra el cobro de contribuciones, que el juez podr conceder discrecionalmente, pero en todo caso surtir efectos previo depsito de la cantidad que se cobra ante la Tesorera de la Federacin o la de la entidad federativa o municipio que corresponda. El depsito no se exigir: a) Cuando se trate del cobro de sumas que excedan de la posibilidad del quejoso, segn apreciacin del juez. b) Cuando previamente se haya constituido la garanta del inters fiscal ante la autoridad exactota. c) Cuando se trate de persona distinta del causante obligado directamente al pago. En este caso, se asegurar el inters fiscal por cualquiera de los medios de garanta permitidos por las leyes fiscales aplicables.
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La suspensin de oficio o a peticin de parte dura en sus efectos hasta en tanto es decidido el amparo en el fondo o terminada su tramitacin, pero esto no es obstculo para que pueda ser modificada si las circunstancias que la originaron cambian. 7. Aportaciones de algunas jurisprudencias recientes en materia de suspensin en el amparo Como puede apreciarse del desarrollo que presentamos sobre la suspensin en el amparo, la conservacin de la materia del proceso y el periculum in mora parecen ser los faros que guiaron en mayor medida al legislador. Pero no se observa una construccin a partir del fumus boni iuris, que permita inclusive adelantar los efectos del fallo de fondo a quien derive un mejor derecho a partir de un previo anlisis. No obstante lo anterior, los precedentes de los tribunales federales arrojan algo a este respecto, segn se puede apreciar, por ejemplo, en la jurisprudencia bajo el rubro SUSPENSIN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FActIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISItOS cONtENIDOS EN EL ARtcULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HAcER UNA APREcIAcIN
DE cARctER PROVISIONAL DE LA INcONStItUcIONALIDAD DEL ActO REcLAMADO,69 en la que se afirma:
La suspensin de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensin de los actos reclamados, implica que, para la concesin de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artculo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobacin de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarar la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra adems fundamento en el artculo 107, fraccin X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deber tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violacin alegada, lo que
69 Tesis P./J. 15/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. III, abril de 1996, p. 16.
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implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violacin alegada no slo comprende el concepto de violacin aducido por el quejoso sino que implica tambin el hecho o acto que entraa la violacin, considerando sus caractersticas y su trascendencia. En todo caso dicho anlisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto slo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento ms amplio y con mayor informacin, teniendo en cuenta siempre que la determinacin tomada en relacin con la suspensin no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aqulla slo tiene el carcter de provisional y se funda en meras hiptesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deber sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensin, porque si el perjuicio al inters social o al orden pblico es mayor a los daos y perjuicios de difcil reparacin que pueda sufrir el quejoso, deber negarse la suspensin solicitada, ya que la preservacin del orden pblico o del inters de la sociedad estn por encima del inters particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedar sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensin.
Otra jurisprudencia, en el mismo sentido que la anterior, establece como rubro SUSPENSIN. PROcEDENcIA EN LOS cASOS DE cLAUSURA EJEcUtADA POR tIEMPO INDEFINIDO,70 en cuyo texto tambin se hace alusin a los efectos restitutorios que en ciertos casos puede adoptar la suspensin:
El artculo 107, fraccin X de la Constitucin general de la Repblica, establece como uno de los requisitos para la procedencia de la suspensin del acto reclamado en el amparo, el de tomar en cuenta la naturaleza de la violacin alegada; esto es, el juzgador deber realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, que podr cambiar al dictar la sentencia definitiva, pues el hecho de que anticipe la probable so lucin de fondo del juicio principal, es un adelanto provisional, slo para efectos de la suspensin. Tal anticipacin es posible porque la suspensin se asemeja, en el gnero prximo, a las medidas cautelares, aunque es evidente que est caracterizada por diferencias que la perfilan de manera singular y concreta. Sin embargo, le son aplicables las reglas de tales me70 Tesis P./J. 16/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. III, abril de 1996, p. 36.
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didas, en lo que no se opongan a su especfica naturaleza. En este aspecto cabe sealar que son dos los extremos que hay que llenar para obtener la medida cautelar: 1) apariencia de buen derecho, y 2) peligro en la demora. La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso; el peligro en la demora consiste en la posible frustracin de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolucin de fondo. En sntesis, la medida cautelar exige un preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la dilacin, que no puede separarse de otro preventivo clculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro en la demora, el juez de distrito puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutada por tiempo indefinido, y si la provisin cautelar, como mera suspensin, es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitucin, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional; as, el efecto de la suspensin ser interrumpir el estado de clausura mientras se resuelve el fondo del asunto, sin perjuicio de que si se niega el amparo, porque la apariencia del buen derecho sea equivocada, la autoridad pueda reanudar la clausura hasta su total cumplimiento. Lo expuesto anteriormente se sustenta en la fraccin X del dispositivo constitucional citado, que establece que para conceder la suspensin deber tomarse en cuenta la naturaleza de la violacin alegada, lo que supone la necesidad de realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, con miras a otorgar la medida cautelar para evitar daos y perjuicios de difcil reparacin al quejoso y conservar viva la materia del juicio, si con ello no se lesionan el inters social y el orden pblico, lo cual podr resolver la sensibilidad del juez de distrito, ante la realidad del acto reclamado, pues si el perjuicio al inters social o al orden pblico es mayor a los daos y perjuicios de difcil reparacin que pueda sufrir el quejoso, deber negar la suspensin solicitada, ya que la preservacin del orden pblico y el inters de la sociedad estn por encima del inters particular afectado.
Las jurisprudencias anteriores, por provenir del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y ser vinculantes, significan el estndar vigente en la materia, por lo que puede afirmarse que inician una nueva
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etapa en la consideracin de la suspensin como medida cautelar, con respecto a los elementos bsicos que impulsan a stas y adems respecto a la posibilidad de que en ciertos casos tengan efectos restitutorios, con lo cual se superan criterios vigentes por dcadas sobre los efectos y alcances que se limitaban como mximo a mantener las cosas en la situacin que se encontraban hasta en tanto se decidiera el fondo del asunto. Con respecto a las diversas ramas del ordenamiento, estos avances son importantes, pues una de las reglas bsicas del amparo de doble instancia es que puede acudirse al mismo, obvindose el agotamiento previo, los recursos o medios de defensa ordinarios disponibles, si para la suspensin de los actos que se reclaman se exigen mayores requisitos que los que exige la ley de amparo para conceder la suspensin definitiva, independientemente de que el acto en s mismo considerado sea o no susceptible de ser suspendido de acuerdo con esta Ley (artculo 73, fraccin XV). Los criterios vinculantes del Pleno de la Suprema Corte han comenzado a desplegar sus efectos, y han generado, a su vez, diversas tesis a nivel de los tribunales colegiados de circuito, en las que se hace alusin a la apariencia de buen derecho y al peligro en la demora, como parmetros a la hora de decidir temas de suspensin del acto reclamado. En la jurisprudencia bajo el rubro APARIENcIA DEL BUEN DEREcHO. ALcANcES,71 se matizaron los alcances del examen de apariencia de buen derecho, con el fin de evadir su aplicacin en los casos en los que la apariencia sea controvertida e implique un examen propiamente de fondo del asunto, lo cual acenta un amplio margen de apreciacin en el rgano jurisdiccional a la hora de evaluar la concesin o no de la medida. En la mencionada tesis se seal:
Si bien es cierto que con base en la teora de la apariencia del buen derecho existe la posibilidad de conceder la suspensin del acto reclamado cuando es evidente que en relacin con el fondo del asunto asiste un derecho al quejoso que hace posible anticipar con cierto grado de acierto que obtendr la proteccin federal que busca, tal posibilidad no llega al extremo de hacer en el incidente de suspensin un estudio que implique profundidad en argumentos de constitucionalidad, pues esto es propio de la sentencia que se emita en el juicio principal. As pues, si en el caso de que se trate no es tan claro preestablecer con slo echar un vistazo a la apariencia del
71 Tesis VI.3o.A. J/21, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVI, diciembre de 2002, p. 581.
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buen derecho si la actuacin de la autoridad est apegada a la ley, o bien, si es el peticionario de garantas quien tienen razn en cuanto la tilda de inconstitucional, no cobra aplicacin la teora en comento.
En la tesis bajo el rubro SUSPENSIN PROVISIONAL. PARA RESOLVER SOBRE SU PROcEDENcIA ES FActIBLE ANtIcIPAR LA INcONStItUcIONALIDAD DEL ActO REcLAMADO, cON BASE EN LA APARIENcIA DEL BUEN DEREcHO Y EL PELIGRO EN LA DEMORA,72 se justificaron los efectos positivos y no meramente suspensivos de la medida cautelar en el amparo en materia penal, a la luz de los siguientes argumentos:
Es posible adelantar los efectos propios de la sentencia de amparo en la medida cautelar solicitada; cuando el motivo de queja lo constituya la determinacin judicial atinente a la libertad provisional bajo caucin, dada la naturaleza del acto y el derecho subjetivo pblico reclamado como violado; ello, a fin de evitar que se causen al quejoso perjuicios de imposible reparacin, en razn de que, mientras se tramita el juicio de amparo y causa ejecutoria la sentencia permanecer privado de la libertad, en caso de que incumpla con los requisitos exigidos para gozar de su libertad provisional; de ah que sea vlido apreciar la inconstitucionalidad del acto reclamado, si con ello se evitan notorios perjuicios de difcil o imposible reparacin por el peligro en la demora.
Un ejemplo ms es la tesis bajo el rubro SUSPENSIN PROVISIONAL. CASO EN EL QUE tRAtNDOSE DE tRABAJADORES DEBE cONcEDERSE DIcHA MEDIDA cAUtELAR SIN cONDIcIONAR SUS EFEctOS AL OtORGAMIENtO DE GARANtA ALGUNA,73 en la cual se utilizaron las nociones aludidas a favor de la parte trabajadora en un juicio laboral, en los que el rigor del texto de la propia Ley de Amparo se mitig de la siguiente manera:
... atendiendo a los principios de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora que rigen la suspensin provisional, as como el que los agraviados no cuentan con ingresos suficientes para cumplir con la garanta impuesta por el juez de Distrito, al encontrarse sujetas sus perTesis II.1o.P.141, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXII, agosto de 2005, p. 2042. 73 Tesis X.1o.76 L, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXIII, abril de 2006, p. 1192.
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cepciones a que se emita un laudo a su favor; mientras que el tercero perjudicado tiene mayores posibilidades de solventar los inconvenientes que pudiera generarle la concesin de la suspensin; el incumplimiento en la exhibicin de la garanta traera como consecuencia que el acto reclamado se ejecutara, dada su inminencia, y ello podra originar la imposibilidad del pago de las prestaciones reclamadas por dichos trabajadores en el juicio laboral de origen, quedando en peligro su subsistencia; por lo que en esos casos la suspensin provisional debe concederse sin condicionar sus efectos al otorgamiento de garanta, sin perjuicio de lo que se resuelva en la definitiva.
Los anteriores criterios, que slo son una muestra de los producidos hasta hace poco, son un claro ejemplo de cmo las bases de las medidas cautelares, reconocidas desde mucho tiempo atrs por la doctrina, comienzan a permear en la prctica, generando un necesario reacomodo de los criterios tradicionales, y, por as decirlo, dando un mayor margen a los rganos jurisdiccionales para salvar los obstculos de iure y de facto, que impidan la realizacin de la justicia, incluso en el propio proceso para decidir acerca de ella en casos concretos. Se aprecia tambin una notoria necesidad porque los jueces y magistrados cultiven una actitud renovada y superen los esquemas formales estrictos y ortodoxos, con los que operaban hasta el reconocimiento de la relevancia de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, que si bien, por una parte, ampla su margen de apreciacin y decisin, por la otra, les exige una ponderacin y motivacin mucho ms acuciosas de lo hasta ahora acostumbrado. Por ltimo, habr que esperar la produccin de criterios jurisdiccionales federales cuando las nuevas reglas de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo en materia de medidas cautelares sean aplicadas en casos concretos, de los que podran surgir cuestionamientos que lleven a su necesaria interpretacin a travs del amparo. VI. CONSIDERAcIONES cONcLUSIVAS La figura de las medidas cautelares ha adquirido, sin duda, un lugar central en el delicado equilibrio entre la actividad o inactividad de la administracin y los particulares. De manera que representa la manera de obtener balance en la tensin que existe entre la autotutela y la efi cacia de la autoridad administrativa, por una parte, y la salvaguarda de
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los bienes y derechos de los particulares durante el iter procedimental y procesal, por la otra. La incidencia de las medidas cautelares en el mbito administrativo se manifiesta de diversas maneras, en algunos casos como instrumento del que puede valerse la autoridad administrativa para asegurar la eficacia de sus actos y determinaciones, que hemos denominado medidas cautelares en va o sede administrativa; en otros como medios a disposicin de los particulares en la tramitacin de recursos administrativos o en sede judicial como parte de la tramitacin del proceso contencioso administrativo. En el segundo caso, la finalidad es conservar la materia de los recursos o el proceso, pero principalmente evitar posibles daos o perjuicios irreparables o de difcil reparacin, que de consumarse hicieran prcticamente intil e imposible de aplicar la decisin que recayera a favor del particular. La autoridad o el rgano jurisdiccional que deba decidir sobre la concesin de las medidas debe realizar una ponderacin de diversos intereses en cada caso concreto, para determinar cul de ellos (los de la autoridad, el inters general o colectivo, el del particular afectado por los actos u omisiones de sta, o los del tercero o terceros interesados en la subsistencia del acto administrativo) deben ceder, as sea provisionalmente durante la tramitacin del recurso o del proceso de que se trate y, de igual manera prever la manera de garantizar en lo posible la reparacin de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse si la decisin de fondo no coincide con el sentido y los efectos de la decisin sobre las providencias cautelares. La ponderacin de intereses y las diversas situaciones que puede ofrecer la realidad hacen necesario dotar al rgano que resuelva con un margen jurdico de decisin adecuado, as como de los medios para hacer valer sus determinaciones; pero, a su vez, dicho rgano debe poseer, por una parte, la sensibilidad y la creatividad adecuadas para apreciar los intereses en conflicto y determinar el tipo de medidas que mejor cumplan con la finalidad de las providencias cautelares, y, por la otra, razonar de manera adecuada y suficiente sus determinaciones, cuidando de no predisponer la decisin que en el fondo deba realizar. En situaciones no previsibles de un modo completo de antemano, es preferible un mayor margen de decisin razonada a intentar que la ley prevea todas y cada una de las situaciones que pudiera presentarse, cuando se han llevado a cabo tales intentos, cualquier listado resulta insuficiente y finalmente se ver rebasado en su intento.
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Si comparamos la evolucin de las medidas cautelares en el contencioso administrativo entre Espaa y Mxico, observamos una disparidad notoria en su evolucin, no obstante que el modelo espaol ha tenido una influencia marcada en este ltimo, motivada por el impacto de los tres siglos de dominacin luego de la conquista. En efecto, basta sealar como ejemplo los cuarenta aos que aproximadamente median entre la aparicin de las legislaciones que regulan el procedimiento administrativo unificado entre uno y otro pas. Por otra parte, mientras en Espaa la regulacin y la prctica de las medidas cautelares han caminado de la mano con los principios que tradicionalmente las han inspirado (apariencia de buen derecho y peligro en la demora), en el caso de Mxico es hasta hace algunos aos que tales categoras estn empezando a ser objeto de consideracin judicial especfica, y apenas en 2006 a travs de la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Las diversas etapas por las que transcurri la justicia administrativa en Mxico, as como el vaco judicial y procesal administrativo existente por dcadas colmado a travs del juicio de amparo provocaron que en materia de medidas cautelares en va contencioso administrativa ste sirviera como paradigma a travs de la figura conocida como suspensin del acto reclamado, que posee diversas modalidades, y que ha mantenido por aos un carcter esttico con relacin a los efectos de la medida cautelar, pues por dcadas haba significado nicamente un medio para congelar la actividad administrativa en la etapa en la que se estuviera desarrollando, sin posibilidades de darle efectos restitutorios ni atender la apariencia de buen derecho como parmetro de decisin sobre la concesin o denegacin de la suspensin. Es hasta hace algunos aos que a travs de la interpretacin constitucional se logr derivar de la carta magna, de manera expresa, el carcter de medida cautelar de la suspensin, y, por lo tanto, la utilidad de los principios de peligro en la demora y de apariencia de buen derecho para determinar la procedencia y los alcances de la suspensin, e incluso la posibilidad de darle efectos restitutorios provisionales en ciertos casos. En Mxico, cabe hacer notar que la legislacin que regula el proceso contencioso administrativo en el Distrito Federal, antes de la entrada en vigor de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, era ms completa y prevea mayores supuestos que el Cdigo Fiscal de la Federacin, lo que la haca en principio ms operativa. Sin embargo, des-
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tacamos respecto a la legislacin del Distrito Federal, la llamada consulta vecinal, que en ciertos casos se exige que se lleve a cabo antes de poder ser adoptada la decisin sobre la suspensin, lo cual si bien es un ejercicio para recabar el parecer popular sobre temas que posiblemente les afecten, no deja de ser, en el fondo, un ejercicio legitimador o, incluso, justificante de la decisin que en su momento se adopte, pero no vincula el parecer vecinal a la autoridad, y, sin embargo, podra afectar la necesaria celeridad sobre la decisin oportuna de la suspensin. Por lo que respecta a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que recin ha cumplido un ao en vigor, contiene considerables aportaciones, como la incorporacin por primera vez de un captulo exclusivo dedicado al tema de las medidas cautelares, adems de la regulacin de la tradicional suspensin del acto administrativo, as como la posibilidad de conceder medidas con efectos positivos; agilidad y en gran parte claridad en su tramitacin, y mayores atribuciones y margen de apreciacin al rgano jurisdiccional. Sin embargo, es an aventurado calificar la eficacia de la nueva regulacin, pues sta descansar en el cuerpo jurisprudencial que vaya siendo formado, el que deber cuidadosamente ser generado atendiendo a los criterios bsicos de razonabilidad, como son congruencia y consistencia, a efecto de evitar desigualdad ante la ley, falta de certeza y criterios contradictorios. Por ltimo, creemos que se debe seguir trabajando para brindar en la medida de lo posible pautas concretas sobre los lmites del inters pblico o general como lmite a la concesin de la suspensin, pues siguen siendo nociones ambiguas que se pueden prestar, en ocasiones, para encubrir verdaderas arbitrariedades en perjuicio del particular. De manera complementaria, deben seguirse buscando vas para la tramitacin ms gil y eficiente, tanto de los recursos como del proceso contencioso administrativo, lo que permitira que no se prolonguen por una parte situaciones de afectacin indebida a los particulares, pero tampoco abusos en el ejercicio de derechos cuestionables por parte de stos. Asimismo, consideramos que dado el parentesco existente entre el modelo espaol y el mexicano, es importante seguir profundizando en las asimetras y las experiencias comunes para beneficio y mejoramiento de sus respectivas instituciones.
LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO EN LA REPBLICA ARGENTINA Santiago R. CARRILLO

Antes que nada debe recordarse que la justicia administrativa se hizo para proteger al individuo contra el Estado y no al Estado contra el individuo.
Juan Francisco LINARES1

SUMARIO: I. Introduccin: delimitacin del escenario. II. Las medidas cautelares: aspectos generales. III. Articulacin legal de las medidas cautelares. IV. Los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares. V. Medidas cautelares en particular. VI. Anexo. El efecto no suspensivo de los recursos administrativos.
I. INTRODUCCIN: DELIMITACIN DEL ESCENARIO Si bien en el derecho procesal argentino desde antiguo se acepta la posibilidad de dictar medidas cautelares contra la administracin pblica,2 en los ltimos aos, las decisiones cautelares adquirieron una gravitacin inusitada en el proceso administrativo. Adems, se ampli su espectro, puesto que hoy no se limitan a la suspensin de los efectos del acto, sino que tambin son admisibles, sin mayores cortapisas, las medidas cautelares positi1 Linares, Juan Francisco, Efectos suspensivos de los recursos ante la administracin, LL, 85, 906. 2 Bielsa, Rafael, Sobre lo contencioso administrativo, 2a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1954, p. 98; Spota, Alberto G., La concesin de servicios pblicos y la orden de no innovar, JA, 1942-IV, 786, entre otros.
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vas. Ello sucedi bsicamente por tres motivos: a) la irrazonable lentitud de los procesos administrativos y judiciales; b) los daos que puede causar la ejecucin del acto administrativo antes de su revisin, y c) el estado de desproteccin, hasta de indigencia, en que se encuentra gran parte de la poblacin. Al resultar un medio idneo para remediar estas situaciones de conflicto, las medidas cautelares se alzan como una herramienta imprescindible ante la necesidad de hacer justicia en tiempo oportuno, preservando el derecho sustantivo. Es decir, van ms all del derecho a la tutela judicial efectiva: tienen la virtualidad de resguardar y hacer respetar los derechos esenciales de las personas. Pero, a la vez y por las mismas razones, requieren del juez adems de inmediatez y diligencia la prudencia que otorga el oficio, ya que de ordinario se encuentran en juego valores que son difciles de compatibilizar.3 Por eso, sin perder de vista que los hechos de cada caso concreto determinarn la solucin puntual, creo que este escenario nos impone la
no es el nico problema que debe enfrentar el juez; tambin debe lidiar contra la carencia de los recursos necesarios para poder cumplir su labor normalmente. En efecto, la Repblica Argentina tiene un serio dficit de justicia administrativa en el orden federal. Para que el lector se haga una idea de la situacin, basta con mencionar que en la ciudad de Buenos Aires, que tiene una poblacin que supera los 2.776.138 de habitantes y es la sede del gobierno federal, slo existen doce juzgados con competencia procesal administrativa y la cmara de apelaciones de ese fuero se integra con cinco salas de tres jueces cada una. Es decir, en primera instancia que es donde generalmente se despachan las medidas cautelares, hay aproximadamente un juez cada 231.345 habitantes. Pero estos datos se agravan si se tiene en cuenta que el rea metropolitana de Buenos Aires tiene un total de 12,8 millones de habitantes, y existe una altsima tasa de afluencia diaria de la periferia hacia el centro: una situacin francamente preocupante. Es cierto que en el resto del pas tambin hay juzgados federales, pero en esos casos el nivel de litigiosidad que se registra contra el Estado es claramente inferior. Adems, en dichos tribunales, ante un mismo magistrado se concentran las competencias penal, civil, comercial y administrativa; siendo evidente que la primera de ellas es la que insume mayor atencin. Por otro lado, sera injusto no reconocer que en el fuero civil y comercial federal de la Capital Federal pueden encontrarse causas en las que se juzga el ejercicio de la funcin de administrativa, pero ello no es lo comn. Esta realidad ha llevado a los abogados a optar por herramientas procesales ms expeditas que el juicio ordinario, como la accin de amparo o el proceso sumarsimo. Pero no est de ms aclarar que siguen siendo los mismos doce juzgados a los que nos referimos los que deben decidir estas causas, aunque ahora sujetos a brevsimos plazos procesales que muchas veces es imposible cumplir.
3 Este
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necesidad de reflexionar acerca de la concepcin tradicional del instituto, en lo que se refiere a aquellas medidas cautelares que se dictan contra la administracin pblica.4 No obstante, cabe advertirle al lector que aqu no encontrar conclusiones tcnicas con vocacin de eternidad, sino simplemente un esbozo, aunque en trminos jurdicos, de la experiencia personal adquirida en los aos de funcin en un juzgado federal con competencia en esta materia. En los puntos que siguen analizaremos estas cuestiones y adems describiremos aquellas medidas cautelares que con mayor frecuencia se presentan en los juicios en los que el Estado es parte. Por ltimo, el lector encontrar en el anexo un anlisis de las consecuencias que genera el artculo 12 del Decreto-Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, en tanto impide por principio que los recursos de los administrados suspendan, en sede administrativa, la ejecutoriedad del acto. II. LAS MEDIDAS CAUTELARES: ASPECTOS GENERALES 1. Sucinta descripcin de sus caracteres y finalidad Tradicionalmente se ha sostenido que tienen carcter instrumental y que son provisionales.5 Pero no puede soslayarse que en determinados supuestos, la propia jurisprudencia ha determinado su autonoma funcional v. gr., las medidas cautelares autnomas, y tambin que hay casos en los que la medida cautelar es absolutamente definitiva en sus efectos materiales, lo que impide hablar de provisionalidad en trminos generales. Ello con independencia de que carezca de la autoridad de cosa
4 Esta situacin tan disvaliosa ha producido un notable incremento y desarrollo de las medidas cautelares, como una alternativa a las exigencias formales que habilitan los procesos abreviados o a la inoperancia manifiesta del proceso ordinario. Es decir, todo abogado, en su sano juicio, trata de conseguir una medida cautelar porque la justicia cuando llega tarde no es justicia, y en las condiciones que expusimos es totalmente imposible suponer que los jueces puedan llegar en tiempo propio al dictado de una sentencia que satisfaga el derecho de quien est peticionando, Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, AA.VV., Control de la administracin pblica, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2003, p. 345. 5 La primera caracterstica determinara que la decisin cautelar resulte tributaria de un proceso principal y la segunda, que conservan su eficacia en tanto se mantenga la situacin fctica que determin su dictado, Martnez Botos, Ral, Medidas cautelares, 2a. ed., Buenos Aires, Universidad, 1994, p. 80.
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juzgada, que es una cuestin diferente al sentido que se otorga al trmino indicado. Es decir, desde esta perspectiva, se abre un doble escenario: o la medida cautelar tiende a que durante el tiempo que se insume en poder arribar a la sentencia, en el marco de un proceso ordinario o aun sumarsimo, se mantengan o modifiquen situaciones de hecho o de derecho evitando que la decisin final se torne insustancial o de cumplimiento imposible, o bien, ante la realidad incontestable de los hechos que presenten el peligro de un dao irreparable a un derecho esencial, se hace justicia en forma oportuna.6 No pretendo desconocer que aqu se presenta un punto conflictivo en lo que se refiere al principio de bilateralidad y el derecho de defensa de las partes en el proceso, pero creo que el juez cuenta con las herramientas necesarias en las normas adjetivas o sino, aplicando directamente la Constitucin nacional para lograr, en el caso concreto, el resguardo de estos importantes valores del ordenamiento jurdico. En efecto, nada obsta que ante casos de una urgencia manifiesta se confiera un sumarsimo traslado a la contraparte, cuyo plazo y por ende su razonabilidad depender de las circunstancias que justifiquen este tipo de decisin.7 Entonces, su finalidad no es otra que asegurar o atento su rango satisfacer el derecho de fondo. Por eso, tampoco es apropiado afirmar, en trminos categricos, que tienen una finalidad meramente conservativa. Desde otro punto de vista, s pueden ser concebidas como un modo de prevencin de la corrupcin administrativa.8
advierte que un ejercicio descontrolado por los jueces de este poder tambin puede ser pernicioso, pero, a rengln seguido, aclara que teniendo en cuenta que la suerte de muchos procesos se juega en la etapa cautelar, es necesario apelar a la prudencia de los jueces en esta materia al igual que en muchas otras de su ministerio, puesto que de lo contrario habra que concluir que los derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las garantas indispensables para su existencia y plenitud; Vallefn, Carlos A., Importancia y jerarqua constitucional de las medidas cautelares, en AA.VV., Temas de derecho administrativo. En honor al Prof. doctor Agustn Gordillo, La Plata, Editora Platense, 2003, pp. 516 y ss. 7 He presenciado cmo, al da siguiente en que se iniciara un amparo en el que se demandaba a un hospital pblico para la realizacin de una induccin al parto en un caso de anencefalia, el juez convoc a una audiencia a los letrados de la demandada y a los responsables del servicio mdico correspondiente y en ese mismo acto les confiri un traslado, en horas, previo a adoptar su decisin; definitiva, por cierto. 8 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. Tomo 2. La defensa del usurario y del administrado, 8a. ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo,
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Su existencia se justifica, bsicamente, porque el Estado prohbe a los particulares hacerse justicia por mano propia y asume, en consecuencia, la obligacin de administrarla. Siendo ello as, no es posible que el Estado sea indiferente a las consecuencias daosas que la lentitud de los procesos pueda provocar.9 En efecto, la limitacin de la capacidad decisoria del Poder Judicial de la Nacin por la manifiesta carencia de los elementos necesarios genera que en el caso de un proceso ordinario, con amplitud de debate y prueba, y dependiendo por supuesto de la complejidad del tema, su trmite dure, con seguridad, ms de cinco aos ante las instancias inferiores.10 sta no es una respuesta adecuada para una sociedad que requiere procedimientos giles en los que en un breve plazo haya lugar para un debate exhaustivo de la relacin jurdica controvertida, en el que se asegure plenamente el principio de bilateralidad. 11
2006, cap. XIII, p. 30, que tambin puede ser consultado en forma gratuita en www. gordillo.com.ar. Hay casos en los que el juez administrativo se encuentra ante ilegitimidades aberrantes o diseos de aparente legalidad que encubren negocios espurios y, en ocasiones, el dictado de una medida cautelar suspendiendo los efectos del acto, o el procedimiento v. gr., licitatorio, remueve el lodo y saca a la luz la oscura cuestin. Otras veces, a pesar de la suspensin, no pasa nada. 9 Comadira, Julio R., Las medidas cautelares en el proceso administrativo (con especial referencia a la suspensin de los efectos del acto), LL, 1994-C, 699. All el autor advierte, adems, que si bien el artculo 18 de la Constitucin nacional garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, esta norma constitucional no agota, sin embargo, su funcin en la instrumentacin de una garanta, pues de ella deriva, tambin, la obligacin de acudir al juicio, es decir, al proceso, para obtener el reconocimiento de los derechos controvertidos. Concluye que esta clusula constitucional expresa, de algn modo, la sntesis histrica, poltica y jurdica de la exclusin de la autodefensa. 10 Conforme la Oficina de Estadsticas del PJN, segn los datos de 2004, que pueden ser consultados en www.pjn.gov.ar, en el fuero contencioso administrativo federal ingresaron 35.541 causas para repartir ente los doce juzgados y haba en trmite en stos 376.953. 11 La cuestin se agrava si se tiene en cuenta que, por ser parte necesaria la nacin o sus entes descentralizados y discutirse una materia federal, la mayora de los casos son susceptibles de llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ya sea por va de recurso ordinario o extraordinario. En esos casos, hasta que se obtiene una sentencia definitiva firme, pueden pasar diez, quince..., quin sabe cuntos aos. Los nmeros de la Corte Suprema son increbles. Conforme la misma estadstica, en 2004 haba 66.722 expedientes en trmite ante sus estrados y dict la friolera de 20.906 sentencias, aunque este nmero merece una aclaracin adicional. En mi pas, lamentablemente, los viejos son los ltimos en ser atendidos: 13.049 de dichos fallos corresponden a materia previsional; recurdese la cantidad de aos que estimamos para el trmite.
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2. Las medidas cautelares como derivacin de la tutela judicial efectiva, y ms Hoy ya no hay dudas en cuanto a que las medidas cautelares son un componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esta perspectiva, se insertan dentro de los principios que enmarcan el proceso administrativo y que estn consagrados en la Constitucin nacional y en los tratados internacionales incorporados en su artculo 75, inciso 22.12 En efecto, se garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos, recayendo sobre el Estado en este caso sobre la justicia el deber de prevenir que ocurran circunstancias que tornen inoficiosa su intervencin.13 En este sentido, las medidas cautelares deben ser concebidas en el marco del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pues junto con el amparo representan medidas sencillas, rpidas y efectivas que protegen contra actos que violan los derechos reconocidos por la Constitucin, los tratados internacionales, o las leyes, especialmente cuando la trasgresin sea cometida por personas que acten en cumplimiento de funciones oficiales.14 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha entendido que esta disposicin constituye uno de
No voy a abrumar ms al lector con esta desgracia, para un panorama completo de la cuestin vase Gordillo, Agustn, op. cit., nota 8, cap. XIV completo, con sus notas. 12 Lpez Olvera, Miguel Alejandro, El proceso administrativo en Argentina. Hacia una nueva justicia administrativa, tesis de doctorado, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2006, pp. 98-100. Cabe aclarar que en la reforma constitucional de 1994 se estableci un sistema de prelacin normativa en el cual, junto con la primera parte de la Constitucin Nacional vase artculo 27, se encuentran en el vrtice los tratados internacionales de derechos humanos indicados o jerarquizados conforme las previsiones del artculo 75, inciso 22. 13 As se ha resuelto que La constitucionalizacin del amparo tuvo por finalidad robustecer la tutela judicial efectiva receptada en diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional en virtud de lo normado en el inciso 22, del artculo 75 de la CN. Vase el artculo 18 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artculo 2, pto., 3, apartado b, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Para llegar a este fin, la medida cautelar podr resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su desconocimiento podra llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia til en situaciones de urgencia, CNFed. CA, Sala II, 25/VI/02, Grimberg Marcelo Pablo c. PEN - Dto. 1570/01. 14 CIDH, Caso Blake (Guatemala), sentencia del 24/I/1998, serie C, nm. 36, prrafo 101.
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los pilares bsicos, no slo de la Convencin, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. 15 Pero, como adelantamos, el tema de las medidas cautelares adquiere una trascendencia de gran magnitud por la finalidad que las inspira asegurar el derecho de fondo, y, en este sentido, van ms all del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, desde esta perspectiva, cabe tener presente que al momento de su despacho, los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen un mbito de impacto ms profundo: ante la vulneracin de derechos fundamentales, concurren para determinar la conviccin respecto de la configuracin de la verosimilitud del derecho.16 3. Las medidas cautelares y el poder de imperio del juez De lo expuesto hasta aqu se puede inferir que las medidas cautelares no slo se decretan en inters del justiciable circunstancial que promueve la actividad jurisdiccional, sino que tambin son una herramienta importante para la preservacin del orden jurdico, y del Estado social de derecho, segn veremos. La medida cautelar integra el poder de imperio propio e inalienable del juez, cuya misin primordial es hacer justicia. En efecto, para cumplir con el fin de su existencia, el artculo 116 de la CN le reconoce la potestad de hacer cumplir sus decisiones, y para ello se vale del poder de mantener o modificar situaciones en resguardo de lo que decidir en la sentencia, o bien, cuando las circunstancias lo imponen, anticipa su decisin. De esta forma, en trminos generales, el dictado de medidas cautelares contra la administracin no puede entenderse como una invasin de la esfera de otro poder del Estado, o como un avasallamiento del principio de divisin de poderes, sino ms bien como la confirmacin de su plena vigencia. Al respecto se debe tener presente que la Procuracin del Tesoro de la Nacin mximo rgano de asesoramiento jurdico del PEN
15 Ibidem, 16 Por ejemplo, en lo relativo al derecho a la salud, Resulta particularmente necesario
prrafo 102.
que el tribunal se expida provisionalmente sobre la ndole de la peticin formulada en la medida cautelar innovativa si se pretende reparar, mediante esta va, un agravio causado a la integridad fsica y psquica tutelada por el artculo 5, inciso 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, CSJN, Camacho Acosta, 1997, fallos, 320:1633.
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desde antiguo ha dictaminado que el leal acatamiento de las decisiones judiciales por los rganos administrativos es un pilar fundamental de la organizacin estatal.17 La aclaracin efectuada es necesaria por cuanto el artculo 19 de la Ley 24.624 dispone la inembargabilidad de las cuentas del Estado nacional.18 Adems, el artculo 195 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, conforme el texto del artculo 14 de la Ley 25.453, parecera ser un valladar difcil de superar en materia de medidas cautelares contra el Estado.19 Pero en realidad no es as. En efecto, esta norma publicada en el B.O. el 31/VII/2001 se inscribe en el marco de medidas desesperadas y arbitrarias que adopt el Estado nacional en el marco del disloque institucional que culmin con la profunda crisis de diciembre de 2001; pero hoy, en lo hechos, nadie se preocupa por ella.20
Dictmenes, 89: 227, 106: 80, 222: 188, 237: 199, entre muchos otros. norma establece: Los fondos, valores y dems medios de financiamiento afectados a la ejecucin presupuestaria del Sector Publico, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depsitos en cuentas bancarias, ttulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el Presupuesto General de la Nacin, son inembargables y no se admitir toma de razn alguna que afecte en cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o de los titulares de los fondos y valores respectivos.... Esta disposicin alcanza tambin a los procesos de ejecucin de sentencia, pero en esta materia la Corte Suprema ha puesto un lmite a su inteligencia, CSJN, Giovanoli, 1999, fallos, 322: 2134. 19 La norma establece: Los jueces no podrn decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias. Curiosamente, esta Ley fue denominada de dficit cero, circunstancia que permite ver que para el Poder Legislativo y por supuesto tambin para el PEN el Poder Judicial no es ms que un factor de incidencia negativa en el presupuesto. Pero el colmo de la sinrazn fue la introduccin por va de un decreto de necesidad y urgencia de un artculo 195 bis en el Cdigo Procesal, que contemplaba un recurso directo ante la Corte Suprema, a modo de per saltum con efecto suspensivo, ante las medidas cautelares dictadas contra el Estado o entidades afectadas a alguna actividad de inters estatal. Por suerte, la norma fue dejada sin efecto por la Ley 25.587. 20 No obstante, no pude desconocerse que en su momento lleg a preocupar al ambiente judicial, que rpidamente reaccion: La medida cautelar pretendida no es impedida por lo dispuesto en el artculo. 14 de la ley 25.453, modificatorio del artculo. 195 del CPCCN, en tanto, en armona con los principios de separacin de poderes, igualdad procesal de las partes en el proceso y tutela judicial efectiva, la restriccin normativa dirigida a los jueces all impuesta no puede aplicarse de manera absoluta, por cuanto: Cada uno de los tres altos Poderes que forman el Gobierno de la Nacin, aplica e inter18 La 17 PTN,
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Entiendo que estamos ante un poder inherente del juez que debe poder ser usado en toda su extensin, con el oficio y la prudencia que su elevada funcin exige.21 III. ARTICULACIN LEGAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin No obstante que constituyen un poder inherente del juez, que coadyuva al resguardo de los derechos involucrados, como hemos adelantado, y con las limitaciones indicadas, en la Argentina tienen consagracin legislativa: estn reguladas con detalle en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, y la jurisprudencia de los tribunales federales22 ha aceptado sin inconvenientes la aplicacin de este ordenamiento. En lo que aqu interesa, el artculo 230 del Cdigo Procesal regula la prohibicin de innovar, y el artculo 232 establece las medidas cautelares genricas, norma que se adopt como fuente para el dictado de las medidas cautelares positivas. El artculo 199 establece la necesidad de presentar una adecuada contracautela. En ambos casos se exige que: a) el derecho fuere verosmil; b) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; c) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida
preta la Constitucin por s misma, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente..., CNFed. CA, Sala V, 19/IX/01, Frigorfico Morrone S. A. y Otros c. AFIP - D.G.I. - Resol. 292/00. 21 As lo entendi el JNFed. CA, nro. 4, 25/IV/03, D Ormea, Mario c. PEN, con nota de Gordillo, Agustn, Hay jueces en la Argentina: 3a inconstitucionalidad de la prohibicin de imponer astreintes a los funcionarios pblicos, LL, 2004-C, 152. All no slo se declar inconstitucional la limitacin para dictar medidas cautelares, sino tambin la prohibicin de imponer sanciones pecuniarias a los funcionarios pblicos incumplidores del mandato judicial. Cuando la ley dice: El juez puede o podr, se entiende que lo autoriza para obrar segn su prudente arbitrio, consultando lo ms equitativo o racional, en obsequio a la justicia. Se trata de una facultad que hace honor a la parte ms noble de la persona del juez: su razn y su conciencia, al servicio de la justicia, CNFed. CA, Sala V, 16/III/06, Correo Argentino S. A. c. PEN. 22 Slo a modo de ejemplo y por todos, CSJN, Iribarren, 1992, LL, 1993-B, 264.
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precautoria, y d) presentacin de una adecuada contracautela, que atendiendo a las circunstancias del caso podr ser juratoria o real. Slo cabe hacer dos aclaraciones: en el caso del artculo 232, la norma dispone que debe concurrir el peligro de sufrir un perjuicio inminente o irreparable, y, por otro lado, conforme pacfica jurisprudencia, es requi sito para el despacho favorable de una medida cautelar contra el Estado que no se afecte el inters pblico.23 Una cuestin interesante es que la Cmara Contencioso Administrativa Federal viene afirmando como jurisprudencia ya consolidada que a mayor verosimilitud del derecho, menor ser la exigencia en la gravedad e inminencia del dao, y viceversa, cuando existe la evidencia de un dao grave e inminente, el rigor acerca del fumus bonis iuris se debe atenuar.24 Aunque esta interpretacin no autoriza a prescindir de ninguno de los requisitos legales, sino slo a atemperar el rigor de uno cuando el otro se presenta en forma acentuada. En cuanto a la oportunidad para solicitarlas, el artculo 195 del Cdigo Procesal establece que podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la demanda, lo que ha permitido la creacin pretoriana de las medidas cautelares autnomas.25 Por ltimo, si bien en el mbito del derecho procesal civil rige con plenitud el principio establecido en el artculo 198 del Cdigo Procesal, relativo a que las medidas precautorias se decretan y cumplen sin audiencia de la otra parte, en el proceso administrativo esta regla debe ser matizada. En efecto, en algunos supuestos es imposible conocer las consecuencias que en definitiva puede tener la concesin de la medida cautelar sin contar con un informe previo del organismo o, al menos, con el expediente administrativo en el que se dict el acto impugnado. 26 Por
infra puntos 4.2. y 4.3. jurisprudencia en este sentido es abundante: a ttulo de ejemplo, algunas de las pioneras, Cam. Nac. Federal, Banco Popular de La Plata, LL, 120: 763 y Gobierno Nacional c. NN, LL, 125: 633, 1966; y ms actuales CNFed. CA, Sala II, 4/IV/92, Continental Illinois National Bank And Trust Company of Chicago c. Banco Central y Sala IV, 31/III/92, O.S.P.E.G.Y.P.E. c. Ministerio de Salud y Accin Social. Vase tambin, Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares contra la administracin nacional (Principios jurisprudenciales), LL, 1996-B, 1052. 25 Vase infra punto 5.4. 26 Guglielmino expone que, en su experiencia como magistrado, en determinadas ocasiones, un traslado previo ha beneficiado a los peticionantes de las medidas cautelares que han visto as robustecida su posicin, que pasa a adquirir un estatus superior al de la
24 La 23 Vase
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supuesto, todo ello depender de las posibilidades que otorgue el peligro en la demora.27 2. El artculo 12 del Decreto-Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos Ahora bien, parte de la doctrina administrativista ha criticado la solucin de la jurisprudencia de aplicar las disposiciones del Cdigo Procesal, en lugar del artculo 12 del Decreto-Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos, en punto a las medidas cautelares que tienen por objeto la suspensin de los efectos de un acto administrativo. El fundamento esgrimido para la crtica se basa en que cada ordenamiento establece requisitos de procedencia distintos. En el caso ahora analizado, la norma establece que se podr suspender la ejecucin del acto administrativo ante alguna de las siguientes situaciones, alternativas:28 a) por razones de inters pblico; b) para evitar perjuicios graves al interesado, o c) cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Ahora bien, en realidad esta norma no est dirigida al juez, sino a la administracin. Sin embargo, se ha entendido que, ms all de ello, sta es la norma de fondo en la materia, y por tanto debe ser aplicada aun por los jueces.29
apariencia, Guglielmino, Osvaldo C., su exposicin en Los grandes temas del contencioso administrativo. Jornadas sobre Derecho Procesal Administrativo, Rap, 270: 14. 27 Ampliar en el punto 5.6. 28 Barra, Rodolfo, Efectividad de la tutela judicial frente a la administracin; suspensin de la ejecutoriedad y medida de no innovar, ED, 107: 419. All el autor se refiere tambin a la finalidad que tiene cada una las normas, y concluye que en el caso del artculo 12 la suspensin del acto no est condicionada a los efectos de la sentencia a dictarse sobre la cuestin que se discuta en el pleito, tampoco a la modificacin de la situacin de hecho o de derecho. Es independiente de todas estas circunstancias, sin perjuicio de que en algn caso concreto... haya coincidencia en las situaciones. 29 Gambier, Beltrn/Zubiaur, Carlos A., Las medidas cautelares contra la administracin (fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la Ley 19.549), LL, 1993-D, 690. Segn expone Barra, esta afirmacin se sustenta en que Luego de la sancin de la ley de procedimientos administrativos (que incorpora normas de la materia procesal administrativa, v. gr., todo su ttulo IV) el rgimen jurdico de la suspensin del acto administrativo tiene su regulacin propia, precisamente en el artculo 12 comentado. Ello sin perjuicio de la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal en lo referente a las medidas cautelares, para regular sus aspectos procedimentales y las facultades judiciales para apreciar la necesidad y alcances de la contracautela a otorgar por el administrado...
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En este sentido, el hecho de que los requisitos enumerados en el artculo 12 sean considerados alternativos, parecera indicar que la medida cautelar puede ser otorgada con mayor facilidad.30 Pero, en realidad, en aquellos casos excepcionales por cierto en que la jurisprudencia aplic la va suspensiva del artculo 12 del Decreto-Ley 19.549, no se advierte que la solucin hubiese variado sustancialmente si se aplicaban las disposiciones del Cdigo Procesal.31 Adems, aquella presuncin favorable tambin se desvanece debido a que, como vimos en el punto anterior, la jurisprudencia de la justicia federal ha ideado una forma de suavizar la rigurosidad de los requisitos exigidos en el artculo 230 del Cdigo Procesal, atemperando el rigor de uno cuando el otro se presenta en forma acentuada. Por otro lado, no puede perderse de vista que esta va del artculo 12 tambin ha sufrido sus inconvenientes. En efecto, en algunos supuestos se ha exigido que, previamente a requerir la suspensin judicial de los efectos del acto, se haya efectuado dicha solicitud a la administracin, y que sta la haya denegado, o bien que haya transcurrido un plazo razonaEs decir, se trata de una medida cautelar de naturaleza anloga a la medida de no innovar, pero cuyos requisitos de fondo se encuentran regulados en la ley de procedimientos administrativos, Barra, Rodolfo, Efectividad de la tutela judicial frente a la administracin..., cit., nota 28. 30 Halpern, David A., Las sentencias del Tribunal Fiscal y la prohibicin de innovar, Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1: 131, 1989. 31 CNFed. CA, Sala III, 7/III/95, Exxon Chemical Argentina SA c. Direccin Gral. Impositiva, con nota de Zambrano, Pedro, Medidas cautelares autnomas y la garanta de defensa en juicio: Por el artculo 230 del Cdigo Procesal o por el artculo 12 de la Ley 19.549?, LL, 1998-C, 344. All la Sala sostuvo que: Tratndose de un pedido de suspensin de los efectos de un acto definitivo sujeto al recurso del artculo. 74 del reglamento de la ley 11.683, y mientras se substancia ste, procede el anlisis de los recaudos que exige el artculo 12, apartado 2 de la ley de procedimientos administrativos... la falta de fundamentos atendibles para oponerse al ejercicio del derecho a pedir compensacin por parte de la empresa actora, originan por el momento un proceder prima facie arbitrario por la demandada, siendo as razonable la suspensin de la ejecutividad del acto en sede administrativa, mientras se resuelve su recurso. Hasta aqu podramos afirmar que el Tribunal se apoy, implcitamente, en que se haba alegado fundadamente una nulidad absoluta, que sera uno de los supuestos alternativos del artculo 12. Pero lo cierto es que, a rengln seguido, expuso: El escrito de fs. 42/49 no rebate la ponderacin que realiz el a quo para concluir la existencia de peligro en la demora, sin que los argumentos de la demandada cuestionen el razonamiento de la juez sobre el punto, con lo cual, en definitiva, y aunque sin explayarse, consider la concurrencia del requisito previsto en el artculo 230, inciso 2o., del Cdigo Procesal.
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ble sin expedirse.32 Es evidente que esta exigencia que no se encuentra ni en el Decreto-Ley 19.549 ni en el Cdigo Procesal atenta contra la operatividad y eficacia del instituto cautelar y, en definitiva, contra la garanta de acceso a la justicia. En realidad, el problema es que, en ciertos supuestos, el administrado tiene la necesidad de solicitar la suspensin de los efectos del acto administrativo antes de que se hayan cumplido los requisitos exigidos para habilitar su revisin judicial.33 Por eso, para justificar esta intervencin anticipada del juez, que implica controlar directamente el procedimiento administrativo recursivo mientras ste se haya en curso y no recin a su conclusin,34 se plantea la necesidad de recurrir al artculo 12, puesto que se tratara de una medida cautelar de estricto corte administrativo. 35
Toms, La suspensin de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicacin en el orden nacional, ED, 124: 677, p. 683. El fundamento de dicha exigencia se finca, segn este autor, en que el proceso contencioso administrativo es, por esencia, revisor de actos. No obstante, este mismo autor ms recientemente ha expuesto una concepcin ms amplia del alcance de la justicia administrativa, Hutchinson, Toms, Reflexiones sobre el proceso administrativo en nuestro ordenamiento jurdico, en AA.VV., Revista de Derecho Pblico. Proceso Administrativo I, Buenos Aires, 2003-1, pp. 16 y ss. En lo personal, considero que esta cuestin constituye uno de los dogmas del antiguo contencioso que el derecho procesal administrativo contemporneo ha superado. 33 Se trata de las denominadas medidas cautelares autnomas que luego desarrollaremos con profundidad. Algunas de las implicancias de esta cuestin pueden encontrarse en Zambrano, Pedro, Medidas cautelares autnomas y la garanta de defensa en juicio, cit., nota 31; Rejtman Farah, Mario, Impugnacin judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, pp. 166 y ss. 34 El requisito del agotamiento de la va administrativa en forma previa a la demanda de impugnacin de un acto administrativo est regulado en el artculo 23 del Decreto-Ley 19.549 y l se refiere, bsicamente, a la presentacin del recurso jerrquico. En el fallo Exxon Chemical analizado, el Tribunal indic que De todos modos lo que en el caso interesa es que la permanencia de la medida cautelar solicitada depende del propio accionar y diligencia del organismo demandado, pues fue concedida nicamente hasta que se dicte la resolucin administrativa que cause estado. 35 CNFed. CA, Sala V, 7/XI/01, Gas Nea S.A. c Enargas. Por su parte, Comadira ha expuesto un criterio en el cual delimita mbitos de aplicacin, segn se trate de un pedido de suspensin efectuado al rgano jurisdiccional antes o despus de agotada la va administrativa, supuesto en el cual la administracin habra adquirido la calidad de sujeto enjuiciable. La cuestin sera, segn su criterio, as: En el primer supuesto, estimamos aplicables las previsiones del artculo 12 de la LNPA, pues en l se trata, precisamente, de actuar jurisdiccionalmente una clusula prevista, especficamente, para la administracin. Es sta su destinataria y, en relacin a ella, la Justicia no debe sino
32 Hutchinson,
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En lo personal, considero que ambas normas son de aplicacin al proceso administrativo, por lo que en definitiva el juez debe aplicar aquella que ms se ajuste al caso que debe resolver y valerse de una u otra norma o de ambas a la vez, o tomar un poco de una y un poco de otra, para llegar a la solucin que resulte ms justa en el caso concreto.36 Ello sin perjuicio de advertir que la utilizacin de los requisitos del Cdigo Procesal ha funcionado adecuadamente para evitar la frustracin de los derechos de los administrados, aun con anterioridad al agotamiento de la va administrativa, por lo que esta discusin no debera tener mayor trascendencia. IV. LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES 1. La verosimilitud del derecho El despacho favorable de esta decisin protectoria depende de un acercamiento perifrico o superficial a la existencia del derecho discutido. De all que para obtener su dictado favorable resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el solicitante.37 Ms all de estos conceptos, que por cierto son bascontrolar su aplicacin cuando la peticin ha sido denegada expresamente o respondida, simplemente, con silencio. En el segundo caso, por el contrario, el pedido pone al juez frente a un accionar o a una inactividad resultante de una va administrativa agotada. No parece irrazonable, en este caso, encaminar el accionar procesal en los trminos del Cdigo procesal, Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y comentada, con la colaboracin de Monti, Laura, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 256 y 265. 36 Gonzlez Arzac, Rafael, su exposicin en Los grandes temas del Contencioso Administrativo. Jornadas sobre Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Rap, 270:9. 37 Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. VIII: Procesos cautelares y voluntarios, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1985, p. 32. En igual sentido, Dez, Manuel Mara, Derecho procesal administrativo, 2a. ed., actualizado con la colaboracin de Hutchinson, Toms, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, pp. 317y 318. La CNFed. CA, Sala II, seal que el requisito no impone al tribunal la obligacin de efectuar un examen jurdico riguroso, cual el necesario para resolver el pleito, siendo slo menester examinar si el derecho invocado por el peticionario tiene o no apariencia de verdadero y sin que por ello implique prejuzgamiento, Irurzun SA c. Gobierno Nacional, LL, 1982-C, 401. La Corte Suprema ha entendido que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no exige otra cosa que atender a
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tante imprecisos, me inclino por considerar que la apreciacin del fumus bonis iuris depende muy especialmente del oficio del juzgador. Es decir, es evidente que hay un alto margen de discrecionalidad en la valoracin de este requisito en el marco del cual el juez debe imaginarse que har en la sentencia,38 o bien hacerlo, si as lo imponen los hechos y el valor de los derechos implicados, aunque, obviamente, sin los efectos de la cosa juzgada, y resguardando al mximo posible el derecho de defensa de la contraparte. Por ello, en tanto el dictado de la medida cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de los elementos obrantes en la causa.39 Es decir, puede haber cierta discrecionalidad, pero nunca arbitrariedad. Para ello, resulta imperativo que la decisin que otorga o rechaza la medida cautelar tenga la fundamentacin suficiente que el caso requiere. En efecto, reducido marco de conocimiento no quiere decir ausencia de fundamentacin, sino aquella necesaria que impida calificar al acto de arbitrario.40
aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad, CSJN, Iribarren, 1992, LL, 1993-B, 264. En concreto, se ha afirmado que, la naturaleza y extensin de las relaciones que vinculan a las partes no debe ser analizada exhaustivamente en esta etapa, sino en la sentencia, CNFed. CA, Sala V, 16/III/06, Correo Argentino S. A. c. PEN. 38 Entre la abundante doctrina que hay sobre la materia, encontr una equiparacin que es bastante grfica, pero que requiere que el lector latinoamericano haya visitado mi pas, y, si no lo ha hecho, valgan estas palabras como invitacin tentadora. Gallegos Fedriani, a la sazn magistrado de la Sala V de la CNFed. CA, ha expuesto que este humo de buen derecho es como cuando alguien est oliendo algo y dice esto es aceptable. En este sentido, agrega que El juez husmea, el juez no est haciendo un anlisis concreto y definitivo, es alguien que est por comer un asado y percibe el olor; no lo ha visto ni se lo ha llevado a la boca; simplemente, conforme el olor que est recibiendo se da cuenta de si ese asado va a ser bueno o no. Supongo que todos ustedes han pasado por esa experiencia, cuando el asado est quemado no queda ninguna duda de que va a ser un mal asado y lo olemos antes de verlo, Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, en AA.VV., Control de la administracin pblica, Buenos Aires, Rap, 2003, p. 346. Estas palabras tan grficas, dichas en una conferencia casi entre amigos, resumen claramente a mi criterio la posicin del juez ante este requisito. 39 Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares contra la administracin pblica, Buenos Aires, baco, 2002, p. 67. 40 En este sentido, se debe reconocer que son justificadas las crticas de la doctrina contra las decisiones judiciales que no expresan los motivos que llevan a adoptar, o
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Ahora bien, no puede perderse de vista que todo ello es posible debido a que el ordenamiento adjetivo prev la existencia de la contracautela, que se instrumenta para proteger al demandado de posibles fallas en esta apreciacin inicial de la situacin. Adems, en aquellos casos en que la medida cautelar tiende nicamente a resguardar situaciones de hecho o de derecho, nada obsta a que sean reexaminadas cuando las circunstancias que determinaron su dictado se modifiquen, permitiendo al artculo 202 del Cdigo procesal, enmendar, modificar y aun revocar lo que fuere menester y resultare justo.41 Cmo juega aqu la presuncin de legitimidad que el artculo 12 del Decreto-Ley 19.549 confiere a los actos administrativos? En primer lugar, se debe aclarar que se trata de una presuncin iuris tantum, por lo que ante la presencia de una nulidad manifiesta, en la cual el vicio surge patente del propio acto, sta cede. Desde este punto de vista, no creo que sea apropiado afirmar como regla general que este tipo de medida cautelar es de interpretacin restrictiva. No veo el porqu: si se invoca sobre una base verosmil la nulidad manifiesta del acto y as lo aprecia a simple vista el juez, el requisito est cumplido. Slo en determinados supuestos, en los que se percibe palmariamente que el otorgamiento de la medida cautelar podra afectar de manera concreta el inters pblico (v. gr., el medio ambiente, la recaudacin regular de la renta pblica, la continuidad de la prestacin de un servicio pblico) podra hablarse de interpretacin restrictiva;42 no obstante, en lo personal, prefiero denominarlo prudencia. Cuando se trata de la suspensin de leyes, sucede algo similar. Si la nulidad no es manifiesta, el solicitante deber esmerarse ms en la fundamentacin y acompaar sumariamente la prueba que sustente
denegar, estas decisiones porque, en definitiva, se est violando el derecho de defensa de las partes, Gambier, Beltrn/Zubiaur, Carlos A., Las medidas cautelares contra la administracin..., cit., nota 29. 41 CNFed. CA, Sala II, Pesquera del Atlntico S A c. BCRA, ED, 102: 526. 42 La CNFed. CA, Sala I, ha resuelto que Si bien la impugnacin est dirigida contra un acto administrativo, no se observa que resulte afectado el cumplimiento de la accin estatal, ni la prestacin de un servicio pblico o de inters pblico, cuya obstruccin a travs de la medida cautelar pudiera comprometer a la comunidad. Mas, al no encontrarse ninguno de aquellos afectado con el dictado de la medida cautelar (lo que no quiere significar la ausencia de inters pblico que la cuestin pudiera ostentar), es aplicable la lnea jurisprudencial que ha preferido proceder con amplitud de criterio para decretar una medida precautoria... resultando preferible el exceso en acordarlas que la estrictez o parquedad en negarlas, 28/IV/98, Procaccini Luis Mara y otro c. M de Economa.
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su pedido, pero sin que quepa exigir los elementos de juicio aptos para juzgar en forma definitiva la legitimidad del acto. Es decir, la medida cautelar es procedente, pero aqu se requerir una mayor actividad del interesado, dado que la nulidad no surge palmaria del propio acto. 2. El peligro en la demora Hemos afirmado que en materia de medidas cautelares deben existir fundamentos de hecho que impongan al tribunal expedirse en forma oportuna para resguardar el derecho de fondo debatido, pues con ellas, justamente, se trata de evitar que el pronunciamiento que reconozca el derecho llegue demasiado tarde, resultando ilusorio. Ahora bien, como principio, las manifestaciones de la parte que aluden al peligro en la demora no pueden referirse a situaciones meramente hipotticas o conjeturales, sino que se debe presentar la afectacin o al menos su inminencia de un inters concreto susceptible de ser tutelado judicialmente. Este requisito puede ser objeto de una simple acreditacin sumaria, pero convincente. Sentadas estas pautas, cabe advertir que aqu tampoco corresponde postular la necesidad de interpretaciones restrictivas, sino que la apreciacin que se efecte debe ser el juicio objetivo de una persona razonable, y, en este sentido, el juez debe ejercer su arbitrio conforme a las valoraciones vigentes en la comunidad de la que forma parte; claro est, con las limitaciones que le impone el ordenamiento jurdico.43 En cuanto a la intensidad del perjuicio, no llego a interpretar que el Cdigo Procesal exija, como principio rector, el peligro de un dao irreparable.44 En efecto, el artculo 230 slo se refiere a que Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. Por su parte, el artculo 232, que es la fuente para las medidas cautelares positivas, se refiere al peligro
Lino E., op. cit., nota 37, p. 35. sostiene, acertadamente segn mi criterio, que a veces se leen sentencias de tribunales nacionales que ponen a la irreparabilidad del dao como un requisito, pero ello no es ms que una de las redacciones imperfectas que inevitablemente se cuelan cuando se trabaja sin tiempo suficiente para corregir detalles, Gonzlez Arzac, Rafael, su exposicin en Los grandes temas del Contencioso Administrativo, cit., nota 36, p. 13.
44 Gonzlez Arzac 43 Palacio,
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de sufrir un perjuicio inminente o irreparable. Creo que el Cdigo tiene su lgica, exige uno o el otro, no necesariamente ambos.45 Tampoco exige un dao irreparable el artculo 12 del Decreto-Ley 19.549. En primer trmino, en lo que se refiere a la inminencia del dao, puede afirmarse que sta debe darse por sentada en los casos en que se trata de suspender la ejecucin de actos administrativos, desde el momento que el artculo 12 del Decreto-Ley 19.549 les reconoce ejecutoriedad, en el sentido que habilita a la administracin a ponerlos en prctica por sus propios medios.46 Aclarado ello, creo que se excluyen en principio los perjuicios leves, que una normal tolerancia permita soportar, a menos que resulten de imposible subsanacin en la sentencia. Ahora bien, s es pertinente la cautelar si el perjuicio es grave, o, cuando menos, serio,47 cuya valoracin caso por caso corresponde al juez sin que se puedan establecer principios generales al respecto. En la inteligencia del Cdigo Procesal, debe tratarse de un agravio de insuficiente o dificultosa reparacin anterior. 48
45 La o es una conjuncin disyuntiva que denota diferencia, separacin o alternativa entre dos o ms personas, cosas o ideas, www.rae.es. Recurdese que El fin primordial del intrprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador, y la primera fuente de interpretacin de la ley son sus palabras, que deben entenderse empleadas en su verdadero sentido en el que tienen en la vida diaria, partiendo de la base de que no son superfluas sino que han sido empleadas con algn propsito, sea de ampliar, limitar o corregir los conceptos, CSJN, Martnez, 1944, fallos, 200:165. 46 Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin, Buenos Aires, Depalma, 1984, vol. II, p. 816. 47 Simn Padrs, sostiene que es suficiente para disponer medidas precautorias contra la administracin la configuracin de un dao de cierta entidad, valorable de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, sin que deba demostrarse la imposibilidad de su reparacin posterior o la frustracin completa del derecho, esto es, la clsica irreparabilidad del perjuicio, Simn Padrs, Ramiro, La tutela cautelar en la jurisdiccin contencioso administrativa, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 167. 48 Gonzlez Arzac, Rafael, op. cit., nota 44, p. 13, quien recuerda lo decidido en CSJN, Nicols Vila, 1996, Fallos, 310:2325. Teniendo en cuenta que nos encontramos ante una cuestin sumamente casustica creo apropiado, a fin de tener una gua interpretativa, hacer referencia a los supuestos que Mairal propicia como habilitantes del requisito: a) la sentencia no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecucin del acto y la diferencia resultante no es adecuadamente compensable en dinero; b) la sentencia s puede disponer tal reposicin, pero la ejecucin del acto durante el transcurso del pleito provocar necesariamente perjuicios que no son adecuadamente compensables con dinero; c) cuando la evaluacin de los daos y perjuicios resulte tan difcil que impida llegar a una indemnizacin plenamente restitutoria; d) cuando por aplicacin de las reglas sobre responsabilidad aquiliana, no
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No obstante ello, considero que s es viable exigir la concurrencia de un dao irreparable en aquellos casos en que se trata de una medida cautelar que implique un adelanto de jurisdiccin definitivo. Si bien este tipo de medida cautelar es excepcional, debe otorgarse en los casos en que la realidad impone permitir el cumplimiento de la pretensin sustancial en forma anticipada.49 Con relacin a la evaluacin del dao, se ha entendido que debe utilizarse un criterio de proporcionalidad, que consistira en tutelar toda situacin que exceda el impacto disvalioso o perjudicial que produzca el otorgamiento de la medida cautelar en el funcionamiento de la administracin.50 Pero se ha objetado esta posicin sobre la base de un fundamento respecto del cual deberemos comenzar a meditar. Se plantea que no puede dejar de considerarse el dao que causa a la sociedad la ejecucin de un acto ilegtimo, porque luego la indemnizacin la pagaremos todos, y, en este contexto, no se alcanza la plenitud del nuevo sistema constitucional de los derechos de incidencia colectiva y los intereses econmicos de los usuarios y habitantes que las autoridades pblicas, incluidas las judiciales, deben tutelar por mandato del artculo 42 de la CN. 51 Adems, con relacin al postulado de que no se configura el dao sobre la base de que se podr subsanarlo con una indemnizacin de daos y perjuicios, ya se ha tornado francamente inaceptable desde todo punto de vista. En primer trmino, no existe fundamento razonable para impedir que la reparacin se efecte in natura cuando ello es posible. La interpretacin contraria es violatoria del artculo 17 de la CN y de los tratados internacionales, y es ahora de que empecemos de una vez a ajustar las viejas ideas a este nuevo escenario.
pueda eventualmente otorgarse una indemnizacin plena; e) cuando por aplicacin de las normas que reglan el caso la indemnizacin sea debida no por el Estado, sino por personas de dudosa solvencia; f) cuando la previsible magnitud del perjuicio acarrea verosmilmente la insolvencia del recurrente y g) cuando se ocasiona al particular un perjuicio desproporcionado, Mairal, Hctor A., op. cit., nota 46, pp. 818-822. 49 Quin dudara que ante un grave riesgo a la integridad fsica de una persona debe otorgarse aun por va de cautelar la implantacin de una prtesis? Estos supuestos en modo alguno pueden entenderse como provisionales. Vase CSJN, Camacho Acosta, 1997, Fallos, 320: 1633. Ampliar infra, punto 5.5. 50 Cassagne, Juan Carlos, Efectos de la interposicin de los recursos y la suspensin de los actos administrativos, ED, 153: 995, p. 1006. 51 Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. Tomo 2. La defensa del usuario y del administrado, 8a. ed., Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2006, cap. XIII, pp. 33 y 34.
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Por otro lado, si dicha afirmacin se sustenta en la presuncin de solvencia del Estado, no est de ms advertir que el Estado argentino se ha declarado en quiebra cuatro veces en los ltimos quince aos. Por esta razn ha decidido que los particulares damnificados por su accionar financien su inoperancia a travs de la cancelacin de sus deudas dinerarias entre las que, por supuesto, estn incluidas las emergentes de condenas judiciales con bonos cuyos plazos de amortizacin exceden toda expectativa razonable.52 Esta cuestin constituye un marco de referencia que no puede soslayarse en la bsqueda de soluciones en esta materia. Veamos por qu: si un particular resulta afectado por un acto administrativo que es reputado ilegtimo y que a su vez le causa un grave perjuicio, deber recorrer el casi siempre lento camino de la instancia administrativa. Una vez agotada sta, debe iniciar una accin judicial cuyo trmite puede durar ms de un lustro. Una vez obtenida la sentencia firme, el particular se encuentra ante las dificultades que la situacin de emergencia acarrea en la ejecucin de las sentencias percibiendo bonos en lugar de dinero en efectivo. 53 Otra vez: sta no es una solucin razonable para una sociedad que exige respuestas rpidas y eficaces. 3. La no afectacin del inters pblico Si bien algo hemos adelantado sobre este punto, aqu me interesa destacar que el inters pblico no puede ser utilizado como una frmula
el punto, vase las leyes 23.982, 25.344, todas las leyes de presupuesto dictadas desde que se desat la crisis de diciembre de 2001, el Decreto 1735/04 y la Ley 26.017 que establecieron la reestructuracin de la deuda pblica con la finalidad de normalizar las relaciones con los acreedores (Considerando 8o. del Decreto). Tambin debe tenerse en cuenta, tal como lo seala Gordillo, que la situacin de endeudamiento crnico de la Argentina, y su general estado de insolvencia, han llevado a la legislacin y a la jurisprudencia a recortar los mbitos de responsabilidad del Estado, demostrndose una reaccin adversa a que el Estado afronte cargas econmicas y finan cieras que antes era normal imponerle. El autor indica, siguiendo a Martn Rebollo, que el clsico precepto de Hauriou, que la administracin preste servicios y acte, pero que pague, ahora ha quedado matizado: Pero no cualquier servicio. Ni tampoco a cualquier precio, Gordillo, Agustn, op. cit., nota 51, cap. XX, p. 6. 53 Gambier, Beltrn/Zubiaur, Carlos A., Las medidas cautelares contra la administracin (fundamentos, presupuestos y aplicacin del artculo 12 de la Ley 19.549), LL, 1993-D, 690.
52 Sobre
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vacua.54 No es un eslogan que pueda utilizarse para rechazar sin ms la medida cautelar sin previamente efectuar el anlisis de sus requisitos propios y las circunstancias en las que se solicita, en el marco de lo cual debe atenderse a las condiciones polticas, sociales, econmicas, morales y, en general, culturales reinantes en un lugar determinado, en un tiempo dado.55 En este sentido, comparto sin objeciones la jurisprudencia de la Corte Suprema que sostiene que al momento de otorgarse la medida cautelar debe efectuarse un detenido anlisis de los efectos que sta tendr con relacin al inters pblico comprometido.56 Pero es claro que dicho inters no debe ser genrico, sino especfico, de singular trascendencia, y cuya prevalencia en el caso concreto exige, por ejemplo, la ejecucin inmediata del acto.
analizado la cuestin de la determinacin del inters pblico en Jueces, inters pblico y Cuota Hilton, La Ley Actualidad, 21-26/X/2004, pp. 1 y 3, tambin publicado en El Dial (elDial.com), news letter nm. 1834; y en El inters (del) pblico en el Rgimen Federal de pesca, ResPublica Argentina, en prensa, prxima aparicin nmero 2006-1 (mayo de 2006). All sostuve, siguiendo a Boquera Oliver, que la determinacin del inters pblico implica una composicin entre diversos intereses particulares. Esta componenda o arbitraje puede hacerse de dos modos diferentes: uno cuantitativo y otro cualitativo. En el primer caso, mediante una suerte de objetivacin, ser la expresin del inters del mayor nmero de individuos. En el segundo, se impone una apreciacin subjetiva, dando lugar a la elevacin a condicin calificada al inters que corresponda a un nmero menor de personas pero que, por su valor humano, se considera superior a los intereses de la mayora (v. gr., proteccin integral de las personas con capacidades diferentes). En cualquier caso, su valoracin no es esttica, sino dinmica. Lo fundamental de este concepto es que el primero no es ajeno a los individuos o grupos que integran la nacin, sino que son sus propios intereses los que lo componen. Es decir, del inters pblico, cada individuo debe poder escindir su propio inters personal, directo, actual o potencial. Desde esta primera aproximacin no hay antagonismo entre el inters pblico y el inters particular; Escola, Hctor Jorge, El inters pblico como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1989, p. 55, quien en el punto sigue los postulados de Gordillo. Por otro lado, si bien puede inferirse que en una definicin teleolgica de administracin pblica un componente ineludible estar relacionado con la satisfaccin del inters pblico, en los hechos es claro que ste no es siempre el inters de la administracin. Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, cit., nota 51, p. VI-36. En este sentido, es claro el ejemplo del juego utilizado por el autor que, siendo contrario al inters pblico, es explotado de todos modos por la administracin. 55 Gallegos Fedriani, Pablo O., op. cit., nota 30, p. 59. 56 Por todos, CSJN, Astilleros Alianza SA, 1991, fallos, 314: 1202. Zambrano recomienda la lectura completa de esta sentencia para advertir que fue el enorme dao al inters pblico lo que defini el caso, Zambrano, Pedro, op. cit., nota 33.
54 He
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Ahora bien, tampoco debera hablarse de interpretacin restrictiva en lo que se refiere a este requisito, puesto que en supuestos de duda, el ordenamiento adjetivo autoriza al juez a exigir una adecuada contracautela, justamente, atendiendo a las circunstancias del caso. Como se ve, no es posible sentar principios generales sobre este punto, lo que no obsta esbozar ciertas lneas rectoras: a) la decisin sobre si se afecta o no el inters pblico corresponde al tribunal y no a la administracin;57 b) el inters pblico a ponderarse no es el del acto en s mismo, sino el que se conculca con la medida suspensiva debiendo tratarse de un inters pblico especfico y concreto; c) frente a una ilegitimidad manifiesta no se puede invocar el inters pblico para denegar la medida precautoria, d) el inters pblico no es siempre el inters que persigue la administracin.58 4. La contracautela La tutela cautelar, como hemos sealado, se confiere despus de un conocimiento sumario y, adems, en principio, sin audiencia de la parte contraria. De ah que la ley exija la presentacin de una caucin que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daos que le irrogue la medida indebidamente peticionada.59 Pero cabe recordar que este no es un requisito para la procedencia de la medida cautelar, sino para su traba,60 y por eso, en algunos supuestos, el Cdigo exime al litigante de su cumplimiento.61 Adems, al momento de la estimacin de la contracautela, que puede ser meramente juratoria o real,62 no puede extremarse el rigor a tal punto que resulte materialmente imposible el otorgamiento de la medida. En
Juan Carlos, op. cit., nota 50, p. 1007. op. cit., nota 51, p. VI-36. 59 Martnez Botos, Ral, op. cit., nota 5, p. 55. 60 Gallegos Fedriani, Pablo O., op. cit., nota 30, p. 71. 61 Por ejemplo, el artculo 200, inciso 2o., del Cdigo Procesal exime de la contracautela a quien acte con beneficio de litigar sin gastos. 62 La primera consiste en la manifestacin formal de quien obtiene la medida de que se hace cargo de los eventuales perjuicios que cause su cumplimiento, mientras que la segunda importa afectar un bien propio o de un tercero solvente con su expresa conformidad al afianzamiento de dicha responsabilidad. Para ello se ha aceptado el depsito de una suma de dinero, el embargo de un inmueble, la caucin de ttulos pblicos, la contratacin de un seguro de caucin, etctera.
58 Gordillo, Agustn, 57 Cassagne,
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este contexto, creo que adems debe mensurarse razonablemente la situacin particular de cada litigante, a efectos de no arribar a soluciones reidas con la justicia del caso; por ejemplo, en los miles de amparos que tramitaron con motivo de la confiscacin de los depsitos bancarios, los jueces federales optaron por entregar el dinero previa caucin juratoria, aunque bajo el carcter de depositario judicial, lo que implicaba que se podan utilizar los fondos liberados, pero quedando el actor sujeto a una eventual rendicin de cuentas. Una solucin sui generis para una situacin disparatada. En definitiva, si bien debe mediar cierta correspondencia entre la contracautela y la eventual responsabilidad del peticionante, empero, dicha relacin debe ser evaluada atendiendo, adems, a la intensidad con que se presente la verosimilitud del derecho que se invoca y a las circunstancias del caso. 5. Otras condiciones implcitas Existen tambin otras condiciones que si bien no estn expresadas en las normas que regulan el otorgamiento de las medidas cautelares, en caso de verificarse, obstan su despacho favorable. En primer trmino, la medida cautelar no puede estar dirigida a alterar o impedir el cumplimiento de una orden emitida, con anterioridad, por otro juez.63 Es el caso en que se le ordene a la administracin la realizacin de dos comportamientos contradictorios entre s; por ejemplo, si una medida cautelar mand otorgar a una empresa un determinado cupo para la exportacin de carne de alta calidad, en el marco de un rgimen con disponibilidades limitadas de ingreso a la Unin Europea cuota Hilton, la medida dictada con posterioridad por otro juez no podr ordenar que ese mismo cupo sea adjudicado a otra empresa.64 Ante este intrincado problema jurdico, la administracin debe cumplir la medida cautelar que primero haya sido trabada; ello porque las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron y no sean dejadas
63 Debe tenerse presente que en la Argentina, la accin de amparo no procede contra actos del Poder Judicial, conforme el artculo 2o. inciso b), del Decreto-Ley 16.986. 64 Analic esta situacin en Jueces, inters pblico y cuota Hilton, La Ley Actualidad, 21-26/X/2004, pp. 1 y 3, tambin publicado en El Dial (elDial.com), news letter nm. 1834.
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sin efecto, y, adems, porque el propio Cdigo Procesal establece el principio de prevalencia en el tiempo.65 Tampoco puede impedirse, por medio de una medida cautelar, que otro juez lleve adelante el proceso que tramita ante sus estrados. Pero, por ejemplo, en aquellos casos en que por un lado tramita la impugnacin del acto administrativo que dispone el ingreso de una suma de dinero y por otro el proceso de ejecucin persiguiendo su cobro, alcanzar con que el primer juez suspenda los efectos del acto en cuestin y en consecuencia su ejecutoriedad para que la administracin se vea impedida de impulsar la ejecucin. Tambin, en algunos supuestos, se ha optado por acumular ambos procesos ante un solo juez, aunque conforme las normas adjetivas (artculo 188 del Cdigo Procesal) ello no sea tcnicamente apropiado, logrando de esta forma un conocimiento integral de la cuestin debatida.66 Por ltimo, tambin se exige que la medida cautelar no coincida con el fondo de la cuestin. Este requisito, aplicado de manera indiscriminada, plantea un problema complejo, puesto que la medida se dicta, justamente, para que no resulte ilusoria la sentencia, por lo que es natural que ambas guarden una ntima relacin. Criticando esta exigencia, se ha advertido que torna indispensable concebir una demanda en la cual el ob-
65 Artculos 202 y 218 del Cdigo Procesal, el ltimo le asigna prioridad al primer embargante. Esta ha sido la solucin adoptada por la Procuracin del Tesoro al exponer que dentro del Poder Judicial ya sea federal o local, no existe prevalencia jerrquica entre jueces del mismo grado, cualquiera sea su materia o jurisiccin, por ello ante dos rdenes judiciales medidas cautelares en las que haya identidad en las partes, la materia y el objeto, encontradas e incompatibles entre s, emanadas de jueces del mismo grado, debe cumplirse la que fue dictada primero en el tiempo, PTN, dictamen nm. 43, 10/II/05, en Derecho administrativo, ao 17, 2005, p. 975, con nota de Durand, Julio C., Algunas reflexiones sobre la conducta debida por la Administracin frente al dictado de medidas cautelares contradictorias, p. 978, donde se sostiene que la administracin estara habilitada a realizar cualquiera de ambas conductas, sin que le resulte reprochable el inevitable incumplimiento de alguna de las dos medidas, sobre la base de un anlisis relativo al apego de cada medida al ordenamiento jurdico, debiendo ajustar su conducta a la orden que ms coincida con ste. No puedo dejar de advertir sobre la peligrosidad de esta tesis, en tanto implica otorgar a la administracin la facultad de revisar en su sede la legitimidad de los mandatos judiciales. 66 Esta cuestin la analic en ltimas cuestiones relativas al revalo inmobiliario en la iudad de Buenos Aires?, LL, 2002-A, 975.
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jeto sea ms amplio que la cautelar.67 En este contexto, segn mi criterio, desde que el otorgamiento de la medida dependera de cmo se exponga esta relacin en la demanda, el requisito deviene irrazonable. Otras jurisdicciones han optado por excluirlo expresamente,68 y creo que sa es la solucin correcta. V. MEDIDAS CAUTELARES EN PARTICULAR 1. La prohibicin de innovar La prohibicin de innovar tiene por finalidad impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida; desechndose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante su dictado se reestablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento.69 Bsicamente, encuentra su fundamento en la necesidad de preservar el derecho sustantivo en juego. Es, en definitiva, una orden judicial concreta de no realizar actos fsicos o jurdicos que alteren o modifiquen el estado del objeto litigioso.70 No tiene efectos retroactivos, y se trata de una medida cautelar de carcter puramente procesal.71 Sus requisitos de procedencia son los previstos en el artculo 230 del Cdigo Procesal, y ya hemos visto cmo se relacionan con la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. Aqu slo deseo agregar que, en ciertos casos, de no otorgarse la prohibicin de innovar a fin de detener los efectos de los actos arbitrarios de la administracin, se lesionaran intereses que, a pesar de ser de personas particulares, tambin se encuenop. cit., nota 51, p. XIII-34. 177 del Cdigo Procesal Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires: Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la accin promovida . El destacado no est en el original. 69 Palacio, Lino E., op. cit., nota 37, pp. 177 y 182. 70 Dez, Manuel Mara, op. cit., nota 37, p. 328. 71 Aquino, Jorge F., Prohibicin de innovar, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1969, pp. 49, 52 y 57.
68 Artculo 67 Gordillo, Agustn,
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tran protegidos por las normas que hacen a nuestro ordenamiento jurdico, y, en ltima instancia, por principios de jerarqua constitucional. 72 2. La medida cautelar innovativa La descripcin que hiciera Peyrano de esta medida precautoria, hace casi treinta aos, sigue teniendo vigencia: es una medida cautelar que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. Es que ella, a diferencia de la mayora de las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (v. gr., embargo, prohibicin de contratar, inhibicin, etctera), ni tampoco impera que se mantenga el estatus existente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos, ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existente.73 La jurisprudencia y la doctrina han encontrado su fuente en el artculo 232 del Cdigo Procesal, que habilita al juez ante la insuficiencia de las medidas nominadas a dictar aquellas que fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Por eso se les otorga carcter subsidiario.74 Tambin el mximo tribunal ha afirmado que la medida cautelar inno vativa enfoca sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de situaciones que podran tornarse de muy dificul-
p. 67. Jorge W., Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, Depalma, 1981, p. 23, donde cita un trabajo anterior publicado en JA, 1977-III, 65. 74 Ibidem, p. 28. Por su parte, la Corte Suprema ha aceptado la procedencia de estas medidas cautelares, pero destacando que son excepcionales, en tanto configuran un anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciacin de los recaudos que hacen a su admisin, CSJN, Cmara de Comercio e Industria de Santiago del Estero, 2002, fallos, 325: 669, por todas.
73 Peyrano,
72 Ibidem,
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tosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.75 Cabe destacar que si se trata de un mbito de actuacin reglada de la administracin, la determinacin de la procedencia de la medida cautelar positiva ser ms sencilla; pero en modo alguno ello implica que sea improcedente, por va de principio, cuando en la actividad exigida exista un mbito de discrecionalidad. Slo habr que extremar el anlisis mensurando los intereses que se encuentran en juego y verificando que no exista arbitrariedad o irrazonabilidad en la accionar estatal. 3. La suspensin de los efectos del acto administrativo76 Hemos visto cmo funciona el artculo 12 del Decreto-Ley 19.549, que es una norma dirigida a la administracin y que tiene presupuestos diferentes que los previstos en el Cdigo Procesal, el que, en definitiva, ha permitido en forma correcta la suspensin de los efectos de los actos administrativos antes o despus de iniciado el proceso. Ahora bien, creo que este tipo de pretensin cautelar puede ser tanto una prohibicin de innovar como una medida innovativa, segn el punto de vista desde el cual se la analice. En efecto, el acto administrativo tiene efectos jurdicos inmediatos desde que es notificado o publicado segn sea de alcance individual o general por lo que, desde el punto de vista jurdico, la suspensin de sus efectos siempre implicar una modificacin en la esfera jurdica del administrado y, en este contexto, se la puede considerar innovativa. Pero, por otro lado, en cuanto a los hechos, ello depender de cul sea el objeto del acto que se suspende, y si ste ya fue cumplido o no; por ejemplo: si el acto que se suspende ordenaba retirar todos los enseres del contratista en una obra pblica antes de que se efecte su inventario, la medida ser de no innovar en tanto se mantiene el statu quo. Ahora bien, si se ordena cautelarmente la suspensin del acto que removi al actor de su cargo y se ordena a la administracin su rein-
Salta, Provincia de, 2002, fallos, 325:2367. Esta jurisprudencia ha sido seguida invariablemente por la CNFed. CA, por todos, Sala III, 11/XI/99, Hidroelctrica Ameghino S. A. c. EN - M de E. O. y S. P. 76 Esta cuestin puede ser ampliada en el anexo de esta obra.
75 CSJN,
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corporacin durante el trmite del proceso, con lo cual el agente reanuda sus tareas. Estamos ante una medida innovativa.77 4. La medida cautelar autnoma sta es una medida cautelar propia del derecho administrativo y tiene origen jurisprudencial. Consiste, bsicamente, en solicitarle al juez que ordene la suspensin de los efectos del acto administrativo recurrido hasta que la administracin resuelva el recurso administrativo que agota dicha va.78 Mientras tanto, el administrado obtiene tutela aparentemente sin forzar el sistema de agotamiento de la va administrativa previa y sin un perjuicio mayor para la administracin, quien, con su propia diligencia, determina la duracin de la medida cautelar dictada en su contra resolviendo el recurso.79 Su nacimiento se debe a que cuando el pedido de suspensin de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la administracin no lo resuelve. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea sta quien suspenda los efectos del acto recurrido en aquel procedimiento. Eso quiere decir que lo que se le pide al juez es que dicte una medida cautelar de naturaleza administrativa, porque no est dirigida a garantizar la eficacia de una sentencia que quiz nunca se dicte porque quiz nunca haya juicio, sino la del acto administrativo que an no se ha dictado, para el caso en que el rgano superior recepte la posicin del administrado y revoque el acto del rgano jerrquicamente inferior.80
CA, Sala I, 19/III/98, Beviglia, Hugo Alberto c. ANLIS. quien ha elogiado la creacin de este tipo de medida cautelar, afirma que es un indudable progreso en materia jurdica, aunque tal vez ahora falte el paso inmediato siguiente, en que se acepte la suspensin de pleno derecho del acto administrativo que causa gravamen, por la mera interposicin del recurso administrativo como parte de la doctrina propugna, y sin necesidad de acudir a la va judicial en una cautelar autnoma. Con la cautelar autnoma se resuelve algo del problema; con reconocer el efecto suspensivo del recurso administrativo contra el acto que causa gravamen se resolvera todo el problema, Gordillo, Agustn, Cautelar autnoma, LL, 1996-D. 127, del mismo autor y con igual ttulo, LL, 1999-A, 142. 79 Zambrano, Pedro, op. cit., nota 33. 80 CNFed. CA, Sala V, 7/XI/01, Gas Nea S.A. c Enargas. All la Sala tambin consider que la caducidad prevista en el artculo. 207 del Cdigo procesal, que obliga a iniciar el juicio dentro de los diez das de trabada la medida, en estos casos no es aplicable
78 Gordillo, 77 CNFed.
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Tambin hay supuestos en los que la medida cautelar autnoma no est directamente vinculada a un procedimiento recursivo, sino que se dicta con anterioridad al inicio del proceso, pero en este caso queda sujeta al plazo de caducidad previsto en el artculo 207 del Cdigo Procesal. 81 5. La medida cautelar autosatisfactiva La Corte Suprema ha utilizado el conducto de la medida cautelar innovativa para otorgar medidas cautelares autosatisfactivas, en supuestos en los que se encuentran en peligro derechos esenciales de la persona humana.82 Se trata de una medida cautelar excepcional, puesto que implica la concesin definitiva de la pretensin de fondo, que puede ser otorgada slo ante la manifiesta insuficiencia de las dems medidas cautelares previstas en el ordenamiento procesal.83 Se fundan, como vimos antes, en la necesidad de hacer justicia en tiempo oportuno ante el peligro de un dao irreparable, y en su mbito, el juez debe adoptar todas las medidas que estn a su alcance, de acuerdo con las circunstancias del caso v. gr., audiencias, traslados, para preservar el derecho de defensa a la otra parte.84 Requieren, por todo ello, una especial prudencia en su otorgamiento.
puesto que la falta de agotamiento de la va administrativa es el smil de la obligacin no exigible aludida en la citada norma procesal, y en consecuencia es tan inaplicable como en aquel supuesto. La cuestin puede ser ampliada en Rejtman Farah, Mario, op. cit., nota 33, pp. 178-180. 81 CNFed. CA, Sala V, 14/VII/00, Eagle Star (International Life) Limited Suc. Argentina c. Superintendencia de Seguros de la Nacin, LL, 2000-F, 837, con nota de Cassagne, Juan Carlos, La tutela cautelar otorgada en forma anticipada o autnoma. En el caso, adems, se trat de una medida cautelar innovativa. 82 CSJN, Camacho Acosta, 1997, fallos, 320:1633. Ms recientemente, en un caso que se trataba del cambio de un marcapasos, el actor solicit a la Corte como medida autosatisfactiva o en subsidio innovativa que el Estado Nacional y la Provincia de Buenos Aires arbitren lo necesario para que se ordene su operacin quirrgica y la cobertura de los insumos necesarios a tal fin. La Corte despach favorablemente la peticin sub sidiaria ordenando la operacin, CSJN, D., B. c. Provincia de Buenos Aires y otro, LL, 2003-D, 846, con nota de Toia, Leonardo M., Corte Suprema de Justicia de la Nacin: cautelar innovativa para cambiar marcapasos, LL, 2003-E, 305. 83 CNFed, CA, Sala IV, 18/V/04, Branda, Francisco Javier c. PEN. 84 Vase supra nota 8.
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6. La medida precautelar Por ltimo, nos referiremos a las medidas precautelares; otra creacin pretoriana. En ciertas oportunidades no es posible para los jueces verificar la concurrencia de los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares sin contar con el expediente administrativo en el que se dict el acto impugnado, o bien un informe circunstanciado requerido al ente administrativo. Su requerimiento no pasara de ser el ejercicio normal de las facultades instructorias previstas en el cdigo de rito, pero resulta que durante el tiempo que insume el cumplimiento de las diligencias indicadas, se debe evitar el riesgo de la consumacin del dao. Por ello, durante dicho trmite se ha otorgado por ejemplo la suspensin de los efectos del acto hasta el momento en que sea resulta la peticin cautelar principal. En este caso, tambin el tiempo de vigencia de la medida depender de la diligencia de la propia administracin.85 VI. ANEXO. EL EFECTO NO SUSPENSIVO
DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
... la solucin del desajuste aludido [falta de correspondencia entre el sistema legal vigente y las necesidades imperiosos de la realidad] no debe buscarse en el Estado moderno por el camino de la justicia ejecutiva sino por el mejoramiento de la legislacin, a fin de hacer que responda a las exigencias del presente. En definitiva, la justicia sin derecho no ha sido nunca otra cosa que un expediente temporario para la reforma de la legislacin.
Jorge TRISTN BOSCH86 Ms all de que, como hemos visto, las medidas cautelares han funcionado adecuadamente para suspender los efectos del acto, aun antes
85 Bruno Dos Santos, Marcelo A., Las llamadas precautelares contra la administracin pblica: un aporte pretoriano al debido resguardo de la tutela judicial efectiva, LL, 2003-D, 1225. 86 Bosch, Jorge Tristn, Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administracin?, Buenos Aires, Zavala, 1951, pp. 159 y 160.
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de culminar su revisin en sede administrativa, no puede obviarse que el derecho administrativo argentino tiene una piedra angular que se encuentra encalvada en el artculo 12 del Decreto-Ley 19.549 de Procedimientos Administrativos. All se establece que el acto administrativo goza de presuncin de legitimidad, y que su fuerza ejecutoria faculta a la administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios,87 e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.88 La forma en que ha sido aplicada la norma y las consecuencias que ha producido imponen la necesidad de reexaminar su contenido. En efecto, la norma presupone que si la impugnacin de los actos administrativos suspendiera sus efectos y ejecutoriedad, se paralizara la accin de administracin; ello porque los administrados, ante cada negacin de una peticin presentaran un recurso. Segn parece, se protege al Estado de sus ciudadanos.89
87 A menos que una ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial, aclara la norma. 88 Antes de que esta norma fuera sancionada en 1972 exista en nuestra doctrina nacional un fuerte enfrentamiento con relacin a los efectos que corresponda otorgar a los recursos administrativos en aquellos casos en los que la ley no estableca un rgimen especial. Principalmente por la influencia que tuvo Sayagues Laso en nuestro derecho administrativo, quien siguiendo a los autores italianos sostena que en caso de silencio el recurso careca de efecto suspensivo. Pero, por otro lado, reconoca que la ejecucin muchas veces puede crear situaciones irreparables, lo que lleva a atemperar el principio del cumplimiento inmediato. Y termina concluyendo que No pueden darse reglas absolutas a ese respecto siendo recomendable que la administracin obre con prudencia y sentido de justicia, Sayagues Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, 4a. ed., Montevideo, t. I, 1974, actualizada por Martis, Daniel H., pp. 476 y 477. En la posicin diametralmente opuesta, Linares, Juan Francisco, Efectos suspensivos de los recursos ante la administracin, LL, 85:906, y Gordillo, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, Buenos Aires, Jorge Alvarez, 1964, pp. 104 y ss. 89 De ms est decir que sta es una decisin poltica y no jurdica, es decir, no hay una supuesta naturaleza que mande dichas condiciones en un acto administrativo, es una caracterstica contingente. En este sentido, es de lamentar que los autores de la ley no hayan fundado expresamente la decisin que adoptaron sobre este punto en particular, ya que se limitaron a sostener en la exposicin de motivos que En el ttulo III adoptamos, en lo esencial, las opiniones expuestas por el Marienhoff, Miguel S., en el tomo II de su Tratado de derecho administrativo en materia de acto administrativo, en Canosa, Armando N., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y actualizada 2005, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2005, p. 28. Muy bien, pero los autores se olvidaron de poner en la ley, o aclarar en la exposicin de motivos, que Marienhoff quien efectivamente crea que los recursos y acciones carecen, por s mismo, de efecto
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Es cierto que la ltima parte del artculo 12 establece que la administracin podr suspender la ejecucin del acto ante determinados supuestos,90 pero dicha facultad ha sido interpretada mayoritariamente como meramente discrecional, por lo cual, en los hechos, ha sido prcticamente neutralizada, ya que la administracin sistemticamente evita resolver los pedidos de suspensin de la ejecucin de sus actos,91 o, en
suspensivo, lo cual ya es un dato meramente anecdtico tambin sostena que: i) Va de suyo que para que un acto administrativo goce del privilegio de la ejecutoriedad, dicho acto como creacin jurdica, debe ser perfecto es decir vlido y eficaz. Si no se han llenado los requisitos que hacen perfecto a dicho acto (validez y eficacia), este no es ejecutorio, porque es inaplicable. La autotutela de que en la especie hara uso la administracin pblica y que constituye un verdadero privilegio, requiere indispensablemente esa perfeccin del acto; y ii) La suspensin del acto por ilegitimidad manifiesta no tiene lmite alguno, es absoluta. Demostrada la ilegitimidad, procede la suspensin. En un Estado de derecho es inconcebible que la administracin pblica acte al margen de la legalidad, pues, como funcin estatal, su actividad es siempre sub-legal. La administracin pblica en todo momento debe actuar secundum legem. Ya en otro lugar de esta obra qued dicho que la actividad de la administracin pblica tiene lmites jurdicos que deben respetados por ella. Otra cosa ocurre cuando la suspensin se pide con base en perjuicios que cause la ejecucin del acto. Este tipo de suspensin es tan slo facultativo para la administracin, contrariamente a lo que sucede en el supuesto de ilegalidad manifiesta, donde la suspensin del acto es un deber jurdico de la administracin, Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, 3a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1988, t. II, pp. 377 y 381, y Tratado de derecho administrativo, 4a. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, t. I, p. 663. 90 A pedido de parte interesada o de oficio y por razones de inters pblico o para evitar perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Para hacer justicia con Escola uno de los autores de la ley cabe apuntar que, ms all de las crticas a Linares y a Gordillo, que en modo alguno comparto, en tanto sostenan que los recursos deban tener efectos suspensivos, parece haber estado convencido de que el sistema de suspensin por la administracin funcionara correctamente en la prctica, a punto tal que esboza un procedimiento que califica de sencillo y rpido, que culminara con una decisin fundada, con la intencin reglar la cuestin. Nada ms alejado de la realidad, vase Escola, Hctor J., Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1973, p. 288, las crticas aludidas estn en las pp. 289-294. 91 La Sala V de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con una franqueza sorprendente, asegur que Desafortunadamente, la experiencia indica que cuando ese pedido de suspensin de los efectos del acto es planteado en el procedimiento administrativo, la Administracin guarda, sencillamente silencio. Ello obliga al administrado a recurrir ante la justicia para que sea sta quien suspenda los efectos del acto recurrido en aquel procedimiento, CNFed. CA, Sala V, 7/XI/01, Gas Nea S.A. c. Enargas.
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algunas oportunidades, el planteo es desestimado al rechazar el recurso que, en el caso, es lo mismo que no resolver. Es muy grave el hecho de que la ley busque proteger al Estado de sus propios ciudadanos. Creo, honestamente, que en un Estado de derecho real debera ser al revs; es decir, las normas, en tanto reguladoras de conductas y, por ende, de relaciones, deben proteger al ciudadano de la accin estatal en lo que aqu nos importa que es el derecho pblico, limitando y encauzando el poder que ejerce el funcionario. A esta altura ya no es posible aceptar lo contrario. El sistema descripto no suspensin como principio y slo excepcionalmente a criterio de la administracin presume adems la actuacin de funcionarios honestos y diligentes, y realmente no creo estar en condiciones de asegurar que ste sea un dato invariable de la realidad argentina.92 Es que los postulados de la norma requieren en su aplicacin un estricto sentido de la justicia y un real compromiso con el inters pblico. Lo primero es muy difcil encontrarlo en la sociedad misma, circunstancia que otorga la pauta de lo que ocurrir ante la administracin; y lo segundo merece alguna explicacin. Si bien puede inferirse que en una definicin teleolgica de administracin pblica un componente ineludible estar relacionado con la satisfaccin del inters pblico, en los hechos es claro que ste no es siempre el inters de la administracin.93 Lamentablemente, en el caso argentino, el Estado ha demostrado una voracidad y descontrol fuera de lo comn. Abundan los ejemplos, pero por todos alcanza con recordar la confiscacin de los depsitos bancarios ocurrida a fin de 2001. Adems, en la Argentina se debe asumir el estado de emergencia permanente. Pero con una aclaracin: en las emergencias anteriores, en las que el Estado actuaba como rbitro, la Corte Suprema acept la constitucionalidad de normas de emergencia dictadas en beneficio o proteccin de los sectores socialmente ms dbiles; pero durante el periodo de emergencia por quiebra del Estado, se acept la constitucionalidad de normas dictadas en beneficio de la consolidacin del poder econmico, protegiendo la parte fuerte de la relacin jurdica, bajo el argumento de la existencia de una amenaza para la existencia misma del Estado. As, en muchos
92 En
93 Gordillo, Agustn,
realidad, la cuestin es sumamente delicada en los tres poderes del Estado. op. cit., nota 51, p. VI-35.
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casos, el Estado y los grupos de alta concentracin econmica se identificaron en sus intereses.94 Esta situacin es permitida por el gravsimo error de concebir al inters pblico tan slo como una conveniencia material o econmica. El orden jurdico no slo est destinado a asegurar los valores de seguridad y conveniencia, sino tambin y primordialmente el valor justicia. En este sentido, debe tenerse siempre presente que constituye una falacia creer que se puede beneficiar a la colectividad sobre la base de la aniquilacin de los derechos de los individuos; hay en ello una insalvable anttesis
94 Salomoni, Jorge Luis, Inters pblico y emergencia, Res Publica, Revista de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo, Mxico, ao I, nm. 2, mayoagosto de 2005, p. 154. All el autor adopta y adapta la matriz clasificatoria de las emergencias argentinas diagramada por Weingarten, Celia, Responsabilidad por polticas econmicas (anlisis socioeconmico y jurdico de la evolucin histrica de la emergencia en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), en AA.VV., Obligaciones en pesos y en dlares, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, pp. 337 y ss. Una muestra acabada de esta lamentable situacin es la sentencia dictada por la Corte Suprema en Bustos, 2004, LL, Sup. Especial 2004 (octubre), p. 41, con numerosos comentarios de doctrina. All se expone que Para superar el estado de adversidad que implica una situacin de emergencia, todos los sectores deben deponer sus intereses individuales en pos del bienestar general... Afirmar que los ahorristas puedan rechazar las di ferentes opciones que se otorgaron para superar la crisis, sin que ello afecte sus derechos, es decir, que puedan seguir reclamando la devolucin de sus depsitos en la moneda de origen o a su cambio actual, evidencia una posicin individualista por sobre el inters general, que se desentiende de las condiciones polticas, jurdicas, sociales y econmicas imperantes... Frente a la crisis de 2001 de la que nadie ha salido indemne, reconocer que a los depositantes en dlares se les devuelva sin ms demora el mismo importe de la moneda extranjera en que se registraron sus depsitos implicara la creacin de una clase privilegiada, que no slo se habra beneficiado durante un tiempo ms o menos largo con intereses en dlares a una tasa inconcebible en el resto del planeta, sino que ahora percibira cantidades que, traducidas a la moneda argentina, tendran un poder adquisitivo en el mercado interno considerablemente mayor al de lo originariamente depositado. En fin, en esta clase privilegiada estaban los depositantes de cajas de ahorro que no alcan zaban a 10 mil, los ancianos, los enfermos, etctera. Adems, me da la impresin de que la Corte pretende desconocer la continuidad misma del Estado y su ordenamiento jurdico cuando sostiene que Si no est probado que la actora hubiera efectuado el depsito en dlares efectivamente ganados como tales ni que los dlares estuviesen afectados a operaciones comerciales o financieras con el exterior que necesariamente debieran afron tarse en esa moneda... la garanta constitucional de la propiedad est a salvo: los bancos que recibieron los depsitos cumplirn su obligacin de reintegro en las condiciones impuestas por el Estado. Por ltimo, no puedo dejar de destacar el lamentable agravio a los jueces federales inferiores que contiene el voto de la mayora en sus ltimos considerandos, el cual me abstengo de transcribir por razones de decoro.
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lgica, ya que al destruir los derechos del individuo en pro de la colectividad se destruye al mismo tiempo la base necesaria de orden y justicia sobre la que esa colectividad entera reposa.95 Mejor dejemos al vapuleado inters pblico y volvamos al artculo 12 del Decreto-Ley 19.549. La norma busca resguardar la eficacia del accionar administrativo, pero lo hace a un precio elevadsimo para el Estado de derecho, en cuyo mantenimiento finca el verdadero inters que se debe proteger.96 En concreto, la norma est desconociendo la realidad porque presupone circunstancias determinantes que no concurren necesariamente, y porque su vlvula de escape la suspensin por la administracin no ha funcionado correctamente.97
95 Gordillo, Agustn,
para eliminar la regla de la ejecutoriedad del acto administrativo, ello desde el momento en que en nuestra sociedad ni siquiera se respeta la ley, Cordeiro, Mariano L., Apuntes sobre la ejecutoriedad de los actos administrativos en el derecho comparado, Derecho Administrativo, ao 16, 2004, pp. 909 y ss. Creo que tiene razn, pero tambin estoy convencido de que eso no nos inhabilita para comenzar el camino que lleva a un Estado de derecho en plenitud, y creo que un buen paso en ese sentido es limitar la ejecutoriedad del acto cuando el administrado se manifiesta jurdicamente en contra de su validez. En el marco de una cuestin que giraba en torno a la desestimacin de una solicitud de recupero del IVA atribuible a operaciones de exportacin, en la cual el recurso articulado ante la administracin federal de ingresos pblicos tena efectos no suspensivos de la orden de pago del importe de las compensaciones rechazadas la cual, por su monto, haca peligrar la existencia de la empresa, Guglielmino al otorgar la medida cautelar autnoma solicitada por la actora, destac: Comportamientos como el presente son los que producen cada vez mayor distancia entre el Estado recaudador y el contribuyente, porque describe un escenario de antagonismo y rivalidad que pronuncia el distanciamiento de las posiciones de ambas partes del escenario de la legalidad y la justicia. No corresponde aqu analizar si la endmica evasin argentina encuentra su causa en una cultura social evasora o si sta se ha producido por la ineficacia de la administracin en demostrar un uso racional de los recursos que vienen de los impuestos, desalentando su pago. Ms all o ac de ello, lo cierto es que aqu tenemos una empresa argentina que asegura tener un crdito fiscal y que pide le sea compensado con un dbito fiscal, y la administracin sin agotar el anlisis jurdico que culmine el procedimiento administrativo tributario y le permita ejercer en su sede y de modo completo el derecho de defensa, pretende promover un cobro compulsivo, JNFed. CA, nro. 4, 7/IV/00, Curtiembre Francisco Fontela y Ca. SACI c. AFIP DGI, y el anlisis que efecte en ltimas cuestiones relativas al revalo inmobiliario en la ciudad de Buenos Aires?, LL, 2002-A, 975. 97 Recurdese la loable esperanza confesada por Sayagues Laso, op. cit., nota 88, p. 477.
96 Cordeiro va a lo medular del asunto y advierte que no estamos culturalmente aptos
op. cit., nota 51, p. VI-36-7.
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Qu pasara si el recurso tuviese efecto suspensivo, o si el silencio ante el pedido de suspensin tuviese efecto positivo?98 Ser posible exigirle al funcionario que emita una decisin fundada exponiendo las razones que lo llevan a ejecutar el acto a pesar de estar recurrido por el administrado? Por supuesto que este sera el principio general, sin perjuicio de las excepciones establecidas en normativas especficas que, por su desarrollo u operatoria, requieren la ejecucin inmediata de los actos administrativos.99 Tal vez tienen razn quienes afirman que si adopta la tesis del efecto suspensivo, los administrados arteramente intentarn obstaculizar el accionar estatal para evitar la ejecucin de los actos que les son gravosos. Posiblemente al principio ello ocurra con frecuencia; pero cuando luego de toda la discusin administrativa o administrativa y judicial, segn el arrojo de nuestro malhechor se determine que, dado el carcter malicioso y temerario de sus infundados planteos el recurrente debe pagar una suma cuantiosa por ejemplo, y sobre la base de norma expresa en concepto de intereses,100 estoy seguro de que con el tiempo las cosas cambiaran.
98 El artculo 10 del Decreto-Ley 19.549 establece que slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo. 99 Por ejemplo, cuando el Banco Central de la Repblica Argentina sanciona a una entidad financiera con la revocacin de la autorizacin para funcionar en tal carcter en la plaza, no es posible que se suspenda la ejecucin del acto hasta el momento que la cuestin haya sido definitivamente decidida en sede administrativa o judicial, pues el peligro de la afectacin de los derechos de terceros sera de tal magnitud que se impone una ejecutoriedad inmediata. 100 El artculo 168 de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario (t.o. 1998) establece que Cuando el Tribunal Fiscal de la Nacin encontrare que la apelacin es evidentemente maliciosa, podr disponer que sin perjuicio del inters del artculo 37 se liquide otro igual hasta el momento del fallo, que podr aumentar en un ciento por ciento (100%). Como se ve, la norma est, slo falta aplicarla. Mairal, quien parte de la base de que en un Estado de derecho siempre ser preferible que el control judicial sea previo a la ejecucin del acto, pero no por eso deja de advertir que la mentada revisin judicial no puede convertirse en un medio para evitar el cumplimiento de las obligaciones que la ley impone a los particulares, situacin que a veces ocurre como consecuencia, fundamentalmente, de dos factores: la omisin de la ley que fija las sanciones en disponer su correc cin monetaria entre el da en que ellas se fijan y el de su pago efectivo, y el principio de la ley penal ms benigna cuya vigencia en el campo del derecho penal administrativo se ha sostenido. En ambos casos, el transcurso del tiempo opera a favor del particular y en contra de la administracin... Por ello, como materia de poltica legislativa es conveniente establecer la correccin monetaria de las multas, y como pauta de interpretacin de las
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Estoy proponiendo confiar en el ciudadano, en el empresario, en el inversor; pero, a la vez, estoy exigindoles que se hagan cargo de sus acciones.101 Creo que es posible intentarlo.
leyes vigentes cabe rechazar, en general, el principio de la ley penal ms benigna en la materia penal administrativa, Mairal, Hctor A., Control judicial de la administracin, Buenos Aires, Depalma, 1984, vol. II, pp. 796 y 797. 101 En mejores palabras de Mairal: un rgimen jurdico debe ser respetuoso de los derechos individuales, pero tambin serio en la exigencia del cumplimiento de los deberes frente al Estado, y para ello no debe colocarse al juez entre la alternativa de condonar la conducta posiblemente ilegitima de la Administracin o permitir al particular escapar en gran medida a las consecuencias de su infraccin, Mairal, Hctor A., op. cit., nota 46, p. 797.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN ESPAA Carmen CHINCHILLA MARN*
SUmARIO: I. Introduccin. La importancia de la tutela cautelar en el proceso, en general, y en el contencioso administrativo, en particular. II. El fundamento de la tutela cautelar y sus presupuestos de adopcin. III. La regulacin de las medidas cautelares en la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa (LJCA).
I. INTRODUCCIN: LA ImPORTANCIA DE LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO, EN GENERAL, Y EN EL CONTENCIOSO ADmINISTRATIVO, EN PARTICULAR Como escribi G. Chiovenda en 1921: el tiempo necesario para tener razn no debe causar dao a quien tiene razn.1 Esta expresin, que posteriormente recogi Calamandrei, en su importante obra sobre medidas cautelares,2 acabara hacindola suya la Corte Constitucional italiana, la cual, en su sentencia del 25 de junio de 1985, identific la mencionada frmula con el principio constitucional de igualdad y, con base en ella, declar aplicable al contencioso administrativo el precepto de la Ley del Proceso Civil que estableca la clusula general y abierta de medidas cautelares. Es decir, la Corte Constitucional italiana extendi la aplicacin de dicho precepto al proceso contencioso, en el
* Catedrtica de Derecho Administrativo en la Universidad de Castilla-La Mancha; abogada de J&A Garrigues y ex Letrada del Tribunal Constitucional espaol. 1 Chiovenda, G., Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921, Giur. Civ. e Comm., 1921, p. 362. 2 Calamandrei, P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Cedam, 1936. 129
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CARMEN CHINCHILLA MARN
que slo estaba prevista la suspensin, argumentando que los ciudadanos han de tener la misma proteccin cautelar de sus derechos cuando litigan con la administracin que cuando litigan con otros ciudadanos. La frase de Chiovenda: el tiempo necesario para tener razn no debe causar dao a quien tiene razn, ha sido reproducida en los fundamentos jurdicos de las sentencias ms importantes sobre medidas cautelares del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, as como en sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional de Espaa. Ello se debe, en mi opinin, a que es muy expresiva de lo que son las medidas cautelares o la tutela cautelar; esto es, la proteccin que los rganos jurisdiccionales otorgan, de forma provisional, al derecho que se defiende en un proceso para evitar que, durante el tiempo que tarde en tramitarse, ese derecho sufra un dao de tales caractersticas que resulte imposible o muy difcil repararlo cuando, finalmente, se dicte la sentencia que, en su caso, lo reconozca. Y ello es as porque la tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos no se satisface solamente dictando una sentencia que d una respuesta ajustada a derecho a sus pretensiones, sino que se satisface con que esa respuesta pueda ser llevada a efecto en sus propios trminos; por eso, en ocasiones, resulta necesario adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de esa futura respuesta que ser la sentencia. No hace falta ser jurista para saber que la efectividad de la justicia depende, en gran parte, de la rapidez con que se otorgue. Como de la misma manera resulta evidente que un proceso con todas las garantas, para todas las partes interesadas en el mismo, exige tiempo. Es, como ha dicho la doctrina francesa, el precio que hay que pagar por la calidad de las sentencias (P. L. Frier). De sobra es conocido el retraso con el que los tribunales resuelven los asuntos que tienen planteados, causado, principalmente, por el gran volumen de recursos que van acumulando, lo que hace que, en ocasiones, el excesivo tiempo transcurrido para dictar sentencia implique que, finalmente, dicha sentencia no pueda cumplirse por quien resulta obligado a ello. Entonces, como se ha dicho con razn, la sentencia, que es la expresin de la tutela judicial, produce ms frustracin que justicia.3 Y yo dira ms: produce solamente frustracin, porque resulta que despus de
3 Font I Llovet, T., Nuevas consideraciones en torno a la suspensin judicial de los actos administrativos, REDA, nm. 34, 1982, p. 477.
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alcanzar la certeza de que se tiene derecho, o de que se tiene razn lo cual no puede decirse hasta ese momento, pues en eso consiste la jurisdiccin, en decir qu es el derecho o quin tiene derecho (iuris dictio), se tiene igualmente la certeza de que ese derecho, un da perturbado, o indebida e injustamente nunca disfrutado, no podr restituirse jams de manera ntegra. Entonces, si esto ocurre, habr que concluir que la justicia no ha servido para nada, porque no ha sido efectiva, y, por tanto, deja de ser justicia. Y es que, como tantas veces se ha dicho, justicia retrasada es justicia denegada. Cuando el objeto del proceso es la actuacin administrativa y las pretensiones que el administrado ejerce frente a ella, las cosas se complican, y ello por dos razones. En primer lugar, porque en nuestro ordenamiento jurdico, los actos administrativos se presumen vlidos, tienen eficacia inmediata y son ejecutables por la fuerza, sin que la interposicin de un recurso frente a ellos suspenda su eficacia (artculos 57, 94, 95 y 111 de la Ley 30/1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, LRJPAC)4. Y, en segundo lugar, porque esas caractersticas de los actos administrativos si queremos, esas prerrogativas o privilegios que conforman la denominada autotutela administrativa estn al servicio de la eficacia y la celeridad con que las administraciones pblicas han de servir, por mandato constitucional (artculo 103.1 de la Constitucin Espaola, CE), a los intereses generales. Es decir, no son privilegios que carezcan de justificacin, sino que, por el contrario, se trata de atributos legales, que resultan necesarios para que, con su actuacin, la administracin sirva de
4 Artculo 57.1. Los actos de las Administraciones pblicas sujetos a Derecho Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Artculo 94. Los actos de las Administraciones pblicas sujetos al Derecho Administrativo sern inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artculos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. Artculo 95. Las Administraciones pblicas, a travs de sus rganos competentes en cada caso, podrn proceder, previo apercibimiento, a la ejecucin forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecucin de acuerdo con la ley, o cuando la Constitucin o la ley exijan la intervencin de los Tribunales. Artculo 111: La interposicin del recurso, excepto en los casos en que una disposicin establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado.
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forma eficaz a los intereses de todos, construyendo escuelas y autovas, sancionando con el cierre de una actividad a una tienda de alimentos que est vendiendo un producto en malas condiciones o retirando las armas a un funcionario de polica que ha hecho un uso abusivo de las mismas. Se entiende, por ello, que nuestro Tribunal Constitucional haya declarado (SSTC 22/1984 y 78/1996) que el privilegio de la ejecutividad de los actos administrativos no es contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva (artculo 24, CE), ya que dicha prerrogativa supone el desarrollo del principio de eficacia que se proclama en el artculo 103 de la CE. Seguramente, todos estaremos de acuerdo en considerar que la administracin no podra cumplir con su funcin constitucional; esto es, no podra servir con eficacia a los intereses generales, si su actuacin pensemos, por ejemplo, en la clausura de un bar en el que se ha servido bebida adulterada o en la suspensin de funciones de un polica, que haciendo un uso indebido de su arma ha matado a una persona se viese interrumpida automticamente por el solo hecho de interponer un recurso contra la misma. Por tanto, la ejecutividad de los actos administrativos es una prerrogativa que tiene un fundamento constitucional: la eficacia en el servicio al inters general. Ahora bien, una cosa es que la ejecutividad del acto administrativo est justificada y otra, muy distinta, es que todos los actos administrativos tengan que ejecutarse en todos los casos, aun a costa de que el administrado obtenga en su da una sentencia que le d la razn, cuando ya los hechos estn consumados y entonces su derecho, limitado o lesionado en su da por un acto administrativo ilegal, no pueda verse reparado sino, en el mejor de los casos, con una indemnizacin. Si esto ocurriera, esto es, si admitisemos que para servir al inters general con eficacia, el ciudadano tiene que sacrificar su derecho a obtener una tutela que sea real mente efectiva, entonces tendramos que concluir que se estara negando la esencia misma del Estado de derecho. Y es que, dicho sea en trminos muy sencillos, el Estado de derecho es el imperio de la ley: de una ley que vincula y somete a todos, incluidos los poderes pblicos, y que los somete, como dice la CE, de forma plena. Quienes se encargan de controlar que, en efecto, la administracin acta respetando la ley y el derecho, son los tribunales de justicia (artculos 106.1 y 117 de la CE). Y, por su parte, los ciudadanos, cuando consideren que la administracin ha lesionado sus derechos violando la ley,
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podrn pedir de los jueces que la fiscalicen, que digan si su actuacin ha sido o no ilegal y, en su caso, que declaren y reestablezcan sus derechos (artculo 24, CE). Pues bien, todo ello, naturalmente, exige que exista un adecuado sistema de tutela cautelar que sirva para evitar que el tiempo que ha de durar un proceso no haga imposible el reestablecimiento del derecho cuya tutela se solicita a los jueces y stos otorgan. Las medidas cautelares sirven, pues, para eso, para evitar que la justicia pierda o deje en el camino su efectividad, sin la cual, como ya he dicho, no es justicia. Pues bien, la tutela cautelar consigue no sin dificul tad, desde luego conciliar las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la ponderacin. Y as, como dijera Calamandrei: entre el hacer pronto, pero mal, y el hacer bien pero tarde, las medidas cautelares aspiran ante todo al hacer pronto, dejando que el problema del bien y del mal... se resuelva sucesivamente con la necesaria ponderacin en las reposadas formas del proceso5. Como ya he adelantado, en el proceso contencioso administrativo, esta conciliacin resulta mucho ms difcil de conseguir, por la sencilla razn de que tanto la celeridad como la ponderacin de los intereses enfrentados son ms difciles de alcanzar. La celeridad porque el administrado, en el sistema del contencioso vigente en Espaa, est obligado a interponer el recurso administrativo de alzada antes de acudir al proceso contencioso administrativo.6 Esto, obviamente, retrasa el acceso a la tutela judicial efectiva, y, en el mayor nmero de los casos, resulta intil, ya que, por lo general, la administracin suele confirmar el acto recurrido. En cuanto a la ponderacin, la otra exigencia de la justicia, en palabras de Calamandrei, porque cuando el ciudadano, frente a un actuacin administrativa, solicita del juez su inmediata intervencin para que proteja cautelarmente su derecho, paralizando la eficacia de dicho acto, o adelan tando la de un acto o actuacin todava no producidos, coloca al juez ante la delicada y difcil tarea de ponderar los intereses en presencia, confroncit., nota 2, p. 20. Espaa, en los supuestos en los que el acto administrativo no pone fin a la va administrativa, por ejemplo, porque ha sido dictado por un rgano que tiene superior jerrquico, es preceptivo interponer un recurso administrativo previo, denominado de alzada, del que conoce y resuelve el rgano administrativo superior al que dict el acto. Por el contrario, si los actos ponen fin a la va administrativa, no es necesario interponer un recurso administrativo previo al judicial, pero se puede interponer, con carcter potestativo, el recurso de reposicin, ante el mismo rgano que dict el acto (artculo 107.1, LRJPAC).
6 En 5 Op.
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tando el dao, de naturalaza irreparable, que la actuacin administrativa puede causar a su derecho, si no interviene cautelarmente el juez, con el dao, que tambin puede ser irreparable e irreversible para los intereses generales, si el particular obtiene la tutela cautelar solicitada. Adems, el juez ha de hacer esta ponderacin de forma provisional y con urgencia, lo que determina que la decisin judicial no se adopte desde la certeza absoluta y definitiva sobre la existencia del derecho de quien reclama la tutela cautelar o, lo que es lo mismo, desde la certeza de que la actuacin administrativa es contraria a derecho, sino que la resolucin cautelar se adopta solamente desde la apariencia de todo ello, y por eso se ha dicho que la tutela cautelar es una justicia a ciegas.7 II. EL FUNDAmENTO DE LA TUTELA CAUTELAR
Y SUS PRESUPUESTOS DE ADOPCIN
Lo que justifica la adopcin de medidas cautelares frente a la actuacin administrativa impugnada en un recurso contencioso administrativo es la existencia de un dao (periculum), ya producido o de inminente produccin, causado por una actuacin administrativa, y de una entidad y caractersticas tales que va a resultar irreparable o de difcil reparacin el da en el que, tras la tramitacin del proceso (mora), finalmente se dicte la sentencia que le ponga fin y declare el derecho del recurrente. As, pues, la razn de ser de las medidas cautelares es el periculum in mora; esto es, la necesidad de adoptar las medidas que resulten adecuadas para evitar que la tutela judicial, otorgada en la sentencia, pueda perder su efectividad debido al tiempo que necesariamente tiene que transcurrir hasta que pueda ser dictada. Las medidas cautelares son, por tanto, el instrumento necesario para garantizar la efectividad de la tutela judicial o, dicho de otro modo, para garantizar el cumplimiento de las sentencias, un cumplimiento que, en principio, y con carcter general, ha de ser ntegro y en sus propios trminos. Si la justicia se pudiera otorgar de manera inmediata, las medidas cautelares no seran necesarias, pero las cosas no son as, y, adems, no pueden ser de otra forma, ya que hay una demora inherente al proceso, consustancial a la accin de la justicia con respeto a todas las garantas de
7 Estoup, P., La practique des procdures rapides. Rfrs, ordonnances sur requte, procdures dinjonction, Pars, Litec, 1990.
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las distintas partes implicadas. Los emplazamientos personales a los demandados y codemandados, las alegaciones, la prctica de las pruebas, el estudio de las cuestiones planteadas y las deliberaciones entre los jueces que integran el rgano judicial son todos ellos elementos de garanta cuya realizacin exige tiempo. Ahora bien, si frente a ello no existe un sistema de medidas cautelares adecuado, la sentencia podr haberse dictado con el total y absoluto respeto de las garantas procesales y podr ser la ms justa y acertada que quepa imaginar, pero, como dijera Calamandrei, estar destinada a llegar demasiado tarde, por amor a la perfeccin, igual que un medicamento lentamente elaborado llegara a un enfermo ya muerto. 8 Por eso, las medidas cautelares suponen, en cierta medida, la anticipacin de ciertos efectos de la decisin definitiva, porque precisamente tratan de asegurar el cumplimiento ntegro de la sentencia que en su da se dicte, evitando que el tiempo necesario para dictarla no haga imposible o difcil su ejecucin que es, como sabemos, garanta esencial del derecho a la tutela judicial efectiva. Lgicamente, esa anticipacin de los efectos de la sentencia, que en algunos casos va a suponer el otorgamiento de las medidas cautelares, con carcter general, ha de ser un adelantamiento de naturaleza provisional, pues, de lo contrario, el inters pblico al que la actuacin administrativa impugnada sirve podra sufrir tambin de forma irreversible. Sin embargo, en algunos casos, las medidas cautelares pueden implicar la creacin de situaciones irreversibles. Sin duda, y debido a la naturaleza provisional que es intrnseca a las medidas cautelares, el resultado descrito no es deseable, pero resulta inevitable en ciertos supuestos en los que, de no aceptar esa conclusin, no sera posible garantizar la efectividad de la tutela cautelar para los derechos defendidos en el proceso. Un ejemplo puede ilustrar perfectamente la cuestin que acabo de plantear, se trata de la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 148/1993. Los hechos que dieron lugar a esta sentencia son, brevemente expuestos, los siguientes: el sindicato Comisiones Obreras haba convocado una huelga general, y la administracin haba aprobado ocho rdenes por las que fijaba los servicios mnimos para determinados sectores.9 El sindiP., op. cit., nota 2, p. 19. acuerdo con el artculo 28.2 de la Constitucin Espaola, Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
9 De 8 Calamandrei,
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cato impugn las referidas rdenes y solicit su suspensin. El rgano judicial (Tribunal Superior de Justicia de Andaluca) resolvi la solicitud de suspensin en muy poco tiempo, citando a las partes a una comparencia oral, para evitar, como dijera la propia sala, que el fallo judicial sobre la suspensin fuese posterior a la celebracin de la huelga. En cuanto a la medida cautelar, el rgano judicial acord suspender, parcialmente, cuatro de las ocho rdenes impugnadas (personal laboral de las corporaciones locales, enseanza y transportes urbanos e interurbanos, excepto en lo relativo a transportes especiales para personal sanitario) y denegar la suspensin para las otras cuatros (servicios de agua, gas, electricidad y recogida de residuos hospitalarios). El Tribunal argument que, siendo cierto que toda huelga general afecta al inters general, de ello no puede inferirse la imposibilidad de suspender los servicios mnimos, pues en tal caso ninguna actuacin administrativa sobre servicios mnimos, por abusiva que fuera, podra ser objeto de suspensin por parte de los tribunales. Contra el auto de la sala del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, la administracin interpuso recurso de apelacin ante el Tribunal Supremo y el alto tribunal revoc el auto apelado con, fundamentalmente, los dos siguientes argumentos: a) la decisin de la Sala de instancia slo poda ser la de suspender total o parcialmente o la de denegar la suspensin, pero no caba modificar el acto, fijando los servicios mnimos que consider procedentes, como hizo la sala, desconociendo la naturaleza y finalidad de lo que es puramente una resolucin incidental, y b) suspender el cumplimiento de ocho rdenes que fijan servicios mnimos tan esenciales para la comunidad, como el abastecimiento de agua, electricidad, gas, o transporte urbano e interurbano, causara un grave perjuicio al inters general, de una entidad ms que suficiente para justificar la denegacin de tal peticin. Contra el auto del Tribunal Supremo, revocando el auto de suspensin del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, el sindicato interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, el cual, en su sentencia 148/1993, antes citada, otorg el amparo, por considerar vulnerado el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva y a la huelga, y anul el auto del Tribunal Supremo. En primer lugar, quiero resaltar el hecho de que las medidas cautelares adoptadas permitieron garantizar el derecho de huelga y el derecho a la tutela judicial efectiva, pero al mismo tiempo crearon una situacin irre versible, pues tanto el auto del Tribunal Supremo como la Sentencia del
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Tribunal Constitucional llegaron mucho tiempo despus de que la huelga general se hubiese celebrado con parte de los servicios mnimos suspendidos. En segundo lugar, quiero destacar los argumentos principales en los que el Tribunal Constitucional basa su sentencia. Muy resumidamente expuestos, son los siguientes: a) la efectividad que se predica de la tutela judicial de cualesquiera derechos o intereses legtimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso; b) por lo que se refiere, en concreto, al derecho de huelga, una adecuada ponderacin de los derechos y bienes constitucionales involucrados en las huelgas que inciden en servicios esenciales para la comunidad obliga a establecer mecanismos que permitan someter a un control judicial inmediato las correspondientes decisiones de imposicin de servicios mnimos, y c) ms que terciar en el debate de si se produjo una suspensin parcial o, en realidad, una modificacin de las disposiciones impugnadas, importa destacar que la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su da se otorgue. Aqu parece incuestionable que la acordada era idnea para no frustrar la efectividad de la sentencia final, y salvaguardaba, al propio tiempo, el inters general involucrado. Con este pronunciamiento, nuestro Tribunal Constitucional respalda definitivamente la doctrina mantenida en su anterior sentencia 14/1992, de acuerdo con la cual la medida cautelar a adoptar ha de ser la que resulte adecuada, en cada caso, y no solamente la suspensin. Con ello, el Tribunal no slo da entrada a la clusula general de medidas cautelares, sino tambin a las medidas cautelares positivas, desde el momento en que no descarta que en el supuesto de autos se tratase de una verdadera modificacin de las resoluciones administrativas impugnadas. Aparte de constituir un ejemplo de cmo la adopcin de una medida cautelar puede llegar a crear una situacin irreversible, lo que, como he dicho, no es deseable, pero, en determinados casos, va a resultar inevitable. Esta sentencia constitucional, junto con otras ya citadas, como la 14/1992 y la 78/1996 son muy importantes porque hay que tener en cuenta que fueron pronunciadas cuando todava estaba vigente en Espaa la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956, que slo permita al juez adoptar la suspensin del acto administrativo. Asimismo, en dicha Ley no estaba prevista la adopcin de medidas cautelares cauteladsimas o provisionalsimas, a las que me referir ms
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adelante. Todo ello llegara con la vigente Ley 29/1998, si bien los rganos jurisdiccionales del contencioso-administrativo en nuestro pas se adelantaron al legislador, configurando, a golpe de sentencia, un rgimen que bsicamente coincide con el actual y que los jueces dedujeron de la aplicacin directa del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24, CE). III. LA REGULACIN DE LAS mEDIDAS CAUTELARES LEY 29/1998, REGULADORA DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADmINISTRATIVA10
EN LA
Las medidas cautelares estn reguladas en los artculos 129 a 136 de la LJCA. Estos preceptos vienen a sustituir a los artculos 122 a 125 de la Ley de 1956, que establecan, expresamente, la regla del carcter no suspensivo del recurso y la posibilidad de acordar la suspensin y slo la suspensin cuando la ejecucin hubiese de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil. Si hubiese que describir de forma esquemtica, e incluso telegrfica, el rgimen de medidas cautelares que establece nuestra LJCA, cabra decir lo siguiente: la Ley ha establecido dos modelos o sistemas distintos de tutela cautelar: las medidas cautelares de rgimen comn, aplicables cuando el objeto del recurso es un acto administrativo o un reglamento, y las medidas cautelares de rgimen especial, previstas para los supuestos de inactividad administrativa y la va de hecho. En cuanto al tipo de medidas que es posible adoptar, la Ley ha establecido la clusula abierta o de medidas innominadas. Por lo que respecta a los presupuestos de adopcin, el periculum in mora es el presupuesto en la adopcin de las medidas de rgimen comn, mientras que el fumus boni iuris es el presupuesto de las medidas de rgimen especial. Podra decirse, incluso, que mientras que
el rgimen de medidas cautelares previsto en la LJCA, vase Garca de Enterra, E. y Fernndez Rodrguez, T. R., Curso de derecho administrativo, Madrid, Civitas, 2004, vol. II; Gonzlez Prez, J., Comentarios a la LJCA, Madrid, Civitas, 2003; Sala Snchez, P., et al., R. Prctica procesal contencioso administrativa, Madrid, Bosh, 1999, t. IX,; Chinchilla Marn, C., La tutela cautelar, Comentarios a la LJCA, 2001; id., Los criterios de adopcin de las medidas cautelares en la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso administrativa, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1999.
10 Sobre
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en el rgimen comn la adopcin de las medidas es la excepcin, en el rgimen especial es la regla. La ponderacin de todos los intereses en presencia es siempre necesaria, en los dos sistemas, y puede justificar que se deniegue la medida solicitada, aun en supuestos en los que, en principio, procedera su adopcin. Existe la posibilidad de que se adopten medidas inaudita parte, coloquialmente llamadas cautelarsimas o provisionalsimas, y en los casos de inactividad y va de hecho antes, incluso, de la interposicin del recurso (medidas cautelares pre-procesales o anticipadas). Finalmente, est prevista la modificacin o revocacin de las medidas adoptadas, as como la posibilidad de adoptar las medidas de contracautela que sean necesarias para evitar o paliar los perjuicios que pudieran derivarse de la adopcin de las medidas cautelares. 1. Los rasgos esenciales del rgimen jurdico de la tutela cautelar definido en la LJCA: garanta de efectividad de la sentencia y clusula general de medidas cautelares y contracautelares En el escueto enunciado del artculo 129.1 de la Ley11 se condensan los dos aspectos esenciales de la regulacin de la tutela cautelar. Por un lado, la clusula general de medidas cautelares innominadas (... podrn solicitar... cuantas medidas...), y, por otro, su concepcin como instrumento de garanta de la efectividad de la tutela judicial (... aseguren la efectividad de la sentencia). A. La tutela tutelar como garanta de la efectividad de la tutela judicial El artculo 129.1, LJCA ha hecho explcita la vinculacin entre tutela cautelar y efectividad de la sentencia, reconociendo el derecho a solicitar del rgano judicial la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia. Esta sencilla formulacin tiene, sin embargo, una enorme importancia, porque define la esencia misma de las medidas cautelares, que, como ya he dicho, son un instrumento imprescindible para evitar que el tiempo que dura el proceso haga perder a la tutela judicial su efectividad. La tutela cautelar es concebida, por tan11 Artculo 129. Los interesados podrn solicitar en cualquier estado del proceso la adopcin de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
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to, por la Ley como un medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando, as, los efectos que se derivan del principio de la ejecutividad del acto administrativo. Al vincular la adopcin de las medidas cautelares con la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia, el artculo 129 de la Ley ha consagrado una concepcin de la tutela cautelar acorde con su naturaleza instrumental, y en perfecta sintona con la jurisprudencia de nuestros tribunales12. Algo muy distinto, por cierto, a lo que prevea el Proyecto de Ley, cuyo artculo 124.2 deca: la adopcin de medidas cautelares podr acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a la que se refieran. El precepto en cuestin pretenda, pues, hacer de la apariencia de ilegalidad del acto impugnado el presupuesto y razn de ser de la adopcin de las medidas cautelares, desvinculndolas por completo de la garanta de la efectividad de la tutela judicial que constituye el fundamento ltimo de este tipo de medidas en el contencioso y en cualquier otro proceso y que es, precisamente, lo que determina que sean consideradas como un elemento integrante del contenido esencial del derecho fundamental consagrado en el artcu lo 24 de la Constitucin.13 Finalmente, la frmula del artculo 124.2 del Proyecto de Ley fue sustituida por la que aparece ahora en el apartado primero del artculo 129.1 de la LJCA que, como ha quedado dicho, conecta la adopcin de medidas cautelares con la necesidad de asegurar la efectividad de la sentencia.
12 El Tribunal Constitucional ha manifestado que la suspensin, como todas las medidas cautelares, responde as a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano jurisdiccional (STC 238/1992). Asimismo ha decla rado que la efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera de rechos e intereses legtimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso (SSTC 14/1992 y 148/1993). El Tribunal Supremo ha sido todava ms contundente al proclamar la vinculacin de las medidas cautelares con la efectividad de la tutela judicial, y ha afirmado que la institucin cautelar no tiene por finalidad propia y directa la de tutelar provisionalmente la posicin o situacin jurdica de la parte que aparentemente litiga con razn, sino preservar el derecho a la tutela efectiva al final del proceso, lo que determina que sea el periculum in mora el primer y bsico presupuesto para la adopcin de la medida cautelar (SSTS del 17 de junio de 1997; del 1o. de diciembre de 1997, y AATS del 16 de junio de 1997, y del 8 de julio de 1997). 13 Un tratamiento ms profundo de esta cuestin puede verse en mi trabajo El dere cho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales, RAP, Argentina, nm. 131, 1993, pp. 173-177.
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En relacin con la concepcin de la tutela cautelar como garanta de la efectividad de la sentencia que consagra la Ley, y a tenor de lo previsto en el artculo 136 para las medidas cautelares de rgimen especial,14 cabe plantearse, por ltimo, si se trata de un principio comn a todas las medidas cautelares, o si, por el contrario, slo resulta de aplicacin a las de rgimen comn. Creo que tanto por la propia naturaleza de la tutela cautelar como por el lugar que el artculo 129 ocupa en la Ley, encabezando el captulo dedicado a las medidas cautelares, cabe concluir que el principio de vinculacin de la tutela cautelar con la garanta de la efectividad de la sentencia, al igual que ocurre con la clusula abierta que el mismo precepto establece, resulta de aplicacin a todas las medidas cautelares, a pesar de que la adopcin de las medidas cautelares de rgimen especial se fundamente en la existencia de inactividad o va de hecho, situaciones ambas que la Ley, adems, presume salvo que se aprecie con evidencia lo contrario. Sobre ello volver en su momento. B. La clusula general de medidas innominadas Sin lugar a dudas, una de las novedades ms significativas del rgimen jurdico de las medidas cautelares que estableci nuestra Ley de 1998 se encuentra en el apartado primero de su artculo 129, en la expresin cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Con ello vino a romperse, definitivamente, con una regulacin la de la Ley de 1956 en la que toda la tutela cautelar posible frente al acto administrativo empezaba y terminaba por la suspensin del mismo. Una medida sta que resultaba, a todas luces, insuficiente para satisfacer las exigencias de efectividad que nuestra Constitucin reclama para el derecho a la tutela judicial. Ahora bien, en honor a la verdad, debe decirse que antes de que el legislador consagrara la clusula abierta de medidas cautelares, nuestros tribunales, a pesar de que la Ley slo prevea la suspensin del acto administrativo, no dudaron en adoptar medidas cautelares distintas a la suspensin incluidas las de naturaleza positiva por entender que la propia naturaleza de la tutela cautelar, y, por tanto, el artculo 24, de la CE en el que dicha tutela se incluye, as lo exigan.
136.1. En los supuestos de los artculos 29 y 30, la medida cautelar se adoptar salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderar de forma circunstanciada. Los artculos 29 y 30 regu lan, respectivamente, la inactividad y la va de hecho.
14 Artculo
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La naturaleza instrumental de las medidas cautelares impone necesariamente una frmula como la contenida en el artculo 129.1 de la Ley, ya que la medida cautelar que haya de adoptarse en cada caso variar en funcin del tipo de actividad administrativa frente al que se solicite, as como de las pretensiones concretas que se ejerzan en el proceso. En mi opinin, la tutela cautelar no solamente no puede reducirse a la suspensin, sino que tampoco debe limitarse a una lista de medidas concretas, por muy acertada que pudiera llegar a ser la formulada elegida para enunciarlas. Dado que la rigidez es enemiga de la tutela cautelar, y la flexibilidad su mayor aliada.15 Creo que no puede determinarse a priori qu medida cautelar va a requerir en cada caso concreto la efectividad de la tutela judicial, y, por tanto, no hay que tipificarlas previamente ni tampoco descartar ningn tipo de medida cautelar. Por eso, la frmula consagrada en el artculo 129.1 de la Ley responde perfectamente a estas exigencias, ya que para definir qu medidas cautelares pueden adoptarse emplea el criterio de la idoneidad de las mismas para asegurar la efecti vidad de la sentencia, y, adems, no establece lmites ni prohibiciones de ningn gnero ni en cuanto al tipo de medida que puede adoptarse ni en cuanto a los supuestos de hecho frente a los que procede su adopcin: ni tampoco, finalmente, en cuanto a los efectos que pudieran derivarse de su adopcin, lo cual significa aceptar, por lo que a este ltimo extremo se refiere, que determinadas medidas cautelares pueden y deben adelantar ciertos efectos de la resolucin de fondo que recaiga al final del proceso. Sostener lo contrario, es decir, que las medidas cautelares no pueden entraar el reconocimiento provisional de la facultad o derecho que se defiende en el proceso, implica, en primer lugar, excluir de entra da un buen nmero de medidas positivas; en segundo lugar, condenar a algunos supuestos a verse privados de tutela cautelar,16 y en tercer lugar,
15 Vase Chinchilla Marn, C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, pp. 37-40 y 178-188. 16 Sera el caso, por ejemplo, de los servicios mnimos establecidos por el gobierno frente a una huelga, que, como hemos visto, se plante ante el Tribunal Constitucional, y que fue resuelto en la importante sentencia 148/1993, del 29 de abril, ya citada. Hay que recordar que en relacin con los servicios mnimos el Tribunal Constitucional ha dicho que es necesario establecer mecanismos que permitan someter a un control judicial inmediato las correspondientes decisiones de imposicin de servicios mnimos (SSTC 123/1990, del 2 de julio y 148/1993, del 29 de abril). Pues bien, como regla general, frente a una decisin que establece servicios mnimos, los huelguistas, en defensa de la efectividad de la tutela judicial que en su da ampare su derecho fundamental a la huel -
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obligar a adoptar otras medidas que paradjicamente pueden resultar ms perjudiciales para el inters general.17 As, pues, entiendo que lo mejor que poda decir la Ley al regular el tipo de medidas cautelares que pueden adoptarse es exactamente lo que ha dicho, esto es, que se podrn solicitar y adoptar cuantas (el trmino es expresivo de que pueden ser ms de una) medidas sean necesarias y adecuadas para asegurar la efectividad de la sentencia. Por las mismas razones, no me parece acertado el criterio, segn el cual, en los recursos contra reglamentos slo cabe la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados (artculo 129.2); suspensin que, adems, slo puede solicitarse en el escrito de interposicin o en el de demanda y no, como ocurre en los dems casos, en cualquier estado del proceso. Aunque lo lgico es pensar que, por lo general, en los casos de impugnacin de reglamentos, la medida cautelar apropiada para garantizar la efectividad de la tutela judicial ser la suspensin, y aunque tambin, como regla general, pueda entenderse que ello es una exigencia derivada de la naturaleza normativa del acto impugnado, no puede descartarse que en algunos supuestos las medidas necesarias para garantizar la efectividad del recurso puedan ser otras. C. Las medidas de contracautela En ntima conexin con la clusula de medidas cautelares innominadas, el artculo 133 de la Ley establece una clusula, tambin abierta, de medidas contracautelares, mediante la cual habilita a los rganos judiciales para acordar las medidas que sean necesarias para evitar o paliar los
ga, van a pedir la suspensin total o parcial de dichos servicios. Pues bien, o se admite que con esa suspensin se van a reconocer provisionalmente e irreversiblemente, por cierto, los derechos solicitados en el proceso ejercer la huelga en los sectores a los que afectan los servicios mnimos o se tiene que aceptar que en estos casos, en los que est en juego nada ms y nada menos que un derecho fundamental, no puede haber tutela cautelar. 17 Sera el caso, por ejemplo, de un candidato que es inadmitido en una oposicin. El candidato en cuestin impugna la resolucin por la que se le inadmite, y solicita como medida cautelar la admisin provisional, lo que le permitir realizar todos los ejercicios, quedando, naturalmente, la calificacin final a expensas de lo que ocurra en el proceso. En un caso como ste, me pregunto si no es mejor para el candidato inadmitido, y para el inters general, la admisin cautelar del mismo, que la paralizacin de la oposicin hasta que los tribunales dicten sentencia.
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perjuicios, de cualquier naturaleza, que puedan derivarse de la adopcin de medidas cautelares, as como para asegurar el pago de la indemnizacin a la que pudiera dar lugar.18 Este tipo de medidas, que Calamandrei llam cautela de la cautela,19 y Chiovenda contracautela,20 son inherentes a la tutela cautelar, pues pretenden evitar o paliar los daos que se deriven de la misma y asegurar un eventual derecho de resarcimiento. Son, adems, una forma de contrarrestar el riesgo inevitable que, para la tutela judicial efectiva de todas las partes implicadas en el proceso, supone la urgencia y el estado de incertidumbre en el que se adoptan las medidas cautelares. Al ser una decisin adoptada a partir de un juicio de probabilidad y verosimilitud, es posible que los rganos judiciales se equivoquen al otorgarlas, o de que, aun sin equivocarse, causen daos para el inters general o los intereses de terceros que pueden ser de difcil o imposible reparacin. De acuerdo con lo establecido en el artculo 133 de la LJCA, si de la adopcin de las medidas cautelares se derivaran perjuicios de cualquier naturaleza, los rganos judiciales podrn no tienen, pues, que hacerlo siempre y en todo caso adoptar medidas cautelares para evitarlos o paliarlos. Cules? Las que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, aadiendo, a continuacin, que podr exigirse la prestacin de caucin o garanta, en cuanta suficiente, para responder de esos perjuicios. As pues, cualquier medida de contracautela, y no slo una fianza, aunque en la prctica va a ser sta la medida contracautelar ms aplicada por nuestros tribunales.21
133.1. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrn acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podr exigirse la presentacin de caucin o garanta suficiente para responder de aqullos. 19 Calamandrei, P., op. cit., nota 2, p.45. 20 Chiovenda, G., op. cit., nota 1, p. 251. 21 Salvo error por mi parte la fianza ms elevada que, hasta hoy, han exigido nuestros tribunales es la establecida, por el Tribunal Supremo, en el importante y polmico auto del 28 de abril de 2006 aprobado por una mayora de 18 magistrados, frente a 14 que formularon voto particular por el que se ha suspendido, cautelarmente, el Acuerdo del Consejo de Ministros que aprobaba, con condiciones, la operacin de concentracin econmica consistente en la toma de control exclusivo de ENDESA, S. A, por parte de Gas Natural SDG, S. A. Esta suspensin tiene una enorme trascendencia para los mercados energticos, ya que implica la paralizacin de la OPA de Gas Natural sobre ENDESA; OPA en la que, adems, ha presentado una oferta el grupo alemn E. On. La caucin exigida a los demandantes ha sido de 1.000 millones de euros.
18 Artculo
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El hecho de que la Ley no haya limitado la adopcin de medidas de contracautela a la caucin pone de manifiesto que la funcin que cumplen estas medidas va ms all de la de asegurar el pago de una eventual indemnizacin por los daos y perjuicios derivados de la medida adoptada, pues lo que con ellas se pretende es evitar o paliar los perjuicios de cualquier naturaleza, y no solamente econmica, que pudiera causar la adopcin de medidas cautelares. De la misma forma que los rganos judiciales pueden adoptar cualquier medida cautelar para garantizar la efectividad de la sentencia, pueden adoptar, tambin, cualquier medida para evitar o reducir las consecuencias daosas que de aquellas pudieran derivarse, siempre, claro est, que con ello no se prive de eficacia a la medida que se ha otorgado por considerar que era necesaria para satisfa cer la tutela cautelar. Una clusula abierta de medidas contracautelares, como la establecida en el artculo 133.1, lejos de limitar la eficacia de la tutela cautelar, debera servir para potenciarla, ya que otorga un amplio margen a los rganos judiciales para configurar, en cada caso supuesto, la tutela cautelar que demanda ese caso concreto, ponderando y conciliando todos los intereses que estn afectados por la contienda y sean dignos de proteccin provisional. Todo ello permitir, en ltimo trmino, que en supuestos en los que sea difcil otorgar la medida solicitada, por la gravedad de las consecuencias que puede entraar, sea posible su otorgamiento precisamente porque es posible adoptar medidas para contrarrestar o, incluso, evitar tales consecuencias indeseadas. Por ltimo, es importante sealar que en caso de que se imponga una medida de contracautela, su efectivo cumplimiento constituye la condicin de eficacia de la medida cautelar otorgada. De tal forma que si, por ejemplo, se ha acordado la suspensin del acto administrativo impugnado, pero, igualmente, se ha impuesto una fianza al demandante, la suspensin no surtir efecto hasta que se haya acreditado, ante el rgano judicial, la constitucin de dicha fianza. As se establece en el artculo 133.2 de la LJCA, a cuyo tenor la medida cautelar acordada no se llevar a efecto hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios a se refiere el apartado precedente. La Ley no establece un plazo para constituir la garanta o cumplir la medida contracautelar que se haya impuesto, pero, dado que la eficacia de la medida cautelar adoptada se condiciona al cumplimiento de la contracautela e, incluso, a su acreditacin o constancia en autos, lo lgico es
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que se cumpla de manera inmediata, ya que hasta que no se cumpla la medida contracautelar, la medida cautelar adoptada no produce efectos. Siendo ello as, y teniendo en cuenta que el acto administrativo es ejecutivo, si la administracin ejecutara el acto, difcilmente podra oponerse a ello el demandante si no ha cumplido con la medida de contracautela que se le ha impuesto. 2. Los presupuestos de adopcin de las medidas cautelares: periculum in mora para las medidas de rgimen comn y fumus boni iuris para las medidas de rgimen especial Por lo que se refiere a los presupuestos entendiendo por tales las condiciones que han de darse para que proceda la adopcin de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, la Ley establece dos regulaciones diametralmente opuestas, segn que el objeto del recurso sea una acto o disposicin general (artculo 130), o sea la inactividad administrativa o la va de hecho (artculo 136). Para el primer supuesto, esto es, el rgimen comn de las medidas cautelares, la Ley ha formulado la siguiente regla: previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podr acordarse nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. Aadiendo a continuacin que la medida cautelar podr denegarse cuando de sta pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderar de forma circunstanciada (artculo 130). Para el segundo supuesto, referido a la va de hecho y a la inactividad administrativa, la Ley ha dispuesto que la medida cautelar se adoptar salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos o la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderar en forma circunstanciada (artculo 136). Las diferencias entre uno y otro precepto, como puede comprobarse, saltan a la vista. A. Las medidas de rgimen comn: periculum in mora Como acabamos de ver, segn el artculo 130.1, cuando lo que se recurre es un acto administrativo o un reglamento, el presupuesto que ha de
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darse para que proceda adoptar una medida cautelar frente a uno u otro es que dicha medida sea necesaria para evitar que el recurso pierda su finalidad legtima. Nuestra LJCA, inspirndose en el artculo 56.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,22 ha abandonado la vieja expresin causar daos de imposible o difcil reparacin, que en stos o en otros trminos muy parecidos ha sido una constante en la regulacin de la suspensin del acto administrativo desde su origen histrico.23 A pesar de ello, y tal y como era de prever,24 los jueces y tribunales han reconducido el concepto prdida de la finalidad legtima del recurso a la idea clsica del perjuicio de imposible o difcil reparacin. Un buen ejemplo de ello lo constituye la sentencia del Tribunal Supremo, del 18 de noviembre de 2003, en la que se dice que:
La finalidad legtima del recurso es, no slo, pero s prioritariamente, la efectividad de la sentencia que finalmente haya de ser dictada en l; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razn de ser, prioritaria, aunque no nica, en la necesidad de preservar ese efecto til de la futura sentencia, ante la posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difcil o costosa reversibilidad.
En sentido parecido, el reciente auto del Tribunal Supremo, del 28 de abril de 2006, ya citado, dictado en el curso de la OPA de Gas Natural sobre ENDESA,25 en el que se declara lo siguiente:
Esta Sala, al examinar el alcance del artculo 130 de la nueva Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, ha sealado en reiteradas ocasiones autos de 2 de noviembre de 2002, de 29 de enero de 2002, 31
56.1 de la LOTC. La Sala que conozca de un recurso de amparo suspender, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecucin del acto de los poderes pblicos por razn del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecucin hubiere de ocasionar un perjuicio que hara perder al amparo su finalidad. 23 Vase Rodrguez Arana, J., La suspensin del acto administrativo en va de recurso, Montecorvo, 1986, p. 75; Betancor Rodrguez, A., El acto ejecutivo. Origen y formacin de una categora central del derecho administrativo, CEC, 1992, p. 213; Osorio Acosta, E., La suspensin jurisdiccional del acto administrativo, Marcial Pons, 1995, p. 19. 24 As lo expuse en mi trabajo La tutela cautelar..., cit., nota 15, pp. 609-612. 25 Vase nota 21.
22 Artculo
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de octubre de 2002, de 16 de mayo de 2003, entre otros, que el criterio elegido en dicho artculo para decidir sobre la suspensin cautelar del acto impugnado, es que su ejecucin pueda hacer perder su finalidad legtima al recurso, exigencia de aseguramiento del proceso que viene a representar lo que en la doctrina se ha denominado periculum in mora; esto es, que de ejecutarse el acto se crearan situaciones jurdicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios trminos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso.
As, pues, el presupuesto de adopcin de las medidas cautelares es el periculum in mora, el cual no se identifica, sin ms, con la duracin del proceso, pura y simple, sino con los perjuicios derivados de la ejecucin del acto y con la dificultad que para su reparacin implica la duracin del proceso. Adems, dicha dificultad, como acaba de verse, no se identifica con el concepto de irresarcibilidad, sino con el de irreparabilidad,26 nocin sta que slo puede ser precisada en cada caso concreto, mediante una ponderacin de todos los intereses en presencia, esto es, el perjuicio, cuya irreparabilidad se trata de evitar con la medida cautelar, de un lado, y el perjuicio que tambin podra ser irreparable que con la adopcin de la medida cautelar podra causarse al inters general o los intereses de terceros, de otro. As se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo, que, a este respecto, ha declarado:
La apreciacin de este requisito, segn se desprende de lo establecido en el prrafo inicial del artculo 130, ha de efectuarse mediante una adecuada ponderacin de los intereses en conflicto, de tal forma que cuando la sus irreparabilidad o dificultad en la reparacin del dao no es sinnimo de irresarcibilidad, sino de irreversibilidad. Lo que hace al dao de difcil o imposible reparacin es que no pueda restituirse el bien jurdico lesionado ntegramente, no que no pueda resarcirse con el pago de una cantidad. La administracin siempre podr pagar, pero reparar, segn doctrina reiterada del Tribunal Supremo, no es pagar o resarcir, sino dejar indemne. Por eso, hasta la propia exposicin de motivos de la Ley de 1956 especificaba que respecto a la dificultad de reparacin no cabe excluirla sin ms por la circunstancia que podra derivarse de que la ejecucin sea valorable econmicamente. Incluso en los casos en los que el dao causado es de naturaleza exclusivamente econmica, el Tribunal Supremo tiene dicho que la reparabilidad del dao no debe contemplarse exclusivamente desde la perspectiva de la Administracin a los efectos de devolver lo ya ingresado... sino tambin desde la vertiente del patrimonio del administrado que con esa ejecucin puede ponerse en situacin de inestabilidad tal que haga imposible su recuperacin... (STS del 6 de mayo de 1996).
26 La
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pensin cautelar sea la nica va para la efectividad de la futura sentencia estimatoria que pueda dictarse, los intereses pblicos a considerar en ese juicio de ponderacin debern ser muy relevantes, y la necesidad de la inmediata ejecucin del acto recurrido para atender tales intereses deber constar de manera inequvoca. El examen del periculum in mora y de la ponderacin de los intereses en conflicto, debe hacerse caso por caso, valorando las particulares circunstancias que presentan, teniendo en cuenta los factores que concurren, que pueden o no ser coincidentes con recursos precedentes, pese a que se desenvuelvan en los mismos sectores del ordenamiento jurdico (ATS del 28 de abril de 2006).
Por eso, nuestros tribunales admiten que pueda producirse un dao de imposible o difcil reparacin con la ejecucin de actos de contenido exclusivamente econmico. As, el Tribunal Supremo ha reconocido que procede acordar la suspensin cuando el pago inmediato de las cantidades reclamadas genere un riesgo para el normal desenvolvimiento econmico del recurrente (STS del 1o. de junio de 2000) y, de acuerdo con ello, ha procedido a suspender cautelarmente la ejecucin de actos administrativos que imponen el pago de una cantidad con base en el elevado importe de la misma.27 B. Las medidas de rgimen especial: fumus boni iuris Como ya he adelantado, un rgimen radicalmente distinto al que acaba de describirse, al menos en la letra de la Ley, es el que se ha establecido
ejemplo, en la STS del 1o. de junio de 1995, se suspendi una sancin de 45 millones de pesetas, impuesta a Telefnica, con base en la cuanta de la multa impuesta, que alcanza la nada desdeable suma de 4.000.000 Ptas; en la STS de 6 de octubre de 1998, se suspendi una liquidacin tributaria girada a Repsol, por importe de 350.560.482 ptas, por la misma razn. El Tribunal Superior de Justicia de Catalua, en su sentencia del 13 de septiembre de 2001, suspendi una sancin de 3.500.000 ptas, impuesta a Cortefiel, argumentando que se trataba de una sancin pecuniaria de elevado importe; el Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, por auto del 1 de julio de 2004, suspendi el acto administrativo que impona, a las entidades mercantiles Boliden Apirsa, Boliden AB y Boliden BV, la obligacin de pagar 89.867.545,56 euros, por entender que no cabe duda que la no suspensin, en atencin a la elevada cuanta reclamada ocasionara graves perjuicios a la actora, y que los perjuicios de la suspensin para el inters general quedan salvaguardado si se exige la prestacin de una caucin que garantice el cobro de las cantidades reclamadas....
27 Por
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para las medidas cautelares que se soliciten en recursos que tienen por objeto la inactividad administrativa o la va de hecho. Para estos casos, el artculo 136 de nuestra LJCA ha dispuesto que la regla general sea la adopcin de la medida cautelar (... se adoptar salvo que...); el presupuesto o condicin para que dicha regla se aplique es, simplemente, el que se den los supuestos definidos en los artculos 29 y 30 (En los supuestos de los artculos 29 y 30...), y la excepcin al otorgamiento de las medidas el que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artculos, o que la medida ocasione una perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. Adems de ello, la Ley permite que en estos casos, y solamente en ellos, la tutela cautelar pueda solicitarse antes de la interposicin del recurso. Como puede observarse, el mecanismo que consagra el artculo 136 es completamente distinto al establecido por el artculo 129, y no slo porque en aqul la adopcin de las medidas cautelares sea la regla y en ste la excepcin; o porque los supuestos contemplados en el primero sean susceptibles de tutela cautelar antes de la interposicin del recurso, mientras los que recoge el segundo de los preceptos citados no; sino tambin, y sobre todo, porque el presupuesto de la adopcin de las medidas cautelares del artculo 136 de la Ley es el fumus boni iuris, mientras que el de las medidas cautelares del artculo 129 es, como hemos visto, el periculum in mora. De lo dicho se desprende, pues, que la lgica a la que responde la adopcin de medidas cautelares en el rgimen general aseguramiento de la efectividad de la sentencia evitando que la ejecutividad pueda hacer perder al recurso su finalidad se rompe en el rgimen especial previsto para la inactividad y la va de hecho, donde ya no es preciso que las medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia, sino que bastar, simplemente, con que se den los supuestos descritos en los artculos 29 y 30, que, por lo dems, se entender que se dan siempre salvo que se aprecie con evidencia lo contrario. En definitiva, lo que vendra a suceder en los casos de inactividad y va de hecho es que el legislador considera que la ilegalidad en la que supuestamente ha incurrido la administracin es de tal calibre que no merece la prerrogativa de la ejecutividad, y, en consecuencia, establece para ellos un rgimen especial consistente en permitir, en un caso, el cese inmediato de la actuacin administrativa (va de hecho), y, en el otro, que se le impon-
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ga a la administracin la realizacin de las conductas que sta se niega a llevar a cabo (inactividad administrativa). Las medidas cautelares de rgimen especial se configuran, pues, en esta Ley no como una excepcin o lmite al principio de ejecutividad, sino como una inversin total de dicho principio. En mi opinin, la nica manera de considerar que el rgimen establecido en el artculo 136 de la Ley no es la regulacin propia y especfica de una especie de interdicto administrativo al que impropiamente se ha denominado medidas cautelares, sino que, realmente, dichas medidas son tutela cautelar, y, por tanto, forman parte del derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva, protegido con el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, es interpretar que, en los supuestos definidos en los artculos 29 y 39, la ilegalidad administrativa es de tal entidad que en estos casos s puede decirse que la necesidad de acudir al proceso para reaccionar frente a ella es, por s misma, una carga lo suficientemente pesada e injusta como para hacerlo de entrada intil. Sin embargo, frente a un razonamiento como ste, podran hacerse varias objeciones. En primer lugar, que el argumento de la gravedad de la infraccin del ordenamiento jurdico puede valer para los casos de va de hecho, pero no est tan claro que pueda aplicarse a los diversos supuestos que integran la inactividad administrativa. En segundo lugar, que si es la gravedad de la infraccin lo que determina este rgimen jurdico especial de tutela cautelar, es obvio que el mismo tendra que extenderse a todos los supuestos de nulidad de pleno derecho, y, por tanto, a los recursos contra actos y reglamentos que se fundamenten en dichos vicios. Y en tercer y ltimo lugar, que no se entiende bien por qu los supuestos en los que aparentemente se dan las situaciones descritas en los artculos 29 y 30 han de tener un rgimen ms favorable de tutela cautelar que aquellos en los que no dndose estas circunstancias, la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin general produce, sin embargo, daos de imposible o difcil reparacin que van a privar irremediablemente de su efectividad a la tutela judicial. Dicho todo ello, pienso que hubiese sido ms oportuno establecer un rgimen jurdico nico y comn para todas las medidas cautelares, y dejar en manos de los rganos judiciales la tarea de establecer las diferencias que las circunstancias singulares del recurso reclamen en cada caso.
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3. La ponderacin circunstanciada de todos los intereses enfrentados en el proceso El artculo 130 reitera en dos ocasiones la necesidad de ponderar circunstanciadamente es decir, con toda menudencia, sin omitir circunstancia o particularidad28 todos los intereses en conflicto. En mi opinin, es tan obvio que el juicio cautelar no puede ser sino el resultado de la valoracin de todos los intereses en presencia, que la regla que establece este precepto es especialmente oportuna. El juicio cautelar es un juicio necesariamente ponderativo, que est llamado a alcanzar un difcil equilibrio entre los intereses en conflicto, en el que necesariamente tendr que calibrarse si otros intereses distintos de los del recurrente que solicita la tutela cautelar, pero igualmente dignos de proteccin, pueden sufrir, como consecuencia de la adopcin de la medida, un dao de las mismas caractersticas del que con la medida se trata de evitar, es decir, de difcil o imposible reparacin. El alcance que deba darse a esos otros intereses en relacin con el que defiende la parte que solicita la medida cautelar no puede definirse a priori ni en el sentido de que tengan que prevalecer sobre la medida cautelar solicitada ni tampoco en el sentido de que tengan que ceder, pero lo que no cabe, en ningn caso, es prescindir de su toma en consideracin. De los artculos 130 y 136.1 de la Ley se desprende que, aunque procediese la adopcin de la medida cautelar solicitada, la medida puede denegarse si de la misma se deriva perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. As lo ha interpretado el Tribunal Supremo, que a este respecto ha manifestado que cabe denegar la medida cautelar cuando existan intereses pblicos relevantes, aun en el caso de que la ejecucin del acto pudiera hacer perder al recurso su finalidad legtima (ATS del 17 de febrero de 2003). La trascendencia de esta norma en virtud de la cual, aunque se demuestre que la medida cautelar solicitada es necesaria para evitar que el recurso pierda su finalidad (artculo 130) o que, aparentemente, existe va de hecho o inactividad administrativa (artculo 136), la tutela cautelar puede ser denegada hubiera exigido, en mi opinin, hablar de daos graves para los intereses generales o de terceros, y no simplemente de perturbacin. Ahora bien, no dice, sin embargo, la Ley que cuando se
28 As
define el trmino el Diccionario de la lengua espaola.
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den estas circunstancias haya que denegar la medida, sino simplemente que podr denegarse. As pues, una perturbacin grave, y no de cualquier naturaleza o intensidad, de los intereses generales o de terceros no tiene por qu impedir que se adopte una medida cautelar que resulta necesaria para evitar que un recurso pierda su finalidad, pero no puede descartarse que as sea, segn las circunstancias del caso concreto. De la misma manera que tampoco hay que descartar que la valoracin del inters general pueda jugar, incluso, en favor de la adopcin de la medida cautelar solicitada.29 Tambin en lo que respecta a la definicin de los intereses que deben prevalecer en la adopcin de las medidas cautelares, la rigidez es enemiga de la tutela cautelar y la flexibilidad su mejor aliada. Por eso, como ha manifestado tantas veces el Tribunal Supremo: hay que atenerse a la singularidad de cada caso debatido, lo que implica, desde luego, un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmticas y con criterios rgidos o uniformes.30 El mismo criterio de flexibilidad ha llevado igualmente al Tribunal Supremo a relativizar el significado mismo del periculum in mora, como pone de manifiesto la regla acuada por la jurisprudencia, segn la cual: cuando las exigencias de ejecucin que el inters pblico presente sean tenues bastarn perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensin. Por el contrario cuando aqullas exigencias sean de gran intensidad slo perjuicios de muy elevada consideracin podrn determinar la suspensin.31
29 Un buen ejemplo de ello es el auto del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 3 de enero de 1992, que suspendi la denegacin de la renovacin de un concierto educativo, argumentando, entre otras cosas, que el inters general demanda el mantenimiento del concierto... por cuanto hay palmariamente un inters general en la existencia de plazas escolares subvencionadas.... Sobre este auto y, en general, sobre la cuestin de la ponderacin puede verse mi trabajo El derecho a la tutela judicial efectiva como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales, cit, nota 15, pp. 177 y 178. Una resolucin por la que se ha adoptado un tipo de medida similar a la del auto del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, y que tambin invoca el inters general, es el auto del TSJ de Aragn, del 26 de febrero de 1998, comentado por O. Herriz Serrano (El paso firme dado por el Tribunal Superior de Justicia de Aragn en el duro batallar por la tutela cautelar: la aplicacin de la tcnica francesa del rfr provisin, RAP, 147). 30 Vase por todos el ATS del 12 de febrero de 1992. 31 ATS del 12 de febrero de 1992; tambin en los AATS del 21 de enero de 1997, del 3 de junio de 1997, del 25 de noviembre de 1996, del 11 de octubre de 1995, del 10 de septiembre de 1992, del 23 de mayo de 1995, del 22 de diciembre, del 13 de octubre, del 3 de enero de 1989, y del 21 de marzo de 1988.
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Ahora bien, el carcter ponderativo que define la naturaleza de la decisin cautelar no puede agotarse en la necesidad de valorar de forma circunstanciada todos los intereses en conflicto, sino que implica tambin, en mi opinin, la necesidad de que junto al periculum in mora, presupuesto bsico de la adopcin de medidas cautelares, el rgano judicial tenga en cuenta las posibilidades de que la sentencia pueda ser favorable a las pretensiones de quien las solicita, o, lo que es lo mismo, la apariencia de buen derecho de quien solicita la medida cautelar. Sorprende, por ello, que el artculo 130 de Ley, que es el precepto que define los presupuestos de la adopcin de las medidas cautelares, haya omitido toda referencia al fumus boni iuris, porque si bien es cierto que la apariencia de buen derecho no debe ser, por s sola, la causa determinante de la adopcin de medidas cautelares, no lo es menos que es un criterio ms, y muy importante, a tener en cuenta por el rgano judicial para fundamentar su decisin. La apariencia de buen derecho no debe ser, en mi opinin, la causa determinante de la adopcin de las medidas cautelares, por la sencilla razn de que la tutela cautelar es un instrumento de la efectividad de la tutela judicial, lo que significa que su adopcin se justifica cuando es necesario preservar la efectividad frente al peligro que para la misma puede implicar la demora del proceso, y no porque aparentemente se litigue con razn. Nuestros tribunales, en general, se han mostrado contrarios a adoptar medidas cautelares con base en la apariencia de buen derecho, por entender que ello implica siempre una invitacin, ms o menos velada, a entrar en el fondo del asunto, lo cual resulta incompatible con el derecho fundamental al proceso con las debidas garantas de contradic cin y prueba.32 En efecto, el Tribunal Supremo, adems de calificar de presupuesto indispensable y de requisito fundamental y bsico para otorgar la me dida cautelar que la ejecucin hubiera de causar daos de difcil o imposible reparacin,33 ha declarado que la existencia de un fumus boni iuris no puede ser por s sola causa determinante de la suspensin de los actos administrativos recurridos, sino criterio complementario con el principal de la existencia de daos y perjuicios de imposible o difcil reparacin.34
32 STS
del 20 de abril de 1995, y AATS del 6, 16 y 27 de junio de 1997. del 6, 16 y 27 de junio de 1997 y del 17 de marzo de 1995. 34 ATS del 17 de marzo de 1995.
33 AATS
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Por eso ha reclamado para la aplicacin de la doctrina de la apariencia de buen derecho prudencia, ponderacin y mesura,35 y, ms concretamente, ha declarado que la apariencia de buen derecho, por s sola, nicamente puede fundamentar la adopcin de la medida cautelar en dos supuestos, que el Tribunal considera contados y excepcionales:36 cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin de carcter general declarada previamente nula de pleno derecho o cuando el acto impugnado es idntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no como tiene dicho al predicarse la nulidad o anulabilidad de una acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoracin y decisin en el proceso principal.37 Ahora bien, una cosa es que el fumus boni iuris no constituya, salvo en los supuestos que acaban de indicarse, el presupuesto determinante de la adopcin de una medida cautelar, y otra muy distinta es que no haya de ser tomado en consideracin por el rgano judicial. Siendo cierto, como ha manifestado el Tribunal Supremo, que la institucin cautelar no tiene por finalidad propia y directa la de tutelar provisionalmente la posicin jurdica de la parte que aparentemente litiga con razn, sino preservar el derecho a la tutela judicial efectiva la final del proceso,38 no lo es menos que el fumus boni iuris es tambin un elemento caracterstico de la tutela cautelar que est en su propia definicin. En efecto, si la medida cautelar se otorga porque el recurrente acredita la existencia de un dao irreparable en sus derechos o intereses legtimos es porque, en principio, y aunque slo sea aparentemente, el solicitante de la medida cautelar es titular de esos derechos o intereses legtimos. Adems, como ya he dicho,
35 SSTS del 20 de abril de 1995, de 20 de abril de 1995, de 12 de febrero de 1996, de 14 de mayo de 1996, y ATS del 13 de marzo de 1995. 36 En el ATS del 8 de noviembre de 1994, por el que se suspende una sancin que haba sido impuesta al amparo de un Reglamento anulado por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, se afirma que es este uno de los contados y excepcionales casos en que el llamado fumus boni iuris, de ardua y cuestionable aplicacin en trminos generales, ha de tener entrada por la va excepcional de una razonable presuncin del resultado del proceso, lo que en cualquier caso hacemos sin prejuzgar la solucin definitiva de ste, que no nos es dado, formal y terminantemente, anticipar. 37 STS del 12 de febrero de 1996; AATS del 18 de octubre de 1996, del 13 de marzo de 1995, del 9 de mayo de 1995, y de noviembre de 1995. 38 SSTS del 17 de junio de 1997, del 1 de diciembre de 1997, y AATS del 16 de junio de 1997, y del 8 de julio de 1997.
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la definicin misma del periculum in mora est en relacin de dependencia con el fumus boni iuris, ya que el dao derivado de la ejecutividad del acto administrativo ser mayor y menor, por tanto, el deber jurdico de soportarlo cuanto mayor sea la apariencia de buen derecho. 39 Por todo lo dicho, en mi opinin, el fumus boni iuris debera haber sido mencionado explcitamente por el artculo 130, al definir los presupues tos de la adopcin de las medidas cautelares, ya que es un criterio que no puede marginarse en la toma de una decisin tan difcil de adoptar, como es la de las medidas cautelares, en la que todos los criterios y elementos de juicio son pocos para dictar una resolucin acertada. Una vez ms la flexibilidad reclama que el criterio de la apariencia de buen derecho sea tomado tambin en cuenta para adoptar las decisiones en materia de tutela cautelar, y de la misma forma que la intensidad con la que el inters general reclama la ejecucin de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe tambin tomarse en consideracin para determinar la medida del dao que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada. Por ltimo, la cuestin de qu inters deba prevalecer en cada caso concreto, como ya se ha dicho, no puede resolverse a priori, pero s cabe hacer algunas consideraciones generales al respecto. En primer lugar, en los supuestos en los que concurran el periculum in mora y el fumus boni iuris y, por tanto, la medida cautelar sea necesaria para evitar la frustracin del derecho a obtener tutela judicial efectiva de quien, en principio, parece tener razn, un inters general o de terceros capaz de justificar la denegacin de la tutela cautelar slo ser aquel que pueda compararse
39 A este respecto, me parecen muy acertadas y expresivas las palabras del magistrado, y presidente de la Sala Tercera de nuestro Tribunal Supremo, R. Trillo Torres, en su voto particular al ya citado ATS del 28 de abril de 2006. Tras enunciar los supuestos en los que, segn la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el fumus puede constituir el fundamento de adopcin de las medidas cautelares, el magistrado discrepante afirma que en los dems casos, la invocacin de la apariencia de buen derecho reviste una utilidad u operatividad prctica ms modesta, que pudiramos llamar de segundo grado, orientada a iluminar y sostener el juicio valorativo sobre los intereses en conflicto, pues no hay duda de que la apreciacin del periculum in mora se puede hacer con mayor fundamento cuando se aprecia insistimos, de forma indiciaria y provisional que la accin ejercitada no parece infundada ni endeble.
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en pie de igualdad con el derecho fundamental a obtener tutela judicial efectiva, y, por tanto, aquel que se identifique con derechos y valores constitucionales, como podran ser la salud, la seguridad, la educacin, etctera. En segundo lugar, y por lo que respecta a los intereses de terceros, equiparados por los artculos 130.2 y 136.1 de la Ley a los intereses generales a efectos de denegar la tutela cautelar, entiendo que si los terceros no son parte en el proceso, para que el perjuicio grave a sus derechos pueda impedir el otorgamiento de las medidas cautelares tendra que tratarse de derechos que, por su entidad, fuesen equiparables a intereses generales o de la colectividad, ya que, de no ser as, difcilmente podran oponerse al derecho a la tutela judicial efectiva de quien solicita la tutela cautelar derechos o intereses individuales de terceros que no son parte en el proceso. 4. Aspectos procedimentales de la tutela cautelar A diferencia de lo que ocurre en el recurso administrativo, donde la suspensin puede acordarse de oficio o a instancia de parte (artculo 111.2, LRJPAC), en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares slo se adoptan a instancia de parte (artculo 129.1, LJCA), lo cual significa, en mi opinin, que la modificacin o revocacin de las mismas, basada en el cambio de las circunstancias existentes en el momento de su adopcin (artculo 132.1, LJCA), tampoco podr producirse de oficio, sino que deber ser solicitada por el interesado. Por lo que se refiere al cundo han de solicitarse las medidas cautelares, la Ley contiene diversas previsiones al respecto. En primer lugar, y con carcter general, establece que podrn solicitarse en cualquier estado del proceso (artculo 129.1), lo que claramente implica que han de adoptase dentro del mismo. Esta regla se completa con lo dispuesto en el artculo 128.3, que prev que en caso de urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrn solicitar al rgano jurisdiccional que habilite los das inhbiles en el incidente de medidas cautelares. La primera excepcin a la regla general del artculo 129.1 se encuentra, como ya hemos dicho, en el apartado 2o. del mismo precepto, que en caso de recursos contra reglamentos obliga a solicitar la suspensin en el escrito de interposicin o en el de demanda. La segunda excepcin, sin duda de mayor calado, es la que establece el artculo 136.2 en
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relacin con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares antes de la interposicin del recurso. En relacin con la posibilidad de solicitar tutela cautelar antes de la interposicin del recurso, que supone una novedad absoluta en la regulacin de las medidas cautelares, es de lamentar que la Ley la haya previsto exclusivamente para los supuestos de va de hecho e inactividad administrativa. No se entiende por qu pueden solicitarse medidas cautelares antes del proceso solamente en el caso de las medidas de rgimen especial cuando son, precisamente, las de rgimen general las que, al funda mentarse en la necesidad de evitar el peligro que corre la efectividad de la sentencia, pueden precisar la inmediata intervencin de los rganos judiciales. Por otro lado, el hecho de que las medidas cautelares de rgimen especial se adopten en funcin de la apariencia de buen derecho va a exi gir que quien las solicita antes de la interposicin del recurso presente, en el momento mismo de la solicitud, una argumentacin lo suficientemente slida como para demostrar que se dan los supuestos de inactividad o va de hecho, argumentacin que, por versar sobre el fondo del asunto, no podr diferir mucho de la que en un momento posterior acabe desarrollndose en la demanda. En relacin con las medidas cautelares solicitadas antes de la interposicin del recurso, hay que tener en cuenta que Espaa ha sido condenada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (sentencia del 19 de mayo de 2003), por incumplimiento de la Directiva Comunitaria 89/665, sobre contratacin pblica, debido a que nuestra legislacin no prev la posibilidad de solicitar, con carcter general, medidas cautelares antes de la interposicin de un recurso. Como consecuencia de dicha condena, el legislador espaol reform nuestra ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (Real Decreto Legislativo 2/2000) y hoy, en el artculo 60 bis de dicha Ley se prev la posibilidad de que en materia de contratacin pblica, los interesados puedan solicitar medidas cautelares con independencia de la interposicin previa de un recurso. Por lo que se refiere a la tramitacin propiamente dicha de la solicitud de medidas cautelares, el incidente cautelar se sustanciar en pieza separada,40 y con audiencia de la parte contraria. Lo ms importante y novedoso de la Ley en este sentido es la regulacin de dos supuestos de
40 Segn el artculo 137 de la Ley Todas las cuestiones incidentales que se susciten en el proceso, se sustanciarn en pieza separada y sin suspender el curso de los autos.
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adopcin de medidas cautelares inaudita parte,41 conocidas como cautelarsimas o provisionalsimas.42 En los casos en los que se adopte la medida cautelar inaudita parte, en la misma resolucin en la que se otorgan las medidas un auto contra el que no cabr recurso alguno (artculo 135) se convocar a las partes a una comparecencia, que habr de celebrase dentro de los tres das siguientes, y en la que se alegar y, finalmente, se decidir sobre el levantamiento, mantenimiento o modificacin de las medidas adoptadas. Esta resolucin, a diferencia de lo que ocurre con la primera, s es recurrible, segn las reglas generales. En el caso de las medidas preprocesales, esto es, las que se solicitan y adoptan antes, incluso, de la interposicin del recurso, y que, como ya ha quedado dicho, con la excepcin del mbito de los contratos pblicos,
en cuenta la STC 14/1992, del 10 de febrero, en la que el Tribunal Consti tucional declar que el hecho de que el embargo preventivo sea decretado inaudita parte debitoris no puede merecer reparo de inconstitucionalidad, pues en s misma considerada la orden de embargo no es ms que una medida cautelar, cuya emisin no requiere una plena certeza del derecho provisionalmente protegido, ni es forzoso tampoco que se oiga con antelacin a quien la sufre... Es ms: la audiencia previa del afectado podra perjudicar en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar.... 42 Dos ejemplos recientes e interesantes de medidas cautelarsimas son los autos de la Audiencia Nacional, del 20 de enero de 2006, y del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, del 30 de enero de 2006. En el auto de la Audiencia Nacional, dictado en un recurso entre dos Administraciones pblicas el Ayuntamiento de Salamanca y el Ministerio de Cultura, en el que el primero impugnaba la Orden de la Ministra de Cultura mediante la que se ordenaba la salida de determinados documentos del Archivo General de la Guerra civil espaola, situado en Salamanca, con destino a Catalua, se apreci la especial urgencia, debido a que los documentos ya haban salido de Salamanca en direccin a Barcelona y se encontraban a medio camino entre ambas ciudades. Como medida cautelarsima, la Audiencia acord la inmovilizacin de las 507 cajas del archivo, las cuales, en tanto se celebraba la comparecencia, prevista para estos casos, quedaron depositadas en Madrid. Una vez celebrada la comparecencia, y, por tanto, ya con audiencia de las dos partes enfrentadas en el proceso, la Audiencia, por auto del 26 de enero de 2006, resolvi alzar y dejar sin efecto la medida cautelarsima adoptada en el auto anterior. En el segundo de los ejemplos que hemos enunciado, el Juzgado Central, por auto del 30 de enero de 2006, acord la suspensin del Acuerdo del Comit de Competicin de la Real Federacin Espaola de Ftbol, por el que se acordaba la continuacin, a puerta cerrada, de un partido de la Copa de S. M. el Rey entre el Valencia y el Deportivo, celebrado el 25 de enero y que fue suspendido en el minuto 44, as como del Acuerdo que decida la continuacin del partido el 1o. de febrero a las 22 horas. En el auto se convocaba a las partes a una comparecencia el da siguiente, 31 de enero, a las 12,45, y, una vez celebrada, ese mismo da, el Juzgado dict otro auto, por el que acord el levantamiento de la medida cautelarsima previamente adoptada inaudita parte.
41 Tngase
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slo estn previstas para la va de hecho y la inactividad, el artculo 136.2 prev que si no se interpone el recurso en el plazo de diez das contados desde la notificacin del auto de cautelarsimas, la medida acordada quedar automticamente sin efecto, y el solicitante deber indemnizar los daos y perjuicios que la medida cautelar haya causado. 5. Eficacia y ejecutividad de las medidas cautelares adoptadas Una cuestin tremendamente importante y difcil, que la Ley no ha querido afrontar en todo su alcance, es la relativa a determinar: des de cundo y hasta cundo despliegan sus efectos las medidas cautelares adoptadas? La respuesta a esta pregunta es aparentemente sencilla: la medida cautelar es eficaz desde el momento en que se otorga, y si se trata de uno de esos casos en los que el rgano judicial ha adoptado alguna medida de contracautela, entonces, como dice el artculo 133.2, la medida cautelar acordada no se llevar a efecto hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas. Pero lo que la Ley no se ha planteado y, por tanto, tampoco ha resuelto, es la trascendental cuestin de si la solicitud de la tutela cautelar produce por s misma algn efecto sobre la ejecutivi dad del acto impugnado.43 La cuestin, sin embargo, parece estar resuelta desde hace tiempo en la jurisprudencia, adems, en sentido afirmativo, lo que hace todava ms incomprensible el silencio del legislador en este punto. En efecto, ya en 1990 la Audiencia Nacional haba manifestado, en un importante auto, que si el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface segn doctrina del Tribunal Constitucional facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de los rganos judiciales, es evidente que si la administracin ejecuta su acto mientras stos estn decidiendo sobre la cuestin, estar violando (y este Tribunal tambin si no lo evita) el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora.44
Grupo Parlamentario Cataln ( CiU ) propuso aadir al texto del que entonces era el artculo 125.2 lo siguiente: Dicha solicitud suspender la ejecucin mientras no exista resolucin sobre la misma (enmienda nm. 247, BOCG, nm. 70-8, del 24 de noviembre de 1997, p.120 ). 44 Sobre esta cuestin en general y sobre el auto de referencia en particular puede verse mi libro La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, cit., nota 15, pp. 140 y 141 y 162-164.
43 El
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Aos ms tarde, el Tribunal Constitucional ha venido a decir sustancialmente lo mismo en su sentencia 78/1996, del 20 de mayo, por la que estim el recurso de amparo interpuesto contra una resolucin que ordenaba ejecutar una sancin, a pesar de que la misma estaba recurrida en va administrativa y solicitada su suspensin. El Tribunal, despus de reiterar su doctrina sobre tutela cautelar en materia administrativa, concluye:
El derecho a la tutela se extiende a la pretensin de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos que, si formulada en el procedimiento administrativo, debe permitir la impugnacin jurisdiccional de su denegacin, y si se ejercit en el proceso debe dar lugar en el mismo a la correspondiente revisin especfica. El derecho a la tutela se satisface, pues, facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisin de un Tribunal y que ste, con la informacin y contradiccin que resulte menester, resuelva sobre la suspensin (STC 66/1984). Si, pues, hemos declarado que la tutela se satisface as, es lgico entender que mientras se toma aquella decisin no pueda impedirse ejecutando el acto, con lo cual la administracin se habra convertido en juez. Los obstculos insalvables a esta fiscalizacin lesionan, por tanto, el derecho a la tutela judicial efectiva.
La conclusin del Tribunal Constitucional, sentada en relacin con la ejecucin de una sancin no firme, pero necesariamente de aplicacin general a cualquier acto, dada la argumentacin en la que se apoya, no puede ser ms coherente con su propia doctrina sobre la tutela cautelar. Efectivamente, si el artculo 24 de la CE exige que la ejecutividad de la actividad administrativa pueda someterse a una decisin judicial, para evitar que el tiempo que dura el proceso acabe privndolo de su utilidad, es evidente que mientras que se toma esa decisin, la administracin no puede ejecutar su acto, porque si as lo hiciese sera ella y no el juez quien decidira sobre dicha ejecutividad, con lo cual no slo estara vulnerando el artculo 24.1 de la CE, sino tambin el 117.3 de la CE, que establece que la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales.45 No obstante, la STC 78/1996, despus de decir que la administracin no puede ejecutando su acto impedir que los tribunales resuelvan sobre la ejecucin que un da puede ser sometida a su control, aade que los obstculos insalvables a esta fiscalizacin lesionan, por tanto, el derecho a
45 Vase
ibidem, pp. 123 y 162.
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la tutela judicial. Podra pensarse que con esta afirmacin el Tribunal est exigiendo que para que pueda decirse que hay lesin constitucional ha de darse una suerte de irreversibilidad en lo ya ejecutado por la administracin (... obstculos insalvables...). No creo, sin embargo, que pueda atribuirse este significado a la expresin en cuestin, ya que el Tribunal no dice que la lesin, por la que otorg el amparo, se produjera por haber hecho perder a la tutela judicial su efectividad, como consecuencia de haberse causado unos concretos daos, de difcil o imposible reparacin, sino por haber impedido, en abstracto, la revisin jurisdiccional de la ejecutividad de un acto administrativo. Ello queda suficientemente claro, en mi opinin, en el siguiente pronunciamiento de la sentencia:
La cuestin radica, pues, precisamente en que se ordenase ejecutar la sancin sin esperar a su firmeza y aun sin haber resuelto ni el recurso de reposicin ni la solicitud de suspensin. ...Y aunque tambin es cierto que, en el proceso de impugnacin del acto sancionador... podra obtenerse no slo una resolucin de fondo sobre su legalidad sino, eventualmente, un Acuerdo de suspensin, ste sera evidentemente tardo y entre tanto se habra consumado la indefensin del sancionado en cuanto a su solicitud de suspensin del acto que no hubiera podido ser ya revisada por el Tribunal competente. Ello lesiona, de modo evidente, el artculo 24.1 CE al impedir el acceso de dicha peticin al juez y, en consecuencia, hace que proceda la estimacin del amparo.
De lo dicho se desprende, pues, que lo que lesiona el artculo 24.1, de la CE es el hecho de que la administracin ejecute el acto, una vez que se ha recurrido y solicitado frente al mismo la tutela cautelar, pues es obvio que, en relacin con la parte que haya sido ejecutada por la administracin, nunca podr ya resolver, y ejecutar lo resuelto, un rgano judicial. Dicho lo cual, la conclusin es evidente: la solicitud de tutela cautelar en va administrativa o judicial suspende automticamente la ejecutividad del acto administrativo.46 Si todo lo dicho hasta aqu concierne al desde cundo empieza a surtir efecto la medida cautelar?, se trata ahora de preguntarnos por el hasta
una reflexin ms profundada sobre los problemas que plantea este criterio jurisprudencial me remito a mis trabajos, ya citados, La tutela cautelar..., cit., nota 15, pp. 629 y 630, y Los criterios de adopcin de las medidas cautelares, cit., nota 10, pp. 30-34.
46 Para
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cundo? Tras una modificacin introducida en el Senado,47 el artculo 132.1 de la Ley establece que las medidas cautelares estarn en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que ste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. Es lgico que as sea, ya que su naturaleza instrumental respecto de la decisin final y definitiva determina que la vida de la medida cautelar siga la suerte de la pretensin principal. Esto es tambin lo que explica que las medidas cautelares estn sujetas a la regla rebus sic stantibus, en virtud de la cual la medida adoptada puede y debe modificarse al ritmo de los cambios operados en las circunstancias que justificaron su otorgamiento. De acuerdo con ello, la Ley ha previsto que las medidas cautelares podrn ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado (artculo 132.1), prohibiendo expresamente y en un sentido radicalmente opuesto a lo que deca el Proyecto de ley del Gobierno en este punto48 que las medidas se modifiquen o revoquen en razn de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto del anlisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y, tampoco, en razn de la modificacin de los criterios de valoracin que el Juez o Tribunal aplic a los hechos al decidir el incidente cautelar (artculo 132.2). As, pues, una vez agotadas las posibilidades de recurrir contra los autos que resuelvan la solicitud de tutela cautelar, cabe la modificacin o revocacin de lo que en ellos se haya decido, en cualquier sentido; esto es, tanto si se han adoptado las medidas como si se han denegado. Ahora bien, esa modificacin no puede venir determinada por un cambio en la apreciacin del rgano judicial, ya que una vez que la resolucin cautelar no es susceptible de recurso, la decisin es definitiva,
47 En el texto aprobado por el Pleno del Congreso se deca que las medidas cautelares estarn en vigor hasta que termine la instancia procesal en la que se hayan acordado ( BOCG nm. 70-12, de 8 de abril de 1998, p. 290). El texto finalmente aprobado es fruto de una enmienda del Grupo Popular con la que se pretenda evitar que las partes se viesen obligadas a tramitar incidente de medidas cautelares en cada instancia procesal (BOCG, nm. 77, del 6 de junio de 1998, pp. 91 y 92 ). 48 Estrechamente vinculado, en mi opinin, a la concepcin de la tutela cautelar basada en la apariencia de buen derecho que estableca el Proyecto de Ley, su artculo. 124.4 deca que las medidas cautelares podrn ser modificadas o revocadas motivadamente como consecuencia de una nueva apreciacin del juez o tribunal o en virtud de nuevas circunstancias alegadas por las partes.
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en el sentido de que ya no son revisables la apreciacin y ponderacin que el rgano judicial hizo en su da de los presupuestos existentes, lo que no impide que la resolucin se modifique como consecuencia de un cambio operado en las circunstancias que determinaron esa resolucin.49 Y es que el juicio cautelar, como advirtiera Calamandrei, es la comprobacin definitiva de la existencia de las condiciones necesarias y suficientes para obtener la constitucin ope iudicis de una relacin jurdica a trmino, destinada a tener eficacia, rebus sic stantibus, hasta el pronunciamiento del fallo principal.50 Para terminar, y por lo que respecta a la ejecucin de las medidas cautelares, la Ley ha previsto que se le aplique el sistema de garantas establecido para la ejecucin de sentencias,51 ponindose as de manifiesto que existe un derecho a obtener la ejecucin en sus propios trminos de los autos que acuerden medidas cautelares. Ello significa, por ejemplo, que sern nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a las resoluciones que acuerden medidas cautelares, que se dicten para eludir su cumplimiento (artculo 103.4 LJCA); o que los rganos judiciales podrn acordar la ejecucin subsidiaria de una medida cautelar positiva (artculo, 108.1.b) o imponer multas coercitivas (artculo, 112.a), etctera. De nada servira el sistema de tutela cautelar si el cumplimiento de las medidas cautelares adoptadas por los rganos judiciales no pudiera imponerse forzosamente a quien resulta obligado a ello, y por eso hay que entender que el derecho a la ejecucin de las medidas cautelares que, obviamente, es inherente al derecho a obtenerla incluye el derecho a solicitar del rgano judicial su ejecucin forzosa, promovindose el correspondiente incidente de ejecucin de la medida cautelar.52 Por consimi trabajo La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, cit., nota 15, pp. 61-63. 50 Calamandrei, P., op, cit., nota 2, p. 86. 51 Segn el artculo 134.1. El auto que acuerde la medida se comunicar al rgano administrativo correspondiente, el cual dispondr su inmediato cumplimiento, siendo de aplicacin lo dispuesto en el captulo IV del Ttulo IV, salvo el artculo 104.2. 52 A este respecto son ilustrativos los autos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, del 25 de enero de 1992 y del 2 de marzo de 1991, dictados en un incidente de ejecucin de medidas cautelares. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (seccin 4a.) dict auto, del 15 de diciembre de 1990, por el que se suspendi la decisin de la Jefatura de Estudios del Centro de Estudios Judiciales por la que se obligaba a optar entre el curso de jueces o el de fiscales a quienes hubieran aprobado las dos oposiciones de ingreso en el Centro para el posterior acceso a la carrera judicial y fiscal. Los recu 49 Vase
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guiente, cuando el artculo 134.1 dice que al cumplimiento de la medida cautelar le sern de aplicacin todos los preceptos que regulan la ejecucin de sentencias salvo el artculo 104.2, hay que interpretar que lo que est declarando inaplicable a la ejecucin de las medidas cautelares no es la posibilidad de instar su ejecucin forzosa, sino la parte de ese precepto que establece plazos para el cumplimiento voluntario y la ejecucin forzosa de las sentencias, ya que, en el caso de los autos de medidas cautelares, el cumplimiento ha de ser inmediato. Aparte de que, como ya se ha dicho, el derecho fundamental a obtener medidas cautelares no sera nada sin el derecho, tambin fundamental, a obtener su ejecucin, carecera por completo de sentido aplicar a las resoluciones cautelares todo el sistema de garantas de la ejecucin de sentencias y negar, sin embargo, la posibilidad de pedir que ese sistema se ponga en marcha que es, en definitiva, lo que significa instar la ejecucin forzosa de dicha resolucin. Interpretado en estos trminos el artculo 134.1 de la Ley, habra que concluir que quien obtiene una medida cautelar tiene derecho a solicitar su ejecucin forzosa cuando sea firme, y su ejecucin provisional cuando no lo sea, al margen de que, a su vez, frente a su ejecucin provisional quepa adoptar las medidas que fuesen necesarias para evitar o paliar los perjuicios que de dicha ejecucin pudieran derivarse (artculos 84 y 91, LJCA). Como puede verse, el estudio de los problemas que suscita la ejecucin de los autos de medidas cautelares nos llevara muy lejos, ya que se trata de una cuestin interdependiente de dos grandes cuestiones,
rrentes plantearon un incidente de ejecucin denunciando la ejecucin fraudulenta del Auto de suspensin por parte del Centro que haba establecido horarios en los que las clases de los dos cursos eran plenamente coincidentes. Por auto del 25 de enero de 1991 el Tribunal resolvi requerir al Centro de Estudios Judiciales adopte todas las medidas para la ejecucin del auto de suspensin, con abstencin de aqullas que puedan dificultar o agravar su cumplimiento. Los actores volvieron a plantear incidente de ejecucin frente a la propuesta de nombramiento de los alumnos que haban superado el curso y los que por el nmero de inasistencias no lo haban superado. El Tribunal volvi a dictar otro auto, del 2 de marzo de 1991, suspendiendo la propuesta de nombramiento con condena en costas al Centro. Entre otras cosas, en dichos autos se afirma que la suspensin de un acto conlleva la ineficacia de los actos dictados en su desarrollo; que la medida cautelar despliega sus efectos mientras dura el proceso, y que hasta que no haya sentencia la administracin debe abstenerse de realizar actos contrarios a la suspensin adoptada; y, por ltimo, que el beneficiado por la suspensin puede dirigirse al Tribunal solicitando la adopcin de las medidas necesarias para su ejecucin.
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a saber: el rgimen de recursos y sus efectos,53 de un lado, y el rgimen de ejecucin provisional de las sentencias, y las posibles medidas frente a dicha ejecucin, de otro, temas que desbordan el objeto de nuestro estudio.
53 El artculo 80.1, inciso a), LJCA establece claramente el carcter no suspensivo del recurso de apelacin contra los autos de medidas cautelares (Son apelables en un solo efecto los autos dictados por los Juzgados de lo Contencioso administrativo y los juzgados centrales de lo contencioso administrativo, en procesos en los que conozcan en primera instancia, en los siguientes casos: a) los que pongan trmino a la pieza separada de medidas cautelares). Nada se dice expresamente, sin embargo, respecto del recurso de casacin, pues el artculo 87 solamente dice que Tambin son susceptibles de recurso de casacin, en los mismos supuestos previstos en el artculo anterior, los autos siguientes: b) Los que pongan trmino a la pieza separada de suspensin o de otras medidas cautelares. Existen varios motivos para defender el carcter no suspensivo del recurso de casacin contra autos de medidas cautelares: en primer lugar, el hecho de que en relacin con el recurso de apelacin que cuando es contra sentencias es admisible en ambos efectos (artculo 83) se haya exceptuado el efecto suspensivo cuando la apela cin lo es contra autos de medidas cautelares; en segundo lugar, el hecho de que no exista para la casacin una regla similar a la de la apelacin que establezca que la admisin del recurso de casacin contra sentencias lo es con doble efecto; y en tercer lugar, y lo ms importante, porque, como dicen Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, la ejecucin inmediata del auto, que es todo su sentido, podra ponerse en cuestin, falseando toda la institucin, si se entendiera que el recurso de casacin... tuviese efecto suspensivo por s solo (Curso de derecho administrativo, 5a. ed., Madrid, Civitas, 1998, vol. II, p. 630).
LA PROTECCIN CAUTELAR DEL DERECHO A LA SALUD EN ARGENTINA. Su construccin a partir de la internacionaliZacin de los ordenaMientos Jurdicos* Isaac Augusto DAMSKY (h)**
Al doctor Jess Damsky Barbosa, por su empeo en salvar vidas La investigacin de las enfermedades ha avanzado tanto que cada vez es ms difcil encontrar a alguien que est completamente sano.
Aldous HUXLEY
SUMARIO: I. Introduccin. II. Aproximacin a las nociones implicadas en el derecho a la proteccin de la salud. III. La reforma constitucional argentina de 1994. El impacto de la internacionalizacin del ordenamiento jurdico argentino sobre el derecho a la salud. IV. Las bases constitucionales del derecho a la salud en la Repblica Argentina. V. La construccin del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina. VI. La proteccin cautelar como integrante del derecho a la jurisdiccin. VII. Tutela cautelar efectiva de los derechos de salud. Las denominadas medidas autosatisfactivas. VIII. La construccin de la tutela autosatisfactiva de los derechos de salud en la jurisprudencia argentina. IX. A modo de eplogo.
* El autor agradece la valiosa intervencin del doctor Juan Martn Vocos Conesa en la discusin de los borradores de este trabajo. ** Abogado, magster en derecho administrativo (Universidad Austral, Buenos Aires); docente de la ctedra de Derecho administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y doctorando en la misma especialidad en dicha Facultad; miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, y vocal de la Comisin de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. 167
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ISAAC AUGUSTO DAMSKY (h)
I. INTRODUCCIN En mi opinin, la pregunta por el grado de desarrollo de la proteccin cautelar del derecho a la salud en la Argentina de principios del siglo XXI requiere de la previa consideracin del proceso de construccin de la nueva jerarqua de fuentes del ordenamiento jurdico argentino, el cual reconociendo su hito fundamental en la reforma constitucional de 1994 se caracteriza por el progresivo desarrollo de una fuerza expansiva del orden pblico supranacional sobre los ordenamientos internos, y encuentra en los fenmenos de internacionalizacin de los ordenamientos y universalizacin de los derechos, dos de sus pilares fundamentales. De la misma manera, consecuentemente recaba de la previa comprensin de los trminos a partir de los cuales se construy jurisprudencialmente la proteccin del derecho fundamental a la salud en Argentina, junto con las categoras y nociones tcnicas especficas a partir de las cuales se encar la vertebracin del sistema que aqu nos ocupa. Desde este contexto fenomenolgico, pensar, entonces, esta nueva jerarqua de fuentes conducir a la pregunta por la crisis y transformacin de la nocin tradicional de Estado, las causas endgenas y exgenas a las que sta responda, y el consecuente anlisis de un nuevo modelo de Estado o un nuevo Estado de derecho, vis a vis un neoconstitucionalismo,1 dentro del cual se inscriba una alternativa de construccin del sistema de proteccin judicial efectiva de los derechos fundamentales en general,
autor sostiene: El neoconstitucionalismo o constitucionalismo contemporneo alude a una nueva cultura jurdica caracterizada por cuatro acepciones principales. La primera de ellas se refiere a un cierto modelo de Estado de derecho que define insti tucionalmente una determinada forma de organizacin poltica... Una segunda acepcin configura una teora del derecho apta para describir o explicar las caractersticas del modelo. El Estado constitucional reclama una nueva teora del derecho, que puede resumirse en las siguientes lneas de evolucin: a) ms principios que reglas; b) ms ponderacin que subsuncin; c) omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria; d) omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario; e) coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad ideolgica. La tercera acepcin establece una ideologa o filosofa poltica que justifica o defiende el paradigma propuesto y donde subyace un alto grado de ten sin entre democracia y Constitucin. Una ltima acepcin se refiere a la dimensin que podramos denominar filosficojurdica, y que tiene por objeto revisar categoras tradicionales instituidas por la teora general el derecho. Gil Domnguez, Andrs, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Buenos Aires, Ediar, 2005 pp. 18-20.
1 Dicho
LA PROTECCIN CAUTELAR DEL DERECHO A LA SALUD
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sus consecuentes garantas instrumentales de proteccin cautelar y cmo todo ello impacta en la vertebracin de la tutela judicial efectiva del derecho a la salud, en la actualidad. Lo expuesto evidencia una complejidad, que podramos denominar externa, del derecho a la salud, determinada por la estructuracin de este derecho fundamental dentro del nuevo espectro jurdico desde y para el cual opera. Y de la misma manera posee una complejidad interna proveniente, precisamente, de la estructuracin de los servicios de salud y de la significacin de la salud como un bien jurdico complejo en s, que requiere para su preservacin, de la concurrencia de componentes tcnicos y socioeconmicos vinculados a la intervencin del Estado en la economa.2 De all que la comprensin de los contenidos, lmites y alcances del derecho a la salud y sus herramientas de aseguramiento en la Argentina precise de una discusin an mayor, de contexto, en la que se integren algunas de las cuestiones planteadas, y muy probablemente otras que no se estn considerando, y que permitan dimensionar, de manera contextualizada, temporal y espacialmente situadas, la realidad de las cuestiones que se discuten cuando se tematiza el derecho a la salud en mi pas, y muy probablemente en Iberoamrica toda. En consecuencia, este trabajo cumplir su finalidad si lograse aportarle al lector algunos elementos siquiera indiciarios a partir de los cuales pueda advertir de qu manera el fenmeno de la internacionalizacin ha impactado nuestros ordenamientos internos, reconfigurndolos y resignificando, no slo al mbito de actuacin del poder, sino principalmente la actuacin a los derechos fundamentales, de los cuales el que aqu nos ocupa resulta ser un caso paradigmtico en la jurisprudencia argentina. De all la necesidad de intentar aportarle al lector, en primer trmino, algunas breves y fragmentarias consideraciones sobre cuestiones conceptuales y hasta semnticas del marco terico en el que se comprende la salud, para luego, en segundo trmino, abordar sus bases constitucionales y supraconstitucionales vinculadas a la internacionalizacin para, en tercer lugar, adentrarnos en los trminos de construccin de la tutela cautelar efectiva del derecho a la salud. Todo ello, para intentar
2 Sobre las intersecciones entre el derecho a la salud y las intervenciones del Estado en la economa, en Argentina, se sugiere ampliar en Bidart Campos, Germn, El orden socioeconmico en la Constitucin, Buenos Aires, Ediar, 1999, especialmente captulo XXXIV y, en materia especfica de cmo se gest y desarroll la intervencin estatal en la economa local, en Salomoni, Jorge Luis, Teora general de los servicios pblicos, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997.
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una relectura de contexto, actual, de cara a las nuevas fuentes de nuestros ordenamientos. II. APROXIMACIN A LAS NOCIONES IMPLICADAS EN EL DERECHO
A LA PROTECCIN DE LA SALUD
En salud, el derecho a la salud o el derecho a la proteccin de la salud se encuentran involucradas las siguientes cuestiones: a) Una concepcin de la persona, en tanto destinatario del accionar de los poderes pblicos, vinculada a una concepcin de los derechos fundamentales, y por tanto involucra una tcnica de garanta de los derechos humanos traducida en una tcnica de igualacin en el disfrute de los bienes, y tambin en una integracin social. b) Una estructura social dentro de la cual se reconozcan las peculiaridades que permiten identificar la problemtica de salud, y dentro de ellas las peculiaridades que entraa la estructuracin de un sistema de derechos y poder, propios de un contexto determinado. 3 c) Una consecuente estructura econmica a partir de la cual puedan discutirse las racionalidades del gasto pblico, de la participacin privada en la gestin de la salud pblica y, sin dudas, de los mercados de servicios de salud.4
de la importancia de referir el estudio del derecho fundamental que nos ocupa al contexto dentro y sobre el cual opera, en aras de comprender la problemtica que entraa, creemos oportuno citar las palabras del profesor mexicano David Cienfuegos Salgado, quien en su obra Historia de los derechos humanos, expresa: De entrada, debe sealarse que los derechos humanos pueden estudiarse en conjunto, como una construccin global en la cual encontraremos una sucesin lineal de logros, de conquistas sucesivas del gnero humano. Pero tambin puede estudiarse en una visin parcializada, limitando su evolucin en el marco histrico de una sociedad particular establecida en un territorio determinado, constituyndose entonces los derechos humanos en conquistas, ya no del gnero humano, sino en exclusiva de un grupo social determinado consideramos importante precisar cmo evolucionan los derechos humanos en el contexto nacional, pues creemos necesario que el lector pueda distinguir claramente la forma en que se construye, poco a poco, el sistema de derechos humanos y el modelo de garantas del mismo, dentro del sistema jurdico, Cienfuegos Salgado, David, Historia de los derechos humanos. Apuntes y textos histricos, Chilpancingo, Comisin de Defensa de los Derechos Humanos del Estado de Guerrero, 2005, p. 15. 4 Debe tenerse muy especialmente en cuenta que resulta vital, y hasta indispensable, discutir la dimensin econmica del derecho a la salud, en concreto, en tanto derecho
3 Respecto
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d) Una estructura poltica inscripta dentro de un modelo de Estado dentro del cual tome lugar el haz de relaciones de salud.5 Estado, por cierto, inscripto en un contexto tmporo-espacial determinado y estructurado a partir de un orden pblico constitucional o supraconstitucional, que, como en el caso argentino, viene a reconfigurar el sistema de poder y el sistema de derechos modulando de manera compleja la dinmica de los intereses pblicos y privados, desdibujando con ello las esferas de actuacin pblica privadas y
social, si bien su anlisis nos excede en mucho los fines de este trabajo, baste con traer a colacin una reflexin del catedrtico espaol Juan Ramn Capella, quien sostiene: el mantenimiento de los derechos sociales exige, esencialmente, una actividad meta-estatal. Afectan a la economa, y precisan por tanto del concurso de la esfera privada. Slo se pueden mantener en determinadas circunstancias, pues como mnimo precisan una recaudacin fiscal suficiente para financiar las prestaciones que les dan contenido. El estado no puede garantizarlo por s solo en cualesquiera circunstancia. A la postre la satisfaccin de las necesidades garantizadas en forma de derechos sociales puede resultar incompatible con la lgica capitalista bsica de la sociedad en que surgen. Capella, Juan Ramn, Fruta prohibida. Una aproximacin histrico-teortica al estudio del derecho y del Estado, Madrid, Trotta, 2001, p. 205. 5 No debe soslayarse la dimensin poltica del derecho a la salud, como un derecho social equilibrador de fuerzas desiguales que concurre a neutralizar tensiones sociales. En palabras de Juan Ramn Capella: El programa poltico que da satisfaccin a determinadas necesidades e intereses de las clases trabajadoras articulndolas precisamente como derechos tiene consecuencias sociales neutralizadoras, desactivantes de la tensin social. Tmese cualquiera de los derechos sociales, por ejemplo el derecho a la salud. En la historia, antes de que eso fuera un derecho, cuando la proteccin de la salud era solo una aspiracin y una necesidad de grandes colectividades o grupos sanitariamente amparados, como tales generaron organizacin, lucha social y movimiento socio-poltico que consigui dotarse de poder para materializar esa aspiracin y otras anlogas. Ahora bien: que la necesidad de atencin sanitaria se satisfaga en la forma del reconocimiento estatal de un derecho tiene el significado siguiente: a) en primer lugar la aspiracin queda consagrada como legtima oficialmente, pblicamente, ante todos; b) en lo sucesivo el recurso al Estado es el nico medio legtimo de defensa del derecho, pues queda bajo la custodia exclusiva del Estado (o sea, el derecho se entrega a la custodia de funcionarios pblicos); c) el poder social generado para obtener ese reconocimiento jurdico el movimiento, la lucha social, ha de dispersarse, desaparecer; esto es: ha de eclipsarse la articulacin social que impuso el reconocimiento del derecho. Por eso la conversin de las aspiraciones y necesidades generales de los trabajadores en derechos tutelados exclusivamente por el estado es un medio de neutralizacin y desactivacin del conflicto social. Un conflicto que puede reaparecer por desfallecimiento de la capacidad de defensa estatal de algunos de los derechos sociales o de todos cuando se ha desvanecido, a su vez, el poder generado para imponer su reconocimiento Capella, Juan Ramn, op. cit., nota 4, p. 205.
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dentro del cual encontramos al derecho a la salud o a su proteccin como uno de los derechos sociales por antonomasia.6 A lo que se agrega la complejidad proveniente del mayor o menor grado de internacionalizacin del ordenamiento. En el caso argentino se advierte que a la hora de operar el sistema jurdico vinculado a la salud ya no basta con el relevamiento del conjunto de normas internas del Estado destinadas a la organizacin de los servicios de salud. Dado el proceso de internacionalizacin del ordenamiento jurdico argentino y consecuente crisis y transformacin de los poderes de intervencin estatal las categoras desde las cuales fueron teorizados y tematizados los subsistemas jurdicos nacionales requieren de una consecuente revisin ajustada a la nueva realidad y a los nuevos paradigmas que comienzan a avizorarse, ya que todo ello impacta sobre el derecho a la salud, originando una nueva construccin de este derecho fundamental, como veremos al revisar la construccin jurisprudencial realizada en la materia y especficamente los trminos en los que se acuerda la proteccin cautelar. De all la razn por la que bregamos en orden a un anlisis ms amplio susceptible de abarcar una realidad compleja, aqulla a partir de la cual las realidades internas resultan moduladas desde el contexto externo, internacional o supranacional. A lo dicho cabe agregar la complejidad tcnica especfica de la salud, lo cual determina que sobre esta materia confluyan una mirada de nociones y relaciones tcnicas, sociales, econmicas y, finalmente, jurdicas, que tensan una problemtica que si bien nos excede en mucho requiere, para su comprensin, del relevamiento de algunas nociones bsicas. A modo de ejemplo, baste con indicar una, de entre tantas, discusiones terminolgicas existente entre los doctrinarios especializados, para quienes no es lo mismo el derecho a la salud que el derecho a la proteccin de la salud, siendo que para un sector de la doctrina el primero de ellos es ms amplio, mientras que el segundo parece dar cuenta, ms bien, de la obligacin que tiene el Estado de desarrollar acciones positivas tendientes justamente a proteger la salud o repararla cuando ha sido afectada.7
Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Porra, 2005, p. 813. Carbonell, Miguel, citando a Leary, Virginia, Justiciabilidad y mas all: procedimientos de quejas y el derecho a la salud, Revista de la Comisin Internacional de Juristas, Ginebra, nm. 55, diciembre de 1995, p. 91 y ss. Idem.
7 Vase 6 Carbonell,
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De all que resulte necesario, para delimitar el campo de estudio, relevar algunas de las nociones bsicas en esta materia. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS) define a la salud como un estado de bienestar fsico, psquico y social tanto del individuo como de la colectividad.8 De all que este derecho fundamental revista un carcter complejo. Como seala Carbonell: se trata de un derecho complejo que se despliega en una amplia serie de posiciones jurdicas fundamentales para los particulares y para el Estado,9 el cual tiene un componente individual y un componente colectivo o social. En consecuencia, siendo la salud un bien social, solamente pueda preservarse mediante un esfuerzo colectivo, que debiera exteriorizarse en un adecuado y agregara eficaz y eficiciente sistema de atencin sanitaria, o como se denomina en Argentina: sistema de servicios de salud.10 Respecto de este ltimo elemento considerado, cabe destacar que la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) define al sistema de salud como el conjunto de mecanismos a travs de los cuales la capacidad instalada y los recursos humanos y financieros se organizan, mediante un proceso administrativo y una tecnologa mdica, para ofrecer prestaciones mdicas integradas en cantidad, calidad y oportunidad adecuadas para cubrir la demanda de la poblacin.11 Siendo ello as, claramente se advierte que la proteccin de la salud y el desarrollo de los correspondientes sistemas sanitarios asistenciales es una de las tareas fundamentales de los Estados democrticos contemporneos.12
8 Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, p. 23, en Documentos Bsicos, Documento Oficial nm. 240, Washington, 1991, y Carbonell, Miguel, op. cit., nota 6, p. 814, citando a Freire, Jos Manuel, Poltica Sanitaria, en varios autores, Polticas sociales y Estado de bienestar en Espaa, Memoria de 1999, Madrid, Trotta, 1999, p. 433. 9 Carbonell, Miguel, op. cit. nota 6, p. 813. 10 Ibidem, p. 814, con cita a Abramovich, Victor y Courtis Christian, El derecho a la atencin sanitaria como derecho exigible, p. 17. 11 Chartzman Birenbaum, Alberto El derecho a la salud y su proteccin. Obras sociales y seguros de salud, nm. 0003/400734, www.lexisnexis.com.ar. 12 Vase Carbonell, Miguel, quien agrega: durante el siglo XX se produjeron impresionantes avances cientficos en el campo de la salud, como resultado de lo que se ha calificado como la revolucin teraputica. Sobre todo a partir de los aos cincuenta del Siglo pasado, hemos asistido a una constante aceleracin a la puesta a punto de terapias farmacolgicas y quirrgicas, el desarrollo de instrumentos mdicos y de investigaciones genticas que han permitido enfrentar y derrotar a una serie de enfermedades que en el pasado haban causado graves prdidas humanas. Op. cit., nota 6, p. 815.
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Lo anterior determina que la salud se configure, por un lado, como un objetivo de poltica pblica entraando con ello potestades y cometidos estatales comprometidas al desarrollo de medidas de accin positiva13 y, por el otro, como un derecho fundamental (tutelado asimismo por el orden pblico supranacional conformado por el sistema de derechos humanos), el cual dependiendo de los umbrales de afectacin, podr configurarse bien como derecho subjetivo, bien como derecho de incidencia colectiva. Se evidencia su carcter de derecho fundamental prestacional. Ello, en la medida en que principalmente implica y conlleva una serie de obligaciones positivas (de hacer) por parte de los poderes pblicos, lo que determinar que a partir de la estructuracin de este derecho y sus consecuentes garantas instrumentales, corresponder al Estado asegurar la asistencia mdica una vez que la salud, por la causa que sea, ha sido afectada; o como lo llama Carbonell: el derecho a la atencin o asistencia sanitaria.14 Asimismo se deja entrever la profunda conexin que existe entre el derecho a la salud y el derecho a la vida; todo lo cual implica que ella [la salud] sea tematizada como un bien, un valor, y, consecuentemente, como un derecho fundamental adscrito tradicionalmente a la primera generacin de derechos, el cual ya no se abastece con la mera omisin de dao, sino que se integra, adems, con polticas activas, con medidas de accin positiva, y con prestaciones de dar y de hacer.15 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha destacado, en diversos fallos,16 la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar el derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. Asimismo, como derivacin razonada de lo anterior, en materia de proteccin cautelar del derecho a la salud, el mximo tribunal argentino
bien para Carbonell los desarrollos en la ciencia mdica han resignificado a la salud de manera que ya no pueda ser vista como un simple objetivo de poltica pblica sino ms bien como un derecho del que todos pueden disfrutar porque las condiciones tcnicas y tecnolgicas lo permiten. Idem. 14 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 6, p. 813; con cita a Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El derecho a la atencin. 15 Bidart Campos, Germn Jos, La salud: derecho bien jurdico valor, en Sorokin, Patricia (coord.), Biotica: entre utopas y desarraigos, Libro homenaje a la doctora Gladys Machinson, Buenos Aires, Ad Hoc, noviembre de 2002, pp. 69-76. 16 Vase Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en adelante CSJN, fallos: 321:1684, 323:1339, 3229, 324:3569 y 326:4931.
13 Si
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ha dicho: el derecho a la preservacin de la salud y an a la vida tiene pleno reconocimiento constitucional.17 De lo anterior es que los tribunales inferiores a la hora de conceder tutela cautelar no han dudado en utilizar expresiones tales como: una decisin judicial rpida y eficaz ha de contribuir y facilitar a continuar con la proteccin de quien se ve menoscabado por una salud deficiente (vase CNCCFed, Sala II, causas 17.050 del 5-5-95). As las cosas, se advierte la construccin de un derecho fundamental y de consecuentes obligaciones estatales tendientes a la promocin de la salud, a la implementacin de polticas pblicas adecuadas y suficientes. La pregunta ser entonces por las formas que asume esta proteccin en el sistema argentino. De esta manera, para comprender cmo opera este derecho fundamental y su proteccin cautelar en nuestro pas, cules son sus fundamentos, cmo se estructuran sus bases jurdicas y cules resultan del contenido de las obligaciones estatales, debemos detenernos en la previa consideracin de cmo se oper en Argentina la internacionalizacin del ordenamiento nacional, como proceso inscripto en el marco de la crisis del Estado (en su acepcin decimonnica) y de sus paradigmas y categoras, que reconoce en la reforma constitucional de 1994 a uno de sus hitos. De ello me ocupar a continuacin. III. LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994. EL IMPACTO
DE LA INTERNACIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO ARGENTINO SOBRE EL DERECHO A LA SALUD
El aguijn crtico tiene que haber penetrado muy hondo en la carne normativa, para que no nos limitemos de nuevo a aterrizar en una simple invocacin de majestuosos principios democrticos.
Jrgen HABERMAS En nuestra realidad latinoamericana, la crisis del Estado tiene como uno de sus puntos de inicio el desplazamiento del mbito interno al inter17 Vase
CSJN, fallos: 302: 1284; 310: 112.
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nacional, tanto de la definicin de los derechos fundamentales cuanto del control del Estado por parte de organismos internacionales. As, se verifica en nuestras realidades la existencia de una fuerza expansiva del derecho internacional y supranacional sobre los ordenamientos nacionales, determinando la crisis de la facultad exclusiva de producir y aplicar el derecho, que hasta ahora detentaba el Estado-nacin. Y, en este sentido, lo anterior nos muestra el progresivo desarrollo de ordenamientos y espacios jurdicos globales, que a ms de poner en crisis el sistema cerrado de legalidad y sus fuentes,18 transforman los mecanismos de creacin y aplicacin del derecho, reduciendo al Estado-nacin a un sujeto ms entre los varios operadores jurdicos de ese ordenamiento sobre el cual inexorablemente va perdiendo su poder de conformacin exclusiva.19 Sin embargo, la percepcin de este fenmeno en nuestra cultura jurdica no es inmediato y requiere de un progresivo desarrollo de canales de discusin sobre sus caracteres generales y sus manifestaciones sectoriales. Por ello se cree til realizar una breve aproximacin a esta problemtica. Siguiendo la lnea doctrinaria en la cual se inscribe este trabajo, vemos que hasta no hace mucho tiempo atrs, la estructuracin del Estado y sus relaciones presentaban, entre otras, las siguientes notas distintivas: 1) Exclusividad del ordenamiento: los sujetos formaban parte de un ordenamiento que presenta carcter de exclusividad.20
18 Al respecto, creo til recrear las enseanzas del profesor mexicano Diego Valads, quien al considerar el proceso de ensanchamiento de las funciones del Estado de bienestar percibe el fenmeno de la crisis del Estado, sealando: la reduccin indiscriminada de las funciones del poder estatal est tambin abatiendo, con velocidad creciente, uno de los pilares de sustentacin del propio poder. Por eso se pone creciente nfasis en los procesos democrticos de legitimacin del poder; porque se intuye que se est perdiendo el Estado de bienestar como una forma de legitimacin que result muy funcional en muchos sistemas, durante largos lustros. Valads, Diego, El control del poder, Mxico, Porra UNAM, 2000, p. 2. 19 Vase Cassese, Sabino, La crisis del Estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2003, pp. 42 y ss. 20 Seala el profesor Cassese: Ante todo, los sujetos forman necesariamente parte de un ordenamiento jurdico que presenta carcter de exclusividad. Los sujetos no pueden elegir. El ordenamiento es un dato. Ibidem, p. 151.
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2) Estadocentrismo: en el centro se encontraba el Estado, perfilando ello un poder pblico de estructura compacta y en posicin de superioridad institucional.21 3) Predeterminacin legal: la ley es la medida y el control del poder pblico. Predetermina su actuacin, prefija sus deberes y por lo tanto es previsible medible controlable.22 Veremos que la transformacin que los procesos de crisis del Estado operen sobre este aspecto impacta sobre la estructuracin del control pblico. Ello as, por cuanto sta se mont a partir de encontrarse la accin estatal normativa y rgidamente planificada por un ordenamiento preexistente que perfila los fines, reglas y deberes de actuacin del poder pblico. ste es el modelo del poder legal racional, previsible, medible y, por ende, controlable, dentro de la estructura tradicional, tal como lo explica Cassese. 4) Estabilidad de la esfera pblica: las relaciones entre lo pblico y lo privado son determinadas y permanecen estables: entre los organismos puestos en posicin superior y los otros sujetos no hay convergencia, sino contraposicin.23 Sin embargo, la fuerte internacionalizacion de los ordenamientos internos y el paulatino desarrollo de un global governance,24 verifica este proceso de crisis del Estado, dado su carcter compuesto, en el que se en21 Agrega el autor citado, En segundo lugar, en el centro se encuentra el estado, poder pblico con estructura compacta. El Estado est en posicin de superioridad institucional. En algunos casos, admite ponerse a la par de otros sujetos, con los cuales negocia. Aunque, tambin en tales casos, puede retomar su posicin de superioridad. Idem. 22 Contina el autor citado: En tercer lugar, la ley asegura la medida y el control del poder pblico y, entonces, circunscribe exactamente sus competencias. Por el contrario, los particulares reaccionan segn sus propios intereses y fines, en tanto, la ley define slo aquello que a ellos es prohibido. Ibidem, p. 152. 23 Idem. 24 En los trminos de Cassese, quien sostiene: el global governance se presenta como un agregado de organizaciones generales, sectoriales y de acuerdos. No slo no hay una supremaca y un soberano, sino que ni siquiera existe una estructura definida. Por este motivo no se habla de global government: aspectos funcionales, reglas, procedimientos, comportamientos prevalecen por sobre organizaciones o estructuras. Estos existen pero su rol no es predominante como en los Estados aparatos, ni su estructura jerrquica sino ms bien reticular. Esta estructura presenta una compleja mezcla de componentes internacionales y de componentes nacionales y una gran cantidad de acuerdos sectoriales. Ibidem, p. 44.
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cuentran, yuxtapuestos, interdependientes, integrados, segn los casos, elementos jurdicos diversos, estatales, internacionales y supranacionales.25 Si bien de manera ms intensa en algunas realidades, menos intensa en otras y con las peculiaridades y modulaciones propias del contexto temporal-geogrfico en los que se verifica el fenmeno. Para la Argentina tuvo, entre otros, como hito histrico principal, su reforma constitucional de 1994, que facilit el desarrollo de mbitos de internacionalizacin de nuestro ordenamiento conformados por el sistema interamericano de derechos humanos, el proveniente de la integracin comunitaria, y el determinado por los tratados bilaterales de proteccin recproca de inversiones. Sobre el particular, cabe aclarar que la internacionalizacin del ordenamiento argentino se produjo de manera especial y sin precedentes, entre otras razones, debido a la recepcin de determinados tratados internacionales sin reserva de reciprocidad. Este fenmeno ha operado transformaciones que resultan necesarias presentar para comprender a la nueva arena pblica, en la cual se inscribe el neoconstitucionalismo del siglo XXI, y se estructura la tutela cautelar efectiva sobre el derecho fundamental a la salud. As, siguiendo la corriente doctrinaria expuesta, vemos que se pasar de una estructura ordenada a un esquema de autoordenacin; el ordenamiento jurdico que antes era un dato, se transformar en una eleccin.26 Luego, al monismo estatal y a su organizacin compacta se sustituye un conglomerado de derechos tambin incompatibles, pero provistos de normas de conflicto y, por ende, de reglas que deciden qu normas aplicar al caso concreto.27 Entonces, advertimos que se registran las siguientes transformaciones, condicionadas por el grado de avance de los ordenamientos: Del modelo estadocntrico se pasar a un modelo ultraestatal, el cual mientras en la realidad del hemisferio norte tendr sustancia mercadocntrica dato no extrapolable a nuestras empobrecidas naciones americanas en el hemisferio sur lo encontraremos modulado a travs de un nuevo orden pblico supranacional en progresivo desarrollo a
p. 45. los trminos de Cassese, lo expuesto permite apreciar un paradigma, el de la mercantilizacin de las instituciones, que desmiente el paradigma tradicional por el cual las instituciones se imponen a los particulares, constituyendo un prerrequisito al cual estos ltimos deben necesariamente adaptarse. Op.cit., nota 19, p. 153. 27 Idem.
26 En 25 Ibidem,
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partir del sistema interamericano de derechos humanos y los paulatinos avances en la integracin latinoamericana, que permiten verificar un embrionario mercado de derechos fundamentales. Este modelo ultraestatal opera de manera distinta respecto de los Estados, porque el nuevo modelo no es monoplico: no existir una sustitucin del Estado nacional por un Estado supranacional, y consecuentemente no encontraremos un global government, aunque exista un global governance. De all que se verificar la ruptura del paradigma the state as unit. Luego, lo anterior provocar, un aumento del nmero de productores de derecho (soft law), el cual dejar de imponerse bajo frmulas rgidas, determinando la prdida de completitud, sistematicidad y unidad de los organismos jurdicos, en favor de la informalidad, para finalmente desagregar a los Estados, en los cuales sus rganos internos especializados establecern relaciones con los rganos similares de otros Estados.28 Vinculado a los derechos humanos, su proceso de consolidacin y consecuente internacionalizacin de los ordenamientos si bien con sus modulaciones y particularidades de los contextos espaciales en los cuales han tomado lugar y los mbitos constitucionales en los cuales se han desarrollado ha sido, recientemente, caracterizado de manera elocuente en un pronunciamiento de la Corte Suprema argentina, por intermedio del voto del juez Lorenzetti, el cual creo importante citar por reflejar el estado de evolucin actual en mi pas. Lo efectu en los siguientes trminos:
La consagracin de los derechos humanos se obtuvo primero en las Constituciones nacionales y luego se globaliz, en una evolucin que llev siglos. Los padres liberales del derecho penal de los siglos XVIII y XIX necesitaron poner lmites al poder estatal desde lo supra legal, pues carecan de Constituciones. Por ello, Feuerbach consideraba que la filosofa era fuente del derecho penal, y Carrara derivaba su sistema de la razn. La incorporacin de derechos en las Constituciones sirvi para positivizar en el plano nacional estas normas antes supra legales, pero luego las Constituciones fallaron, los Estados de derecho constitucionales se derrumbaron y tampoco tuvieron xito los intentos internacionalistas de la liga de las naciones. Los totalitarismos de entreguerras barrieron con todos esos obstculos y muchos aos despus, pasada la catstrofe y superadas etapas de congelamiento posteriores, los derechos humanos se internacionalizaron
28 Ibidem,
p. 76.
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y globalizaron. En efecto, a partir de las declaraciones de derechos realizadas en las revoluciones estadounidense y francesa, y en los dos siglos posteriores, se producen los dos procesos que Treves llam de positivizacin de los derechos y principios contenidos en ellas al primero de ellos y, luego de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, de internacionalizacin de los mismos derechos positivizados.29 Este ltimo fenmeno de positivizacin de los derechos humanos en el derecho internacional, como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido prctico al clsico debate entre positivismo y jusnaturalismo, sin que, por supuesto, pierda importancia terica y tampoco cancele sus consecuencias prcticas, porque nada garantiza que el proceso de positivizacin no se revierta en el futuro. Ello es consecuencia del ambiente cultural y poltico del cual nacen la Carta de la ONU de 1945, la Declaracin Universal de 1948 y por lo tanto, como afirma Ferrajoli, el antifascismo es el rasgo de la democracia contempornea nacida de las ruinas de la Segunda Guerra Mundial. Tras comprobar que las mayoras requieren de lmites que estn en las propias Constituciones estatales, y que los mismos Estados requieren de lmites supranacionales30 surge un nuevo enfoque basado en la democracia constitucional.31
Es que, como lo explica el profesor mexicano David Cienfuegos Salgado:

Hasta mediados del siglo XX los derechos humanos eran una cuestin domstica, por lo cual su tutela era competencia exclusiva de los Estados. Sin embargo, a partir de entonces se advierte una internacionalizacin, que ser el germen del sistema conocido como derecho internacional de los derechos humanos. La internacionalizacin es un proceso llevado a cabo por los Estados, con la pretensin de que algunos aspectos relacionados con la proteccin de los derechos humanos, se realice desde fuera de los Estados. Este proceso, que puede ser considerado el de culminacin en la historia de los derechos humanos, en el inicio del siglo XXI se encuentra en pleno desarrollo... Es claro que con estas acciones se advierte la aceptacin de que
Renato, Diritti umani e sociologa del diritto, en Treves, Renato y Vicenzo, Ferrari (coords.), Sociologia dei Diritti Umani, Miln, Franco Angelo, 1989. 30 Luigi Ferrajoli, El Tribunal Penal Internacional: una decisin histrica para la cual nosotros tambin hemos trabajado, Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, t. 2002/B. 31 Vase CSJN, Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad, etctera, causa nm. 17.768, sentencia del 14 de Junio de 2005, considerando 19, ltima parte del voto del juez Lorenzetti.
29 Treves,
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la formulacin jurdico-positiva de los derechos humanos ha dejado de ser cuestin de derecho interno y se plantea como un supuesto inobjetable del derecho internacional.32
En Argentina, dicho proceso reconoci un hito histrico: la reforma constitucional de 1994, que facilit el desarrollo de mbitos de internacionalizacin de nuestro ordenamiento conformados por el sistema interamericano de derechos humanos,33 el proveniente de la integracin comunitaria y el determinado por los tratados bilaterales de proteccin recproca de inversiones. Sobre el particular, cabe aclarar que la internacionalizacin del ordenamiento argentino se produjo de manera especial y sin precedentes, entre otras razones, debido a la recepcin de determinados tratados internacionales sin reserva de reciprocidad.34 Lo anterior determinar que, a partir de la reforma constitucional de 1994, la proteccin constitucional del derecho a la salud ser la proveniente de los tratados internacionales de derechos humanos conforme la clusula constitucional citada.
Cienfuegos Salgado, David, op. cit., nota 3, pp. 57 y 58. materia de derechos humanos, de manera expresa el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin nacional, establece: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. 34 Al respecto se ha dicho: Resultar difcil al observador encontrar, en el derecho comparado, otro pas que indiscriminadamente haya realizado ese fenmeno de internacionalizacin de su sistema jurdico, sin exigencia de reciprocidad hacia los otros Estados, y sin evaluar el verdadero impacto que tal fenmeno podra producir en el sistema de relaciones jurdicas nacidas al amparo del ordenamiento nacional, como lo hizo modelicamente la Repblica Argentina. Salomoni, Jorge, op. cit., nota 2, p.2.
33 En 32 Vase
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A fin de comprender la dimensin que posee, en nuestro pas, la proteccin de los tratados internacionales de derechos humanos, y principalmente la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, debe considerarse un dato de especial importancia respecto de su cualidad sistmica: posee operatividad directa y plena en nuestro pas, desde que rige en las condiciones de su vigencia, esto es,
tal como la Convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin... de ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argentino reconoci la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana...35
Posteriormente, nuestro mximo tribunal, intensificando el reconocimiento de la internacionalizacin del ordenamiento y de la existencia de un orden pblico americano, tuvo oportunidad de decir:
As, la progresiva evolucin del derecho internacional de los derechos humanos con el rango establecido por el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones sobre la base de ponderaciones de esas caractersticas, 15) Que, en efecto, a partir de la modificacin de la Constitucin Nacional en 1994, el Estado argentino ha asumido frente al derecho internacional y en especial, frente al orden jurdico interamericano, una serie de deberes, de jerarqua constitucional, que se han ido consolidando y precisando en cuanto a sus alcances y contenido en una evolucin claramente limitativa de las potestades del derecho interno.36
CSJN, Giroldi, Horacio David et al., Recurso de casacin, sentencia del 07/04/1995, y en similar sentido en Monges, Anala M. c/U.B.A., sentencia del 26/12/1996. Al respecto se sugiere ampliar en Gonzlez Moras, Juan Martn, Los tratados de derechos humanos y su incidencia en el derecho administrativo argentino, Revista Documentacin Administrativa, Madrid, nms. 267-268, 2004, pp. 55 y ss. 36 Al respecto, resulta elocuente lo expresado en el acpite VIII-B del Dictamen del procurador general de la Nacin de la causa bajo anlisis: corresponde efectuar una resea de la evolucin que ha experimentado nuestro ordenamiento jurdico en cuanto al orden de prelacin de las normas que lo integran. Al respecto, lo que queda claro y en ningn momento se ha visto alterado es la supremaca de la Constitucin sobre las
35 Vase
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Y agrega:
17) Que, tal como ha sido reconocido por esta Corte en diferentes oportunidades, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (vase fallos: 326:2805, voto del juez Petracchi, y sus citas).37
A lo que cabe destacar el enftico reconocimiento de nuestra Corte Suprema, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana respecto del deber del Estado de:
articular el aparato gubernamental en todas sus estructuras del ejercicio del poder pblico de tal manera que sean capaces de asegurar la vigencia de los derechos humanos..., unido al reconocimiento de la fuerza expansiva del orden pblico americano que determinan el progresivo desarrollo de las obligaciones de los Estados, al decir:... las derivaciones concretas de dicho deber se han ido determinando en forma paulatina a lo largo del desarrollo
dems normas del derecho positivo nacional, incluidas las normas de derecho internacional vigentes para el Estado argentino (vase artculos 27 y 31 del texto constitucional y fallos: 208:84; 211:162). En cambio, en lo atinente a las relaciones de jerarqua entre las leyes nacionales y las normas del derecho internacional vigentes para el Estado argentino, la interpretacin de nuestra constitucin ha transitado varias etapas. As, luego de una primera etapa en la cual se entendi que las normas internacionales posean rango superior a las leyes nacionales (Fallos: 35:207), sobrevino un extenso perodo en el cual se consider que stas se hallaban en un mismo plano jerrquico, por lo que deban regir entre ellas los principios de ley posterior y de ley especial (Fallos: 257:99 y 271:7). A partir del precedente que se registra en Fallos: 315:1492 se retorn a la doctrina Fallos: 35:207 y, con ello, a la interpretacin del artculo 31 del texto constitucional segn la cual los tratados internacionales poseen jerarqua superior a las leyes nacionales y cualquier otra norma interna de jerarqua inferior a la Constitucin Nacional. Esta lnea interpretativa se consolid durante la primera mitad de los aos noventa (Fallos: 316:1669 y 317:3176) y fue un importante antecedente para la reforma constitucional de 1994 que dej sentada expresamente la supremaca de los tratados por sobre las leyes nacionales y confiri ran go constitucional a los pactos en materia de derechos humanos (artculo 75, inciso 22, de la Constitucin). Con posterioridad a la reforma constitucional la Corte Suprema sostuvo que el artculo 75, inciso 22, al asignar dicha prioridad de rango, slo vino a establecer en forma expresa lo que ya surga en forma implcita de una correcta interpretacin del artculo 31 de la Constitucin nacional en su redaccin originaria. Fallos: 317:1282 y, posteriormente, 318:2645; 319:1464 y 321:1030. 37 Vase considerando 17.
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de la evolucin jurisprudencial del tribunal internacional mencionado, hasta llegar, en el momento actual, a una proscripcin severa de todos aquellos institutos jurdicos de derecho interno que puedan tener por efecto que el Estado incumpla su deber internacional de perseguir, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos.38
Por otra parte, vinculado al tema que me ocupa, cabe resaltar del voto del juez Lorenzetti el cual mereciera el comentario de Jorge Salomoni el siguiente razonamiento:
16)... la Constitucin Nacional (artculo 31 Constitucin Nacional)... debe ser entendida como un sistema jurdico que est integrado por las reglas que componen su articulado y los tratados que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Artculo 75, inciso 22, Constitucin nacional. 17) Que para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico argentino... esta Corte ha definido esta cuestin en precedentes que establecieron la operatividad de los tratados sobre derechos humanos, y el carcter de fuente de interpretacin que tienen las opiniones dadas por los rganos del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos en casos anlogos (fallos: 315:1492; 318:514). La incorporacin de los tratados sobre derechos humanos especificados en el artculo 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional es una decisin de los constituyentes, que los poderes constituidos no pueden discutir. La funcin de los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderacin, con sustento en los principios de armonizacin, complementariedad, y pleno significado de todas las disposiciones. 18) Que estas fuentes revelan la existencia de un derecho humanitario constitucionalizado (artculo 75, inciso 22, Constitucin nacional).
Como vemos, en mi pas, el peso del sistema interamericano de los derechos humanos es de tal entidad que ha determinado que la ms calificada doctrina ius publicista argentina concluya que se verifica la presencia de un orden pblico americano.39
considerando 19. por primera vez advirti sobre dicho fenmeno, vinculando los tratados de derechos humanos al derecho administrativo, fue el profesor argentino Jorge Luis Salomoni, en su obra: Teora general de los servicios pblicos, cit., nota 2, pp. 439 y ss. Y
39 Quien 38 Vase
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De esta manera, para la comprensin de los alcances de dicha proteccin, debe tenerse presente que en el sistema constitucional argentino la proteccin supranacional del sistema interamericano de derechos humanos viene a integrarse al articulado de la Constitucin nacional. Esta integracin normativa, no est dems sealarlo, opera de manera complementaria y ampliando los confines de la proteccin. De all que se sostenga que el constituyente argentino de 1994 se ha inscripto en la corriente de especificacin de los derechos fundamentales.40 Es entonces cuando a partir de ese orden pblico corresponde analizar el moldeado de los lmites y contenidos del derecho a la salud que el Estado argentino se encuentra obligado a resguardar. A lo expuesto cabe agregar lo siguiente: la proteccin de dicho derecho fundamental resulta complementada, y asegurada, en el plexo constitucional, mediante la estructuracin de las garantas instrumentales que, operativizando la proteccin de los derechos sociales, establecen la obligacin estatal de desarrollar medidas de accin positiva. Es lo dispuesto en el artculo 75 en su inciso 23, al encomendar al Congreso nacional:
Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
ms recientemente seal: el reconocimiento, y la aceptacin de los pases miembros, que los derechos humanos son superiores y anteriores a los Estados nacionales, y que no se obtienen por la pertenencia de la persona humana a un determinado Estado; establecindose a su vez, una subordinacin de esos Estados, al sistema de proteccin de los derechos humanos previstos en la Convencin (Americana sobre Derechos Humanos). Esto es, la conformacin de un Orden Pblico Americano. La Corte Suprema argentina ha reconocido expresamente este principio fundante del ordenamiento jurdico en la sentencia en anlisis. Salomoni, Jorge Luis, Acerca del fallo Simn de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Revista La Ley, Buenos Aires, 4 de agosto de 2005, p. 2. 40 Coincido con quienes sostienen que nuestra reforma constitucional se inscribe en la tendencia de especificacin de los derechos fundamentales, por la gradual determinacin de los sujetos titulares de esos derechos, en los trminos descriptos por Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, Sistema, 1991. Sobre las vinculaciones entre el proceso mencionado y los derechos pblicos locales sugiero ampliar en Salomoni, Jorge Luis, Sistema jurdico, emergencia, conflicto de derechos y revisin de las tarifas de los servicios pblicos, en Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 93 y ss.
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Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
IV. LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO A LA SALUD EN LA REPBLICA ARGENTINA Sin perjuicio de lo dicho hasta aqu respecto de las bases supraconstitucionales a partir de las cuales se construye el sistema de proteccin de los derechos fundamentales, en general, y del derecho a la salud, en particular, y desde las cuales se vertebra el consecuente sistema de garantas instrumentales que posibilitan la operativizacin de este derecho, puede afirmarse que ya en el texto constitucional argentino originario (18531860) el derecho a la salud constitua un derecho constitucional implcito o no enumerado en los trminos de su artculo 33 clusula que se mantiene vigente el que dice as: Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados, pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno. 41
41 Vase Sags, Nestor P., Elementos de derecho constitucional, Astrea, 2001, t. 2, pp. 330 y ss. Respecto de los derechos implcitos, en el constitucionalismo argentino, se sugiere ampliar en Gil Domnguez, Andrs, sostiene el autor: es extremadamente difcil que un sistema jurdico abarque de manera expresa la totalidad de las normas necesarias para poder regularla convivencia social. Partiendo del principio de que los derechos enumerados o enunciados o declarados no significan ni deben entenderse como negacin de otros, los derechos que no cuentan con una nominacin expresa han recibido mltiples designaciones: derechos no enumerados, derechos implcitos, derechos no enunciados, derechos innominados. Sin atender a las exactitudes lingsticas, lo cierto es que todas las denominaciones conducen por va de la equivalencia o de la sinonimia a un concepto comn que remite a la existencia de normas ms all de las expresamente formuladas. Se trata de un mbito residual que acompaa el catlogo declarado normativamente como una suerte de principio cardinal y bsico de no exclusin: los derechos que cuentan con una norma que les otorga existencia positiva expresa no niegan la existencia de otros derechos que, a partir de una fuente determinada, subsisten desde un mbito positivo implcito. Op.cit., nota 3, pp. 159 y ss. Y especficamente en materia de derechos implcitos conviene ampliar en Carpio Marcos, dgar, El significado de la clusula de los derechos no enumerados, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Cuestiones Constitucionales, Mxico, nm. 3, 2000.
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Si bien no se encontraba expresamente enunciado en la Constitucin nacional de 1853-1860, los doctrinarios del derecho pblico argentino han acordado en que a travs de una interpretacin finalista, sistemtica y dinmica de los preceptos constitucionales, resulta claro que este atributo integra el concepto del hombre objeto de la regulacin constitucional, con la consecuente obligacin para el Estado y los particulares de velar por ella,42 todo lo cual mereci el reconocimiento de que en el prembulo de la Constitucin nacional se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que ha de computarse la preservacin de la salud.43 A partir de lo antedicho, la construccin de la proteccin al derecho a la salud continu a partir de su vinculacin con el derecho a la vida. Al respecto, nuestro mximo tribunal tuvo oportunidad en reiteradas ocasiones de definir su contenido en los siguientes trminos:
El reconocimiento constitucional del derecho a la vida no est sujeto a condiciones... Las situaciones dramticas a que da lugar la aceptacin de este principio y las alegaciones de sesgo ideolgico o sentimental no deben desviar la mira del juez cuando disposiciones de rango constitucional le imponen la preservacin del primer derecho de la persona humana. 44
Asimismo, en otras oportunidades sostuvo la Corte: es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta conocido y garantizado por la Constitucin nacional.45 Con la reforma constitucional de 1994, vinculado a los derechos de consumidores y usuarios de servicios pblicos, el artculo 42 en su primer prrafo viene a explicitar el derecho a la salud dentro de las relaciones prestacionales, en estos trminos: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Badeni, Gregorio, Instituciones del derecho constitucional, Ad-Hoc 1997. 278:313, considerando 15. 44 CSJN, sentencia del 11 de enero de 2001, publicada en Revista El Derecho, t. 191, p. 429. 45 Fallos 302:1284; 310:112
43 Fallos: 42 Vase
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La proteccin constitucional, hasta aqu explicitada, se complementa por la integracin de la proteccin proveniente del orden pblico americano, como dije. En razn de ello, cabe destacar la explicitacin del derecho a la promocin y proteccin de la salud que algunos de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional efectan. Sealo los siguientes: El artculo XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,46 el artculo 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,47 el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,48 el artculo 5o. de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial,49 el artculo 10 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer,50 el artculo 17 de la Convencin so-
46 Norma que establece: toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. 47 Norma que establece: 1.Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. 48 Norma que establece: 1. Los Estados Partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:... c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas. d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 49 Norma que establece: En conformidad con las obligaciones fundamentales estipuladas en el artculo 2 de la presente Convencin, los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: e. Los derechos econmicos, sociales y culturales, en particular: iv. El derecho a la salud pblica, la asistencia mdica, la seguridad social y los servicios social. 50 Norma que establece: Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer, con el fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educacin y en particular para asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: h) Acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la in formacin y el asesoramiento sobre la planificacin de la misma.
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bre los Derechos del Nio.51 Finalmente, resulta interesante mencionar que dentro del sistema de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la proteccin brindada al derecho a la salud se estructura como finalidad y lmite de la restriccin de otros derechos fundamentales, como el de libertad de conciencia y de religin (artculo 12), libertad de pensamiento y de expresin (artculo 13), derecho de reunin (artculo 15), libertad de asociacin (artculo 16) y el derecho de circulacin y de residencia (artculo 22). V. LA CONSTRUCCIN DEL DERECHO A LA SALUD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA ARGENTINA Presentadas las bases constitucionales del derecho a la salud en Argentina, cabe ahora ingresar en la consideracin de su recepcin jurisprudencial. En los dos pronunciamientos verdaderos leading cases en materia de derecho a la salud que seguidamente comentar, la Corte Suprema de Justicia Argentina, con sustento en las normas provenientes del orden pblico americano, ha reafirmado el derecho a la salud, recono cindolo como un derecho comprendido dentro del derecho a la vida, y cuya garanta instrumental radica en la obligacin estatal de desarrollar las medidas de accin positivas, adecuadas para el cumplimiento de la manda constitucional. Es as como en dos de los casos ms relevantes ha resaltado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. Tal doctrina sentada en el fallo Asociacin Benghalensis y Campodnico, los dos pronunciamientos principales en la materia, sobre los cuales tratar. Merece destacarse la doctrina sentada por el alto tribunal, de manera categrica, frente a los casos en que se encuentra en juego la salud de los nios, nias y adolescentes, en los siguientes trminos:
51 Norma que establece: Los Estados Partes reconocen la importante funcin que desempean los medios de comunicacin y velarn porque el nio tenga acceso a informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales, en especial a la informacin y el materias que tenga por finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental .
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los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud de los nios, segn surge del artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del artculo 25, inciso 2, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de los artculos 4, inciso 1, y 19, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San Jos de Costa Rica-, del artculo 24, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y del artculo 10, inciso 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.52
Se analizarn a continuacin. 1. Asociacin Benghalensis En el caso, el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la Secretara de Salud, interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que confirm la sentencia de primera instancia, que al hacer lugar a la accin de amparo interpuesta por la Asociacin Benghalensis y otras entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra el virus del sida, conden al Estado nacional a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos en forma regular, oportuna y continua a los enfermos de ese mal registrados en los hospitales pblicos y efectores sanitarios del pas. El apelante expres los siguientes agravios: a) existe gravedad institucional, toda vez la decisin favorable a la actora tendr incidencia en la economa nacional; b) acusa arbitrariedad, y c) el presupuesto es un acto institucional no justiciable, por ende deslinda su responsabilidad alegando la falta colaboracin de los Estados provinciales. La Corte, en mayora, declar admisible el recurso en relacin con la interpretacin de la Ley 23.798, y consider que la vida es un bien en s mismo, y es el presupuesto para el ejercicio de cualquier otro derecho de raigambre constitucional. A su vez, el derecho a la salud, ante enfermeda-
52 CSJN,
Fallos 321:1684.
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des graves, est ntimamente vinculado a l, posicin que pacficamente resulta sostenida por nuestro mximo tribunal.53 Pero especialmente resulta de inters extractar un pasaje de la sentencia de corte, en el cual se reconoce su carcter de derecho implcito, desde los orgenes del constitucionalismo argentino. As, en trminos categricos, nuestro mximo tribunal seal:
Que esta Corte desde sus inicios entendi que el Estado Nacional esta obligado a proteger la salud pblica (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin nacional (fallos 302:1284; 310:112).54
De esta manera, nuestra Corte contina su lnea jurisprudencial por intermedio de la cual vena sosteniendo: que en el prembulo de nuestra Constitucin nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, las preservacin de la salud.55 Al respecto, no est dems traer a colacin lo sostenido por la ms calificada doctrina argentina al considerar que si bien su proteccin con forma un:
Derecho implcito dentro de los clsicos derechos civiles, hoy con el curso progresivo de los derechos humanos en el constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exiguedad. El derecho a la salud exige, adems de la abstencin de dao, muchsimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer. Pinsese en las prestaciones estatales que para la atencin de la salud tienen a su cargo los establecimientos del Estado, ms las propias de la seguridad social. Todo
53 Sobre la proteccin del derecho a la vida, vinculado a la salud, ya tuvo oportunidad de pronunciarse nuestra Corte en varias oportunidades, entre las que se destaca la siguiente: El reconocimiento constitucional del derecho a la vida no est sujeto a condiciones... Las situaciones dramticas a que da lugar la aceptacin de este principio y las alegaciones de sesgo ideolgico o sentimental no deben desviar la mira del juez cuando disposiciones de rango constitucional le imponen la preservacin del primer derecho de la persona humana. CSJN, 11 de enero de 2001, ED 191- 429. 54 Voto de mayora, considerando 9o. 55 CSJN, Fallos: 278:313, considerando 15.
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ello para dispensar tratamientos de prevencin, de asistencia durante la enfermedad, de seguimiento en el periodo de recuperacin y rehabilitacin, con ms la provisin de terapias y medicamentos.56
Respecto de esta ltima observacin, cabe observar un dato de singular inters: si bien el principio de progresividad en la proteccin de los derechos se incorpor al sistema jurdico argentino por intermedio del artculo 33 de la Constitucin Argentina originaria, conceptualmente, este precepto se repite en las Constituciones de: Brasil, artculo 5, LXXVII, prrafo 2; Paraguay, artculo 80; Uruguay, artculo 72, lo cual autoriza a sostener que, al menos en nuestra regin, constituye un principio general de derecho en los trminos del artculo 38, prrafo 1o. c, del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, o como lo sostuvo la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su informe 30/93: una clusula constitucional consuetudinaria de firme tradicin en el hemisferio (CIDH, Informe Anual, 1993, p. 289).57 Por lo cual, no resultara extrao inferir que el derecho fundamental a la salud, y con ello el constitucionalismo social, acaso resulte una formulacin originaria y autntica del constitucionalismo latinoamericano.58
Campos, Germn, Manual de la Constitucin reformada, t. II, p. 107. Jorge Luis, Inters pblico y emergencia, texto de la conferencia dictada en el Congreso La emergencia hoy, Fundacin de Derecho Administrativo, agosto de 2003, p. 10, con cita a Fappiano, Oscar L., El derecho de los derechos humanos, Buenos Aires, baco, 1997, p. 48. 58 Respecto de este punto y vinculado a la idea de Constitucin como instrumento equilibrador de asimetras y desigualdades sociales como idea superadora del constitucionalismo liberal decimonnico de sesgo universalista es oportuno recrear las palabras del profesor mexicano David Cienfuegos Salgado, quien al analizar el texto constitucional de 1857, deja en evidencia el carcter implcito de los derechos sociales que ms adelante caracterizaran a la Constitucin mexicana de 1917. Sostiene el autor, con base en las investigaciones del profesor Manuel Gonzlez Oropeza: con la Constitucin de 1857 se defini el marco de los derechos de los habitantes del estado mexicano. En la discusin de este documento constitucional participaron las mentes ms lcidas del siglo XIX, muchos de ellos acendrados defensores de la libertad, quienes han legado un ejemplo a las nuevas generaciones acerca de la forma de concebir la sociedad y su organizacin, as como la dignidad del hombre Ahora bien, es necesario decir que en el mbito de la concepcin de los derechos sociales, la importancia que tiene el perodo previo al Constituyente del 57 ha sido destacada por Gonzlez Oropeza, al sealar que:... las ideas de contenido social no comienzan con nuestra constitucin de 1917, sino que por lo menos, provienen desde el liberal Congreso Constituyente mexicano de 18561857, quien tendra como referencia necesaria las obras y las ideas de las generaciones
57 Salomoni, 56 Bidart
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La lnea doctrinaria citada se conjuga con el razonamiento del tribunal, el cual analiza el marco normativo vigente, y seala que la Ley 23.798 es la prestacin positiva adoptada por el legislador para asegurar que los derechos individuales no se tornen ilusorios, imponiendo al Estado la obligacin de suministrar los medicamentos necesarios para el diagnstico de la enfermedad y su tratamiento. Tanto el Estado federal como el provincial son responsables en forma concurrente, con la salvedad que la Secretara de Salud es la autoridad de la aplicacin de la Ley 23.798, cargando con la obligacin de procurar la colaboracin de las autoridades sanitarias provinciales. Por ende, el Estado nacional es el responsable de velar por el cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a las jurisdicciones provinciales o privadas (obras sociales o entidades de medicina prepaga). Cabe destacar que el precedente ha reconocido la vinculacin directa entre el derecho internacional de los derechos humanos y la Ley 23.798, como una medida adoptada por el Estado en el ejercicio discrecional del poder de polica a favor de uno de los grupos ms vulnerables: los enfermos de HIV. Adems, en el aspecto procesal, ha reconocido la legitimacin activa de organizaciones cuyo objeto social tiende a la proteccin del derecho a la salud.59 De all que, por el razonamiento desarrollado a lo largo del fallo, la Corte Suprema argentina concluya categricamente afirmando: En tales condiciones, se infiere que la proteccin del derecho a la salud, segn esta Corte, es una obligacin impostergable del Estado nacional de inversin prioritaria.60
de mexicanos que desde 1824 haban venido confrontndose en la consecucin de un pas mas justo y en la elaboracin de un sistema constitucional que sirviera por igual a todas las causas... Los desposedos, los indgenas, las mujeres, los obreros y los ciudadanos sometidos a prisin, deberan ser defendidos con mecanismos establecidos en la Constitucin, en lugar de prometerles derechos abstractos y anunciarles teoras impracticables. Cienfuegos Salgado, David, op. cit., nota 3, pp. 102-104. 59 Ariza Clerici, Rodolfo, El derecho a la salud en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, www.juridice.com.ar 60 Voto de mayora, considerando 11.
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2. Campodnico61 El actor inici accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin para el que el Banco Nacional de Drogas Antineoplsticas prosiguiera suministrando, a un menor afectado por un padecimiento grave en la mdula sea, un producto farmacolgico especial indispensable para el tratamiento mdico de esa patologa.62 El fundamento de hecho de la pretensin radic en el peligro inminente de interrupcin del tratamiento, con objeto de hacer cesar el acto lesivo que priv de la prestacin necesaria para el nio, razn por la cual se invoc la proteccin judicial a fin de evitar el menoscabo de los derechos a la vida y a la salud garantizados por la Constitucin nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en los trminos de la pretensin.63 Como era de prever, en atencin a la alta sensibilidad del caso, el caso fue favorablemente acogido en primera instancia y luego confirmado por la Cmara de Apelaciones, en una enjundiosa sentencia, en la cual se explay sobre las bases constitucionales de la proteccin invocada, y, por tal motivo, mereciendo la expresa mencin del alto tribunal. As sostuvo:
a) Los derechos a la vida y a la preservacin de la salud reconocidos por los artculos 14, 14 bis, 18, 19 y 33 de la ley fundamental y los tratados internacionales de jerarqua constitucional, conllevan deberes correlativos que el Estado debe asumir en la organizacin del servicio sanitario. b) El principio de actuacin subsidiaria que rige en esta materia se articula con la regla de solidaridad social, pues el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminacin social,
61 CSJN, sentencia del 24 de octubre de 2000, Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/ Recurso de Hecho. 62 Los hechos del caso dan cuenta de un menor que naci con un padecimiento grave en su mdula sea que disminuye sus defensas inmunolgicas, enfermedad de Kostman o neutropenia severa congnita, cuyo tratamiento dependa de una medicacin especial que le fue suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas, dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social, hasta el 2 de diciembre de 1998, fecha en que ese organismo puso de manifiesto a sus padres que entregaba el frmaco por ltima vez. Vase el considerando 1o. del fallo de la Corte. 63 Vase considerando 2o. del voto de mayora.
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econmica cultural o geogrfica (artculo 1, Ley 23.661), y ello impone su intervencin cuando se encuentra superada la capacidad de previsin de los individuos o pequeas comunidades.64
La Corte, al resolver el recurso extraordinario interpuesto por el representante del Estado, confirm la sentencia de las instancias inferiores mediante un razonamiento impecable en el cual se deja en claro la nueva jerarqua de fuentes de nuestro ordenamiento interno, que comienza a construirse a partir de la reforma constitucional de 1994. Ello, por cuanto construir la solucin del caso a partir de una hermenutica, que inscripta dentro del proceso de universalizacin de los derechos le permite determinar las omisiones estatales lesivas, a partir de la constatacin de los incumplimientos de parte del poder pblico con las obligaciones provenientes del orden pblico americano el que reconoce en su vrtice al sistema interamericano de derechos humanos. Ser entonces a partir de all que proceder a dotar de contenido a los mandatos constitucionales omitidos, que informan el derecho a la salud en nuestro pas. Para ello parte de la constatacin de que:
el Tribunal ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112) [y que su fundamento radica en que] el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).65
Cabe destacar que tal valoracin viene a reafirmar el fundamento de la proteccin de los derechos humanos consagrado en el prembulo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al reconocer que: los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican un proteccin internacio-
64 Vase
65 Vase
considerando 6o. del voto de mayora. considerando 15 del voto de mayora.
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nal. All finca una pauta hermenutica que conduce a la resolucin del caso.66 As es como luego contina reafirmando la doctrina sentada en el precedente Asociacin Benghalensis:
Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (artculo 75, incso 22, de la ley suprema), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservacin de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.67
Luego, en el considerando siguiente revisa las normas, del sistema interamericano de derechos humanos, que expresamente protegen el derecho a la salud,68 para establecer desde el orden pblico supranacional el contenido de las obligaciones estatales exigibles en materia de salud y que fueron omitidas en el caso. As reconocer: El derecho a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental y el correlativo deber de los Estados de procurar su satisfaccin mediante la implementacin de acciones positivas adecuadas.69 La determinacin de los alcances de la obligacin estatal, en el
66 Al respecto, me remito al trabajo del profesor argentino Jorge Luis Salomoni, op. cit., nota 40. 67 Vase considerando 16 del voto de mayora. 68 El considerando 17 del voto de mayora dice as: 17) Que los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida y la salud de los ni os, segn surge del artculo VII de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del artculo 25, inc. 2, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de los artculos 4, inc. 1, y 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica, del artculo 24, inc. 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del artculo 10, inc. 3, del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, vinculados con la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar. 69 Vase considerando 18 del voto de mayora.
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compromiso del mximo de los recursos disponibles.70 La jerarquizacin de los deberes y obligaciones estatales al rango de obligaciones internacionales del Estado.71 De esta manera, sentadas las bases constitucionales y supraconstitucionales del sistema, evaluar luego la racionalidad de la organizacin interna del sistema de servicios de salud respecto de los parmetros supranacionales,72 para determinar el contenido concreto de las funcio70 Vinculado a la proteccin del derecho a la salud de los nios esta obligacin comprende: la consecuente obligacin de los estados de alentar y garantizar a los menores con impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social, para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento (considerando 20 del voto de mayora). Sentado ello, el alto tribunal verificar la consecuente adecuacin de la legislacin interna al orden internacional, en estos trminos: 24) Que la misma ley establece que las prestaciones sern otorgadas de acuerdo con los planes nacionales de salud, los que deben asegurar la plena utilizacin de los servicios y capacidad instalada existente. El Fondo Solidario de Redistribucin es el instrumento destinado a dar apoyo a los agentes y jurisdicciones adheridas, equiparar niveles de cobertura obligatoria y asegurar la financiacin de programas en favor de sus beneficiarios.Vase considerando 24. 71 En el considerando 21 del voto de mayora, se reconoce: Que el Estado nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el inters superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales. Artculo 3, Convencin sobre los Derechos del Nio. 72 Seal el alto tribunal: Que, al respecto, la Ley 23.661 instituy el sistema nacional de salud con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades interme dias consoliden su participacin en la gestin directa de las acciones (artculo 1o.). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin. Vase el considerando 22. Y agrega: Que el Ministerio de Salud y Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y es tambin el organismo designado en la Ley 23.661
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nes estatales en materia de salud73 y su conformidad con las bases supraconstitucionales del sistema. Recin entonces, nuestro mximo tribunal determinar las conductas lesivas que habilitaron la tutela amparista.74
VI. LA PROTECCIN CAUTELAR COMO INTEGRANTE
DEL DERECHO A LA JURISDICCIN
El anlisis realizado hasta aqu respecto del impacto de la supranacionalidad e internacionalizacin sobre los trminos en que se construy y se tens la discusin en torno a los alcances de la proteccin debida a la salud como derecho fundamental, tambin impacta sobre la actualidad del sistema de medidas cautelares, en general, y en materia de salud, en especial. A poco que se repare en la vertebracin del actual sistema cautelar argentino se advertir lo expuesto. As, actualmente, la categora jurdica bsica sobre la que se construye en la materia la encontramos en la denominada: tutela cautelar
para llevar a cabo la poltica de medicamentos. En tal carcter, le corresponde articular y coordinar los servicios asistenciales que prestan las obras sociales comprendidas en la Ley 23.660, los establecimientos pblicos y los prestadores privados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal de nuestro pas. Vase el considerando 23. 73 Seala el alto tribunal: 27) Que lo expresado pone en evidencia la funcin rectora que ejerce el Estado nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios. Vase el considerando 27. 74 As entiende que: 28) la decisin de prestar asistencia al menor, adoptada oportunamente por la autoridad nacional hasta que resolvi interrumpir la entrega de la medicacin (fs. 11), haba atendido a la situacin de urgencia y extrema necesidad que tena el tratamiento prescripto para salvaguardar la vida y la salud del nio, lo que se ajustaba a los principios constitucionales que rigen en esta materia y a las leyes dictadas en su consecuencia.Vase considerando 28. Por lo cual: 30) Que la prolongacin de ese estado puesto de manifiesto en las actuaciones que llevaron al a quo a concluir que la afiliada no haba recibido tratamiento sanitario efectivo por aquella enti dad priva de sustento a los planteos de la parte que pretenden negar una obligacin de ayuda al menor en defecto de la obra social, toda vez que subsisten al presente las razones exclusivamente humanitarias que dieron lugar a la entrega del remedio, las cuales, por otra parte, no pueden ser entendidas sino como reconocimiento de la responsabilidad de la demandada de resguardar la vida del nio. Vase considerando 30.
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efectiva.75Cabe sealar que precisamente se da en ella uno de los atributos de la internacionalizacin, el cual es el de autordenacin, dada la similitud de trminos con que se encuentra progresivamente reconocindosela en un mbito significativo de los sistemas jurdicos iberoamericanos, de suerte que casi uniformemente encontramos a dicha categora siendo receptada en los sistemas internos.76 Dicha categora, en nuestro sistema erigida a la jerarqua de principio constitucional y supra constitucional, se la encuentra reconocida principalmente en los artculos 18 de la Constitucin nacional y 8.1. y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por qu hablamos de tutela efectiva?, porque, siguiendo a Morello y Arazi, en la actualidad, cuando se hace referencia al debido proceso se habla de la tutela efectiva de los jueces y tribunales para la proteccin de los derechos de las personas (v. gr., artculo 24, Constitucin Espaola; artculo 15, Constitucin de la Provincia de Buenos Aires), o bien del recurso efectivo (artculo 25, Convencin Americana sobre Derechos
lo expuesto se vincula con el denominado derecho a la jurisdiccin en Argentina, cuyos contornos han sido establecidos en un pasaje de un fallo trascendente de nuestro ms alto tribunal, relativo, entre otras cuestiones, al derecho a la jurisdiccin: Se ha dicho con razn que en nuestra Constitucin hay un verdadero derecho a la jurisdiccin, o sea, a demandar la prestacin del amparo jurisdiccional y que una de las mejores garantas para la seguridad jurdica es la de poder acudir a los rganos jurisdiccionales para obtener, mediante adecuado proceso, el pronunciamiento que en justicia corresponda. Germn J. Bidart Campos, op. cit., nota 57, p. 472. Ese derecho, que integra el de la defensa en juicio, consiste pues, en la posibilidad efectiva (la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 dice al respecto en su artculo 8: un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, lo que cumpliment el artculo 10 al reconocer a toda persona el derecho a ser oda pblicamente con las debidas garantas y con justicia por un tribunal independiente e imparcial para la determinacin de los derechos y obligaciones) de ocurrir ante algn rgano competente que permita ejercer todos los actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de la persona o de sus derechos. Decididamente, no puede hablarse de derecho de defensa o de debido proceso como garanta adjetiva, sin la presencia de un tribunal, que, de acuerdo con un procedimiento legal, de cauce a las acciones enderezadas a hacer valer eficazmente los derechos individuales. CSJN, Washington Julio Efran Cabrera c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, del 5 de diciembre de 1983; Fallos 305:2150. 76 Tanto la Constitucin argentina como la totalidad de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos recogen normas en las que se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, as como al debido proceso legal. Se sealan los siguientes instrumentos: Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, artculo 6; Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos Carta de Banjul, artculo 7; en el mbito universal, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 14.
75 Ciertamente
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Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica [LA 1990-B-1615]). Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, efectivo significa real y verdadero, en oposicin a lo quimrico, dudoso o nominal. 77 Y agregan los citados juristas:
Es por todos conocido el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Camacho Acosta, M. vs. Grafi Graf S. R. L. y otros, del 7/8/1997 (JA 1998-I-465) donde se impuso a los demandados en un proceso de indemnizacin de daos y perjuicios, en trmite, el pago de una prtesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que haba sido amputado por una mquina de propiedad de aqullos. Valor el tribunal que la tardanza en la colocacin de la prtesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocara al actor un perjuicio irreversible en la posibilidad de su recuperacin fsica y psquica, como tambin que la permanencia en su situacin actual hasta el momento en que concluya el proceso le causara un menoscabo evidente que le impedira desarrollar cualquier relacin laboral.78
Lo expuesto nos da cuenta de la justificacin del proceso cautelar en aras de recuperar la efectividad perdida por el proceso judicial tradicional, precisamente por la lentitud extrema que experimentan las denominadas aquietadas aguas del proceso ordinario. De all que prestigiosa doctrina sealara que las medidas cautelares en palabras de Chincilla Marn son la garanta que ofrece el derecho frente a la inevitable lentitud de los procesos judiciales. Y es que tal como seal Calamandrei: el inters especfico que justifica la emanacin de una medida de este tipo es la existencia de un peligro de dao jurdico, derivado del retraso de una decisin jurisdiccional definitiva, es decir, la razn de ser de la tutela cautelar es el denominado periculum in mora.79 Resulta entonces que frente a ciertos casos, las medidas cautelares devienen imprescindibles para la proteccin de los derechos del justiciable. Si este tipo de medida no se adoptara en ciertos y determinados supuestos, la sentencia que en definitiva recaiga en la causa, no tendr razn de ser, y en consecuencia, tambin devendr ineficaz y vacuo, el derecho a acceder a un tribunal de justicia.
Mario y Arazi, Roland, Procesos urgentes, J. A., 2005-I-1348. y autores citados, p. 1349. 79 Chichilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 31.
78 Obra 77 Morello, Augusto
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En consecuencia, la proteccin judicial efectiva, as como la clusula del debido proceso legal se erigen en una garanta instrumental por excelencia, en una de las piedras basales del sistema de proteccin de derechos fundamentales, ya que de no existir una adecuada proteccin judicial de los derechos consagrados en el mbito interno de los Estados ya sea en su legislacin interna o en los textos internacionales de derechos humanos su vigencia se torna ilusoria. Sentado lo anterior, cabe recrear la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relacin con la categora tutela cautelar efectiva, bajo anlisis. Dijo la Corte: constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. 80 Y entonces, lo importante de estas garantas es, precisamente, la subsistencia de las mismas ms all de los avatares polticos de los Estados. De ah que la Corte haya dicho tambin que
las garantas sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligacin de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, tambin tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a travs de las respectivas garantas, vale decir, de los medios idneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia.81
Siguiendo los lineamientos expuestos, conviene tener en cuenta que el Pacto de San Jos de Costa Rica prev un amplio mbito de aplicacin del derecho a la proteccin judicial a travs de los artculos 8 y 25 en relacin con el espectro de derechos que se encuentran amparados. En este sentido conviene tener presente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que el derecho a la proteccin judicial deriva de la obligacin de todo Estado parte en la Convencin de respetar los derechos y libertades garantizados en ella y (de) garantizar su pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin (artculo
80 Corte IDH, caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1977, prrafo 82; caso Surez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, serie C, nm. 35, prrafo 65. 81 C. I. D. H., OC-8/87, El hbeas corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6), Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 30 de enero de 1987, prrafo 25.
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1.1).82 De all que la jurisprudencia de los organismos internacionales que supervisan la vigencia de los derechos humanos haya explicitado que la proteccin judicial se manifiesta en el derecho que tiene toda persona a un recurso sencillo y rpido ante los jueces o tribunales competentes, que debe sustanciarse de acuerdo con las normas del debido proceso (artculo 8.1, CADH) y que no se agota en el libre acceso a este recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el rgano interviniente produzca una conclusin razonada sobre los mritos del reclamo, en la que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que le da origen, y tambin que se garantice el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se lo haya estimado procedente. 83 En consecuencia, de la doctrina relevada no cabe sino concluir que de acuerdo con los principios del derecho internacional generalmente reconocidos, los recursos judiciales deben existir no slo formalmente, sino que deben ser efectivos y adecuados. La tutela oportuna es tutela efectiva. En suma, lo dicho determina que el derecho a la proteccin judicial nicamente se ajusta a las prescripciones de la Convencin Americana, si rene ciertas y determinadas condiciones: el recurso judicial existente en el mbito interno para remediar una violacin a los derechos humanos protegidos en la Declaracin y en la Convencin debe ser adecuado, efectivo y sustanciarse de acuerdo con las reglas del debido proceso legal. En ciertos casos, recurso judicial eficaz ser slo aquel que se integre con la adopcin de medidas cautelares; de lo contrario, el recurso devendra ineficaz para proteger los derechos que se estiman conculcados, y la sentencia una mera formalidad.
82 Corte IDH, Opinin Consultiva OC-9/87, Garantas judiciales en Estados de emergencia artculos 27.2, 25 y 8, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 6 de octubre de 1987, serie A, nm. 9. 83 Por otra parte, los artculos 25 y 1.1 de la Convencin se refuerzan mutuamente, en el sentido de asegurar el cumplimiento de uno y de otro en el mbito del derecho interno: los artculos 25 y 1.1 requieren, conjuntamente, la aplicacin directa de la Convencin Americana en el derecho interno de los Estados partes. En la hiptesis de supuestos obstculos de derecho interno, entra en operacin el artculo 2o. de la Convencin, que requiere la armonizacin con sta del derecho interno de los Estados partes. Estos ltimos se encuentran obligados, por los artculos 25 y 1.1 de la Convencin, a establecer un sistema de recursos internos sencillos y rpidos, y a dar aplicacin efectiva a los mismos. Si de facto no lo hacen, debido a supuestas lagunas o insuficiencias del derecho interno, incurren en violacin de los artculos 25, 1.1. y 2 de la Convencin. Corte IDH, caso Genie Lacayo, voto citado, prrafos 18-21.
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VII. TUTELA CAUTELAR EFECTIvA DE LOS DERECHOS DE SALUD.
LAS DENOMINADAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIvAS
Desde hace algo ms de una dcada ha venido desarrollndose paulatinamente el sistema de medidas autosatisfactivas, las cuales constituyen una respuesta jurisdiccional apropiada a las situaciones existenciales derivadas de esta desproteccin, pues se trata de un proceso urgente caracterizado por la inmediatez y la autonoma de la respuesta jurisdiccional, que se despacha generalmente inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos procesales sean atendibles. De all que su procedencia se supedite a la verificacin de los siguientes extremos: a) la acreditacin de la existencia de un inters tutelable, cierto y manifiesto, b) cuya tutela sea imprescindible, producindose en caso contrario su frustracin, c) que el inters del peticionante se circunscriba a la obtencin de la solucin urgente solicitada, d) con exigencia de contracautela, en caso necesario. De neto corte pretoriano, estas especficas garantas instrumentales de derechos fundamentales no cuentan al presente con un rgimen legal integral, uniforme y diferenciado en el que se les brinde tratamiento especfico en el derecho positivo procesal argentino. Existen slo previsiones aisladas dispersas en los ordenamientos provinciales.84 No obstante lo expuesto, como seguidamente veremos, la jurisprudencia suele ser uniforme en su reconocimiento y en el establecimiento de sus requisitos de procedencia y alcances de su proteccin.85
84 Artculo 305 del CPCC de La Pampa Ley Provincial 1828, artculo 232 bis CPCC del Chaco Ley Provincial 4559-, artculo 5 de la ley 11.529 de la Provincia de Santa Fe y artculo 67 del anteproyecto de Cdigo para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. 85 Es que el desarrollo de mecanismos judiciales cada vez ms eficaces para efectivizar los derechos fundamentales, es un imperativo natural para el juez. Tal como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convencin constituye una transgresin de la misma por el Estado parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque
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Este tipo de medidas, como lo explica Gallegos Fedriani,86 se tratan de instrumentos que se caracterizan, al margen de la tutela judicial clsica, por la satisfaccin definitiva y nica de la pretensin. De all que guarden algunas similitudes y posean algunas diferencias respecto de las medidas cautelares, como genricamente las hemos conocido en el espacio jurdico iberoamericano tradicional.87 Siguiendo al autor citado, vemos que se asemejan a las cautelares porque ambas se inician con la postulacin de que se despache favorablemente la pretensin e inaudita et altera pars, o a lo sumo con un sumarsimo traslado a la parte requerida. Se diferencian, por lo siguiente: a) el despacho de la medida autosatisfactiva reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido sea atendible. Este requisito implica una mayor rigurosidad que el tradicional fumus bonis iuris exigido en la tutela cautelar; b) su dictado acarrea una satisfaccin definitiva de los requerimientos del postulante, y c) por su estructuracin, la que en razn de su complejidad pueda requerir la sustanciacin de un requerimiento o traslado a la contraparte, se genera un proceso de ndole autnoma para un sector creciente, es tambin voluntario y no contradictorio dado que no es accesorio ni tributario respecto de otro por agotarse en s mismo.88 Cabe advertir que esto ltimo se encuentra controvertido de alguna manera. As se sostiene la existencia de un verdadero demandado, en los trminos procesales propiamente dichos. Demandado para quien debe encontrarse estructurado un derecho de defensa para cuyo ejercicio se entiende que hay dos vas posibles para dar constitucionalidad a las medidas de satisfaccin inmediata: a) otorgar una breve, pero efectiva y adecuada intervencin al sujeto contra quien se articula o en perjuicio de quien se solicita, antes del dictado de la sentencia; b) si se tramit inaudifalten los medios para ejecutar sus decisiones. (Caso Cesti Hurtado c. Per, sentencia del 29/9/99, prrafo 125; doctrina reiterada por la Corte IDH en el Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 31/1/2001, prr. 90; y en el caso Las Palmeras, sentencia del 6/12/2001, prrafo 60 y, recientemente, en Acevedo Jaramillo c. Per, sentencia del 7/2/2006, prrafo 213). 86 Gallegos Fedriani, Pablo, Las medidas cautelares contra la administracin pblica, baco, 1998, pp. 133 y 134. 87 Al respecto, cabe sealar que ya Calamandrei adverta que las medias cautelares podan ser accesorias, subordinadas al resultado til del proceso principal, o satisfactivas de por s, con consecuencias propias y autnomas. Calamandrei, Piero, Introduzione allo estudio sistematico dei proveidimenti cautelari, Padova, 1936. 88 Ibidem, p. 135.
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ta parte, exigir contracautela a su promotor y dar real posibilidad de que no sea efectivizada contra el perjudicado por la decisin, en particular si le causa un perjuicio de tarda o insuficiente ulterior, mientras pueda dis cutir el acierto de lo resuelto mediante un procedimiento idneo.89 Ahora bien, considero que lo antedicho no obsta al cariz de proceso protectorio; no dirimente en los trminos de Gallegos Fedriani que debe reconocrsele a las medidas autosatisfactivas,90 ya que en ellas el magistrado no se encontrar ante una contienda procesal, sino ante el requerimiento, caracterizado por su propia urgencia, del dictado de una orden que con ella misma se extingue. Y ello acaso porque como bien seala el autor la existencia de esta clase de medidas se encuentra destinada a tutelar situaciones de extrema vulneracin de derechos fundamentales, en los que la urgencia de la decisin es el fin y el fundamento mismo de lo resuelto por el juez.91
VIII. LA CONSTRUCCIN DE LA TUTELA AUTOSATISFACTIvA DE LOS DERECHOS
DE SALUD EN LA JURISPRUDENCIA ARGENTINA
A la luz del anlisis realizado a lo largo del trabajo, sentadas que fueron las bases a partir de las cuales se discute en la actualidad de mi pas los alcances de la proteccin reconocible al derecho a la salud y, consecuentemente, los requisitos de procedencia de su correspondiente tutela cautelar, juntamente con la presentacin de los trminos en que pretorianamente se han desarrollado las medidas autosatisfactivas como instrumentos ms adecuados para brindar tutela inmediata a la salud corresponde ahora adentrarse en la presentacin de aquellos casos testigos en los cuales se concret la tutela autosatisfactiva de salud.
89 Vase Sags, Nstor, La medida de satisfaccin inmediata (o medida autosa tisfactiva) y la Constitucin nacional, El derecho, 19 de octubre de 2000. 90 Quien asimismo sostiene que estas medidas no constituyen ni ms ni menos que una forma de amparo, ya que, por un lado, sera fcilmente acreditable el derecho que le asiste al accionante como, asimismo, el agravamiento que irroga el mantenimiento de ese statu quo; mientras que, por otro lado, no encontraramos con precisin contra quin dirigir la posible accin a entablar, superponindose aqu el trmite de una cautelar con el objeto de la pretensin final, que podra provocar, por la modificacin que generara respecto a los hechos puestos en escena, la innecesariedad de otro proceso autnomo y distinto al sustanciado. Ibidem, p. 134. 91 Ibidem, p. 140.
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Con el objeto explicitado, se han seleccionado cinco casos sentenciados por magistrados judiciales de primer instancia de distintas jurisdicciones locales argentinas, los cuales dan cuenta del real alcance logrado por los tribunales de justicia argentinos en la proteccin cautelar a la salud. Se presentan a continuacin. 1. M. I. S.92 El caso trata del pedido de auxilio que una madre realiza a favor de su hija menor oxigenodependiente conectada a un equipo de oxigenoterapia a domicilio por padecer insuficiencia respiratoria crnica e hipertensin pulmonar. La situacin de urgencia se configura al fenecer la cobertura mdica que le brindaba su ex empleador a los tres meses de producido el distracto y el riesgo vida al que se sometera a la nia de interrumpirse el tratamiento. De all que la madre se haya visto precisada de iniciar un trmite administrativo ante el Ministerio de Salud, dado que hallndose sin empleo y ante la inminente carencia de cobertura de la obra social sostuvo que el sector pblico se debe hacer cargo de dar el servicio de salud, por tratarse de un bien esencial para el desempeo humano social. Mxime, considerando que en la especie, es el derecho al respiro vital de su hija menor, el que se encuentra en riesgo debido al desamparo mdicoasistencial en que quedara la nia, si se suspende la administracin permanente de oxgeno con los medios descriptos. A pesar de la gravedad de la situacin, las autoridades administrativas guardaron silencio. Frente a este cuadro francamente desesperanzador, decidi ocurrir a sede judicial a exponer su problema, en un intento heroico, desprovista de patrocinio letrado. Tras exponer su situacin ante la asistente social del equipo tcnico del Tribunal de Menores que previno el caso, se produjo una urgente intervencin pericial del cuerpo mdico forense. Las conclusiones del informe fueron categricas respecto de la seriedad y urgencia de la situacin trada a conocimiento del Tribunal,93
de Familia nm. 3, de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, sentencia del 21/05/1999, (JA 2000II393). 93 El perito mdico forense departamental, principalmente, dijo: la enfermedad que padece C. N. Q. le ocasiona insuficiencia respiratoria moderada severa y hace necesaria la administracin permanente de oxgeno, pues si se le suspendiese se agravara la insuficiencia respiratoria con grave peligro para la vida de la nia. Agrega que "la
92 Tribunal
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sellando la suerte del caso al constatar, como lo sostuvo el tribunal la urgencia dramtica generada por la fuerte probabilidad de dao a los bienes humanos. Por tal motivo, el Tribunal sostuvo:
Ante el derecho de vivir, personalsimo, y ms que esencial esencialsimo dira Cifuentes, pues de l dependen todos los dems bienes, se tiene derecho a que los dems se abstengan de atacarlo, a la conservacin de la vida y al goce de ella. Y en la dimensin jurdica, el goce comporta su defensa. Su proteccin constituye un llamado ineludible para el juez desde los planos constitucional, penal, civil y procesal.94
As construido el basamento constitucional a partir del cual estructurar la solucin del caso, procedi a calificar jurdicamente la pretensin como medida autosatisfactiva, en los siguientes trminos: la cuestin planteada encuadra en lo que la doctrina procesal moderna denomina medidas autosatisfactivas requerimiento urgente formulado ante el rgano jurisdiccional por el justiciable, que se agota con su despacho favorable, sin necesidad de iniciar una ulterior accin principal para evitar su caducidad: situacin de extrema urgencia, con fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea atendible y que se juzga, en este caso, tan atendible que se considera innecesario el otorgamiento de contracautela. Comparte la medida autosatisfactiva con las medidas cautelares su carcter urgente, su ejecutabilidad inmediata y la circunstancia de que, en determinados casos como el de autos sea despachable inaudita parte. Asimismo, la satisfaccin definitiva de los requerimientos de quien la postula deben
aparatologa descripta es la mnima que debe tenerse para seguir preservando la salud de la enferma". Concluye informando: existe riesgo para la salud y vida de C. N. Q. si se suspende la administracin permanente de oxgeno con los medios descriptos. Es importante valorar las consideraciones mdicas porque ello nos da la pauta de la seriedad que deben revestir los planteos autosatisfactivos, de suerte que para su procedencia se exige bastante mas que la verificacin del fumus bonis iuris o una apariencia de buen derecho, se condiciona a la existencia de una fuerte probabilidad de certeza en el planteo, el que por otro lado debe reflejar una afectacin de magnitudes no conjurables mediante otros remedios. 94 Vanse los artculos 18 y 75, inciso 22, CN; 4, 6 , 24 , 26 y 28, Convencin de los Derechos del Nio 5, VII Declaracin Americana de los Derechos del Hombre, 25, Declaracin Universal de Derechos Humanos 7, 5 apartado 1, 8 apartado 1 y 19 Convencin Americana de Derechos Humanos 8, 10 apartado 3, 11 apartado 1 y 12 Pacto de Derechos Sociales y Culturales 9, 15 y 36 apartado 2 Constitucin Provincial 10, 827 inciso t CPCC. Bs. As.).
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entenderse en sus justos lmites, pues, conforme explica Morello, ello ocurrir en los supuestos en que la medida sea consentida o que adquiera firmeza como resultado de la frustracin de las vas impugnatorias. En el caso Clavero, Miguel . vs. Comit Olmpico Argentino, citado por Mabel A. de los Santos (JA 1997II926). Resulta interesante remarcar el fundamento al que acudi el Tribunal en sustento de la transformacin de la pretensin: tratarse de la insoslayable tutela judicial oportuna de los derechos humanos primeros preexistentes a toda regulacin positiva. 2. Sindicato de Trabajadores de Luz y Fuerza de San Juan95 Se trata de una medida autosatisfactiva pedida por el representante legal de la entidad gremial por la que se peticion la desafectacin de la cuenta bancaria de la entidad para transferir los importes desafectados a las cuentas bancarias de los acreedores de la obra social, por los montos correspondientes a cada prestador. Mediante este remedio heroico las autoridades gremiales procuraban atender las deudas vencidas que mantena la obra social de dicho Sindicato y, de esta manera, evitar un estado de insolvencia financiero que por su magnitud poda determinar el cese de la cobertura de una enorme poblacin beneficiaria. El magistrado de la causa verific configurada la pretensin autosatisfactiva, al considerar que se trataba de: una peticin con carcter de urgente formulada al rgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, siendo innecesaria la promocin de una posterior accin principal para evitar su caducidad. La finalidad de estas medidas es lograr la mayor eficacia del proceso judicial. No obstante lo anterior, el pronunciamiento es importante, pues en l se establecen las notas salientes que permiten distinguir a las medidas autosatisfactivas tanto de las medidas cautelares cuanto de los procesos contradictorios. Ello, por los siguientes argumentos presentados: En primer lugar, debido a que tal como sostuvo las medidas autosatisfactivas constituyen propiamente un proceso voluntario donde no hay actor y demandado, sino peticionante y receptor de la medida.
95 Expediente nm. 19.596, Sindicato de Trabajadores de Luz y Fuerza de San Juan C/ Banco de la Nacin Argentina (Medida Autosatisfactiva).
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En segundo trmino, porque en el tratamiento de estas medidas debe exigirse un grado de certeza bastante mayor que el tradicional recaudo de verosimilitud del derecho uniformemente exigido para la procedencia de las medidas cautelares, a lo que se agrega la configuracin de un estado de urgencia que exorbita al tradicional recaudo de peligro en la demora. En tercer lugar, por lo anterior, se determina la imposibilidad de despachar
estas medidas inaudita pars en casos como el aqu tratado, quedando esa metodologa nicamente para situaciones extremadamente urgentes y manifiestamente procedentes; entendiendo de esta manera que resulta aconsejable una breve sustanciacin consistente en un traslado de corto plazo a fin de adquirir mayor probabilidad de evidencia en la solicitud.
En el caso, el juez encontr probada la urgencia en la situacin cuasi falencial en la que se encontraba sumida la entidad en la que las abultadas deudas han hecho peligrar el normal funcionamiento de las prestaciones de salud a los afiliados de la obra social. Extremo ste que determina la conexin del estado de urgencia con la afectacin de derechos fundamentales de mxima sensibilidad, como lo es la vida y la salud. Resulta de inters destacar el estndar jurisprudencial utilizado por el magistrado para establecer los alcances de la proteccin del derecho a la salud en este caso. Recurri a la doctrina sentada por la Corte Suprema Argentina en los leading cases Asociacin Benghalensis96 y Campodnico de Beviacqua.97 De all que el sentenciante haya concluido:
estos hechos tienen relevante importancia toda vez que se encuentra en juego el mantenimiento de los derechos a la salud y a la vida de los afiliados, recordando que estos derechos deben priorizarse ante cualquier suspicacia burocrtica que intente desnaturalizar el verdadero sentido de la norma dictada por el Poder Ejecutivo nacional a travs de la resolucin 46/2002 del Ministerio de Economa de la Nacin. Surge entonces una
96 Asociacin Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social Estado Nacional s/ Amparo ley 16.986 CSJN. 01/06/2000. 97 Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin SocialSecretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas s/ Recurso de Hecho, CSJN. 24/10/2000
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prelacin en normas de rango constitucional como la Convencin Americana de Derechos Humanos que en su artculo 5, inciso 1, persigue el respeto y la proteccin de la integridad fsica, psquica y moral de todos las personas; y en su artculo 4, inciso 1, sostiene el respeto por la vida. Tambin se encuentran afectados los derechos a la vida y a la salud que protegen los artculos I y XI, respectivamente de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos que en su artculo 3 protege el derecho a la vida y en su artculo 25, inciso 1, dispone que: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
3. T. J. y otro c/Swiss Medical S. A.98 Se trataba de la tutela judicial urgente de la salud de una nia menor cinco aos nacida con sndrome de Apert, a quien su sistema de medicina prepaga le neg la integridad de la cobertura contratada. En este caso, la proteccin urgente del derecho a la salud se construy sobre el basamento del artculo 42 de la Constitucin Argentina y el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.99 Los padres de la menor, tras verse expuestos a sucesivas dilaciones, evasivas y regateos de parte de la prestadora, decidieron ocurrir a sede judicial en el marco de una accin de amparo, solicitando una medida cautelar de no innovar, por medio de la cual perseguan se ordenara a la demandada a brindar ntegramente la cobertura prometida. El periculum era simple: la operacin se debe efectuar a la mayor brevedad posible porque la menor posee rastros de impresiones digitiformes en su crneo que demuestra la presin que se esta ejerciendo en su cerebro, lo que pue98 Expediente 41835/2002, T. J. y otro c/Swiss Medical S. A, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nm. 3, 19/07/2002. 99 Siguiendo la doctrina judicial sentada en el caso, GDE c/Obra Social de aeronavegantes s/incidente de apelacin medida cautelar, por sentencia del 1o. de abril de 1997, dictada por la Sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.
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de acarrear problemas neurolgicos.100 No obstante ello, cabe destacar, prudencialmente, la magistrada confiri traslado a su contraparte procurando asegurar la defensa en juicio, probablemente, abonando el terreno para la mutacin que inmediatamente despus ira a realizar de accin de amparo a medida autosatisfactiva. En este marco, la requerida empresa mdica peticion el rechazo de la cautelar alegando que se trataba de una tcnica alternativa en fase experimental, razn por la cual no cabra ms que ofrecer una cobertura por el 50%. Trabada la controversia, la jueza mut la calificacin de amparo y medida cautelar de no innovar en medida autosatisfactiva, por verificar que en razn del
objeto de la cautelar peticionada, fcil es advertir que ello coincide con el objeto principal del proceso de amparo. Y no puede ser de otro modo por cuanto como proceso asegurativo las medidas cautelares participan de la caracterstica de accesoriedad y provisoriedad y en un caso como el de autos no existe forma de asegurar lo que una nica pretensin: el resguardo a la salud mediante la intervencin quirrgica que la menor requiere.101
En este contexto, resulta interesante destacar el razonamiento desplegado para hacer lugar al planteo, pues en l se contiene una sencilla, pero profunda delimitacin de los recaudos de procedencia de este especfico mecanismo de tutela urgente de la salud. Entendi que el caso verificaba bastante ms que una apariencia de buen derecho por versar sobre un tratamiento que conforme al plan mdico contratado con la accionada debe ser cubierto en un ciento por ciento;102 determin que se encontraba en presencia de una fuerte probabilidad de que sean atendibles las
I in fine de la sentencia comentada. punto III. 102 Idem, sealando: Por un lado, el carcter de afiliada de la menor ha sido tcitamente reconocida como as tambin el intercambio epistolar y el plan de cobertura mdica que manifestaron los representantes legales de la nia. Por otro, lo expuesto por la demandada respecto a si los distractores a colocarse a la menor constituyen o no prtesis (dado que en la folletera adjuntada por la actora respecto al plan den que se encuentra afiliada la menor se seala la cobertura del cien por ciento en prtesis e implantes in ternos), ha sostenido que no revisten esa calidad sino la de ortesis... el cuerpo mdico forense... manifest que los distractores pueden ser considerados prtesis internas que tienen el tornillo regulador externo.
101 Ibidem, 100 Punto
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pretensiones de la actora, unido a la necesidad de urgente atencin en el marco de un tratamiento que, por sus especiales caractersticas, dejaba ya de ser meramente alternativo.103 As desentraados los hechos del caso y la sustancia jurdica, defini el cariz de la tutela efectivizada bajo el nomen autosatisfactiva, como: una especie de proceso urgente, gnero global que abarca otras hiptesis, en las cuales el factor tiempo posee especial resonancia. En tal sentido, la conclusin nm. 4 del tema 2 de la comisin nm. 2 del XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Santa Fe, junio de 1995) dijo: La categora de proceso urgente es ms amplia que la de proceso cautelar. As, la primera comprende tambin las denominadas medidas autosatisfactivas y las resoluciones anticipadas (vase Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Medida autosatisfactiva, bajo direccin de Jorge Peyrano, p. 438).104 Asimismo, agreg:
Estas medidas urgentes se agotan en s mismas y se caracterizan por: a) existencia de un peligro en la demora; b) fuerte probabilidad de que sean atendibles las pretensiones del peticionante no bastando, como en las cautelares, la mera apariencia del derecho alegado; c) dada esta fuerte probabilidad, normalmente no requiere contracautela; d) es un proceso autnomo en el sentido de que no es accesorio ni tributario respecto de otro agotndose en s mismos y e) la demanda es seguida de la sentencia (vase Jurisprudencia Provincia de Tucumn Civil y comercial Comn, Saliz, Germn David c/Empresa Libertad Lnea 8 SRL s/amparo, 5 de septiembre de 2001, Lex Docthor).105
La claridad de los lineamientos establecidos me exime de mayores comentarios.

103 As, el cuerpo mdico forense seala que la nica posibilidad de tratamiento de la menor es el quirrgico que sin ser una urgencia se debe realizar lo antes posible, siendo que conforme lo dictaminado los dos distractores de estructura amorfa de Lactosorb de tercio medio facial sobre tomografa tridimensional de Walter Lorenz es el mtodo ms moderno de esta patologa en la niez y el ms aconsejable. Explica el experto que el mencionado tratamiento es recomendable frente a tratamientos clsicos quirrgicos con osteostesis de titanio ya que stos a veces producen rechazos y siempre es necesario realizar un segundo acto quirrgico para su extraccin lo que no sucede con los distractores mencionados por ser reabsorbibles en cinco o seis meses siendo esa la nica marca en el mundo que cubre esas condiciones. 104 Idem, prrafo IV. 105 Idem, prrafo V.
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4. M. R. R. c/ I. O. S. P. E. R.106 En este caso se promovi una accin de amparo contra el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros para que efectivice el cumplimiento de la cobertura integral de una beneficiaria con discapacidad permanente, motora, visceral y sensorial proveniente de hemiparesia y de lesiones multiformato. El cuadro se agrava dado que la paciente careca de independencia personal y grupo familiar de contencin, unido a la falta de respuesta del instituto demandado que la coloc frente a la acuciante necesidad de endeudarse para la compra de los medicamentos, dado el riesgo de vida que conllevaba su interrupcin. La situacin termina de agravarse por el agotamiento de las dosis compradas, por lo que devino incierto el modo de continuar su acceso a la medicacin. As las cosas, sus representantes pidieron al juez local el dictado de una medida cautelar innovativa por intermedio de la cual se obligara a la entidad a brindar cobertura. Frente a ello, el Tribunal comienza su razonamiento citando las palabras de Miguel Marienhoff, sealando: La cuestin trada a conocimiento involucra el derecho a la salud, de especial proteccin por nuestro ordenamiento jurdico positivo. Reparo que la defensa de la salud es una consecuencia de la proteccin del derecho a la vida, valor supremo en un estado de derecho que en la escala de prerrogativas humanas ocupa el primer puesto.107 Agregando luego el reconocimiento que este derecho fundamental merece en el ordenamiento argentino, afirmando:
Y as, se reconoce sin vacilaciones, que el derecho a la salud posee rango constitucional, artculo 42 C. N., artculo 5 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos aprobada por la Ley 23.054 y recepcionada por el artculo 75, inciso 22, C. N. Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales. El artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de jerarqua constitucional establece medidas que los Estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona
nm. 12.608, M. R. R. c/I.O.S.P.E.R. s/accin de amparo, Juzgado en lo Civil y Comercial nm. 8 de Paran, Provincia de Entre Ros, 23/03/07. 107 El derecho a la libertad integral del ciudadano, Anales de la Academia Nacional de Derecho, ao XII, 2o. poca, nm. 9.
106 Expediente
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al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. La Organizacin Mundial de la Salud define a la salud como el estado de perfecto bienestar fsico, mental y social.
Tras lo categrico de las afirmaciones resaltadas y la urgencia y contundencia de la cuestin planteada, el magistrado entendi configurado, sin ms, el inters tutelable cierto y manifiesto, que impone al Instituto reclamado, del deber de responder. De all que sean estos dos elementos: la gravedad y urgencia, los extremos que motivaron el cambio de calificacin de la accin de amparo intentada al, por l, sealado: trmite que la doctrina y jurisprudencia han denominado medida autosatisfactiva, a la que califica como una solucin jurisdiccional urgente, autnoma, despachable inaudita et altera pars y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, explicitndola como un instrumento til para remover vas de hecho. Las dos ltimas consideraciones son de inters porque profundizan el camino de los anteriores casos brindndole mayor intensidad a los alcances de las medidas autosatisfactivas ya que, por un lado, se exime de contracautela y por el otro se la reconoce como mecanismo eficaz para combatir las vas de hecho administrativas. De manera que segn el enfoque aqu planteado, esta tutela judicial urgente se supedita a los siguientes recaudos: a) la existencia de un inters tutelable, cierto y manifiesto; b) su atencin impostergable, lo que determina que se produzca en caso contrario la frustracin del derecho; c) el alcance limitado de la accin a obtener la solucin de urgencia requerida, y d) la dispensa de contracautela salvo supuestos de excepcin.108
5. F. S. C.
En este reciente pronunciamiento caratulado: F. S. C. c/ Obra Soc. de la Act. de Seguros Reaseguros Capital Ahorro s/ incidente de apelacin del 20 de diciembre de 2005, respecto de la continuidad de la afiliacin a una
los trminos de la sentencia comentada, la dispensa de la contracautela se determina por la concurrencia de los siguientes extremos de inexcusable observancia: existe, sin duda alguna, un inters tutelable, cierto y manifiesto y se impone su tutela de manera urgente, para evitar de este modo, la frustracin del derecho a la salud, sin necesidad de dacin de contracautela por el grado de evidencia de la procedencia de lo solicitado. Considerando nico, ltima parte.
108 En
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obra social, nuestro mximo tribunal tuvo oportunidad de adentrarse en los alcances de la proteccin del derecho a la salud relativo a la extensin del periodo de asistencia previsto en el artculo 10 de la Ley nm. 23.660, dado que se controverta el derecho del accionante a reclamar aun con carcter cautelar la continuidad de una afiliacin que, en principio, aparece como facultativa tanto para quien la solicita como para la obra social que debe aceptarla. Revocando el pronunciamiento de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, la Corte orden a la demandada arbitrar las medidas pertinentes a fin de permitir la continuidad de toda la cobertura mdico asistencial. Para fundar su decisin, la Corte se apoy en tres ejes: a) la gravedad del caso, determinada por la presencia de una enfermedad grave que requiere de medidas urgentes, b) la desproteccin del amparista y, c) la jerarquizacin de la proteccin de la salud como derecho ntimamente vinculado al derecho fundamental a la vida, bajo la proteccin del sistema interamericano de derechos humanos, lo cual determina la obligacin de las autoridades pblicas de garantizar ese derecho mediante acciones positivas y medidas concretas.109 Respecto de este ltimo, resulta ilustrativo respecto de los alcances de la tutela cautelar lo sealado, en su voto, por la ministra Crmen Argibay:
En un caso similar al presente, esta Corte ha resuelto que la interrupcin unilateral de afiliaciones prolongadas a obras sociales o prepagas, cuando se trata de personas que sufren dolencias crnicas y que, a su vez, ofrecen mantener en el mismo nivel los pagos que vena recibiendo la prestadora constituyen actos lesivos del derecho a la salud (V.1389.XXXVIII. V. W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarsimo, sentencia del 2 diciembre de 2004).110
Es la asimilacin de los hechos de este caso como conductas lesivas al derecho a la salud, lo que explicita la tutela otorgada por la Corte.
109 Cabe destacar que en reiteradas ocasiones la Corte Suprema argentina ha enseado que el derecho a la salud se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida, reconocido por la Constitucin argentina y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional (artculo 75, inciso 22 de la ley suprema). Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578, entre otras.) 110 Vase el considerando 6o. del voto de la ministra Crmen Argibay.
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Verificados en el caso tales extremos, la Corte aplic la doctrina sentada en la causa V. W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles s/ sumarsimo sentencia del 2 de diciembre de 2004, por lo cual entendi configurados los presupuestos establecidos en el artculo 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin para conceder la tutela cautelar,111 sosteniendo consecuentemente que la medida dispuesta procura: evitar eventuales perjuicios a la actora, que podran derivar de la falta de atencin, o del incumplimiento de prestaciones de servicios mdicos, lo que colocara en riesgo la salud e, incluso, su propia vida, mxime teniendo en consideracin que la recurrente padece una patologa que impone un tratamiento oncolgico regular y sin dilaciones.112 IX. A MODO DE EPLOGO Acaso sea la problemtica del derecho a la salud y su proteccin cautelar un mbito sobre el cual con alguna claridad pueda percibirse la cuestin de la internacionalizacin de los ordenamientos y, consecuentemente, la transformacin de las fuentes de los ordenamientos internos, todo lo cual quiz constituya una aportacin para discutir los confines de la crisis de las categoras tradicionales que dieron fundamento a nuestros Estados y a nuestros sistemas de derecho. Me refiero a sus bases de legitimidad. En la construccin jurisprudencial analizada se advierte dicho fenmeno: al revelar la preeminencia del orden pblico supranacional de los derechos humanos sobre el ordenamiento interno, se determina la alteracin del sistema tradicional de fuentes del ordenamiento que encontraba su vrtice en el texto constitucional nacional. Y con ello se desarrolla progresivamente una reconfiguracin de los procesos judiciales urgentes dando lugar a la paulatina consolidacin de las medidas judiciales denominadas en Argentina como autosatisfactivas, como garanta instrumental idnea para asegurar la tutela efectiva de los derechos de salud. Es entonces cuando se advierte la presencia de una fuente supranacional de nuestro ordenamiento por cuanto sta concurre a modularlo, reconfigurar sus bases de sustentacin y estructurar, no slo los compo111 Vase 112 Considerando
el considerando 6o. del voto de mayora. 5o. del voto de mayora.
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nentes de dicho derecho fundamental a la salud, sino tambin los consecuentes deberes y obligaciones que deben desarrollar los Estados para su aseguramiento en plenitud. Vinculado a los deberes estatales, la jurisprudencia revisada remitiendo al sistema interamericano de derechos humanos da cuenta de la estructuracin de los siguientes: 1. Preservar la salud mediante medidas sanitarias y sociales relativas, entre otras, a la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos. Ello con base en las premisas sentadas en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 2. Asegurar el disfrute del ms alto nivel posible de salud, con arreglo al ordenamiento jurdico. Aqu, con fundamento en los contenidos del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Ello determinar, entre otras, la obligacin del Estado argentino no slo de prestar, de manera directa, servicios mdicos asistenciales por s o por intermedio de terceros a los beneficiarios del sistema de salud, sino tambin desarrollar los medios necesarios para la prevencin y tratamiento de las enfermedades, mediante acciones positivas de proteccin y recuperacin de la salud, al tiempo que creando las condiciones que posibiliten adecuada cobertura, a todos los beneficiarios de los servicios pblicos de salud. A consecuencia de lo anterior, vinculado al desarrollo de medidas autosatisfactivas como herramienta idnea para la proteccin judicial urgente en materia de derecho de salud, tenemos: a) la necesaria concurrencia de un inters relevante, tutelable, cierto y manifiesto, evidenciado en un grado de certeza muy superior a la tradicional verosimilitud del derecho propio de las medidas cautelares; b) la consecuente necesidad de que la atencin del derecho reclamado devenga impostergable, evidenciando con ello un grado de peligro en la demora muy superior al que tradicionalmente se exiga para la procedencia del sistema imperante de medidas cautelares. Y ello fundado en el riesgo inminente y severo que se produzca en caso contrario la frustracin del derecho; c) el alcance limitado de la accin a obtener la solucin de urgencia requerida, y d) la dispensa de contracautela salvo supuestos de excepcin. La novedad de los trminos en que se nos presenta este especial sistema de proteccin determina que de alguna manera estemos descubriendo una novedad, redefiniendo las bases de un nuevo derecho pblico, el cual encuentra que el tradicional andamiaje burocrtico estatal ha dejado de ser el vicario de los intereses generales y centro de atraccin, para pasar
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a ser otro entre varios operadores jurdicos, dentro de un nuevo contexto que pareciera tener como eje, ms que a los Estados soberanos, a las tensiones entre los intereses, pblicos, privados, sectoriales, sociales, etctera, de suerte que las relaciones que se tensen bajo este derecho pblico tengan por objeto la modulacin de la dinmica de esos intereses. Es que, como analizaba tiempo atrs Jrgen Habermas, acaso a modo de profeca, respecto del contexto de transformacin de la Alemania y los Estados europeos de finales de siglo XX:
No puede excluirse una capitulacin de los principios del Estado de derecho frente a la abrumadora complejidad social. Pero si esto se produjese, cambiaran nuestros conceptos de derecho y democracia, experimentara tambin un cambio radical la autocomprensin normativa de los ciudadanos, tal como se da hoy todava en nuestras latitudes. Y porque tales contextos conceptuales fundan tambin hechos sociales, merece la pena una reconstruccin de las ramificadas implicancias de un sistema de derecho, el cual no puede extraer su legitimidad de otro sitio que de la idea de autolegislacin.113
Creo, siguiendo ese pensamiento, que los operadores jurdicos de los inicios del siglo XXI tenemos ante nosotros el proceso de reconstruccin de las fuentes de nuestros ordenamientos y la vertebracin de un sistema jurdico, coherente, adecuado al nuevo contexto. Comprender la realidad, pensar la complejidad: he ah un desafo.
113 En cuanto se evaporase la sustancia normativa, en cuanto, por ejemplo, quienes recurren a los tribunales ya no tuviesen la sensacin de que cuentan con la posibilidad de recibir justicia de ellos, en cuanto los electores ya no creyesen poder influir con sus votos sobre la poltica del gobierno, el derecho se habra convertido en un instrumento de control del comportamiento y la decisin democrtica mayoritaria se habra convertido en un espectculo de engaos y de autoengaos, carente de consecuencias. Habermas, Jrgen, Mas all del Estado nacional, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 150.
CONVERSACIN VIRTUAL CON UN HURN SOBRE EL CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA Sergio GONZLEZ REY El profesor Jean Rivero public un clebre artculo conocido como El Hurn en el Palacio Real o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder.1 Se trata, como su nombre lo indica, de un indgena canadiense, un hurn, pero un hurn jurista, que enseaba el derecho pblico a los futuros guerreros de la tribu y que emocionado relataba a sus alumnos las maravillosas invenciones con las que unos sabios, al otro lado del ocano, haban logrado proteger a los hombres contra los excesos del poder. Soaba el hurn con conocer la ciudad desde donde irradiaba sobre el mundo la antorcha del contencioso administrativo, y cuando por fin un da pudo llegar a Pars, pidi que de inmediato lo llevaran al Palacio Real, sede del gran Consejo. All atnito se inclin, pos sus labios sobre el suelo, y exclam: beso la tierra sagrada en la que se arraiga el gran rbol del recurso por exceso de poder, la ms maravillosa creacin de los juristas, el arma ms eficaz que existe en el mundo para defender las libertades!. Pero su alegra y admiracin se fueron tornando en sorpresa y decepcin al irse enterando de que el recurso por exceso de poder que en el mercado internacional de los productos jurdicos es uno de los mejores
* Profesor titular en la Universidad Externado de Colombia. 1 Le Huron au Palais-Royal ou rflexions naves sur le recours pour excs de pouvoir, en Dalloz, Chronique, VI, 1962, pp. 37-40. Este artculo ha sido recientemente publicado en Colombia en Rivero, Jean, Pginas de derecho administrativo, Bogot, Temis, 2002. 219
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SERGIO GONZLEZ REY
artculos franceses de exportacin2 no tena, ciertamente, las cualidades extraordinarias que durante aos ense a sus alumnos. En efecto, le informaron a nuestro amigo que el recurso no tena efecto suspensivo, que la suspensin provisional era una figura muy restringida, y que la sentencia slo se poda limitar a anular el acto, sin declarar responsabilidad, sin imponer obligaciones a la administracin ni sustituir el acto anulado, porque esto sera suplantar a la administracin. El hurn estaba perplejo, no poda entender eso, cuando nuestro juez dijo decide cul de los dos cazadores que se disputan el cuerpo de un alce que ambos pretenden haber matado, lo ha hecho realmente y debe llevrselo segn las leyes de la caza, nosotros pensamos que sigue siendo juez y no que se vuelve cazador de alces. Esa misma tarde tom tristemente camino de regreso a casa. Hace pocos das, mientras me encontraba en un foro virtual de derecho administrativo, ingres un chateador que se identific como hurn. Inmediatamente coment la historia del Palacio Real, y fue grande mi sorpresa al enterarme de que se trataba del mismo personaje. Fue as como establecimos esta conversacin virtual. En primer lugar, me dijo que saba que el control judicial de los actos administrativos en Colombia era una institucin muy avanzada, y que incluso haba pensado venir a este verde y extenso pas para conocer ms a fondo el tema, seguro de que no se ira decepcionado como en su viaje anterior. Le dije que yo no estaba tan seguro, y entonces me pregunt: Pero no tienen ustedes una accin que permite al juez detener el brazo del opresor y decirle no sigas?.3 No, en general no. Tuvimos un mecanismo de control preventivo: la suspensin en prevencin, que estuvo vigente solamente entre 1984 y 1989, cuando fue derogada la norma que lo consagraba.4 Entre nosotros,
Jean Le systme franais de protection de citoyens contre larbitraire administratif lpreuve des faits, en Mlanges Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1963. 3 sta y otras preguntas han sido tomadas del texto original del profesor Rivero a fin de mostrar la coincidencia con el caso colombiano actual. 4 En efecto, el artculo 153 del decreto 01 de 1984 estableca la suspensin provi sional en prevencin contra actos preparatorios o de tramite dirigidos a producir acto inconstitucional o ilegal aspecto que fue declarado inexequible por la sala plena de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 10 de agosto de 1989, con ponencia de Jaime Sann Greiffenstein y contra actos de ejecucin, procedente cuando el acto definitivo no haba sido notificado debidamente, o cuando se haba impedido la interposicin
2 Rivero,
CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA
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le expliqu, el acto administrativo goza de presuncin de legalidad y una vez en firme la administracin puede hacerlo cumplir de inmediato,5 y es obligatorio, aunque haya sido impugnado en accin de nulidad, 6 mientras no haya sido anulado lo que usualmente dura varios aos o suspendido expresamente por la jurisdiccin contencioso administrativa. 7 Ah, pero el juez puede decretar la suspensin provisional. S respond, pero la ley encierra ese poder en unos lmites muy estrechos,8 por ejemplo: el actor tiene que solicitar la suspensin expresamente y tiene que sustentar la solicitud antes de la admisin de la demanda; debe existir una manifiesta infraccin de las disposiciones invocadas y para determinar que esa violacin es manifiesta, debe ser suficiente la confrontacin directa entre el acto y las normas invocadas; en fin, si se pretende el restablecimiento, debe demostrarse sumariamente el perjuicio que comportara la ejecucin del acto impugnado. Lo s afirm el hurn, pero tambin s cuan maravilloso ingenio sabe poner vuestro juez contra la letra de una ley opresiva, al servicio de la libertad: all donde el texto relativo a la suspensin provisional slo permita el paso de un ratn, la jurisprudencia ha debido, supongo, ensanchar la brecha para que un rebao de bisontes atraviese fcilmente. Realmente no, respond, ms an, creo que ha sucedido todo lo contrario: los lmites se han estrechado a tal punto que la suspensin provisional, en la prctica, resulta algo as como una institucin en va de extincin. Veamos cmo la jurisprudencia ha estrechado el cerco: 1) La solicitud de suspensin no puede formularse en la correccin de la demanda. En este aspecto la, jurisprudencia no ha sido pacde recursos o cuando los recursos interpuestos no haban sido resueltos. Esta norma fue expresamente derogada por el artculo 68 del decreto 2304 de 1989. 5 C. C. A., artculo 64. 6 En el derecho colombiano sostiene Betancur Jaramillo, los recursos gubernativos suspenden la ejecucin del acto administrativo recurrido, porque mientras tales recursos no se decidan, el acto apenas est en etapa de formacin o expedicin. Pero no sucede igual cosa con las acciones contencioso administrativas. El acto podr ejecutarse aunque la administracin tenga conocimiento de la contienda jurisdiccional y pese a sta. De lo contrario, la marcha y la efectividad de la actividad administrativa quedaran al arbitrio del administrado, quien podra conducirla a su ms absoluta paralizacin mediante acciones temerarias de dilatada solucin. Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho procesal administrativo, 5a. ed., Medelln, Seal Editora, 1999, p. 271. 7 C. C. A., artculo 66. 8 Ibidem, artculos 152 y ss.
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fica, pero un importante sector ha considerado que ha de acudirse al tenor literal de la norma que seala que tanto la solicitud como la sustentacin han de formularse antes de que sea admitida la demanda, y puesto que la correccin puede hacerse hasta el ltimo da de fijacin en lista,9 usualmente es posterior y en consecuencia extempornea. Quienes apoyan esta posicin10 olvidan que cuando se corrige o adiciona la demanda debe procederse a una nueva admisin y a nueva notificacin.11 2) La violacin de las disposiciones invocadas ha de ser manifiesta.12 Con relacin a este requisito, se ha entendidoque la violacin ha de percibirse prima facie a travs de una simple comparacin,13 de
artculo 208. gr., Consejo de Estado, seccin quinta, auto del 24 de julio de 1992: ... si la correccin se propone antes de la admisin de la demanda y en ella se solicita la medida cautelar en mencin, habr de resolvrsela en el auto dicho, mientras que si se la formula en escrito posterior al pronunciamiento se la desestimar por extempornea. En el mismo sentido, Palacio Hincapi seala Lo que si no es posible hacer durante el trmino establecido para adicionar, aclarar o corregir la demanda ser la de (sic) solicitar la suspensin provisional del acto. Palacio Hincapi, Juan ngel, Derecho procesal administrativo, Bogot, Librera Jurdica Snchez, 2002, p. 559. Tampoco puede sustentarse con ocasin de recurso contra el auto que niega la suspensin. V. Consejo de Estado, seccin primera, auto del 19 de febrero de 1998, M.P. Ernesto Rafael Ariza Muoz. Ni es posible anexar pruebas con ocasin del mismo: el aporte del texto completo de dichos estatutos para efectos del recurso de reposicin interpuesto re sulta extemporneo pues, conforme al artculo 152 del C. C. A., la solicitud de la medida de suspensin provisional y los documentos que se aduzcan con la misma deben presentarse antes de la admisin de la demanda, etapa esta que ya precluy. Consejo de Estado, seccin primera, auto del 4 de noviembre de 1999, M. P. Gabriel Mendoza Martelo. 11 C. C. A. artculos 208 y 207. Seala aquella norma: En tal caso esto es en caso de adicin o correccin- volver a ordenarse la actuacin prevista en el artculo anterior. 12 Consejo de Estado, seccin primera, auto 1o. de noviembre de 1988, M.P. Samuel Buitrago Hurtado: La comparacin exigida por el artculo citado, no debe hacerse entre las argumentaciones personales de las partes en conflicto, ni del entrechoque de esas tesis, sino en cuanto su sntesis lleve a la conviccin de la ntida violacin que se alega. No es pues una comparacin horizontal entre las opiniones confrontadas sino un razonamiento vertical, un parangn entre la norma superior que est arriba y los actos administrativos que de ella pueden derivarse como la deduccin de los efectos respecto de las causas. Existe una versin ms limitativa del alcance de la infraccin manifiesta: no es predicable la manifiesta infraccin de los artculos 2o., 5o., 6o., 121 y 122 de la Cons titucin Poltica, pues stos contienen principios generales que slo son susceptibles de violacin a travs de normas ms precisas y particulares. Consejo de Estado, seccin primera, auto del 17 de junio de 1999, M.P. Libardo Rodrguez Rodrguez. 13 Consejo de Estado, seccin primera, auto del 21 de abril de 1986.
10 V. 9 Ibidem,
223
un solo golpe de vista,14 que no requiere circunloquios ni reflexiones profundas, o sea que de la comparacin de una y otras normas colocadas en doble columna surja evidentemente.15 Es decir afirma el Consejo de Estado una violacin que como lo ha entendido la jurisprudencia salte a la vista y se pueda percibir a travs de la comparacin sencilla de la norma acusada y la norma superior de derecho que se alega como desconocida.16 Contrario sensu, si se hace indispensable conocer y armonizar todo un conjunto de normas, se evidencia la ausencia de una manifiesta y flagrante violacin de la ley.17 En sntesis, es menester que las normas acusadas contravengan, de manera patente, por mero cotejo, alguna de las que forman parte de las disposiciones que cita la demandante en su libelo, sin necesidad de efectuar lucubraciones o profundos razonamientos sobre la materia. 18 Esto es ms difcil que el amor a primera vista dijo el hurn, es algo as como odio a primera vista!. 3) El juez decide la suspensin provisional en un contexto de justicia rogada: esto implica, de una parte, que el actor tiene que solicitar la suspensin expresamente y en consecuencia no podra el juez de oficio decretarla. De otro lado, el actor debe sustentar expresa y adecuadamente la solicitud, pues constituye carga procesal del actor efectuar la debida escogencia de las disposiciones que, a su juicio, ofrecen las caractersticas que autorizan la suspensin provisional y as indicarlas al juzgador, junto con el concepto de la violacin, para que ste concentre su atencin y el anlisis exclusivamente en ellas.19 En el contexto de la justicia rogada, el juez administrativo no puede pronunciarse sobre normas diferentes a las expresamente se14 Consejo 15 Idem. 17 Idem. 16 Consejo
de Estado, seccin primera, auto del 27 de abril de 1984.
de Estado, seccin cuarta, auto del 11 de octubre de 1996. En el mismo sentido; Consejo de Estado, seccin primera, auto del 9 de julio de 1998, M. P. Libardo Rodrguez Rodrguez. 18 Consejo de Estado, seccin primera, exp. 4135. 19 Consejo de Estado, seccin quinta, auto de julio 18 de 1990. En el mismo sentido seccin tercera, auto del 30 de enero de 1997 y seccin primera, auto del 2 de octubre de 1997, M. P. Juan Alberto Polo Figueroa.
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aladas por el actor ni sobre conceptos de violacin distintos a los contenidos en la solicitud. 4) La suspensin no procede respecto de actos de ejecucin instantnea, sino respecto de actos cuyo efecto se prolongue en el tiempo.20 Podra parecer lgico pero es discutible desde la perspectiva de la primaca de los derechos que no se pudiera suspender un acto que ha causado efectos,21 pero esta causal jurisprudencial de improcedencia se ha aplicado en forma extensiva. Por ejemplo, se ha sostenido que el acto de retiro del servicio de un servidor pblico es de aplicacin inmediata y sus efectos no permanecen en el tiempo22 y por tanto frente a l no procede la suspensin provisional, por cuanto en el evento de que se ordenara la suspensin y el proceso no concluyera con sentencia condenatoria, se favorecera a quien no le fue conculcado derecho alguno.23 5) En fin, las nicas pruebas que pueden servir para demostrar la infraccin son los documentos pblicos que se hayan aportado con la demanda, lo que limita drsticamente la utilizacin de medios probatorios en aras a obtener la suspensin provisional de un acto administrativo.24 Qu importa dijo el hurn, despus de todo lo esencial no es la decisin final que con una palabra aniquila el acto injusto y borra todas sus consecuencias como el sol derrite el hielo en nuestros grandes lagos? Un momento le dije, eso no es tan sencillo, hay que hacer algunas precisiones: al ejercer la accin de nulidad el actor busca un fin
Consejo de Estado, seccin cuarta, autos del 7 de julio de 1988, exp. 1301 y del 28 de febrero de 1980, exp. 6451; Consejo de Estado, seccin primera, auto del 27 de enero de 1994, exp. 2729; Consejo de Estado, seccin tercera, auto del 30 de agosto de 2001, M. P. Alier Eduardo Hernandez. 21 Ntese que se establece una distincin no contemplada en la norma constitucional, toda vez que el artculo 238 superior prev que la jurisdiccin contenciosa podr suspen der provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnacin por va judicial. Es decir, son susceptibles de suspensin todos los actos susceptibles de impugnacin. 22 Consejo de Estado, seccin segunda, auto del 3 de junio de 1992. 23 Idem. 24 Consejo de Estado, seccin primera, auto del 19 de julio de 2002, M. P. Olga Ins Navarrete Barrero. En esta providencia se accedi a la solicitud de suspensin provisional, pero el actor, Departamento Nacional de Planeacin, peda la suspensin de sus propios actos.
20 Vase
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altruista que se relaciona exclusivamente con su afn de proteger el orde namiento jurdico y la legalidad en abstracto. En consecuencia, la sentencia estimatoria no puede ir ms all de la nica pretensin del actor, esto es, declarar la nulidad del acto impugnado.25 Si se trata de una accin de nulidad y restablecimiento del derecho, se supone que el actor tiene un mvil distinto, de carcter subjetivo y en consecuencia, en el fallo estimatorio el juez podr declarar las dems pretensiones que el actor haya solicitado como consecuencia de la nulidad. Pero entonces, no sirve la nulidad para demandar un acto particu lar? pregunt el hurn. Por regla general no. El Consejo de Estado de tiempo atrs 26 elabor la llamada teora de los mviles y las finalidades, que, con algunas precisiones fruto de su lenta evolucin, se ha mantenido. Segn esa doctrina, los actos administrativos de carcter particular y concreto slo pueden impugnarse mediante la accin pblica de nulidad cuando ley especial expresamente lo permita, 27 o cuando el acto pese a ser
gr., Consejo de Estado, seccin segunda, auto del 5 de diciembre de 2002. En esta providencia, sostiene el Consejo: Ahora bien, con respecto al segundo aspec to, la declaratoria de nulidad de la resolucin mediante la cual se adopt un plan de retiro compensado, ha de advertirse que es el acto general de cuya nulidad no poda derivarse restablecimiento de derechos de carcter particular. Como bien lo ha expresado esta seccin en casos anlogos al del sub lite, la nulidad que se declara, no restablece automticamente derechos particulares, por cuanto cada determinacin de alcance particular que haya adoptado la administracin, mantiene su presuncin de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amn de lo cual puede afirmarse que la nulidad de un acto general se produce para el mante nimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo. 26 Consejo de Estado, sentencia del 10 de agosto de 1961, t. LXIII, M. P. Carlos Gustavo Arrieta. 27 Consejo de Estado, seccin primera, sentencia de 28 de agosto de 1992: La accin de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley seala, y seale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurdico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarqua normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades pblicas y a las personas privadas que desempeen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carcter general y de carcter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situacin jurdica subjetiva, y si tiene como finalidad la garanta de los derechos priva dos, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo (subrayo).
25 V.
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particular comporte un especial inters para la comunidad.28 Pero esa teora de los mviles y las finalidades no haba sido declarada inconstitucional? pregunt sorprendido el hurn. No. La Corte Constitucional no puede declarar inconstitucional la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que hizo la Corte fue decla rar mediante sentencia que hace trnsito a cosa juzgada constitucionalexequible el artculo 84 del CCA, norma que regula la accin de nulidad, pero en forma condicionada: siempre y cuando se entienda que esa accin tambin procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensin es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto.29 Ah, por eso dijo el hurn la Corte declar inconstitucional la teora de los mviles y las finalidades. Dudando repet que no. Adems continu, la Corte estableci en la parte motiva de la sentencia unos necesarios lmites al ejercicio de la accin de nulidad frente a actos particulares: Primero: quien se considere directamente afectado o un tercero podr promover la accin de simple nulidad en cualquier tiempo (C.C.A. artculos 84 y 136-1), pero nica y exclusivamente para solicitar de la autoridad judicial la nulidad del acto, dejando a un lado la situacin jurdica particular que en ste se regula. En estos casos, la competencia del juez contencioso administrativo se encuentra limitada por la pretensin de nulidad del actor, de manera que en la aplicacin del principio dispositivo aqul no podr adoptar ninguna medida orientada a la restitucin de la situacin jurdica particular vulnerada por el acto.30
de Estado, Sala Plena, sentencia del 29 de octubre de 1996, M. P. Daniel Surez Hernndez. En esta sentencia la Corporacin en pleno delimita as las caractersticas de ese especial inters para la comunidad: adems de los casos expresamente previstos en la ley, la accin de simple nulidad tambin procede contra los actos particulares y concretos cuando la situacin de carcter individual a que se refiere el acto, comporte un especial inters, un inters para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afn de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un inters colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economa nacional y de innegable e incuestionable proyeccin sobre el desarrollo y bienestar social y econmico de gran nmero de colombianos. 29 Corte Constitucional, sentencia C-426, del 29 de mayo de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 30 Idem. En providencia posterior (T-143 del 20 de febrero de 2003, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa) la Corte, como si temiera cualquier desobediencia futura, pone de pre28 Consejo
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Segundo: cuando se demanda por va de la accin de simple nulidad un acto de contenido particular y concreto que crea o reconoce un derecho subjetivo, pese a que se declare nulo en la sentencia, el juez de la causa est obligado a mantener intangible el derecho en cuestin, ya que, como se ha venido explicando, el pronunciamiento judicial en estos casos es nica y exclusivamente de legalidad en abstracto.31 Para ustedes como para nosotros dijo el hurn, sin duda, lo que el accionante desea es que al final del recurso algo haya cambiado en la realidad de la vida cotidiana. Acaso es la anulacin, esa abstraccin lo que le interesa? No, pero s los frutos que espera de ella. Entonces no es de alguna manera desconocer la naturaleza de las cosas el disociar la anulacin de sus consecuencias? No se preocupe amigo mo, repliqu, nuestro Consejo de Estado decidi, en sala plena, no acoger la sentencia de la Corte.32 El hurn no comprenda. Confundido se despidi y finaliz nuestra virtual conversacin con estas palabras:
Nosotros, buenos salvajes, somos espritus simples. Pensamos que la justicia est hecha para las personas, y que su valor se mide en los trminos de la vida cotidiana. No nos interesa una suspensin que no suspende ni una nulidad que no anula ni el simple desarrollo del derecho, ni la legalidad en abstracto. Nos interesa solamente la proteccin eficaz que recibe el ser humano. Ir a Colombia cuando las cosas se aclaren.
Cundo, por fin, vendr nuestro amigo?
sente que la Sentencia C-426 de 2002 obliga a todas las autoridades de la Repblica por los efectos erga omnes de las sentencias dictadas en ejercicio del control constitucional de normas. De otra parte, agrega la Corte, que de conformidad con la doctrina contenida en esta providencia la actora puede escoger entre solicitar la nulidad simple del acto administrativo sancionatorio, en caso de estar interesada nicamente en la nulidad del acto, o, entablar una accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en caso de perseguir, adems de la nulidad, una decisin que restablezca los derechos que estime conculcados. 31 Sentencia C-426 de 2002, op. cit., nota 29. 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia IJ-30 del 4 de marzo de 2003, M. P. Manuel S. Urueta Ayola.
CUARENTA AOS DE HISTORIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO VENEZOLANO Vctor Rafael HERNNDEZ-MENDIBLE*
SUmARIO: I. Introduccin. II. La ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos. III. La convivencia de la ejecucin de los actos administrativos y la garanta de ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva. IV. El proceso para la tramitacin de las medidas cautelares. V. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares en la legislacin. VI. Los presupuestos procesales de las medidas cautelares segn la doctrina cientfica. VII. La evolucin jurisprudencial de las medidas cautelares en el proceso administrativo. VIII. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIN En Venezuela, el surgimiento y evolucin de las medidas cautelares en el derecho procesal administrativo es de reciente data si se toma en cuenta el grado de madurez que ha alcanzado el derecho administrativo en el mundo occidental, y es el resultado de una construccin jurisprudencial que se inicia con una decisin pretoriana dictada el 4 de diciembre de 1967, por la Sala Poltico Administrativa de la Corte Suprema de Justicia,1 quien poste* Profesor de derecho administrativo en la Universidad Catlica Andrs Bello (Venezuela) e invitado en la Universidad Catlica del Tchira; miembro de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo. www.hernandezmendible.com. Allan, Los efectos no suspensivos del recurso contencioso administrativo de anulacin y sus excepciones, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Caracas, nm. 57-58, 1968; Ortiz, Luis, Jurisprudencia de medidas cautelares. 1980-1994, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana. 1995, pp. 33-35; Hernndez-Mendible, Vctor, Tendencias de la tutela cautelar en el derecho procesal administrativo, Revista de la Fundacin Procuradura,Caracas, nm.22, 1999, pp. 23 y 24. 229
1 Brewer-Caras,
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riormente ira construyendo el conjunto de principios que conformaran la primera de las medidas cautelares que se conoci en el proceso administrativo: la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos.2 La Corte Suprema de Justicia, por primera vez, sin que existiese texto expreso que le otorgase tal posibilidad de actuacin, se pronunci sobre la pretensin de suspensin de la ejecucin de un acto administrativo que le haba cancelado la patente de industria y comercio a la sociedad mercantil recurrente, lo que implicaba el cese del ejercicio de su libertad de empresa. La Corte concedi la pretensin de suspensin de la ejecucin, mientras se dictaba la sentencia definitiva. A partir de entonces, la Corte Suprema de Justicia comienza a desarrollar los requisitos y presupuestos para la concesin de la pretensin de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos. Tal construccin jurisprudencial quedar consolidada diez aos despus, cuando entr en vigencia la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en 1977,3 la cual permita de manera expresa que los justiciables formulasen la pretensin cautelar dentro del proceso administrativo de anulacin de actos administrativos individuales, que tuviesen contenido positivo los actos administrativos negativos no son susceptibles de suspensin, siempre que se cumpliesen todos los requisitos y presupuestos contemplados en la norma. La tutela cautelar evolucionar en una etapa de expansin luego de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales en 1988, momento a partir del cual se ampla la posibilidad de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos individuales, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales que
2 Calcao de Telmeltas Josefina, Aspectos generales del rgimen legal de la Corte Suprema de Justicia. Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, 2a. ed. Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1991, pp. 120-122; Hernndez-Mendible, Vctor, La tutela judicial cautelar en el contencioso administrativo, 2a. ed., Caracas, Vadell Hermanos Editores, 1998. pp. 98 y 99. 3 El artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia estableca que: A instancia de parte, la Corte podr suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando as lo permita la Ley o la suspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisin, la Corte podr exigir que el solicitante preste caucin suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensin, podr dar lugar a la revocatoria de sta, por contrario imperio.
HISTORIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
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se puedan ver afectados por su ejecucin, a travs de la pretensin de amparo cautelar4 al menos as lo admitieron los operadores jurdicos, que se deba formular al momento de interponer la pretensin principal ante el rgano jurisdiccional administrativo.5 Adems se admitir la posibilidad de formular pretensiones cautelares contra los actos administrativos generales toda una novedad frente a la situacin preexistente6 y tambin se admitir la posibilidad de formular la pretensin cautelar de amparo constitucional contra la inactividad administrativa. Si bien la suspensin de la ejecucin como el amparo constitucional cautelar suspensivo en su formulacin legal constituyen medidas cautelares nominadas o tpicas en el proceso administrativo, stas no resultaban adecuadas, idneas y eficaces para la proteccin cautelar ante las distintas pretensiones, que se pueden efectuar en los procesos administrativos. Por eso, la Corte Suprema de Justicia guiada por la obligacin que corresponde a todo juez de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y de efectuar un control jurisdiccional pleno de toda la actividad o inactividad administrativa de los poderes pblicos inaugura una nueva etapa a
4 El artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales seala que Cuando la accin de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administracin, podr formularse ante el juez contencioso-administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulacin de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma, breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artculo 22, si lo considera procedente para la proteccin constitucional, suspender los efectos del acto recurrido como garanta de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio. Pargrafo nico: Cuando se ejerza la accin de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violacin de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso proceder en cualquier tiempo, an despus de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no ser necesario el agotamiento previo de la va administrativa. 5 Hernndez-Mendible, Vctor, El amparo constitucional desde la perspectiva cautelar, El derecho pblico a comienzos del siglo XXI. Estudios en homenaje al profesor Allan R. Brewer Caras, Madrid, Civitas, 2003, t. I. pp. 1219-1303. 6 El artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales seala que: Tambin la accin de amparo podr ejercerse conjuntamente con la accin popular de inconstitucionalidad de las leyes y dems actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la proteccin constitucional, podr suspender la aplicacin de la norma respecto de la situacin jurdica concreta cuya violacin se alega, mientras dure el juicio de nulidad.
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partir de 1989, cuando le otorga visa de ingreso y residencia en el proceso administrativo, a la aplicacin de las medidas cautelares innominadas contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil. Es as como de manera paralela y complementaria, la Corte Suprema de Justicia va irradiando en forma expansiva tanto las medidas cautelares nominadas o tpicas como las innominadas o atpicas, que oscilarn desde la mera suspensin total o parcial de la ejecucin de los actos administrativos individuales (medida conservativa o asegurativa), hasta la concesin de lo pretendido por el legitimado activo, aunque de manera provisional (medida innovativa o regulatoria). Finalmente, la jurisprudencia y doctrina cientfica concurrirn en reconocer la constitucionalizacin de la tutela cautelar en el proceso administrativo, al entender que sta constituye un atributo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ello es as porque ste se trata de un derecho que:
Le viene impuesto a todo Estado por principios superiores que el derecho positivo no puede desconocer. El derecho a la justicia existe con independencia de que figure en las declaraciones de los derechos humanos y pactos internacionales, Constituciones y leyes de cada Estado. Como los dems derechos humanos, es un derecho que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres. Los ordenamientos positivos se limitan a protegerlo, como recogen otros principios de derecho natural, al lado de los principios polticos y tradicionales.7
En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva al igual que otros derechos inherentes a la persona humana se encuentra reconocido en los tratados internacionales en materia de derechos humanos vlidamente suscritos y ratificados por la Repblica de Venezuela, siendo, en consecuencia, un derecho que gozaba de reconocimiento y rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en los artculos 50 y 68 de la Constitucin de 1961. Este escenario de constitucionalizacin de la tutela cautelar se ha visto reforzado por la aparicin de la vigente Constitucin de 1999, que reconoce de manera expresa el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, mediante un proceso breve, expedito, que debe desarro7 Gonzlez Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, 4a. ed., Madrid, Civitas, 2001, pp. 25 y 26.
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llarse sin dilaciones indebidas, con interdiccin de la presencia de formalismos que no sean esenciales (artculo 26). El desarrollo de la tutela cautelar en el proceso administrativo ha sido objeto de algunas reinterpretaciones recientes por parte de los tribunales, tal como se expondr durante el desarrollo de este trabajo. II. LA EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD DE LOS ACTOS
ADmINISTRATIVOS
Histricamente ha existido coincidencia en la jurisprudencia y la doctrina cientfica que en virtud de la potestad de autotutela de la adminis tracin pblica y ms especficamente de la autotutela ejecutiva, los actos administrativos nacen al mundo jurdico amparados de la presuncin de legalidad, veracidad y certeza, presumindose que son vlidos y eficaces, por lo que gozan o se encuentran revestidos de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad.8 Ello ha conducido a considerar que los actos administrativos son autnticos ttulos jurdicos, con plena suficiencia jurdica, tienen fuerza obligatoria, por lo que se bastan a s mismos, es decir, que no requieren de declaracin confirmatoria o ratificatoria de otra autoridad pblica dis tinta a la que los produce, para tener plena validez jurdica, valga decir, para crear, modificar o extinguir derechos e imponer obligaciones a sus destinatarios (privilegio de ejecutividad). Por otra parte, se reconoce que en ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva, existe la posibilidad que la administracin pblica haga cumplir sus propias decisiones, materializar las consecuencias de las mismas, incluso de manera forzosa, aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, en principio, sin necesidad de la colaboracin de otra autoridad pblica (privilegio de ejecutoriedad). Esta ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que imponen deberes u obligaciones positivas o negativas, cuyo cumplimiento puede no ser voluntariamente realizado o aceptado por el obligado.9 Lo expuesto ha tenido plena aplicacin en el derecho administrativo nacional, en el cual se ha reconocido tanto el privilegio de la ejecutividad
8 Araujo Jurez, Jos, Tratado de derecho administrativo formal, 3a. ed., Vadell Hermanos Editores, 2005, pp. 332-337. 9 Ibidem, p. 333.
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como gnero y de la ejecutoriedad como especie de los actos administrativos. En efecto, lo antes expuesto obtuvo pleno reconocimiento en el derecho positivo, a travs de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. Es as como el artculo 8o. de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos establece: Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecucin, debern ser ejecutados por la Administracin en el trmino establecido. A falta de trmino, se ejecutarn inmediatamente. Por su parte, el artculo 79 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos expresa: La ejecucin forzosa de los actos administrativos ser realizada de oficio por la propia administracin, salvo que por expre sa disposicin legal deba ser encomendada a la autoridad judicial. En la interpretacin y la aplicacin de estas normas, as como recogiendo la evolucin jurisprudencial y doctrinal, se pronunci la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 332, del 9 de noviembre de 1989, en la que estableci lo siguiente:
Pero, observa la Sala, no ocurre lo mismo en la relacin jurdico-administrativa regulada por nuestro Derecho positivo en forma, por lo dems, semejante a como lo hacen la mayora de los ordenamientos extranjeros; el acto administrativo al dictarse se presume legtimo y, amparado por la presuncin de legalidad que lo acompaa desde su nacimiento, se tiene por vlido y productor de su natural eficacia jurdica. Puede afirmarse entonces que el acto administrativo desde que existe tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse a partir del momento en que es definitivo, es decir, en tanto resuelva el fondo del asunto; caracterstica general que la doctrina (Zanobini, Sayagus, Gonzlez Prez, Garrido) es coincidente en bautizar con el nombre de ejecutividad. Pero adems, la administracin, tal como se ha dejado expuesto, tiene cuando los actos, de suyo ejecutivos, impongan deberes o limitaciones, la posibilidad de actuar aun en contra de la voluntad de los administrados, y sin necesidad de obtener previamente una declaracin judicial al respecto; atributo al que distinguiendo del gnero ejecutividad se ha dado la denominacin especfica de ejecutoriedad. En el artculo 8 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos se reconoce esta posibilidad, atribuida a la administracin, de materializar ella misma, e inmediatamente, sus actuaciones. Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecucin, debern ser ejecutados por la
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administracin en el trmino establecido. A falta de trmino, se ejecutarn inmediatamente. Este principio adicional, al que suele darse la denominacin de ejecutoriedad para distinguirlo del gnero ejecutividad de los actos administrativos, ha sido fundamentado en la presuncin iuris tantum de legalidad que los acompaa y en la necesidad de que se cumplan sin dilacin los intereses pblicos que persigue la administracin, cuyo logro no puede ser entorpecido por la actuacin de los particulares.
Tal como se puede observar, en virtud del principio de inmediatez, la eficacia de los actos administrativos debe materializarse una vez producida la notificacin personal, y slo podra ser diferida en el tiempo cuando el propio acto as lo dispusiese,10 cuando la ley condicionase su ejecucin a la produccin de una actuacin posterior que debera realizar el solicitante11 o a la ocurrencia de un hecho futuro que supusiese que el acto adquiriese definitividad y firmeza,12 cuando la ley reconociese que la mera interposicin de los recursos en sede administrativa13 o jurisartculo 8o. de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos. artculo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia estableca que: Cuando se intente el recurso contencioso-administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinan la existencia de prcticas prohibidas, los efectos de las mismas se suspendern, si el ocurrente presenta caucin, cuyo monto se determinar, en cada caso, en la resolucin definitiva, de conformidad con el pargrafo segundo del artculo 38, siendo esta ltima norma la que autorizaba a la Superintendencia para la promocin y proteccin de la Libre Competencia para determinar en su resolucin ... el monto de la caucin que debern prestar los interesados para suspender los efectos del acto si apelasen la decisin, de conformidad con el artculo 54. Respecto a estas normas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 1260, de 11 de junio de 2002, seal que estas disposiciones constituyen una modalidad de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos recurridos en va judicial, acorde al derecho a la tutela judicial efectiva, modalidad que no contraviene el principio de separacin de poderes. Cfr. Hernndez-Mendible, Vctor, La tutela cautelar como garanta de efectividad de la sentencia en el derecho procesal administrativo Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, San Jos, nm. 4, 2004. pp. 163-168. 12 El artculo 84 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica de 1984 estableca que Una vez firme la decisin que determine administrativamente la responsabilidad, el auto respectivo y dems documentos se pasarn al funcionario competente para que ste, en el trmino de treinta (30) das aplique razonadamente la sancin administrativa que corresponda, de lo cual se informar por escrito a la Contralora. 13 El Cdigo Orgnico Tributario de 1994 estableca que la interposicin del recurso en va administrativa (artculo 173) o contenciosa (artculo 189) produca la suspensin
11 El 10 Cfr.
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diccional14 conlleva la suspensin, o cuando habiendo sido recurrido, la autoridad administrativa hubiese dispuesto la suspensin,15 o el rgano jurisdiccional hubiese concedido una medida cautelar de suspensin de la ejecucin.16
de la ejecucin del acto por mandato de legislador, lo que fue calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1260, del 11 de junio de 2002, como suspensin automtica. Debe advertirse que el efecto suspensivo de la interposicin de la pretensin de anulacin en materia tributaria ha desaparecido a partir de la entrada en vigencia del artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario vigente a partir del 1o. de enero de 2002, que textualmente seala: La interposicin del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podr suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecucin pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnacin se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisin que acuerde o niegue la suspensin total o parcial de los efectos del acto, proceder recurso de apelacin, el cual ser odo en el solo efecto devolutivo. 14 El artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones de 2000 establece que la interposicin de acciones contencioso administrativas contra las multas impuestas por la Comisin Nacional de Telecomunicaciones suspender su ejecucin, cuando as lo solicite expresamente el actor en su recurso. La aplicacin de esta norma fue reconocida por vez primera por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en la sentencia 1895, del 3 de diciembre de 2003, no obstante, la misma Sala cambi de criterio en la sentencia 6161, del 9 de noviembre de 2005, en la cual desaplic por va de control difuso de la constitucionalidad, el artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones al considerar que contraviene los artculos 26 y 49 de la Constitucin y en su lugar dispuso que en la pretensin cautelar se deben cumplir los extremos establecidos para todas las medidas cautelares. Esta posicin fue ratificada por la propia Sala en la sentencia 6292, del 23 de noviembre de 2005 y posteriormente por la sentencia 1141, del 4 de mayo de 2006. 15 El artculo 87 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos seala que La interposicin de cualquier recurso no suspender la ejecucin del acto impugnado, salvo previsin legal en contrario. El rgano ante el cual se recurra podr, de oficio o a peticin de parte, acordar la suspensin de los efectos del acto recurrido en el caso que su ejecucin pudiera causar grave perjuicio al interesado, o si la impugnacin se fundamentare en la nulidad absoluta del acto. En estos casos, el rgano respectivo deber exigir la constitucin previa de la caucin que consideren suficiente. El funcionario ser responsable por la insuficiencia de la caucin aceptada. 16 El artculo 21, prrafo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia seala que ste podr suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando as lo permita la ley o la suspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deber exigir al solicitante preste caucin suficiente para garantizar las resultas del juicio.
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Debe destacarse que desde la primera decisin cautelar hasta la dcada de los noventa, nicamente se admita la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos individuales, habiendo quedado excluidos de tutela cautelar por fuerza de los hechos los actos administrativos generales. Dado que la medida cautelar de suspensin de la ejecucin, con las restricciones ya apuntadas, era la nica posible en el ordenamiento jurdico al igual que suceda en Espaa, se inici un debate en la doctrina cientfica sobre la necesidad de otorgar a los rganos jurisdiccionales, la potestad para adoptar las medidas cautelares adecuadas, que garantizaren la tutela judicial efectiva.17 Tal como se ver posteriormente, la suspensin de la ejecucin como nica medida cautelar posible en el proceso administrativo experimentar un giro copernicano gracias a la jurisprudencia progresista de la Corte Suprema de Justicia. III. LA CONVIVENCIA DE LA EJECUCIN DE LOS ACTOS ADmINISTRATIVOS Y LA GARANTA DE EJERCICIO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Uno de los problemas a los cuales se enfrentan los operadores jurdicos cada da consiste en determinar la adecuacin de la eficacia de los actos administrativos con la obligacin constitucional de los poderes pblicos de garantizar el goce y disfrute de los derechos fundamentales en general y del derecho a la tutela judicial efectiva en particular. La tutela judicial no es efectiva, si el rgano jurisdiccional no cuenta con las adecuadas potestades que garanticen el control de la ejecutoriedad administrativa, y por ende, no aseguren la futura materializacin de la sentencia que en el proceso recayere. Esto lleva a plantear: cmo lograr la convivencia entre el principio de eficacia administrativa a travs de la ejecucin de sus propios actos y el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la proteccin jurisdiccional cautelar? Al respecto, se debe sealar que la ejecucin de los actos administrativos en sus propios trminos no es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva frente a las autoridades administrativas. En efecto,
Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, pp. 133-188; Garca de Enterra, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, derecho comunitario europeo y proceso contencioso administrativo espaol, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2004.
17 Chinchilla
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tal como lo refleja la Constitucin, tienen el mismo rango normativo: el principio de eficacia administrativa (artculo 141) y el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 26), por eso se puede afirmar que la actuacin administrativa destinada a ejecutar y hacer eficaz los actos administrativos frente a sus destinatarios no se encuentra reida con el derecho a obtener tutela judicial plena y eficaz. Es as como frente a la potestad de la administracin pblica de ejecutar los actos administrativos se establece el derecho de los interesados a formular ante los rganos jurisdiccionales las pretensiones para obtener las medidas cautelares necesarias y adecuadas que garanticen la tutela judicial definitiva. Conforme a lo expuesto, la tutela judicial efectiva se garantiza, en un primer momento, mediante la existencia de una va jurisdiccional donde residenciar el control de la actividad formal de la administracin pblica, es decir, el sometimiento del acto administrativo al control del rgano jurisdiccional administrativo -conforme al principio de la plenitud del control jurisdiccional-, mediante el planteamiento de la respectiva pretensin de anulacin del acto administrativo, al que se le imputa su no sujecin al derecho, valga decir, al ordenamiento jurdico. El segundo momento donde se garantiza la tutela judicial efectiva es mediante el reconocimiento de la posibilidad de formular la pretensin de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos en el proceso administrativo, dado que el derecho se garantiza permitiendo que la ejecutoriedad de los actos administrativos pueda ser sometida al anlisis preliminar del rgano jurisdiccional, y que ste con los alegatos y pruebas presentados por el interesado, resuelva sobre la pretensin cautelar. Ahora bien, en el subepgrafe anterior se hizo referencia al hecho de que una vez dictado el acto administrativo, la administracin pblica tiene el deber de ejecutarlo en principio en tres momentos posibles: uno, inmediatamente despus de producida la notificacin personal al interesado; dos, en el plazo que establezca la ley, y, tres, en el plazo posterior que el propio acto indique. Esta situacin genera una evidente tensin entre la eficacia administrativa y el derecho a la tutela judicial efectiva, pues por ms expedito que sea el proceso administrativo, el interesado requiere de tiempo para preparar sus alegatos y pruebas con los cuales fundamentar su pretensin, y una vez efectuada la demanda ante el rgano jurisdiccional, ste requiere de un tiempo para pronunciarse sobre la admisibilidad de la misma, y de ser el caso, sobre la procedencia de la pretensin cautelar; es decir, que el
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control de la ejecutoriedad del acto administrativo no se produce con la necesaria celeridad que exige la justicia. De all que surja la posibilidad de que la ejecucin del acto administrativo se produzca antes de haber sido sometido el mismo, al control del rgano jurisdiccional o que habiendo sido sometido a ste, el rgano jurisdiccional no se haya pronunciado sobre el control de la ejecutoriedad. Por ello surge la necesidad de una reinterpretacin que permita una armnica convivencia entre la ejecutoriedad de los actos administrativos y el derecho a la tutela judicial efectiva, en virtud de lo cual, cuando la administracin pblica dicta un acto, ste no debera ser ejecutado de manera precipitada por la propia autoridad administrativa, hasta tanto no transcurra el plazo para que se transforme en un acto firme, en virtud de haber fenecido los lapsos para su impugnacin o en caso que haya sido recurrido oportunamente ante el rgano jurisdiccional, debern considerarse los siguientes escenarios antes de proceder a la ejecucin: uno, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el rgano jurisdiccional y no haya solicitado medidas cautelares, en cuyo caso la autoridad administrativa deber ejecutar el acto administrativo en sus propios trminos; dos, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el rgano jurisdiccional y haya solicitado medidas cautelares, en cuyo caso deber esperarse a que ste se pronuncie sobre la procedencia de la pretensin cautelar, lo que podra implicar un pronunciamiento contrario a tal pretensin y la autoridad administrativa podr proceder a la ejecucin en los trminos planteados en el acto, y tres, que el interesado haya recurrido oportunamente ante el rgano jurisdiccional, haya solicitado medidas cautelares y que ste se pronuncie favorable a diferir la ejecucin mediante la declaratoria de suspensin de la ejecucin hasta que se resuelva la controversia, en cuyo caso la administracin pblica deber esperar que se produzca la sentencia que ponga fin al proceso, que de ser favorable a los intereses que representa la autoridad administrativa conducir a que las medidas cautelares pierdan vigencia y a que se restablezca la ejecutoriedad del acto administrativo que haba sido temporalmente suspendido,18 o, en caso contrario, a que se confirme la adecuacin de la tutela cautelar
Vctor, La ejecucin de las resoluciones administrativas de multas impuestas por la superintendencia de bancos y otras instituciones financieras, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Caracas, nm. 116, 1999, pp. 58 y 59.
18 Hernndez-Mendible,
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previamente acordada y como consecuencia de la extincin del acto administrativo, se impedir su ejecucin de manera definitiva. En ello parece radicar el punto de equilibrio entre la eficacia de la administracin que se materializa mediante la autotutela ejecutiva, valga decir, la ejecucin de sus propios actos, incluso de manera forzosa y la garanta del derecho a la tutela judicial efectiva, que slo se puede alcanzar en el marco del debido proceso y con estricta sujecin a los presupuestos y requisitos para la concesin de la tutela judicial cautelar en el proceso administrativo. IV. EL PROCESO PARA LA TRAmITACIN DE LAS mEDIDAS CAUTELARES Dado su origen jurisprudencial, en un comienzo, la concesin de la medida cautelar de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos individuales se produca inaudita parte, sin seguir procedimiento alguno para tramitar la pretensin cautelar, en virtud de una doble justifi cacin: por una parte, porque el procedimiento no se encontraba expresamente establecido en la ley, y, por la otra, porque se tena la creencia de que el proceso administrativo era un proceso objetivo y que no existan autnticas partes que acudiesen a oponerse a la pretensin procesal. Al aparecer, la regulacin expresa de la suspensin de la ejecucin en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia se establecieron los presupuestos para su procedencia, pero no se estableci procedimiento para su tramitacin. Esto condujo a que en la prctica se mantuviese la concesin de la suspensin de la ejecucin inaudita parte, sin establecer proceso contradictorio alguno. La aparicin de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, y la institucionalizacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional dentro del proceso administrativo o del proceso de inconstitucionalidad, condujo inicialmente a tramitar la incidencia cautelar, siguiendo el procedimiento contradictorio establecido en los artculos 23 a 32 de la Ley, lo que supona que una vez admitida la pretensin cautelar se notificaba a la autoridad administrativa presunta agraviante para que presentase un informe dentro del lapso de 48 horas a partir de la notificacin, en el cual expondra sus defensas, y luego dentro del lapso de 96 horas se realizara la audiencia pblica, donde las partes debatiran ante el juez sobre la procedencia o no de la pretensin cautelar,
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debiendo ste pronunciarse dentro del lapso de 24 horas siguientes a la finalizacin de la audiencia. Luego, la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa efectu una interpretacin armnica de los artculos 5 y 22 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales, que conllev a la concesin de la pretensin cautelar de amparo constitucional inaudita parte, siempre que se cumpliesen los presupuestos para ella.19 Frente a este criterio se produjo una reaccin, a travs de dos decisiones de la Corte Suprema de Justicia en Pleno que sostenan la necesidad de tramitar el proceso contradictorio antes de conceder la proteccin cautelar, en virtud de que se consideraba contrario a la Constitucin la concesin del amparo cautelar inaudita parte, como lo permita el artculo 22 de la referida Ley.20 Estas decisiones constituyeron el prembulo de la declaratoria de inconstitucional del mencionado artculo 22 de la Ley,21 lo que condujo a que la propia Corte Suprema de Justicia propusiese a los jueces del orden jurisdiccional administrativo tres posibles soluciones para la tramitacin de la pretensin del amparo cautelar:22
19 Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, sentencia 343, del 10 de julio de 1991. 20 Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia del 6 de diciembre de 1994, ratificada en la sentencia del 27 de julio de 1995. 21 El artculo 22 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales sealaba que El tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendr potestad para restablecer la situacin jurdica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningn tipo de averiguacin sumaria que la preceda. En este caso, el mandamiento de amparo deber ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presuncin grave de violacin o de amenaza de violacin. 22 La Corte Suprema de Justicia en Pleno, en la sentencia del 21 de mayo de 1996, declar la inconstitucionalidad del artculo 22, trascrito en la nota anterior, y en consecuencia su nulidad. Vanse los comentarios a esta sentencia en Hernndez-Mendible, Vctor, El artculo 22 de la Ley Orgnica de Amparo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (a propsito de la sentencia del 21 de mayo de 1996, que declar su inconstitucionalidad), Procedimiento administrativo, proceso administrativo y justicia constitucional, Caracas, Vadell Hermanos Editores. 1997, pp. 259-291; Farkass, Janette, El amparo cautelar frente a los actos administrativos particulares y su tratamiento jurisprudencial, despus de la declaracin de nulidad del artculo 22 de la Ley Orgnica de Amparo, Revista de Derecho Administrativo, Caracas, nm. 2, 1998, pp. 247-268.
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a) Tramitar la pretensin conforme a lo establecido en los artculos 23 y siguientes de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales. b) Si la pretensin tena por objeto la suspensin de la ejecucin del acto administrativo recurrido, se le poda dar el trmite establecido en el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia. c) Si la pretensin persegua una medida cautelar innominada, similar a la prevista en el artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, se podra tramitar conforme a lo establecido en dicho texto legal. Hay que advertir que el supuesto planteado en el literal b) conllevaba a continuar tramitando la pretensin cautelar de amparo en el caso del proceso de anulacin de actos administrativos, inaudita parte, en virtud de que el referido artculo de la Ley Orgnica de Corte Suprema de Justicia, no contemplaba procedimiento de audiencia ni forma alguna de contradictorio una vez concedida la suspensin de la ejecucin. As las cosas, en virtud del mandato de simplificacin, uniformidad y eficacia de los trmites que se deben realizar en el proceso para alcanzar la justicia, establecido en el artculo 257 de la Constitucin de 1999, la jurisprudencia se ha encargado de unificar los trmites para la concesin y sustanciacin de la pretensin cautelar. Es as como se precis que cuando se pretende la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo individual con fundamento en el derogado artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, actual artculo 21, prrafo 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, en ausencia de una regulacin expresa de un procedimiento para su tramitacin, una vez decretada la medida cautelar de suspensin inaudita parte, se deba notificar y ejecutar la decisin cautelar, para que la autoridad administrativa procediese a realizar la oposicin a la medida cautelar, conforme al procedimiento previsto en los artculos 602 a 606 del Cdigo de Procedimiento Civil, en virtud de la remisin expresa que realiza el artculo 19, prrafo 1, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.23
23 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 1852, del 21 de diciembre de 2000. Esta sentencia recoge la tesis que sostuve en la ponencia presentada en el Auditorio de la sede de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, el 23 de abril de 1999, con motivo de las II Jornadas de Derecho Procesal Administrativo. Anlisis Doctrinario y Jurisprudencial y que posteriormente fue publicada bajo el ttulo Ten-
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En lo concerniente a la tramitacin de la pretensin cautelar de amparo constitucional, se estableci que era preciso acordar una tramitacin similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares, en virtud de lo cual una vez admitida la pretensin de anulacin, se debe emitir el pronunciamiento sobre la pretensin cautelar de amparo y con prescindencia de cualquier otro aspecto; en caso de existir la presuncin de buen derecho, es decir, la violacin o amenaza de violacin de un derecho fundamental, debe drsele cumplimiento al mandato constitucional de restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida de manera expedita.24 En caso de concederse la proteccin cautelar de amparo, la parte contra quien obre la medida podr ejercer su derecho a la defensa y oponerse a la medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil. Como resulta obvio, en el caso de que en un proceso administrativo se formulase una pretensin de medidas cautelares nominadas o innominadas conforme a la regulacin del Cdigo de Procedimiento Civil, si se cumplen los presupuestos legales, stas se debern conceder inaudita parte y luego se producir el contradictorio, segn lo dispuesto en los artculos 602 a 606 del referido texto legal. Antes de finalizar, resulta insoslayable hacer referencia al intento de insercin en el proceso administrativo de las medidas cautelares provisionalsimas. La expresin provisionalsimas es producto de la construccin realizada por el Tribunal Supremo de Espaa en sus autos del 2 y 19 de noviembre de 1993, respecto a los cuales dio cuenta un sector de la doctrina cientfica espaola con severas crticas.25 No es esta la ocasin para traer a colacin el debate que generaron estos autos, pero se debe destacar, que con independencia de la correccin de la solucin dada en
dencias de la tutela cautelar en el derecho procesal administrativo, Revista Fundacin Procuradura, Caracas, nm. 22, 1999, pp. 34-36. 24 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 402, del 15 de marzo de 2001. Cfr. Hernndez Mendible, Vctor, Balance y perspectivas de la justicia administrativa. (Ao y medio de la Constitucin de 1999), Libro Homenaje a Humberto J. La Roche, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2001, pp. 460 y 461. 25 Calonge Velsquez, A., Primera decisin jurisprudencial sobre medidas cautelares provisionalsimas. Un paso ms en la crisis de la ejecutividad de los actos administrativos, Poder Judicial, Madrid, nm. 33, 1994, p. 469; Sanz Gandasegui, F., Medidas provisionalsimas en el proceso contencioso administrativo? (Comentarios a los autos del Tribunal Supremo de 2 y 19 de noviembre de 1993), Revista de Administracin Pblica, nm. 138, 1995, pp. 183-201.
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ella, la misma es producto de una bsqueda de acoplamiento al artculo 24.1 de la Constitucin, del preconstitucional sistema procesal administrativo contemplado en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1956, que sujetaba la concesin de la suspensin de la ejecucin, a la tramitacin de una incidencia con audiencia previa de la Administracin. Por eso, el intento de introducir las medidas cautelares provisionalsimas en Venezuela ha fracasado estrepitosamente,26 porque justamente una de las grandes diferencias con el proceso administrativo espaol es la posibilidad de concesin de las medidas cautelares inaudita parte. Por tanto, en la actualidad, debiendo concederse todas las medidas cautelares inaudita parte y habindose unificado el procedimiento para su tramitacin, puede afirmarse que en el estado actual del derecho procesal administrativo, las medidas cautelares provisionalsimas resultan total y manifiestamente innecesarias e improcedentes.27 V. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS mEDIDAS CAUTELARES
EN LA LEGISLACIN
El legislador no ha guardado uniformidad en el establecimiento de los requisitos de las medidas cautelares en el proceso administrativo, lo que se ve reflejado en la manera dispersa e incluso diversa como los ha regulado. Tal situacin ha llevado a plantear, en algunos momentos, la existencia de diferentes presupuestos para la concesin de las medidas cautelares, pero, tal como se demostrar, sta constituye una distincin
primera oportunidad en que se mencionaron las medidas cautelares provisionalsimas, aun cuando se neg su procedencia en el caso concreto, lo hizo la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en la sentencia 1307, del 26 de octubre de 1999, pero posteriormente se produjo un nuevo intento, por dems frustrado de introducir estas medidas cautelares en el orden jurisdiccional administrativo, por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en las sentencias 488, del 16 de marzo de 2000; 788, del 10 de abril de 2000 y 1173, del 23 de mayo de 2000, calificndola en esta ltima, de medida cautelar especial. Sin embargo, la misma Sala reaccion corrigiendo su tesis en la sentencia 1219, del 26 de junio de 2001. La doble razn para este fracaso es muy sencilla, hablar de medidas cautelares provisionalsimas en Venezuela constituye un desconocimiento tanto de las razones que llevaron a su aparicin en el ordenamiento jurdico espaol como de la realidad en que se aplicaron y de las crticas que se generaron por ello, pero adems y ms grave an, supone un total y absoluto desconocimiento del ordenamiento jurdico venezolano, donde se pretenden implantar. 27 Vase al respecto Hernndez-Mendible, Vctor, op. cit., nota 5.
26 La
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ms formal que real, que ha sido unificada por la reciente tendencia jurisprudencial en la materia. Por eso vamos a analizar: cul ha sido el tratamiento que le otorga el ordenamiento jurdico a las medidas cautelares en el proceso administrativo? Como se mencion antes, la medida cautelar por excelencia en el proceso administrativo, producto de la construccin jurisprudencial, fue la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos individuales de contenido positivo. Es as como el artculo 136 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, que regulaba de manera parcial y transitoriamente el orden jurisdiccional administrativo, estableci que:
A instancia de parte, la Corte podr suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando as lo permita la Ley o la suspensin sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisin, la Corte podr exigir que el solicitante preste caucin suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensin, podr dar lugar a la revocatoria de sta, por contrario imperio.
Esta norma sealaba los requisitos de procedencia de la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos individuales, de manera similar a como lo hace el artculo 21, prrafo 21, de la vigente Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: a) que sea solicitada por la parte interesada; b) que se trate de un acto administrativo individual; c) que as lo permita la Ley, y d) que sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difcil reparacin por la sentencia definitiva. La doctrina cientfica oportunamente advirti que la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa haba desarrollado paulatinamente las caractersticas de la suspensin de la ejecucin, entre las cuales destacaba que: a) constituye una excepcin al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos; b) tiene carcter provisional o temporal; c) no prejuzga sobre el debate de fondo en el proceso; d) es una garanta en beneficio del justiciable; e) es una medida revocable y no produce cosa juzgada; f) se
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puede solicitar en cualquier estado y grado del proceso; g) es potestativo del juez acordarla, y h) es una medida cautelar de carcter extraordinario.28 A partir de la vigencia de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales se inicia la posibilidad de formular la pretensin cautelar de amparo constitucional en el proceso administrativo o en el proceso de inconstitucionalidad de actos normativos, sean stos administrativos o legales, tal como lo precis la Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa en la sentencia 434, del 10 de agosto de 1991. En tal caso se exiga como presupuesto para la concesin de la medida cautelar, la presuncin grave de violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales cuya tutela estaba siendo reclamada cautelarmente. En cambio, si la medida cautelar se pretenda con basamento en el Cdigo de Procedimiento Civil, entonces deban alegarse y probarse los extremos tradicionales, es decir, la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin de la sentencia que en el proceso recayere y la demostracin de la presuncin grave del derecho que se reclama, exigidos por los artculos 585 y 588 de dicho texto legal. Esto permita considerar que haban diferentes requisitos para la obtencin de las medidas cautelares, como lo seran los daos irreparables o de difcil reparacin por la sentencia definitiva peligro en la mora (artculo 21, prrafo 21, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia), presuncin grave de violacin o amenaza de violacin del derecho constitucional cuya tutela judicial se reclama apariencia de buen derecho (artculos 2, 3 y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales) y la exigencia de la apariencia de buen derecho y del peligro en la mora (artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil). En realidad, tal distincin entre los requisitos nunca ha existido, porque el hecho de que la regulacin legal pusiera el nfasis para otorgar la medida cautelar en la presencia de uno de los requisitos que deben concurrir en toda pretensin cautelar, no exclua la presencia del otro. Tal situacin ha sido precisada por la jurisprudencia reciente al exigir que la concesin de las medidas cautelares de suspensin de la ejecucin, del
28 Calcao de Temeltas, Josefina, Aspectos generales del rgimen legal de la Corte Suprema de Justicia, Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, 2a. ed., Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1991, pp. 120 y 122.
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amparo constitucional cautelar o las medidas innominadas deban estar presentes los dos requisitos tradicionales: la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora.29 Esta precisin es producto del dilogo entre la doctrina cientfica y la jurisprudencia, que han contribuido a establecer los presupuestos procesales para la concesin de la tutela cautelar en el proceso administrativo, en cualesquiera de las distintas modalidades que contempla el ordenamiento jurdico, valga decir, la suspensin de la ejecucin de los actos administrativos generales o individuales, las medidas cautelares innominadas o la pretensin cautelar de amparo constitucional. Es as como la recientemente sancionada Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia adems de contemplar la regulacin de la suspensin de los actos administrativos individuales de contenido positivo en el artculo 21, prrafo 21, incluye una norma que seala expresamente los presupuestos procesales para conceder las medidas cautelares. Al respecto, el artculo 19, prrafo 10, establece que:
En cualquier estado y grado del proceso las partes podrn solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podr acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisin definitiva.30
Esto permite sostener que en el estado actual del derecho procesal administrativo, los presupuestos procesales para la pretensin de las medidas cautelares por el interesado y la eventual concesin por el rgano jurisdiccional son esencialmente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, y periculum in mora o peligro en la mora.
Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, sentencia 726, del 13 de noviembre de 1997; Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia 156, del 24 de marzo de 2000; Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en sentencia 402, del 15 de marzo de 2001; ratificado por la propia Sala en la sentencia 6161, del 9 de noviembre de 2005 y ms reciente en la sentencia 6292, del 23 de noviembre de 2005. 30 Por primera vez se establece en un texto legal la potestad cautelar de oficio del rgano jurisdiccional, aunque hay que reconocer que ya lo haba hecho sin texto legal expreso, la Corte Suprema de Justicia en varias sentencias que se mencionarn ms adelante.
29 Cfr.
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En este mismo orden de ideas, el proyecto de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, elaborado por requerimiento de la Asamblea Nacional, seala en el artculo 129 lo siguiente:31 El rgano jurisdiccional decretar las medidas cautelares cuando las partes aleguen y prueben que existe apariencia del derecho cuya tutela judicial se reclama y riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecucin de la sentencia definitiva. Esto podra llevar a concluir que los presupuestos procesales de las medidas cautelares establecidos en la legislacin aplicables en el proceso administrativo son los universalmente admitidos por la doctrina cientfica reconocida y por la jurisprudencia. No obstante, debe advertirse la existencia de unas disposiciones legales que dan al traste con esta conclusin. Se trata de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, que regula al rgano constitucionalmente encargado de defender los derechos e intereses de la Repblica, que en Venezuela es el sujeto de derecho que ostenta la personificacin jurdica del Estado, nacional e internacionalmente. Este texto legal en la seccin tercera, del captulo II, del ttulo IV, intitulado De las medidas cautelares, reconoce que la Procuradura puede solicitar las medidas cautelares que sean necesarias para garantizar la tutela de los derechos, bienes e intereses de la Repblica, y adems le impone al rgano jurisdiccional la obligacin de limitar dichas medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio (artculos 89 y 92). Esto no constituye mayor novedad con respecto a lo expuesto precedentemente, pero donde s se aprecia una total diferencia es en la exigencia de los presupuestos procesales de las medidas cautelares, tal como lo regula el artculo 90, que se encuentra redactado en los siguientes trminos:
Cuando la Procuradura General de la Repblica solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deber examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecucin del fallo, o si del examen del caso, emerge una presuncin de buen derecho a favor de la pretensin, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrn suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caucin o garanta suficiente para responder a la Repblica de los daos y perjuicios que se le causaren. Esta caucin debe ser aprobada por la representacin de la Repblica.
31 Hernndez-Mendible, Vctor, La Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Revista de Derecho, Caracas, nm. 2, 2000. p. 333. www.hernandezmendible.com.
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Como se puede observar, la norma emplea la conjuncin disyuntiva o para expresar que el presupuesto del peligro en la mora es alternativo del presupuesto de la apariencia de buen derecho, lo que termina de corroborarse al sealar que bastar para que proceda la medida cautelar, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Esta frmula legal rompe con la exigencia concurrente de ambos presupuestos procesales y desconoce de manera abierta la doctrina cientfica reconocida la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido reiteradamente que corresponde al rgano jurisdiccional constatar la presencia de ambos presupuestos para conceder la medida cautelar pretendida y que la ausencia de uno de los requisitos, hace inoficioso el anlisis de otro, toda vez que para conceder las medidas cautelares se requiere la presencia de manera concurrente, de la apariencia de buen derecho y del peligro en la mora. Sin embargo, separndose de la tradicional jurisprudencia, el propio Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa, al encontrarse con la invocacin del artculo 90 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica ha sealado que ste no exige de manera concurrente los requisitos de la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, que slo basta la verificacin de uno de los presupuestos enunciados para que el rgano jurisdiccional acuerde la medida cautelar solicitada, razn por la cual ha procedido a conceder medidas cautelares a favor de los rganos de la administracin pblica, aun cuando no se encontraban cumplidos de manera concurrente los presupuestos necesarios para la concesin de tales medidas cautelares.32
32 El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa en la sentencia 5970, del 19 de octubre de 2005, seal que A fin de establecer la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, observa la Sala que de conformidad con el artculo 90 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica citado supra, los requisitos de procedencia de las cautelares solicitadas, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris no son exigidos de manera concurrente, sino que en casos como el presente, en los que es la Procuradura General actuando en defensa de los intereses de la Repblica de Venezuela, quien solicita las medidas cautelares, basta la verificacin de una de las condiciones enunciadas para que el juez acuerde la medida preventiva solicitada. En ese sentido corresponde a la Sala precisar la existencia de cuando menos uno de los requisitos antes esbozados para lo cual observa lo siguiente: ... omissis ... Precisado lo anterior y toda vez que tal como fue asentado supra, de conformidad con el artculo 90 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, slo es necesaria la verificacin de uno de los dos requisitos all previstos para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas por la Repblica de Venezuela, la Sala se abstiene de pronunciarse
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Si ello es as, cabe preguntarse: qu sentido tiene la concesin de las medidas cautelares cuando existen fundadas probabilidades que la sentencia definitiva reconozca el derecho que se reclama, si no existe temor alguno que el transcurso del tiempo que se debe esperar mientras se decide el proceso, pueda frustrar el reconocimiento de dicho derecho?, o expuesto de otra manera qu sentido tiene conceder medidas cautelares basadas en una apariencia de buen derecho, si no existe peligro alguno de que la sentencia no pueda ejecutarse en los trminos que ella disponga? Igualmente cabe preguntarse: qu razn justifica la concesin de las medidas cautelares si no existen fundadas razones que conduzcan a la conviccin del juzgador prima facie que el derecho reclamado no puede ser tutelado en la sentencia que resuelva la controversia? pues, en tal caso no existe riesgo en la demora de la tramitacin del proceso, es decir, no puede admitirse que el transcurso del tiempo que se debe esperar para obtener una sentencia constituya vlidamente el presupuesto suficiente para conceder las medidas cautelares, que pretenden garantizar la ejecucin de una sentencia que jams se va a producir. Dicho ms llanamente: no puede existir peligro en la mora de un derecho que no tiene fundadas probabilidades de xito, pues en tal caso no existe temor de que se vea frustrada una tutela judicial de un derecho que por inexistente, jams se va a reconocer. Por eso, en estricto derecho, resulta contraria a la tutela judicial efectiva reconocida en el artculo 26 de la Constitucin, la redaccin otorgada al artculo 90 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, pues con ello se ha agregado un nuevo e inconstitucional privilegio a la Repblica, que se suma a los tradicionalmente existentes:33 uno ms
sobre el requisito denominado periculum in mora y decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles y prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes de la sociedad mercantil Seguros Banvalor, C. A. hasta por el doble de las cantidades demandadas en el presente proceso a dicha empresa y de las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma requerida.... Este criterio ha sido ratificado por la propia Sala Poltico Administrativa en la sentencia 6453, del 1o. de diciembre de 2005 y ms recientemente en la sentencia 1009, del 26 de abril de 2006. 33 Eduardo Garca de Enterra haba denunciado hace casi veinte aos atrs que ni los artculos 24.1, 103.1 y 117.3 de la Constitucin Espaola de 1978, que de manera respectiva equivalen a los artculos 26, 141 y 253 de la Constitucin venezolana de 1999 permiten sostener la subsistencia del histrico privilegium fisci, que calific de asombroso fsil medieval viviente fuera de su medio. Los postulados constitucionales de la ejecucin de sentencias contencioso administrativas. Documentacin Administrativa,
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destinado a entorpecer, defraudar o pervertir la efectividad de la tutela jurisdiccional. Esta situacin no puede ser ms alarmante si se considera que ha sido el propio Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativo, quien luego de reconocer inicialmente la validez constitucional de la proteccin cautelar establecida en el artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones, que admita la posibilidad de suspensin automtica de la ejecucin de la sancin de multa, mientras se tramitaba el proceso administrativo, en caso de plantearse una pretensin de nulidad contra el acto administrativo sancionador dictado por el ente regulador de las telecomunicaciones,34 ha abandonado su posicin inicial por considerar que la misma contraviene los artculos 26 y 49 de la Constitucin, lo que condujo a que desaplicase dicha disposicin por va de control difuso de la constitucionalidad y se dispusiese que para obtener la tutela cautelar, los interesados deban alegar y probar los presupuestos exigidos para todas las medidas cautelares.35 La aparicin de estas recientes sentencias todas en 2005 con criterios tan radicalmente opuestos, slo permite una conclusin: la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha asumido una posicin complaciente en materia de medidas cautelares con quienes invocan la defensa de los derechos e intereses de la administracin pblica y una posicin totalmente severa con quienes pretenden la obtencin de medidas cautelares en defensa de sus derechos e intereses como particulares. Tal actuacin de la Sala Poltico Administrativa resulta censurable por constituir una violacin del derecho a la igualdad jurdica que reconoce el artculo 21.1 de la Constitucin y del principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, que debera ser corregida en
Madrid, nm.209, enero-abril de 1987, p. 13; tambin puede consultarse en Actualidad y perspectivas del derecho pblico a fines del siglo XXI. Homenaje a Fernando Garrido Falla, Madrid, Ed. Complutense, 1992. p. 1048; Hacia una nueva justicia administrativa, 2a.ed., Madrid, Civitas, 1992, vol. 2, p. 159. 34 Vanse los comentarios a la sentencia 1895, del 3 de diciembre de 2003, de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Hernndez-Mendible, Vctor, La tutela cautelar como garanta de efectividad de la sentencia en el derecho procesal administrativo, Revista Iberoamericana de derecho pblico y administrativo, San Jos, nm. 4, 2004, pp. 173-175. 35 El cambio de criterio respecto a la sentencia 1895, del 3 de diciembre de 2003, lo produjo la propia Sala Poltico Administrativa, en la sentencia 6161, del 9 de noviembre de 2005, ratificada luego en la sentencia 6292, del 23 de noviembre de 2005.
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el futuro, para evitar que se siga evaluando la pretensin de las medidas cautelares en el proceso administrativo con estndares de medicin distintos, segn quien sea el sujeto que solicita la proteccin cautelar. No se le hace ningn favor a la justicia, cuando se concede una tutela judicial cautelar ligera ante una pretensin formulada por los abogados del Estado, y una tutela judicial cautelar dura ante una pretensin cautelar planteada por los particulares, pues justamente la tutela judicial en el orden jurisdiccional administrativo constituye una garanta para la proteccin de los derechos de los particulares y no de los privilegios del Estado. VI. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS mEDIDAS CAUTELARES
SEGN LA DOCTRINA CIENTFICA
El proceso constituye una garanta para la eficacia del derecho, y el instrumento para lograr su reconocimiento, pero dada la complejidad del proceso, ste requiere la realizacin de una serie de actos coordinados, que van a concluir con la expresin del rgano jurisdiccional que reconoce el derecho. Es por ello que el proceso per se puede llevar a que tal reconocimiento se produzca con tardanza y que en consecuencia, cuando se produzca dicho reconocimiento del derecho, ste no pueda ser ejercido plena y eficazmente por su titular. En efecto, quien pretende el reconocimiento de una situacin jurdica subjetiva, acude al proceso con una doble finalidad: en primer lugar, que se le reconozca su derecho, y, en segundo lugar, hacer efectiva la norma jurdica que resulta aplicable, que garantiza la existencia y el ejercicio del derecho. Sin embargo, dado que la lentitud natural del proceso, para reconocer la existencia del derecho, hace temer que cuando llegue la decisin judicial, sta carezca de sentido, ha llevado a la doctrina cientfica ms autorizada a sealar que las medidas cautelares concilian las dos exigencias de la justicia: la celeridad y la ponderacin. Entre hacer las cosas pronto, pero mal, o hacerlas bien, pero tarde, las medidas cautelares piensan sobre todo en hacerlas pronto, dejando el problema del bien o del mal a las reposadas formas del proceso ordinario.36
36 Calamandrei, Piero, Providencias cautelares, trad. de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, Depalma, 1984.
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La justificacin de las medidas cautelares en el proceso, nace de la imposibilidad de que concuerden en un mismo momento la existencia del derecho (atribuido en la norma jurdica), con el reconocimiento del mismo (que realiza el rgano jurisdiccional). Es as como, las medidas cautelares persiguen garantizar que cuando se produzca la comprobacin jurisdiccional de la existencia del derecho, tal reconocimiento que tiene los caracteres de definitividad y certeza del derecho preexistente, no se haga ilusorio, sino que, por el contrario, pueda hacerse efectivo. Por ello, la tutela judicial cautelar busca lograr que el tiempo que debe transcurrir entre la existencia del derecho y el reconocimiento del derecho no afecte la efectividad de tal reconocimiento, al extremo de hacer ilusorio el derecho y, en consecuencia, intil la funcin de control jurisdiccional. En tales trminos, la doctrina cientfica mayoritaria ha reconocido que los presupuestos procesales que debe analizar el rgano jurisdiccional, para conceder las medidas cautelares son la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora, sin olvidar los intereses presentes contrapuestos. 1. La apariencia de buen derecho En la valoracin de los presupuestos procesales para la concesin de la tutela judicial cautelar, el primer obstculo al cual se enfrenta el rgano jurisdiccional, cuando es sometido a su control la ejecutoriedad del acto administrativo, es la presuncin de legalidad que histricamente ha revestido a los actos jurdicos unilaterales de la administracin pblica. Ahora bien, esta presuncin de legalidad, en realidad supone una presuncin de conformidad a derecho y de carcter iuris tantum, que admite prueba en contrario, y en consecuencia, el recurrente tiene la carga de argumentar y probar que esta presuncin puede ser destruida dentro del proceso, razn por la cual solicita se le otorgue la proteccin cautelar. No obstante, el control de la legalidad no se limita con exclusividad a determinar la conformidad a derecho de la actividad administrativa unilateral de los rganos del poder pblico, sino que tambin comprende la actividad bilateral, la inactividad tanto formal como material, as como las actuaciones materiales constitutivas de vas de hecho, en razn de lo cual, independientemente de la existencia o no de una actuacin formal
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de los rganos del Poder Pblico, al encontrarse ambas actividad e inactividad sometidas al control jurisdiccional, en consecuencia, pueden ser sometidas al control cautelar previo. Tal situacin lleva a valorar la apariencia o no de contravencin del ordenamiento jurdico, que puede justificar la concesin de la tutela cautelar o su negativa, teniendo presente la mayor o menor apariencia de legalidad de la actividad o inactividad controvertida. Esta apariencia supone que el derecho cuya tutela se pretende tenga fundadas probabilidades de ser reconocido en la sentencia definitiva, posea probabilidades de xito, que su proteccin aparenta tener cobertura constitucional o legal, no siendo en consecuencia manifiestamente contrario a derecho, lo que conduce al rgano jurisdiccional a presumir que la pretensin procesal puede prosperar.37 Ello le plantea al rgano jurisdiccional la necesidad de efectuar una doble valoracin: en primer lugar, respecto al titular del derecho cuya proteccin invoca la tutela cautelar, en el sentido de evidenciar que efectivamente existen elementos que demuestran que l es el titular del derecho, y, en segundo trmino, para determinar si la actividad o inactividad administrativa que presuntamente desconoce la existencia del derecho controvertido es contraria al ordenamiento jurdico, razn por la cual debe adoptar la tutela cautelar, para evitar la produccin de un dao grave e irreparable o de difcil reparacin por la sentencia que finalmente reconozca el derecho. Esta apreciacin del rgano jurisdiccional si bien es anticipada, debe ser superficial respecto al derecho controvertido, pues ste actuar con
37 Idem; Chinchilla Marn, Carmen, El Derecho a la tutela cautelar como garanta de la efectividad de las resoluciones judiciales, Revista de Administracin Pblica, Madrid, nm. 131, 1991, pp. 167-189; Gmez-Ferrer Morant, Rafael, Apariencia de buen derecho y suspensin en va contencioso de los actos de carcter tributario, La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, t. II, pp. 1167-1171; Aguado I Cudola, Vincen, La reciente evolucin de la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, La proteccin jurdica del ciudadano. Estudios homenaje al profesor Jess Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, t. II, p. 1707; Jinesta Lobo, Ernesto, La tutela cautelar atpica en el proceso contencioso administrativo, Costa Rica, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1996, pp. 138-147; Hernndez-Mendible, Vctor, op. cit., nota 5; La tutela cautelar como garanta de efectividad de la sentencia en el derecho procesal administrativo, Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo. nm. 4, San Jos. 2004. pp. 161-162; Rojas Franco, Enrique, La suspensin del acto administrativo en va administrativa y judicial, 4a. ed., San Jos, 1999, pp. 94-96; Garca de Enterra, Eduardo, op. cit., nota 17.
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base en una presuncin, una apariencia, realizando una valoracin de probabilidad o verosimilitud que estima favorable al derecho que se reclama y que le produce la impresin, incluso podra decirse que la expectativa de que el derecho controvertido ser reconocido por el pronunciamiento sobre el fondo del litigio. Tal apreciacin no prejuzga sobre el objeto del proceso, pues durante el mismo se otorgan las debidas garantas jurdicas para desvirtuar la presuncin, el humo de buen derecho, es decir, se garantiza que se pueda llevar a la conviccin del rgano jurisdiccional, que la actividad o inactividad sometida a control jurisdiccional es conforme a derecho. 2. El peligro en la mora En lo que concierne al peligro en la mora, cabe observar que tal principio se manifiesta en el apotegma, segn el cual el tener que acudir al proceso para obtener la razn, no puede perjudicar a quien tiene la razn, mientras se encuentra a la espera que se le reconozca la misma.38 El peligro en la mora se concreta en el hecho de que la situacin jurdica cuya tutela judicial se reclama se pueda ver afectada de forma grave e irreparable, por el transcurso del tiempo que necesariamente debe esperarse para tramitar el proceso que en la sentencia definitiva reconocer tal situacin jurdica.39 El peligro en la mora es un principio configurado por dos elementos o componentes: uno, el dao eventual y grave que puede experimentar quien reclama el reconocimiento de su derecho, y, el otro, la necesaria e inevitable lentitud del proceso, en el cual las partes en conflicto, ejercern todas las garantas fundamentales en defensa de sus pretensiones. Esta lentitud produce un retraso o tardanza en la decisin jurisdiccional definitiva, que reconocer o no la existencia del derecho, y genera un peligro de insatisfaccin del mismo o de satisfaccin tarda, peligro que el rgano jurisdiccional constitucionalmente est llamado a conjurar, por imperio del derecho a la tutela judicial efectiva. En definitiva, el rgano jurisdiccional debe realizar una apreciacin real y objetiva, sobre la posibilidad o imposibilidad de que una u otra de
38 Chiovenda, 39 Chinchilla Marn, Carmen; Jinesta Lobo, Ernesto; Rojas Franco, Enrique y Hernn-
Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, Napoli, 1933.
dez-Mendible, Vctor, op. cit., nota 37.
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las partes experimente un perjuicio efectivo, mientras espera el reconocimiento definitivo del derecho o perciba que, por la espera de la decisin definitiva que resuelva la controversia, se pueda producir una inminente inejecucin de la sentencia. Dada la confusin generada por algunos autores que incluso se ha admitido en algunas sentencias aisladas, respecto al peligro en la mora en el caso de las medidas cautelares atpicas e innominadas, debe sealarse que su configuracin o contenido no resulta unsono, sino que este peligro en la mora puede requerir de un plus, de una circunstancia agravada que permita su determinacin, a los fines de conceder la tutela cautelar. Es as como, en las medidas cautelares innominadas, la doctrina cientfica ha reconocido la existencia de un peligro en la mora agravado, que consiste en que mientras se tramita el proceso, una de las partes se pretenda aprovechar de esta situacin, para causar lesiones graves o de difcil reparacin al derecho que reclama la otra, es decir, que el rgano jurisdiccional deber considerar las actuaciones realizadas por la parte accionada, antes de la instauracin del proceso y una vez iniciado ste, mientras no se haya emitido pronunciamiento sobre la tutela cautelar, con la finalidad de determinar el potencial dao o lesin que tal conducta puede producir, sobre el derecho del accionante y en consecuencia, conceder la tutela cautelar necesaria para hacer cesar la lesin o el dao, valga decir, no es el mero riesgo de que se haga infructuosa la ejecucin de la sentencia, de precaver que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino adems, de cesar una aptitud destemplada, ilegal, ilegtima o ilcita de una parte que perjudica el derecho de la otra.40 3. La ponderacin de los intereses en presencia Teniendo en cuenta que la actividad administrativa del poder pblico debe perseguir la satisfaccin del inters general, en la doctrina cientfica algunos han sostenido, sin que les falte razn, que cuando se plantea una pretensin cautelar, el rgano jurisdiccional debe realizar una ponderacin de los intereses en presencia, valga decir, del inters general que tutela la administracin pblica y del inters individual del particular, que se puede ver afectado por la actividad o inactividad administrativa.
40 Zoppi, Pedro Al, Providencias Cautelares, Caracas, Vadell Hermanos Editores, 1988, p. 38.
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Segn esto, se debe hacer una ponderacin de los intereses concurrentes en el proceso, pero antagnicos en sus posiciones, para determinar si la concesin de la pretensin cautelar, en beneficio de un inters indivi dual, no va a afectar el inters general. En este sentido, parte de la doctrina cientfica ha expresado que el inte rs general no puede ser invocado para justificar la negativa de la medida cautelar y, en consecuencia, la frustracin del derecho a la tutela judicial efectiva.41 En este mismo orden de ideas, se ha sealado que al rgano jurisdiccional le corresponde realizar una ponderacin de los intereses en presencia, con objeto de evitar que al tutelar un inters individual, no se ocasione un perjuicio al inters general; es por ello que tal valoracin no puede establecerse apriorsticamente, sino valorando cada caso en concreto. En tanto, otro sector de la doctrina cientfica considera que la ponderacin de los intereses en presencia debe realizarla el rgano jurisdiccional a los fines de conceder la tutela cautelar, en virtud de lo cual debe efectuarse una ponderacin entre el inters general y el individual, lo que supone que ante la evidente presencia de los presupuestos de apariencia de buen derecho y peligro en la mora, deber otorgarse la tutela cautelar frente al inters general que representa la administracin pblica; en tanto que si fallan o son dbiles algunos de estos presupuestos, deber prevalecer el inters general con respecto a la pretensin cautelar, y, en consecuencia, se deber declarar improcedente la medida cautelar.42 Es as como cabe hablar de la procedencia de la tutela cautelar cuando se alegan y prueban, de manera ostensible, palmaria, patente, los presupuestos procesales de toda medida cautelar, en razn de que ningn inters general puede ser manifiestamente contrario al ordenamiento jurdico, y es ste el que reconoce y garantiza los derechos individuales o colectivos; en tanto que ser imposible conceder la tutela cautelar cuando no se encuentran presentes de manera concurrente los mencionados presupuestos, pues ningn inters individual puede prevalecer sobre el general, sin exhibir una razonable apariencia de conformidad a derecho y, por ende, de xito en el proceso.43
41 Garca
nota 37. 43 Hernndez-Mendible, Vctor, op. cit., nota 2.
42 Gmez-Ferrer
de Enterra, Eduardo, op. cit., nota 17. Morant Rafael, op. cit., nota 37; Aguado I Cudola, Vincen, op. cit.,
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VII. LA EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DE LAS mEDIDAS

CAUTELARES EN EL PROCESO ADmINISTRATIVO
En el derecho procesal administrativo venezolano, cada poca ha tenido un tema que ocupa la atencin de los operadores jurdicos, y que la doctrina cientfica ha destacado a travs de apasionantes trabajos, que constituyen el testimonio de su tiempo. En esos escenarios, sin duda alguna que las medidas cautelares han ocupado un momento importante en la historia del proceso administrativo y en la dcada del noventa a finales del siglo XX, se produjo una feliz concurrencia entre la jurisprudencia y la doctrina cientfica que condujo a que la misma se constituyese en la dcada de las medidas cautelares. A ello contribuyeron una generacin emergente de profesores que a travs de la ctedra, conferencias, simposios, congresos, artculos y estudios libraron la batalla por las medidas cauterales tomando prestado el conocido y afortunado ttulo de la obra de Garca de Enterra y lograron sensibilizar a los operadores jurdicos en general, sobre la necesidad del establecimiento de un adecuado sistema de medidas cautelares en el proceso administrativo, que garantizase una autntica y efectiva tutela jurisdiccional. Sin duda alguna que sin su colaboracin no hubiese sido posible el giro copernicano que dio la jurisprudencia en materia de medidas cautelares.44 Las medidas cautelares se pueden plantear en los procesos administrativos que pretenden un pronunciamiento jurisdiccional declarativo, constitutivo o de condena en contra de la administracin pblica, lo que lleva a tener presente que ms all de las denominaciones jurdicas, lo funda44 En la generacin de profesores que aparecieron en la dcada de los noventa del Siglo XX sumndose a los reconocidos catedrticos que les precedan en la materia de Derecho procesal administrativo como Allan R. Brewer-Caras, Luis Henrique Faras Mata, Jos Araujo Jurez, Josefina Calcao de Telmeltas, Cecilia Sosa Gmez, Romn Jos Duque Corredor, Jos Luis Villegas Moreno e influyeron en el desarrollo de las medidas cautelares en el proceso administrativo en Venezuela, se encuentran Luis Ortiz, tanto con su trabajo La proteccin cautelar en el contencioso administrativo, Caracas, Sherwood, 1999, como con su propia revista (l es su director-fundador), la Revista de Derecho Administrativo que se inici en 1997, la cual podra ser calificada como la revista de las medidas cautelares en el proceso administrativo y la responsabilidad del Estado, al estar relacionados la mayora de los trabajos publicados con estas materias; junto a l, destacan entre otros, los profesores Rafael Chavero, Antonio Canova y Mara Elena Toro, todos de reconocida y estudiada obra jurdica en Venezuela.
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mental es la posibilidad de exigir y obtener siempre de conformidad con el ordenamiento jurdico, las medidas adecuadas, idneas y necesarias para garantizar la proteccin de los derechos. Es la gestacin de esta evolucin jurisprudencial la que ocupar la penltima parte de este trabajo. Partiendo de las normas jurdicas analizadas con anterioridad, los rganos jurisdiccionales han concedido las siguientes medidas cautelares: 1. La medida cautelar de suspensin de la ejecucin de los actos administrativos individuales de contenido positivo (artculo 21, prrafo 21, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia).45 sta surgi como la medida cautelar por antonomasia en el proceso administrativo y ha sido concedida en un sinnmero de casos a partir de 1967. sta ha sido analizada en los epgrafes anteriores del presente trabajo. 2. La medida cautelar de prohibicin de enajenar y gravar dictadas contra la administracin pblica (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil).46 Esta medida ha sido de capital importancia en los casos en los cuales los rganos de la administracin pblica han procedido al rescate, sin respetar las garantas procesales, de bienes inmuebles que haban vendido a particulares y que luego de efectuar la recuperacin administrativa de la propiedad, han pretendido venderlos a terceras personas. 3. Las medidas cautelares positivas contra los actos administrativos individuales de contenido negativo (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil). La decisin administrativa que rechaza la solicitud de otorgamiento de la pensin de retiro es un acto administrativo individual de contenido negativo, que no altera la situacin anterior del solicitante, razn por la cual carece de sentido su suspensin; no obstante, habindose comprobado el cumplimiento de los presupuestos de las medidas cautelares, el rgano jurisdiccional concede de oficio, una medida cautelar positiva, de anticipo cautelar a los fines que se le pague mensualmente el monto de la pensin previsto en la ley, hasta que se resuelva el proceso administrativo. Sin embargo, deja a salvo el derecho de
45 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia del 4 de diciembre de 1967. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencias 388, del 5 de agosto de 1993; 675, del 4 de agosto de 1994; 466, del 11 de julio de 1996; 48, del 22 de enero de 1998.
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repeticin de lo pagado indebidamente, en caso que se declare la improcedencia de la pretensin de nulidad del acto denegatorio.47 Tambin se han dictado medidas cautelares positivas mediante las cuales se han regulado conductas, ordenndose la realizacin de una actuacin determinada, como el cambio de las expresiones contenidas en las etiquetas que se colocaban en las botellas de una bebida alcohlica.48 4. Las medidas cautelares suspensivas de ejecucin contra los actos administrativos generales (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil).49 Hace cuarenta aos, cuando se concedi la primera medida cautelar de suspensin de la ejecucin, sta recay sobre un acto administrativo individual, y desde entonces se fue desarrollando la tutela cautelar frente a tales actuaciones administrativas, dejndose fuera de la proteccin cautelar los actos administrativos generales, lo que se traduca en la insuspendibilidad de la ejecucin de stos y en consecuencia, en su exclusin de la tutela judicial cautelar. Fue el desarrollo de sta, lo que condujo a la aceptacin de la pretensin de medidas cautelares suspensivas contra los actos administrativos generales. 5. Las medidas cautelares positivas contra los actos administrativos generales (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil).50 Una vez admitida en un primer momento la concesin de medidas cautelares suspensivas contra los actos administrativos generales, se haba llegado
Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, sentencia 567, del 12 de noviembre de 1992. Esta decisin pone de manifiesto como en Venezuela, la concesin de las medidas cautelares de pago anticipo de deudas surgi aproximadamente cuatro aos y medio antes que el presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas produjese el auto Antonissen, mediante el cual dispuso el pago anticipado de cantidades de dinero. Cfr. Garca de Enterra, Eduardo, Hacia una medida cautelar ordinaria de pago anticipado de deudas (rfr provision). A propsito del auto del presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 29 de enero de 1997 (Asunto Antonissen), Revista de Administracin Pblica, Madrid, nm. 142, 1997 pp. 225-246; posteriormente, La justicia administrativa en el cambio de Siglo. Justicia administrativa en Mxico e Iberoamrica, Revista de Estudios de Derecho Pblico, Queretaro, nm.1, 2002, pp. 171-174. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 795, del 7 de noviembre de 1995. 49 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencias 92, del 12 de mayo de 1992; 124, del 2 de abril de 1997. 50 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencias 35, del 15 de febrero de 1993; 803, del 15 de noviembre de 1995; 819, del 21 de noviembre de 1995; 978, del 15 de diciembre de 1995 y 223, del 28 de marzo de 1996.
47 Corte
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a slo un paso para la concesin de medidas cautelares positivas contra dichos actos. Ello se produjo mediante la concesin de medidas cautelares de regulacin de un proceso electoral a las cuales se har referencia ms adelante, o de la prohibicin de la designacin de los cargos ocupados por jueces provisorios, mientras se discuta si la convocatoria del concurso de oposicin era conforme a derecho. 6. Las medidas cautelares suspensivas concedidas contra los actos administrativos individuales, a travs de una pretensin de amparo cautelar, en el proceso administrativo (artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales).51 Con fundamento en esta disposicin, el rgano jurisdiccional administrativo ha resuelto conceder la medida cautelar de suspensin del acto administrativo individual de la Comisin Nacional de Valores que haba calificado como acciones en tesorera, un grupo de acciones posedas por varias empresas relacionadas con una institucin bancaria, estableciendo en consecuencia la prohibicin de formar parte del qurum en las asambleas de accionistas de dicha institucin bancaria y a la votacin en las mismas asambleas, a las empresas titulares de dichas acciones. La razn que justifica la concesin de la medida cautelar suspensiva de amparo constitucional es proteger la presunta violacin del derecho de propiedad sobre las acciones de los recurrentes. 7. Las medidas cautelares positivas concedidas contra los actos administrativos individuales, a travs de una pretensin de amparo cautelar, en el proceso administrativo (artculo 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales).52 El rgano jurisdiccional administrativo ha reinterpretado la redaccin literal de la norma, en pro del derecho a la tutela judicial efectiva, y conforme a ello ha otorgado medidas cautelares de anticipo cautelar ordenando el pago de sumas de dinero, que haban sido negadas por los actos administrativos de la administracin pblica, que han sido considerado prima facie presuntamente contrarios al ordenamiento jurdico.
51 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 343, del 10 de julio de 1991; Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencias 2, del 20 de enero de 2000 y 156, del 24 de marzo de 2000. 52 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencias 439, del 6 de octubre de 1992; 507, del 15 de octubre de 1992; 569, del 19 de noviembre de 1992; 102, del 11 de marzo de 1993; 123, del 25 de marzo de 1993.
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8. Las medidas cautelares suspensivas concedidas contra actos administrativos generales, a travs de una pretensin de amparo cautelar, en el proceso administrativo (artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales).53 9. Las medidas cautelares positivas concedidas contra actos administrativos generales, a travs de una pretensin de amparo cautelar, en el proceso administrativo (artculo 3 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales).54 Conforme a esta norma, el rgano jurisdiccional administrativo ha desaplicado por considerar presuntamente inconstitucional el estatuto de personal del Banco Central de Venezuela, y ha dictado una medida cautelar positiva, a travs de la cual dispuso efectuar el cmputo de los aos trabajados por la recurrente en los distintos rganos de la administracin pblica y que se procediese a calcular y pagar las sumas de dinero reclamadas por concepto de prestaciones, como consecuencia de la finalizacin de la relacin funcionarial. Ello sin perjuicio del derecho a repeticin de lo pagado indebidamente, en caso que la pretensin de nulidad sea rechazada en la sentencia definitiva. 10. Las medidas cautelares positivas en los procesos administrativos de naturaleza funcionarial (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil).55 Quiz uno de los aportes ms novedosos de la jurisprudencia ha sido la concesin de las denominadas medidas cautelares innominadas en los procesos donde se formulan pretensiones de reclamacin de derechos de los funcionarios pblicos. Es as como frente al criterio tradicional respecto a la improcedencia de las medidas cautelares en estos procesos porque ello implicara conceder cautelarmente lo que es objeto de debate de fondo, surgieron un conjunto de decisiones favorables a la concesin de medidas cautelares en los procesos funcionariales. Uno de esos casos condujo a conceder una medida cautelar positiva de regulacin, en virtud de la cual se le orden a la administracin pblica que actuase de una manera determinada, mediante la designacin en un cargo de igual o similar rango a aquel que le corresponde a la recurrente en la
53 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 343, del 10 de julio de 1991. 54 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 737, del 19 de octubre de 1995. 55 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 400, del 20 de junio de 1996.
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carrera diplomtica, dentro del plazo de 8 das siguientes a la publicacin de la sentencia. 11. Las medidas cautelares suspensivas en los procesos administrativos de naturaleza electoral (artculos 21, prrafo 21, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia y 5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales ).56 En la ejecucin de estas medidas cautelares tambin se ha ordenado la suspensin de la convocatoria y realizacin de procedimientos administrativos electorales. 12. Las medidas cautelares positivas en los procesos administrativos de naturaleza electoral (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil).57 En estos procesos se concedieron por primera vez medidas cautelares contra actos administrativos generales de oficio, disponiendo la suspensin de la convocatoria de elecciones de gobernadores en dos estados, lo que en s mismo constituy una autntica novedad en el derecho procesal administrativo. Adems se concedi por primera vez, tambin, una medida cautelar de regulacin, en virtud de la cual se dispuso que reasumieran los cargos de gobernadores quienes los haban ejercido con anterioridad lo que supona actuar en funciones, por mandato cautelar, hasta tanto se resolviese respecto a la procedencia o no la pretensin de nulidad de la convocatoria de elecciones. 13. Las medidas cautelares suspensivas en los procesos administrativos en los cuales se encuentran presentes intereses colectivos y difusos (artculos 585 y 588 del Cdigo de Procedimiento Civil).58 Entre las particularidades del sistema procesal en Venezuela se ha creado una categora de proceso para la tutela de los derechos e intereses colectivos y difusos contra los poderes pblicos, que se tramita en nica instancia, ante el Tribunal Supremo de Justicia. Dado que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia no contempla una regulacin especial sobre este particular, se deben aplicar las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil, lo que condujo a que la Sala Constitucional sealase que conforme a la Constitucin, la va procesal idnea para tramitar las pretensiones de proteccin de derechos e intereses colectivos y difusos es la prevista en el
56 Tribunal Supremo de Justicia en Sala Electoral, sentencias 155, del 29 de octubre de 2001 y 62, del 14 de junio de 2005. 57 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 35, del 15 de febrero de 1993. 58 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia 536, del 14 de abril de 2005.
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proceso oral. Es conforme a este proceso y a las disposiciones del citado Cdigo que el rgano jurisdiccional ha concedido las medidas cautelares para ordenar el cese de las vas de hecho, actuaciones materiales, medidas de fuerza, perturbaciones y amenazas que han venido realizando, as como la paralizacin de cualquier obra o proyecto que se pretenda realizar ... (omissis) .... Adems, ha ordenado que la administracin pblica se abstenga de dictar cualquier acto administrativo que de manera directa o indirecta lleve implcito la alteracin del equilibrio ambiental y ecolgico de la referida zona.... 14. Las medidas cautelares suspensivas en materia de libre competencia (artculos 38 y 54 de la Ley para la promocin y proteccin del ejercicio de la libre competencia). Corresponde advertir que en materia de libre competencia existen dos categoras de procedimientos administrativos: los autorizatorios, en los cuales se producen actos administrativos cuya proteccin cautelar en sede jurisdiccional siempre ha estado sometida al cumplimiento de las exigencias de todas las medidas cautelares, y los de prcticas prohibidas, cuya decisin poda ser objeto de la fijacin del monto para el otorgamiento de una caucin por el interesado en sede judicial, fijacin que realiza la autoridad administrativa con objeto de permitir la suspensin automtica de la ejecucin del acto administrativo.59 Sin embargo, luego de la impugnacin de las disposiciones legales correspondientes (artculos 38 y 54 de la Ley citada) por considerar que habilitaban a la autoridad administrativa a inmiscuirse en el ejercicio de la potestad cautelar, que es exclusiva y excluyente del rgano jurisdiccional, e insita a la de juzgar y hacer ejecutar la sentenciado, se cambi la manera de aplicar tales disposiciones porque el Tribunal Supremo de Justicia, el cual seal que el establecimiento del monto de la caucin realizado por la autoridad administrativa constituye una mera referencia o parmetro de carcter tcnico, no vinculante para el rgano jurisdiccional, pero que puede servir para obtener la suspensin de la ejecucin, sin tener que alegar y probar los presupuestos de todas las medidas cautelares, siempre que el interesado opte por constituir la caucin. No obstante, el rgano jurisdiccional no se encuentra limitado en su potestad jurisdiccional, pues puede apartarse de tal referencia tcnica y proceder a
1997.
59 Corte
Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de mayo de
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establecer el monto que considere proporcional y adecuado al objeto del proceso administrativo.60 15. Las medidas cautelares suspensivas de sanciones de multas en materia de telecomunicaciones (artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones).61 Aqu se ha pasado de la suspensin automtica de la ejecucin de los actos administrativos sancionatorios que imponan multas, no as el resto de los actos administrativos sancionatorios, hacia la tesis segn la cual todos los actos administrativos que dicten las autoridades administrativas del sector de las telecomunicaciones con independencia que sean sancionatorios o no, nicamente sern amparados por la proteccin cautelar si se alegan y prueban los extremos exigidos para todas las medidas cautelares en el proceso administrativo. 16. Por ltimo, se tiene la ejecucin judicial forzosa de las medidas cautelares de suspensin de la ejecucin62 o de suspensin formuladas a travs de la pretensin de amparo cautelar,63 en el proceso administrativo contra los actos administrativos individuales de contenido positivo, as como de pretensin de medidas cautelares innominadas,64 en el proceso contra los actos administrativos generales de contenido positivo (artculos 26, 131 y 253 de la Constitucin). Este escenario ha servido para la construccin de la teora de la reedicin, repeticin o reproduccin del acto administrativo que ha sido objeto de medidas cautelares por el rgano jurisdiccional dentro del proceso administrativo y que estando pendiente de decisin, es reproducido o reeditado por la misma autoridad administrativa, teniendo como sujetos destinatarios a las mismas personas y
60 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia 1260, del 11 de junio de 2002. 61 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 6161, del 9 de noviembre de 2005, desaplic por va de control difuso de la constitucionalidad el artculo 205 de la Ley Orgnica de Telecomunicaciones al considerar que contraviene los artculos 26 y 49 de la Constitucin y en su lugar dispuso que en la pretensin cautelar, se deben cumplir los extremos establecidos para todas las medidas cautelares. Esta posicin fue ratificada por la propia Sala en la sentencia 6292, del 23 de noviembre de 2005 y ms recientemente en la sentencia 1141, del 4 de mayo de 2006, abandonando as la posicin asumida en la sentencia 1895, del 3 de diciembre de 2003. 62 Corte Suprema de Justicia, Sala Poltico Administrativa, sentencia 629, del 22 de noviembre de 1990, ejecutada mediante sentencia 57 de marzo de 1993. 63 Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia 206, del 8 de febrero de 2002, ejecutada mediante sentencia 368, del 27 de febrero de 2002. 64 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sentencia 256, del 16 de marzo de 2005, ejecutada mediante sentencia 1058, del 2 de junio de 2005.
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que guardando identidad de contenido, aun cuando cambiando los datos formales de identificacin como el nmero de secuencia en la emisin, la fecha de emisin, persigue dejar sin efecto la decisin cautelar recada sobre el acto administrativo original. En tales casos, la jurisprudencia de manera confesa siguiendo la experiencia del derecho colombiano, ha reconocido la existencia del acto administrativo reeditado, reproducido o repetido, sealando que el mismo se produce cuando concurren las siguientes circunstancias: a) que el acto administrativo reproducido contenga en esencia la disposicin o disposiciones originalmente suspendidas; b) que no hubieren desaparecido las causas que motivaron la medida de suspensin; c) que el acto repetido o reproducido haya sido dictado por la misma autoridad administrativa que dict el acto cautelarmente suspendido; d) que quien solicite la suspensin del acto repetido sea parte en el proceso pendiente, e) que en el proceso en el cual se concedi la medida cautelar de suspensin no se hubiese dictado sentencia definitiva. Una vez que el rgano jurisdiccional administrativo verifica tales circunstancias, ha procedido a reconocer una desviacin de poder a travs de la reedicin del acto administrativo y a concluir que la pretensin procesal inicialmente planteada contra el acto originalmente recurrido, tambin se dirige contra el acto administrativo repetido, aun cuando ste haya sido reproducido con posterioridad, as como que la concesin de la medida cautelar contra el acto original, se extiende hasta el acto reeditado por la autoridad administrativa. En esencia, stos constituyen los grandes avances de la jurisprudencia en materia de medidas cautelares. Toca ahora establecer cules son los retos y desafos que deben enfrentar los operadores jurdicos en la progresiva construccin de la institucin cautelar en el proceso administrativo. VIII. CONSIDERACIONES FINALES En los cuarenta aos de historia que tienen las medidas cautelares se han efectuado importantes avances, que van desde la inexistencia de la posibilidad de pretender la concesin de medidas cautelares en el proceso administrativo, pasando por la conquista de la suspensin de la ejecucin en un primer momento, hasta llegar a la concesin de toda clase de
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medidas cautelares idneas y necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva. Estando sentados desde la propia Constitucin los cimientos del proceso administrativo65 y teniendo pleno reconocimiento en el ordenamiento jurdico el derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos es la tutela judicial cautelar, en la hora actual del derecho procesal administrativo en Venezuela, el debate debe orientarse a precisar los cuatro supuestos de responsabilidad que pueden surgir con motivo de la pretensin de tutela cautelar: 1. La responsabilidad del solicitante que abusando de su derecho plantea la pretensin de medidas cautelares: sta se produce cuando se efecta una pretensin conforme al ordenamiento jurdico, pero el interesado lo realiza actuando con falta de probidad y tica procesal o con mala fe, para lograr una situacin ventajosa en el proceso, ms all de la bsqueda del reconocimiento del derecho que reclama y que espera le sea reconocido en la sentencia que resuelva el mrito del proceso. 2. La responsabilidad del funcionario que obstaculiza la ejecucin de las medidas cautelares: no es infrecuente que los funcionarios administrativos dilaten el cumplimiento de las medidas cautelares, se valgan de tecnicismos, produzcan actos cuyo objeto sea dejar sin efecto ilegalmente las medidas que obran en contra de la administracin pblica, o simplemente ignoren los mandamientos cautelares, lo que constituye una flagrante y censurable violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, que genera la responsabilidad personal del funcionario que as acta. Tal responsabilidad podr ser de carcter civil (por ocasionar daos y perjuicios al beneficiario de la medida y frustrar la tutela judicial efectiva), penal (por el delito de desacato de las decisiones judiciales), administrativa (por los daos patrimoniales que su actuacin le produzca a la administracin donde desempea sus funciones) y disciplinaria (que pueden conllevar incluso a la sancin de destitucin de la funcin pblica). 3. La responsabilidad del juez que concede o niega indebidamente las medidas cautelares: la responsabilidad personal de los jueces puede surgir producto de un error, retardo u omisiones injustificadas, por la inob servancia sustancial de normas procesales, por denegacin de justicia,
65 Hernndez-Mendible, Vctor, La oralidad en el orden jurisdiccional administrativo, Libro homenaje a los cien primeros nmeros de la Revista de Derecho Pblico, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 2006.
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por parcialidad en la funcin jurisdiccional, por delitos de cohecho o prevaricacin en que puedan incurrir al momento de resolver una pretensin cautelar. Esta responsabilidad podr manifestarse de manera similar que con los funcionarios pblicos administrativos. 4. La responsabilidad del Estado: se menciona de ltima, pero no por ello menos importante, la responsabilidad del Estado, que se puede derivar de la funcin jurisdiccional o de la funcin administrativa. En el primer caso, surge la responsabilidad cuando por actuacin u omisin de los rganos jurisdiccionales, es decir, cuando como consecuencia de un error judicial, un retardo en el pronunciamiento sobre la pretensin cautelar o una omisin injustificada, una de las partes experimenta un dao en su esfera jurdica, que deber ser reparado o restablecido. En el segundo caso, la responsabilidad ser consecuencia de todas aquellas actuaciones u omisiones en que incurra la administracin pblica llamada a cumplir las medidas cautelares, o incluso otra autoridad administrativa que de alguna manera colabore, coopere o intervenga para eludir el cumplimiento de la decisin cautelar, mediante simples omisiones, a travs de actuaciones materiales o mediante actos administrativos expresos. De all que este breve recuento histrico constituya apenas un punto de partida hacia los nuevos senderos que deben transitar las medidas cautelares, teniendo presente lo que se tiene, lo que ha costado lograrlo, lo que se debe hacer para conservarlo, y lo que hay que realizar para mejorarlo. Las medidas cautelares han contribuido notablemente a que los justiciables tengan fe en lograr la justicia, a pesar del naturalmente lento proceso administrativo, pero el reto que corresponde a los operadores jurdicos para mantener viva dicha fe consiste en el necesario perfeccionamiento del sistema cautelar en la futura reforma del orden jurisdiccional administrativo, el cual debe avivar en stos la esperanza de que la formulacin de las pretensiones cautelares y su concesin por los rganos jurisdiccionales constituyen la garanta de alcanzar una autntica justicia material en el proceso administrativo.
TUTELA CAUTELAR JURISDICIONAL EM FACE DA ADMINISTRAO PBLICA: O PERCURSO EVOLUTIVO BRASILEIRO Vanice LRIO DO VAllE*
SUMARIO: I. Jurisdicionalizao dos conflitos com a administrao pblica: contexto histrico de uma opo constitucional. II. Aes tpicas de controle da administrao pblica e as providncias de natureza cautelar: cenrio pr-constitucional. III. Aes tpicas de controle da administrao pblica e as providncias de natureza cautelar: inovaes da Constituio de 1988. IV. Aes cveis comuns: a expanso das providncias acauteladores, com a instituio da figura processual da antecipao de tutela. V. Breve apreciao crtica da vulgarizao hoje, das medidas cautelares em relao administrao pblica.
I. JURISdICIONAlIZAO dOS CONFlITOS COM A AdMINISTRAO PBlICA: CONTEXTO HISTRICO dE UMA OPO CONSTITUCIONAl A compreenso do sistema brasileiro de controle jurisdicional da administrao pblica, e das providncias de carter cautelar que a ela se possam dirigir h de partir, necessariamente, do marco normativo estabelecido pela Constituio de 1988,1 hoje em vigor. o olhar histrico todavia, que
* Vanice Lrio do Valle doutora em direito pela Universidade Gama Filho, mestre em direito pela Universidade Estcio de S, e Procuradora do Municpio do Rio de Janeiro. e-mail: liriodovalle@uol.com.br. 1 O texto constitucional brasileiro restou promulgado em outubro de 1988, depois de um processo no-revolucionrio de transio democrtica que deu fim a quase 30 (trinta) anos de regime autoritrio. O investigador pode obter acesso a seu texto atualizado, e indicao de alteraes j havidas, no endereo, http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/ const/ 269
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VANICE LRIO DO VALLE
esclarece para o fato de que o desenho institucional promovido pela Carta Fundamental, se traava a partir de um referencial emprico influenciado por um regime autoritrio recente, que depois de 2 dcadas de vigncia, se desejava superar. A concepo do modelo de controle do poder a se cunhar convivia com uma dualidade: de um lado, a excessiva concentrao em mos do Executivo, havida no perodo de exceo, com a sistemtica destituio voltada contra o Legislativo, de competncias que normalmente lhe eram reconhecidas era fantasma de um passado recente determinante de novos compromissos contidos no edifcio institucional que se construa. De outro lado, em favor ainda da mantena de prerrogativas em favor do Executivo, se tinha a preocupao com a preservao da governana, e o reconhecimento de que nesse mesmo poder, mais facilmente se construiria a viso sistmica necessria adequada implementao das polticas pblicas. Dessa multifacetada ambincia poltica resultou um sistema de repartio de funes que, fundado na legitimidade democrtica que se reconhecia ao Chefe do Poder Executivo a partir da reconquista da eleio direta, permitia o reconhecimento de uma gama ainda ampla de competncias em seu favor.2 De outro lado, a ttulo de vetor de equilbrio dessa complexa equao, o texto constitucional veio a fazer incidir sobre a administrao pblica no s uma detalhada malha de parmetros principiolgicos e preceituais (artigo 37 CF); como garantir, na qualidade de direito fundamental, que nenhuma leso ou ameaa de leso a direito, seria subtrada da apreciao do Poder Judicirio (artigo 5o., XXXV). Essa garantia constitucional vulgarmente denominada do acesso justia implica portanto em que, inobstante a eventual existncia de estruturas administrativas detentoras de competncia originria ou recursal, destinadas soluo de conflitos,3 sempre se reservar aos litigantes, a possibilidade de pretender apreciao jurisdicional do tema sobre o qual se litiga, sem qualquer limite ou efeito preclusivo decorrente da eventual
2 Souza, Mrcia Teixeira de, O processo decisrio na Constituio de 1988: prticas institucionais, Revista Lua Nova, nm. 58, 2003, p. 52 disponvel em http://www.scielo. br/pdf/ln/n58/a04n58.pdf, acesso em 20 de maio de 2007. 3 Registre-se que em concreto, existem e com freqncia nos trs nveis federados da Repblica Federativa do Brasil, estruturas colegiadas, voltadas apreciao, dos conflitos intra Administrao, notadamente na rea disciplinar de seu corpo funcional, e ainda no campo do contencioso tributrio. Todas elas, todavia, nos termos do j afirmado, no importam em excluso da apreciao do mesmo tema, pelo Poder Judicirio.
TUTELA CAUTELAR JURISDICIONAL
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discusso travada em sede administrativa. A opo, portanto, se aproxima daquilo que Cassagne4 identifica como sistema judicialista puro, na medida em que ainda que se identifique instncias administrativas primrias de anlise, o uso dessas no importar limitao ao conhecimento pelo Judicirio. No plano da organizao judiciria, caracterstica prpria do sistema brasileiro de controle jurdico do poder a inexistncia de contencioso administrativo no sentido que se conhece em boa parte dos pases ibero-americanos, qual seja, aquele que opera a partir de uma absoluta segregao das controvrsias que envolvam administrao pblica em uma estrutura orgnica especializada, distinta daquela a que se sujeitam os conflitos entre particulares. fato que a organizao judiciria brasi leira conta com um ramo identificado como justia federal (artigo 106 e ss. da CF), que tem por principal critrio definidor de competncia, 5 a existncia de interesse da Unio na demanda. No obstante essa previso ratione materiae em favor do governo central, fato que as demais entidades federadas sujeitam-se justia comum estadual.6 Disso decorre que a arquitetura de deciso seja de construo terica desse processo de identificao da soluo, seja de formatao dos provimentos jurisdicionais possveis ofertar aplicvel lide que envolva administrao pblica estadual ou municipal, ou aquela que se trava exclusivamente entre particulares, se origina a partir de uma mesma fonte, a saber, o exerccio jurisdicional de soluo das controvrsias na justia comum ordinria. Tal circunstncia ter influncia decisiva no progressivo alargamento da esfera de investigao e por via de conseqncia, das possibilidades de provimentos de natureza cautelar que se reconhece como possvel no contencioso envolvendo administrao pblica.7 o labor interpretativo portanto da justia comum, que tem sob
Juan Carlos, Consideraciones sobre la justicia administrativa en la Argentina y em otros pases de Iberoamrica, Gonzlez Prez, Jess, e Cassagne, Juan Carlos, La justicia administrativa em Iberoamrica, Buenos Aires, Lexus Nexus, 2005. 5 Afirma-se principal critrio definidor da competncia, porque a par das demandas em que se identifique interesse da Unio, existe ainda uma parcela de atribuio em ma tria penal, e nos temas decorrentes das relaes internacionais estabelecidas pelo pas. 6 Tenha-se em conta que na federao brasileira, a par da Unio, tm-se ainda 27 (vinte e sete) Estados, 1 Distrito Federal e mais de 5.600 (cinco mil e seiscentos) Municpios, todos dotados de autonomia e portanto, de auto-administrao. 7 Em verdade, quase humanamente impossvel que um magistrado, examinando ao longo de sua atuao, conflitos entre particulares, e aqueles que envolvam Admi 4 Cassagne,
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seus olhos conflitos com ou sem a presena da autoridade pblica, que tem impulsionado o desenvolvimento da teoria das medidas cautelares. Ainda, do ponto de vista de contextualizao do tema, importante ter em conta que a Constituio de 1988, analtica no seu texto, e pretendida dirigente quanto a seu contedo, contempla um vasto elenco de direitos fundamentais,8 inspirada por um compromisso axiolgico expresso com a dignidade da pessoa humana (artigo 1o., III) e a reduo das desigualdades regionais (artigo 3o., III). Disso decorreu a criao, no direito constitucional brasileiro, de uma forte e prestigiosa escola voltada mxima efetividade do Texto Fundamental, inspirada pela obra seminal de Barroso,9 que ainda em 1986, premonitoriamente, j lanava os alicerces tericos de um olhar constituio comprometido com a emancipao de suas potencialidades. Conjugados esses dois fatores, o resultado foi um aumento da conflitualidade, e uma forte judicializao da poltica, como fenmeno caracterizado pela presena expansiva do direito e suas instituies, expressando um ... avano da agenda igualitria em um contexto que, tradicionalmente, no conheceu as instituies da liberdade....10 Isso implica que o tema das relaes entre cidadania e administrao pblica atiado pela mencionada presena expansiva do direito veio a se incorporar ao cotidiano dos rgos judicirios, exigindo portanto, pela presso da
nistrao, conviva com limites de investigao e providncias possveis muito diferenciado a ausncia de um forte elemento de legitimao desse tratamento diferenciado determinaria por certo (como de resto, nesse texto, se demonstrar, determinou) um labor interpretativo que restaurasse uma certa igualdade de armas entre Estado e cidado. 8 A ttulo de ilustrao, destacam-se: 1) dentre os direitos fundamentais de primeira gerao, os clssicos de liberdade: artigo 5o., incisos I, II, III, IV, e tantos outros; 2) no campos dos direitos fundamentais de segunda gerao, os direitos sociais artigo 6o ., direito educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados; 3) no plano dos direitos fundamentais de terceira gerao (fraternidade e solidariedade) artigos 3o ., I; e ainda 194 e 195; 4) na seara dos direitos fundamentais de quarta gerao: direito democracia, direito informao e o direito ao pluralismo, presentes nos artigos 1o ., II; 60, 4, II e etc. 9 Barroso, Lus Roberto, O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Limites e possibilidades da Constituio Brasileira, 7a. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, pp. 86 y 87. 10 Vianna, Luiz Werneck et al., A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, Rio de Janeiro, Revan, 1999, p. 150.
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realidade, um enfrentamento do imperativo de teorizao da matria dos provimentos jurisdicionais de natureza cautelar. Registre-se que essa revalorizao das providncias de cautela como tcnica processual, deflagrada por uma ambincia poltica e jurdica ino vada pela Constituio de 1988, deitou efeitos tambm nas potencialidades de instituto processuais anteriores ao texto constitucional vigente, j dirigidas originalmente ao controle da administrao pblica, que ganham novo flego e alcance, como se passar a demonstrar. II. AES TPICAS DE CONTROlE DA ADMINISTRAO PBlICA E AS PROvIDNCIAS DE NATUREZA CAUTElAR: CENRIO PR-CONSTITUCIONAl A existncia de mecanismos processuais destinados ao controle especfico do agir da Administrao a saber, mandado de segurana e ao popular vem de textos normativos em muito anteriores Constituio de 1988, com previso explcita, inclusive, de provimentos cautelares, numa evidenciao de uma particular ateno do sistema jurdico brasileiro com a institucionalizao de mecanismos jurisdicionais destinados ao controle da administrao. Vale um breve percurso ao desenho original desses instrumentos. 1. Mandado de segurana O primeiro instituto consagrado especificamente ao controle da administrao pblica no sistema jurdico brasileiro, o mandado de segurana, destinado proteo de direito lquido e certo no amparado por habeas corpus, atingido por ato de autoridade que se apresente ilegal ou abusivo. Sua previso em sede constitucional, a rigor, remonta Constituio de 1934,11 permanecendo como garantia individual em todas as Cartas Fundamentais vigentes desde ento. Sua regulao infra11 A figura processual do mandado de segurana, com a feio que ele hoje tem, a rigor decorre da construo terica de Rui Barbosa, naquilo que se denominou doutrina brasileira do habeas corpus. Fato que em tempos de exceo, com a decretao de estado de stio, o ento Senador Rui Barbosa, depois de um incisivo discurso crtico em relao prorrogao do prazo de vigncia do regime excepcional, viu proibida por ordem da Chefia de Polcia, a publicao desse mesmo discurso em jornal e manejou hbeas corpus, para denunciar a ilegalidade e abuso da proibio. Essa construo, dos
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constitucional Lei 1.533 de 31 de dezembro de 195112 se viu recepcionada, com alteraes, pelas sucessivas constituies, e j previa como providncia cautelar possvel, ...que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja deferida.. (artigo 7o., II da Lei 1533/51),. Tenha-se em conta que a combinao de um remdio jurisdicional com a amplitude do mandado de segurana, e uma prtica autoritria do poder como vivia o Brasil nas dcadas de 60 e 70, tende a resultar em uma intensificao do uso desse mesmo instituto processual13 circunstncia que por sua vez, deflagra tentativas de circunscrio do potencial de uso dessa mesma via de ao. Vivendo o pas poca, um perodo de instabilidade poltica, natural que se buscasse intervir no perfil da garantia constitucional. Isso assim se deu com o mandado de segurana, com a edio da Lei 4348 de 26 de junho de 1964 que fixou eficcia temporal de 90 (noventa) dias para a vigncia para a providncia cautelar (artigo 1o., b), e ainda previu em favor da pessoa de direito pblico interessa da, uma espcie de contra-cautela consistente na possibilidade de, para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, requerer ao Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, a suspenso da providncia cautelar eventualmente deferida pelo juzo a quo (artigo 4o.). Do ponto de vista da prtica forense, ambas as inovaes foram recebidas com temperamentos, mantendo o Judicirio em perspectiva na sua aplicao, o thelos do instituto processual. Assim que a vigncia por 90 (noventa) dias da providncia liminar de cautela resta hoje, pratica mente, como letra morta na medida em que o Judicirio mesmo no capaz de empreender ao processamento do feito em tempo compatvel com essa clusula limitadora. J a possibilidade de suspenso da providncia cautelar, essa remanesce e encontra mesmo expressiva aplicao contida, todavia, por um rigor de parte do Presidente do Tribunal destinatrio do pedido, no que toca demonstrao dos seus requisitos
idos de 1914, foi ainda utilizada at a promulgao de Emenda Constitucional, datada de 1926, que restringia liberdade de locomoo, a garantia do hbeas corpus. 12 Disponvel em http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L1533.htm. 13 Como dado histrico, consulte-se a denncia de excessos no uso do mandado de segurana, de Leal, Victor Nunes, Questes pertinentes ao mandado de segurana, Problemas de direito pblico, Rio de Janeiro, Forense, 1960, pp. 441-476.
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autorizadores.14 Na trilha da construo doutrinria e jurisprudencial dos limites e possibilidades do instrumentos jurisdicional sob exame, tm-se ainda a consagrao do entendimento de que, para fins de avaliao da admissibilidade do provimento cautelar, a auto-executoriedade de que se revestem os atos praticados pela administrao teria como efeito jurdico to-somente a inverso do nus da prova,15 sem que dela se possa extrair qualquer outro limite ao mencionado provimento jurisdicional. Ainda na trilha de uma perspectiva emancipadora dos potenciais da garantia do mandado de segurana, a compreenso de que a suspenso do ato inquinado de ilegal ou abusivo se ele, por sua vez, tiver por contedo uma providncia suspensiva pode significar, pelo duplo signo negativo, uma ordem positiva, de restaurao ao status quo ante. A hiptese mais comum aquela atinente a mandados de segurana voltados contra atos suspensivos de benefcios remuneratrios de servidores, em que se tem por assentado como possvel, o provimento de medida cautelar determinando a restaurao daquilo que originalmente se tinha por assegurado ao impetrante, e que foi atingido pelo ato suspensivo da administrao pblica. Externa ainda essa viso ampliadora do potencial do mandado de segurana, a incorporao ao seu mbito de sindicabilidade, empreendida por doutrina e jurisprudncia, das omisses imputveis administrao pblica. Assim, admissvel o mandado de segurana voltado correo da omisso, seja na modalidade do silncio (a no-resposta a algo que dela se tenha pretendido ou solicitado), seja na modalidade do no-agir inautorizado numa compreenso, uma vez mais, de que a finalidade da garantia constitucional de proteo contra condutas administrativas, positivas ou negativas, que expressem ilegalidade ou abuso de poder. Inobstante a evidente importncia sua poca, da garantia mandamental, dois importantes fatores de constrio se punham: 1o.) a garantia se destinava tutela de direito subjetivo titularizado pelo impetrante, o que reduzia o espectro de condutas da administrao sujeitas a controle, expor se assentar na jurisprudncia, a compreenso de que a interveno suspensiva da cautela estaria a exigir, para caracterizar o risco de grave leso, ou dimenses expressivas da lide individualmente considerada, ou um potencial de gerao, atravs da cautela recorrida, de um efeito multiplicador de decises de mesmo teor, indesejado. 15 Bueno, Cassio Scarpinella, Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, 2a. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, pp. 69 y 70.
14 Culminou
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cluindo aquilo que depois se veio a categorizar como direitos coletivos lato sensu; 2o.) ainda no plano do direito subjetivo individual, o manda do de segurana se subordinava a um prazo decadencial relativamente curto, a saber, 120 dias. Insuficiente o instrumento proteo contra os desvios de poder, outras vias jurisdicionais era de se conceber. 2. Ao popular A figura da ao popular remonta Constituio de 1946 (artigo 141, 38), destinada anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio da administrao pblica, reservada a legitimidade ativa ao cidado. Regulada pela Lei 4717 de 29 de junho de 1965, no contem plava originalmente qualquer providncia de cunho cautelar, cuja possibilidade s veio a ser incorporada ao sistema em seu artigo 1o., pargrafo primeiro, atravs da redao que lhe foi conferida pela Lei 6513, de 20 de dezembro de 1977 ... na defesa do patrimnio pblico caber a suspenso liminar do ato lesivo impugnado.... Em que pese seu carter, poca, inovador, a ao popular como instrumento efetivo de controle do poder, esbarrou ab initio, nos limites decorrentes da legitimao ativa que a lei estabeleceu. Assim que o cidado, isoladamente considerado, h de vencer: primeiro, um distanciamento natural do thema (na medida em que o que se discute no um direito subjetivo individual, patrimonial, mas um interesse coletivo no bem agir da administrao); e segundo, as dificuldades inerentes reunio dos meios tnicos e financeiros necessrios ao patrocnio eficaz de uma demanda complexa, que envolva a pretenso de anulao ou declarao de nulidade de ato lesivo.16 Disso decorre que o instituto no encontra o volume de aplicao que se poderia supor; e mais ainda, as aes populares ajuizadas dificilmente chegam ao final, no mais das vezes, por
no sedimentou a noo de democracia como pertena popular do poder... contribuem pouca utilizao do instituto da ao popular, a par do ... constrangimento, potencial ou real, imposto ao cidado por alguns poderosos que o tratam como um vassalo.... Freitas, Juarez, O controle dos atos administrativos e os princpios fundamentais, 3a. ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2004.
16 O registro de que ainda ... fatores tipicamente derivados da cultura sociolgica que
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desinteresse ou mesmo impossibilidade material de prosseguimento por parte do autor popular.17 III. AES TPICAS DE CONTROlE DA ADMINISTRAO PBlICA E AS PROvIDNCIAS DE NATUREZA CAUTElAR: INOvAES DA CONSTITUIO DE 1988 O contexto de redemocratizao do pas, e a reao ao perodo de exceo vivenciado pela sociedade determinou como j se teve oportunidade de referir uma preocupao na concepo de um arcabouo institucional e normativo de controle do poder expresso pela administrao pblica. Essa especial considerao do tema se manifesta, a rigor, em duas vias distintas de atuao do constituinte originrio: primeira, a via institucional, com a criao de estruturas destinadas ao exerccio do controle, interno ou externo; segunda, a via garantstica, expressa (dentre outras formas) atravs da criao de um extenso elenco de vias jurisdicionais de tutela de direitos constitucionalmente assegurados que pudessem restar comprometidos pelas patologias do agir do poder. No campo institucional, vale destacar o significativo fortalecimento do ministrio pblico (artigo 127 CF), qualificado como ... essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis...; que passa a ser um importante ator, particularmente no controle jurisdicional do agir da administrao pblica. Ainda como funes essenciais justia, a Constituio de 1988 consagrou advocacia pblica, que desenvolve o controle de legalidade, a consultoria e a representao judicial da fazenda pblica (artigo 132 CF) e a defensoria pblica, que promove orientao jurdica e defesa dos necessitados (artigo 134 CF). No campo do controle externo, destaca-se ainda o perfil outorgado ao Tribunal de Contas, que em regime de auxlio do Poder Legislativo, promove a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e
17 certo que a disciplina da ao popular prev a possibilidade de prosseguimento do feito por iniciativa do Ministrio Pblico na hiptese de desistncia do autor popular. No menos verdade que como se ver em subttulo adiante com a criao de via de ao de titularidade do ministrio pblico (ao civil pblica), a tendncia de que seja esse o caminho de controle natural escolhido pelo Parquet.
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patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas (artigo 70 CF). No campos das garantias jurisdicionais, amplo foi o leque de alternativas oferecidas pela Constituio de 1988, no que toca especificamente s relaes empreendidas com a administrao pblica, quando se apresenta na condio de autoridade pblica;18 em que o direito pblico o direito material envolvido. Essa expenso e em certa medida, especializao veio a permitir o desenvolvimento de um direito processual pblico,19 tido por instrumental ao prprio estado democrtico de direito, na medida em que responsvel pela realizao dos valores queridos pelo ordenamento constitucional na esfera jurdica da administrao pblica.20 1. Ainda o mandado de segurana, agora nas modalidades individual e coletiva Reitera-se, no texto de 1988, a figura tradicional do mandado de segurana, j descrita no subitem 2.1, ampliando-se o elenco de perpetradores da conduta pretendida coibir, para compreender tambm aos agentes de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico (artigo 5o., LXIX CF). Inovao, todavia, em relao ao writ, foi a instituio de uma modalidade coletiva, com legitimidade ativa reconhecida aos partidos polticos com representao no Congresso Nacional; e ainda s organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (artigo 5o., LXX CF). Superava-se, assim, um deficit apontado garantia processual, antes voltada exclusivamente tutela individual, como mencionado no subttulo 2.1 acima.
de Mello, Celso Antonio, Curso de direito administrativo, 17a. ed., So Paulo, Malheiro, 2004, p. 837. 19 Sundfeld, Carlos Ari, O direito processual e o direito administrativo, Bueno, Cassio Scarpinella (coord.), Direito processual pblico: a fazenda pblica em juzo, So Paulo, Malheiros, 2000, p.17. 20 Bueno, Cassio Scarpinella, A emergncia do direito processual pblico, Sundfeld, Carlos Ari e (coord.), Direito processual pblico: a fazenda pblica em juzo, So Paulo, Malheiros, 2000, p. 43.
18 Bandeira
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Vale registrar que, particularmente no que toca ao reconhecimento de legitimidade s organizaes sindicais e associaes, a jurisprudncia da Corte Constitucional tem se formado no sentido de ampliao das possibilidades de ajuizamento, especificamente dispensando a existncia de autorizao formal da classe ou categoria para o ajuizamento da demanda,21 numa clara opo pelo caminho da ao coletiva como mais eficiente correo de desvios no exerccio do poder. No campo especfico da tutela cautelar, admitida em sede de mandado de segurana, a reenunciao do instituto na Constituio de 1988 no determinou qualquer modificao, remanescendo possvel seja na modalidade individual, seja na dimenso de tutela coletiva22 a concesso de liminar, para suspenso do ato impugnado, nisso se compreendendo, inclusive, a eventual restaurao de anterior agir da administrao como conseqncia da providncia de cautela deferida pelo juzo. 2. Ainda a ao popular No terreno ao popular, a supervenincia da nova ordem constitucional determinou uma ampliao do objeto cognoscvel por essa particular via de ao: ... anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa,23 ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural... (artigo 5o., LXXIII CF). Essa expanso do objeto da ao popular se relaciona a uma opo pela participao cidad como vetor importante do controle do poder; participao essa que h de se estender desde a potencial de influncia no processo de formao da deciso, at alcanar um instrumento jurisdicional compatvel comn a rbita de sindicabilidade conferida cidadania. Remanesceu,
21 RE 364051 / SP - So Paulo, Relator(a): Min. Marco Aurlio, Primeira Turma do STF, Julgamento: 17/08/2004; RE-AgR 348973 / DF - Distrito Federal, Relator(a): Min. Cezar Peluso, Primeira Turma do STF, Julgamento: 23/03/2004. 22 Na linha de mxima efetividade ao texto constitucional especialmente aos instrumentos jurisdicionais de garantia dos direitos fundamentais a Corte Constitucional entendeu pela auto-aplicabilidade do mandado de segurana coletiva, circunstncia que retirou da pauta de prioridades legislativas, a regulao especfica do instituto, aplicandose-lhe a disciplina, ainda da dcada de 50 (reformatada, como j dito, pela jurisprudn cia), do mandado de segurana individual. 23 Tenha-se em conta que o texto constitucional brasileiro consagra a moralidade como princpio expresso, regedor da administrao pblica (artigo 37, caput da CF).
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todavia, insuperado o obstculo j apontado no item 2.2 sua maior utilizao, a saber, a fragilidade tcnica e financeira, dentre outras desse solitrio autor popular, que se dispusesse a provocar a reviso jurisdicional do agir administrativo. Acresa-se deficincia originria do prprio instituto, a constitucionalizao da ao civil pblica, com titularidade reconhecida ao ministrio pblico (ver item 3.5 abaixo), que culminou por remeter a essa seara, a discusso em relao aos temas cogitados enfrentar por ao popular. 3. Habeas data J adentrando no campo das inovaes, o texto de 1988 consagrou, em seu artigo 5o., LXXII a figura do habeas data, destinado a ... assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; ou ainda, para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.... Uma vez mais, de se ter em conta o contexto histrico nacional, para compreender a preocupao com a criao de uma via especfica simplesmente para a obteno de dados no perodo de governo autoritrio, as anotaes constantes em bases dos aparatos repressivos determinaram muitas vezes, prises equvocas, se no desdobramentos mais graves, conta de homonmia, ou ainda da imputao errnea de qualquer comportamento ou afinidade ideolgica. Tambm a mudana de contexto histrico seja no que toca democratizao do acesso s informaes impulsionada at mesmo pelo desenvolvimento tecnolgico, seja no que tange ao modo de agir do poder que justifica a pouca utilizao do instrumento jurisdicional. Assim que s atravs da Lei 9507, de 12 de novembro de 1997,24 se empreendeu regulao do instituto, sem previso de providncia de carter cautelar, pela simples circunstncia de que os prazos fixados em lei para seu processamento so to exguos, que a possibilidade de inefetividade da tutela resta repita-se, nos termos em que a lei foi posta se no impossvel, do ponto de vista material, quando menos de pouqussima utilidade.
24 Disponvel
em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/LEIS/L9507.htm
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4. Mandado de injuno Encarta-se a garantia do mandado de injuno, no conjunto de medidas concebidas pela Constituio de 1988 destinadas superao da omisso legislativa na hiptese em que a ausncia de regulamentao esteja a tornar invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Esse instituto em relao ao qual se concentravam expressivas expectativas da comunidade jurdica, como a garantia das garantias, voltada preveno do bloqueio das conquistas do poder constituinte originrio pela inao do legislativo veio a ser vtima de uma jurisprudncia defensiva do Supremo Tribunal Federal, que preso ao velho dogma de que Corte Constitucional s se pode reconhecer o papel de legislador negativo, culminou por reduzir o contedo possvel da prestao jurisdicional a ser deferida nessa via de ao, simples pronncia da mora legislativa, com comunicao ao poder omisso, sem qualquer providncia mais efetiva no campo da tutela em si do direito individual ou coletivo violado, que deu causa impetrao.25 No terreno da disciplina infra-constitucional, entendeu o STF aplicvel ao mandado de injuno de forma supletiva a disciplina normativa existente em relao ao mandado de segurana. Todavia, como o provimento definitivo possvel proferir na via da injuno, se culminou por afirmar fosse a simples comunicao da inertia agendi vel deliberandi, o resultado que tampouco seria possvel uma medida acautelatria dessa providncia, cujo contedo no se poderia revelar de carga interventiva mais extensa ou profunda do que a reservada ao provimento definitivo. Inobstante a abordagem inicialmente conservadora do instituto por parte do STF, importante registrar que a evidncia emprica de que o uso da estratgia do no-decidir, por parte do Poder Legislativo, vem conduzindo ao agravamento de situaes constitucionais imperfeitas. Disso decorre uma identificvel tendncia reformulao no entendimento da Corte, no sentido de que no se deva reduzir a resposta juridicional simples comunicao daquilo que j auto-evidente (a omisso legislativa), havendo de se avanar em contedo, atravs de decises de carter
25 No tema, consulte-se Valle, Vanice Regina Lrio do, A construo de uma garantia constitucional: compreenso da Suprema Corte quanto ao mandado de injuno, Rio de Janeiro, Lmen Juris, 2005.
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aditivo. Assim, no relevante tema atinente regulamentao do direito de greve constitucionalmente assegurado aos servidores pblicos, e ainda no disciplinado por lei, vem o Supremo Tribunal Federal construindo uma nova compreenso de que se possa buscar meios (ainda que no a edio da regra abstrata de conduta) pelo quais se assegure efetividade ao preceito constitucional no regulado;26 expressando uma tendncia a uma jurisprudncia um pouco mais propositiva na superao da inrcia legislativa revestida de relevncia constitucional. 5. Ao civil pblica O instituto da ao civil pblica, a rigor, no se teve por introduzido no ordenamento jurdico brasileiro pela Constituio de 1988, mas sim pela Lei 7347 de 24 de julho de 1985.27 A promulgao do texto fundamental, todavia, no s constitucionalizou a referida via de ao, como tambm, com o j mencionado fortalecimento institucional do ministrio pblico um dos legitimados sua propositura determinou uma forte inflexo na curva de sua utilizao, sendo possvel afirmar se constitua hoje um dos mais importantes instrumentos jurisdicionais de controle do agir da administrao pblica. Primeiro aspecto a se destacar em relao ao instituto sob exame, a abrangncia dos temas por ele protegidos, a saber, danos patrimoniais ou morais causados: 1) ao meio ambiente; 2) ao consumidor; 3) ordem urbanstica; 4) a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turs tico e paisagstico; 6) a quaisquer outros interesses difusos ou coletivos; e ainda, 5) por infrao ordem econmica (artigo 1o. da Lei 7347 de 24 de julho de 1985). Some-se a isso, o objeto reconhecido possvel ao, a saber, no s a anulao ou pronncia de nulidade de ato da administrao, mas tambm a condenao em dinheiro, ou ainda cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer. Completa-se o quadro de fortalecimento da ao civil pblica com duas distintas alternativas de provimentos cautelares, a saber: a possibilidade de requerimento, em ao autnoma de cunho preparatrio (artigo 4o. da Lei 7347/85) e ainda, a concesso incidental, no curso da ao ci 26 A reviso da compreenso anterior da Corte Constitucional vem se verificando nos autos dos Mandados de Injuno ns. 670 e 712 ainda em fase de pronncia dos votos. 27 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/L7347orig.htm.
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vil pblica, da mesma providncia de cautela destinada a prevenir o dano (artigo 12 da Lei 7347/85) enunciao que vai muito alm do figurino tradicional da suspenso do ato como nica medida de cautela possvel em sede de controle da administrao pblica. Importante ter em conta que, se de um lado, a enunciao desse espectro de investigao e sobretudo, de atuao jurisdicional possvel, inclusive em sede de cautelar se revelava pioneira em meio dcada de 80; de outro lado, a configurao pela Constituio de 1988 do direi to fundamental de acesso justia com os meios e recursos inerentes ao devido processo, consolidou a compreenso doutrinria e jurisprudencial das potencialidades dessa modalidade de prestao jurisdicional, assecuratria de uma tutela efetiva.28 O resultado que, particularmente em sede de ao civil pblica, se tem deferido sistematicamente, medidas cautelares para determinar cumprimento de obrigao de fazer ou de dar, como o fornecimento de medicamentos, tratamentos mdicos das mais variadas naturezas, intervenes cirrgicas, e outras providncias concretas, destinadas tutela do direito sade.29 Invariavelmente, o fundamento para tais providncias antecipatrias reside nos riscos inerentes a se submeter ao compasso nem sempre acelerado prprio da pronncia jurisdicional, a proteo sade do interessado, prtica que se revelaria ainda, incompatvel com a dignidade da pessoa humana, compromisso axiolgico da Constituio de 1988 (artigo 1o., III da CF).30 Da mesma forma, o campo da proteo ao direito educao tem se revelado frtil ao ajuizamento de aes civis pblicas, cogitando desde
28 Observe-se que a Constituio de 1988 no contm como a espanhola, por exemplo um princpio expresso, assecuratrio da tutela efetiva; todavia o conjunto de pre ceitos constitucionais relacionados ao acesso justia permite inferir a opo por esse mesmo valor. 29 A ttulo meramente exemplificativo, REsp 913356, Rel. o Min. Humberto Martins, Segunda Turma do TJ, DJ de 15/05/2007; EREsp 712395, Rel. a Min. Eliana Calmon, Primeira Seo do STJ, DJ de 16/04/2007; REsp 901109, Rel. o Min. Humberto Martins, Segunda Turma do TJ, DJ de 13/03/2007; RMS 23184, Relator, o Min. Jos Delgado, Primeira Turma do STJ, DJ de 19/03/2007. 30 Nesse particular, no se distingue muito o cenrio brasileiro, daquele informado por Cassagne, segundo o qual o uso indiscriminado das medidas cautelares no tema da sade gera uma prtica em que ... se condena peridicamente a un Estado prcticamente en default o estado de quiebra, a indemnizar a los particulares que sufren alguna contingencia en su salud, sin atender a las disponibilidades presupuestarias. Cassagne, Juan Carlos, op. cit., nota 4, p. 52.
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a garantia em si do direito matrcula em determinado estabelecimento de ensino, alcanando ainda o prover pelo poder pblico, em suas prprias instalaes ou s suas expensas, de creche e pr-escola 31. Tambm nesse tema, o fundamento sempre apontado ao provimento de medidas cautelares de contedo distinto da simples suspenso do ato impugnado, o fundamento enunciado Repblica Federativa do Brasil, a saber, a dignidade da pessoa humana, e sua especificao temtica na garantia educao como dever tambm do Estado.32 No campo do direito ambiental, a par da providncia mais comum de suspenso de licenciamentos em favor de indstrias poluidoras;33 j se afirmou a possibilidade da determinao, como providncia cautelar em ao civil pblica, de elaborao imediata de relatrio de impacto ambiental34 ; bem como a admissibilidade da ordem de correo de imediato os danos decorrentes do acervo de rejeitos slidos acumulados no parque industrial da empresa falida, de modo a obstar, inclusive, que as guas das chuvas excedentes fluam para os rios e para a baa localizados na regio.35 Tambm na rea do direito do consumidor, a casustica rica na indicao de contedo de providncias requeridas, como a restaurao de postos de atendimento presenciais em favor de usurios de companhias
31 Cite-se, como ilustrao, os acrdos proferidos nos AgRg no REsp 752190, Relator o Min. Luiz Fux, Primeira Turma do STJ, DJ de 10/10/2006; REsp 700853, Redator para o acrdo, o Min. Luiz Fux, Primeira Turma do STJ, DJ de 06/12/2005; REsp 790175 Redator para o acrdo, o Min. Luiz Fux, Primeira Turma do STJ, DJ de 5/12/2006. EREsp 485969, Relator o Min. Jos Delgado, Primeira Turma do STJ, DJ de 23/08/2006. 32 ... Um pas cujo prembulo constitucional promete a disseminao das desigualdades e a proteo dignidade humana, aladas ao mesmo patamar da defesa da Federao e da Repblica, no pode relegar o direito educao das crianas a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais.... REsp 790175, Redator para acrdo, o Min. Luiz Fux, Primeira Turma do STJ, DJ de 12/02/2007 (registre-se que a referncia a disseminao das desigualdades do texto original, mas em evidente erro material, j que o compromisso constitucional, ao revs, com a erradicao das desigualdades). 33 MC 4831, Relator o Min. Jos Delgado, Primeira Turma do STJ, DJ de 15/08/2002. 34 REsp 766236, Relator, o Min. Francisco Falco, Primeira Turma do STJ, DJ de 17/10/2006. 35 CC 40971, Relator o Min. Barros Monteiro, Segunda Seo do STJ, DJ de 09/06/2004.
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telefnicas36 (a alegao era de que o atendimento exclusivamente por intermdio de call centers se revelava limitador ateno realmente devida ao consumidor); e ainda no segmento de telefonia, a pretenso de compelir-se a prestadora dos servios distribuio de listas telefnicas impressas.37 Registre-se, todavia, que o prprio ineditismo do tema de proteo ao consumidor, especialmente na dimenso coletiva de tutela jurisdicional, ainda visto com um olhar de cautela e portanto, a incidncia de decises de tribunais superiores ratificando medidas cautelares de contedo positivo ainda se revela menos freqente. A verdade que a ao civil pblica particularmente, pela interveno do ministrio pblico (no mais das vezes, como autor mesmo da medida) tem sido o terreno prprio afirmao da assertiva de Garca de Enterra38 de que a ampliao das possibilidades de deferimento das cautelares dirigidas contra a administrao pblica seja a contrapartida auto-executoriedade, que permite, justamente, a harmonizao dessa ltima prerrogativa, com o contexto constitucional. 6. Argio de descumprimento de direito fundamental Completa-se o quadro das medidas jurisdicionais destinadas ao controle dos atos de autoridade praticados pela administrao pblica, com a figura da argio de descumprimento de preceito fundamental (artigo 102, 1o. da CF). Tal via de ao, referida no texto constitucional sem maior explicitao de qual fosse seu objeto e provimento jurisdicional possvel, segundo se pode inferir da leitura dos arquivos dos trabalhos constituintes, traduziu exatamente o fenmeno de que cogita Sunstein39
36 REsp 644845 , Relator o Min. Jos Delgado, Primeira Turma do STJ, DJ de 17/02/2005 e REsp 700260, Relator o Min. Luiz Fux, Primeira Turma do STJ, DJ de 15/12/2005. 37 REsp 705012, Relator o Min. Jos Delgado, Primeira Turma do STJ, DJ de 18/10/2005. 38 Garca de Enterra, Eduardo, La consolidacin del nuevo criterio jurisprudencial de la aparencia de buen derecho para el otorgamiento de medidas cautelares. Silencio administrativo y aparencia de abuso de la ejetucividad, La batalla por las medidas cautelares, Derecho Comunitrio Europeo y proceso contencioso-administrativo espaol, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1995, p. 204. 39 ...when people diverge on some (relatively) high-level proposition, they might be able to agree when they attempt a conceptual descent and lower the level of abstraction. Sunstein, Cass, Constitutional agreements without constitutional theories, Ratio Juris, vol. 13, nm. 1, march 2000.
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quando refere estratgia constitucional de consagrar-se um consenso mnimo construdo, ainda que dele no decorra suficiente desenvolvimento terico da clusula encartada no Texto Fundamental. Em verdade, havia o intuito de criao de mecanismo jurisdicional que, a exemplo das mltiplas formas de juicio de amparo que se identifica nos pases iberoamericanos, permitisse ao particular a interveno pela Corte Constitucional nas hipteses de inobservncia de direitos fundamentais. No se logrando alcanar um denominador comum em relao a detalhes do cogitado instituto, ele restou enunciado sem maiores compromissos em relao a seus limites e possibilidades remetendo-se ao legislador ordinrio da tarefa de prosseguir no debate, at a consolidao do desejo da sociedade, a ser traduzida na respectiva lei reguladora, a saber, Lei 9882 de 3 de dezembro de 1999.40 Registre-se que a densificao do preceito constitucional, empreendida pela mencionada lei reguladora, afastou inteiramente a figura processual do desenho que anteriormente se cogitara. Restringindo-se a legitimidade para a propositura da argio de descumprimento de preceito fundamental quelas pessoas e entidades a quem se reconhece tambm a aptido para provocar o controle abstrato de constitucionalidade das leis41, j se afastou o carter popular da provocao. Mais ainda, foi a prpria jurisprudncia do STF que veio a qualificar a via de ao como um instituto destinado a ...completar o sistema de controle objetivo de constitucionalidade...42, reservando-a, vista do seu carter subsidirio (artigo 4o., 1o. da Lei 9882/99), quelas hipteses no tutelveis pelos instrumentos tradicionais de controle abstrato, a saber, ao declaratria de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade e ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso. Destina-se a arguio de descumprimento de preceito fundamental, preveno ou reparao de leso a preceito de mesma natureza, resulem: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9882.htm. sistema constitucional brasileiro (artigo 103 CF), os legitimados so: o Presidente da Repblica; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Cmara dos Deputados; a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da Repblica; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o partido poltico com representao no Congresso Nacional; e ainda, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 42 ADPF-AgrR 43, Relator o Min. Carlos Brito, Tribunal Pleno STF, DJ de 20/11/2003; no mesmo sentido, ADPF-QO 1, Relator o Min. Nri da Silveira, Tribunal Pleno do STF, DJ de 03/02/2000.
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tante de ato do poder pblico, sendo ainda cabvel quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio.43 vista da natureza do bem da vida envolvido preceito fundamental do Texto Constitucional a lei disciplinadora do instituto contempla a possibilidade de deferimento de medida cautelar (artigo 5o. da Lei 9882/99), sem qualquer enunciao de qual seja o contedo possvel da mencionada providncia de cautela. A associao empreendida, todavia, da ADPF ao controle objetivo de constitucionalidade das leis culminou por determinar uma compreenso de que o provimento possvel, em sede de medida cautelar, seja a suspenso do ato impugnado, incidindo, em relao a qualquer outra pretenso aditiva, a j mencionada posio conservadora da Corte Constitucional brasileira, de oposio do dogma do legislador negativo. IV. AES CvEIS COMUNS: A EXPANSO DAS PROvIDNCIAS ACAUTElADORES, COM A INSTITUIO DA FIGURA PROCESSUAl DA ANTECIPAO DE TUTElA Os subitens 2 e 3 acima, empreenderam o percurso das aes tpicas, voltadas ao controle da Administrao Pblica ou de seus delegatrios na prtica de atos de autoridade. No se tem, todavia, esgotadas nas mencionadas aes, as possibilidades de pretenso de outorga de tutela jurisdicional tendo por objeto relao jurdica estabelecida entre cidado e Estado, sendo admissvel ainda o uso de instrumentos processuais comuns, passveis de manuseio tambm nas relaes privadas. nesse terreno do processo comum que se identifica no direito brasileiro, a maior ampliao das potencialidades de outorga de providncia de cunho acautelatrio, particularmente atravs do instituto processual denominado antecipao de tutela. Vale um breve percurso histrico na matria.
complexa matriz, que combina mecanismos de provocao do tema pela via de exceo (como questo prejudicial de mrito, no bojo de uma ao de tutela de direito sujetivo) e pela via da ao (como processo objetivo, destinado diretamente preservao da cons tituio). Historicamente, uma jurisprudncia defensiva do Supremo Tribunal Federal culminou por determinar uma opo por uma pluralidade de aes.
43 O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade das normas se constitui uma
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1. Medidas cautelares tpicas e poder geral de cautela, no Cdigo de Processo Civil de 1973 A possibilidade de risco em relao efetividade da tutela jurisdicional futura e portanto, a necessidade da adoo de eventual providncia acautelatria no sistema original do ainda hoje vigente Cdigo de Processo Civil,44 determinou a previso de medidas cautelares tpicas,45 expressamente disciplinadas, reconhecendo-se ainda a existncia de um poder geral de cautela (artigo 798 do CPC),46 autorizador da edio de medidas provisrias que julgar adequadas, ...quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.... Constituam portanto, requisitos ao deferimento de medida cautelar stricto sensu, do direito processual brasileiro, aqueles tradicionalmente associados a esse tipo de providncia, a saber, periculum in mora e fumus boni iuris. Presidia, todavia, o sistema, a compreenso de que no se pudesse obter, atravs de uma medida cautelar tpica, ou determinada por exerccio do chamado poder geral de cautela uma providncia que pudesse representar verdadeira antecipao do resultado final pretendido com o ajuizamento da ao. Medidas cautelares, instrumentais que eram garantia do processo e no do direito em discusso no poderiam se revestir de carter satisfativo; sua preocupao se centrava em outorgar uma situao provisria de segurana aos interesses dos litigantes. O argumento principal, ento a determinar esse bice s potencialidades das providncias de cautela, eram os imperativos decorrentes do devido processo legal, que no estariam a permitir, antes da oferta de contraditrio e de uma cognio plena, a determinao de medida jurisdicional que pudesse representar, do ponto de vista de resultado, algo assemelhado quilo que s o percurso de toda a ritualstica processual
ter por claro que vista da j mencionada inexistncia de um sistema de contencioso administrativo exclusivo, o Cdigo de Processo Civil aplica-se, indistintamente, s lides envolvendo exclusivamente a particulares, ou queles em que se tenha a participao da administrao pblica. 45 Arresto, seqestro e cauo, como medidas cautelares constritivas de patrimnio em garantia do Juzo; busca e apreenso de pessoas ou coisas; exibio de documentos; produo antecipada de provas, e outras. 46 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L5869.htm.
44 Importante
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com os meios e recursos inerentes defesa autorizaria obter. O desenvolvimento, portanto, de cognio sumria ou incompleta, no estaria a autorizar provimento antecipatrio. Observe-se que, inobstante esse arcabouo terico, a presso das demandas junto ao Judicirio foi determinando uma estratgia por parte da magistratura, de alargamento das fronteiras do poder geral de cautela, seja nas relaes entre particulares, seja naquelas que envolvessem administrao pblica. No que toca a essas ltimas, a multiplicao de precedentes invocando o poder geral de cautela para deferimento de providncias relacionadas implantao ou restaurao de benefcios remuneratrios em favor de servidores pblicos, culminou por determinar a edio da Lei 8437 de 30 de junho de 1992,47 que preceituava no ser cabvel medida liminar contra atos do poder pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. A cessao, pela via legislativa, do deferimento de cautelares em face da Administrao no tema remuneratrio, todavia, no fez desaparecer o problema da corrente emancipadora do poder geral de cautela. O agravamento da crise do Judicirio, cada vez mais alongava o prazo necessrio soluo final da lide, tornando insuficiente uma preocupao exclusiva com a proteo das potencialidades de resultado til do processo na verdade, o que o prprio senso comum apontava, que o transcurso imoderado de tempo representa ameaa, praticamente em igual medida, tanto ao processo, quanto ao direito em si discutido nos autos. De outro lado, modifica-se a prpria compreenso do princpio de paridade de armas associado ao devido processo, incorporando a dimenso de observao da ...concreta situao que desfrutam em relao ao direito material, no presumindo que o autor no tenha razo, at prova em contrrio.48 Impunha-se, portanto, a criao de uma alternativa de soluo ao risco identificado, que pudesse se harmonizar com os imperativos de efetividade do processo, que presidiam uma reforma de amplo espectro, j em curso no direito processual civil brasileiro. A soluo apresentada, foi
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8437.htm. Neto, Fernando Gama, A ponderao de interesses na tutela de urgncia irreversvel, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 60.
48 Miranda 47 Disponvel
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a introduo com a Lei 8952 de 13 de dezembro de 1994 49 - de nova redao ao artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, criando a figura da antecipao de tutela. 2. Antecipao de tutela como espcie do gnero providncia cautelar, que adianta, provisoriamente, o pedido inicial Constitui a antecipao de tutela, providncia jurisdicional que se pode requerer, com a inicial, ou ao longo do processo, que determina o adiantamento ainda que em regime provisrio no todo ou em parte, da providncia final pretendida obter com o processo. Observe-se que a dico legislativa, autorizando o juiz a ...antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial... (artigo 273, caput do CPC) afastou plenamente a discusso relacionada admissibilidade de providncia satisfativa, assumindo a posio de que os riscos inerentes a essa antecipao se mostravam preferveis queles decorrentes da inefetividade do processo. Tambm antecipao de tutela se aplica o requisito tradicional de verossimilhana do direito (fumus boni juris), limitado na sua apreciao pela circunstncia de se cuidar de uma anlise formulada, normalmente, antes da produo de provas.50 Acresa-se como co-requisito necessrio antecipao de tutela, o periculum in mora, ou ainda, alternativamente, a caracterizao de abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (artigo 273, II do CPC). Observe-se que a disciplina brasileira da antecipao de tutela admite inclusive se proceda execuo provisria da providncia determinada antecipar (artigo 273, 3o. do CPC), assegurando assim, ao mximo possvel antes do encerramento da demanda, a satisfao do direito discutido. Importante registrar, que como providncia embora satisfativa, de adiantamento de uma deciso futura o provimento de antecipao de tuem: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm. a que o juzo de verossimilhana que se desenvolve para fins de apreciao da antecipao de tutela, ... est calcado numa mxima de experincia..., ... fundamentado em uma relao de correspondncia entre o fato alegado pela parte e um juzo de ordem geral e abstrato, previamente estabelecido, sobre a situao alegada.... Castelo, Jorge Pinheiro, Tutela antecipada. Vol I, Teoria Geral do Processo, So Paulo,LTr, 1999.
50 A referncia 49 Disponvel
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tela remanesce reversvel, no todo ou em parte, ao longo de toda a lide. De toda forma, inequvoco que do ponto de vista da satisfao do interesse do demandante, a possibilidade de obteno imediata de um provimento jurisdicional muito prximo daquele que se pode pretender quando da definitividade da pronncia, torna muito mais atraente a via jurisdicional. O sistema se completa com a edio da Lei 10.444/02, que consagra a possibilidade da antecipao de tutela, nos casos de pedidos cumulados em que pelo menos um se revele incontroverso; e ainda, a fungibilidade entre a clussica pretenso cautelar e aquela de antecipao de tutela, afastando eventuais bices de cunho formal, ao resultado eficaz pretendido, qual seja, a preservao da tutela jurdicial efetiva.51 Vale ainda registrar embora no objeto de referncia legislativa expressa que constitui limitador s possibilidade do novo provimento judicirio, aquele segundo o qual no se poder conceder a ttulo de antecipao de tutela, aquilo que no se concederia como provimento final. 52 3. Antecipao de tutela contra a administrao pblica Promulgada a Lei 8952 de 13 de dezembro de 1994, que instituiu a figura da antecipao de tutela, imediatamente se deflagrou significativa discusso no que toca ao tema da admissibilidade dessa providncia em face da Administrao Pblica. Muitos eram os argumentos de objeo, em especial aquele segundo o qual inexistiria, em relao ao direito discutido, o risco de extino, de ter-se por definitivamente prejudicado, vista da presuno de permanncia e solvncia das entidades administrativas. Fato que a existncia formal, de previso legislativa a autorizar a antecipao do pedido articulado na demanda, determinou nova onda de provimentos contrrios Fazenda Pblica e mais uma vez, a soluo foi a edio de instrumento legislativo que impusesse limitao possibilidade desse tipo de deciso. Assim, edita-se a Lei 9494 de 10 de setembro de 1997,53 que a exemplo do que anteriormente se fizera em relao s medidas cautelares em geral, estabelece no ser cabvel antecipao
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10444.htm. Luiz, Tutela de segurana e tutela de evidncia (fundamentos da tutela antecipada), So Paulo, Saraiva, 1996, p. 341. 53 Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9494.htm.
52 Fux, 51 Disponvel
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de tutela contra atos do Poder Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal. A reao da comunidade jurisdicional limitao imposta pela mencionada Lei 9494 de 10 de setembro de 1997, ao deferimento de anteci pao de tutela face a administrao pblica foi to intensa, e disseminada ao longo de todo o pas com a reiterada negativa de aplicao de seus preceitos, por juzes de todas as instncias e Tribunais, ao argumento de inconstitucionalidade da lei54 que o governo se viu impelido a ajuizar uma ao declaratria de constitucionalidade (ADC 4),55 distribuda em 27 de novembro de 1997, ou seja, pouco mais de um ms depois da promulgao da mencionada lei. Apreciando a mencionada ao declaratria de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal culminou por deferir liminar ... para suspender, c/eficcia ex nunc e com efeito vinculante, at final julgamento da ao, a prolao de qualquer deciso sobre pedido de tutela antecipada, contra a fazenda pblica, que tenha por pressuposto a Constituio ou a inconstitucionalidade do artigo 1o. da Lei nm. 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficcia, os efeitos futuros dessas decises antecipatrias de tutela j proferidas contra a fazenda pblica....56 Significa dizer que a limitao possibilidade de antecipao de tutela se reputou constitucional mas nem por isso se deu por vencida a inventiva da comunidade judiciria, que se via ainda, diariamente premida por demandas envolvendo, como se referiu no subitem 1 do presente trabalho, a pretenso de garantia da mxima efetividade de direitos fundamentais, notadamente aqueles vinculados sade, vista da evidente falncia do Sistema nico de Sade (SUS), que deveria ser capaz de prover, com
54 Importante esclarecer que no sistema jurdico brasileiro, qualquer juiz, no enfrentamento de uma demanda, pode recursar a aplicao de um preceito de lei vigente, se ali identificar inconstitucionalidade, bastando para tal suportar o devido nus argumentativo de apontamento das violaes, pelo texto legislativo negado aplicar, Constituio. 55 O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade contempla, em seu artigo 103, 2 da CF, a figura da ao declaratria de constitucionalidade, que se destina a pronunciar, quando intensa a controvrsia em relao compatibilidade entre um determinado texto legislativo e a Constituio, a validade da norma polmica, com efeitos erga omnes e vinculantes. 56 Ementa da deciso e link para inteiro teor do acrdo, disponvel em: http://www. stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp.
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recursos pblicos e atravs de instituies pblicas, o atendimento cidadania, ambulatorial, cirrgico, medicamentoso, etc. Assim que a reiterao dos pedidos de antecipao de tutela, envolvendo pretenses individuais garantia de fornecimento de medicamentos e tratamentos mdicos de todo tipo, bem como procedimentos cirrgicos de toda ordem, determinaram um novo exerccio criativo que culminou com a construo jurisprudencial de que os limites concesso de antecipao de tutela nos termos da Lei 9494/97 no se aplicam s hipteses em que a obrigao buscada tutelar pela prestao de jurisdio seja de fazer ou de dar como normalmente pretendido nas demandas envolvendo a garantia do direito sade. Ademais, ainda que assim no fosse, fato que a postulao de oferta de medicamento essencial preservao da vida ou da sade, bem como de intervenes cirrgicas e tratamentos variados de mesma finalidade, se relacionam preservao da dignidade da pessoa humana o mais fundamental dos direitos fundamentais. Assim sendo, ainda que se pudesse reputar importasse a Lei 9494/97 em qualquer limitao de carter mais amplo outorga de antecipao de tutela em face da fazenda pblica, essa aplicao haveria de ceder espao, por fora de um exerccio de ponderao de bens, ao imperativo maior de proteo vida e dignidade da pessoa humana exerccio de compreenso constitucional que estaria a autorizar a antecipao de tutela. Essa corrente de pensamento, priorizadora do ideal de garantia dos direitos fundamentais, se consolidou em todo o judicirio nacional, nos seus diversos nveis e estruturas, vindo a merecer ainda chancela do Superior Tribunal de Justia. Mais do que se entender possvel a determinao da antecipao de tutela em hipteses que estejam a envolver obrigaes de dar ou de fazer da Administrao Pblica relacionadas tutela da dignidade da pessoa humana, o judicirio entendeu ainda seja possvel a fixao de multa cominatria (astreintes) como mecanismo de coero efetiva prtica da obrigao de fazer ou de dar que lhe foi assinalada. 57 Mais ainda, firmou-se igualmente a convico de que, inobstante uma inspirao originalmente antecipatria do resultado de uma anlise jurisdicional de um tema ainda no enfrentado a saber, a pretenso do autor
no REsp 853.738/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 15.03.2007; REsp 790.175/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Rel. p/ Acrdo Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 12.02.2007.
57 EDcl
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fato que disso no deveria resultar qualquer limitao igualmente, sua concesso em sede recursal. Assim, o indeferimento da antecipao de tutela ou sua reconsiderao proferidos ab initio, ou ainda no momento da prolao da sentena admitiria sempre reanlise pelo Tribunal a quo, a quem de se reconhecer a possibilidade de sua outorga inicial ou de sua restaurao. O esprito, portanto, de livre cognio em relao presena dos requisitos autorizadores da antecipao de tutela.58 Fato que hoje, se tem por definitivamente incorporada rotina da co munidade jurdica advogados pblicos e privados, e magistrados que a antecipao de tutela em face da administrao se constitui uma possibilidade, obedecidos os limites estatudos pela Lei 9494/97, mas prestigiado, todavia, o carter prevalente, sempre, dos imperativos de proteo dignidade da pessoa humana. V. BREvE APRECIAO CRTICA DA vUlGARIZAO HOJE, DAS MEDIDAS
CAUTElARES EM RElAO ADMINISTRAO PBlICA
Concludo um brevssimo relato sobre a evoluo do tratamento legislativo e jurisprudencial no tema das providncias de cautela em face da administrao pblica no sistema jurdico brasileiro, no se poderia ter por encerrada uma tarefa ainda que com pretenses notadamente informativas, sem a enunciao de algumas consideraes em relao ao quadro geral. certo que a construo de um sistema de resposta jurisdicional mais efetivo s demandas que envolvem necessria correo do agir do poder administrao pblica, implica em fortalecer os mecanismos de controle dessa mesma ao e nesse sentido, boa, porque em que pese os transcurso dos sculos, ainda remanesce viva a advertncia de Montesquieu quanto aos riscos inerentes ao abuso do poder. De outro lado, a oferta de um instrumento revestido minimamente de potencial de satisfao das pretenses articuladas na demanda e satisfao antecipada pode gerar (e autora, parece, efetivamente tem gera do) uma distoro no sistema, relacionada ao predomnio do tratamento pontual dessa disfuno do poder.
58 No tema especfico, consulte-se Fux, Luiz, A tutela antecipada nos tribunais supe riores, Jusnavigandi, ano 11, nm. 1247, 30 nov. 2006. Disponvel em: http://jus2.uol. com.br/doutrina/texto.asp?id=9179 Acesso em 02 de junho de 2007.
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O reclamo jurisdicional de uma prestao particularmente as atinentes a obrigaes de fazer e de dar, normalmente tratadas atravs do instrumento da antecipao de tutela revela, no mais das vezes, a inaptido satisfao pela administrao pblica, das demandas relacionadas sua cidadania, concretizadoras do compromisso constitucional com a jusfundamentalidade de direitos. O fenmeno portanto de inexistncia ou inadequao de polticas pblicas aptas a atender aos imperativos constitucionais de garantia dos direitos fundamentais. Essa a patologia por trs da demanda judicial que se ajuza; e esse mau funcionamento do poder no recebe visto o problema na sua extenso total qualquer influncia positiva pela deciso, antecipada ou definitiva, que se venha a prolatar. A ampliao das espcies de providncias de natureza cautelar que se reconhece possveis proferir em relao administrao pblica hoje, torna atrativa a via do Poder Judicirio queles podem arcar com os custos inerentes a esse caminho de soluo. De outro lado, a multiplicao de determinaes judiciais no sentido da entrega da prestao A ou B em favor do jurisdicionado X, fornece administrao pblica menos comprometida com o interesse coletivo, a justificativa perfeita para a subverso de prioridades de investimento e atendimento. As responsabilidades ficam assim diludas, numa mirade de ordens e justificativas, tudo recoberto pelo sempre presente argumento da reserva do possvel e das escolhas difceis. Os temas atinentes dignidade da pessoa humana, e dos direitos fundamentais concebidos originalmente como conquista civilizatria, extensvel portanto coletividade de pessoas passam a se individualizar, em demandas pessoais, que resultam em benefcio igualmente personalizado. Perde-se, com isso, a perspectiva do necessrio enfrentamento dos temas da sade, da educao, da segurana, sob a matriz coletiva, e da suas indispensvel interseo. A implementao adequada, e sobretudo, a avaliao das polticas pblicas sofre o efeito direto de intervenes mltiplas decorrentes de ordens judiciais. Instaura-se assim, em noma da efetividade dos direitos fundamentais, a desigualdade na sua concretizao violando-se, em conseqncia, o primeiro dos direitos de liberdade. Elitiza-se a persecuo de direitos fundamentais, que passa a constituir privilgio de poucos, que possuindo recursos financeiros para movimentar o Judicirio, se apropriam do discurso dos direitos fundamentais em seu prprio
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favor, fixando em si mesmos uma prioridade que a rigor, seria de se dirigir coletividade. De outro lado, a comunidade judiciria se v refm de uma representao pacificadora, de um simbolismo, que lhe permite, com a outorga de uma ou mais providncias individuais de natureza cautela, voltar sua casa com a sensao de que garantiu direitos fundamentais. Esses efeitos colaterais de uma onda de intensificao do uso judicial das ferramenta de cautela em face do poder pblico, ho de ser vistos, todavia, como indicadores de que o tema em si est longe de seu equacionamento final. Da mesma forma que as relaes envolvendo administrao se complexificam na hipermodernidade, os instrumentos destinados reconduo de eventuais desvios perpetrados nessas mesmas relaes ho de galgar igualmente, novos degraus de diferenciao, de forma que se possa conferir, a cada agir patolgico do poder, a resposta que seja prpria espcie de direito violado. Incorporar a dimenso do agir coletivo e do dever coletivo do poder pblico em relao cidadania, ainda o desafio posto teoria do controle judicial desse mau funcionamento do poder. Cabe agora, doutrina, enfronhar-se na busca de respostas geis, e aptas a alcanar coletividade que se v desatendidas por uma administrao que se diz tutora desses mesmos interesses coletivos.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN MXICO Miguel Alejandro LPEZ OlVERA*

Vivimos en una poca de urgencias. Dar respuesta adecuada a tal calidad actual de las conductas en interferencia subjetiva es una exigencia de los tiempos, que tal vez deba acometerse con la prudencia de la instruccin de Napolen a su mayordomo: Vsteme despacio, pues estoy apurado.1 SUMARIo: I. Introduccin. II. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. III. El derecho a la tutela judicial efectiva en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. IV. La tutela cautelar. V. Las medidas cautelares. VI. Medidas cautelares autorizadas por la ley.
I. INTRoDUCCIN La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos establece, en su artculo 17, que la justicia ser pronta, expedita, completa e imparcial. Las prescripciones que instaura esta norma no son potestativas para los jueces,
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM; presidente del Foro Mundial de Jvenes Administrativistas. 1 Garca Pulls, Fernando R., Medidas cautelares autnomas en el contencioso administrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 20. 297
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son de carcter imperativo y deben cumplirse tal como lo manda la norma constitucional. Todos sabemos de los mltiples problemas que existen en la administracin de justicia en materia administrativa, sobre todo con el cumplimiento de los plazos por parte de los juzgadores, quienes alegan, como principal problema, la sobrecarga de trabajo de sus tribunales o juzgados. Ante tal escenario, el legislador por fin ha expedido una ley que ha establecido, por primera vez en nuestro pas, la regulacin de medidas cautelares en los procesos administrativos seguidos ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Consideramos que el dictado de esta norma, y sobre todo, la inclusin del captulo correspondiente a las medidas cautelares, significa un gran avance para garantizar y hacer vlidos los mandatos del artculo 17 constitucional. Pero adems, debemos recordar que Mxico firm la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y se someti a la jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por lo cual existe una obligacin de nuestro pas, impuesta por la propia Convencin y por las sentencias de la Corte, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin.
Esta obligacin implica el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derecho humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos.2
En ese sentido, la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva, que surge de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana y 17 de nuestra Constitucin, exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los derechos humanos.3
2 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velsquez Rodrguez, prrafo 166. Todas las sentencias de la Corte se pueden consultar en www.cidh.org. 3 CIDH, Caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 115.
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La existencia del principio de la tutela judicial efectiva, de la cual deriva la tutela cautelar, obedece al explcito reconocimiento de que los derechos e intereses que el ordenamiento jurdico atribuye al individuo slo son reales y efectivos en la medida en que pueden hacerse valer en caso de conflicto frente al poder pblico.4 De ah la importancia de la regulacin dentro del sistema jurdico, de las medidas cautelares pues durante muchos aos, y quiz siglos, las dificultades para alcanzar la revisin judicial del comportamiento de la administracin pblica trajo como consecuencia situaciones de privacin de justicia. Lo anterior demuestra que la incorporacin de las medidas cautelares al proceso administrativo es un gran avance que seguramente permitir al administrado gozar plenamente de un verdadero Estado de derecho. Podemos decir, siguiendo a Augusto M. Morello, que el intento constante y cotidiano de alcanzar una justicia adecuada para cada momento histrico es desafo al que insorteablemente se enfrenta el hombre de derecho.5 En las pginas siguientes haremos una breve exposicin sobre la importancia y contenido del principio de la tutela judicial efectiva y de su interpretacin tanto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como de nuestro mximo tribunal, y por ltimo, estudiaremos todo lo relativo a las medidas cautelares reguladas por la nueva Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, as como de sus principales caracteristicas, requisitos, etctera. II. El DERECHo FUNDAMENTAl A lA TUTElA JUDICIAl EFECTIVA 1. Surgimiento y evolucin El derecho a la tutela judicial efectiva surgi, como derecho constitucional, luego de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, como una reaccin a la situacin jurdica anterior al conflicto mundial.
4 Prado Moncada, Rafael G., Comentarios sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en el sistema jurdico administrativo venezolano, Lex. Difusin y Anlisis, ao VII, nm. 92, febrero del 2003, p. 21. 5 Morello, Augusto M., El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela efectiva de los derechos, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1994, p. 143.
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Despus de la Segunda Guerra Mundial y precisamente a causa de las atrocidades cometidas con ocasin de ella y la consecuente degradacin del gnero humano, surgi con creciente vigor la cultura de los derechos humanos como expresin de la reaccin de la conciencia de la comunidad universal contra esa barbarie. Una de las tendencias ms relevantes del nuevo orden internacional, que surgi al final de la guerra de 1945, estuvo centrada en el tema de los derechos humanos. Las nuevas Constituciones pretendieron frenar los embates del poder pblico en los dos frentes ms amenazados: en materia penal y contencioso administrativa.6 La Constitucin italiana de 1947 fue la primera que consagr expresamente en su texto el derecho a la tutela judicial efectiva.7 De igual manera, en Alemania, el artculo 19 IV de la Grundgesetz de 1949 consagr ese fundamental derecho.8 En los distintos instrumentos de orden internacional tambin se encuentra reconocido el derecho a la tutela judicial efectiva. As, podemos mencionar que el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,9 del 10 de diciembre de 1948, el artculo 6.1 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos10 del 4 de noviembre de 1950, el artculo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos11 del 19 de diciembre de 1966, y los artculos 8.1 y 25 de la
Moncada, Rafael G., op. cit,, nota 4, p. 21. artculo 24 de la ley fundamental italiana estableca: Todos pueden actuar en juicio para tutelar sus propios derechos e intereses legtimos. La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o grado de procedimiento. 8 El texto de la Constitucin alemana era el siguiente: Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios. 9 Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pbli camente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. 10 Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativamente, pblicamen te y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella.... 11 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos)12 del 22 de noviembre de 1969, establecen el derecho a la tutela judicial efectiva. Ms recientemente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, sancionada en Niza entre el 7 y el 9 de diciembre de 2000, regula expresamente y especficamente en su artculo 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial.13 El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene una amplitud muy grande. Este derecho contempla dentro de su amplio contenido varios principios que surgen para establecer un sistema de control jurisdiccional. En este sentido, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solamente supone el acceso a los rganos de la jurisdiccin, sino que va mucho ms all y regula el acceso a los distintos recursos que prev el ordenamiento jurdico, un sistema efectivo de proteccin cautelar a las pretensiones del particular, as como la observacin de ciertas garantas que aseguren el derecho a un debido proceso y supone, igualmente, la obtencin de una sentencia eficaz.14 2. Contenido del derecho a la tutela judicial efectiva Como dijimos antes, el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplsimo contenido, comprende el derecho a ser odo por los rganos de
cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.... 12 Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, labo ral, fiscal o de cualquier otro carcter. 13 Garca de Enterra, refirindose a Europa, ha dicho que Hoy existe, virtualmente, en todos los pases occidentales europeos (y, desde luego, as lo proclaman la jurisprudencia supranacional del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) un derecho universal al juez, que no encuentra valladar alguno oponible. La plenitud del sometimiento de los aparatos pblicos a la ley y al derecho y su correlativo sometimiento a las acciones judiciales de proteccin, de modo que es sometimiento sea realmente efectivo, ha pasado a ser as, de este modo, un rasgo esencial y comn en la concepcin europea del Estado de derecho. Garca de Enterra, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Mxico, FUNDAP, 2003, p. 55. 14 Prado Moncada, Rafael G., op. cit., nota 4, p. 21.
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administracin de justicia establecidos por el Estado, es decir, no slo el derecho de acceso, sino tambin el derecho a que los rganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisin dictada en derecho, determinen el contenido y la extensin del derecho deducido. En un Estado de derecho, donde se garantiza el derecho a la justicia pronta y expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones intiles, a interpretacin de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garanta para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantas que la Constitucin seala. En el caso Bulacio vs. Argentina, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin judicial de los derechos humanos.15 Pero en muchas ocasiones, el derecho a la tutela judicial es vulnerado por normas que establecen requisitos impeditivos u obstaculizadores del acceso a la jurisdiccin. Si tales trabas resultan innecesarias, excesivas y carecen de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lcitamente puede perseguir el legislador, obviamente, sern contraras a dicho principio.16 En la actualidad de lo que se trata es de asegurar mejor las garantas que protegen los derechos constitucionales y los supranacionales, redimensionando el principio de la tutela judicial efectiva en la moderna lnea de la proteccin de los derechos humanos. III. El DERECHo A lA TUTElA JUDICIAl EFECTIVA EN lA CoNVENCIN AMERICANA SoBRE DERECHoS HUMANoS Y EN lA CoNSTITUCIN PolTICA DE loS ESTADoS UNIDoS MEXICANoS 1. En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
caso Bulacio vs. Argentina, prrafo 115. 1a. LIII/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, Novena poca, t. XIX, mayo de 2004, p. 513.
16 Tesis
15 CIDH,
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El derecho a la tutela judicial efectiva es uno de los derechos fundamentales que reconocen y promueven los tratados internacionales de derechos humanos y las modernas Constituciones. Segn lo dispuesto en los artculos 8.1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos:
Artculo 8.1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas ga rantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Artculo 25. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Con relacin al artculo 8.1 citado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que dicho numeral consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.
De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no est justificada por las razonables necesidades de la propia administracin de justicia, debe entenderse contraria al precitado artculo 8.1 de la Convencin.17
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que el artculo 8.1 de la Convencin debe interpretarse de manera amplia, de modo que dicha interpretacin se apoye tanto en el texto literal de esa norma como en su espritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artculo 29, inciso c), de la Convencin, segn el cual ninguna disposicin de ella puede interpretarse con exclusin de otros derechos y garantas inheren17 CIDH,
caso Cantos, prrafo 49.
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tes al ser humano o que se deriven de la forma democrtica representativa de gobierno.18 Por otra parte, en el artculo 25 de la Convencin tambin se consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. Al analizar el citado artculo 25, la Corte Interamericana de Derechos Humanos seal que:
Este artculo establece la obligacin positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdiccin un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Y ha observado, adems, que la garanta all consagrada se aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aquellos que estn reconocidos por la Constitucin o por la ley... que la garanta de un recurso efectivo constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin... no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rpido. Cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violacin del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el artculo 25 de la Convencin Americana.19
2. En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos De acuerdo con lo establecido en el artculo 17 de la Constitucin federal, toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fijen las leyes, lo cual quiere decir que tambin los tribunales llamados administrativos, estn en aptitud de realizar actos en sentido material e intrnsecamente jurisdiccionales; es decir, todo rgano del Estado que tenga como funcin principal la de impartir justicia, tendr que cumplir con los mandatos que dicta el artculo 17 constitucional, sin importar que el rgano estatal que los realice pertenezca al Poder Legislativo, al Ju-
18 CIDH, 19 CIDH,
caso Blake. Guatemala, prrafo 96. caso Cantos, prrafo 49.
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dicial o al Ejecutivo, siempre y cuando la ley los autorice para ello y no haya prohibicin constitucional al respecto.20 Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que el artculo 17 de la Constitucin federal establece el principio de la tutela judicial efectiva, y que ese principio puede definirse como el derecho pblico subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos y trminos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensin o defenderse de ella, con el fin de que a travs de un proceso en el que se respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensin o la defensa y, en su caso, se ejecute esa decisin.21 Es decir, el principio de la tutela judicial efectiva garantiza al administrado que su pretensin va a ser estudiada por el juez, y que ste va a darle respuesta a sus demandas en el tiempo que establece la ley que regula dicho proceso. En opinin de Daniel Mrquez Gmez, el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos:
Establece que toda persona tiene derecho a que se le administre justicia, es muy importante recalcarlo, justicia, no legalidad, lo que implica una satisfaccin plena de las pretensiones que aduzca el promoverte ante los rganos encargados de la administracin de justicia, lo que va ms all de la simple tutela judicial, entendida como el acceso a la jurisdiccin. Esa justicia debe estar pronta a obrar y libre de todo estorbo, como se desprende de los dos significados de la palabra expedita; adems, debe ser impartida en los plazos y trminos que imponga la ley. Por otra parte, los sujetos obligados: los tribunales, deben emitir sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Esto es, las decisiones jurisdiccionales deben estar listas en los plazos que establece la ley, agotar los puntos sujetos a debate y constituir verdaderos monumentos a la justicia, sin cargarse a favor de ninguna de las partes contendientes. Esto significa que constitucionalmente todos los habitantes del pas tenemos derecho a una tutela judicial efectiva Esta tutela se impone a la administracin activa y a los tribunales administrativos, atendiendo a que
1a. CLV/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, Novena poca, t. XXI, enero de 2005, p. 409. 21 Tesis 1a. LIII/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, Novena poca, t. XIX, mayo de 2004, p. 513.
20 Tesis
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la Constitucin plasma los derechos mnimos de los administrados frente al poder pblico.22
En ese sentido, las medidas cautelares, que se enmarcan dentro de la garanta de la tutela judicial efectiva, no slo significan anticipo de garanta jurisdiccional, sino que son la misma garanta. Pues como dice Garca Pulls: resultara ilusorio hablar de garanta jurisdiccional si los actos que la concretan carecieran de efectividad, pues implicara un error escindir los actos que aseguran la efectividad de la resolucin final de la garanta misma.23 As, el derecho del administrado a la tutela judicial efectiva se traduce correlativamente en la obligacin, no slo constitucional, sino, en estos tiempos, internacional y supranacional, que tiene el Estado de cumplir con su obligacin de impartir justicia pronta, imparcial, expedita y completa. IV. LA TUTElA CAUTElAR 1. La tutela cautelar como derivacin de la tutela judicial efectiva Los instrumentos cautelares encuentran su razn de ser en la tutela judicial efectiva, ya que sta difcilmente puede concretarse sin medidas que aseguren el real cumplimiento de la resolucin definitiva que recaiga en el proceso principal. El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tutela judicial efectiva, se presenta como lmite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual las medidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o excepcionales sino que... se convierten en instrumento de la tutela judicial ordinaria, adquiriendo as una perspectiva constitucional que sita a las medidas cautelares en el denominado derecho administrativo constitucional.24
22 Mrquez, Gmez, Daniel, Algunas reflexiones sobre la administracin pblica y la justicia administrativa. La tutela judicial efectiva, en Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coord.), Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete. En sus 45 aos de docencia, Mxico, UNAM, 2006, pp. 138 y 139. 23 Garca Pulls, Fernando R., op. cit., nota 1, p. 40. 24 Rodrguez-Arana, Jaime, Las medidas cautelares en la jurisdiccin contenciosoadministrativa en Espaa, en Cienfuegos Salgado, David y Lpez Olvera, Miguel Ale-
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El derecho a la tutela cautelar se inserta en el marco jurdico ms am plio del derecho a la tutela judicial efectiva, y adquiere una trascendencia de gran magnitud por la finalidad que lo inspira: asegurar la eficacia del proceso judicial y, con ella, la del derecho sustantivo. Adems, la tutela cautelar se inserta dentro de los principios supranacionales y constitucionales que enmarcan el proceso administrativo, como son la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, consagrados en la Constitucin federal y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, como es, entre muchos otros, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As, las medidas cautelares podramos conceptuarlas dentro del artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que junto al juicio de amparo representaran medidas sencillas, rpidas y efectivas que protegerian contra actos que violaran los derechos fundamentales reconocidos por los tratados internacionales sobre derechos humanos, la Constitucin, o las leyes.25 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn se desprende de su propio texto, garantiza a toda persona el acceso a la justicia para hacer valer sus derechos, recayendo sobre el Estado, en este caso sobre la justicia, el deber de prevenir los posibles actos que imposibiliten, tornen ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho. La necesidad de asegurar la tutela cautelar es particularmente relevante en aquellos casos en que por su complejidad fctica o probatoria no es posible acudir a una va sumarsima. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en reiteradas ocasiones que:
el derecho de toda persona a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin.26
jandro (coords.), Estudios en homenaje a don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho procesal, Mxico, UNAM, 2005, p. 303. 25 CIDH, caso Blake, Guatemala, prrafo 101. 26 CIDH, caso Cantoral Benavides, Per, prrafo 163.
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La tutela cautelar constituye un instrumento til para evitar que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia.27 Con la expresin tutela cautelar, sostiene Snopek, se denominan tanto las medidas destinadas a asegurar provisionalmente no slo el buen fin de un proceso, sino tambin todas aquellas otras que tienden a garantizar preventivamente lo que puede ser necesario para defender esos derechos o intereses legtimos, aun generales; ello aun cuando no se haya iniciado o sea menester deducir un proceso.28 Para Garca de Enterra,
Existe un verdadero derecho fundamental a la tutela cautelar en el proceso administrativo, cuyo contenido ser toda accin por parte del juzgador que exija la efectividad de la tutela en las situaciones particulares de que se trate, lo cual incluye, necesariamente, medidas positivas de proteccin, y no slo suspensiones de actos administrativos.29
Por lo tanto, la tutela cautelar es concebida por la Ley como un medio para asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia que recaiga en el proceso, contrarrestando, as, los efectos que se derivan del privilegio de la ejecutividad del acto administrativo.30 2. La tutela cautelar como derecho fundamental Siguiendo la opinin de Miguel Carbonell, podemos decir, en primer lugar, que un derecho fundamental es aquel que est reconocido por una disposicin de derecho fundamental. Las disposiciones de derecho fundamental estn previstas en normas de derecho fundamental, que son significados prescriptitos por medio de los cuales se indica que algo est
27 Pastor de Peirotti, Irma y Ortiz de Gallardo, Mara Ins del C., Medidas cautelares en la justicia administrativa: fundamentos y alcances, Estudios de derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 433. 28 Snopek, Guillermo, Medidas cautelares en contra de la administracin pblica, La Plata, Librera Editora Platense, 1985, p. 29. 29 Garca de Enterra, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1995, p. 15. 30 Vase Roca Roca, Eduardo et al., Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Concordada, comentada y con jurisprudencia, Madrid, Tecnos, 2005, p. 541.
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ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental.31 Es decir, una disposicin de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitucin o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental. En este sentido, la tutela cautelar es un derecho fundamental porque est establecido en normas de derecho fundamental; es decir, en tratados internacionales y en la propia Constitucin no slo de Mxico, sino de la mayora de los pases del mundo. Este derecho est contenido en una serie de tratados internacionales de derechos humanos, en particular, en los artculos 8.1 y 25 de la Con vencin Americana sobre Derechos Humanos. Tambin est consagrado implcitamente en el artculo 17 de la Constitucin federal. Al consagrarse en el texto constitucional el derecho a la tutela cautelar, se convierte en un derecho fundamental. Segn Gonzlez Prez y Gonzlez Navarro,
Existe un derecho a la tutela cautelar que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial eficaz y que, en consecuencia, es tambin l mismo un derecho fundamental. La tutela cautelar no es ya, como deca la vieja jurisprudencia, un acto discrecional, mucho menos un acto graciable del poder pblico. La tutela cautelar es un derecho fundamental. 32
As, podemos afirmar que el derecho a la tutela cautelar es un derecho fundamental, porque est expresamente reconocido en normas de carcter internacional, supranacional y constitucional.33 V. LAS MEDIDAS CAUTElARES 1. Generalidades Las medidas cautelares son actos procesales del rgano judicial adoptados en el curso de un proceso o previamente a l, a pedido de una de las
31 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, CNDHUNAM, 2004, p. 11. 32 Gonzlez Prez, Jess y Gonzlez Navarro, Francisco, Comentarios a la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y Procedimiento Comn (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, Civitas, t. II, 1997, p. 1241. 33 Carbonell, Miguel, op. cit., nota 31, pp. 1-14.
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partes o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho.34 Son instrumentos que puede decretar el juzgador, para conservar la materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las partes o a la sociedad, con motivo de la tramitacin del proceso.35 Tambin pueden ser utilizadas para dar justicia anticipada o autnoma, como es el caso de las medidas cautelares llamadas autnomas, reguladas en la legislacin procesal en Argentina.36 La Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, los cdigos procesales como las diversas leyes que regulan algn aspecto del proceso tanto en materia administrativa como en cualquier otra materia son los textos jurdicos que reglamentan los principios de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia, entre otros, contenidos en la Constitucin mexicana. De esta manera, y siguiendo la idea anterior, podemos afirmar que el proceso es un instrumento de tutela del derecho. Ahora bien, siendo necesario que el derecho no sucumba o se transforme en una verdadera ficcin ante el propio proceso, o sea, que con el fin de que este instrumento de tutela cumpla, oportuna y debidamente, con su noble cometido, resulta indispensable que otro instrumento asegure, en lo posible,
Manuel Mara, Derecho procesal administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1996, pp. 311 y 312. Comenta: Al objeto de garantizar la situacin y derechos del liti gantes desde que plantea su pretensin en sede administrativa o judicial hasta la termina cin del juicio, es necesario acordar al peticionante algunas facultades cuyo ejercicio le permita poder ejecutar a su tiempo los derechos que eventualmente pueden reconocrsele en la sentencia, para que stos no resulten ilusorios. Gallegos Fedriani, Pablo scar, Control judicial de la administracin. Medidas cautelares, en Cassagne, Juan Carlos (dir.), Jess Gonzlez Prez homenaje. Derecho procesal administrativo I, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 728. Por su parte, considera que las medidas cautelares son actos procesales del rgano judicial adoptados en el curso de un proceso en el caso administrativo o previamente a l, a pedido de un interesado para asegurar bienes o pruebas y mantener situaciones de hecho, como un anticipo de la garanta judicial de la defensa de la persona y de los bienes y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces. 35 Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos, Derecho procesal, El derecho en Mxico. Una visin de conjunto, Mxico, UNAM, 1991, t. III, p. 1268. En el mismo sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, las define como los instrumentos provisionales que permiten conservar la materia del litigio, as como para evitar un grave e irreparable dao a las partes o a la sociedad, con motivo de la tramitacin de un juicio. Tesis 1a. L/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXI, junio de 2005, p. 649. 36 Vase al respecto, Garca Pulls, Fernando R., op. cit., nota 1.
34 Dez,
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sus resultados o su eficacia. Para realizar este objetivo es que se justifica y existen las medidas cautelares en el proceso administrativo.37 El principal problema que se presenta en la actualidad en el proceso administrativo, como explicamos anteriormente, es el de la lentitud, lo cual trae aparejado cierto riesgo de que mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fcticas y jurdicas existentes al momento en que se reclam la intervencin del rgano jurisdiccional, con lo cual se tornen ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho.38 Fix-Zamudio y Ovalle Favela consideran que las medidas cautelares son una de las categoras esenciales del derecho procesal, ya que el lapso inevitable (que en la prctica llega a convertirse frecuentemente en una dilacin a veces considerable por el enorme rezago que padecen nuestros tribunales) por el cual se prolonga el procedimiento hasta la resolucin definitiva de la controversia, hace indispensable la utilizacin de estas medidas cautelares para evitar que se haga intil la sentencia de fondo, y, por el contrario, lograr que sta tenga eficacia prctica. 39
Esta situacin impone, entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y de derecho vigentes al momento en que se promovi la demanda o se formul la peticin extracontenciosa, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento posible o revista inters para el justiciable.40
Consideramos, adems, que las medidas cautelares son un anticipo de la garanta jurisdiccional otorgada para defensa de la persona y de sus derechos. As, las medidas cautelares y la pretensin principal, contenida en la demanda, se encuentran vinculadas a fin de cumplir la funcin de aseguramiento del derecho reclamado.
37 Snopek,
Guillermo, op. cit., nota 28, p. 44. Fedriani, Pablo scar, op. cit., nota 34, p. 728. 39 Fix-Zamudio, Hctor y Ovalle Favela, Jos, op. cit., nota 35, p. 1268. 40 Gallegos Fedriani, Pablo scar, op. cit., nota 33, p. 728.
38 Gallegos
312
2. Caractersticas de las medidas cautelares A. Instrumentalidad La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son nicamente concebibles en virtud de la interposicin de una demanda en materia administrativa, demanda que dar lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es el mantenimiento de la situacin inicial; es decir,41 las medidas cautelares son instrumentales o subsidiarias, puesto que nacen en previsin y a la espera de una decisin final y definitiva.42 No tienen un fin en s mismas, sino que constituyen un accesorio de otro proceso que reviste el carcter de principal, del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que se va a dictar. Las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensin el mismo rgano que conozca del proceso principal, y se da identidad de partes con el proceso principal. Asimismo, la medida cautelar es instrumento de la resolucin definitiva, teniendo por finalidad permitir su ejecucin y estando subordinada a ella.43 Dado que el proceso cautelar carece de autonoma funcional, por cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de instrumentalidad, la pretensin cautelarmente deducida no guarda equivalencia con la pretensin principal, y, a fortiori, menos an podra intentarse obtener a travs de aquella resultados o efectos que por la naturaleza de la accin principal deducida no se alcanzaran con la admisin de esta ltima. B. Provisionalidad La provisionalidad hace referencia al carcter no definitivo de las medidas cautelares, pues stas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan los presupuestos que originaron su adopcin, y en todo
Jaime, op. cit., nota 23, p. 310. Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 32. 43 Rodrguez-Arana, Jaime, op. cit., nota 23, p. 310.
42 Chinchilla 41 Rodrguez-Arana,
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caso cuando finaliza el proceso principal. La nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad de las medidas cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante la adopcin de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia, lgico es que las mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo, concretamente aquella en la que dicha sentencia tarde en obtenerse.44 Esta caracterstica, afirma Carmen Chinchilla Marn, Hace referencia a la vigencia temporal de la tutela cautelar que pierde su eficacia cuando emana la sentencia, ya sea reconociendo el derecho, ya negando su existencia.45
Si la sentencia es estimatoria, la medida cautelar pasar a tener carcter definitivo. Por el contrario, si es desestimatoria, se extinguir y habr que determinar incidentalmente los perjuicios que haya causado. No debemos perder de vista que la finalidad fundamental de la medida adoptada es asegurar la eficacia del resultado del proceso principal.46
Las medidas cautelares, sostiene la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, constituyen medidas provisionales que se caracterizan generalmente, por ser accesorias y sumarias y sus efectos provisionales quedan sujetos, indefectiblemente, a las resultas del procedimiento administrativo o jurisdiccional en el que se dicten, donde el sujeto afectado es parte y podr aportar los elementos probatorios que considere convenientes.47 Por ltimo, no hay que olvidar tampoco que habr ocasiones en las que los efectos todos o algunos de las medidas cautelares otorgadas se conviertan en definitivos, por la sencilla razn de que den lugar a situaciones irreversibles. C. Urgencia Lo caracterstico de las medidas cautelares, considera Carmen Chinchilla Marn, es que han de adoptarse con urgencia, inmediatamente, esp. 311. Marn, Carmen, op. cit., nota 42, p. 34. 46 Roca Roca, Eduardo, op. cit., nota 30, p. 554. 47 Tesis 1a./J. 28/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XIX, junio de 2004, p. 138.
45 Chinchilla 44 Ibidem,
314
pecialmente en el mbito administrativo, donde los actos de la administracin pblica son inmediatamente eficaces, y, por tanto, de inmediato obligado cumplimiento.48 Lo dispuesto en el artculo 24, tercer prrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo es congruente con lo anterior al disponer que El Magistrado Instructor podr ordenar una medida cautelar, cuando considere que los daos que puedan causarse sean in minentes. Las situaciones que dan lugar a una medida cautelar siempre llevan inherente un cierto riesgo de sufrir un menoscabo en el patrimonio, los derechos, etctera, en quien la solicita, lo que, obviamente, justifica la medida cautelar. Por ello, afirma Agustn Gordillo:
El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento perifrico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido: de all que resulte suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor en forma tal que, de con formidad con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el juicio principal se declarar la certeza de ese derecho, sin que ello importe prejuzgar sobre la existencia o no del derecho sustancial alegado. 49
Adems, cabe destacar que el artculo 24, tercer prrafo, antes citado, faculta al magistrado instructor para que pueda otorgar la medida cautelar por s mismo si, por la urgencia del caso, no fuera posible convocar a los otros dos magistrados de la sala. D. Variabilidad La variabilidad se refiere al hecho de que segn las exigencias de cada caso en particular, la medida debe ser valorada. As, la medida cautelar est sujeta, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones que corresponden a una posterior variacin de las circunstancias
Marn, Carmen, op. cit., nota 42, p. 36. Tratado de derecho administrativo. La defensa del usuario y del administrado, 7a. ed., Mxico, Porra-FUNDAP-UNAM, 2004, p. 453.
49 Gordillo, Agustn, 48 Chinchilla
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concretas, todas las veces que el juez, a travs de una nueva medida cautelar, considere que la medida cautelar ordenada inicialmente ya no sea adecuada a la nueva situacin creada durante ese tiempo.50 Con lo anterior se quiere indicar que la permanencia o modificacin de la medida cautelar est siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que justificaron su adopcin. La medida cautelar puede ser reformada si se producen modificaciones en el estado de los hechos respecto de los cuales la medida fue adoptada, y en el supuesto en el que no fuera otorgada cuando se solicit, se podr volver a pedir siempre que se haya producido un cambio de las circuns tancias anteriores. E. Homogeneidad Las medidas cautelares que anticipen en parte o provisionalmente efectos de la sentencia responden a la funcin de asegurar la efectividad de esta ltima, que supone algo ms que asegurar la ejecucin, dado que implica tambin protegera aquella frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el que sea reconocido como titular del derecho. Aqu aparece la cuestin relativa a si la medida cautelar supone un test previo de la legalidad del acto o norma, cuestin que debe rechazarse por ser contraria, dicha posibilidad, a la naturaleza jurdica de la medida cautelar.51 El juez debe juzgar sobre la procedencia de la medida en s misma, mas no prejuzgar sobre el fondo del asunto. No debe valorar el fondo de las cosas, sino tan solo la credibilidad de la invocacin del derecho que formula el requirente. 3. Presupuestos La procedencia de las medidas cautelares se justifica, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito. Dicha procedencia queda subordinada al cumplimiento de los siguientes presupuestos: juez
50 Gallegos
51 Rodrguez-Arana,
Fedriani, Pablo scar, op. cit., nota 34, p. 737. Jaime, op. cit., nota 24, p. 311.
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competente o incompetente, verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora, inters social y orden pblico, y la garanta. A. Juez competente o incompetente Es juez competente para entender en las medidas cautelares, el que deba conocer en el juicio principal. Aunque en materia de medidas cautelares debe procederse con criterio amplio para evitar la frustracin de los derechos de los particulares y el dictado de pronunciamientos que al fin resulten inoficiosos o de improbable cumplimiento. El artculo 30 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece lo siguiente
Cuando ante una de las Salas Regionales se promueva juicio de la que otra deba conocer por razn de territorio, se declarar incompetente de plano y comunicar su resolucin a la que en su concepto corresponder ventilar el negocio, envindole los autos. Recibido el expediente por la Sala requerida, decidir de plano dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, si acepta o no el conocimiento del asunto. Si la Sala Regional requerida la acepta, comunicar su resolucin a la requirente, a las partes y al Presidente del Tribunal. En caso de no aceptarlo, har saber su resolucin a la Sala requirente y a las partes, y remitir los autos al Presidente del Tribunal. Recibidos los autos, el Presidente del Tribunal los someter a consideracin del Pleno para que ste determine a cual Sala Regional corresponde conocer el juicio, pudiendo sealar a alguna de las contendientes o a Sala diversa, ordenando que el Presidente del Tribunal comunique la decisin adoptada a las Salas y a las partes y remita los autos a la que sea declarada competente. Cuando una Sala est conociendo de algn juicio que sea de la competencia de otra, cualquiera de las partes podr acudir ante el Presidente del Tribunal, exhibiendo copia certificada de la demanda y de las constancias que estime pertinentes, a fin de que se someta el asunto al conocimiento del Pleno del Tribunal. Si las constancias no fueran suficientes, el Presidente del Tribunal podr pedir informe a la Sala Regional cuya competencia se denuncie, a fin de integrar debidamente las constancias que deba someterse al Pleno.
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Al respecto, debemos puntualizar que este artculo 30 prev la posibilidad de que una demanda se presente ante una sala incompetente, en cuyo caso la consecuencia no ser su desechamiento o improcedencia, sino que esa sala se declare incompetente y la enve a la que en su opinin lo sea.
La circunstancia de que una demanda se presentase ante una sala que no es la competente por razn de territorio, no puede traer como consecuencia el desechamiento de la demanda, porque ello significara una denegacin de justicia... cuando ante una de las salas regionales se promueva juicio de la que otra deba conocer por razn de territorio, se declarar incompetente de plano y comunicar su resolucin a la que en su concepto corresponda ventilar el negocio, envindole los autos, y recibidos estos la Sala requerida, decidir si acepta o no el conocimiento del juicio.52
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina ha sealado que:

en casos de urgencia y a fin de resguardar la vigencia de un valor superior, como es el de la eficacia de la jurisdiccin frente a un eventual vicio de incompetencia que, en el caso, no resulta manifiesto, resulta que son vlidas las ordenadas por un tribunal incompetente siempre que hayan sido dispuestas de conformidad con las prescripciones contenidas en las normas procesales.53
Asimismo, el Pleno del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de Mxico ha dicho que:
La expresin declararse incompetente de plano debe entenderse en el sentido de que la declaratoria de incompetencia tendr que operar de inmediato, sin que medie alguna gestin o requerimiento de ningn tipo a las partes que implique abocarse al conocimiento del juicio, ya que la intencin del legislador al emplear la palabra de plano, no pudo ser otra sino que la declaratoria de incompetencia se haga antes de que se realice algn pronunciamiento en el juicio, que no necesariamente tiene que ser cuando
52 Tesis V-TASS-58, Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Mxico, TFJFA, Pleno, Quinta poca, ao III, t. II, nm. 29, mayo 2003, p. 433. 53 Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, Eagle Star (internacional Life) Limited Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nacin, sentencia del 14 de julio de 2000.
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se admite una demanda, sino tambin cuando se hace un apercibimiento de tener por no presentada la demanda o por no ofrecidas las pruebas, porque en ambos casos el juzgador inici la tramitacin y conocimiento del juicio, aceptando con ello tcitamente la competencia del juicio, puesto que un requerimiento de esa magnitud slo es posible efectuarlo cuando previamente se ha aceptado la competencia que le atribuy la enjuiciante a la Sala Regional al presentar la demanda, por lo que con posterioridad a esa actuacin ya no podr declinarla vlidamente.54
Dicho principio tambin ha sido recogido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-104/03,55 en el cual dispuso
11. El artculo 24 del Convenio56 autoriza a un rgano jurisdiccional de un Estado contratante a resolver sobre una solicitud de medida provisional o cautelar aunque no sea competente para conocer del fondo del litigio. Dicha disposicin prev as una excepcin al sistema de competencia organizado por el Convenio y debe, por tanto, interpretarse de manera restrictiva. 12. La excepcin a la competencia prevista en el artculo 24 del Convenio, pretende evitar a las partes el perjuicio resultante del alargamiento de los plazos inherentes a todo procedimiento internacional.
En sntesis, podemos decir que el juez ante quien se interponga la solicitud de medida cautelar, vista su incompetencia, y tomados los recaudos necesarios para no causar perjuicios al actor, debe turnar el expediente al magistrado que l considere competente. B. Verosimilitud del derecho La verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris debe entenderse como la probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable
V-P-SS-326, Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Mxico, TFJFA, Pleno, Quinta poca, ao III, nm. 34, octubre de 2003, p. 38. 55 Vase la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el asunto C-104/03, del 28 de abril de 2005. Se puede consultar en http://curia.eu.int. 56 El artculo 24 del Convenio dispone que Podrn solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado contratante a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente Convenio, un Tribunal de otro Estado contratante fuere competente para conocer sobre el fondo.
54 Tesis
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realidad, que slo se lograr al final del proceso. El fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, exige inequvocadamente la descripcin de los derechos amenazados, cuya tutela requiere, sin ms, el dictado de la medida cautelar. El fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un examen sumario encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que:
La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objeti va y seria que descarte una pretensin manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a travs de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso.57
Si ste no se cumple, ya no es necesario analizar la existencia de peligro en la demora, porque por ms que se demuestre la realidad del riesgo inmediato de perder el derecho que se intenta cautelar, la medida precau toria no puede ordenarse si previamente no se acredita que se ha vulnerado el derecho del peticionante.58 En tanto el dictado de toda cautelar importa el anticipo de una eventual sentencia favorable, la verosimilitud del derecho debe surgir de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa, resultando, por lo dems, el anlisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensin han de ser dilucidadas con posterioridad.59
En sntesis, la medida cautelar exige un preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la dilacin, que no puede separarse de otro preventi57 Tesis P. /J. 16/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Mxico, Novena poca, t. III, abril de 1996, p. 36. 58 Tettamanti de Ramela, Adriana, Las medidas cautelares en el proceso administrativo, Estudios de derecho administrativo. X. El proceso administrativo en la Repblica Argentina, Buenos Aires, Ediciones Dike, 2004, p. 500. 59 Vase Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala V, Correo Argentino S. A., sentencia del 16 de marzo de 2001. Vase tambin, del mismo tribunal, Sala II, "Camuzzi Gas del Sur S.A. y Otro c/ Resol. 463/02 Enargas (Expte.7530/01) s/, sentencia del 24 de junio de 2003.
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vo clculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro en la demora, el Juez puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutada por tiempo indefinido, y si la provisin cautelar, es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitucin, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional...60
C. Peligro en la demora El dictado de las medidas cautelares responde a la necesidad, como habamos comentado, de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen ms difcil o gravosa la consecucin del bien pretendido, o que tendran por efecto convertir el dao temido en efectivo. El recaudo de peligro previsto para la procedencia de las medidas cautelares se encuentra intrnsecamente relacionado con la irreparabilidad del perjuicio. El peligro en la demora, ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
consiste en la posible frustracin de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolucin de fondo. En sntesis, la medida cautelar exige un preventivo clculo de probabilidad sobre el peligro en la dilacin, que no puede separarse de otro preventivo clculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. 61
De tal modo que el peligro en la demora, o tambin llamado periculum in mora, se vincula con el dao, el cual deber invocarse y acreditarse en modo particularizado, aun cuando no sea necesaria una prueba concluyente al respecto.
60 Tesis P./J. 16/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, abril de 1996, p. 36. 61 Idem.
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Adems, sostiene Ana Cristina Logar, a los fines de evaluar la procedencia de la medida cautelar, corresponde interrelacionar los presupuestos de verisimilitud del derecho y el peligro en la demora.62 De esta forma, se configura peligro en la demora que justifica la anticipacin de la tutela judicial cuando existe una relacin directa con el objeto principal de la demanda, siendo importante recordar que en muchas decisiones resulta necesario conceder la medida solicitada, pues si el rgano jurisdiccional no acta (aunque sea de modo provisorio), es muy probable que nunca ms pueda hacerlo con eficacia, ya que muchas veces la demora est representada por el lapso que, necesariamente, consumir la tramitacin de un pleito y el trnsito de la sentencia a cosa juzgada. 63
Cristina, Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en Botassi, Carlos A., El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, La Plata, Librera Editora Platense, 2000, p. 400. 63 Cmara Nacional Federal Contencioso Administrativa, sala V, Eagle Star (internacional Life) Limited Suc. Argentina- c/Superintendencia de Seguros de la Nacin, sentencia del 14 de julio de 2000. Vase tambin Cmara Contencioso Administrativa y Tributaria de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sala II, Moya, Rubn G. c/Direccin Gral. de Verificacin y Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 29 de octubre de 2001. Existe peligro en la demora que torna procedente la suspensin del acto de clausura de un local comercial dispuesto por el gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, atendiendo a la fuente alimentaria de ingresos que la actividad del actor implica, mxime cuando en el caso no se observa una urgente afectacin del inters pblico comprometido. En sentido contrario, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de Mxico, estableci: De los artculos 50, 51 y 52 de la Ley para el Funcionamiento de Establecimientos Mercantiles del Distrito Federal, se advierte que los establecimientos en que se exploten videojuegos, slo podrn funcionar si cumplen con los requisitos en ellos contenidos, as como estar inscritos en el Registro de Videojuegos para el Distrito Federal, ya que ante la omisin de su registro, la autoridad administrativa correspondiente proceder a clausurarlos en forma inmediata y permanente, con fundamento en el artculo 81 de la ley citada, lo que pone de relieve que el derecho a explotar esa actividad est condicionada al cumplimiento de los requisitos legales relativos, y a la inscripcin de los videojuegos en el registro indicado. Por tanto, resulta improcedente conceder la suspensin respecto de la clausura de un establecimiento mercantil de esa naturaleza si no est inscrito en el registro de referencia, toda vez que el titular de tal establecimiento carece del derecho que pretende preservar y la suspensin no puede vlidamente tener por efecto constituir derechos de los que carece; aunado a que de concederse la medida cautelar, se causara perjuicio al inters social y se contravendran disposiciones de orden pblico, ya que la clausura que el legislador ha establecido ante la falta del registro, es reveladora de que la sociedad est interesada en que los establecimientos en los cuales se preste ese servicio funcionen con estricto apego a las normas que lo regulan. Tesis 2a. /J.
62 Logar, Ana
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Es decir, que en el marco de una de las alternativas legales bastar invocar y acreditar la sola posibilidad de sufrir un perjuicio inminente; resultando suficiente el temor del dao, pues ello configura un inters jurdico que justifica el adelanto jurisdiccional.64 D. El inters social y el orden pblico Segn Gallegos Fedriani,65 el inters social no es un concepto carente de contenido concreto. Lo que sucede es que dicho concepto depender de las condiciones polticas, sociales, econmicas, morales y, en general, culturales, reinantes en un pas o en un lugar determinados, en un tiempo dado. Por ello, el concepto de inters social no es fijo o invariable, sino que puede llegar a modificarse, total o parcialmente, como resultado de la alteracin de las condiciones de las costumbres que le han dado origen. La Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo dispone en su artculo 24 que pueden decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situacin de hecho existente, que impidan que la resolucin impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causar un dao irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico. Sobre el particular, Eduardo Garca de Enterra ha dicho que:
Inters general o inters pblico son guas claras que utiliza el constituyente para organizar instituciones o actuaciones pblicas. En modo alguno podran interpretarse, precisamente, como expresiones que habiliten a los titulares de los poderes pblicos para acordar lo que su buen querer o imaginacin puedan sugerirles, como habilitantes de una verdadera discre cionalidad, en sentido tcnico, segn la cual cualquier decisin, cualquier opcin entre alternativas sera legtima. Ms bien la intencin viene a ser precisamente la contraria La Administracin no cuenta con una auto noma de actuacin completa. Su actuacin est en principio determinada por las Leyes, las cuales son las que efectan, dentro de la Constitucin,
84/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XX, julio de 2004, p. 485. 64 Logar, Ana Cristina, op. cit., nota 62, p. 400. 65 Gallegos Fedriani, Pablo scar, Las medidas cautelares contra la administracin pblica, Buenos Aires, baco, 2002, p. 59.
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la seleccin de lo que en el concierto social debe ser calificado de inters general y confiado, en una u otra medida, a la gestin administrativa. 66
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha considerado que si el perjuicio al inters social o al orden pblico es mayor a los daos y perjuicios de difcil reparacin que pueda sufrir el quejoso, deber negar la [medida cautelar] solicitada, ya que la preservacin del orden pblico y el inters de la sociedad estn por encima del inters particular afectado.67 Pero tambin hay que decir, siguiendo a Juan Antonio Hernndez Corchete, que:
por mucho que una actuacin de la administracin pblica est destinada a la consecucin del inters general y por muy importante que ste sea, si no se ajusta a los cauces previstos por el derecho para el ejercicio de las potestades pblicas o, aun ms claro, si no se ampara en una potestad legalmente atribuida, respecto de ese acto o disposicin no puede la administracin hacer valer sus prerrogativas.68
E. La garanta Como requisito para otorgar la medida cautelar, la ley le impone a la parte actora el otorgamiento de una garanta. Esta garanta funciona como una previsin legal contra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daos y perjuicios que pudiera provocar su traba, si aquel derecho que aparece como verosmil no existiera o no llegara a actualizarse.69 El artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece que En los casos en que se pueda causar una afecta66 Garca de Enterra, Eduardo, Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado, Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, nm. 89, enero-marzo de 1996. 67 Tesis P. /J. 16/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, abril de 1996, p. 36. 68 Hernndez Corchete, Juan Antonio, Medidas cautelares en lo contencioso administrativo y Constitucin. Una propuesta para un debate abierto, Cuadernos de Derecho Pblico, nm. 10, mayo-agosto de 2000, p. 82. Separata. 69 Tettamanti de Ramela, Adriana, op. cit., nota 58, p. 492.
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cin patrimonial, el magistrado instructor exigir una garanta para responder de los daos y perjuicios que se causen con la medida cautelar. Es decir, de acuerdo con la lectura a este artculo, la regla general es la no exigencia de la garanta, y slo excepcionalmente el magistrado podr exigirla cuando se puedan causar daos de carcter patrimonial. Aunque no siempre esta garanta sea ordenada por el juez, adems, habr ocasiones en las cuales se pueda obviar, fundando dicha decisin en la fuerte probabilidad del derecho invocado. Pero la anterior, no es la nica hiptesis en la que se puede solicitar la garanta, pues el artculo 27 de la ley citada con anterioridad, seala:
En los casos en los que las medidas cautelares puedan causar daos a terceros, la Sala Regional las ordenar siempre que el actor otorgue garanta bastante para reparar mediante indemnizacin el dao y los perjuicios que con aqullas pudieran causarse si no obtiene sentencia favorable en el juicio. Si no es cuantificable la indemnizacin respectiva, la Sala Regional fijar discrecionalmente el importe de la garanta. Las medidas cautelares podrn quedar sin efecto si el tercero da, a su vez, caucin bastante para indemnizar los daos y perjuicios que pudieran causarse por subsistir las medidas cautelares previstas. Por su parte, la autoridad puede obligarse a resarcir los daos y perjuicios que se pudieran causar al particular; en cuyo caso, el Tribunal, considerando cuidadosamente las circunstancias del caso, puede no dictar las medidas cautelares. En este caso, si la sentencia definitiva es contraria a la autoridad, la Sala Regional, la Seccin o el Pleno debe condenarla a pagar la indemnizacin administrativa correspondiente.
La garanta que el actor debe otorgar en los casos en que la medida cautelar sea procedente servir para reparar el dao e indemnizar los perjuicios que se puedan ocasionar al tercero perjudicado si no se obtiene sentencia favorable en el juicio. As lo establece el artculo 25 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo al disponer lo siguiente:
En el acuerdo que admita el incidente de peticin de medidas cautelares, el Magistrado Instructor ordenar correr traslado a quien se impute el acto administrativo o los hechos objeto de la controversia, pidindole un informe que deber rendir en un plazo de tres das. Si no se rinde el informe o si ste no se refiere especficamente a los hechos que le impute el promovente, dichos hechos se tendrn por ciertos. En el acuerdo a que se refiere este
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prrafo, el Magistrado Instructor resolver sobre las medidas cautelares previas que se le hayan solicitado. Dentro del plazo de cinco das contados a partir de que haya recibido el informe o de que haya vencido el trmino para presentarlo, la Sala Re gional dictar resolucin definitiva en la que decrete o niegue las medidas cautelares solicitadas, decida, en su caso, sobre la admisin de la garanta ofrecida, la cual deber otorgarse dentro de un plazo de tres das. Cuando no se otorgare la garanta dentro del plazo sealado, las medidas cautelares dejarn de tener efecto. Mientras no se dicte sentencia definitiva, la Sala Regional que hubiere conocido del incidente, podr modificar o revocar la resolucin que haya decretado o negado las medidas cautelares, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique. Si el obligado por las medidas cautelares no da cumplimiento a stas o la autoridad no admite la garanta, la Sala declarar, en su caso, la nulidad de las actuaciones realizadas con violacin a dichas medidas e impondr al renuente una multa por el monto equivalente de uno a tres tantos del salario mnimo general del rea geogrfica correspondiente al Distrito Fe deral, elevado al mes, tomando en cuenta la gravedad del incumplimiento, el sueldo del servidor pblico de que se trate, su nivel jerrquico, as como las consecuencias que el no acatamiento de la suspensin hubiere ocasionado cuando el afectado lo seale. En este caso, el solicitante tendr derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios, la que, en su caso, correr a cargo de la unidad administrativa en la que preste sus servicios al servidor pblico.
Esta exigencia de la Ley, de otorgar una garanta, consideramos, es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues, segn ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisin judicial definitiva.
Tambin se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales. Esta ltima situacin se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio.70
70 CIDH,
caso Cantos, prrafo 55.
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En todo caso, debe evaluarse la situacin patrimonial concreta del actor a fin de evitar que esa garanta se traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogacin, en un real menoscabo del derecho de defensa en juicio.71 Recordemos tambin que los tratados sobre derechos humanos, que han sido incorporados al sistema jurdico interno, establecen el derecho al libre acceso a la justicia, y que una interpretacin o consideracin contraria o restrictiva implicara vulnerar la Constitucin en s misma, pues dichos instrumentos internacionales son de una jerarqua superior a las leyes. Pues, como acertadamente afirma Brewer-Caras, en el derecho comparado, La jurisdiccin contencioso-administrativa debe verse bsicamente como un instrumento judicial destinado a asegurar la proteccin del administrado frente a la administracin y contra las arbitrariedades de los funcionarios, y no como un instrumento judicial para proteger a la Administracin frente a los ciudadanos.72 4. Plazo y forma para solicitar una medida cautelar A. Cuando debe solicitarse la medida cautelar? La medida cautelar puede solicitarse antes de presentar la demanda, conjuntamente con la presentacin de la demanda, o despus de presentar la demanda, incluso antes de que se dicte sentencia, pues segn establece la propia Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, pueden decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situacin de hecho existente, que impidan que la resolucin impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causar un dao irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico.
71 Corte Suprema de Justicia de la Nacin de Argentina, Fallos, t. 215, p. 225; t. 285, p. 302; t. 312, p. 2490; t. 322, p. 210, entre muchos otros. 72 Brewer-Caras, Allan R., Consideraciones sobre el contencioso administrativo como un derecho constitucional a la tutela judicial frente a la administracin, Revista de Derecho Pblico, Caracas, nm. 49, enero-marzo de 1992, p. 5.
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B. Forma para solicitar la medida cautelar Debe solicitarse por escrito, pues la fraccin I, del artculo 24, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, as lo establece. El escrito en el cual se solicite la medida cautelar debe contener:
a) Nombre y domicilio para or notificaciones en cualquier parte del territorio nacional, salvo cuando el solicitante tenga su domicilio dentro de la jurisdiccin de la Sala Regional competente, en cuyo caso, el domicilio sealado para tal efecto deber estar ubicado dentro de la circunscripcin territorial de la Sala competente. b) Resolucin que se pretende impugnar y fecha de notificacin de la misma. c) Los hechos que se pretenden resguardar con la medida cautelar, y d) Expresin de los motivos por los cuales solicita la medida cautelar que se solicita. Adems, en el escrito en el que se soliciten las medidas cautelares se anexarn los siguientes comentarios: a) El que pida la medida cautelar deber acreditar el derecho que tiene para gestionar la necesidad de la medida que solicita, y b) Una copia del escrito mencionado por cada una de las partes que vayan a participar en el juicio, para correrles traslado.
La solicitud de una medida cautelar puede pedirse en un escrito independiente a la demanda principal o en la misma demanda. Aunque en la actualidad no existe un criterio uniforme en las diferentes salas del Tribunal, por lo que resulta importante que antes de presentar la demanda y la solicitud de medida cautelar el abogado se informe sobre el criterio que prevalece en ese momento. Tambin sera de gran ayuda que las salas uniformaran los criterios, con objeto de evitar situaciones de denegacin de justicia por el establecimiento de formalismos intiles. Segn el artculo 24: En caso de no cumplir con los requisitos de las fracciones I y II, se tendr por no interpuesto el incidente. Consideramos que lo establecido en este artculo es un tanto rigorista, pues podra suceder que el demandante omita alguno de los requisitos que establece este artculo y evidentemente que si el juez acordara no admitir la solicitud y estuviera en riesgo el patrimonio, los derechos, la
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salud, la vida, etctera del demandante, sera violatorio del artculo 17 constitucional. El escrito en el que el particular solicite la medida cautelar se debe justificar lo mejor posible, expresando las razones por las cuales la medida es indispensable. VI. MEDIDAS CAUTElARES AUToRIZADAS PoR lA lEY 1. Libertad para el juez para decretar todo tipo de medidas cautelares Segn lo dispone el artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo: Una vez iniciado el juicio contencioso administrativo, pueden decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situacin de hecho existente, que impidan que la re solucin impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causar un dao irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico. Por eso es importante recordar que la finalidad de las medidas cautelares en todo proceso judicial en materia administrativa es asegurar la operatividad de la sentencia a dictarse, en el sentido de que lo decidido en ella pueda ejecutarse y que por el transcurso del tiempo el objeto del litigio no haya desaparecido, convirtiendo la cuestin en abstracta o insustancial.73
En la justificacin de las medidas cautelares prima el fundamento axiolgico, a los efectos de que el valor justicia que debe reconocer la sentencia, no deje de ser material y efectivamente alcanzado al final del camino, sino que tampoco pueda ser enturbiado mientras se lo transita.74
As estn encaminadas a garantizar la eficacia del procedimiento; entre sus finalidades estn la de prevenir los daos que el litigio puede acarrear o que puedan derivarse de una situacin que ponga en peligro los derechos de los administrados, incluso a los propios administrados y
Fedriani, Pablo scar, op. cit., nota 65, p. 51. Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Sala I, Muoz de Canevaro Elena y otro c/ PEN Ley 25.561 Dto. 1570/01214/02 s/, sentencia del 8 de abril de 2003.
74 Cmara 73 Gallegos
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la de asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en un proceso judicial; mantener un estado de hecho o de derecho o a conservar bienes hasta que concluya el proceso. La pretensin de la parte que las solicita debe limitarse en consecuencia a asegurar la posibilidad de obtener el derecho invocado que en su caso podr declarar la sentencia.75 Las medidas cautelares, decretadas en el proceso administrativo, nacen con el propsito de evitar o prevenir el peligro de un dao mientras demora el trmite o sustanciacin del proceso principal.76 En definitiva, tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a travs de un proceso pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre su iniciacin y el pronunciamiento de la sentencia que le pone fin.77 En sintona con lo anterior, el artculo 24 de la Ley abre la posibilidad al magistrado para adoptar cualquier tipo de medida cautelar nominada o innominada, pues, precisamente, su finalidad es garantizar la decisin final. 2. Medidas cautelares positivas El artculo 26 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece que La Sala Regional podr decretar medidas cautelares positivas, entre otros casos, cuando, tratndose de situaciones jurdicas duraderas, se produzcan daos substanciales al actor o una lesin importante del derecho que pretende, por el simple transcurso del tiempo. Tal como est redactado este artculo, se podra decir que da la posibilidad a los magistrados del Tribunal para que adopten tambin medidas provisionalsimas y anticipadas. En el derecho comparado existen muchos ejemplos de medidas cautelares positivas, es decir, aquellas que imponen a la administracin determinada conducta a realizar en un plazo determinado. Esperemos que nuestros magistrados hagan uso de esta til herramienta de la que los ha dotado el legislador para otorgar justicia.
75 Juzgado Federal nmero 1 de Santa Fe, Caja Seg. Social Prof. Arte de Curar Prov. de Santa Fe c/Estado Nacional, sentencia del 29 de agosto de 2001. 76 Snopek, Guillermo, op. cit., nota 28, p. 46. 77 Ibidem, p. 12.
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3. La suspensin del acto administrativo En la actualidad, la suspensin de los efectos del acto administrativo ya no puede ser la nica medida cautelar posible, por lo que el juez debe valorar la adopcin de las medidas cautelares que, segn las circunstancias, fuesen necesarias. La suspensin del acto administrativo es una medida cautelar, por lo tanto deben cumplirse los mismos presupuestos para poderla decretar, es decir, se debe analizar la verosimilitud del derecho invocado, el peligro de la demora y la garanta suficiente, y por tratarse de medidas excepcionales frente a la administracin deber tenerse en cuenta tambin la prevalencia del inters pblico y la susceptibilidad del grave dao al ad ministrado. Segn lo establece el artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo: El demandante, podr solicitar la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado, cuando la autoridad ejecutora niegue la suspensin, rechace la garanta ofrecida o reinicie la ejecucin; es decir, el administrado afectado por el dictado de una resolucin administrativa puede solicitar que se suspendan los efectos de sta en cualquier momento del proceso. Pero se debe tomar en cuenta que la suspensin de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos dos presupuestos ms importantes son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora.78
La suspensin de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensin de los actos reclamados, implica que, para la concesin de la medida, basta la comprobacin de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia se declarar la inconstitucionalidad del acto reclamado.79
78 Tesis P. /J. 15/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, abril de 1996, p. 16. 79 Idem.
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El principio del debido proceso que contempla la Constitucin federal en su artculo 17 comprende tambin la garanta de la suspensin del acto administrativo, en cuanto dicha medida cautelar est encaminada a asegurar la eficacia del resultado del proceso. Como dijimos con anterioridad, la solicitud de suspensin de los efectos de la resolucin administrativa impugnada puede hacerse simultnea mente con la interposicin de la demanda, con anterioridad o posterioridad. Los requisitos para solicitar la suspensin de la ejecucin de la resolucin administrativa impugnada son los siguientes:
I. Podr solicitarla en la demanda o en cualquier tiempo, hasta antes de que se dicte sentencia, ante la Sala de conocimiento del juicio. II. Acompaar copias de la promocin en la que solicite la suspensin y de las pruebas documentales que ofrezca, para correr traslado a cada una de las partes y una ms para la carpeta de suspensin. III. Ofrecer, en su caso, las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de garanta, a la solicitud de suspensin presentada ante la autoridad ejecutora y, si la hubiere, la documentacin en que conste la negativa de la suspensin, el rechazo de la garanta o el reinicio de la ejecucin, nicas admisibles en la suspensin. IV. Ofrecer garanta suficiente mediante billete de depsito o pliza de fianza expedida por institucin autorizada, para reparar el dao o indemnizar los perjuicios que pudieran ocasionarse a la demandada o a terceros con la suspensin si no se obtiene sentencia favorable en el juicio contencioso administrativo. V. Los documentos referidos debern expedirse a favor de la otra parte o de los terceros que pudieran tener derecho a la reparacin del dao o a la indemnizacin citadas. VI. Tratndose de la solicitud de la suspensin de la ejecucin en contra de actos relativos a determinacin, liquidacin, ejecucin o cobro de contribuciones o crditos de naturaleza fiscal, proceder la suspensin del acto reclamado, la que surtir efectos si se ha constituido o se constituye la garanta del inters fiscal ante la autoridad ejecutora por cualquiera de los medios permitidos por las leyes fiscales aplicables. El rgano jurisdiccional est facultado para reducir el monto de la garanta, en los siguientes casos: a) Si el monto de los crditos excediere la capacidad econmica del quejoso, y
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b) Si se tratase de tercero distinto al sujeto obligado de manera directa o solidaria al pago del crdito. VII. Exponer en el escrito de solicitud de suspensin de la ejecucin del acto impugnado, las razones por las cuales considera que debe otorgarse la medida y los perjuicios que se causaran en caso de la ejecucin de los actos cuya suspensin se solicite. VIII. La suspensin se tramitar por cuerda separada y con arreglo a las disposiciones previstas en este captulo. IX. El magistrado instructor, en el auto que acuerde la solicitud de suspensin de la ejecucin del acto impugnado, podr decretar la suspensin provisional, siempre y cuando con sta no se afecte al inters social, se contravenga disposiciones de orden pblico o quede sin materia el juicio, y se est en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Que no se trate de actos que se hayan consumado de manera irreparable. b) Que se le causen al demandante daos mayores de no decretarse la suspensin, y c) Que sin entrar al anlisis del fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto administrativo impugnado. X. El auto que decrete o niegue la suspensin provisional, podr ser impugnado por las autoridades demandadas mediante el recurso de reclamacin previsto en el artculo 59 de esta Ley, dejando a salvo los derechos del demandante para que lo impugne en la va que corresponda. XI. En el caso en que la ley que regule el acto administrativo cuya suspensin se solicite, no prevea la solicitud de suspensin ante la autoridad ejecutora, la suspensin tendr el alcance que indique el magistrado instructor o la sala y subsistir en tanto no se modifique o revoque o hasta que exista sentencia firme. XII. Mientras no se dicte sentencia en el juicio, la Sala podr modificar o revocar la sentencia interlocutoria que haya decretado o negado la suspensin definitiva, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique. XIII. Cuando el solicitante de la suspensin obtenga sentencia firme favorable, la Sala ordenar la cancelacin o liberacin, segn el caso, de la garanta otorgada. Asimismo, si la sentencia firme le es desfavorable, a peticin de la contraparte o, en su caso, del tercero, y previo acreditamiento que se causaron perjuicios o se sufrieron daos, la Sala, ordenar hacer efectiva la garanta otorgada ante el Tribunal. XIV. Si la solicitud de suspensin de la ejecucin es promovida por la Autoridad demandada por haberse concedido en forma indebida.
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4. La suspensin de normas administrativas de carcter general Segn lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo:
El juicio contencioso administrativo federal, procede contra las resoluciones administrativas definitivas que establece la Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Asimismo, procede dicho juicio contra los actos administrativos, Decretos y Acuerdos de carcter general, diversos a los Reglamentos, cuando sean autoaplicativos o cuando el interesado los controvierta en unin del primer acto de aplicacin.
No podemos dejar de mencionar, en primer lugar, que la prctica de emitir normas de alcance general por parte de la administracin pblica ha crecido en casi todos los rincones del planeta. Es una frmula infalible para abusar del poder que la Constitucin ha otorgado al Poder Ejecutivo. El dictado de cientos de normas jurdicas con forma y alcances iguales a las de un reglamento hace que no exista seguridad jurdica dentro del sistema jurdico, convirtindolo en un verdadero galimatas. La maraa reglamentarista dictada por la administracin pblica a la que se enfrenta cualquier administrado, en la mayora de las ocasiones, hace que sus posibilidades de conseguir sus objetivos se vean disminuidas. Por lo que se refiere a la prctica pararreglamentaria, encontramos que en la actualidad prolifera un universo de acuerdos, bandos de polica y buen gobierno, circulares, decretos, disposiciones administrativas de observancia general, estatutos, instructivos, manuales de organizacin, miscelnea fiscal, normas oficiales mexicanas, oficios, rdenes, planes de desarrollo, resoluciones administrativas, entre muchas otras, expedidas por rganos administrativos de la ms variada jerarqua, y que en su esencia corresponden a verdaderos reglamentos.80 La posibilidad de que el magistrado suspenda los efectos de una norma administrativa de carcter general, cualquiera que sea su denominacin, surge de la interpretacin armnica de las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, pues si dicha norma abre la posibilidad de impugnar normas administrativas de carcter general diferentes a los reglamentos, lo lgico es que tambin se les apliquen las disposiciones sobre medidas cautelares.
80 Valls Hernndez, Sergio Armando, Facultad reglamentaria, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2001, pp. 24 y 25.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL MEXICANO Esperanza MOLINA CRISTBAL
SUmARIO: I. Introduccin. II. Est justificada su existencia. III. De la Ley de Justicia Fiscal a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. IV. Balance prctico de la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin y de la suspensin de la ejecucin del acto impugnado. V. Las medidas cautelares en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. VI. Suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado. VII. Recurso de reclamacin contra la suspensin. VIII. Queja. IX. Interpretacin jurisprudencial en materia de medidas cautelares. X. Justicia cautelar respecto de los crditos fiscales.
I. INTRODUccIN Debido a la infraestructura de la justicia administrativa federal en Mxico, es para la comunidad jurdica un hecho notorio la lentitud con la que se resuelven en definitiva las controversias, lo que se traduce en el posible cambio de situacin jurdica existente en el momento en que se ejerce la accin de nulidad y en el momento en que se dirime la controversia, incluso en el momento en que es jurdicamente factible la ejecucin de la sentencia misma. La incorporacin de las medidas cautelares forma parte de la evolucin que ha tenido el contencioso administrativo federal en Mxico, pues de ser un juicio de simple anulacin, en la actualidad es un juicio de plena jurisdiccin, lo que se advierte al dotar al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de facultades para ejecutar sus sentencias y a fin
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de que ello sea factible, adems como parte de la justicia provisional se incorporan las medidas cautelares.1 La inclusin de mecanismos de ejecucin de la sentencia al juicio contencioso administrativo implic la necesidad de adoptar las medidas cautelares como complemento para hacer jurdicamente factible el cumplimiento de la sentencia, en tanto que la funcin jurisdiccional cumple su fin cuando la sentencia se ejecuta, y para ello resulta necesario adoptar medidas cautelares. El artculo 17, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos refiere la garanta que tiene todo gobernado de tener derecho a una justicia expedita, completa e imparcial; esto es, constituye el sustento constitucional de la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho todos los administrados. En tal virtud, la satisfaccin plena de las pretensiones que aduzca un particular ante los rganos encargados de la administracin de justicia se alcanzar si la justicia est pronta a obrar y libre de todo estorbo, impartida en los plazos y trminos que imponga la ley, esto es, cuando las decisiones jurisdiccionales estn listas en los plazos que establece la ley, agotando los puntos sujetos a debate y construyendo verdaderos monumentos a la justicia, tal y como lo considera Daniel Mrquez Gmez, al analizar la naturaleza jurdica de la tutela judicial efectiva. 2 Por lo que la medida cautelar es concebida como parte del contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, atendiendo a la finalidad que persigue de asegurar la efectividad de la sentencia definitiva, para lograr as la eficacia de la justicia administrativa, incluso ha sido reconocida como parte de los derechos fundamentales del hombre. Por esa razn es que se le ha denominado la constitucionalizacin de la tutela cautelar.3
1 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 1o. de diciembre de 2005, a travs del cual se expide la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, captulo III De las medidas cautelares, artculos 24 a 28. 2 Mrquez Gmez, Daniel, Algunas reflexiones sobre la administracin pblica y la justicia administrativa. La tutela judicial efectiva, en Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coord.), Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete en sus 45 aos de docencia, Mxico, UNAM, 2006, pp. 121-142. 3 Gonzlez Chvez, Hctor, La suspensin del acto reclamado en amparo, desde la perspectiva de los principios de las medidas cautelares, Mxico, Porra, 2006.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL MEXICANO
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II. EST JUSTIFIcADA SU EXISTENcIA La realidad jurdica refleja que Mxico cuenta con un sistema de imparticin de justicia lento, complicado, poco eficaz y costoso en su operacin para los justiciables, en tanto no se da una respuesta rpida y completa a la necesidad de solucionar conflictos, debiendo agregar la profunda crisis provocada por la masificacin de impugnaciones que es incapaz de resolver; es entonces cuando la medida cautelar se presenta como la ltima oportunidad de salvar la justicia administrativa. Criterio que es compartido por Jean Claude Tront Petit.4 Considerando que la justicia tarda equivale a denegacin de justicia, se hace necesaria la justicia cautelar, a travs de la cual se armoniza la naturaleza ejecutora de la sentencia, frente a los derechos de los administrados. Lo anterior, puesto que si la funcin jurisdiccional cumple su fin cuan do la sentencia se ejecuta, tambin es cierto que para que ello se d, resulta necesario incorporar las medidas cautelares; siendo entonces acertada la incorporacin de la medida cautelar dentro del juicio contencioso administrativo federal, como una institucin jurdica novedosa, a fin de no privar del derecho de acceso efectivo a la justicia, que garantiza el artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, el precepto constitucional en comento consagra el derecho pblico subjetivo de acceso efectivo a la imparticin de la justicia, en la que una vez cumplidos los respectivos requisitos procesales permita obtener una decisin en la que se resuelva sobre las pretensiones deducidas; al tenor del criterio jurisprudencial emitido por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.5 Concebida dicha garanta como el acceso efectivo a la administracin de justicia, no basta el que se permita a los gobernados instar ante un rgano jurisdiccional, sino que el acceso sea efectivo en la medida en que
4 Tront Petit, Jean Claude, Manual de los incidentes en el juicio de amparo, 4a. ed., Mxico, Themis, 2003. 5 Jurisprudencia P./J. 113/2001, que tiene por rubro: JUSTIcIA, AccESO A LA. La potestad que se otorga al legislador en el artculo 17 de la Constitucin general de la Repblica, para fijar los plazos y trminos conforme a los cuales aqulla se administrar no es ilimitada, por lo que los presupuestos o requisitos legales que se establezcan para obtener ante un tribunal una resolucin sobre el fondo de lo pedido deben encontrar justificacin constitucional.
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el justiciable, de cumplir con los requisitos legales, pueda obtener una resolucin en la que, mediante la aplicacin de la ley al caso concreto, se resuelva si le asiste o no la razn sobre los derechos cuya tutela jurisdiccional ha solicitado y sea jurdicamente ejecutable, siendo justamente las medidas cautelares uno de los medios para cumplir con el fin ltimo de dicha garanta. III. DE LA LEY DE JUSTIcIA FIScAL A LA LEY FEDERAL DE PROcEDImIENTO CONTENcIOSO ADmINISTRATIVO 1. Ley de Justicia Fiscal Un ao que ha marcado al contencioso administrativo en Mxico es 1936, porque se incorpora al sistema jurdico el entonces Tribunal Fiscal de la Federacin, con su Ley de Justicia Fiscal,6 cuya competencia material haba quedado limitada a lo fiscal, y como consecuencia de ello, si bien la seccin V de dicha ley incorpora la figura de la suspensin, tambin es cierto que por su propia naturaleza, su regulacin se limita al carcter ejecutable de los crditos fiscales.7 La simple interposicin de la demanda no suspenda la ejecucin del acto impugnado, por lo que interpuesta la demanda deba solicitarse la suspensin, del procedimiento econmico coactivo, garantizando el inters fiscal con prenda, hipoteca, fianza o depsito; en caso de no solicitarse dicha suspensin la autoridad fiscal poda ordenar el embargo pre cautorio; el depsito se exiga cuando el asunto era considerablemente cuantioso.8 No era exigible la garanta del inters fiscal, cuando el actor acreditaba notoria insolvencia o cuando previamente a la interposicin de la demanda el inters fiscal ya se encontraba garantizado ante la autoridad exactora. Admitida la demanda, con solicitud de suspensin, se solicitaba que la autoridad rindiera informe en 24 horas, relativo a la cuanta del asunto
mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de agosto de 1936, en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al entonces presidente de los Estados Unidos Mexicanos, Lzaro Crdenas del Ro. 7 Ley de Justicia Fiscal, artculos 42-45. 8 Ibidem, artculo 14, ltimo prrafo.
6 Expedida
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y si exista o no garanta; por lo que recibida la peticin de informe la autoridad deba suspender provisionalmente la ejecucin del acto impugnado; de no recibirse el informe se tendran por ciertos los hechos afirmados por el enjuiciante, por lo que con informe o sin l, transcurridas las 24 horas, el Tribunal tena 48 horas para resolver si deba o no exigirse garanta y el monto de la misma; de exigirse la garanta, el enjuiciante tendra 3 das para constituirla, transcurrido el cual sin garanta la autoridad deba continuar con el procedimiento de ejecucin. Por lo que analizada la Ley de Justicia Fiscal, es claro que su regulacin era escueta, y que representaba inseguridad jurdica para los particulares, porque el conceder o negar la suspensin, el exigir o no garanta del inters fiscal y la determinacin del monto de la garanta, era a discrecin del Tribunal, adems de que no exista medio de impugnacin ante el propio Tribunal, respecto de su negativa u otorgamiento. 2. Cdigo Fiscal de la Federacin En 1939, la regulacin del juicio de nulidad ante el entonces Tribunal Fiscal de la Federacin se incorpora al Cdigo Fiscal de la Federacin, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 1938, crendose as la seccin quinta De la suspensin del procedimiento administrativo, que comprenda los artculos 188 a 191. De su anlisis se advierte que prcticamente su regulacin fue la misma que tena en la Ley de Justicia Fiscal, excepto porque los plazos fueron ampliados, pues de 24 horas que se tena para rendir el informe, eran 72 horas, adems de fijarse 15 das como plazo durante el cual la autoridad deba suspender provisionalmente la ejecucin del acto, una vez que le fuera requerido su informe. En 1948, la regulacin de la suspensin en el citado Cdigo Fiscal de la Federacin fue reformada en su totalidad, de tal manera que era el enjuiciante quien determinara el tipo de garanta a ofrecer, excepto en el caso de asuntos cuantiosos, pues para ellos se exiga pago bajo protesta. Se dispone que la suspensin poda no slo solicitarse en la demanda, sino en cualquier tiempo hasta antes de que se dictara sentencia, solicitada la suspensin, tena 15 das para garantizar el inters fiscal ante la autoridad exactora, de no constituir garanta entonces la autoridad poda seguir con la ejecucin, excepto que demostrara que la demora no le era imputable;
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los supuestos para no exigir garanta subsisten, y por primera vez se establece medio de impugnacin contra la negativa de suspensin, contra rechazo de garanta, o contra el otorgamiento de suspensin, en cuyo caso poda promoverse queja. Slo para los dos primeros casos, la autoridad deba rendir informe en 72 horas, transcurrido el cual en 15 das deba celebrarse audiencia de pruebas y alegatos, en la que se deba resolver la queja, y de no haberse rendido informe entonces se tendran por ciertos los hechos afirmados, adems de imponerse una multa.9 La regulacin de mrito subsisti en su mayor parte sin cambios, no obstante las mltiples reformas que sufri el Cdigo Fiscal de la Federacin,10 excepto por la reforma de 1988, en la que se incorpora el incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin ante el entonces Tribunal Fiscal de la Federacin.11 3. El incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin En efecto, la reforma que sufri el Cdigo Fiscal de la Federacin en 1988 es trascendente en tanto que a partir de ese momento fue posible solicitar la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin ante la autoridad exactora, en trminos de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo Fiscal de la Federacin, ante la negativa de suspensin, rechazo de la garanta ofrecida ante la exactora o el reinicio de la ejecucin no obstante existir suspensin concedida, habindose interpuesto demanda de nulidad ante el Tribunal contra el acto materia de ejecucin sera factible promover el incidente en comento.12 La regulacin de dicho incidente refiere que deba acompaarse el escrito de solicitud de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin ante la autoridad exactora, as como el documento donde se hiciera constar el ofrecimiento de la garanta, y de ser posible el documento
1947.
9 Decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de
10 Decretos publicados en el Diario Oficial de la Federacin, 30 de diciembre de 1949, 31 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1961 y 31 de diciembre de 1965. 11 Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 5 de enero de 1988, republicado el 11 de enero de 1988 y el 1o. de febrero de 1988. 12 Cdigo Fiscal de la Federacin, artculo 227, del vigente hasta el 31 de diciembre de 2005.
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donde se advirtiera el rechazo de la garanta, la negativa de suspensin o el reinicio de la ejecucin, que poda promoverse hasta antes de dictarse sentencia, admitido el cual, podra decretarse la suspensin provisional y sera solicitado informe a la autoridad que deba ser rendido en el plazo de 3 das, transcurrido el cual sin informe se tendran por ciertos los hechos, teniendo 5 das el Tribunal para dictar sentencia interlocutoria en la que podra conceder la suspensin, negar la suspensin o decidir sobre la admisin de la garanta. Para el caso de desacato de la suspensin otorgada, el Tribunal declarara la nulidad de dichos actos, adems de imponerle multa a la autoridad renuente.13 Otro aspecto relevante es que la garanta del inters fiscal, que deba ser ofrecida para obtener la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, solicitada va el incidente previsto en el artculo 227 del Cdigo Fiscal de la Federacin, deba ser calificada al tenor de las reglas previstas en el Reglamento del Cdigo Fiscal de la Federacin, por no haber precepto legal especial en el Cdigo Fiscal de la Federacin. Finalmente, resulta relevante sealar que dicho incidente qued expedito no slo para los particulares afectados, sino tambin para las autoridades que habiendo concedido la suspensin, lo consideraran indebido, dando lugar entonces a un posible incidente de lesividad.14 En tal virtud, la realidad existente hasta diciembre de 2000 era el no poder modificar una situacin jurdica, menos an suspenderla, a no ser que se tuviese una sentencia que lo ordenara expresamente; excepcin hecha de la suspensin del procedimiento econmico coactivo que era factible slo respecto de asuntos en los que la litis versara en torno de un crdito fiscal, situacin que era cada vez ms difcil aceptar en tanto la competencia ampliada que le haba sido conferida al hasta entonces Tribuna Fiscal de la Federacin. 4. Reforma del Cdigo Fiscal de la Federacin en 2001 El 31 de diciembre de 2000 se public en el Diario Oficial de la Federacin el decreto que reformaba el Cdigo Fiscal de la Federacin (vigente a partir del 1o. de enero de 2001), incluido su ttulo sexto, en el
13 Ibidem, 14 Ibidem,
artculo 228. artculos 227, segundo prrafo, y 228, ltimo prrafo,
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que se encontraba regulado el juicio contencioso administrativo, hasta entonces calificado como de simple anulacin. Cabe hacer notar que en la iniciativa de dichas reformas se dice que la pretensin era dotar de un eficaz sistema normativo a la justicia admi nistrativa, sin abundar respecto de la transformacin del juicio de simple anulacin a un juicio de plena jurisdiccin. De igual manera, no se dice nada de la intencin que tuvo el legislador al cambiar la denominacin del rgano encargado de la imparticin de justicia contencioso administrativa, pues dej de ser Tribunal Fiscal de la Federacin, para adoptar el nombre de Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa;15 as como tampoco se justifica expresamente la incorporacin del juicio subjetivo en adicin al juicio objetivo ni la adopcin de la suspensin de la ejecucin del acto impugnado. La reforma del Cdigo Fiscal de la Federacin estuvo acompaada de la reforma a la Ley Orgnica del hasta entonces Tribunal Fiscal de la Federacin, considerando la misin encomendada al rgano jurisdiccional, se ampla la competencia material para dejar de ser meramente fiscal y convertirse as en una competencia verdaderamente administrativa, pues adems de que se haba ido ampliando con antelacin en forma gradual, se hace viable promover el juicio de nulidad contra actos que pongan fin a un procedimiento administrativo o a una instancia, o que resuelvan un expediente, as como respecto de actos que resuelvan los recursos administrativos, dejando expresamente abierta la posibilidad de que el legislador disponga la procedencia de dicho juicio en las leyes administrativas especiales.16 La competencia ampliada a todos los actos de la administracin pblica federal se debi al propsito de cumplir con el fin buscado al adicionar el artculo 73 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, con una fraccin XXIX-H, sobre la creacin de tribunales
15 Artculo dcimo primero transitorio, fraccin III, del Decreto por el que se reforma la Ley Orgnica del Tribunal Fiscal de la Federacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 2000; a travs del cual se reforma la denominacin del Tribunal Fiscal de la Federacin por la de Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, sealando adems que la cita que la legislacin haga de dicho rgano jurisdiccional ser sustituida por su nueva denominacin. 16 Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, artculo 11, fracciones XIII, XIV y XV. Reformada por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 2000.
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contencioso administrativo autnomos como tribunales revisores jurisdiccionales de todos los actos administrativos.17 Otro aspecto relevante es que el carcter de plena jurisdiccin implic facultar al rgano jurisdiccional para emitir sentencias en las que condenara a la autoridad a la restitucin de un derecho subjetivo violado, e incluso a la devolucin de una cantidad, ello una vez constatada la existencia de ese derecho, que de ninguna manera implicaba la posibilidad de sustituirse en las funciones de la autoridad administrativa.18 Asimismo, debe hacerse mencin de la adicin que sufre el analizado Cdigo Fiscal de la Federacin, al incorporarse en sus numerales el diverso artculo 208 bis,19 pues precisamente es el antecedente inmediato anterior a las medidas cautelares materia de estudio. 5. La suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, al tenor del artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin La incorporacin de la institucin suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, con motivo de la adicin que tuvo el Cdigo Fiscal de la Federacin, cobra importancia por ser un intento claro de cumplir con la garanta de tutela judicial efectiva, susceptible entonces de solicitarse dentro del juicio de nulidad federal, y cuya regulacin si bien peca de escueta en tanto que slo es un artculo el previsto para la misma, tambin es cierto que la interpretacin jurisdiccional se encarg de aclarar sus lagunas. La adicin en comento cobra relevante importancia en tanto que ampla la posibilidad de obtener la suspensin de la ejecucin de un acto impugnado que no fuese necesariamente de naturaleza fiscal, pues la condicin de procedibilidad era que en contra del acto de autoridad administrativa federal se hubiese interpuesto juicio de nulidad para que estuviese expedita la posibilidad de solicitar la suspensin de su ejecucin.
publicado en el Diario Oficial de la Federacin, 28 de junio de 1999. 208, fraccin VIII, 237, ltimo prrafo, y 239, fraccin IV, del Cdigo Fiscal de la Federacin, reformados mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 2000. 19 Decreto por el que se reforma y adiciona el Cdigo Fiscal de la Federacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 31de diciembre de 2000.
18 Artculos
17 Decreto
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En efecto, interpuesta la demanda de nulidad, poda en la misma solicitarse o en escrito posterior, siempre y cuando fuese antes de que se dictara sentencia definitiva; contaba con dos fases: la provisional y la defi nitiva. La primera de ellas deba concederse por el magistrado instructor al momento de proveer sobre la peticin de suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, suspensin provisional incluso modificable por la existencia de un hecho superveniente;20 en cambio, deba resolverse en definitiva sobre la pretensin de la suspensin a travs de sentencia interlocutoria a dictar por los magistrados integrantes de la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que estuviesen conociendo del asunto.21 Como ha quedado sealado con antelacin, la regulacin prevista para la suspensin de la ejecucin del acto impugnado fue escueta. Respecto de las reglas a observar para conceder o negar la suspensin, el legislador no hizo excepcin, pues se limit a sealar que deba negarse para el caso de que la misma pudiera causar perjuicios al inters general, y si los perjuicios o daos eran para terceros, entonces, para concederse tan slo deba otorgarse garanta bastante para su indemnizacin o reparacin, para el caso de que al dictar sentencia definitiva no le fuese favorable al promovente del juicio. Por otra parte, resulta importante mencionar que expresamente el legislador dispuso impedimento para promover medio de defensa en contra de la suspensin provisional, pues seal que no proceda recurso alguno, y aun cuando respecto de la suspensin definitiva no dijo nada, es claro que al particular slo le quedaba expedito el juicio de amparo. Finalmente, si bien la pretensin del legislador al incorporar la suspensin de la ejecucin del acto impugnado en el juicio de nulidad fue congruente con la ampliada competencia del Tribunal en materia administrativa, tambin es cierto que respecto de los asuntos de naturaleza fiscal previ reglas especficas que hicieron viable y ventajosa la peticin de suspensin, respecto del incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin.
Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, artculo 36, fraccin VI. 21 Cdigo Fiscal de la Federacin, artculo 208 bis, fraccin IV. Vigente hasta el 31 de diciembre de 2005.
20 Ley
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Lo anterior, pues, respecto de crditos fiscales dispuso que sera posible conceder la suspensin de su ejecucin, siempre y cuando previamente se hubiese depositado la cantidad adeudada ante la Tesorera de la Federacin; incluso seal que dicho depsito no sera exigible para el caso de que su monto no fuese asequible para el particular, o en caso de que el inters fiscal estuviese previamente garantizado ante la autoridad exactora, o cuando el enjuiciante fuese distinto al sujeto obligado al pago de dicho crdito fiscal. Ahora bien, expuesto el panorama jurdico que antecede, ser el balance de la aplicacin tanto de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada como del incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin lo que pondr en evidencia la deficiencia legislativa de ambas figuras, justificando as la necesidad de incorporar las medidas cautelares como parte del juicio contencioso administrativo federal. No obstante lo anterior, resulta conveniente sealar desde este momento, que 2006 resulta de gran importancia, porque representa la transicin de un juicio de simple anulacin a un verdadero juicio de plena jurisdiccin: se crea la legislacin autnoma de la materia contenciosa administrativa federal, dentro de la cual se incorporan las medidas cautelares, y se le otorgan facultades reales al Tribunal para hacer cumplir sus resoluciones, expidindose entonces la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, cuyo estudio, por la naturaleza misma del presente trabajo, ser constreido a la regulacin prevista para las medidas cautelares.22 IV. BALANcE pRcTIcO DE LA SUSpENSIN DEL pROcEDImIENTO ADmINISTRATIVO DE EJEcUcIN Y DE LA SUSpENSIN DE LA EJEcUcIN DEL AcTO ImpUGNADO Si bien se dispuso la existencia de una suspensin provisional y una suspensin definitiva, tambin es cierto que ello no encontraba justificacin, porque entre ambas figuras no mediaba intervencin de la autoridad, que se consideraba necesaria para ponderar sobre la viabilidad de concederla o negarla; no obstante ello, con la interposicin de los primeros asuntos con peticin de suspensin de la ejecucin de la reso22 Decreto por el que se expide la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1o. de diciembre de 2005.
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lucin impugnada, se le da vista a la autoridad demandada para que en 3 das manifieste lo que al inters pblico convenga, con fundamento en el artculo 297, fraccin II, del Cdigo Federal de Procedimiento Civiles, aplicado supletoriamente al tenor del artculo 197 del Cdigo Fiscal de la Federacin. Sin embargo, el nulo inters de la autoridad mostrado al respecto, porque no ejerca ese derecho, y la lentitud generada en la substanciacin, porque deba esperarse a notificarle a la autoridad y recabar las constancias de dicha notificacin, oblig a no dar ese plazo y resolver sobre la peticin con lo que estuviese agregado en el expediente de nulidad. Respecto de los asuntos de naturaleza fiscal, en un inicio, existiendo garanta del inters fiscal ante la autoridad exactora, necesariamente se conceda la suspensin, pero en caso de no existir garanta ante la autoridad fiscal, se negaba. Fue hasta 2002 en que si no exista garanta del inters fiscal, se conceda la suspensin a condicin de que se garantiza ra el inters fiscal a ms tardar en 5 das, en aplicacin por analoga del artculo 139 de la Ley de Amparo, ello no obstante la disposicin expresa del artculo 208 bis, fraccin VI, del Cdigo Fiscal de la Federacin, relativa a exigir depsito del crdito fiscal. Asimismo, la prctica refiere que hasta el 2002, la garanta del inters fiscal que se ofreca era el embargo de la negociacin en la va adminis trativa, en trminos del artculo 141, fraccin V, del Cdigo Fiscal de la Federacin. Posteriormente (en el 2003) se incorpor la fianza, por lo que hasta 2005, las garantas por excelencia ofrecidas son el embargo de la negociacin en la va administrativa y la fianza. Respecto del depsito del crdito fiscal ante la Tesorera de la Federacin, slo se exiga en los casos en que se pretenda la sustitucin de la garanta ofrecida ante la autoridad exactora. Debido a las ventajas que representaba solicitar la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada al tenor del artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, a partir de 2003 el incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin prcticamente qued obsoleto. Ello atendiendo a la estrategia que el litigante aplic, porque para obtener la suspensin de la ejecucin de un crdito fiscal como acto impugnado a travs del juicio de nulidad, tena dos vas: el incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, o solicitar la suspensin en trminos del artculo 208 bis, fraccin VII, del Cdigo
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Fiscal de la Federacin. Para la primer va deba acreditar en supuesto de negativa de suspensin, rechazo de garanta o reinicio de la ejecucin, para lo cual primero deba presentarse ante la autoridad exactora; en cambio, para la segunda va bastaba con solicitar directamente ante el rgano jurisdiccional contencioso la suspensin, y esperar fuese concedida, con el plazo adicional de 5 das hbiles para garantizar el inters fiscal por cualquier medio de los previstos en el artculo 141 del Cdigo Fiscal de la Federacin. Por otra parte, deba considerarse que ante el desacato de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, estaba expedita la queja, que de resultar fundada daba lugar a declarar la nulidad de los actos emitidos en violacin a la suspensin, con una multa equivalente hasta de cuarenta y cinco das del salario del funcionario renuente, adems de informarle a su superior jerrquico para que le inicie procedimiento de responsabilidad administrativa;23 en cambio, interpuesto el incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, no exista medio de impugnacin alguno, pues slo se prevea la multa para la autoridad renuente, equivalente hasta de tres meses de salario mnimo vigente en el Distrito Federal, adems de declarar la nulidad de las actuaciones ilegales. No obstante estar prevista la queja por desacato a la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada con las ventajas sealadas con antelacin, durante la vigencia de los artculos 208 bis y 239 B, fraccin VII, del Cdigo Fiscal de la Federacin (1o. de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2005), fue casi nula su interposicin, lo que da lugar a pensar que ello se deba a que concedida la suspensin, la autoridad la acataba puntualmente, o a que no obstante el desacato, no se acuda a dicha instancia por ignorarla. En tratndose de multas impuestas por autoridades federales no fiscales, siendo crdito fiscal en trminos de lo dispuesto en los artculos 3 y 4 del Cdigo Fiscal de la Federacin, existi diversidad de criterios para exigir garantizar el inters fiscal con cualquiera de las formas previstas en el artculo 141 del Cdigo Fiscal de la Federacin o el depsito de su monto.
2005.
23 Cdigo Fiscal de la Federacin, artculo 239 B. Vigente hasta el 31 de diciembre de
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Puesto que al juicio contencioso administrativo federal puede acudir una autoridad como particular (sin facultad de imperio), al haberse afectado por un acto de autoridad administrativa federal, tambin tiene derecho a solicitar la suspensin sin tener que garantizar el inters fiscal por estar exento de ello en trminos del artculo 4o. del Cdigo Federal de Procedimiento Civiles, de aplicacin supletoria. Lo mismo respecto de las instituciones que siendo parte del sistema financiero mexicano, promue van un juicio de nulidad, por ser de acreditada solvencia.24 Cuando la resolucin impugnada se hace consistir en acto emitido con motivo de recurso administrativo y simultneamente se impugna el acto recurrido,25 la suspensin se provea respecto de los actos recurridos, en concordancia con las facultades conferidas en el sentido de poder resolver sobre la legalidad del acto recurrido, en la parte que no se hubiese satisfecho el inters jurdico del enjuiciante, esto es, atendiendo al principio de litis abierta que rige el juicio contencioso administrativo federal. Respecto de actos meramente administrativos, se necesit determinar la naturaleza jurdica de los mismos, esto es, determinar si eran positivos o negativos, si eran consumados o no, para resolver que en tratndose de actos positivos se conceda, en la medida que no se hubiesen ejecutado, para que las cosas se mantuvieran en el estado en que se encontraban, que respecto de negativos deba negarse la suspensin, porque de concederse se daran efectos constitutivos de derechos; a no ser que tuviesen efectos positivos, en cuyo caso slo respecto de dichos efectos se concedera la suspensin, y respecto de los actos consumados se negaba. En tal virtud, con motivo de la competencia ampliada, las controversias sometidas a consideracin del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa fueron cada vez ms de naturaleza administrativa, resultando entonces insuficiente la regulacin de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada prevista en el artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, porque cada vez se presentaban ms casos en los que los actos impugnados administrativos eran negativos con efectos positivos y entonces la suspensin slo era factible concederse respecto de los efectos positivos. Lo que evidentemente se traduce en justificacin
del Impuesto sobre la Renta, artculo 8, penltimo prrafo. Fiscal de la Federacin, artculos 197, ltimo prrafo, y 237, penltimo prrafo. Vigente hasta el 31 de diciembre de 2005.
25 Cdigo
24 Ley
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prctica de la inclusin dada a la justicia cautelar en el vigente procedimiento contencioso administrativo federal. En efecto, se provee la adopcin de medidas procesales variables y adecuadas a cada supuesto fctico y momento, considerando que ante la natural dinmica evolutiva del proceso, el cautelar tambin debe evolucionar. Razones por las cuales encuentra plena justificacin la adopcin de las medidas cautelares en el vigente contencioso administrativo federal, dejando atrs la limitada suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada. V. LAS mEDIDAS cAUTELARES EN LA LEY FEDERAL DE PROcEDImIENTO CONTENcIOSO ADmINISTRATIVO 1. Anlisis de la exposicin de motivos Resulta de notable importancia referir el proceso legislativo que antecede a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, puesto que pone en evidencia el origen de la escueta tcnica legislativa de la que se encuentra dotada. La Cmara de Senadores, en su carcter de cmara de origen, le da vida a la iniciativa de Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo en octubre de 2001, aprobada hasta noviembre de 2003. La Cmara de Diputados, en su carcter de cmara revisora, formula modificaciones que en verdad tuvieron trascendencia en la institucin jurdica materia de estudio, tal es el caso de la medida cautelar; en tal virtud regresa a la Cmara de Senadores, y con 82 votos a favor se aprueba sin discusin en octubre de 2005. El Ejecutivo Federal publica en el Diario Oficial de la Federacin del da 1o. de diciembre de 2005 el decreto por el que se expide la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. La justicia administrativa que se esperaba implicaba dotar de un procedimiento gil, seguro, eficaz y justo, esto es, se buscaba consolidar la evolucin del juicio contencioso administrativo. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que cuando una figura jurdica se incorpora a posteriori a una ley, es aceptable una posible falta de armona en la misma debido a que se expidi la ley sin considerar dicha figura. En el caso del vigente contencioso administrativo federal, en el que la medida cautelar surge a la vida conjuntamente con la Ley Federal de Pro-
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cedimiento Contencioso Administrativo, como instrumento para impartir justicia provisional, si bien cumple con el objetivo de pretender un juicio contencioso eficaz, no se advierte la armona plena; al tenor del estudio que respecto de su regulacin se hace en apartados posteriores. Por otra parte, no obstante haber analizado la exposicin de motivos de la iniciativa de ley que le dio vida jurdica a la ley en comento, de su contenido no es posible apreciar con claridad cul fue la pretensin del legislador al incorporar la medida cautelar como una figura en el juicio de nulidad, sin que por ello deje de ser una construccin jurdica novedosa. En efecto, entre los objetivos generales manifestados en la exposicin de motivos de la Ley, si bien se seala que se pretende transpolar la suspensin de la Ley de Amparo, tambin es cierto que no hubo una verdadera transpolacin, pues como se ver en el anlisis de su regulacin, el informe de la autoridad no es sobre la existencia del acto impugnado, menos an sobre la procedencia de la providencia, adems de que no existe una audiencia, donde se rindan pruebas o se formulen alegatos, tal y como ocurre en la suspensin solicitada en el juicio de amparo. En tal virtud, es claro que la realidad jurdica refleja que es la competencia ampliada la que justifica la adopcin de la medida cautelar, pues hoy es factible promover juicio de nulidad en contra de una resolucin administrativa definitiva, un acto administrativo, un decreto o acuerdo de carcter general autoaplicativo,26 y no slo respecto de actos de naturaleza fiscal. Cabe sealar que en la aplicacin del derecho positivo mexicano, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (1o. de enero de 2006), por disposicin expresa de su artculo 4o. transitorio, los juicios promovidos al tenor del Cdigo Fiscal de la Federacin vigente hasta el 31 de diciembre de 2005 seran tramitados y resueltos conforme a dicho Cdigo, y los juicios promovidos a partir del 1o. de enero de 2006 seran substanciados y resueltos al tenor de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En tal virtud, se har el estudio crtico de la vigente regulacin respecto de la medida cautelar en el proceso contencioso administrativo federal, a la luz de la doctrina existente en torno a dicha figura jurdica, y del tratamiento legal que dicha figura tiene en la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
26 Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artculo 2o.
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Asimismo, considerando que la medida cautelar no est supeditada a un tratamiento legal sistemtico, es entonces cuando la jurisprudencia se encarga de darle una adecuada interpretacin conforme a los principios que rigen la tutela cautelar; por lo que entonces se realizar un balance final sobre los criterios emitidos por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa respecto de la tutela cautelar. 2. Estudio interpretativo de la medida cautelar La medida cautelar, como construccin jurdica novedosa en el contencioso administrativo federal en Mxico, se encuentra regulada en los artculos del 24 al 28, captulo III De las medidas cautelares, del ttulo II Substanciacin y resolucin del juicio, de la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1o. de diciembre de 2005, con inicio de vigencia a partir del 1o. de enero de 2006. Es importante destacar que el recurso de reclamacin previsto nicamente en contra de la sentencia interlocutoria que conceda o niegue la suspensin definitiva, se encuentra regulado en el ttulo III De los recursos, captulo I De la reclamacin. El legislador debe confiar en el juzgador, dotndolo as de facultades de tal manera que tenga posibilidad de decretar las medidas cautelares necesarias en funcin de su recto criterio, y con la amplitud que el caso concreto lo amerite. Razonamiento que justifica la regulacin dada a la medida cautelar en el artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Lo anterior, en tanto que es imposible que el legislador prevea todos los casos que pueden presentarse en las relaciones jurdicas de los hombres, dejando por ello deliberadamente zonas blancas, como las denomina Genaro Gngora Pimentel.27 En tal virtud, en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo no existe sistema tasado para las medidas cautelares, pues al tenor de la legislacin en comento, son de libre configuracin (nemerus apertus) por lo que, entonces, se le permite al juzgador gozar de facultades cautelares amplias, no limitadas a la sola suspensin de la resolucin impugnada, pues gracias a la tcnica legislativa empleada se adopt una
27 Gngora Pimentel, Genaro, La suspensin en materia administrativa, Mxico, Porra, 2004, pp. 149 y ss.
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clusula abierta que permite adoptar cualquier tipo de medida cautelar, esto es, puede establecer medidas cautelares indeterminadas. As entonces, las medidas cautelares revisten inters para el justiciable, en tanto son consideradas como una de las categoras esenciales del derecho procesal, pues son el medio que permite tenga eficacia prctica una sentencia de fondo. 3. Caracteres distintivos En armona con la teora procesal administrativa, el legislador le reconoci a las medidas cautelares los caracteres de jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, variabilidad, revocabilidad y homogeneidad, que la doctrina les ha atribuido.28 En efecto, del marco normativo previsto en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo para las medidas cautelares, se advierte considerado su carcter de jurisdiccionalidad, pues su adopcin compete expresamente al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. En cuanto a la instrumentalidad, de igual manera fue reconocido dicho carcter por el legislador, al sealar que de la medida cautelar debe tener conocimiento la Sala Regional del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que conozca del juicio de nulidad, pues justamente la medida cautelar tiene como fin asegurar la efectividad de la sentencia que se llegue a dictar en el mismo, reiterando entonces que no tiene existencia autnoma. En efecto, considerada la sentencia como el instrumento mediante el cual el derecho acta en el caso concreto, la medida cautelar debe ser concebida como el instrumento para que ello se d, eliminando as el riesgo de la inefectividad, debido a la necesaria demora en la emisin de la sentencia. Criterio que adems se reitera, al sealar que se podr solicitar una vez iniciado el juicio de nulidad y porque busca evitar dejar sin materia el litigio o causar un dao irreparable al promovente del juicio de nuliChvez, Hctor, op. cit., nota 3, pp. 76-129; Lpez Olvera, Miguel Alejandro, Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Argentina, en Lpez Olvera, Miguel Alejandro (coord.), Estudios en homenaje a don Alfonso Nava Negrete en sus 45 aos de docencia, Mxico, UNAM, 2006, pp. 104-106.
28 Gonzlez
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dad (artculos 24 y 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo). Ahora bien, considerando que las medidas cautelares no causan instancia, es decir, no producen cosa juzgada, ya que ante los hechos supervenientes pueden cesar, ser sustituidas, ampliadas o disminuidas, hace considerarlas como fungibles, de ah su carcter modificable, que retoma el legislador mexicano. En efecto, el artculo 25, penltimo prrafo, de la Ley Federal de Pro cedimiento Contencioso Administrativo,29 expresamente dispone que la medida cautelar se encuentra afectada por la clusula rebus sic stantibus, en virtud de que nunca alcanzar la categora de cosa juzgada, y por lo tanto puede ser modificada en cualquier momento por causas supervenientes, a instancia de partes y antes de que se dicte sentencia definitiva; con lo que evidentemente se le reconoce su carcter de variabilidad o tambin considerada como revocabilidad. En tal virtud, es claro que la medida cautelar estar siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que hayan justificado su adopcin. Interpretacin que permite considerar la posibilidad de que cuando no hubiese sido otorgada en un primer momento, es factible solicitarla nuevamente, siempre y cuando se haya producido un cambio en las circunstancias bajo las cuales se neg. Adems, por virtud del carcter materia de estudio, las medidas cautelares pueden ser acumulables y complementarias, pues se pueden dictar varias a fin de satisfacer plenamente la pretensin cautelar. En cuanto a la provisionalidad atribuida a la medida cautelar, de igual manera se reconoce en el marco normativo sujeto a estudio, ya que en virtud de la relacin o situacin jurdica que asegura, conserva o innova, la medida cautelar al culminar el proceso, con la sentencia o de cualquier otra forma, los efectos de la medida cautelar necesariamente cesarn; ello, considerando que su existencia est determinada por su dependencia respecto de la sentencia definitiva; carcter por virtud del cual se dice que
29 Artculo 25, penltimo prrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que establece: Mientras no se dicte sentencia definitiva, la Sala Regio nal que hubiere conocido del incidente, podr modificar o revocar la resolucin que haya decretado o negado las medidas cautelares, cuando ocurra un hecho superveniente que lo justifique.
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las medidas cautelares caducan de pleno derecho, pues una vez dictada la sentencia definitiva dejarn de tener efectos legales.30 Por otra parte, el carcter en comento se encuentra vinculado estrechamente con la homogeneidad atribuida a la medida cautelar, puesto que su objetivo es anticipar provisionalmente los efectos de una eventual sentencia favorable, circunstancia que ya no ser necesaria en el momento en que se dicte sentencia definitiva de fondo en el caso concreto; para lo cual el juzgado deber realizar un examen previo de la legalidad del acto sometido a su juicio. 4. Tutela mediata, tutela inmediata Considerando que la finalidad de la medida cautelar es asegurar la efectividad de la sentencia definitiva, para lograr as la eficacia de la justicia administrativa, el legislador al incorporar novedosamente la medida cautelar como parte de la justicia administrativa reconoce una tutela mediata, que asegura la efectividad de la sentencia, manteniendo o creando una situacin de hecho que lo haga posible, y una tutela inmediata, tendiente a evitar daos y perjuicios por la prolongacin del estado de insatisfaccin del derecho.31 Lo anterior es as, pues expresamente el artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo dispone en la parte que interesa:
Una vez iniciado el juicio contencioso administrativo, pueden decretarse todas las medidas cautelares necesarias para mantener la situacin de hecho existente, que impidan que la resolucin impugnada pueda dejar el litigio sin materia o causar un dao irreparable al actor, salvo en los casos en que se cause perjuicio al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico.
De la trascripcin de mrito se advierte que el legislador incorpor la figura de medida cautelar al juicio contencioso administrativo a fin de mantener la situacin de hecho existente, buscando que con su adopcin
30 Gallegos Fedriani, Pablo O., Las medidas cautelares contra la administracin pblica, Buenos Aires, Depalma, 2004, pp. 732-738. 31 Ibidem, p. 781.
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no se deje sin materia el litigio (tutela mediata),o se evite causar daos irreparables al enjuiciante (tutela inmediata). Se debe entonces determinar la situacin jurdica cautelable, en funcin de la pretensin invocada en el juicio; pudiendo entonces,la medida cautelar asegurar el derecho del administrado a una tutela judicial efectiva, frente a las prerrogativas de la administracin pblica reguladas por el derecho administrativo, caracterizadas por que el derecho pblico otorga regulaciones exorbitantes. 5. Presupuestos Resulta necesario citar los presupuestos que la doctrina ha sealado deben actualizarse a fin de conceder una medida cautelar, a saber: acredi tar inters cautelar, esto a travs de la apariencia del buen derecho (fomus boni iuris); advertir un perjuicio en la demora de imparticin de justicia, a fin de justificar la existencia de la medida; constituir caucin, a fin de proteger los derechos de terceros; dependencia del juicio principal y no causar perjuicios graves al inters social o contravenir disposiciones de orden pblico. Condiciones que en la figura jurdica objeto de estudio se han dispuesto tmidamente por el legislador. En efecto, pues debe tenerse en cuenta que la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora de imparticin de justicia son los elementos a ponderar para el otorgamiento o denegacin de la medida cautelar solicitada; esto es, la apreciacin de carcter provisional sobre la ilegalidad en el acto de autoridad y la necesidad de que sus efectos no se produzcan, pero que de ninguna manera implica prejuzgar, pues tan slo se plantea un estudio jurdico superficial sobre el caso concreto, sin que se afirme que le asiste o no la razn al solicitante de la medida cautelar. En tal virtud, el rgano jurisdiccional est obligado a verificar la con currencia de los presupuestos para conceder la medida cautelar; estudio que en el marco normativo materia de estudio retoma. A. Apariencia del buen derecho o verosimilitud del derecho Criterio que el juzgador debe formarse a partir de un principio de prueba, que no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la litis,
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sino de un simple examen sumario encaminado a advertir la existencia de una simple expectativa sobre la existencia del derecho invocado. Entonces, considerando que la urgencia en el dictado de la medida cautelar tan slo permite un examen evidentemente superficial, por lo que el juzgador deber considerar tan slo la probabilidad de que el derecho invocado exista y el hecho de que una pretensin administrativa aparentemente infundadada, exige su paralizacin inmediata, en observancia del principio que rigen las medidas cautelares fumus boni iuris. Presupuesto que de igual manera fue reconocido por el legislador mexicano, en tanto que como parte de los requisitos formales a cumplir al momento de solicitar la medida cautelar, dispuso en el artculo 24, fracciones I, incisos c y d, y II, inciso a, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que deben invocarse los hechos que se pretenden resguardar con la medida cautelar, debiendo adems exponer los motivos por los cuales se solicita y acreditar la necesidad de la medida solicitada. Esto es, porque precisamente a partir de la pretensin cautelar es que el juzgador ponderar la necesidad de impedir que el litigio se quede sin materia, o se causen daos irreparables al solicitante, una vez advertida la probabilidad de que el derecho invocado existe. B. Peligro en la demora Criterio subjetivo base de la medida cautelar, pues se instituye por el temor de que se produzca un dao durante la pendencia del proceso, porque puedan desaparecer los medios para su ejecucin, o por temor de que se produzcan daos irreparables; as, entonces, para el primer supuesto se habla de pericolo di infruttuosidad, esto es, de peligro de infructuosidad o de pericolo di tardivita, es decir, peligro en la tardanza de la resolucin principal.32 El legislador mexicano considerando el peligro en la demora, tambin llamado por la doctrina como periculum in mora, dispuso en el artculo 24, fraccin II, inciso a, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que deba referirse la necesidad de la medida solicitada, considerando para ello que las medidas cautelares obedecen a la necesidad de evitar la configuracin de circunstancias que impidan o hagan
32 Gonzlez
Chvez, Hctor, op. cit., nota 3.
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difcil la ejecucin de la sentencia de fondo que se espera sea dictada favorablemente y la necesidad de evitar que el dao temido se haga efectivo y sea irreparable.33 C. No causar perjuicios graves al inters social o contravenir disposiciones de orden pblico Por ser conceptos jurdicos indeterminados el orden pblico e inters social, es claro que ser el arbitrio del juzgador el que determinar su concurrencia en el caso concreto, tomando en cuenta entonces las condiciones polticas, sociales, econmicas, morales y culturales vigentes en el espacio y tiempo determinados por el momento de la pretensin cautelar invocada. Presupuesto que de igual manera fue considerado por el legislador mexicano, en tanto expresamente el artculo 24, primer prrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo seala como salvedad para conceder la medida cautelar, que se causen perjuicios al inters social o se contravengan disposiciones de orden pblico; por lo que entonces, es claro que la medida cautelar no deber concederse si la resolucin impugnada se dict realmente en beneficio del inters social u orden pblico. D. Caucin No es propiamente un presupuesto, porque una vez que el juzgador ha estimado la procedencia de la medida cautelar, exigir la garanta de responder por los posibles daos y perjuicios que pudiera sufrir la contraparte o un tercero con la medida cautelar si la sentencia no le es favorable. En efecto, es concebida como una previsin legal contra el eventual resarcimiento que pudiera exigirse con motivo de los daos y perjuicios causados por haberse concedido la medida cautelar, cuando se obtuvo una sentencia de fondo desfavorable a las pretensiones procesales del juicio de nulidad.
33 Lpez
Olvera, Miguel Alejandro, op. cit., nota 28, pp. 108 y 109.
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Cabe sealar que ya desde el artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, el legislador dispuso como condicin de otorgamiento para suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada exigir garanta respecto de los daos y perjuicios que pudieran ocasionarse a la contraparte o al tercero (fraccin VI) y a fin de garantizar el inters fiscal en tratndose de asuntos en los que la materia de impugnacin fuese una contribucin, exige depsito del monto adeudado ante la Tesorera de la Federacin o autoridad fiscal coordinada en materia de contribuciones federales (fraccin VII). En la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el legislador ha dispuesto la posibilidad de conceder medidas cautelares que puedan causar afectacin patrimonial a terceros (sean particulares o el propio Estado), en cuyo caso debern garantizarse los daos y perjuicios que posiblemente se causen con ella.34 Asimismo, en el artculo 27 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el legislador previ expresamente el supuesto referido a que con la medida cautelar se pudieran causar daos a terceros, en cuyo caso el solicitante de la medida debe otorgar garanta suficiente para indemnizar los daos y perjuicios que se le hubiesen causado si no obtiene sentencia favorable. La razn de este supuesto obedece al hecho de que las partes en el juicio de nulidad promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, adems de la demandante y la autoridad demandada, puede existir un tercero, con derecho incompatible con la pretensin del enjuiciante.35 Sin embargo, es necesario sealar que el texto del precepto legal en comento adolece de vacos, pues si no es cuantificable el monto del dao o perjuicio, es claro que no puede determinarse el monto de la garanta exigida, resultando por ello indebido que dicha tarea se le deje al juzgador, pues su carcter de perito en el derecho no implica necesariamente conocimientos en la materia de cuantificar daos y perjuicios.
24, penltimo prrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que establece: El Magistrado Instructor podr ordenar una medida cautelar, cuando considere que los daos que puedan causarse sean inminentes. En los casos en que se pueda causar una afectacin patrimonial, el Magistrado Instructor exigir una garanta para responder de los daos y perjuicios que se causen con la medida cautelar. 35 Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artculo 3o.
34 Artculo
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Tambin dispuso el legislador, la posibilidad de que una medida cautelar quede sin efectos o sea negada, cuando el tercero interesado constituya contragaranta o cuando la autoridad demandada se comprometa a resarcir los daos y perjuicios que pudieran causarse al enjuiciante, en el caso de que sea negada la medida cautelar y obtenga sentencia favorable, supuesto este ltimo que desnaturaliza a la medida cautelar, pues ha quedado perfectamente claro que su objetivo es asegurar la efectividad de la sentencia definitiva; siendo que adems el legislador deja a cargo del juzgador la obligacin de que se aun sentencia en la que se condene adems a la autoridad al pago de dicha indemnizacin. 6. Efectos jurdicos de la medida cautelar Los efectos jurdicos de la medida cautelar se encuentran determinados en funcin de la pretensin en la demanda y con un contenido variable segn sea el caso particular de que se trate; por lo tanto, el rgano jurisdiccional estar obligado a prever los efectos definitivos de una sen tencia estimatoria segn las pretensiones deducidas en la demanda, sin prejuzgar la resolucin que en definitiva dictar. En tal virtud, se pueden considerar diversos efectos posibles con la medida cautelar, ello en atencin al hecho de que la propia Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo incorpora la clusula abierta, tambin llamada nemerus apertus, por virtud de la cual se puede adoptar cualquier tipo de medida cautelar, hecho que sustenta el carcter atribuido de medidas cautelares indeterminadas. Sin embargo, resulta conveniente citar algunos de los posibles efectos analizados por la doctrina, que adems fueron retomados por el legislador mexicano, a saber: a) De aseguramiento, porque a travs de la medida cautelar se mantendr o constituir una situacin determinada, para que cuando jurdicamente se puedan desarrollar los efectos de la sentencia, ello sea posible. b) Innovativo, porque ante el temor del dao por el retardo en el pronunciamiento de la sentencia (periculum in mora), se pretende innovar la relacin existente, modificando anticipada y provisionalmente una situacin jurdica; en todo caso, son medidas cautelares
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urgentes, de oficio, tendientes a proteger provisionalmente un derecho que no puede esperar el dictado de una sentencia. 7. El proceso cautelar En cuanto al procedimiento a observarse para adoptar una medida cautelar, la doctrina concibe dos modalidades para la cognicin de los presupuestos y requisitos, a saber: A. Sumario Se realiza de modo pleno y profundo, con todas las garantas del procedimiento ordinario,36 siendo posible su modificacin con una nueva cognicin sumaria. B. Por fases Se realiza en dos tiempos: un primer conocimiento sumario, con la informacin superficial advertida, sin audiencia de la contraparte, y un segundo conocimiento ordinario, a travs de un juicio sucesivo en el que se convalidar el conocimiento primario con una instruccin regular que puede incluso revocar el primer provedo. En tal virtud, al tenor del marco normativo sujeto a estudio respecto de la medida cautelar prevista en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, es claro que la cognicin del juzgador ser por fases, y en funcin de su regulacin se har el anlisis del proceso cautelar incorporado a la justicia contencioso administrativa. 8. Requisitos formales El legislador dispuso en el artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo que las medidas cautelares indeterminadas se han de solicitar a travs de un escrito, en el que se seale
36 P./J. 47/95, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, diciembre de 1995, p. 13. Rubro: FORmALIDADES ESENcIALES DEL pROcEDImIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADEcUADA Y OpORTUNA DEFENSA pREVIA AL AcTO pRIVATIVO.
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la resolucin impugnada, la fecha de su notificacin, los hechos que se pretenden resguardar con la medida, los motivos por los que se solicita y acreditar el derecho que se tiene para solicitarla; esto es, acreditar el inters cautelar, as como tambin que se deban adjuntar copias del mismo para correr traslado de dicha pretensin a las contrapartes; sealando que en caso de omitirse alguno de estos requisitos, se tendra por no interpuesto el incidente, disposicin que evidentemente desnaturaliza a la medida cautelar, en tanto que con ella se impide el acceso a la juicio a en sede contenciosa administrativa, ya que ni siquiera establece la posibilidad de prevenir al solicitante para que subsane omisiones meramente de carcter formal. En cuanto a la oportunidad de su presentacin, el legislador consider cualquier tiempo, siempre y cuando no se hubiese dictado sentencia definitiva en el juicio de nulidad, por as advertirse expresamente de lo sealado en los artculos 25, penltimo prrafo, y 28, fraccin I, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Finalmente, debe quedar claro que en tratndose de justicia administrativa mexicana, no hay medida cautelar de justicia previa, no obstante que la doctrina considera a las medidas cautelares como actos procesales de un rgano jurisdiccional adoptados en el curso del proceso o previamente a l, para mantener situaciones de hecho.37 En efecto, la solicitud est condicionada a que previamente se haya interpuesto el juicio de nulidad en el que se demande la nulidad de un acto de autoridad, respecto del cual se pretende a travs de la medida cautelar garantizar su ejecucin una vez que se haya obtenido sentencia de fondo favorable a las pretensiones del enjuiciante, en congruencia con la garanta de tutela judicial efectiva prevista en el citado artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. 9. Substanciacin La substanciacin de las medidas cautelares indeterminadas se encuentra prevista en el artculo 25 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, cuyo anlisis merece las siguientes reflexiones:
37 Lpez
Olvera, Miguel Alejandro, op. cit., nota 28, p. 97.
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No obstante que la doctrina reconoce una notable diferencia entre la medida cautelar y un incidente,38 el legislador mexicano le atribuy a la medida cautelar el carcter de incidente de peticin de medida cautelar, admitido y substanciado por el magistrado instructor, en ejercicio de las facultades previstas en el artculo 36, fraccin VI, de la Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Adicionalmente se seala de manera expresa que en el acuerdo de admisin de la medida cautelar, emitido al efecto, ser posible conceder medidas cautelares previas, actualizndose entonces la medida precautelar o subcautelar, que por su propia naturaleza es concedida de manera preventiva, mientras se analiza la procedencia de la pretensin cautelar.39 La razn de ser de dicha medida precautelar atiende al hecho de que el conocimiento judicial inicial de la medida cautelar es por informacin unilateral del solicitante y por lo mismo es limitado, superficial y fragmentario, por lo que se conceder o negar provisionalmente con los hechos advertidos de las constancias que integren el expediente en el momento en que se solicite. Admitido el incidente de peticin de medida cautelar, se le requerir a la autoridad a quien se le impute el acto administrativo o los hechos objeto de la controversia rinda un informe en el plazo de 3 das, que deber referirse a los hechos que se le imputen, y en caso de no hacer referencia a los mismos u omitir el informe, se tendrn por ciertos los mismos. Al respecto, cabe la reflexin en el sentido de que los actos respecto de los cuales se solicita la medida cautelar deben ser slo los impugnados, y si la autoridad a quien se le solicite rinda el informe aludido puede ser cualquiera o slo la demandada, ello atendiendo al hecho de que el objetivo de la medida cautelar es mantener la situacin de hecho existente, a fin de asegurar la efectividad de la sentencia definitiva.
38 La medida cautelar se decretar sin intervencin de la contraparte; mientras que en el incidente el traslado es insoslayable; la medida cautelar solo podr ser solicitada por las partes, mientras que el incidente puede ser solicitado incluso por terceros ajenos a la relacin procesal; la medida cautelar puede ser concedida incluso por un juzgador incompetente, en cambio el incidente solo puede ser solicitado ante el rgano jurisdiccional que conoce ya del proceso principal en el que se interpone; en la medida cautelar no se requiere un conocimiento del caso pleno ni exhaustivo, sino aparente, en cambio en el incidente, el conocimiento del caso es pleno, as como tampoco goza de provisionalidad, ni interinidad ni mutabilidad. Gallegos Fedriani, Pablo O., op. cit., nota 30, p. 758 y 759. 39 Idem.
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En observancia al carcter de instrumentalidad atribuido a las medidas cautelares, resulta claro que los actos respecto de los cuales se pretende la medida cautelar slo son los sealados como resoluciones impugnadas y por ende la autoridad a quien se le deba exigir el informe necesariamente tendra que ser la autoridad demandada. Ahora bien, transcurrido el plazo para el informe, con informe o sin l, en el plazo de 5 das hbiles la Sala Regional que conozca del juicio de nulidad dentro del que se solicit la medida cautelar deber dictar sentencia interlocutoria en la que resolver en definitiva si decreta o niega las medidas cautelares solicitadas, sealando en su caso la garanta que deba constituirse, surtiendo sus efectos desde luego, pero dejando de surtirlos en caso de que transcurra dicho plazo, sin que se haya constituido dicha garanta. 10. Desacato de la medida cautelar Resulta conveniente resaltar que como una importante novedad se incorporan facultades sancionadoras al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, para el caso de que la autoridad ignore la medida cautelar concedida, en cuyo caso el legislador dispuso, que la Sala declarar la nulidad de las actuaciones realizadas con violacin a dichas medidas, imponiendo una multa equivalente de 1 a 3 tantos del salario mnimo general vigente en el Distrito Federal, elevado al mes, ponderando para ello la gravedad del incumplimiento, el sueldo del servidor pblico renuente, su nivel jerrquico y las consecuencias que su no acatamiento hubiese ocasionado; adems de tener derecho el particular afectado a una indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados. En torno a dicha facultad sancionadora cabe cuestionarse la falta de regulacin en que incurri la autoridad, pues omiti sealar la va a travs de la cual sera factible ejercerla, esto es, basta con un simple escrito en el que se invoque desacato a la medida cautelar, o tiene que ser cumpliendo con las reglas de los incidentes, al tenor de lo sealado en el artculo 39, ltimo prrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
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11. Clasificacin A. De oficio o a peticin El legislador confiando en el arbitrio del juzgador, es que lo facult para decretar de oficio medidas cautelares, cuando del caso a estudio sometido a su competencia, advirtiera que de no concederse la misma, inminentemente se pudieran causar daos, exigiendo para ello que necesariamente se motivar cuidadosamente la medida adoptada;40 actualizndose entonces las medidas cautelares de oficio o a peticin de parte. B. Por su contenido Citada dicha clasificacin atendiendo a la facultad atribuida al juzgador para adoptar cualquier medida cautelar en ejercicio de la clusula abierta.41 a. Negativas Relativas a determinaciones prohibitivas o restrictivas, interrumpiendo as los efectos de su presuncin de legalidad, a travs de las cuales se evita o suspende la ejecucin del acto impugnado. b. Positivas Actualizadas frente a los actos de autoridad que deniegan pretensiones; por lo que implican acciones u omisiones para conservar el statu
25, ltimo y penltimo prrafos, de la Ley Federal de Procedimiento Con tencioso Administrativo, que en la parte que interesa seala: El Magistrado Instructor podr ordenar una medida cautelar, cuando considere que los daos que puedan causarse sean inminentes. En los casos en que se pueda causar una afectacin patrimonial, el Magistrado Instructor exigir una garanta para responder de los daos y perjuicios que se causen con la medida cautelar. En los dems casos que conozca la Sala Regional, sta podr dictar las medidas cautelares cuando las pida el actor pero deber motivar cuidadosamente las medidas adoptadas; para ello, el particular justificar en su peticin las razones por las cuales las medidas son indispensables. 41 Tront Petit, Jean Claude, op. cit., nota 4.
40 Artculo
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quo, habilitando de esta manera que el particular despliegue una conducta cuya efectividad est bloqueada por el acto de autoridad; anticipando as la prestacin solicitada, por lo que necesariamente sern de libre configuracin para el juzgador. c. Conservativas A travs de las cuales se suministran anticipadamente los medios idneos para la ejecucin de la sentencia. C. Innovativas o positivas Este tipo de medidas cautelares cobra importancia por el hecho de que el legislador dispuso un artculo especial para su regulacin, a saber: La Sala Regional podr decretar medidas cautelares positivas, entre otros casos, cuando, tratndose de situaciones jurdicas duraderas, se produzcan daos substanciales al actor o una lesin importante del derecho que pretende, por el simple transcurso del tiempo.42 En primer lugar, debe quedar claro que la doctrina las concibe respecto de actos administrativos denegatorios de derechos o prohibitivos, por lo que, entonces, se conceden para hacer ejecutar provisionalmente lo que ha sido denegado o prohibido por el acto de autoridad, mientras transcurre el proceso principal en que se encuentra impugnado dicho acto de autoridad.43 En efecto, se considera que las medidas cautelares innovativas o positivas, tratan de acelerar provisionalmente la satisfaccin del derecho, imponiendo incluso a la autoridad demandada con carcter provisional, una conducta determinada, consistente en obligacin de hacer, no hacer o de dar; luego entonces, recaen sobre la relacin jurdica sustancial controvertida, llegando incluso a una declaracin interina del fondo que ser sustituida por la sentencia definitiva. Respecto del marco normativo previsto para las medidas positivas de proteccin, cabe cuestionar si es posible o no su otorgamiento de manera
42 Ley
43 Gonzlez
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artculo 26. Chvez, Hctor, op. cit., nota 3.
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provisional, atendiendo al hecho de que el legislador dispuso de manera expresa que es facultad de las salas regionales decretarlas o negarlas. D. Nominadas o innominadas Es cierto que con motivo de la clusula abierta incorporada al marco normativo de las medidas cautelares es posible adoptar cualquier tipo de medida cautelar, esto es, se ha previsto la posibilidad de establecer medidas cautelares indeterminadas; sin embargo, no debe perderse de vista lo dispuesto en el artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en tanto que por virtud de dicho precepto legal se estable un marco normativo para la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, considerada como un tipo de medida cautelar. a. Innominadas Aquellas establecidas mediante la clusula nemerus apertus, al no estar contempladas especficamente en la ley, concedindole al juzgador la facultad para adoptar cualquier medida que el caso concreto amerite, es decir, dejando la posibilidad de dictar la medida cautelar genrica que en el caso concreto permita adecuarse en la variedad de los hechos y situaciones que pudieran presentarse en la realidad del proceso jurisdiccional. b. Nominadas Aquellas que expresa y taxativamente establece el legislador, identificndolas y regulndolas de manera separada, tal es el caso de la suspensin de la ejecucin del acto impugnado, que por su propia naturaleza y regulacin en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, merece un estudio especial.
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VI. SUSpENSIN DE LA EJEcUcIN DEL AcTO ADmINISTRATIVO

ImpUGNADO
El marco normativo previsto para la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado se constrie al artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, cuya interpretacin ha dado lugar a criterios encontrados: por un lado quien considera que se encuentra condicionada al conocimiento previo de la pretensin cautelar por parte de la autoridad administrativa, y por el otro quien considera que dicha condicin no existe. El criterio relativo a considerar que la solicitud de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada ante el rgano jurisdiccional exige conocimiento previo de la pretensin cautelar, implica desnaturalizar a la medida cautelar, porque se contrapone a los caracteres de jurisdiccionalidad e instrumentalidad atribuidos a las medidas cautelares, siendo que adems pasa por alto que el propio legislador previo el caso en que la ley administrativa que rigiera el acto impugnado no previera la posibilidad de solicitar la suspensin del acto administrativo (artculo 28, fraccin XI, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo) o cuando el acto impugnado es de naturaleza fiscal (artculo 28, fraccin VI, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo), casos en los cuales la suspensin se puede obtener directamente ante el rgano jurisdiccional. Lo anterior pone de manifiesto la falta de tcnica legislativa empleada al momento de incorporar al marco normativo la medida cautelar en la modalidad de suspensin, pues la redaccin empleada para el rubro del numeral en comento da lugar a la interpretacin referida, y es hasta el estudio armnico de dicho numeral en que se logra advertir que no es requisito de procedibilidad haber acudido ante la autoridad administrativa a exponer la pretensin cautelar. Por otra parte, la redaccin empleada por el legislador da lugar a considerar una intencin del legislador, mal lograda, de fusionar la regulacin prevista en el Cdigo Fiscal de la Federacin, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, respecto de la suspensin de la resolucin impugnada y del incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin. Ello tomando en cuenta que los pretendidos presupuestos para solicitar la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, al tenor del
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artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, son los mismos supuestos que estableca el artculo 227 del Cdigo Fiscal de la Federacin, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, relativos a la negativa de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, rechazo de la garanta ofrecida o reinicio de su ejecucin; cuestionable dicha redaccin adems porque pasa por alto que el incidente de suspensin en comento fue previsto para actos meramente de naturaleza fiscal y en congruencia con la ampliada competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, se abandona la regulacin especfica de la materia fiscal y se abre para crear un marco normativo de naturaleza esencialmente administrativa. Por otra parte, regulacin especial mereci la suspensin solicitada respecto de crditos fiscales, pues la fraccin VII, del artculo 28, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, ampla la materia fiscal susceptible de suspensin, ya que adicionalmente a contribuciones, contempla la pretensin cautelar en la modalidad de suspensin respecto de cualquier crditos fiscales, exigiendo para su otorgamiento que se hubiese garantizado el inters fiscal ante la exactora por cualquiera de los medios permitidos, en referencia expresa a las modalidades previstas en el artculo 141 del Cdigo Fiscal de la Federacin. Lo anterior permite considerar que la regulacin prevista para la medida cautelar en la modalidad de suspensin respecto de crditos fiscales se asemeja a la prevista para la suspensin del artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin vigente hasta el 31 de diciembre de 2005; sin embargo, tienen diferencias notables, entre ellas el hecho de que se reconoce la gama amplia que existe respecto de crditos fiscales, adicionalmente a las contribuciones (artculos 2 y 4 del Cdigo Fiscal de la Federacin); se elimina la exencin de garantizar el inters fiscal cuando el monto del crdito fiscal exceda las posibilidades del enjuiciante o cuando el enjuiciante sea un tercero distinto del sujeto obligado de manera solidaria o directa, pues ante dichos supuestos, nicamente se faculta al rgano jurisdiccional para disminuir el monto de la garanta exigida; y finalmente porque la forma de garantizar el inters fiscal se ampla, abandonando la exigencia de constituir depsito del crdito fiscal. En cuanto a los requisitos formales, se dispone la posibilidad de invocar la pretensin cautelar en el mismo escrito de demanda de nulidad o en posterior, exigiendo al efecto que se acompaen copias del escrito que solicita la medida de suspensin suficientes y de las pruebas documenta-
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les ofrecidas, para estar en posibilidad de correr traslado a las partes de la misma, debiendo considerar una copia ms para la carpeta de suspensin que al efecto se abra, sealando que su tramite tendr que ser por cuerda separada, ello atendiendo a la caracterstica atribuida para tramitar las medidas cautelares en expediente separado y al obligacin de resolver la pretensin de suspensin con las pruebas aportadas en la solicitud misma.44 En cuanto a la oportunidad de su presentacin, el legislador, siguiendo las reglas de la medida cautelar indeterminada, consider cualquier tiempo, siempre y cuando no se hubiese dictado sentencia definitiva en el juicio de nulidad; y siguiendo el carcter de jurisdiccionalidad atribuido a las medidas cautelares, se dispuso que debe solicitarse ante la Sala Regional que tenga conocimiento del juicio de nulidad, por as advertirse expresamente de lo sealado en el artculo 28, fraccin I, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Respecto de las pruebas factibles de ser ofrecidas, el legislador seal en forma taxativa las documentales de ofrecimiento de garanta, de la constancia que acredite el conocimiento previo de la pretensin cautelar por parte de la autoridad administrativa, de la negativa de suspensin, del rechazo de garanta y del reinicio de la ejecucin, si fuese el caso que respecto de estas tres ltimas contara con alguna de ellas.45 Para la reparacin del dao o indemnizacin de los perjuicios causados a la autoridad demandada o terceros, el legislador limit las modalidades para garantizar el inters cautelar, ya que establece como nicas posibles el billete de depsito o la pliza de fianza, expedidos a favor de la contraparte o del tercero, segn fuera el caso; por lo que una vez dictada sentencia favorable, la sala regional deber ordenar la cancelacin o liberacin de la garanta otorgada y en caso de que fuese desfavorable, se ordenar hacerla efectiva.46 El legislador reconoci la necesidad de prever expresamente como presupuestos para obtener la suspensin, sealando as en la fraccin VII, del artculo 28, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, la obligacin de exponer las razones por las cuales se conside-
I y II.
44 Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artculo 28, fracciones artculo 28, fraccin III. artculo 28, fracciones IV, V y XII.
45 Ibidem,
46 Ibidem,
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ra debe ser otorgada la medida (fumus boni iuris) y los perjuicios que se ocasionaran en caso de ejecutarse el acto (periculum in mora). Al igual que en las medidas cautelares indeterminadas, para el caso de la suspensin, el legislador previ la medida precautelar, al disponer que el magistrado instructor tendra la facultad de decretar provisionalmente la suspensin;47 sin embargo, la medida subcautelar no qued abierta porque exige se est en algn supuesto de los previstos para la misma, a saber: que no se afecte el inters social, que no se contravengan disposiciones de orden pblico, que no se quede sin materia el juicio, que no se trate de actos consumados, que en caso de no concederse, se le causen mayores daos al solicitante, que se advierta ilegalidad manifiesta en la resolucin impugnada Por otra parte, al igual que en las medidas cautelares indeterminadas, el artculo 28, fraccin XII, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo dispone que la suspensin se encuentra afectada por la clusula rebus sic stantibus, en virtud de que puede ser modificada en cualquier momento por causas supervenientes, a instancia de parte y antes de que se dicte sentencia definitiva. Ahora bien, agotado el anlisis del marco normativo previsto para la medida cautelar en modalidad de suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, se advierte que el legislador pas por alto la necesidad de allegarse de un informe por parte de la autoridad, no obstante haber previsto acompaar copias suficientes de la peticin cautelar para correr traslado a las partes, incluida la autoridad; por lo que entonces, la sala regional deber dictar la sentencia interlocutoria que en derecho corresponda respecto de la medida cautelar en modalidad de suspensin definitiva, concedindola o negndola, valorando nicamente la informacin que unilateralmente le hubiese aportado el solicitante de la medida. VII. REcURSO DE REcLAmAcIN cONTRA LA SUSpENSIN No obstante que es carcter de las medidas cautelares que sean recurribles,48 el legislador slo reconoci esa posibilidad a favor de la medida cautelar en modalidad de suspensin, no as respecto de la medida cautelar indeterminada.
47 Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, artculo 36, fraccin VI. 48 Gallegos Fedriani, Pablo O., op. cit., nota 30, pp. 732-738.
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Como justificacin de dicha distincin se puede argumentar que slo respecto de la suspensin se exige su substanciacin en cuerda separada, pues interpuesto el recurso se deber enviar la carpeta de suspensin al rgano resolutor de dicho medio de impugnacin; por lo que si para las medidas cautelares indeterminadas no se previ recurso de reclamacin, se justifica el hecho de que su substanciacin no fuese por cuerda separada. Por otra parte, al haberse dispuesto en el primer prrafo del artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo que para obtener la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada es necesario que la autoridad ejecutora haya negado la suspensin, rechazado la garanta o reiniciado la ejecucin, puesto que con la sentencia interlocutoria que dicte el rgano jurisdiccional (Sala Regional), se estar confirmando o revocando la decisin de la autoridad administrativa ejecutora. En cualquiera de esas tres modalidades, resulta legalmente conveniente haberse dispuesto un medio de impugnacin en su contra a cargo de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, para que sea ella quien revise la legalidad de dicha confirmacin o revocacin. En tal virtud, en cuanto al medio ordinario previsto en materia de suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, el legislador dispuso el recurso de reclamacin, ampliando as los supuestos de procedencia del mismo previstos en el Cdigo Fiscal de la Federacin vigente al 31 de diciembre de 2005. Sealando al efecto que respecto de la suspensin provisional, la autoridad tiene a su alcance el recurso de reclamacin (artculo 28, fraccin X), de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, caracterstica notable, pues en el derogado artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, el legislador haba dispuesto que no proceda recurso alguno. La substanciacin de dicho recurso, para el caso de interponerse contra la suspensin provisional, se encuentra sujeta a las reglas generales previstas en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo para el recurso de reclamacin, en tanto que expresamente dispuso el legislador deba estarse lo sealado en el artculo 59 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.49
49 Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artculo 28, fraccin X.
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Sin embargo, respecto de la sentencia interlocutoria que haya resuelto en definitiva la pretensin cautelar en modalidad de suspensin, debe estarse a lo sealado en el artculo 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En tal virtud, al tenor del artculo 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que regula dicho recurso, la procedencia del mismo corresponde calificarla a la seccin de la Sala Superior que por turno le corresponda conocerlo, lo que ocurrir al momento de dictar la sentencia, debiendo para ello analizar si quien lo promovi tiene legitimacin ad procesum al tenor del artculo 5o. de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, pudiendo incluso ser un autorizado de la parte actora; as como considerar si se trata o no de una sentencia interlocutoria que conceda o niegue la suspensin definitiva y si se cumple o no con el requisito de oportunidad, esto es, si se interpuso o no dentro del plazo de 5 das siguientes al en que surti efectos su notificacin. Para su tramitacin debe interponerse ante la Sala Regional que emiti la sentencia interlocutoria que haya concedido o negado la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, llamada sala de origen, quien se encargar de su tramitacin, y para ello deber admitir el recurso y correr traslado de su interposicin a la contraparte del recurrente por 5 das, transcurrido el cual remitir el recurso a la seccin de la Sala Superior que por turno corresponda conocer, certificando la hora y fecha de su recepcin y el desahogo o no de la vista dada a la contraparte, siendo ste ltimo rgano el competente para resolverlo.50 As entonces, tenemos que el artculo 62, segundo prrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo dispone que la Sala de origen (Sala Regional) deber remitir a la resolutora (seccin de la Sala Superior), la documentacin que sea necesaria para resolver el recurso de reclamacin, no slo copias certificadas de la demanda, de la sentencia interlocutoria recurrida, de su notificacin y del escrito que contenga el recurso de reclamacin, pudiendo para ello incluir aquellos documentos en que se sustent la sentencia interlocutoria. Siendo las medidas cautelares de ejecutabilidad inmediata, la medida cautelar en la modalidad de suspensin no es ajena a dicha caracterstica,
50 Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, artculos 12, 17 y 18.
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pues concedida no existir ninguna instancia que impida su cumplimiento, ya que la interposicin del recurso no suspende su cumplimiento de la medida cautelar, incluso el legislador previo la queja como instancia susceptible de interponerse en caso de desacato de la suspensin. VIII. QUEJA El artculo 58, fraccin III, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo dispone la posibilidad de que frente la incumplimiento a la orden de suspensin definitiva de la ejecucin del acto impugnado, en cualquier tiempo proceder la queja mediante escrito, que deber interponerse ante la Sala Regional. Como requisitos formales que debe cumplir dicho escrito se encuentran la obligacin de expresar las razones por las que se considera que se ha dado el incumplimiento a la suspensin otorgada y en caso de contar con ello, anexar los documentos en que consten las actuaciones de la autoridad en que pretenda la ejecucin del acto. Aqu s se reconoce la necesidad de allegarse de un informe por parte de la autoridad a quien se impute el incumplimiento de la sentencia interlocutoria que hubiese otorgado la suspensin definitiva, que deber rendir dentro del plazo de 5 das; dicho informe tendr como propsito justificar el acto o la omisin que provoc la queja; y transcurrido dicho plazo, con informe o sin l, la Sala Regional resolver la queja mediante sentencia interlocutoria que dictar en un plazo mximo de 5 das, en la que se ser fundada, por advertir que s hubo desacato a la suspensin otorgada, declarar la nulidad de las actuaciones realizadas en violacin a la suspensin, adems de imponerle a la autoridad renuente una multa que va de quince das de su salario a cuarenta y cinco das de su salario; y se solicitar al superior jerrquico de la autoridad renuente que proceda en su contra, esto es, que se le sancione por la responsabilidad administrativa en que hubiese incurrido. IX. INTERpRETAcIN JURISpRUDENcIAL EN mATERIA
DE mEDIDAS cAUTELARES
Debido a la deficiente sistematizacin del ordenamiento jurdico que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
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federal (expuesta con antelacin) y a las lagunas que se presentan, es la jurisprudencia la que se ha dado a la tarea de dar las bases para establecer los principios que han de regir las medidas cautelares; siendo por ello conveniente el siguiente balance jurisprudencial que respecto de dicha figura existe. 1. Interpretacin dada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, prevista en el artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin No obstante que fue con la reforma al Cdigo Fiscal de la Federacin, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31 de diciembre de 2000, que se incorpor la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada (artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin vigente hasta el 31 de diciembre de 2005), a fin de asegurar la eficacia de la justicia administrativa, tuvieron que pasar ms de 5 aos para que se integraran los primeros criterios jurisprudenciales respecto de dicha figura, pues fue hasta agosto de 2005 cuando se public en la revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa la primer jurisprudencia en torno a la interpretacin del artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin;51 sin embargo, su vigencia fue efmera, en virtud de que fue suspendida con posterioridad (artculo 262 del Cdigo Fiscal de la Federacin, vigente al 31 de diciembre de 2005), al corregir el criterio vertido en la misma en el sentido de que respecto de las multas administrativas federal sealadas como resoluciones impugnadas, era factible concederse su suspensin sin necesidad de otorgar garanta del inters fiscal, al no ser contribuciones y por ende estar excluidas del supuesto previsto en el artculo 208 bis, fraccin VII, del Cdigo Fiscal de la Federacin. En efecto, en diciembre de 2006, es decir, poco ms de un ao despus de su publicacin y obligatoriedad (artculo 263 del Cdigo Fiscal de la Federacin, vigente al 31 de diciembre de 2005), el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa emite la jurisprudencia V-J-SS-117, visible en la revista de dicho rga51 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Jurisprudencia V-J-SS-77, quinta poca, ao V, agosto de 2005, p. 99. Rubro: Multas administrativas. Para efectos de la suspensin en su ejecucin no requiere el otorgamiento de garanta.
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no, quinta poca, ao VI, nmero 72, diciembre de 2006, p. 7, que tiene por rubro MULTAS ADmINISTRATIVAS FEDERALES. DEBE OTORGARSE LA
GARANTA DEL INTERS FIScAL pARA cONcEDER LA SUSpENSIN DE SU EJEcUcIN cONFORmE AL ARTcULO 208 BIS DEL CDIGO FIScAL DE LA FEDERAcIN, VIGENTE AL 31 DE DIcIEmBRE DE 2005.
De su contenido se advierte hecha una interpretacin integral al artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, en tanto refiere la existencia de reglas generales y reglas especiales respecto de la solicitud de suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, sealando as entonces que las especiales se encuentran referidas a los casos en que el acto impugnado respecto del cual se solicita la suspensin sea una contribucin (fraccin VII) y que al no gozar de dicha naturaleza las multas administrativas federales, por ser aprovechamientos al tenor del artculo 3 del Cdigo Fiscal de la Federacin, deben necesariamente sujetarse a las reglas generales, previstas en las fracciones I, II, V y VI, debiendo entonces garantizar el inters fiscal para obtener la suspensin, en aplicacin de la fraccin VI, de dicho precepto legal. De igual manera resulta importante citar la jurisprudencia V-J-SS-120, emitida por el Pleno del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, por contradiccin de sentencias,52 visible en la revista de dicho rgano, quinta poca, ao VI, nmero 72, diciembre 2006, p. 56, que tiene por rubro SUSpENSIN DE LA EJEcUcIN cONTRA EL cOBRO DE cONTRIBUcIONES. PROcEDE cONcEDERLA cUANDO SE GARANTIcE EL INTERS
FIScAL Y STE SE cONSTITUYA cON EL EmBARGO DE BIENES pRAcTIcADO pOR LA AUTORIDAD EJEcUTORA, en tanto que constituye el segundo y
ltimo criterio jurisprudencial emitido respecto de la justicia cautelar vigente hasta diciembre de 2005. La jurisprudencia en comento atiende al criterio de las reglas especiales previstas para los casos en que se solicita la suspensin de la ejecucin respecto de una contribucin, sealando que si bien dicho numeral exige para su concesin que se deposit el monto de la misma, ampla las posibilidades de obtener la suspensin con simplemente garantizar el inters fiscal por cualquiera de los medios previstos en el artculo 141 del Cdigo Fiscal de la Federacin, incluso va embargo de la negociacin en la va administrativa.
52 Cdigo Fiscal de la Federacin, artculo 259, penltimo prrafo. Vigente al 31 de diciembre de 2005.
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Por otra parte, si bien la incorporacin del artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, implic un avance en la tutela judicial efectiva, al ampliar los supuestos de procedencia de la suspensin solicitada no slo en materia fiscal, sino en cualquiera de las materias competencia del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, tambin es cierto que result insuficiente y fue la interpretacin jurisdiccional la que le dio aplicacin extensiva. Ello en tanto que respecto de actos negativos prohibitivos al solicitarse la suspensin de sus efectos, se concedi sobre los efectos de su ejecucin, siempre y cuando los no se pusiera en peligro el inters general, sin que con ello se otorgaran efectos restitutorios, atendiendo a la necesidad de que prevaleciera la materia del juicio y evitar ocasionarle daos al solicitante de imposible reparacin.53 De igual manera, se tuvo que interpretar el supuesto actualizado cuando se pretenda obtener efectos positivos con motivo de la suspensin, en cuyo caso se consider viable siempre y cuando no se causaran perjuicios al inters general, atendiendo a la improcedencia de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada prevista en el artculo 208 bis, fraccin V, del Cdigo Fiscal de la Federacin.54 Por otra parte, se cuestion si legalmente era posible o no proveer provisionalmente respecto de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada solicitada al tenor del artculo 208 bis, del Cdigo Fiscal de la Federacin, no obstante que el rgano jurisdiccional que conozca del juicio de nulidad en que se solicite, resulta incompetente en razn del territorio.55 Para la doctrina es vlido, pues para Gallegos Fedriani atendiendo a la diferencia existente entre las medidas cautelares y los incidentes, un incidente no puede promoverse ante autoridad incompetente, en cambio
53 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quinta poca, ao VI, nm. 65, mayo de 2006, pp. 192 y 193. Rubro: Suspensin de la ejecucin del acto impugnando solicitada en trminos del artculo 208bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, en tratndose de actos negativos, debe concederse sobre los efectos de la ejecucin del acto reclamado, cuando no se pone en peligro el inters general. 54 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quinta poca, ao VI, nm. 66, septiembre de 2006, p. 130. Rubro: Suspensin de la ejecucin del acto impugnado, resulta improcedente cuando se causa perjuicio al inters general. 55 Vase los artculos 28 y 31 de la Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en relacin con los diversos 23 y 24 del Reglamento Interior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
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respecto de una medida cautelar si es posible proveer por parte de un rgano incompetente, considerando que el propsito de la justicia cautelar es armonizar la naturaleza ejecutora de la sentencia, frente a los derechos de los administrados.56 En tal virtud, resulta acertado el precedente emitido por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, relativo a la obligacin que tiene el rgano jurisdiccional para proveer sobre la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, solicitada al tenor del artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin, no obstante que sea incompetente en razn del territorio, atendiendo a evitar que entre el momento de la declaratoria de incompetencia y en el que la competente recibe el expediente, el justiciable sufra algn dao perjui cio, con motivo de las acciones tendientes a ejecutar el acto impugnado; interpretacin que resultar entonces perfectamente vlida incluso para la medida cautelar prevista en la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.57 2. Interpretacin dada por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa a las medidas cautelares previstas en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo Son las salas regionales del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa quienes, tmidamente, en un primer momento, emitieron las primeras tesis con motivo de la interpretacin dada a la figura de la me dida cautelar, en especial respecto de la suspensin prevista en el artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En este sentido, se interpret el citado artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, sealando al efecto que es presupuesto procesal para el otorgamiento de la suspensin el haber acudido previamente ante la autoridad ejecutora del acto impugnado, quien debi haber negado la suspensin, rechazado la garanta o reiniciado la
Fedriani, Pablo O., op. cit., nota 30, pp. 758 y 759. de observancia obligatoria al tenor del artculo 75 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que tiene por rubro Suspensin provisional. Su otorgamiento no implica la aceptacin tcita de la competencia para conocer del juicio. Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quinta poca, ao VI, nm. 66, junio 2006, pp. 74-79.
57 Precedente 56 Gallegos
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suspensin;58 criterio que no resulta del todo acertado, pues adiciona presupuesto para su admisibilidad no contemplados por la doctrina y porque adems refleja un escueto estudio respecto del tratamiento legal dado a dicha figura por parte del legislador, pues si bien el primer prrafo de dicho precepto refiere lo sealado con antelacin, tambin es cierto que no existe prohibicin legal para acudir directamente ante el rgano jurisdiccional a solicitar la medida cautelar, atendiendo justamente a su carcter de jurisdiccionalidad e instrumentalidad. En cambio resulta acertado el criterio de las Salas Regionales cuando consideran posible conceder la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, al tenor del artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, no obstante que no se haya acudido previamente ante la autoridad ejecutora y no se actualice ninguno de los presupuestos antes apuntados, atendiendo al hecho de que la ley administrativa que rija el acto no prevea la posibilidad de solicitar y conceder la suspensin del acto o cuando la resolucin impugnada tiene naturaleza fiscal, en cuyo caso es posible conceder la suspensin siempre y cuando se garantice el inters fiscal, por cualquiera de las formas previstas en la legislacin,59 incluido el embargo trabado por la propia autoridad exactora; razonamiento que evidentemente refleja estudio sistemtico de dicho precepto, pues refiere expresamente a los supuestos previstos en las fracciones XI y VI, de dicho precepto legal.60 Por otra parte, existe el criterio en las Salas Regionales, en el sentido de que son dos procedimientos los que rigen las medidas cautelares, respecto de los cuales no es posible que los enjuiciantes puedan optar indistintamente por cualquiera de ellos, pues si lo que se pretende es la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, atendiendo a la causa de pedir, debe tramitarse y resolverse la pretensin cautelar conforme al artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, no
58 Rubro: Suspensin de la ejecucin del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto por el artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Ibidem, p. 249. 59 Cdigo Fiscal de la Federacin, artculo 141 en relacin con los diversos 60 a 71 del Reglamento del Cdigo Fiscal de la Federacin. 60 Rubros: Suspensin del acto impugnado en los trminos del artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y Suspensin de la ejecucin definitiva su otorgamiento tratndose de crditos de naturaleza fiscal, op. cit., nota 51, pp. 307 y 308.
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obstante que se haya solicitado conforme al artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.61 Resulta relevante destacar que respecto de la justicia cautelar, el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa ha sido ms prolifero en la emisin de precedentes, que si bien no llegan a ser jurisprudencia an, son de observancia obligatoria al tenor del artculo 75 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. Sin embargo, cabe sealar que para ello tuvo que pasar un ao, pues habiendo iniciado la vigencia de la citada Ley el 1o. de enero de 2006, es hasta la revista de enero de 2007 de dicho Tribunal, cuando se publican los primeros precedentes que sern materia de reflexin en los prrafos subsecuentes. El primer precedente emitido fue el relativo a la interpretacin dada respecto de la suspensin solicitada respecto del procedimiento administrativo de ejecucin, cuando se hubiese garantizado previamente al juicio de nulidad el inters fiscal de la Federacin va embargo de la negocia cin en la va administrativa, en cuyo caso debe concederse.62 El segundo precedente, por orden cronolgico, refiere la interpretacin dada a la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, como una de las modalidades de las medidas cautelares, debiendo para la interpretacin del artculo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, estarse tambin a lo sealado en las reglas generales para las medidas cautelares y en razn de ello concibe que la suspensin tiene como fin mantener las cosas en el estado en que se encontraban al momento de solicitar la medida cautelar en la modalidad de suspensin, para proteger la materia del juicio.63
61 Rubro: Medida cautelar solicitada con fundamento en los artculos 24 y 25 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que implica la suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado, procedimiento aplicable, op. cit., nota 54, p. 133. 62 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, quinta poca, ao VII, enero de 2007, p. 821. Precedente V-P-1aS-322, que tiene por rubro: Suspensin. Procede confirmar la sentencia que la concedi cuando la autoridad fiscal reinicia la ejecucin de los crditos fiscales y stos se encuentran garantizados en la va administrativa. 63 Precedente V-P-1aS-324, que tiene por rubro: Suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado. Es una especie de las medidas cautelares reguladas por la ley federal de procedimiento contencioso administrativo, idem.
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Siguiendo el criterio relativo a que la suspensin, es una especie de las medidas cautelares reguladas en general por el artculo 24 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, se interpreta el primer prrafo del artculo 28 de dicha Ley, para concluir que no es presupuesto procesal para la suspensin el haber acudido previamente al juicio de nulidad, ante la autoridad administrativa a solicitar la suspensin, sino que simplemente dicho prrafo refiere uno de los escenarios posibles, sin existir impedimento alguno para que el particular solicite directamente dicha medida ante el rgano jurisdiccional.64 Por otra parte, respecto del medio ordinario previsto en contra de la suspensin definitiva, es decir, de la reclamacin, se interpret el artculo 62 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, para concluir que los documentos que deben adjuntarse al momento en que la sala de origen remita a la seccin de la Sala Superior el recurso para su resolucin, se sealan en forma enunciativa no limitativa, debiendo por ello remitir todos aquellos que estn relacionados con la sentencia interlocutoria materia de impugnacin;65 que la calificacin de su procedencia le compete a la Seccin de la Sala Superior, no as a la Sala de origen, quien se debe limitar a admitir el recurso, tramitarlo y remitirlo a la resolutota,66 para concluir que la tramitacin del mismo corresponde a la Sala Regional que dict la sentencia interlocutoria recurrida y que su resolucin corresponde a la Seccin de la Sala Superior en turno, quien deber ponderar si se actualizan o no los requisitos de procedibilidad, esto es, si quien lo interpone tiene o no legitimacin, pudiendo ser un autorizado de la parte actora, si se est o no en presencia de una sentencia
64 Precedentes V-P-1aS-328 y V-P-1aS-331, que tienen por rubro: Suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado. La solicitud previa a la autoridad demandada no es un requisito para su procedencia, de conformidad con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo y Suspensin de la ejecucin del acto administrativo impugnado. Procede concederla si la autoridad inicial el procedimiento administrativo de ejecucin no obstante que no se haya dado respuesta expresa a la solicitud de suspensin de la ejecucin ni al ofrecimiento de la garanta, Ibidem, pp. 835-837. 65 Precedente V-P-1aS-341, que tiene por rubro: Reclamacin. Documentos que la Sala Regional del conocimiento debe remitir a la Sala Superior para su resolucin, ibidem, p. 874. 66 Precedentes V-P-1aS-533 y V-P-1aS-534, que tienen por rubro: Recurso de reclamacin. Compete a las Secciones de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, calificar su procedencia y Recurso de reclamacin extemporneo, ibidem, pp. 1231 y 1232.
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interlocutoria que neg o concedi la suspensin definitiva y si se interpuso o no, con la oportunidad debida.67 Finalmente, el ltimo precedente publicado en tratndose de medidas cautelares se refiere a la suspensin solicitada respecto de las multas administrativas federales no fiscales, en cuyo caso exige garantizar el inters fiscal por tratarse de un crdito fiscal.68 X. JUSTIcIA cAUTELAR RESpEcTO DE LOS cRDITOS FIScALES Si bien el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa con motivo de la ampliacin de su competencia material dej de ser un tribunal de naturaleza meramente fiscal, pues hoy se somete a su juicio prcticamente todos los actos de autoridad administrativa federal, lo que ya ha sido apuntado con antelacin, tambin es cierto que los actos de naturaleza fiscal exigen un anlisis particular, atendiendo al tratamiento legal que el propio legislador le ha dado desde la adopcin de la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada y que no se abandon con la creacin de la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo; y tambin tomando en cuenta el origen fiscal de dicho Tribunal. Entendida la materia fiscal como todo lo concerniente a los crditos fiscales (artculo 4o. del Cdigo Fiscal de la Federacin), hasta el 31 de diciembre de 2005, los particulares tenan previsto a su favor solicitar la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin va suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada, condicionado su otorgamiento a que se depositara el monto de la contribucin (artculo 2o. del Cdigo Fiscal de la Federacin) ante la Tesorera de la Federacin, al tenor del artculo 208 bis, fraccin VII, del Cdigo Fiscal de la Federacin; quedando por ello fuera de dicha regulacin los dems crditos fiscales que no fuesen contribuciones, tales como los aprovechamientos
67 Precedentes V-P-2aS-551 y V-P-2aS-535, que tienen por rubro: Recurso de reclamacin contra sentencias interlocutorias que concedan o nieguen la suspensin definitiva. Son competentes las secciones de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa para resolverlo, y Recurso de Reclamacin en contra de la negativa de suspensin de la ejecucin del acto impugnado. Est legitimado para interponerlo la persona autoridad por la actora, ibidem, pp. 1375 y 1376. 68 Precedente V-P-2aS-556, que tiene por rubro: suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin. Tratndose de una multa administrativa no fiscal para otorgarse se requiere garantizar el inters fiscal, ibidem, p. 1377.
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(artculos 3 del Cdigo Fiscal de la Federacin y 63 de la Ley de Comercio Exterior), en cuyo caso bastaba con garantizar el inters fiscal de la Federacin por cualquiera de los medios previstos en el artculo 141 del Cdigo Fiscal de la Federacin. Otra va fue el incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, previsto en el artculo 227 del Cdigo Fiscal de la Federacin, cuyas reglas eran aplicables para cualquier tipo de crdito fiscal, fuesen o no contribuciones, que condicion su procedencia al hecho de que previamente al juicio de nulidad, hubiese acudido ante la autoridad exactora y se le hubiese solicitado la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, negando entonces la suspensin, rechazando su garanta o reiniciando la ejecucin. Ahora bien, con la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el legislador fusion las reglas previstas en el artculo 208 bis del Cdigo Fiscal de la Federacin para la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada y en el diverso 227 del Cdigo Fiscal de la Federacin, para el incidente de suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin y si bien retom los incidentes previstos en el aludido Cdigo Fiscal de la Federacin, evidentemente elimin la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin, como un incidente ms. En tal virtud, dispuso para los crditos fiscales, no solo para los contribuciones, que se poda solicitar la suspensin de su ejecucin, condicionando su otorgamiento a que previamente la autoridad exactora hubiese negado la suspensin, rechazado la garanta o reiniciado la ejecucin, bastando con garantizar el inters fiscal con cualquiera de los medios previstos en el artculo 141 del Cdigo Fiscal de la Federacin, esto es, sin ser necesario que se hubiese depositado el monto del crdito fiscal. Regulacin de mrito, que evidentemente obedece a la diversidad de criterio que por la interpretacin surgieron entre la comunidad jurdica, a raz de la regulacin prevista en el Cdigo Fiscal de la Federacin para obtener la suspensin del procedimiento administrativo de ejecucin.
MEDIDAS CAUTELARES Y PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN NICARAGUA Karlos NAVARRO* Miguel ngel SEnDn GARCA**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Los fundamentos de la tutela cautelar: el periculum in mora y el fumus boni iuris. III. La ponderacin de los intereses de terceros y del inters pblico . IV. Carcter reglado de la tutela cautelar. Especial referencia a la necesidad de una adecuada motivacin de la decisin . V. La constitucin de fianza como requisito para la efectividad de la medida cautelar. VI. Suspensin como nica medida cautelar posible versus reconocimiento de un numerus apertus de medidas cautelares: la necesidad de una interpretacin superadora de los estrechos mrgenes de la Ley Jurisdiccional nicaragense. VII. Procedimiento para la adopcin de medidas cautelares. VIII. Medidas cautelares y proceso en que se ventila la pretensin principal: accesoriedad e instrumentalidad de la medida cautelar. IX. Conclusiones.
I. InTRODUCCIn Aunque el concepto de medidas cautelares no es fcil de precisar, se puede considerar, en lneas muy generales, que constituyen un conjunto de instrumentos procesales dirigidos a superar los inconvenientes que produce la tardanza en el tiempo del proceso.1
* Profesor en la Universidad Nacional Autnoma de Nicaragua. ** Profesor en la Universidad Europea Miguel de Cervantes de Valladolid (Espaa).
1 En tal sentido, seala J. C. Esguerra Portocarrero que las medidas cautelares constituyen, en esencia, una serie de mecanismos procesales, instituidos, bien con el fin de
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NAVARRO / SENDN GARCA
La regulacin de esta materia es una de las cuestiones que, sin duda, han generado una mayor atencin doctrinal y jurisprudencial durante los ltimos aos.2 Hasta el punto de que una parte de la doctrina ha denunciado un cierto exceso en el tratamiento de la cuestin, que respondera a lo que ellos consideran algunos defectos inherentes a los sistemas de justicia administrativa de corte continental europeo, esencialmente el privilegio de accin ejecutoria, pero tambin otros como la saturacin de la planta judicial contenciosa o la lentitud de los procesos.3 Sin embargo, sin restar razn a la certeza de estos argumentos, no creemos que se pueda negar el carcter central de la cuestin, que justifica sobradamente el inters que suscita en la doctrina cientfica y en los prcticos del derecho, pues en muchos casos va a ser el nico instrumento que permita otorgar una verdadera tutela judicial a las pretensiones de
tutelar o garantizar la efectividad de un proceso principal, bien con el de prevenir los perjuicios antijurdicos que pueden causarse con la iniciacin, con el trmite o con la demora de su decisin. La suspensin de efectos y otras medidas cautelares en el contencioso administrativo, en Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo. Allan Randolph Brewer-Carias, Caracas, FUNEDA-Editorial Jurdica Venezolana, 1995, p. 221. En la misma lnea, M. J. Sarmiento Acosta considera que la medida cautelar... es, en sntesis, un remedio arbitrado por el derecho para obviar los riesgos que la excesiva duracin de los procesos produce para la efectividad de la decisin final del asunto. Nueva funcionalidad de las medidas cautelares en el contencioso espaol, Revista de Administracin Pblica, nm. 129, septiembre-diciembre de 1992, p. 387. 2 Castilla Blanco, F. A., La nueva regulacin de las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa de 1998, Poder Judicial 52, p. 282. Como seala J. Rodrguez-Arana Muoz: la preocupacin por las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso administrativo en particular ha cobrado un especial relieve en los ltimos aos. La suspensin del acto administrativo, en Pends Garca, B. (coord.), Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Estudio sistemtico, Barcelona, Praxis, 1999, p. 497. 3 Sealan al respecto M. Fernndez-Fontecha Torres y P. Martnez Santamara que la problemtica relativa a las medidas cautelares ha ocupado en demasa la reflexin doctrinal desde el abanderamiento de este nuevo grial. Y sin riesgo a equivocarse puede decirse que este hecho est vinculado con la lacra de la lentitud del proceso y la supersaturacin de los rganos jurisdiccionales contencioso-administrativos. Hay una patente relacin causa-efecto que distorsiona seguramente la realidad e hipervalora dogmticamente un tema que en ordenamientos ms cuajados no plantea tan arrebatada controversia. A lo que aaden posteriormente que el inters por las medidas cautelares, casi obsesivo, proviene de la mala conciencia formada respecto al privilegio de autotutela declarativa sin excepciones. Las medidas cautelares en la regulacin vigente del proceso contencioso-administrativo, en Pends Garca, B. (coord.), op. cit., nota anterior, pp. 515-518.
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los administrados, que en otro caso se veran frustradas por la tardanza que trae consigo la tramitacin de los procesos.4 Una parte de la doctrina ha puesto de manifiesto certeramente que existen y deben valorarse tambin otras soluciones para dar respuesta a estos problemas, particularmente la articulacin de mecanismos procesales giles y eficaces, que permitan minimizar el retraso en la resolucin de los conflictos jurdicos.5 No es bice, no obstante, en nuestra opinin, para restar protagonismo a una cuestin que la prctica atestigua ineludible. No todo se puede solucionar va cautelar, ciertamente, pero hoy en da, dadas las caractersticas de las sociedades modernas, nos resulta imposible imaginar un sistema judicial adecuado, sin una correcta tutela cautelar. Todo lo dicho es especialmente notorio en el mbito que nos ocupa: el contencioso administrativo. Como ya adelantamos, las medidas cau-
4 Como seala R. Parada Vzquez, la tutela cautelar se presenta, y no faltan razones para ello, como la nica oportunidad desde el frente procesal de salvar a la justicia de su profunda crisis. Una cuestin fundamental, pues en lo acertado de las medidas cautelares que aseguran el cumplimiento de la sentencia que en su da se dicte, se juega el ser o no ser del derecho material y la utilidad de los procesos. Pues, o las resoluciones judiciales pueden efectivamente satisfacer la pretensin del vencedor o la justicia se convierte en una estafa procesal. Prlogo al libro de Chinchilla Marn, C., La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Universidad Complutense-Civitas, 1991, p. 14. En sentido similar, seala P. Teso Gamella que, actualmente y debido al volumen de asuntos que soportan los rganos jurisdiccionales contencioso administrativos, las medidas cautelares representan uno de los elementos decisivos para paliar la crisis de la justicia administrativa. Es la propia esencia y utilidad del proceso lo que est en juego, pues si las medidas cautelares pretenden asegurar el cumplimiento de la sentencia que en su da se dicte, si aquellas no fuesen adoptadas o se adaptaron indebidamente la sentencia no podr ejecutarse. Medidas cautelares y derecho sancionador, en Campos SnchezBardona, M. (dir.), Medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso administrativa, Madrid, CGPJ, 1999, pp. 188 y 189. 5 En ese sentido se pronuncia J. E. Peces Morate, quien seala que la solucin de los grandes males que aquejan a la justicia administrativa no parece estar exclusivamente en la regulacin de un eficaz sistema de medidas cautelares, que si no es prudentemente administrado puede acarrear funestos resultados y ms pleitos. Tutela cautelar y ejecucin provisional de sentencias, en Campos Snchez-Bardona, M. (dir.), op. cit., nota 4, pp. 152 y 153. Tambin en esta lnea S. Gonzlez-Varas Ibaez, quien considera que las medidas cautelares deben entenderse junto a otros instrumentos o tcnicas procesales cuyo ratio est en contribuir a una mayor celeridad en el proceso contencioso administrativo. Comentarios a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Madrid, Tecnos, 1999, p. 552.
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telares encuentran su razn de ser en la longevidad del proceso,6 que determina la necesidad de adoptar cautelas para garantizar que la duracin de ste no va a impedir la adecuada satisfaccin de aquello que est en juego en el mismo,7 que no es otra cosa que la tutela judicial efectiva de las partes afectadas por su resolucin.8 En el mbito administrativo, esta necesidad reviste tintes especialmente relevantes, dado que la administracin puede utilizar, y de hecho utiliza habitualmente, el privilegio de ejecucin previa, unido a la lentitud del proceso, agravada adems por la necesidad de recurrir en va administrativa antes de llegar a ste, para crear una barrera fctica, que haga desistir o cuando menos retrase eternamente la satisfaccin de los legtimos derechos de los administrados.9 De esta forma, la medida cautelar asume en este mbito una funcionalidad adicional a la que posee en el proceso civil, pues va a actuar como
6 Como seala J. E. Rojas Franco: el proceso resulta muchas veces lento... y complejo para resolver ciertas situaciones que de no detenerse a tiempo traeran perjuicios de imposible o difcil reparacin al administrado. La suspensin del acto administrativo en la va administrativa y judicial, 4a. ed., San Jos, 1999, p. 27. 7 Rodrguez-Arana Muoz, J., Las medidas cautelares en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Iuris Dictio, octubre de 2003, p. 47; Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara, op. cit., nota 3, p. 519. Como seala C. Chinchilla Marn: las medidas cautelares son la garanta que ofrece el derecho frente a la inevitable lentitud de los procesos judiciales. Op. cit., nota 4, p. 31. 8 Agndez Fernndez, A., Ley 29, del 13 de julio de 1998, del Proceso Contencioso Administrativo. Comentarios y jurisprudencia, Granada, Espaa, Comares, 2000, p. 771. 9 Como sealan Garca de Enterra, E. y T. R. Fernndez Rodrguez: todo el sistema de medidas cautelares lo que pretende es evitar el abuso de los procesos por parte de quienes no ostentan razn de fondo y que se amparan en l y en las cargas que necesariamente comporta frente a quienes, teniendo razn, tienen la onerosa carga de accionar. En el proceso contencioso administrativo la tutela cautelar contrapesa el formidable privilegio administrativo de la autotutela y trata de cortar inicialmente su abuso por la administracin, nada infrecuente, que intenta jugar con la larga duracin del proceso. La medida cautelar inmediata pretende privar de su ventaja abusiva de la Administracin, que se aprecia desde el comienzo que est abusando del proceso y de sus injustas ventajas fcticas, desnaturalizando as la institucin procesal, hacindola, paradjicamente, un instrumento de la injusticia. Son, pues, un instrumento que devuelve al proceso su funcin genuina y que impide su desnaturalizacin, en modo alguno una excepcin al mismo y a su lgica institucional. Curso de derecho administrativo, 9a. ed., Madrid, Thomson-Civitas, 2004, vol. II, p. 652.
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elemento compensador de las prerrogativas procesales de la administracin, y especialmente de privilegio de autotutela ejecutiva.10 Factor al que se aade la propia problemtica inherente al derecho administrativo que, en cuanto regulador de un conjunto de actuaciones en las que no estn en juego meros intereses privados, sino que implican necesariamente una afectacin en mayor o menor medida al inters pblico, se desarrolla en unas coordenadas distintas a aquellas en las que opera el derecho privado. Factor diferencial que no deja de tener su presencia en la versin administrativa de la tutela cautelar,11 en la que el clsico conflicto entre garantas individuales y exigencias derivadas de las necesidades colectivas alcanza una notable intensidad,12 impidiendo la posibilidad de transponer sin la necesaria adaptacin y transformacin la doctrina iusprivatista de las medidas cautelares a nuestro disciplina.13
10 Apunta J. M. Bao Len que esto supone una radical distincin o diferencia respecto del proceso civil, en el que la adopcin de las medidas cautelares pretende exclusivamente el aseguramiento de la eficacia de la futura sentencia, puesto que ninguna de las partes tiene por s mismo fuerza para ejecutar sus declaraciones de voluntad sin acudir al juez. En el contencioso administrativo, sin embargo, no se trata slo, aunque siga siendo fundamental, de que las medidas cautelares aseguren la futura ejecucin de la sentencia, impidiendo situaciones de hecho que hagan aqulla virtualmente inaplicable, sino tambin tiene un efecto reequilibrador o compensador de la ejecutividad administrativa. Las medidas cautelares en el recurso contencioso administrativo. Particular referencia al urbanismo, medio ambiente y contratacin administrativa, en Campos SnchezBordona, M., Medidas cautelares en la jurisdiccin contencioso-administrativa, Madrid, CGPJ, 1999, pp. 258 y 259. 11 Como indica J. Gonzlez Prez: en un proceso administrativo, la pretensin se deduce siempre en relacin con una actuacin de la administracin pblica sujeta al derecho administrativo, la presencia del inters pblico obliga a tener muy en cuenta en qu grado puede resultar afectado por las medidas cautelares. Manual de derecho procesal administrativo, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p. 587. 12 Seala J. C. Pielow, que la cuestin de la suspensin de los efectos de los actos administrativos atae en su ncleo material al conflicto entre la eficiencia de la actuacin de los poderes ejecutivos del Estado y la efectividad de la proteccin de los derechos individuales. Suspensin de los efectos de los actos administrativos en va administrativa y en la va contencioso-administrativa, en Los efectos y la ejecucin de los actos administrativos. III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Allan Randolph Brewer Carias, Caracas, Funeda, 1997, p. 203. 13 Como apunta Bao Len, aunque el contencioso-administrativo sea un proceso entre partes, lo que a menudo caracteriza a la relacin jurdico-administrativa es que no afecta slo a la administracin como tal y a los interesados, sino tambin a los intereses sociales o a los intereses de la comunidad. Por eso no se puede trasladar sin ms la doc-
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Todo ello ha motivado que esta materia haya experimentado durante los ltimos aos una notable evolucin, tendente claramente a ampliar su mbito de accin. Tradicionalmente, dicha figura se haba visto circuns crita a la suspensin del acto administrativo, que era considerada adems como una medida de carcter excepcional, cuya aplicacin era ms bien limitada. Con el paso del tiempo, sin embargo, la necesidad de dar debida proteccin a los derechos de los ciudadanos le ha ido dando una mayor laxitud.14 Proceso que ha culminado con la consideracin de la tutela cautelar como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, 15 en cuanto viene a garantizar provisionalmente el bien jurdico para el que se ha solicitado la justicia.16 Esta inclusin en el mbito de este derecho fundamental no es, ni mucho menos, irrelevante, sino que condiciona la forma en que debe interpretarse y aplicarse esta materia de forma decisiva. Implicando, entre otras consecuencias, la necesidad de desechar cualquier posicin tendente a considerar la adopcin de estas medidas como un instrumento excepcional, debindose calificar como un recurso totalmente ordinario en el desarrollo de las funciones judiciales.17 Este planteamiento no ha llegado an, sin embargo, al derecho de Nicaragua, donde sigue mantenindose una concepcin bastante anticuada, en la que la normativa contencioso administrativa sobre la materia se retrina de las medidas cautelares del derecho privado al derecho pblico. Op. cit., nota 10, p. 266. 14 Vase respecto a esa evolucin en el derecho espaol, Rodrguez-Arana Muoz, J., La suspensin del acto administrativo, Madrid, Montecorvo, 1986, pp. 60 y ss. 15 Dicha solucin fue adoptada en Espaa por el Tribunal Supremo en dos histricos autos. En el primero de ellos se sealaba que los estrechos lmites del artculo 122 de la Ley reguladora de esta jurisdiccin tiene hoy que entenderse ampliado por el expreso reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva en la propia Constitucin (artculo 24), derecho que implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar. ATS de 20 de diciembre de 1990. RCJ 1990-10412. FJ. 2. El segundo indicaba que el principio constitucional de efectividad de la tutela judicial artculo 24. 1 de la Constitucin ha de proyectarse tambin sobre la ejecutividad del acto impugnado, lo que dada la larga duracin del proceso reclama que ese control de la ejecutividad se adelante en el tiempo al que en la sentencia se lleva a cabo sobre el fondo del asunto. En la misma lnea ha de reconocerse el principio de que la necesidad de acudir al proceso para obtener la razn no debe perjudicar al que tiene la razn, principio... que da lugar a una amplia configu racin de las medidas cautelares. ATS del 17 de enero de 1991. RCJ 1991-503. FJ. 2. 16 Chinchilla Marn, op. cit., nota 4, p. 168. 17 Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara, op. cit., nota 3, p. 525.
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duce a la regulacin de la suspensin, en trminos adems poco profundos, que han motivado la demanda por parte de la doctrina de una mayor atencin a esta figura.18 En nuestra opinin, esta situacin debera ser enmendada con una modificacin de la regulacin vigente, que adapte el derecho nicaragense a los nuevos enfoques, ya firmemente consolidados en los pases ms avanzados. Mientras llega sta, sera conveniente, no obstante, que los tribunales de lo contencioso asumieran la responsabilidad de enmendar dicha situacin, corrigiendo las deficiencias de la normativa vigente tomando apoyo en el derecho a la tutela judicial efectiva, que, en cuanto derecho fundamental, debe imponer una interpretacin de la normativa ordinaria que de respuesta a sus exigencias. No debe ser obstculo, a dichos efectos, la letra de la Constitucin nicaragense,19 que no contiene una consagracin expresa del derecho a la tutela judicial efectiva,20 pues la vigencia de ste se deduce claramente del artculo 46, CN, que proclama la vigencia en Nicaragua de los derechos humanos consagrados en los acuerdos internacionales sobre la materia.21 A lo que se debe aadir las garantas procesales que establece el
tal sentido, sealan W. Mauricio Rodrguez y M. J. Toruo Murillo que sera prudente darle una mayor regulacin a la figura de la suspensin del acto, para ello con vendra estudiar ms el derecho comparado. Con el nimo de obtener una regulacin ms integral del instituto. Anlisis jurdico al proceso contencioso administrativo regulado en el Proyecto de Ley de lo Contencioso Administrativo dictaminado el 15 de mayo del ao 2000, Monografas UCA, 2000, p. 228. 19 Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua (en adelante CN) . 20 Declaracin que si existe, sin embargo, en el derecho ordinario, pues el artculo 21 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Repblica de Nicaragua (nm. 260) establece que a travs del Poder Judicial, el Estado de Nicaragua garantiza el libre e irrestricto acceso a los Juzgados y Tribunales de la Repblica para todas las personas, en plano de absoluta igualdad ante la ley para el ejercicio del derecho procesal de accin y la concesin de la tutela jurdica. 21 Ms concretamente, el artculo 46, CN establece que en el territorio nacional toda persona goza de la proteccin estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las Naciones Unidas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos.
18 En
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artculo 34, CN, precepto no muy claro, porque se refiere al procesado,22 lo que hace surgir dudas acerca de su extensin a las personas que estn inmersas en actuaciones judiciales no penales, pero del que se puede inferir, a pesar de ello, claramente la vigencia del derecho a la tutela judicial,23 en el que se debe incluir necesariamente el derecho a la tutela cautelar. II. LOs FUnDAMEnTOs DE LA TUTELA CAUTELAR:
EL PERICULUM IN MORA Y EL FUMUS BONI IURIS
Tradicionalmente, la adopcin de este tipo de medidas venan unidas a la posibilidad de prdida de la cosa objeto del litigio. La imposibilidad
este precepto establece que todo procesado tiene derecho, en igualdad de condiciones, a las siguientes garantas mnimas: 1) A que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. 2) A ser juzgado sin dilaciones por tribunal competente establecido por la ley. No hay fuero atractivo. Nadie puede ser sustrado de su juez competente ni llevado a jurisdiccin de excepcin. 3) A ser sometido al juicio por jurados en los casos determinados por la ley. Se establece el recurso de revisin. 4) A que se garantice su intervencin y defensa desde el inicio del proceso y a disponer de tiempo y medios adecuados para su defensa. 5) A que se le nombre defensor de oficio cuando en la primera intervencin no hubiera designado defensor o cuando no fuere habido, previo llamamiento por edicto. El procesado tiene derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor. 6) A ser asistido gratuitamente por un interprete, si no comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal. 7) A no ser obligado a declarar contra si mismo ni contra su cnyuge o compaero en unin de hecho estable, o sus parientes dentro del cuarto grado de consangueneidad o segundo de afinidad, ni a confesarse culpable. 8) A que se le dicte sentencia dentro de los trminos legales en cada una de las instancias del proceso. 9) A recurrir ante un tribunal superior, a fin de que su caso sea revisado cuando hubie se sido condenado por cualquier delito. 10) A no ser procesado nuevamente por el delito por el cual fue condenado o absuelto mediante sentencia firme. 11) A no ser procesado ni condenado por acto u omisin que, al tiempo de cometerse, no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca como punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Se prohbe dictar leyes proscriptivas o aplicar al reo penas o tratos infamantes. El proceso penal deber ser pblico. El acceso de la prensa y el pblico en general podr ser limitado, por consideraciones de moral y orden pblico. El ofendido ser tenido como parte en los juicios, desde el inicio de los mismos y en todas sus instancias. 23 Vase al respecto, Porta Caldera, M., Algunas consideraciones acerca del derecho a la justicia o derecho a la tutela judicial efectiva, www.juridica.com.
22 Concretamente,
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de reparar el dao que causara la ejecucin del acto administrativo en el momento posterior a dictarse la sentencia era el nico criterio, y aun ste interpretado de forma muy restrictiva, que permita la toma de una medida cautelar en el proceso contencioso administrativo. Este planteamiento resulta hoy, considerada la medida cautelar como parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, insostenible. En el momento presente, la decisin de imponer o no una medida cautelar se entiende depende de la concurrencia de dos elementos: periculum in mora, esto es, el riesgo de que se pierda el objeto del proceso como consecuencia del paso del tiempo;24 fumus boni iuris, esto es, la existencia de una apariencia de buen derecho en la pretensin formulada por el demandante.25 Esto supone un cambio trascendental respecto a la posicin clsica, pues se convierte ahora en el eje de la decisin del juicio acerca de la previsible razn de la pretensin del demandado. El instrumento cautelar, con ello, se transforma en un elemento dirigido a garantizar la adecuada satisfaccin de los derechos del demandante cuando ste se ve perjudicado por maniobras dilatorias del demandado, que se aprovecha fraudulentamente de la tardanza e inconvenientes del proceso para retardar el reconocimiento de una pretensin que, al menos aparentemente, est bien fundada y debe ser satisfecha.26 Sin perjuicio de que esa tutela se otorgue igualmente en los supuestos en los que esa slida apariencia jurS. de la Sierra que el periculum in mora se puede definir como el peligro para el demandante de sufrir un perjuicio grave e irreparable en sus bienes, derechos, intereses o situacin jurdica. Tutela cautelar contencioso administrativa y derecho europeo, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2004, p. 226. 25 Como seala Rojas Franco: fumus boni iuris significa la buena fe o la seriedad de los hechos, el derecho y la pretensin deducidas en el proceso principal. Op. cit., nota 6, p. 94. 26 Sealan Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez que el verdadero criterio no est en la idea de perjuicio irreparable, sino en la doctrina del fumus boni iuris... unida al elemento del periculum in mora: slo son protegibles por medidas cautelares aquellos procesos que acreditan que la temeridad est en la administracin que ha forzado el recurso y que est abusando, por consiguiente, de su privilegio de ejecutoriedad y, por lo tanto, del proceso mismo, lo que obliga a una evaluacin, siquiera sea incompleta, de la justificacin de las respectivas posiciones enfrentadas; si de este anlisis resulta la fuerte apariencia de un buen derecho del demandante y la correlativa falta de fundamento serio por parte de la administracin, que ha forzado el proceso, abusando de su privilegio de autotutela, entonces, si el perjuicio del retraso en llegar la sentencia definitiva es tambin patente, la medida cautelar debe ser acordada. Op. cit., nota 9, p. 651. En la misma l24 Apunta
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dica se posee sin concurrir un abuso por parte de la administracin, pues sta simplemente ha dado una respuesta jurdica equivocada por error o ignorancia.27 En cualquier caso, desde esta concepcin se logran superar los inconvenientes que supone la necesidad de tramitar un proceso al dar tutela judicial efectiva al administrado por una doble va. Por un lado, mediante el adelanto, aunque sea de forma provisional, de los efectos de la resolucin; por otro, actuando como mecanismo disuasorio, que aborta el posible intento de la administracin de abusar de las formas procesales para vencer la resistencia de su contraparte.28 La normativa nicaragense apunta tmidamente hacia dicha direccin, pero sin atreverse, sin embargo, a romper definitivamente con los viejos prejuicios. Antes de examinar esta cuestin, debemos analizar, no obstante, otro punto, pues se consagra una solucin diferente segn la menea, Bacigalupo, M., La nueva tutela cautelar en el contencioso administrativo, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp. 151 y 152. 27 Como sealan Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara, el fumus boni iuris es un juicio estricto de legalidad. Por eso, esta apariencia de buen derecho no es, en modo alguno, el envs de un abuso manifiesto por parte de la administracin. No es necesario, como s lo sera si estuviramos en el mbito del derecho penal, el dolo o la actitud deliberada por la administracin de burlar la Ley, sino slo la impresin preliminar de la ilegalidad de su actuacin. Esto quiere decir que las medidas cautelares no se limitan slo a los supuestos de arbitrariedades patentes o manifiestas por parte de la administracin, sino al caso, mucho ms frecuente, en que los rganos administrativos actan con perfecta buena fe en cuanto al cumplimiento de sus fines y, no obstante, sus actos resultan ilegales. Op. cit., nota 3, p. 531. 28 Indican Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara que, por un lado, al quedar inmediata y rpidamente protegido el fumus debido a la brevedad procedimental de la medida cautelar, quien aparentemente tenga razn puede ya esperar tranquilamente y sin grave dao, evitndose as que la duracin exorbitante del proceso juegue siempre en favor de la Administracin que, en abuso de su potestad ejecutoria y no obstante la falta de seriedad aparente de su decisin, sola negociar con el administrado en situacin de absoluta desventaja de ste... acuerdos o convenios que ningn juez hubiera podido amparar. Por otro lado, al tener el juez que realizar una primera apreciacin del fondo, y a reserva siempre de la ulterior sentencia sobre el fondo, crea ya en las partes determinadas expectativas de carcter procesal en cuanto al resultado final del litigio y puede incluso llegar a provocar que las partes se resiten, haciendo que, en la prctica, las medidas cautelares tengan un efecto disuasorio que viene con frecuencia a facilitar la eliminacin de un buen nmero de recursos abusivos e intiles, bien por satisfaccin extraprocesal de la pretensin de la administracin una vez que ha comprobado la inicial apreciacin del Tribunal sobre la falta de apariencia de buen derecho en su posicin o bien, en caso contrario, por desestimiento del actor a quien se ha denegado esa apariencia. Ibidem, p. 539.
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dida se adopte de oficio (artculo 63 Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa)29 o a instancia de parte (artculo 64, LJ). La razn de dicha decisin parece estar en el deseo de permitir la toma de la medida cautelar cuando el actor la solicite y otorgue la garanta suficiente y necesaria para reparar el dao o indemnizar los perjuicios que la suspensin solicitada pudiera causar a terceros, en caso de que la demanda fuere declarada sin lugar (artculo 64, LJ). Nos parece errnea y criticable esta doctrina, que desvaloriza la adecuada apreciacin de los requisitos a los que debe estar condicionada la tutela cautelar.30 En realidad, esta posicin implica una cierta vuelta a la idea del riesgo, en este caso planteada a la inversa, pues operara a favor del demandante y no del demandado, pero que no deja de ser, por ello, igual de perturbadora, pues a fin de cuentas puede suponer esto que se admita una medida (la suspensin) que pueda estar frenando la debida aplicacin de una resolucin bien fundada, perjudicndose con ello el inters pblico o de terceros, por ms que ste pueda ser restaurado al fin del proceso. No debera, por ello, admitirse la toma de la medida cautelar por este criterio, sino concurre el criterio del fumus boni iuris, en los trminos que vamos a examinar. Sentada, entonces, la necesidad de que la adopcin de medidas cautelares se lleve a cabo en los mismos trminos, con independencia de que se acuerde de oficio o a instancia de parte, y desechando, por tanto, que baste con el mero hecho de que el demandante otorgue garanta suficien te de los daos que dicho acuerdo pudiera ocasionar, debemos precisar cules son los requisitos que deben concurrir para que se tome dicha decisin. Ya habamos adelantado la necesidad de valorar dos criterios (periculum in mora y fumus boni iuris). Igualmente habamos indicado que stos aparecen slo parcialmente recogidos en el derecho positivo de Nicaragua. Vamos a precisar un poco ms esta cuestin. La LJ apunta, por un lado, hacia la idea de perjuicio irreparable, admitiendo como criterio suficiente para decretar la suspensin que se tratare de algn acto que, de llegar a consumarse, hara materialmente improbable e imposible restituir al demandante en el goce del derecho reclama29 Ley nm. 350 de Regulacin de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo (tomada de La Gaceta, nms.140-141 del 25 y 26 de julio de 2000) (en adelante LJ). 30 Chinchilla Marn, op. cit., nota 4, p. 49.
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do (artculo 63 1 LJ), cuando se trate de decretar la suspensin de oficio, o que se puedan generar daos o perjuicios que no fueren susceptibles de reparacin, cuando se decrete a instancia de parte. Hasta el momento, como puede verse, se mantiene dentro de la rancia doctrina del perjuicio irreparable. A ello se aaden, sin embargo, dos referencias que mejoran ligeramente la cuestin, abriendo una pequea puerta al criterio del fumus boni iuris, que se considera como causa suficiente para decretar la suspensin en dos supuestos: a) cuando fuere notoria o evidente la falta de competencia de la autoridad, funcionario o agente contra quien se interpusiese la demanda (artculo 63. 2, LJ); b) cuando el acto fuere de aquellos que ninguna autoridad puede ejecutar legalmente (artculo 63. 3, LJ). Parece, pues, que siguiendo la letra de la ley jurisdiccional, slo puede darse entrada a la suspensin basndose en el buen derecho de la pretensin del demandante cuando se trata de actuaciones administrativas especialmente groseras, que van desde la radical competencia del funcionario a la total ilegalidad de la accin. Una solucin, a nuestro juicio, claramente insuficiente, que permite a la administracin hacer uso y abuso de las formas procesales para violentar los derechos de los administrados, ante la pasividad de una justicia que se ver amordazada por la necesaria duracin del proceso. El problema puede asumir consecuencias especialmente trgicas en un contexto como el nicaragense, donde, por su dbil situacin econmica, un gran nmero de administrados se vern previsiblemente incapaces de hacer frente a un litigio largo y costoso con la administracin. Bastar en la mayor parte de los casos a sta con empecinarse en una postura, por ms que sta carezca de base alguna, obligando al administrado a recurrir en va administrativa y posteriormente a peregrinar por los tribunales de lo contencioso, para hacer prevalecer su voluntad. El riesgo de hacer triunfar una poltica de hechos consumados frente a la legalidad imperante es ms que inquietante. A esto se debe aadir la carencia de una regulacin del procedimiento administrativo, que, como ya hemos denunciado en otras ocasiones, carece incomprensiblemente de una regulacin mnima en Nicaragua, lo que supone que no hay tampoco una solucin para este problema para los recursos en va administrativa. Con lo que parece que el funcionario pblico que reciba un recurso administrativo no tiene otra solucin que aplicar en va administrativa la doctrina vigente en el mbito jurisdiccio-
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nal, como norma subsidiaria, a la hora de decidir sobre la adopcin o no de medidas cautelares. En este contexto, y mientras se produce una necesaria revisin de esta materia, la nica esperanza reside en la labor de jueces y tribunales, que tomando base en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, deberan dar paso a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en aquellos supuestos en los que exista una apariencia razonable de buen derecho en la pretensin del demandante (fumus boni iuris), que venga acompaada de una frustracin de la legtima pretensin del demandante si no se adopta la medida cautelar (periculum in mora). Elemento, este ltimo, que no debe ser entendido en trminos rigurosos, como una radical imposibilidad de restaurar la situacin en el momento de dictarse la sentencia, sino como la simple imposicin de un dao o perjuicio injusto, que vulnera gravemente sus derechos. Esto no impide, por supuesto, que se pueda decidir adoptar la medida cautelar con base en el criterio de la irreparabilidad del dao. Pero, aun en este caso, ser siempre necesario tener en cuenta en cierta medida el criterio del fumus boni iuris, pues frustrara los derechos del demandado que, por dicha circunstancia se tomaran medidas provisionales en proteccin de una posicin absurda o sin sentido, carente de todo fundamento. 31 En todo caso, se debe, pues, valorar el criterio del fumus boni iuris. La diferencia se da nicamente en el alcance que se debe dar a dicha valoracin. Cuando este criterio es la base de la decisin, debe examinarse el mismo de una perspectiva positiva, esto es, tienen que haber indicios claros y slidos que hagan prever una futura estimacin de la pretensin. Cuando el elemento determinante de la decisin es, sin embargo, la irreparabilidad del dao, se valorar la apariencia de buen derecho desde una perspectiva negativa. De tal forma que bastar con la simple razonabilidad de la pretensin que la medida cautelar trata de tutelar, para que se deba dar respuesta favorable a sta. Dicho en otras palabras, en el primer caso se debe adoptar la medida slo cuando la previsibilidad de la admisin de la pretensin lo exija; en el segundo, sin embargo, se adoptar siempre, salvo que la no apreciacin de la misma resulte aparentemente evidente. Ntese que esto supone que la decisin de dar cauce a la tutela cautelar se sujeta a un doble juicio: a) una estimacin acerca de la pretensin pre31 Bacigalupo,
op. cit., nota 26, p. 154 y 155.
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sentada por el actor, que implica, por tanto, un juicio previo y provisional acerca de la pretensin final; b) un juicio de valor acerca de la solidez e importancia de los indicios a favor del buen derecho de la pretensin del demandante y acerca de los perjuicios que le iba a causar la ausencia de la tutela cautelar. Se trata, por tanto, de dos valoraciones diferentes, no slo por su objeto, sino tambin por su naturaleza. La primera no es ms que un juicio necesariamente provisional,32 que podr verse modificado al final del proceso, pues se basa en simples apariencias e implica, por tanto, un cierto margen de error.33 El segundo, sin embargo, es un juicio definitivo, que debe basarse sobre certezas: el hecho cierto de que hay una apariencia slida a favor del demandante y que de no adoptarse la medida cautelar se pueden perjudicar seriamente los intereses de ste.34 Debe tenerse muy presente siempre este ltimo dato, a fin de evitar que la adopcin de la medida cautelar acabe convirtindose en un adelanto de la resolucin del fondo del asunto,35 que slo se podr emitir una vez tramitado el proceso, examinados y valorados todos los datos y circunstancias precisos y necesarios para resolver definitivamente la cuestin.36 La tutela cautelar tiene su propia lgica, que no debe pervertirse,
indica Sarmiento Acosta: el humo u olor de buen derecho no es... un ndice absoluto de razn, sino uno que aconseja tomar determinadas medidas provisionales para que la lentitud del proceso no produzca daos irreparables a quien efectivamente, segn la resolucin final, tenga derecho. Op. cit., nota 1, p. 394. 33 Como apuntan Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara, la provisionalidad implica que el fumus boni iuris no puede suponer que se va a adoptar la medida nica y exclusivamente cuando se tenga el convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensin del autor, dado que ello implicara una actividad probatoria completa encaminada a lograr el convencimiento del rgano jurisdiccional acerca de la concurrencia d todos los presupuestos necesarios para lograr tal resolucin. Implica slo una mera probabilidad (un principio de prueba o prueba indiciaria) de ese presupuesto. Op. cit., nota 3, p. 537. 34 Chinchilla Marn, op. cit., nota 4, p. 34 y 35. 35 De este riesgo advierte R. Trillo Torres, quien apunta que el criterio del fumus boni iuris en cierto modo toca a la caracterstica incertidumbre definidora del proceso hasta su conclusin por sentencia y a la impasibilidad externa que en funcin de aquella incertidumbre y de su propia imparcialidad se requiere del juez. En Baena de Alcazar, M. (dir.), Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Madrid, Trivium, 1999, p. 889. 36 Como indica E. Garca de Enterra, el fumus boni iuris obliga a una valoracin anticipada de las posiciones de las partes, valoracin prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido an alegaciones de fondo
32 Como
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desbordando sus efectos necesariamente provisionales, para convertirse en una resolucin definitiva o cuasidefinitiva. Lo que supone, en ltimo trmino, que ese juicio previo debe dejar las puertas totalmente abiertas a la incertidumbre que hasta el final del proceso debe existir acerca de la resolucin final.37 As lo exige terminantemente la normativa nicaragense, que establece que en ningn caso la suspensin del acto presupone pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto (artculo 62, LJ). Dicha decisin no debera verse afectada por la posibilidad, contemplada por el artculo 66, LJ, de que se preste caucin por un tercero. Segn dicho precepto, la suspensin decretada conforme a la LJ quedar sin efecto en caso que un tercero interesado diere a su vez caucin suficiente para restituir las cosas al estado en que tenan antes del acto que motiv la accin y pagar los daos y perjuicios que le sobrevinieren al demandante, en caso de que se declarare con lugar la demanda. Esta solucin tiene su sentido tan slo cuando la tutela cautelar se concede con base en la irreparabilidad del dao en el momento de dictar sentencia si se lleva a cabo la solucin. No tiene sentido alguno, sin embargo, cuando la medida cautelar se adopta con base en el criterio del fumus boni iuris, con el propsito de dar tutela al administrado frente a un, no totalmente probado, pero aparentemente claro, abuso por parte de la administracin de sus privilegios procedimentales, que est ocasionando un grave dao al administrado. III. LA POnDERACIn DE LOs InTEREsEs DE TERCEROs
Y DEL InTERs PBLICO
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurdicos, el derecho nicaragense no exige una ponderacin de los dems intereses en juego en el proceso, particularmente el inters de terceros y el inters pni prueba; valoracin, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la Sentencia de fondo ha de realizar ms detenidamente. Es as, en la expresin latina que ya hemos transcrito, el humo de buen derecho, el perfume u olor del buen derecho, el que se aprecia, no el buen derecho en toda su extensin, que ste no podr hacerse hasta la decisin de fondo del proceso. La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre medidas cautelares: la recepcin del principio fumus boni iuris, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 69, 1991, p. 69. 37 Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara, op. cit., nota 3, p. 539.
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blico. Dicha valoracin no se exige en absoluto para la adopcin de oficio de la medida cautelar (artculo 63, LJ), y tan slo se condiciona a que no concurran circunstancias que contravengan el orden pblico o causen perjuicios al inters general, en los procedimientos iniciados a instancia de parte (artculo 64, LJ). A pesar de ello, no se puede negar la necesidad de dicho juicio, pues difcilmente se puede eludir la necesaria valoracin de los intereses de las distintas partes actuantes en el proceso38 y del inters pblico39 a la hora de decidir sobre la adopcin de la medida cautelar. A partir de aqu, sin embargo, la cuestin se torna ms compleja, pues la doctrina no ha dado un dictamen uniforme respecto al margen que se debe dar a dicha valoracin. Una parte de la doctrina subraya la importancia de este juicio, alegando la insuficiencia de los dos criterios antes reseados (periculum in mora y fumus boni iuris), que deben ser conjugados con la valoracin de los intereses implicados.40 Para otros, sin embargo, lo decisivo es la concurrencia de esos dos criterios, que otorgan el derecho a recibir tutela cautelar, derecho fundamental que, como tal, no podr ser sometido a un juicio previo acerca del dao que sta va a generar a los terceros o al inters pblico, pues slo puede encontrar lmite en derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos.41
Marn, op. cit., nota 4, p. 35. Pontn, J., Pluralidad de intereses en la tutela cautelar del proceso contencioso administrativo, Barcelona, Cedecs, 1999, p. 112. 40 En tal sentido, Bao Len considera que tanto el criterio del periculum in mora como el del fumus boni iuris, aunque necesarios, no son siempre suficientes para decidir al juez contencioso si debe o no conceder una medida cautelar. Puede incluso darse el caso de que concurriendo ambos criterios, siendo manifiesta la ilegalidad cometida por la administracin y patente el peligro de que se alcance una situacin de hecho irreversible, razones de inters pblico excepcionales pueden justificar el mantenimiento de la deci sin. Op. cit., nota 10, p. 259. 41 Sealan al respecto Garca de Enterra y Fernndez Rodrguez que carece de fundamento erigir en presupuesto de la medida a adoptar la ponderacin de los intereses en conflicto, de modo que haya que denegarla cuando la medida cautelar pueda causar perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. Obtener una medida cautelar es fruto de un derecho fundamental... y, por tanto, no pueden oponerse a su efectividad la invocacin de meros intereses, ni de los generales que la administracin siempre invocar como gestor tpico que es de los mismos... ni menos an, de un tercero. A un derecho fundamental otro derecho fundamental, no ningn inters. Op. cit., nota 9, p. 650.
39 Rodrguez
38 Chinchilla
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Siguiendo esta segunda tesis, consideramos que es preciso que los intereses relevantes en dicho juicio tengan relevancia constitucional. Ms concretamente, entendemos que trae consigo una doble consecuencia. En primer lugar, a pesar de lo que diga la Ley, no se podrn adoptar medidas cautelares de oficio, sin ponderar el dao que estn puedan causar en los derechos fundamentales de terceros o en otros bienes constitucionalmente protegidos. En segundo lugar, slo se podr frenar la adopcin de medida cautelares a instancia de parte, cuando concurran los requisitos para ello, si lo impide la lesin de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, por ms que la LJ exija tan slo que se trate de perjuicios al genrico inters general. IV. CARCTER REgLADO DE LA TUTELA CAUTELAR.
MOTIVACIn DE LA DECIsIn
EsPECIAL REFEREnCIA A LA nECEsIDAD DE UnA ADECUADA La decisin de otorgar o negar la tutela cautelar implica necesariamente un importante margen de apreciacin y una cierta inseguridad. As lo impone la propia naturaleza de la medida cautelar, en cuanto constituye una decisin provisional, tomada sobre una realidad aparente, no totalmente conocida y confirmada; situacin que slo se da una vez tramitado el proceso. Pese a ello, es preciso afirmar su carcter estrictamente reglado, por exigencia patente del derecho a la tutela judicial efectiva.42 La potestad discrecional implica una libertad de opcin entre distintas soluciones jurdicas igualmente validas, que se presentan como indiferentes jurdicos, en cuanto todas son igualmente vlidas para el derecho. No se puede afirmar que ocurra as cuando se trata de otorgar o no tutela cautelar, algo que no es ni mucho menos un mbito dejado a la libre decisin del operador jurdico. Los requisitos a los que se somete la tutela cautelar no deben ser frmulas abiertas, en las que el rgano judicial pueda encontrar un marco lo suficientemente amplio como para encontrar siempre cabida para sus propias opiniones, sino elementos objetivos de juicio, de los que se extraiga un juicio fundado en cada momento. El ciudadano que est inmer42 Bacigalupo,
op. cit., nota 26, p. 156 y 157.
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so en un proceso debe tener una cierta seguridad acerca de sus posibilidades de recibir esa tutela. Esta afirmacin, clara e irrefutable desde el punto de vista terico, encuentra, sin embargo, en el reino de los hechos grandes obstculos. La materia cautelar se ha revelado en la prctica como una cuestin extremadamente casustica, en la que es frecuente encontrarse con contradicciones, cuando no autnticos bandazos y bruscos cambios de direccin, en la interpretacin y prctica judicial. Resulta claro que estas dificultades nunca podrn reducirse totalmente, pues es una decisin limitada por conceptos jurdicos indeterminados, dotados de una imprecisin considerable, y en los que se hace presente una zona de penumbra de dimensiones notorias. Pero eso no es bice para lograr un alto grado de seguridad jurdica, sin la cual el derecho a la tutela judicial efectiva se difumina, quedando entregado al juicio subjetivo del juzgador. La responsabilidad de que as sea queda una vez ms en manos del estamento judicial. La deficiente regulacin vigente en Nicaragua ofrece, ciertamente, pocas garantas al administrado en este aspecto, dadas sus limitaciones ya reseadas. La necesidad de una reforma de dicha normativa se hace de nuevo evidente. A pesar de ello, es una cuestin que el legislador por s solo no puede aspirar a resolver, pues la tutela cautelar es una de esas cuestiones que se mueven en el mundo del caso concreto, de la circunstancia particular, y slo una jurisprudencia slida y consolidada puede dar respuesta a dichas situaciones. Se convierte, por ello, en una necesidad primaria, la adecuada motivacin por parte de los tribunales de sus decisiones sobre esta materia. La elaboracin de un dictamen claro, forjado sobre la referencia a los criterios que sirven de fundamento a dicha tutela, contribuira notablemente a desentraar el sentido del fumus boni iuris y el periculum in mora, permitiendo al ciudadano inmerso en un proceso, sobre la base del precedente, tener un alto grado de previsibilidad sobre el sentido de la decisin cautelar. V. LA COnsTITUCIn DE FIAnZA COMO REQUIsITO
PARA LA EFECTIVIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
Como en su momento sealamos, la medida cautelar se decide con base en apariencias; es un juicio previo que puede resultar errneo. Si
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as ocurre, podran generarse a consecuencia de la tutela cautelar daos y perjuicios para el inters pblico o para el inters de terceros. De aqu surge la necesidad de condicionar la efectividad de sta a la prestacin de garanta, que asegure que se podr hacer frente a esos eventuales daos y perjuicios,43 operando como una condicin para la efectividad de la medida cautelar.44 As lo exige claramente la LJ, ya desde el propio momento en que se formula la peticin de suspensin, en la que se deber hacer constar el ofrecimiento de garantizar los eventuales perjuicios que dicha suspensin pueda causarle a la administracin o a terceros (artculo 62, LJ). Posicin que ratifica el artculo 65, LJ, que establece que al decretarse la suspensin de la ejecucin del acto o disposicin impugnada, el tribunal fijara, en su caso, la situacin en que habrn de quedar las cosas y establecer las medidas pertinentes y necesarias para conservar la materia objeto de la demanda hasta la culminacin del respectivo proceso y su procedimiento. Sin negar la adecuacin general de esta regla, resulta irrefutable que la exigencia de esta contracautela puede dejar fuera del beneficio de la proteccin cautelar a amplios colectivos, incapaces de hacer frente a los costes que sta implica.45 Solucin inaceptable admitida la inclusin de la facultad de exigir medidas cautelares dentro del derecho a la tutela judicial efectiva, pues supone tanto como privar de un derecho fundamental a quien no tiene derecho para pagrselo. El problema resulta de nuevo especialmente problemtico en un pas como Nicaragua, con un elevado porcentaje de poblacin en situacin econmica de especial debilidad, que quedara dramticamente excluido de dicha tutela si no se adoptan medidas especficas al respecto. La Ley Jurisdiccional acierta, por ello, plenamente, al dejar fuera de esa exigencia a quienes gozaren del beneficio de pobreza (artculo 67, LJ). Supuesto al que se aade el de los casos en que la suspensin fuere decretada de oficio (artculo 67, LJ).
Marn, op. cit., nota 4, p. 47 y 48. Muoz, op. cit., nota 2, p. 130. 45 Como indica Prez Morate, las medidas cautelares, salvo las de mera publicidad... suelen requerir contracautelas, lo que supone un gravamen, que no siempre puede soportar al solicitante, quedando en desventaja quienes, aun estando cargados de razn, carecen de medios para afianzar o prestar caucin. Op. cit., nota 5, p. 147.
44 Rodrguez-Arana 43 Chinchilla
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La garanta que se deber de tomar depender de las concretas caractersticas de cada supuesto, por lo que no es posible realizar una determinacin previa de las mismas.46 La Ley nicaragense lo tiene en cuenta, y establece que sta podr ser presentada de forma directa por las partes o por medio de una fianza solidaria o hipotecaria, o bien a travs de cualquier otra modalidad convenida entre las partes de la litis (artculo 67, LJ). La precisin concreta de la misma corresponde a la sala respectiva del tribunal competente, que fijar el monto de la garanta y de la contragaranta, ponderando los hechos, circunstancias e intereses en presencia de las partes. VI. SUsPEnsIn COMO nICA MEDIDA CAUTELAR POsIBLE VERSUS
RECOnOCIMIEnTO DE Un NUMERUS APERTUS DE MEDIDAs CAUTELAREs: LA nECEsIDAD DE UnA InTERPRETACIn sUPERADORA DE LOs EsTRECHOs MRgEnEs DE LA LEY JURIsDICCIOnAL nICARAgEnsE
Tradicionalmente, la tutela cautelar se haba venido reduciendo, en el mbito administrativo, a la suspensin del acto.47 Perspectiva en la que contina anclada la legislacin contencioso administrativa nicaragense, recogida en la LJ, en cuyo captulo IV, del ttulo VI, donde se contienen las nicas referencias a la materia, se contempla la suspensin del acto como nica medida cautelar. Esta opcin del legislador nicaragense es criticable y totalmente insuficiente en el momento actual. Pues, desde hace ya tiempo, se viene defendiendo la necesidad de superar dicha concepcin de la tutela cautelar en el proceso administrativo,48 para reconocer la existencia de un nmero
46 Ruiz Pieiro, F. L., Las medidas cautelares en la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Un ao de aplicacin en la Sala de Bilbao, en Pends Garca, B. (coord.), Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Estudio sistemtico, Barcelona, Praxis, 1999, pp. 344 y 345. 47 Como seala Trillo Torres: en la tradicin consolidada del derecho administrativo, la medida cautelar reina y prcticamente nica ha sido la de suspensin del acto o disposicin impugnados, de modo que toda la doctrina de las garantas provisionales en el proceso se ha movido con esta referencia estelar. Op. cit., nota 35, p. 882. 48 Seala L. Parejo Alfonso: la suspensin no es la tcnica, sino tan slo una (si se quiere capital) de las tcnicas de la tutela judicial cautelar o preventiva en el contencioso administrativo. La diversidad de las formas actuales del actuar administrativo impone, en efecto, la habilitacin al Juez con facultades ms amplias y distintas de la suspensiva
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ilimitado de medidas cautelares, tambin en dicho mbito, equiparando as al juez del contencioso a los dems rganos judiciales.49 Una justicia cautelar rebajada, ya injustificable en cualquier sector, se hace, an ms rechazable en un mbito como el contencioso, donde el mantenimiento del sistema de decisin ejecutiva y el paso obligado por un recurso administrativo, agravan el riesgo de que el ciudadano se pueda ver afectado negativamente por el tiempo que tarda en solventarse el proceso.50 En realidad, en el momento presente, no puede entenderse, como se haca tradicionalmente, que las medidas cautelares vengan dirigidas exclusivamente a garantizar la ejecucin de la ulterior sentencia, pues, en ocasiones, cumplen una funcin anticipatoria del fallo, a fin de garantizar la correcta tutela de la pretensin.51 Por ello, esa proteccin cautelar no puede limitarse, como ocurra anteriormente, a la suspensin del acto administrativo, sino que debe comprender medidas de naturaleza diversa dependiendo del tipo de pre-
y la articulacin consecuente de sta en un sistema que le transcienda, en calidad de instrumentos de proteccin judicial preventiva frente a los actos unilaterales de intervencin positiva requerientes o susceptibles de ejecucin forzosa. La tutela judicial cautelar en el orden contencioso administrativo, Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 49, enero-marzo de 1986, p. 35. 49 lvarez-Cienfuegos Surez, J. M. y Gonzlez Rivas, J. J., Anlisis terico y jurisprudencial de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa , Pamplona, Aranzadi, 1998, p. 370. Como apunta A. R. Brewer Caras, se ha planteado la necesidad de la reconquista por parte del juez administrativo de los poderes de ordenar, que en general, tiene del juez judicial, y no slo de carcter suspensivo, Nuevas tendencias en el contencioso administrativo en Venezuela, Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1993, p. 196. 50 Como sealan Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara: el mantenimiento del sistema de la decisin previa exige como precio contra su abuso o, en su caso, contra el incumplimiento del deber de resolver, un aumento sustancial del mbito de las medidas cautelares a disposicin del juez contencioso, como nico instrumento procesal para poder mantener en el momento de la decisin final del proceso el mismo status quo existente en el momento de su iniciacin. Op. cit., nota 3, p. 524. 51 Como sealan Fernndez-Fontecha Torres y Martnez Santamara: las medidas cautelares han dejado de tener una funcin meramente de aseguramiento (garantizar la ejecucin de la sentencia) para extenderse a cumplir una funcin anticipatoria del fallo (garantizar la satisfaccin de la pretensin), lo que conlleva una superacin del trmino cautela para caer quizs en otro concepto ms amplio como podra ser el de prevencin. Ibidem, p. 527.
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tensin a la que se est dando tutela.52 Lo que implica la necesidad de adoptar tanto medidas de carcter negativo, cuando se trate de dar respuesta a actos de gravamen adoptados por parte de la administracin, como positivas, cuando se trate de pretensiones formuladas frente a actos denegatorios.53 Esto no impide que existan algunas restricciones en cuanto al tipo de medidas a adoptar. As, en primer lugar, debe tenerse en cuenta el carcter estrictamente provisional de la tutela cautelar, que impide, lgicamente, la adopcin de medidas irreversibles.54 Tampoco se puede olvidar que la medida cautelar depende de la pretensin deducida en el proceso, lo que implica que no ser posible adoptar medidas que no sean adecuadas a esa pretensin, siendo, por tanto, imposible que se pueda adoptar cautelarmente lo que no se podra obtener en una sentencia final favorable.55 Por ello debe, en consecuencia, existir una adecuacin entre medida cautelar y pretensin similar a la que debe existir entre pretensin y sentencia.56 En tercer lugar, es preciso que la medida adoptada entre dentro de lo jurdicamente posible, lo que impide tomar decisiones que queden fuera del campo de las atribuciones de los tribunales.57 Podemos encontrar un ejemplo claro en el caso de la impugnacin de reglamentos. Supuesto en el que el juez al dictar sentencia no podr hacer otra cosa que validar o invalidar ste, pero en ningn caso cuenta con capacidad para darle una nueva redaccin, lo que determina que la nica medida aplicable sea la suspensin.58
es de carcter finalista: la garanta de la efectividad de la sentencia. Por lo tanto sern la ndole de sta y las circunstancias y elementos del conflicto, a decidir por ellas, los que puedan concretar la medida adecuada al caso. Desde una visin terica no puede aportarse mayores precisiones de carcter general, siendo la definicin de la medida cuestin a resolver en el caso concreto. Las medidas cautelares, en Pic Lorenzo, C. (dir.), La nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, Madrid, CGPJ, 1999, p. 579. 53 Bacigalupo, op. cit., nota 26, p. 135. 54 Chinchilla Marn, op. cit., nota 4, p. 176. 55 Ruiz Pieiro, op. cit., nota 46, p. 327. 56 Conde Martn de Hijas, op. cit., nota 52, p. 579. 57 Chinchilla Marn, op. cit., nota 4, p. 175. 58 Bacigalupo, op. cit., nota 26, pp. 158 y 159.
52 Apunta V. Conde Martn de Hijas que el nico elemento de definicin de la medida
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VII. PROCEDIMIEnTO PARA LA ADOPCIn DE MEDIDAs CAUTELAREs Cuando se deduce una pretensin cautelar, se hace necesario llevar a efecto la realizacin de una serie de trmites procedimentales a efectos de determinar si concurren los requisitos para su adopcin.59 Esta tramitacin, que tiene la consideracin de un incidente,60 no tiene, como tal, sustantividad propia, sino que asume un carcter estrictamente instrumental respecto al proceso en el que se ventila la pretensin principal. De aqu se deriva que sea presupuesto para la tramitacin de ese incidente cautelar que se halle pendiente el proceso principal en el que se est dirimiendo la cuestin jurdica a la que se refiere la pretensin cautelar.61 La legislacin nicaragense apenas si dedica unas breves y fragmentarias referencias a esta cuestin, esbozando apenas las lneas maestras de ese cauce procedimental que debe seguirse para llegar a la medida cautelar. En cuanto al momento de iniciacin del incidente, debe distinguirse entre los supuestos en que la decisin se adopta de oficio o se insta por parte interesada. En el primer caso, no se seala momento alguno al efecto, por lo que entendemos que se podr adoptar en cualquier momento, siempre que est ya iniciado el proceso principal. S obliga, sin embargo, la LJ a que adoptada esa decisin por el Tribunal competente, se notifique a las partes en un determinado plazo. Concretamente, la Sala respectiva del Tribunal competente... deber efectuar la respectiva notificacin en un plazo de tres das hbiles por medio de cedula judicial o de cualquier otro medio o va que contenga los elementos esenciales de la notificacin y que dejare constancia por escrito para el cumplimiento inmediato (artculo 63, LJ). Cuando se inicia a instancia de parte, sin embargo, la ley fija un momento para realizar dicha actuacin: la presentacin de la demanda. As se deduce del artculo 62, LJ, que establece que en su escrito de demanda el actor podr solicitar la suspensin del acto o sus efectos, de la resolucin, disposicin, omisin o simple va de hecho que le agravia.
Prez, op. cit., nota 11, p. 588. Gonzlez-Varas Ibez, op. cit., nota 5, p. 569. 60 Chamorro Gonzlez, J. M., en Sospendra Navas, F. J. (coord.), Prctica del proceso contencioso administrativo, 2a. ed., Madrid, 2004, p. 523. 61 Trillo Torres, op. cit., nota 35, p. 879.
59 Gonzlez
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El artculo no es muy claro respecto a la posibilidad de presentar dicha solicitud en otro momento del proceso, pues utiliza el trmino podr. Sin embargo, no parece esta interpretacin muy adecuada, porque el artculo 50, LJ, al regular el escrito de demanda y sus requisitos establece que el escrito de demanda, podr ser presentado en papel comn y debe contener lo siguiente:... 8) Solicitud, segn sea el caso, de la suspensin del acto o de sus efectos, disposiciones, omisiones y vas de hecho objeto de la demanda. Parece, por ello, que la utilizacin del trmino podr en el artculo 63, LJ responde a la no obligatoriedad de la solicitud de medidas cautelares, que es, por supuesto, una posibilidad de la que goza el demandante, y en ningn caso una obligacin. De tal forma que si el administrado hace uso de esa posibilidad debe hacerlo por exigencia de la LJ al presentar la demanda. Nada impide, no obstante, en cualquier caso, que el demandante si lo considera oportuno, pueda pedir al rgano judicial que adopte la misma de oficio, cuando se halle en otro momento del proceso. La Ley Jurisdiccional delimita tambin el contenido bsico que tiene que tener la solicitud de tutela cautelar que se deber contener en la demanda. Concretamente, requiere que se expresen las razones que crea le asistan y su ofrecimiento de garantizar los eventuales perjuicios que dicha suspensin pueda causarle a la administracin o a terceros (artculo 62, LJ). Ese mismo precepto establece la tramitacin subsiguiente de esa solicitud, sealando que dentro del tercero da, el Tribunal, de oficio o a solicitud de parte interesada, debe de pronunciarse sobre la suspensin solicitada. La decisin judicial acerca de la suspensin, bien se produzca de ofi cio o a instancia de parte, adoptar la forma de auto (artculo 65, LJ). En el que se indicar en caso de acordarse la suspensin, como ya vimos en su momento, las medidas que deben adaptarse para garantizar los eventuales daos que se puedan derivar de la misma (artculo 65, LJ). Contra dicho auto cabr el recurso de apelacin en efectos devolutivo (artculo 65, LJ).
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VIII. MEDIDAs CAUTELAREs Y PROCEsO En EL QUE sE VEnTILA LA PRETEnsIn PRInCIPAL: ACCEsORIEDAD E InsTRUMEnTALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR La relacin de la medida cautelar con el proceso en el que se dirime la pretensin principal a cuya atencin se adopta viene marcada por la instrumentalidad y la accesoriedad de la primera respecto al segundo. Este factor va a estar presente a lo largo de toda la vida de la medida cautelar, condicionando su rgimen jurdico de forma decisiva. En consecuencia con ello, la medida cautelar slo tiene sentido dentro del desarrollo del procedimiento o proceso en el que se adopta, estando subordinada al desarrollo de ste62 y siguiendo, en todo momento, la suerte de la pretensin principal.63 De esta forma, la persistencia de la medida cautelar se producir tan slo en cuanto sigan perdurando los motivos que llevaron a su adopcin.64 Lo que determina que pueda ser modificada en cualquier momento del proceso, si hay una alteracin de las circunstancias concurrentes que as lo aconseja.65 As lo establece claramente la normativa nicaragense, que en su artculo 68 seala que el decreto de suspensin ser modificable en cualquier etapa del proceso, sea de oficio o a peticin de parte, cuando se justificare que han sobrevenido hechos o circunstancias que lo hicieren procedente. El Tribunal que estuviere conociendo de la demanda dispondr de inmediato la cancelacin y devolucin de las garantas presentadas. A esto se aade por ltimo que, como es lgico, la medida cautelar slo perdura hasta que se dicte la sentencia o resolucin que resuelva el procedimiento o proceso en que se adopt.66 En ese momento, la decisin provisional en que consiste aquella va a ser resuelta por el juicio definitivo con el que el rgano judicial pone fin al proceso.
Muoz, op. cit., nota 7, p. 48; Gonzlez Prez, op. cit., nota 11, p. 587. 63 Chinchilla Marn, op. cit., nota 4, pp. 32 y 33. 64 Ibidem, pp. 34 y 35; Rodrguez-Arana Muoz, op. cit., nota 7. 65 lvarez-Cienfuegos Surez y Gonzlez Rivas, op. cit., nota 49, p. 366 y 367. 66 Rodrguez-Arana Muoz, op. cit., nota 7, p. 48.
62 Rodrguez-Arana
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IX. COnCLUsIOnEs La juventud del derecho administrativo nicaragense dificulta en este mbito, como en otros tantos aspectos, la bsqueda de una solucin ptima. Siendo el tema de las medidas cautelares una cuestin controvertida y de difcil aplicacin prctica. La falta de una tradicin contencioso administrativa se presenta como un obstculo de condiciones considerables para lograr una correcta tutela cautelar. A esta falta de tradicin se une, por otro lado, una deficiente regulacin normativa, situada en parmetros y conceptos ms propios de pocas pasadas. La consideracin de la suspensin como nica medida cautelar posible y la falta de un reconocimiento claro del criterio del fumus boni iuris son una posicin superada, incompatible con la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva a la que Nicaragua debe aspirar, en tanto llega una reforma legal que adece la norma nicaragense a los nuevos tiempos, una jurisprudencia decidida y valiente que extraiga todas las consecuencias que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva: va para lograr dar solucin a estas deficiencias. Tarea fundamental, pues en la proteccin cautelar que se va a jugar en numerosas ocasiones que se pueda dar autntica respuesta a los derechos y necesidades de los ciudadanos.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE LA REPBLICA MEXICANA UNA MIRADA PARA SU DIAGNSTICO
Y MEJORA REGULATORIA
Xchitl Raquel G. PREZ CRUZ

SUMARIO: I. Introduccin. II. Una aproximacin conceptual al derecho fundamental de la seguridad jurdica, en prospectiva a la garanta cautelar en el contencioso administrativo. III. Correlacin entre seguridad jurdica y medidas cautelares. IV. Tratamiento del problema en el derecho contencioso administrativo de las entidades federativas en Mxico. V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN Los efectos negativos que trae consigo la demora en la resolucin oportuna de las causas jurisdiccionales pueden ser paliados, en parte, mediante la adopcin de un rgimen cautelar debidamente tipificado, que les devuelva a los justiciables la confianza de que el Estado no solamente es capaz de resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se podrn cumplir. As, la tutela cautelar es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su da le d diccin al derecho pueda ser ejecutada eficaz e ntegramente. As que al obtenerse por este
* Magistrada presidenta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Oaxaca, y presidenta de la Asociacin de Magistrados de Tribunales de lo Contencioso Administrativo de Mxico. 409
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XCHITL RAQUEL G. PREZ CRUZ
camino la eficacia de la administracin de justicia, los derechos cuya existencia y proteccin son declarados por el ordenamiento puedan hacerse efectivos, y de esta forma se preserve la seguridad jurdica. Del riesgo de ineficacia de la decisin para los derechos o intereses de los sujetos procesales, principalmente de los demandantes, por la demora en la resolucin de las causas judiciales, no escapa la tramitacin de los procesos que se plantean ante la jurisdiccin contencioso administrativa, y por el contrario esa eventualidad es ms gravosa y apremiante que en los procesos tramitados por las dems jurisdicciones, ya que estamos frente al juzgamiento de un acto poder, como lo es la actividad adminis trativa del Estado, es decir, como bien lo anota el ilustre jurista oaxaqueo Jos Mara Castillo Velasco, estamos frente al poder administrativo de la administracin. Ello resulta ser as porque en este tipo de procesos la legislacin nicamente reconoce como medida cautelar la suspensin de los efectos del acto demandado, pero, por ejemplo, en la generalidad del caso mexicano, no contempla ninguna proteccin cautelar respecto de las decisiones de la administracin que denieguen las solicitudes de los administrados o prohban el desarrollo de alguna actividad. Esta situacin, generadora de la afectacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para poder ser remediada en forma cabal, no puede ser asumida nicamente desde la perspectiva de los derechos individuales de los accionantes, la cual, si bien tiene y merece un reconocimiento propio, es enmarcable dentro de un denominador comn, que en su conjunto justifica en mayor medida la bsqueda de una solucin, que consiste en la preservacin de la seguridad jurdica. De all que partamos en este modesto examen del derecho que motiva a la medida cautelar, es decir, la precisin del concepto de seguridad jurdica, y su contraste regulatorio en las diferentes leyes de justicia administrativa locales de Mxico, para arribar al diagnstico preliminar de si su estatus actual es suficiente y est orientado a la luz de los principios que las orientan como garanta de derechos de los justiciables administrados en el contencioso administrativo.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
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II. UNA APROXIMACIN CONCEPTUAL AL DERECHO FUNDAMENTAL DE LA SEGURIDAD JURDICA, EN PROSPECTIVA

HACIA EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
En su libro La inseguridad jurdica, Alterini1 sostiene que la exigencia de seguridad es propia de la condicin humana, vista ella como el saber a qu atenerse, el tener un grado de certeza y estabilidad en una determinada situacin, que es generadora de confianza y que se opone a sensaciones angustiantes de incertidumbre, intranquilidad y falta de proteccin. Esa necesidad de seguridad tambin se manifiesta en el mundo jurdico, y por ello se habla de la seguridad jurdica, cuando la regulacin del sistema permite calcular razonablemente las consecuencias de derecho que habr de tener en el futuro lo que se hace hoy. La seguridad jurdica a la cual hace alusin este autor implica como planos bsicos de considera cin la seguridad por medio del derecho, la seguridad como certidumbre del derecho y la seguridad como estabilidad del derecho. La seguridad por medio del derecho consiste en la garanta dada por el ordenamiento jurdico de la proteccin de los derechos y de la sancin a sus transgresores; la seguridad como certidumbre del derecho consiste en la existencia de normas jurdicas ciertas de las que resultan los derechos de los que es titular la persona y la conviccin fundada de su respeto; y la seguridad como estabilidad del derecho implica la existencia de un sistema legislativo ordenado, en el cual las normas jurdicas son creadas por un rgano competente sujeto a procedimientos reglados, de manera que los cambios sean razonables y previsibles. III. CORRELACIN ENTRE SEGURIDAD JURDICA
Y MEDIDAS CAUTELARES
Para que la seguridad jurdica sea alcanzable, es menester que los derechos cuya existencia y proteccin son declaradas por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, aun en contra de aquellos que pretendan desconocerlos o controvertirlos, para lo cual se hace necesaria la intervencin del aparato jurisdiccional. No obstante, la eficacia de la administracin de justicia depende de la celeridad con la cual sean protegidos los derechos dentro de los procesos
1 Atilio, Anbal, La inseguridad jurdica, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 15-17.
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tramitados por aquella, de manera que las demoras en la tramitacin de estas actuaciones hace que en la prctica el reconocimiento efectuado en las sentencias sea intil. Para prevenir esa situacin, contraria al propsito que inspira la seguridad jurdica y con la finalidad de que la misma sea preservada, como lo seala Chinchilla Marin,2 las medidas cautelares aparecen como el instrumento para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su da declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e ntegramente. Para Calamandrei, las medidas cautelares concilian la celeridad y la ponderacin, que son las dos exigencias de la justicia, de manera que aquellas tratan de que las cosas se hagan pronto, dejando el problema de que las mismas se hagan bien o mal a las reposadas formas del proceso ordinario. De esta aseveracin surgen dos consideraciones importantes, que deben ser tenidas en cuenta para el desarrollo del presente artculo: de una parte, que las medidas cautelares se encuadran como parte de la actividad jurisdiccional del Estado, y, de otra, y como corolario de lo anterior, que las medidas cautelares solamente pueden existir dentro del proceso. As, aunque la propia actividad jurisdiccional dentro de la cual se decretan y practican las medidas cautelares siempre persigue una funcin de prevencin del dao, por lo cual tiene en s misma un carcter cautelar, lo que sucede es que dentro de su regulacin, las medidas cautelares aparecen regladas con una finalidad especfica de aseguramiento, de orden conservatorio o preventivo. En virtud de esa regulacin especfica, puede observarse que no todas las medidas cautelares tienen la misma estructura y contenido y difieren entre s en cuanto al procedimiento para su aplicacin, pero todas tienen en comn la finalidad de conservar un estado de hecho o derecho, llamado a tener operancia antes de que sea declarada la voluntad de ley o antes de la realizacin de actos materiales tendiente a la satisfaccin del derecho declarado. Por consiguiente, y como antes fue dicho, las medidas cautelares estn llamadas a tener operancia dentro del proceso como, por ejemplo, las medidas que en materia contencioso administrativa prevn las legislaciones francesa, alemana y la jurisprudencia italiana, reconociendo la aplica2 Chinchilla Marn, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991.
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bilidad de medidas cautelares positivas o de ejecucin provisional, que trascienden la cautela procesal clsica en esta jurisdiccin, consistente en la suspensin provisional de los efectos del acto impugnado y que van ms all del carcter generalmente conservativo que se le atribuye a las medidas cautelares, con fundamento en el aseguramiento del derecho constitucional a una tutela cautelar efectiva de los administrados. Las que son propiamente tales tienen la particularidad de que constituyen una forma autnoma de accin, en la medida en que ellas existen aunque no se sepa si el derecho exista, pero por supuesto estn ordenadas al desarrollo que siga el proceso de mrito, por lo cual puede afirmarse sin que exista contradiccin en ello, que las medidas cautelares son simultneamente autnomas y accesorias. En efecto, ello es as porque si bien no puede negarse que las medidas cautelares tienen un carcter instrumental, el ejercicio de la accin cautelar no es contemporneo del derecho principal, a quien la ejerce no puede oponrsele la inexistencia de este ltimo, y la oposicin a la medida cautelar se funda en la ausencia de alguno de sus presupuestos propios, que son independientes del derecho principal. En otras palabras, la facultad de obtener la cautela no es accesoria al derecho material, ya que la medida se puede lograr sin que en ese momento se sepa si se obtendr la pretensin, pero su estructura s se encuentra vinculada al proceso principal. En el proceso contencioso administrativo, la conciliacin entre la celeridad y la ponderacin como fundamento de las medidas cautelares se dificulta porque el administrado carece de acceso directo a los tribunales, lo cual retarda la celeridad, ya que previamente debe agotar en algunos casos los recursos ante la propia administracin, y porque el juez, frente a la solicitud de proteccin cautelar del derecho del administrado, mediante la suspensin de los efectos del acto demandado, debe ponderar la irreversibilidad del dao que puede causarse al inters del accionante con el dao que puedan sufrir los intereses generales, y efectuar esa ponderacin, como lo exige la naturaleza de la medida cautelar, no a partir de la certeza de la existencia del derecho del administrado, sino desde la apariencia de ilegalidad de la actuacin administrativa. Si la razn de ser de las medidas cautelares es evitar la consumacin de un dao jurdico derivado de un retraso en la decisin jurisdiccional definitiva, el panorama es desolador en el proceso contencioso adminis trativo, ya que en l la nica tutela cautelar es la suspensin del acto
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administrativo, regulada adems en trminos muy restrictivos o poco sistematizados. Aunque tal es el panorama en Mxico, con sus hbridos, donde a pesar de la existencia de mecanismos constitucionales de proteccin especial de los derechos fundamentales, a travs de las acciones de tutela de amparo, los administrados que se ven abocados a acudir por la va especializada a la jurisdiccin contencioso administrativa, no disponen de medidas de cautela distintas de la suspensin de los efectos del acto administrativo o sta se encuentra en su minima expresin, lo que obliga al juzgador administrativo a la revisin de criterios y pautas que corren peligro dentro de esta discrecionalidad de no ser garantizados los dere chos de los administrados. La ausencia de otras medidas cautelares y de una regulacin debida a la luz de sus principios y axiomas en el proceso contencioso administrativo trae como consecuencia, como lo seala el maestro colombiano Campo Cabal,3 el incumplimiento por parte del Estado de su deber de garantizarles a los ciudadanos el cumplimiento de los efectos de las sentencias, pues tal es el alcance del principio de la tutela jurisdiccional efectiva, ya que el mismo abarca no solamente el derecho a la jurisdiccin y el debido proceso, sino que se extiende a la eficacia de las decisiones judiciales. Por ello, la ley debe facilitarle al ciudadano las medidas cautelares que le aseguren los efectos de la sentencia, para que sus intereses no se vean burlados despus de un proceso dispendioso y dilatado, de manera que cuando el conflicto con el Estado sea finalmente resuelto a travs de una sentencia, sta todava tenga vigencia y genere una sensacin de justicia en sus destinatarios. Por ejemplo, en la doctrina internacional, la insuficiencia de la suspensin provisional es destacada por el espaol Parejo Alfonso,4 quien seala que si bien la suspensin es apta para otorgar un amparo provisional frente a la actuacin administrativa, ello resulta ser as por el carcter subsidiario de la accin de tutela, de manera que la misma es improcedente cuando el accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial, como lo sera en este caso el ejercicio de la accin contencioso
Cabral, Juan Manuel, Perspectivas de las medidas cutelares en el proceso contencioso administrativo, Bogot, Universidad del Externado de Colombia, 1997. 4 Parejo Alonso, Luciano, Los postulados constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, Civitas, 1983.
3 Campo
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administrativa, salvo que se configure un perjuicio irremediable. No obstante, la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido tal cantidad de condicionamientos al reconocimiento de la irremediabilidad del perjuicio, que en la prctica la tutela prospera en pocas ocasiones por esta causa, forzando entonces al trmite ordinario ante la jurisdiccin la administracin o la denegacin por parte suya de las peticiones que se hayan aducido ante ella. En ese sentido, Gonzalez Varas-Ibaez, citado por Campo Cabal, afirma que:
Las medidas cautelares deben lograr la adecuacin tiempo-resolucin del fallo, corrigiendo ese desfase o inadecuacin temporal del momento del fallo con la realidad jurdica que resuelve, a los efectos de lograr una justicia administrativa plena y eficaz. De poco vale que se reconozca a un sujeto un derecho si ello ocurre en un momento en el cual el fallo ya no sirve para su resarcimiento efectivo, o, igualmente, si se le concede una indemnizacin por los daos causados cuando en realidad no deberan haberse causado los daos si cautelarmente se le hubiera mantenido en su posicin jurdica del momento en que plantea una pretensin cautelar.
Mientras que en Espaa esta situacin ha sido motivo de permanente preocupacin para un importante sector de la doctrina, en Mxico, el tema no pareciera ocupar mucho la atencin. Al respecto es poca o casi nada la bibliografa, y uno de nuestros propsitos es impulsar diagnsticos y estudios sobre el tema. No obstante, no por no haber llamado suficientemente la atencin de la doctrina nacional, la eficacia de la tutela jurisdiccional en materia contencioso administrativa no deja de ser una situacin de acusada relevancia, mxime si se tienen en cuenta los progresivos avances en la institucionalizacin de tribunales de lo contencioso administrativos del pas, que suman ya un reporte de 29 entidades de 32, de todo el mapa nacional. Esto nos obliga a que la atencin cientfica del derecho postule estudios al respecto en aras no solamente de garantizar la eficacia de las decisiones de los contenciosos administrativos en inters de los accionantes, como parte del derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, sino trascendiendo esos intereses individuales, como una forma de preservar la seguridad jurdica, hoy vista ms que nunca como un elemento indis pensable para el desarrollo, sin el cual no es posible el crecimiento de la inversin en el tema.
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Como se ha dicho, la institucin de la suspensin de los efectos del acto demandado se muestra insuficiente a la luz de la lectura normativa de las diferentes leyes que en Mxico se ocupan de ello, pues la misma carece de eficacia respecto de actos de limitacin negativos, como la de negacin de una licencia, ni cuando lo que se pretende de la administracin es una actuacin positiva, y menos an tratndose de actuaciones constitutivas de vas de hecho, por lo cual se requiere como solucin la adopcin de otros instrumentos de proteccin cautelar de los derechos de los administrados frente a cualquier tipo de actividad o inactividad de la administracin IV. TRATAMIENTO DEL PROBLEMA EN EL DERECHO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS EN MXICO Debemos considerar que no obstante la noticia histrica del contencioso administrativo en Mxico, que yace de algunos aos (1835, Ley Lares del Arreglo de lo Contencioso Administrativo) la evolucin de su derecho desde su disciplina cientfica ha tardado en nuestro tema, y ello se ve reflejado en la escasa obra jurdica y en la normatividad vigente. En materia de medidas cautelares, tenemos una nica institucin que nos obliga a adentrarnos para lograr que el contencioso administrativo se consolide en una fortaleza jurisdiccional orientada por el derecho universal de la tutela efectiva de los derechos de los administrados. La suspensin del acto impugnado es la expresin tradicional que recogen los ordenamientos jurdicos locales. El examen comparativo nos denota la inferencia de vrtices fundamentales que requieren mejora regulatoria, y que sin lugar a dudas el derecho comparado internacional y su doctrina nos pueden alumbrar el camino. En particular, se detectan los siguientes accidentes sustanciales: La suspensin del acto impugnado es la nica medida cautelar construida por la legislacin. Sus especies no estn precisadas, es decir, si se instituye la modalidad provisional y la definitiva. El margen de discrecionalidad en su concesin es amplio, lo que demanda del juzgador una ponderacin de principios, normas y criterios que escapan de ser justiciables de manera inmediata por el
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gobernado con riesgo de sufrir un agravio irreparable, frente a la ejecutividad de la actuacin administrativa. El alcance del tiempo en proceso no est determinado, es decir, si dictado el pronunciamiento jurisdiccional en sentido desestimatorio deja expedita de manera inmediata la potestad administrativa para ejecutar el acto o con la interposicin de recursos se extiende su eficacia. Su violacin no est prevista, y, en consecuencia, menos an el procedimiento y las consecuencias jurdicas responsivas para la autoridad.
MEDIDAS CAUTELARES SUSPENSIN DEL ACTO IMPUGNADO
ESTADO
ORDENAMIENTO JURDICO
AGUASCALIENTES
Captulo IX, artculos 54- 57
LEY DEL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PARA EL ESTADO DE AGUASCALIENTES LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA
BAJA CALIFORNIA
Captulo VII, artculos 56-64
BAJA CALIFORNIA SUR
Captulo X, artculos 46-49
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA SUR
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CAMPECHE
Captulo VI, artculos 28- 32
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS DEL ESTADO DE CAMPECHE
CHIAPAS
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE CHIAPAS
COLIMA
LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE COLIMA LEY DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO FEDERAL CDIGO DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE DURANGO
DISTRITO FEDERAL
Captulo VI, artculos 58-63
DURANGO
Captulo XI, artculos 172-184
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ESTADO DE MXICO
Seccin cuarta, artculos 254-260
ESTADO DE MXICO CDIGO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.
GUANAJUATO
Captulo XII, artculos 122-130
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE GUANAJUATO
GUERRERO
Captulo III, artculos 65-73
CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS DEL ESTADO DE GUERRERO LEY ORGNICA DEL TRIBUNAL FISCAL ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE HIDALGO
HIDALGO
JALISCO
Captulo IX, artculos 66-70
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE JALISCO
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MICHOACN
CDIGO DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE MICHOACN DE OCAMPO
MORELOS
Ttulo V, artculos 137-145
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE MORELOS
NAYARIT
Seccin cuarta, artculos del 175-181
LEY DE JUSTICIA Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DEL ESTADO DE NAYARIT
NUEVO LEN
Captulo X, artculos 66-70
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE NUEVO LEN
OAXACA
Captulo XIV, artculos 185-193
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE OAXACA
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QUERTARO
LEY DE ENJUICIAMIENTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE QUERTARO
QUINTANA ROO
Artculos 68-79
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE QUINTANA ROO
SAN LUIS POTOS
Captulo XIII, artculos 102-110
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOS
SINALOA
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE SINALOA
SONORA
Artculos 234 y 235
CDIGO FISCAL DE SONORA
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TABASCO
Captulo VIII, artculos 55-61
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA PARA EL ESTADO DE TABASCO
TAMAULIPAS
Artculos 141 y 142
CDIGO FISCAL DEL ESTADO DE TAMAULIPAS
TLAXCALA
Artculo 446
CDIGO FINANCIERO PARA EL ESTADO DE TLAXCALA Y SUS MUNICIPIOS
VERACRUZ
Artculos 45-50
LEY DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA DE VERACRUZ
YUCATN
Captulo V, artculos 23-28
LEY DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO DE YUCATN
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ZACATECAS
LEY DEL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ESTADO Y MUNICIPIOS DE ZACATECAS
V. CONCLUSIONES En ese sentido, slo anunciamos los sistemas jurdicos de los estados integrantes de la Repblica mexicana que contemplan la suspensin del acto como medida cautelar, y de la cual se extraen las consideraciones anteriores. No puede sostenerse ya que en el trmite de los asuntos de competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa persista como nica posibilidad de proteccin cautelar de los derechos de los administrados la suspensin de los efectos del acto demandado. Al decir de Chinchilla Marn, estaremos en presencia de un sistema de tutela cautelar deficiente en su regulacin y poco generoso en su aplicacin jurisdiccional que supone lisa y llanamente una denegacin anticipada y sin remedio de justicia El punto de partida de este ensayo ha sido la consideracin de que la tutela cautelar es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser justicia, de manera que la sentencia que en su da declare el derecho pueda ser ejecutada eficaz e ntegramente, y que al obtenerse por este camino la eficacia de la administracin de justicia, los derechos cuya existencia y proteccin son declaradas por el ordenamiento puedan hacerse efectivos, y de esta forma se preserve la seguridad jurdica. Al respecto, ha de sealarse que si bien es cierto que la ley ha de prever la existencia, posibilidad de operancia y casos en que tienen ocurrencia las medidas cautelares, en observancia del principio de legalidad, para una mejor garanta de los derechos que pueden verse afectados por la demora en el trmite de los procesos, especialmente dentro del marco
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garantista de la carta poltica vigente, resulta insuficiente la regulacin actual de la tutela cautelar en el contencioso administrativo local mexicano, concebida en forma taxativa, de manera que solamente tienen carc ter cautelar aquellas medidas establecidas mediante una regla jurdica. En efecto, resalta por su ausencia una previsin legislativa que permita al juez el decreto de medidas cautelares atpicas o innominadas, a efecto de garantizar, con el mayor grado posible de certeza, la eficacia de la sentencia. Se impone la introduccin en el ordenamiento nacional de una norma en blanco que permita la adopcin de cualquier medida cautelar que se presente como idnea para la salvaguarda del objeto litigioso y la ejecucin in natura de la sentencia, dejando al juez en libertad de otorgar aquellas cuyo discernimiento le indique que son las ms convenientes. Esa habilitacin tendra que comprender la posibilidad de decretar medidas con efectos innovativos, especialmente en los procesos tramitados ante la jurisdiccin contencioso administrativa, en la medida en que para estos ltimos, la regulacin actual solamente contempla como medida cautelar la suspensin provisional de los efectos del acto administrativo demandado, la cual no sirve de nada frente a la inactividad de la administracin o la denegacin por parte suya de las peticiones que se hayan aducido ante ella, y menos an tratndose de actuaciones constitutivas de vas de hecho, por lo cual se requiere como solucin la adopcin de otros instrumentos de proteccin cautelar de los derechos de los administrados frente a cualquier tipo de actividad o inactividad de la administracin. Esa habilitacin legal es imperativa, pues mientras ella no se produzca, el juez no puede dictar providencias cautelares fuera de los casos previstos por las normas positivas, pero una vez conferida, la autoridad jurisdiccional dispondr de un amplio margen de maniobra para ordenar las cautelas dirigidas a eliminar la eventualidad de un dao a los intereses de los sujetos procesales, y con ello se lograr un mejoramiento de la eficacia de la actividad jurisdiccional, en funcin de la garanta de la seguridad jurdica, cuya nocin e importancia fueron puestas de relieve en el planteamiento introductorio del artculo. La necesidad de ampliar la potestad cautelar debe ser en el sentido, de que el juez pueda conceder la tutela provisoria adecuada, asegurando as la inmutabilidad de la situacin de hecho o de derecho durante el curso del proceso para preservar la igualdad de las partes, y evitar la violacin de sus derechos frente a una amenaza objetiva y actual.
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Naturalmente que una ampliacin de la potestad cautelar debera ir acompaada de una obligacin de contracautela suficiente y seria, que cubra los daos eventuales que se puedan causar con la prctica de la medida y con la que efectivamente se indemnicen los que realmente se ocasionen, a la par con la habilitacin a la autoridad juzgadora para imponer costas y multas frente al ejercicio temerario de la activacin del mecanismo cautelar.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN ESPAA Jaime RODrGUEZ-AraNa*

SUMarIO: I. Introduccin. II. Ejecutividad del acto y tutela judicial efectiva: de la Ley de 1956 a la de 1998. III. Caracterizacin de las medidas cautelares. IV. Rgimen jurdico de las medidas cautelares en la nueva Ley Contencioso Administrativa. V. Reflexin conclusiva.
I. INTrODUCCIN El dogma de la ejecutividad del acto administrativo, uno de los principales pilares de la construccin continental europeo del derecho administrativo, sin dejar de existir, est siendo reinterpretado a la luz de los principios y criterios constitucionales; en especial, a raz de la tutela judicial efectiva, que en Espaa como en otros pases ha trado consigo la doctrina de la justicia cautelar. Es ms, la jurisprudencia ha terminado por definir una nueva dimensin de la tutela judicial efectiva: la tutela judicial cautelar. Es tanta la trascendencia que tiene la justicia cautelar cuando la lentitud es la caracterstica esencial de la administracin de justicia, que en estos procedimientos se ha concentrado, aunque sea una justicia provisional, una de las principales expectativas para la obtencin de resoluciones judiciales en tiempo razonable. No en vano hace aos, Carnelluti sentenci que la justicia cautelar se est convirtiendo en la nica justicia. La cuestin de la renovacin de viejos dogmas, expresiones de la autotutela de la administracin pblica, es la consecuencia lgica de la proyeccin del Estado social y democrtico de derecho sobre las categoras
* Catedrtico de Derecho administrativo; presidente del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. 427
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JAIME RODRGUEZ-ARANA
que venan inveteradamente fundando el derecho administrativo en el viejo continente. No se trata, pues, de desmontar el viejo sistema, sino de aggiornar sus basamentos a la realidad social y normativa que, obviamente, ha cambiado y mucho. No es que la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo deban desparecer de la relevancia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que la posibilidad del control judicial de la actuacin administrativa sea razonable. Es decir, que la justicia administrativa, especialmente la cautelar, ha de poder conocer de determinadas actuaciones administrativas antes de que se hayan consumado o ejecutado. En este punto es menester sealar que la evolucin legislativa se ha producido a golpe de sentencia, por lo que los tribunales, y especialmente el Tribunal Supremo espaol, han tenido el acierto, ya desde la interpretacin de la Ley Jurisdiccional de 1956, de haber ido abriendo el camino que ha desembocado en la ley vigente de 1998, que, en esta materia, puede decirse que ha recogido fielmente las aportaciones jurisprudenciales y doctrinales ms relevantes. As lo ha puesto de manifiesto la exposicin de motivos de la Ley de 1998, y as lo ha demostrado la centralidad de los derechos fundamentales en su proyeccin sobre el entero sistema del derecho administrativo. El problema fundamental estriba, como veremos a continuacin, en que el privilegio de la ejecutividad no puede operar al margen de la tutela judicial efectiva, por lo que el Tribunal Supremo en su sentencia del 10 de noviembre de 2003 seal que:
En el proceso administrativo, la justicia cautelar tiene determinadas finalidades especficas, incluso con trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genricamente en constituir un lmite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de la administracin, con el fin de garantizar una situa cin de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sera pura ficcin la facultad de control o fiscalizacin de la actuacin administrativa que garantiza el artculo 106.1, CE (los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican), as como el 153.6, CE (El control de la actividad de los rganos de las Comunidades Autnomas se ejercer: ... por la jurisdiccin contencioso administrativa, el de la administracin autnoma y sus normas reglamentarias), y, en ltimo trmino, respecto de la legislacin delegada, el artculo 86.2, CE (Sin
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perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegacin podrn establecer en cada caso frmulas adicionales de control).
El principio de la tutela cautelar, derivacin de la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin, se nos presenta como lmite infranqueable a la ejecutividad administrativa, con lo cual las medidas cautelares ya no son medidas extraordinarias o excepcionales, sino que, como seala el Supremo en esta capital en la sentencia del 10 de noviembre de 2003, se convierten en instrumento de la tutela judicial ordinaria, adquiriendo as una perspectiva constitucional que sita a las medidas cautelares en el denominado derecho administrativo constitucional. Hoy, tras la Ley de 1998, las medidas cautelares podrn acordarse dice el artculo 129.2 nicamente cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso. Criterio que parece venir del artculo 56 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y de la doctrina recogida en el auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 1990, en el que se proclama el derecho a la tutela cautelar, y, por supuesto, de la sentencia Factorfame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, del 19 de junio de 1990, que establece que la necesidad del proceso para obtener la razn no debe convertirse en un dao para el que tiene la razn. Ahora bien, junto a este presupuesto es menester que la ponderacin circunstanciada de los intereses en juego as lo aconseje. Como es sabido, la preocupacin por las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso administrativo ha cobrado un especial relieve en este tiempo debido, en gran parte, a su consideracin como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin. Realmente, en los ltimos aos llama la atencin el considerable crecimiento de la justicia cautelar o provisional; aumento que seguramente tiene relacin con la duracin de los procesos jurisdiccionales, pues una justicia tarda no es justicia, por lo que la justicia cautelar adquiere una especial relevancia. El caso es que la tutela judicial efectiva de carcter cautelar se ha convertido en un hecho cotidiano en los tribunales contencioso administrativos espaoles, actuando como un mecanismo para asegurar provisionalmente la eficacia de la sentencia definitiva y como remedio para que sta, llegada a su ejecucin, no resulte tarda.
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En efecto, la potestad de los jueces y tribunales de adoptar medidas cautelares responde, como ha sealado el Tribunal Constitucional, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del rgano jurisdiccional (sentencia 218/1994) evitando que un po sible fallo a favor de la pretensin quede desprovisto de la eficacia por la conservacin o consolidacin irreversibles de situaciones contrarias a derecho o inters reconocido por el rgano jurisdiccional en su momento (sentencia 218/1994). Esta es, en mi opinin, la clave del tema, evitar que se consoliden situaciones irreversibles que, obviamente, la indemnizacin a posteriori puede no restaurar. Para evitar que la ejecutividad genere supuestos de irreversibilidad, se somete a control judicial la ejecutividad para que su entendimiento y aplicacin se realice en el marco constitucional que dibuja el artculo 24.1. Esta referencia a la irreversibilidad, nudo gordiano de la materia que vamos a examinar, tambin puede colegirse sin especial dificultad de la lnea argumental mantenida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo durante la vigencia de la Ley de 1956, tal y como tuve ocasin de estudiar, va a hacer ahora veinte aos en mi tesis doctoral precisamente sobre la suspensin del acto administrativo en va contencioso administrativa, entonces la nica medida cautelar prevista en nuestro ordenamiento jurdico. El profesor Garca de Enterra ha estudiado a fondo esta cuestin, seala como autntico hito de esta evolucin el auto del Supremo del 20 de diciembre de 1990, en el que el ponente, profesor Gonzlez Navarro, configura un genuino derecho a la tutela cautelar, que se corresponde con un deber, por parte de la administracin y de los tribunales, de acordar la medida cautelar que resulte necesaria para asegurar el contenido de la resolucin que finalmente se adopte. En este sentido, el Tribunal Supremo auto del 20 de diciembre de 1990 sealaba lo siguiente interpretando, por elevacin, el antiguo artculo 122 de la Ley de 1956, precepto que en el rgimen anterior slo prevea la suspensin como medida cautelar nica: Los estrechos lmites del artculo 122 de la LJCA tienen hoy que entenderse ampliados por el expreso reconocimiento del derecho a una tutela judicial efectiva en la propia Constitucin, derecho que implica, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar. Esta concepcin puede verse recogida en recientes sentencias del Tribunal Supremo, como las del 7 de abril de 1997, 10 de noviembre de 2003 o 15 de diciembre de 2003, que seala que la tutela cautelar forma parte de la tutela efectiva de jueces y tribunales, no pudiendo eliminarse
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de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en su momento. Este mismo derecho, como sealamos antes, se encuentra reconocido en el ordenamiento comunitario por el principio general al que alude la sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, del 19 de julio de 1990, que se resume as: la necesidad del proceso para obtener la razn no ha de convertirse en un dao para el que tiene razn. Estas aproximaciones, superadoras de la estricta regulacin legal anterior contribuyen a explicar el hecho de que la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa haya dedicado bastante atencin a este asunto, en concreto, el captulo II del ttulo VI de la Ley, artculos 129 a 136. El articulado responde a lo dispuesto en la exposicin de motivos de la Ley de 1998, que reconoce que:
El espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y la prctica procesal de los ltimos aos ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislacin anterior, certificando su antigedad en este punto. La nueva ley actualiza considerablemente la regulacin de la materia, ampla los tipos de medidas cautelares posibles y determina los criterios que han de servir de gua en su adopcin.
El legislador, pues, se limita a registrar lo que la jurisprudencia y la doctrina han venido sealando tiempo atrs en orden a disponer de una justicia cautelar de mayor calidad, para, desde el entendimiento de que esta modalidad de justicia forma parte integrante del principio de tutela judicial efectiva, sealar que estas medidas en modo alguno son una excepcin, sino que, por el contrario, se nos presentan como facultad que el rgano judicial puede ejercitar siempre que sea necesario. Asimismo, toda la doctrina est de acuerdo con situar como un elemento clave a la hora de tratar el fundamento de las medidas cautelares en general, el problema de la lentitud en la resolucin de los procesos jurisdiccionales. El artculo 24.2 de nuestra Constitucin afirma claramente que todos tienen derecho a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas..., por lo cual el retraso desproporcionado en la resolucin de los procedimientos supone una grave conculcacin del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artculo 24 de nuestra norma suprema. As, adems, lo ha reconocido el Tribunal Constitu-
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cional, en su sentencia 26/1983, al afirmar que desde el punto de vista sociolgico y prctico puede seguramente afirmarse que una justicia tardamente concedida equivale a una falta de tutela judicial efectiva. Bsicamente, lo que se pretende es que la duracin del procedimiento no altere el equilibrio inicial de fuerzas entre las partes. En esta direccin, el Tribunal Supremo ha sealado que el principio de efectividad de la tutela judicial recogido en el artculo 24.1 de la Constitucin reclama que el control jurisdiccional que ampliamente traza su artculo 106.1 haya de proyectarse tambin sobre la ejecutividad del acto administrativo. Y dada la duracin del proceso, el control sobre la ejecutividad ha de adelantarse al enjuiciamiento del fondo del asunto. La armonizacin de las exigencias de ambos principios da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto sobre todo porque la jurisprudencia, no lo olvidemos, supone la constatacin real de la solucin justa a cada caso. El Tribunal Supremo ha construido recientemente, a partir de los preceptos que el legislador de 1998 dedica a esta materia, un sistema general (artculos 129 a 134) y dos supuestos especiales (artculos 135 y 136) con siete notas (sentencia del 14 de octubre de 2005): En primer lugar, constituye un sistema amplio, por cuanto resulta de aplicacin al procedimiento ordinario, al abreviado, al especial de proteccin de derechos fundamentales de la persona. Las medidas cautelares pueden adoptarse respecto de actos y de normas, si bien en relacin con las disposiciones generales slo cabe la tradicional medida de suspensin y cuenta con algunas especialidades procesales (artculos 129.2 y 134.2). Respecto a la supresin de la especialidad que tena la suspensin del acto en punto al procedimiento especial de derechos fundamentales, mi juicio es francamente negativo, puesto que si tanto predicamos la centralidad de los derechos fundamentales, el sistema anterior de suspensin como regla salvo que el abogado del Estado acreditara un perjuicio grave al inters general pareca congruente con esa posicin medular en el sistema jurdico. Ahora, al seguir las medidas cautelares en este procedimiento especial, el rgimen general resulta que esa centralidad queda diluida, desnaturalizada. En segundo lugar, las medidas cautelares se fundamentan en un presupuesto claro: el denominado tradicionalmente periculum in mora, ahora bajo el rtulo de la irreversibilidad, es decir, que el recurso pueda perder su finalidad legtima. Supuesto que se produce de ordinario cuando el
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acto se ejecuta antes de la sentencia, algo muy frecuente en un universo en el que prima, a veces de manera irracional, el dogma de la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos administrativos. El artculo 130.2 dispone que proceder nicamente la medida cautelar cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudieran hacer perder su finalidad legtima al recurso. Sin embargo, no es cierto que sea este el requisito o presupuesto nico porque, como ahora sealaremos, es necesaria la concurrencia de otro elemento. En tercer lugar, efectivamente, como parmetro o contrapeso del anterior criterio, sienta el Tribunal Supremo, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada ponderacin del inters general o de tercero. El propio artculo 130.2 establece que, no obstante la concurrencia del periculum in mora, la medida cautelar podr denegarse cundo de esta pueda seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. En cuarto lugar, desde una perspectiva procedimental se apuesta por la motivacin de la medida cautelar, lo cual es muy saludable y conveniente al sistema de justicia administrativa en el que cada vez la justicia cautelar tiene un papel ms relevante. La motivacin de la medida cautelar, como seala certeramente el Tribuna Supremo en la sentencia citada de 2005, una de las ms recientes, es consecuencia de la ponderacin de los intereses en conflicto. As, en el artculo 130.1 se exige para su adopcin la previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, ex presin que se reitera en el artculo 130.2 in fine, al exigir igualmente una ponderacin en forma circunstanciada de los citados intereses generales o de tercero. En quinto lugar, tal y como dispone la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2005, con la nueva regulacin concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensin, pasndose a un sistema de numerus apertos, entre las que, sin duda, se encuentran las de carcter positivo. En este sentido, el artculo 129.1 se remite a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia. Por lo que se refiere al mbito temporal de las medidas, la nota sexta subraya que la solicitud de las medidas cautelares podr llevarse a cabo en cualquier estado del proceso (artculo 129.1 con la excepcin del nmero 2 para las disposiciones generales), extendindose en cuanto a su duracin, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera
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de las causas previstas en esta Ley (artculo 132.1), contemplndose, no obstante, su modificacin por cambio de circunstancias. Y, finalmente, en sptimo lugar, como correspondencia a la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliacin de las contracautelas, permitindose, sin lmite alguno, que puedan acordarse las medidas que sean necesarias para evitar a paliar los perjuicios de cualquier naturaleza que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1), aadindose, adems, que la misma podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho (133.3). El Tribunal Supremo, en la sentencia del 14 de octubre de 2005, adems de la doctrina expuesta, cita jurisprudencia abundante para concluir que el adverbio nicamente del artculo 130.1 debe interpretarse teniendo en cuenta una doble referencia: valorando no slo la posibilidad de que la ejecucin del acto pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso, sino tambin la de que con la medida cautelar pudiera seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, que el juez o tribunal ponderar de forma circunstanciada. Adems, el Tribunal Supremo extrae tres conclusiones de la exgesis del artculo 130.1:
a) La adopcin de la medida exige de modo ineludible que el recurso pueda perder su finalidad legtima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearan situaciones jurdicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios trminos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso, b) an concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbacin grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga siempre a considerar un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbacin que la medida cautelar al inters general o al de un tercer afectado por la eficacia del acto impugnado, c) en todo caso, el juicio de ponderacin que al efecto el rgano jurisdiccional ha de realizar ha de atender a las circunstancias particulares de cada situacin, y exige una motivacin acorde con el proceso lgico efectuado para justificar la adopcin o no de la medida cautelar solicitada.
He aqu, pues, un diseo acabado del sistema cautelar del derecho espaol en el orden contencioso administrativo. Ahora corresponde, una vez establecido el contorno jurdico de la institucin, analizar algunos
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elementos que ayuden a entender este completo sistema que el Tribunal Supremo espaol ha caracterizado con rigor y precisin. II. EJECUTIVIDaD DEL aCTO Y TUTELa JUDICIaL EFECTIVa: DE La LEY DE 1956 a La DE 1998 Como es sabido, la Ley Jurisdiccional de 1956, en consonancia con el momento y las circunstancias histricas que presidieron su nacimiento, parta de una consideracin general del efecto no suspensivo de la interposicin de recursos en va judicial contenciosa, contra actos o disposiciones administrativas. Frente a este principio, se contemplaba la sola excepcin de que la ejecucin de actos o normas pudieran causar perjuicios de reparacin imposible o difcil, en cuyo caso el Tribunal, a instancia del interesado, podra acordar la suspensin. ste es, en esencia, el contenido del viejo artculo 122 de la LJCA del 27 de diciembre de 1956, cuya exposicin de motivos se situaba, sin embargo, un paso ms all de la propia regulacin que interpretaba, al sealar que, a la hora de declarar la suspensin, se deber ponderar en qu medida el inters pblico la exige. De igual modo, en relacin con la dificultad de la reparacin, la exposicin de motivos afirmaba que no caba excluirla, sin ms, por el hecho de que el dao fuese evaluable econmicamente. Es decir, el legislador tena claro que los intereses en juego, especialmente el pblico, deban modular el rgimen demasiado estricto del presupuesto de la irreparabilidad o difcil reparacin. Desde este punto de partida que, como hemos visto, apuntaba en su propio nacimiento, unas interesantes posibilidades interpretativas se edifica la construccin doctrinal y jurisprudencial sobre las medidas cautelares en general y la suspensin en particular, que tiene, en su evolucin, un antes y un despus de la Constitucin de 1978. En efecto, podemos, en primer lugar, identificar un progresivo debilitamiento del requisito de la imposible o difcil reparacin de los daos, como elemento central del sistema, que parte, como hemos sealado, de la propia Ley Jurisdiccional de 1956. Del carcter vertebrador de este requisito de la dificultad de la reparacin se ha sealado, con acierto, que desviaba la atencin hacia un problema que no era el fundamental, ya que lo realmente decisivo es la
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proteccin de los bienes jurdicos en presencia en el caso concreto, mediante una solucin de justicia material. Se ha querido, tambin, buscar la causa de esta interpretacin exclusivamente centrada en la dificultad o imposibilidad de reparacin en la propia e inadecuada redaccin del prrafo 2o. del artculo 122 de la Ley de 1956 y en el paralelo desconocimiento del contenido de la exposicin de motivos, a cuyas posibilidades interpretativas ya hemos aludido y que, ciertamente, slo al final de la vida de esta Ley se le supo sacar toda la virtualidad que encerraba. Pues bien, sobre estos presupuestos, la jurisprudencia se situ, en el momento inicial de la aplicacin de la Ley del 56, en una posicin marcadamente favorable a la preeminencia de el principio de ejecutividad de los actos, denegando prcticamente como regla toda suspensin cuyo posible dao fuera evaluable econmicamente, desoyendo, por otra parte, la propia exposicin de motivos de la Ley. Ahora bien, esta posicin inicial fue progresivamente matizada al socaire de la realidad constitucional, que, a partir de 1978, marc una consideracin nueva de las medidas cautelares y, entre ellas, de la suspensin, al entrar en relacin con las necesidades derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva. Es sta una de las consecuencias de la proyeccin de un orden jurdico nuevo sobre unos cimientos viejos que precisaban de una tarea a fondo de remozamiento, rehabilitacin y reconstruccin. Efectivamente, el criterio de la reparacin econmica y de su presupuesto: la evaluabilidad de los daos no poda ser considerado de manera absoluta, ms bien requera de una solucin valorativa caso por caso. A partir de aqu, nuestro Tribunal Supremo entendi que el precepto del artculo 122 de la Jurisdiccin encierra un concepto jurdico indeterminado, necesitado de ser traducido conforme al conjunto de circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. Casuismo que, unido a la citada, aunque tarda incorporacin del texto de la exposicin de motivos de la Ley de 1956 como elemento hermenutico de primer orden, invitaba claramente a valorar los intereses implicados para decidir otorgar o no la suspensin. Tarea de ponderacin que, sin embargo y como veremos, es uno de los criterios determinantes que la Ley de 1998 establece para la procedencia o nO de la medida cautelar. Es a partir de la Constitucin de 1978 cuando el criterio de la irreparabilidad de los daos deja de ser, al menos en apariencia, el eje sobre el que pivota la suspensin, entonces la nica medida cautelar prevista en
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la ley. La necesidad de la solucin justa en cada caso trajo como lgica consecuencia la necesidad de ponderar los intereses en conflicto, teniendo muy en cuenta la incidencia del inters pblico. Y, en este punto, la combinacin del criterio de los daos y la incidencia del inters pblico fue calificada por el Tribunal Supremo de interpretacin autntica del artculo 122 de la Ley de 1956, abriendo las puertas a la nueva regulacin que contempla el derecho vigente. Una nueva nota vino a completar este debate. En el mismo sentido de la ponderacin de intereses ante la suspensin, se pronunci la regulacin del procedimiento de amparo constitucional en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, que estableci que, en materia de suspensin en esta va, la Sala suspender el acto cuando la ejecucin hubiere de ocasionar un perjuicio que hara perder al amparo su finalidad y, a sensu contrario, podr denegarse la suspensin slo cuando de sta pueda seguirse perturbacin grave de los intereses generales. Regulacin, insisto, que hasta literalmente recoge el legislador de 1998. Poco a poco, pues, como fruto de la labor del Tribunal Supremo basada en la cantidad y la calidad de sus autos relativos a la posibilidad de suspender actos recurridos, fue viendo la luz una nueva interpretacin del artculo 122 de la Ley de 1956, en la que el criterio de la irreparabilidad o difcil reparacin fue primero sustituido por la concepcin de la irreversibilidad que permite una ms amplia tutela judicial y, junto a ello, tom cuerpo la ponderacin del inters pblico en presencia, a partir de la consideracin de lo expuesto en la exposicin de motivos de la Ley Jurisdiccional. Hoy, la jurisprudencia ms reciente entiende que el presupuesto fundamental que habilita la adopcin de la medida cautelar es precisamente que el recurso pierda su finalidad legtima, lo que acontece de ordinario cuando se consuma situaciones irreversibles (sentencias del 27 de julio de 2005 y 8 de julio de 2005, ambas del Tribunal Supremo). Realmente, si la ejecutividad se fundamenta en razones de inters pblico, no parece muy aventurado pensar que la suspensin, o la medida cautelar de que se trate, pueda jugar cuando no haya inters pblico grave en la ejecucin del acto o norma. Sabemos que el conflicto de intereses es frecuente en estos casos. Pero sabemos, tambin, que los principios constitucionales concretados en la vis expansiva de las libertades pblicas y los derechos fundamentales deben abrirnos las puertas de la solucin. No debe, sin embargo, asimilarse un progresivo aumento de la operatividad de la suspensin con un paulatino vaciamiento de la ejecutividad
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sino, ms bien, es menester sealar la necesidad de integrar la ejecutividad en el marco constitucional en que discurre la administracin pblica. La ejecutividad debe, por tanto, entenderse precisamente en clave constitucional. Y, en esta lnea, lo relevante es, como queda sealado, que el enjuiciamiento de dicha ejecutividad garantice la tutela cautelar que la Constitucin hace nacer del principio del artculo 24.1 de nuestra carta magna. En este sentido, s me parece interesante citar la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de junio de 1987, segn la cual la potestad ejecutoria de la administracin, legalmente reconocida, no puede considerarse, en modo alguno, como contraria a la Constitucin, sino, muy al contrario, como desarrollo necesario del principio de eficacia con sometimiento pleno a la ley y al derecho que proclama el artculo 103 de la carta magna. Ahora bien, que esto sea as, no quiere decir, ni mucho menos, que la tutela cautelar introduzca fuertes lmites a la posicin institucional de una administracin que ya no tiene la ejecutividad, una versin radical del polmico privilegio de autotutela. La autotutela constituye un poder pblico que debe operarse en el marco de la Constitucin, lo que quiere decir que tambin la tutela judicial efectiva y la interdiccin de la indefensin deben integrarse como elementos del ejercicio de dicha potestad. A partir de aqu, y a pesar de que en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional o en la Ley de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de 1978 se haya invertido la regla general de la no suspensin, no debe deducirse que la suspensin deba ser la regla general, ya que esta regulacin no es ms que la consecuencia de que, en determinados presupuestos proteccin de libertades pblicas, sanciones administrativas el derecho se ajuste a la propia realidad y naturaleza de las cosas. Hoy, con la Ley de 1998 en la mano, como ya he sealado, el rgimen de las medidas cautelares en los supuestos del procedimiento especial en materia de derechos fundamentales son las ordinarias, habindose terminado, desafortunadamente, el rgimen de la suspensin como regla salvo que se acredite el perjuicio grave al inters pblico. Aqu ha prevalecido el funcionalismo sobre la centralidad de los derechos fundamentales, ha prevalecido un exceso de realismo sobre la fuerza jurdica que deben tener los derechos fundamentales de las personas. Como punto final a la construccin jurisprudencial que venimos describiendo, debemos situar el juego de la interrelacin entre la ejecutivi-
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dad y la tutela judicial efectiva del artculo 24 de la Constitucin. Frente a quienes, como veremos, vieron en esta relacin la necesidad de interpretar de modo distinto cuando no de vaciar completamente de contenido la regulacin de la Ley Jurisdiccional de 1956, parece afirmarse una postura ms razonable y equilibrada, segn la cual la proteccin de los derechos fundamentales en especial del derecho a la tutela judicial efectiva se satisface haciendo que la ejecutividad de los actos administrativos pueda ser sometida a la decisin de un Tribunal, y que ste, con la informacin y los instrumentos propios del principio de contradiccin, resuelva en derecho. Sin nimo de realizar una exposicin exhaustiva de la evolucin jurisprudencial bien difundida y conocida en esta materia s quisiera llamar la atencin sobre algunas resoluciones judiciales que ilustran la evolucin que hasta aqu hemos comentado. Efectivamente, la jurisprudencia ha sido la responsable de incorporar una nueva aproximacin de la suspensin, mediante la cual ha dejado de ser un mero mecanismo excepcional, para convertirse en una pieza central del sistema de garantas consagrado en la Constitucin. El nuevo camino no es ya la proteccin radical del inters pblico, sino la lgica necesidad constitucional de garantizar la plena eficacia de la decisin judicial sobre el conflicto, que deriva del derecho a la tutela judicial efectiva. En esta lnea, el auto del Supremo del 2 de noviembre de 1993 califica de provisionalsimas las medidas que adopta (comunicacin telemtica a la administracin de que se abstenga de adoptar medida alguna en tanto no recaiga resolucin sobre la suspensin solicitada) que, eviden temente, no tienen su base en la regulacin de la Ley de 1956, sino en otras normas (este caso en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el auto entiende supletoria). El auto realiza una sutil distincin entre la suspensin de la eficacia del acto recurrido y la demora de su materializacin, impuesta por el Tribunal sobre la base de la necesidad de garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Este pronunciamiento no puede hoy considerarse como doctrina extendida en sede judicial. Es ms, continuaron siendo mayora los autos en los que el Tribunal Supremo se cea a la letra de la Ley de 1956, para interpretar la necesidad de suspender la eficacia de los actos recurridos. La suspensin ha sido tradicionalmente, como hemos indicado, la nica medida cautelar regulada en la Ley de la Jurisdiccin Contencioso
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Administrativa de 1956 y responda a una necesidad actual por alejar el temor o peligro de un dao futuro, lo que hace aconsejable mantener el estado o situacin que tienen las personas, cosas o derechos en el momento en que se solicita la medida, en el que no puede decidirse si el derecho esgrimido existe, y por ello si el sujeto activo lo ostenta frente al sujeto pasivo. Mientras tanto, los ciudadanos tienen derecho a que se respete su situacin actual, porque han solicitado la tutela de los jueces y tribunales, ejercitando un derecho proclamado en la Constitucin (artculo 24), tu tela que no solamente ha de entenderse referida a una sentencia fundada que ponga fin al proceso, sino tambin ha de ser interpretada en el sentido de obtener una tutela cautelar, que se eleva as la condicin de derecho. III. CaraCTErIZaCIN DE LaS MEDIDaS CaUTELarES Las medidas cautelares, como es sabido, presentan una serie de caracteres que suscitan el consenso doctrinal, y entre las que pueden citarse las siguientes: instrumentalidad, homogeneidad, temporalidad y provisionalidad, variabilidad y jurisdiccionabilidad. La instrumentalidad se refiere a que las medidas cautelares son nicamente concebibles en virtud de la interposicin de un recurso contencioso administrativo, recurso que ha dado lugar al proceso y al hecho de que lo que se persigue es el mantenimiento de la situacin inicial; es decir lo que el particular pretende es que las cosas vuelvan a su estado originario. Esta instrumentalidad aparece reconocida en el artculo 129 de la nueva Ley, del que se infiere que las medidas cautelares dependen siempre del proceso principal, como lo subraya el hecho de que es competente para conocer de la pretensin el mismo rgano que conozca del proceso principal y asimismo se da identidad de partes con el proceso principal. Asimismo, la medida cautelar es instrumento de la resolucin definitiva, teniendo por finalidad permitir su ejecucin y estando subordinada a ella. Como ha sealado el Tribunal Constitucional en la sentencia 148/1993 el incidente cautelar entraa un juicio de cognicin limitada en el que el rgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal. Respecto de la homogeneidad, se puede sealar que las medidas que anticipen en parte o provisionalmente efectos de la sentencia responden a la funcin de asegurar la efectividad de la misma; lo que supone algo ms
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que asegurar la ejecucin, dado que implica tambin proteger aqulla frente a riesgos que impidan que sus efectos se desarrollen en condiciones de plena utilidad para el que sea reconocido como titular del derecho. Aqu aparece la cuestin relativa a si la medida cautelar supone un test previo de la legalidad del acto o norma, cuestin que debe rechazarse por ser contraria, dicha posibilidad, a la naturaleza jurdica de la medida cautelar. La provisionalidad hace referencia al carcter no definitivo de las medidas cautelares, pues stas desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan los presupuestos que originaron su adopcin, y en todo caso cuando finaliza el proceso principal. La nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad de las medidas cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante la adopcin de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia, lgico es que las mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo, concretamente aquella en la que dicha sentencia tarde en obtenerse. Esta provisionalidad aparece muy claramente en dos casos: las medidas inaudita parte debitoris del artculo 135, y los supuestos de impugnacin de inactividades administrativas o de actuaciones materiales constitutivas de va de hecho que el artculo 136.2 permite solicitar antes de la interposicin del recurso para evitar la produccin de daos irreversibles que haran que la medida perdiese su finalidad de instarse una vez iniciado el proceso. Con la nota de la variabilidad se quiere indicar que la permanencia o modificacin de la medida cautelar est siempre condicionada al mantenimiento de los presupuestos que justificaron su adopcin. La medida cautelar podr ser reformada si se producen modificaciones en el estado de los hechos respecto de los cuales la medida fue adoptada, y en el supuesto en el que no fuera otorgada cuando se solicit, se podr volver a pedir siempre que se haya producido un cambio de las circunstancias anteriores. Esto es lo que establece el artculo 132.1 de la nueva Ley, el cual partiendo de la clusula rebus sic stantibus afirma que las medidas cautelares podrn ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hayan adoptado. Esta manifestacin de la potestas variandi de la administracin pblica, se basa en una alteracin del equilibrio de intereses en el que se fundamenta la adopcin de la medida o en la propia desaparicin sobre-
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venida de la necesidad de su existencia para garantizar la decisin final del proceso. Ahora bien, esta potestas variandi est sometida a las limitaciones establecidas en el artculo 132.2 de la Ley, ya que las medidas no podrn modificarse o revocarse en funcin de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al anlisis de la cuestin litigiosa, ni tampoco en razn de la modificacin de los criterios de valoracin que el rgano jurisdiccional aplic a los hechos al decidir el incidente cautelar. Estas dos excepciones pretenden evitar que la modificacin de la medida pueda parecer que se trata de una pura decisin subjetiva completamente desvinculada de la aparicin de nuevas circunstancias que debern ser alegadas por las partes. En definitiva, las medidas cautelares no producen el efecto de cosa juzgada y son, por ello, modificables siempre que se produzca una variacin de las circunstancias de hecho. En cuanto a la jurisdiccionalidad, puede sealarse que est implcita en las notas anteriores puesto que significa que la adopcin de la suspensin compete al rgano jurisdiccional que est conociendo el proceso principal, ya que, segn dispone el artculo 117.3 de la Constitucin, slo a los rganos jurisdiccionales les corresponde el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La nueva Ley, pues, pone de manifiesto el insuficiente tratamiento que las medidas cautelares reciban en la anterior regulacin, regulacin que fue ampliamente desbordada por la jurisprudencia y la prctica procesales, tal y como hemos sealado anteriormente. La nueva Ley actualiza la regulacin anterior en cuestiones tales como el establecimiento de una regulacin comn a todas ellas, cualquiera que sea su naturaleza o la ampliacin de los tipos de medidas posibles. La Ley opta as por una clusula abierta que permita adoptar en cada caso concreto la medida que sea idnea para cumplir su funcin de garanta de la efectividad de la tutela judicial que se solicita. La Ley ha seguido as el criterio del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reconociendo un genrico derecho a solicitar cualquier medida cautelar y no establece lmites de ninguna clase ni en cuanto al tipo de medida que puede solicitarse y adoptarse ni en cuanto a los supuestos de hecho frente a los que procede su adopcin ni tampoco en cuanto a los efectos que estas medidas puedan tener, optando por un rgimen de gran flexibilidad, con dos nicos lmites en los artculos 130.2 y 133.1, a los que me referir posteriormente.
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As, el Tribunal Supremo en la sentencia del 21 de octubre de 2003 ha sealado que:

el carcter innominado de las medidas cautelares autorizadas por la ley 29/1998 permite que puedan adoptarse cualesquiera disposiciones de orden cautelar que sean proporcionadamente adecuadas al fin de garantizar la eficacia de la sentencia dictada (artculo 129.1), aun cuando no se trate de la suspensin de la ejecutividad del acto impugnado. Adems, la referencia genrica de la Ley, sigue diciendo el Supremo, debe entenderse tambin como una remisin a las leyes que contemplan medidas especficas, en cuanto puedan considerarse expresin de los criterios de periculum in mora y fumus boni iuris.
En este sentido, la innominatividad de las medidas cautelares resulta ser muy importante para el administrado, acorde con el artculo 24 de la Constitucin y en consonancia con una concepcin del orden jurisdiccional contencioso administrativo cada vez menos revisor y ms tendente a conocer del conjunto de pretensiones que puedan suscitarse frente a la actuacin u omisin de la administracin. La jurisdiccin contencioso administrativa ha pasado de ser slo revisora de un acto previo a centrarse en la proteccin jurdica de los derechos en juego, haya acto o haya omisin de la administracin pblica. As, entre las medidas anteriormente no previstas y que ahora quedaran cubiertas con la nueva regulacin, pueden citarse las condenas cautelares de hacer o no hacer, las medidas consistentes en la provisin anticipada de una deuda en caso de negativa injustificada de la adminis tracin o la anotacin preventiva de demanda sobre bienes inmuebles en materias urbansticas. IV. RGIMEN JUrDICO DE LaS MEDIDaS CaUTELarES EN La NUEVa LEY CONTENCIOSO ADMINISTraTIVa 1. Presupuestos de las medidas La doctrina ha sealado tradicionalmente tres elementos como presupuesto para la adopcin de las medidas cautelares: el periculum in mora, el fumus boni iuris y la fianza. De los tres, el nico que contemplaba la legislacin anterior (artculo 122) era el periculum in mora, esto es, el
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peligro que se deriva de la inmediata ejecucin del acto administrativo en conjuncin con el necesario transcurso del tiempo de cara a resolver el incidente cautelar. El Tribunal Supremo, para la apreciacin de los daos a perjuicios que ocasiona la ejecucin del acto administrativo, ha recurrido tradicionalmente al criterio de la ponderacin entre los intereses pblicos y privados en juego. A este respecto, la nueva regulacin (sobre todo el artculo 130) no parte de la prevalencia del inters pblico, sino de la ponderacin de todos los intereses en conflicto que se comparan a efectos de que el juez del Tribunal decida sobre la procedencia o no de la suspensin. Es decir, la ejecutividad del acto no puede de tal forma alegarse en el proceso, unida a la presuncin de validez iuris tantum, como motivo de oposicin a la prctica de la medida cautelar, sino que la prevalencia de un inters pblico en colisin con otros intereses pblicos o privados en conflicto debe justificarse (en el propio procedimiento incidentalcautelar) en circunstancias determinantes de su preponderancia y de su grave perturbacin en el caso concreto. Por su parte, la consideracin del fumus boni iuris en el proceso contencioso administrativo se ha ido introduciendo en la jurisprudencia, no sin una lgica polmica, a partir de 1990. En virtud de la aplicacin del fumus boni iuris es posible valorar con carcter provisional las posiciones de las partes y los fundamentos jurdicos de su pretensin, dentro del limitado mbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da se declare en la sentencia definitiva. El auto del Tribunal Supremo del 20 de diciembre de 1990 inaugura en nuestro derecho (siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Luxemburgo en el asunto Factortame) una nueva corriente jurisprudencial sentando la siguiente doctrina fundamental para nuestro estudio:
una armnica interpretacin de la dispersa regulacin de las medidas cautelares en nuestro derecho positivo permite descubrir cuando se lea desde esa atalaya que es el artculo 24 de la Constitucin, que aquel principio del derecho comunitario estaba ya latente, escondido, en nuestro ordenamiento, y que una jurisprudencia sensible a las lneas de evolucin jurdica que marcan los nuevos tiempos que rechazan aquella concepcin sacral del poder que llevaba a ver en el individuo un sbdito y no un ciudadano permite hacer patente.
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Por otro lado, el propio Tribunal Supremo considera que para conceder la tutela cautelar el elemento que hay que analizar del fumus boni iuris es la alta dosis de razonabilidad entendida como razonable apariencia de que la parte recurrente litiga con razn y de otra que existan dudas razonables sobre la legalidad de la actuacin administrativa. Sin embargo, hay que decir que este criterio no est consolidado en la jurisprudencia y que, segn en qu casos y cmo se interpreta, puede hasta constituir un test previo de legalidad que no corresponde a la justicia cautelar. Este criterio de la apariencia de buen derecho se hallaba incluido en el artculo 124.2 del Proyecto remitido por el gobierno a las cortes. Sin embargo, la redaccin final de la Ley la omiti al optar por acoger la frmula del artculo 56.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. De acuerdo con ello, la medida cautelar podr adaptarse dice el artculo 130 previa valoracin circunstanciada de todos los intereses en conflicto, cuando la ejecucin del acto o la aplicacin de la disposicin pudiera hacer perder su finalidad legtima al recurso y podr denegarse si media perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. La prdida de finalidad del recurso ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, en relacin con el recurso de amparo, en el sentido siguiente: conceder la suspensin cuando la ejecucin del acto conlleve unos efectos que impidiesen la efectividad del amparo en caso de ser otorgado teniendo presente que la efectividad de la actuacin no impida que las cosas pudieran ser devueltas al estado en que se hallaba antes de la ejecucin. A pesar de la ausencia de referencias explcitas a la apariencia de buen derecho, parece que ha de considerarse que el rgano jurisdiccional, como ha establecido alguna jurisprudencia reciente, no puede abstenerse de tener presente este presupuesto, ya que no hay nada que se lo impida en la nueva regulacin aunque, es claro, no es criterio determinante y su consagracin en la letra de la ley podra introducir un peligroso elemento interpretativo que podra hacer perder a la medida cautelar su naturaleza provisional. En mi opinin, como regla general, hay que estar a los criterios que establece la ley. Si en algn caso, el fumus es de tal magnitud o de tal evidencia, entonces motivadamente no veo mayores problemas en esgrimirlo. Pero a estos efectos hemos de tener en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo del 14 de octubre de 2005, ya glosada, no cita el fumus bomi iuris entre las siete notas o caractersticas que a su juicio
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integran el sistema de la justicia cautelar establecido en la Ley de 1998. Supongo que ser por alguna poderosa razn. El Tribunal Supremo, siguiendo una lnea no mayoritaria, estableci en la sentencia del 10 de noviembre de 2003 que el fumus boni iuris debe ser un criterio a ponderar por el rgano jurisdiccional. Reconoce que, en efecto, esta doctrina permite valorar con carcter provisional, dentro del limitado mbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su da declare la sentencia deducida a los meros fines de la tutela cautelar. Este es, bien establecido, el margen interpretativo para la apreciacin de la apariencia de buen derecho en el caso de que sea conveniente su utilizacin. Ciertamente, el legislador de 1998 no recogi en la letra de la Ley este criterio que, sin embargo, s acoge alguna jurisprudencia cuya pervivencia en esta materia, como seala la sentencia del 10 de noviembre de 2003, se deriva de la jurisprudencia y del efecto reflejo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que s alude a este criterio en el artculo 728. A ello habra que aadir que cierta doctrina cientfica se ha empeado en acuar este criterio como uno de los ms relevantes en orden a la adopcin de la medida cautelar con el resultado real de todos conocido. El Tribunal Supremo ha entendido, siguiendo la opinin que aqu se mantiene, que la doctrina del fumus boni iuris debe matizarse y utilizarse en determinados supuestos: de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta auto del 14 de abril de 1997 de actos dictados en ejecucin, cumplimiento de una disposicin general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la administracin opone una resistencia contumaz (sentencia del Tribunal Supremo del 10 de noviembre de 2003). Esta doctrina sobre los lmites de operatividad del fumus boni iuris
debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecucin de una norma o disposicin general, declarada previamente nula de pleno derecho, o bien cuando se impugna un acto idntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por vez primera, objeto de valoracin y decisin, pues, de lo contrario se prejuzgara la cuestin de fondo, de manera que por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva, se vulnerara otro derecho, tambin fundamental y recogido
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en el propio artculo 24 de la Constitucin, cual es el derecho al proceso con las garantas debidas de contradiccin y prueba, porque el incidente de suspensin no es trmite idneo para decidir la cuestin objeto del pleito (autos del Tribunal Supremo del 22 de noviembre de 1993, del 7 de noviembre de 1995, del 26 de noviembre de 2001, del 29 de diciembre de 2002 y sentencia del Tribunal Supremo del 14 de enero de 1997).
Por otra parte, la medida cautelar, como ya hemos tenido ocasin de examinar, se adopta para garantizar la eficacia de la sentencia frente al periculum in mora; sin embargo, es evidente que estas mismas medidas pueden a su vez provocar perjuicios que deben ser evitados. Ahora bien, la preservacin de los intereses en conflicto, exigidos por el derecho a la tutela judicial efectiva, se opera a costa del titular que se beneficia de la medida, a travs de la contracautela. En opinin del Tribunal Supremo, el periculum in mora es el primer criterio a considerar para la adopcin de la medida cautelar, si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parmetro esencial, no se agota en la frmula clsica de irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificacin puede presentarse, con abstraccin de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato pueda producirse una situacin que haga ineficaz el proceso, si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a travs de las medidas cautelares es la finalidad legtima que se deriva de la pretensin formulada ante los tribunales (sentencia 10 de noviembre de 2003). ste es el fundamento ltimo de la regulacin del artculo 133 de la Ley, que parte de una consideracin amplia de las medidas que pueden adoptarse al establecer que sern las adecuadas para evitar o paliar los perjuicios, si bien la medida tpica por excelencia es la caucin. La caucin impuesta al demandante pretende, dentro de una mnima prudencia judicial, compensar a la administracin de los daos que pueda causar la inevitable incertidumbre que provoca, para ambas partes, el fallo de toda sentencia en relacin con la determinacin de quien se va a alzar con la razn. A este respecto, la Ley ampla las posibilidades de constituir caucin, pues, frente a la regulacin de 1956 que exiga su constitucin en metlico o fondos pblicos, depositados en la Caja General de Depsitos o en las sucursales de provincias o en las de las Corporaciones locales respectivamente; o mediante aval bancario, la nueva Ley dice que po-
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dr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho, sin limitacin alguna. La caucin se instrumenta como una carga procesal y conditio iuris de la eficacia de la propia medida cautelar ya que la medida cautelar acorda da dice el 133.2 no se llevar a efecto hasta que la caucin o garanta est constituida y acreditada en autos. A ello se aade la propia afeccin de la caucin, durante un ao, al abono de los daos que la prctica de la medida hubiese podido originar conforme a principios similares a los que rigen la responsabilidad extracontractual, ya que, como establece el artculo 133.3:
Levantada la medida por sentencia o por cualquier otra causa, la Administracin o la persona que pretendiere tener derecho a indemnizacin de los daos sufridos, podr solicitar sta ante el propio rgano jurisdiccional por el trmite de los incidentes dentro del ao siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud en dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho se cancelar la garanta constituida.
De esta forma, no constituye obstculo para la adopcin y prctica de cualquier clase de medida cautelar, presupuesta su necesidad para evitar la preservacin del inters preponderante, la eventual causacin de daos o perjuicios irreparables o de muy difcil reparacin u otros intereses concurrentes en conflicto, pues stos encontrarn su garanta en todo caso en la mayor extensin de la caucin. Antes de pasar a analizar muy someramente algunas cuestiones procedimentales, procede sealar que el criterio de la ponderacin de intereses generales y de tercero es, en la letra del artculo 130.2 de la Ley, criterio rector para denegar la medida cautelar cuando de sta pueda seguirse perturbacin grave de los intereses generales o de tercero que el juez o el tribunal ponderar en forma circunstanciada. Este criterio de ponderacin de inters es, en opinin del Tribunal Supremo, complementario al de la prdida de la finalidad legtima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia, entre la que cita el auto del 3 de junio de 1997 al sealar que cuando las exigencias de ejecucin que el inters pblico presenta son tenes bastarn perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensin; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, slo perjuicios de elevada consideracin podrn determinar la suspensin de la ejecucin del acto.
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2. Procedimiento La pretensin de adopcin de una medida cautelar se configura, de acuerdo con el artculo 131, como un incidente cautelar sustanciado en pieza separada y que ser resuelto en un plazo breve, 15 das, precisamente porque lo que se trata de conseguir con el mismo es asegurar los efectos del proceso. En los artculos 129 a 136 se especifican algunos aspectos concretos del rgimen de las medidas cautelares. Entre stos pueden citarse los siguientes: Adopcin en cualquier momento del proceso (artculo 129), si bien con dos excepciones: para el caso de disposiciones generales la peticin habr de efectuarse en el escrito de interposicin o en el de demanda, y para el caso de inactividad de la administracin y va de hecho cabe la posibilidad de solicitarlas antes de la interposicin del recurso. Esta libertad de peticin, siempre que no haya recado sentencia firme, ampla de una manera plausible las posibilidades de apreciar los eventuales perjuicios que puedan derivarse a lo largo del proceso por la prematura ejecucin de los actos impugnados. Audiencia de la parte contraria (artculo 131). Para el caso de que la misma sea una administracin pblica, la Ley trata de salvar la falta de personacin de la administracin demandada estableciendo que la audiencia a la parte se entender con el rgano autor de la actividad impugnada. Comunicacin de la adopcin de la medida al rgano administrativo que hubiese dictado el acto (artculo 134), el cual deber ordenar su publicacin en el diario oficial si la suspensin se refiere a un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. La medida de suspensin es inmediatamente ejecutiva (artculo 134), siendo aplicable la regulacin prevista para la ejecucin de sentencias, de modo similar a como la haca el artculo 125 de la Ley de 1956.
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Posibilidad de adoptar medidas cautelares provisionalsimas (artculo 135). Con el trmino medidas cautelares provisionalsimas se conoce la posibilidad de adoptar medidas cautelares por parte de los tribunales de lo Contencioso Administrativo, mientras se sustancia el incidente de suspensin, a fin de preservar la efectividad de la resolucin que pueda recaer. Esta posibilidad tiene su origen en dos autos bien conocidos del Tribunal Supremo del 2 y 19 de noviembre de 1993. En estas resoluciones se declara la aplicacin supletoria de las medidas cautelares atpicas o innominadas del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la disposicin adicional sexta de la Ley de 1956, y se concluye en la posibilidad de acordar la medida de suspensin con carcter provisionalsimo, incluso inaudita parte, cuando su eficacia as lo exija, entre tanto se tramite y resuelva sobre la medida cautelar definitiva en la correspondiente pieza de suspensin. Los presupuestos a los que ha de atenerse el Tribunal para acordar la suspensin, segn el Tribunal Supremo, son los propios de la suspensin ordinaria; es decir, la ponderacin de intereses, la apariencia de buen derecho, la nulidad del acto, la irresponsabilidad de los perjuicios, el quebranto para los bienes pblicos, etctera. Estas excepciones al principio contradictorio ya se recogen en el derecho comunitario (artculos 83 y 84 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 1991) y pueden encontrar su fundamento en la tutela judicial efectiva que exige la propia efectividad o utilidad del procedimiento cautelar. Los rasgos ms destacados de esta medida son los siguientes: La posibilidad de adoptar la medida inaudita parte, si bien se reconoce un cierto carcter contradictorio a la adopcin de las medidas instaurndose la audiencia de parte afectada en el breve plazo de tres das, atemperando as un tanto la inicial formulacin jurisprudencial. Se prev, asimismo, la posibilidad de modificacin o levantamiento de las medidas provisionalsimas, ya que no ha de olvidarse el carcter accesorio e interdependiente de estas medidas, determinante de la confirmacin o en su caso revocacin o modificacin de las mismas; as, se levantarn las medidas si no se adopt acuerdo de suspensin o de prctica de otra medida cautelar, se modificarn
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para adaptarlas a la propia intensidad de la medida cautelar adoptada, conforme a los principios de congruencia o proporcionalidad, o se confirmarn en el propio auto que ponga fin al incidente.
3. Supuestos especiales Por las especiales caractersticas que la actuacin administrativa adquiere en determinadas situaciones, la Ley ha distinguido una serie de especialidades en varios supuestos: A. Impugnacin de una disposicin general En este caso, si los interesados quieren solicitar la suspensin de la vigencia de los preceptos impugnados, habrn de hacerlo en el escrito de interposicin o en el de demanda. Lo que se persigue con esta actuacin es evitar la consolidacin de situaciones firmes e irreversibles durante el tiempo de litispendencia del proceso dirigido a obtener la declaracin de nulidad de la disposicin general ya que ello podra conllevar limitaciones para el fallo. De todo lo anterior se deduce que el tribunal competente para adoptar la medida es el que lo sea para conocer del recurso directo o de la cuestin de ilegalidad puesto que slo a travs de estos dos procedimientos puede atacarse la vigencia de los preceptos de una disposicin general. B. Actos de contenido negativo En relacin con los actos de contenido negativo, la solucin que tradicionalmente ha venido ofreciendo el Tribunal Supremo ha sido su denegacin. Del anlisis de la jurisprudencia se deduce que solamente se otorga la suspensin en los supuestos en los que un determinado acto suponga la clausura de una actividad industrial o un negocio en los que se podran producir perjuicios o daos de imposible o difcil reparacin. En todos los dems casos, el alto tribunal estima que resulta improcedente la suspensin de actos administrativos de contenido negativo puesto que, en caso contrario, por va cautelar se producira el otorgamiento de lo pedido en va administrativa
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lo que no se ajusta a la naturaleza de la suspensin solicitada para mantener la situacin anterior al acto impugnado y no para crear una situacin jurdico nueva por esta va. No obstante esta lnea jurisprudencial, el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco ha acordado en algunas ocasiones (autos del 21 de marzo de 1991 y 29 de marzo de 1993) la imposicin a la administracin de una determinada conducta, como medida cautelar durante el proceso de impugnacin de un acto administrativo negatorio. Con la nueva regulacin, que admite la posibilidad de solicitar medidas cautelares en los casos de actos, disposiciones, actividad de la administracin y va de hecho, y ampla las medidas a adoptar a otros supuestos distintos de la suspensin, parece que hay que estimar la inexistencia de limitacin alguna derivada de la naturaleza de la actuacin que motiva el proceso. C. Inactividad de la administracin y va de hecho Para estos supuestos, el artculo 136 de la Ley establece una presuncin favorable a la adopcin de la medida cautelar; presuncin que slo puede destruirse mediante la acreditacin de la situacin o perturbacin grave de los intereses generales o de tercero. Adems, el apartado 2 de este mismo artculo reconoce la posibilidad de solicitar medidas cautelares con anterioridad a la iniciacin del proceso sometidas a la condicin de peticin de notificacin por el interesado al interponer el recurso, interposicin que deber realizarse en el plazo de diez das desde la adopcin de las medidas cautelares. D. Actos que afecten a los derechos fundamentales y libertades pblicas La Ley regula en el captulo I del ttulo V (artculos 144 a 122) el pro cedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, en desarrollo del artculo 53.2 de la Constitucin. A los efectos que ahora interesan, lo ms destacable es la supresin de la suspensin prevista en el ya derogado artculo 7.4 de la Ley 62/1978, del 26 de diciembre, de Proteccin Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona. Este precepto estableca la suspensin del acto
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impugnado salvo que se justificara la existencia o posibilidad de perjuicio grave para el inters general. Sin embargo, pese a la diccin literal del precepto, la jurisprudencia termin exigiendo los requisitos ordinarios para adoptar la medida cautelar de suspensin. En cualquier caso, juzgo un desacierto la aplicacin a estos supuestos del rgimen general de las medidas cautelare de la Ley de 1998. As, en este aspecto concreto, la Ley recoge una prctica jurisprudencial ya consolidada y no hace mencin alguna en la regulacin de este procedimiento a medidas cautelares especficas por lo que se aplicar el rgimen general. En este sentido, el legislador parece considerar que la brevedad de los plazos de este procedimiento especial hace que no sea necesario establecer regulaciones especficas en materia de medidas cautelares. E. El caso especial de la suspensin de acuerdos de corporaciones o entidades pblicas Al amparo del artculo 111 de la Ley 30/1992, todo acto administrativo puede ver suspendida su ejecutividad al ser impugnado en va administrativa. Estas resoluciones son de carcter administrativo y no estn relacionadas con la suspensin cautelar acordada en va jurisdiccional y regulada en los artculos 129 y siguientes de la Ley. De este mismo carcter administrativo participa la suspensin previa de acuerdo de corporaciones o entidades pblicas prevista en el artculo 127 de la Ley. Esta medida ya estaba contenida en nuestro ordenamiento (artculo 67 de la Ley de Bases de Rgimen Local), y la nueva Ley la recoge extendiendo su aplicacin no slo a las entidades locales, sino tambin a los actos y acuerdos de cualquier entidad pblica, siempre que dicha posibilidad est expresamente prevista por las leyes. V. REFLEXIN CONCLUSIVa La exposicin de motivos de la Ley actual destaca, como hemos sealado, la atencin que la norma presta a las medidas cautelares ampliando su tipologa con anterioridad limitada nicamente a la suspensin. Por ello, la Ley parte de una regulacin anloga a todas las medidas cautelares con independencia de cul sea su naturaleza con el criterio de adop-
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cin de que la ejecucin del acto a la aplicacin de la disposicin puedan hacer perder su finalidad al recurso, pero siempre sobre la base de la ponderacin suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. Por ello, como seala la exposicin de motivos, la suspensin ya no puede ser la nica medida cautelar posible, por lo que es el juez o tribunal el que debe valorar la adopcin de las que, segn las circunstancias, fuesen necesarias. Como corolario de todo lo dicho hasta aqu, podemos afirmar que el texto de la nueva Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa es un serio intento de encontrar un equilibrio siempre dinmico entre la ejecutividad de la actuacin administrativa y el respeto a los derechos de los ciudadanos. Para ello, se pone en manos de los jueces un instrumento la aplicacin de medidas cautelares enmarcado en sus propias facultades para paralizar cautelarmente la actuacin administrativa en funcin de la ponderacin de los intereses todos ellos, pblicos y privados en presencia. En mi pas, Espaa, la incidencia de la Constitucin sobre el entero sistema de derecho administrativo ha trado consigo la necesidad de reinterpretar tantas instituciones, categoras y conceptos que bien se puede decir que el nuevo derecho administrativo espaol debe ser construido desde la luz constitucional y en el marco de los postulados del pensamiento abierto, plural, dinmico y complementario, posicin metodolgica que nos lleva a superar aprioris o prejuicios sin sentido y a colocar, con valenta y decisin, a la persona en el centro de este nuevo edificio jurdico.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE COSTA RICA Enrique ROJAS FRANCO

SUMARIO: I. Introduccin. II. La lentitud patolgica de la justicia administrativa y contenciosa administrativa. III. Remedios procesales urgentes. IV. Las medidas cautelares atpicas. V. El principio de igualdad procesal y la tutela cautelar en Costa Rica. VI. Principios generales de las medidas cautelares en Costa Rica. VII. Exigencias procesales para acceder a una medida cautelar. VIII. Medidas cautelares atpicas de contenido anticipatorio por inactividad formal y material de la administracin pblica. IX. Inactividad jurdico material. X. Actos negativos. XI. Anexos de derecho comparado.
I. INTRODUCCIN Es mi criterio que cuando se invita a trabajar en una obra jurdica especializada en derecho pblico que se refiere a los sistemas jurdicos de diferentes pases, es lo cierto que se debe tratar de no hacer comentarios de tipo genrico sobre determinado instituto procesal, en este caso sobre las medidas cautelares en el derecho procesal administrativo, porque en su lugar debe destacarse lo que es especfico, lo que es propio, lo que se refiere a un determinado pas, para no caer en repeticiones ociosas, como sucede en una obra colegiada, en que ocurre muy frecuentemente que se hace repetitiva y se pierde valioso tiempo y espacio para establecer jurdicamente la realidad de un determinado pas objeto de derecho comparado. Bajo esa premisa, tratar de establecer mnimamente parmetros de tipo comn a la institucin de las medidas cautelares, pero dirigiendo
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ENRIQUE ROJAS FRANCO
principalmente mi atencin a la tutela cautelar en el sistema procesal administrativo costarricense. Ahora bien, en Costa Rica rige con la promulgacin de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, Ley nm. 3667 del 12 de marzo de 1966, la ms importante medida cautelar: la suspensin de los actos administrativos impugnados, tanto en va administrativa como en va judicial,1 cuando se pudieren producir daos de imposible o difcil reparacin con la ejecucin material del acto impugnado. En efecto, esa medida cautelar adquiere una gran relevancia, a no dudarlo, por un hecho que es incuestionable en todos los sistemas de control de los actos y disposiciones de la administracin pblica, tanto en el sentido material como en el sentido formal, por actividad o por inactividad, por proceso de anulacin o por pleno contencioso administrativo, en el tanto y en el cuanto es real o es cierto, que existe una grave lentitud en la definicin periculum in mora, en la resolucin de los conflictos o de las controversias, que son objeto de conocimiento y resolucin por parte de la jurisdiccin contenciosa administrativa.
artculos 91 y 92 de la citada Ley dicen: Artculo 91 1. La interposicin de la demanda no impedir a la Administracin ejecutar el acto o la disposicin impugnada, salvo que el Tribunal acordare, a instancia del demandante, la suspensin. 2. Proceder sta cuando la ejecucin hubiere de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil. Artculo 92 1. La suspensin podr pedirse en cualquier estado del proceso y se sustanciar en legajo separado. 2. De la solicitud, el Tribunal dar audiencia por tres das a la Administracin demandada. 3. Transcurrido el plazo, con contestacin o sin ella, el Tribunal resolver lo procedente. 4. En casos especialsimos, podr el Tribunal, desde el escrito de interposicin y prima facie, ordenar la suspensin, siempre a peticin del demandante. Posteriormente en la Ley nm. 6227 del 2 de mayo de 1978 se establece en el procedimiento administrativo, en el artculo 148, que dice literalmente: Los recursos administrativos no tendrn efecto suspensivo de la ejecucin, pero el servidor que dict el acto, su superior jerrquico o la autoridad que decide el recurso, podrn suspender la ejecucin cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difcil reparacin.
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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN COSTA RICA
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Es claro que esa lentitud atenta obviamente contra una justicia efectiva, real, cierta, porque no puede haber justicia cumplida, si sta no es pronta.2 El sistema contencioso administrativo, que es complejo, que es tcnico, que es oneroso, es per se, lento, y diramos mejor, lentsimo, con lo cual se atenta contra uno de los derechos fundamentales de proteccin de los derechos humanos3 y dems garantas procesales que establecen los
2 Artculo 41 de la Constitucin Poltica: Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes. Artavia B., Sergio, Derecho procesal civil, San Jos, Dupas, 2003, t. II. Comentando los artculos 186 al 286 del Cdigo Procesal Civil, seala: La lentitud de los procesos judiciales es la causa fundamental de la desconfianza de la opinin pblica en la administracin de justicia. Esa larga y obligada espera por el reconocimiento jurisdiccional de nuestro derecho, equivale prcticamente a desconocer el derecho a la tutela jurisdiccional; y si a ello sumamos la actitud de demandados inescrupulosos, o el dao irreparable que el demandado pueda causar al actor con actos que impliquen enajenacin o distraccin de bienes, o la ejecucin del acto lesionador, hace necesario un mecanismo procesal que d garanta y seguridad a quin acude al rgano jurisdiccional en busca de justicia. Con razn Couture, Eduardo, enseaba: ... en el proceso el tiempo es algo ms que oro: es justicia. Quin dispone de l tiene en la mano las cartas de triunfo. Quien no puede esperar, se sabe de antemano derrotado. Quin especula con el tiempo para preparar su insolvencia, para desalentar a su adversario, para desinteresar a los jueces, gana en la ley de fraude lo que no podra ganar en ley de Debate No es posible desconocer que un proceso que dura tanto tiempo, constituye una tentacin para el litigante malicioso. Siendo notorio que es posible vencer por fatiga cuando no se puede vencer por derecho, son numerosos los litigantes y los profesionales que optan por la va de la dilacin para resolver en su favor litigio que forzosa mente habran de decidirse en su contra... Couture, Eduardo, Comentarios al proyecto..., p. 37 y 41. 3 Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 8.1. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Artculo 25. Proteccin judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen:
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instrumentos internacionales y las Constituciones, por cuanto el control jurisdiccional de los actos y disposiciones de la administracin est establecido y reconocido en las Constituciones polticas y en los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos como un derecho o tutela fundamental del ciudadano a una justicia pronta y cumplida. Concomitantemente, el sistema cautelar tiene como principio elemental jurdico-procesal a satisfacer o mitigar un privilegio procesal, dentro de lo que Garca de Enterra describe como las inmunidades del poder,4 por lo que constituye una forma de equilibrar, por medio de esas garantas procesales, los poderes exorbitantes que son privilegios de la administracin pblica frente a los derechos subjetivos pblicos e intereses legtimos de los administrados, que no son ni exorbitantes ni por asomo privilegios. As, los principios de ejecutoriedad y de ejecutividad del acto administrativo significan que ningn recurso administrativo ni jurisdiccional enerva los efectos jurdico materiales del acto. Ahora bien, en razn de esa fuerza jurdica del acto impugnado se ha establecido con objeto de mitigar, temperar o equilibrar esos principios, las medidas cautelares, que clsicamente en el caso de la suspensin, signific la posibilidad de que el mismo ente, rgano o poder o autoridad que dict el acto, su superior jerarca propio o impropio, en va administrativa, o bien el juez contencioso administrativo, en va judicial, pueden eventualmente y siempre que se produzcan daos de imposible o difcil reparacin, proceder a evitar los efectos lesivos del acto o disposicin impugnados y concomitantemente lograr la plena eficacia de la sentencia estimatoria de la accin principal, lo que lo hace ser al instituto de la suspensin, excepcional y no genrico. Es excepcional y no genrico, por cuanto no en todas las hiptesis impugnatorias se puede solicitar y obtener la decisin suspensiva, lo es cuando se cumplan varios requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, como se examinar infra.
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades del recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 4 Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder: poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos, Madrid, Civitas, 1989.
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El sistema procesal clsico o universal es uniforme, la impugnacin de un acto administrativo no suspende la ejecucin de un acto, al contrario del sistema alemn, en cuanto a que, el solo hecho de establecer la accin contenciosa administrativa, ante un rgano judicial, suspende de pleno derecho los actos y disposiciones de la administracin, salvo en casos muy excepcionales. En Costa Rica, la suspensin se ha pretendido establecer en los recursos de amparo, que son aquellos que pretenden garantizar el pleno goce de los derechos individuales o las libertades pblicas de los ciudadanos. En efecto, la Ley nm. 7135, del 11 de octubre de 1989, Ley de la Jurisdiccin Constitucional, dice literalmente lo siguiente en su artculo 41:
La interposicin del amparo no suspender los efectos de leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero s la aplicacin de aqullas al recurrente, as como la de los actos concretos impugnados. Sin embargo, en casos de excepcional gravedad la Sala podr disponer la ejecucin o la continuidad de la ejecucin, a solicitud de la Administracin de la que dependa el funcionario u rgano demandado, o an de oficio, cuando la suspensin cause o amenace causar daos o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses pblicos, mayores que los que la ejecucin causara al agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para proteger los derechos o libertades de este ltimo y no hacer ilusorio el efecto de una eventual resolucin del recurso a su favor. La suspensin operar de pleno derecho, y se notificar sin demora al rgano o servidor contra quien se dirige el amparo, por la va ms expedita posible. De igual modo, el Presidente o el Magistrado instructor podrn dictar cualquier medida de conservacin o seguridad que la prudencia aconseje, para prevenir riesgos materiales o evitar que se produzcan otros daos como consecuencia de los hechos realizados, todo conforme con las circunstancias del caso. La Sala podr, por resolucin fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorizacin de ejecucin o las otras medidas cautelares que se hubieren dictado.
La Sala Constitucional ha desplegado una valiosa e importante labor al emplear ese til instrumento que le ofrece el supracitado artculo 41, prrafo 4o., de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, en ciertos mbitos de especial sensibilidad constitucional, tales como el de la educacin,
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ambiental, salud y el laboral, al ordenar medidas cautelares atpicas anticipatorios o innovativas. As, en el primer caso aludido, y ante un recurso de amparo, le ha permitido, provisionalmente, a un estudiante universitario el ingreso a la carrera, en tanto se resuelve el mrito o por el fondo el recurso de amparo.5 En materia de despidos ilegtimos, la Sala Constitucional ha ido ms all de la mera suspensin, pues ha ordenado, provisional y precautoriamente, la reinstalacin del amparado con el pleno goce de todos los derechos patrimoniales derivados de la relacin laboral. No obstante, la Sala Constitucional, pretorianamente, ha establecido tres formas procesales en materia suspensiva: a) Rechazo de plano del recurso de amparo para evitar la suspensin del acto. b) Se accede a darle curso a la accin, o sea, se declara su admisibilidad inicial, pero sin suspensin de los efectos. c) Y finalmente, se da curso a la accin y se suspende como lo exige la ley sin ninguna duda. Es claro que la segunda posibilidad atenta contra la suspensin ipso iure expresamente estipulada en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional indicada supra. Recuerdo que la regla es inversa en la jurisdiccin contencioso administrativa, pues por principio no se suspende el acto impugnado, se debe solicitar por la parte actora o demandante, en cambio en la jurisdiccin constitucional se debe suspender siempre, salvo que el ente pblico recurrido, el cual puede solicitar la no suspensin, en caso de grave lesin al inters pblico. Nos preguntamos: cul ser el mejor sistema en lo procesal pblico: si a peticin o ipso iure? Mi tesis es que la suspensin debe otorgarse
5 Vase los votos en los expedientes nms. 751-93 y 1021-95. En este asunto el Magistrado Instructor en la resolucin interlocutoria en la cual solicita el informe de los arts. 41, 44 y 45 LJC, dispuso lo siguiente Dada la naturaleza del acto impugnado, la suspensin ordenada por la ley implica que la Universidad recurrida deber permitir la matrcula del aqu recurrente a la carrera de Farmacia condicionalmente, hasta que no se resuelva el presente recurso. En este supuesto, al tratarse de una medida anticipatorio o positiva, la Sala Constitucional bien pudo haberse sustentado en el artculo prrafo 4, sin necesidad de forzar el esquema normativo de la suspensin.
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siempre a peticin de parte, pero prima facie, o sea, se puede solicitar desde el primer escrito, y en consecuencia, cuando se admite, debe ordenarse suspender, porque como es una parte procesal accesoria, tiene que haber siempre un asunto principal, o su antecedente necesario. La solicitud, reiteramos, se debe hacer desde el primer escrito o memorial, o en escrito independiente. Lo que significa que el rgano judicial o el rgano administrativo, segn corresponda, es el que suspende los efectos desde el inicio, o sea, le da curso al proceso, y en la misma resolucin, o en resolucin aparte, ordena la suspensin, siempre que se cumplan con los requisitos procesales, legales y pretorianos, de fumus bonis iuris, de urgencia administrativa, periculum in mora, de la no afectacin de derechos a terceros, o al mismo inters pblico. En este ltimo es posible exigir por el juez, una caucin para eventualmente proteger los derechos afectados o el mismo inters pblico, con el acto o la disposicin suspendida. Por otra parte, es importante precisar que la materia cautelar ha tomado auge en los estudiosos de la justicia administrativa, por cuanto se est orientando la legislacin y la jurisprudencia, a darle plenas potestades a los jueces ms all de la suspensin, para que puedan evitar mayores daos derivados de una sentencia total y absolutamente estril o inocua, por cuanto, a pesar de la eventual estimatoria de las pretensiones deducidas en el proceso principal contencioso administrativo o en el procedimiento en sede administrativa, los efectos ilegtimos ya surtieron efecto con lo cual se viol el gran principio universal de una justicia o tutela efectiva. Ms claro, pretende la medida cautelar hacer efectiva las decisiones finales o sentencias que normalmente son muy lentas, porque al menos en Costa Rica, tienen dos instancias, un juez, un tribunal superior con tres jueces y un recurso de casacin con cinco magistrados, para su definicin, con autoridad de cosa juzgada material. En resumen, el primario y principal instituto procesal cautelar ha sido la suspensin del acto administrativo impugnado.6 ste obedece al principio de legitimidad del acto o disposicin administrativo impugnado en el proceso ordinario de anulacin, por lo que es necesario que provisionalmente se suspendan sus efectos jurdicos-materiales. Es importante
6 Para un anlisis de ese tema, remitimos al lector a mi trabajo, el cual puede ser solicitada al e-mail: rojasfra@racsa.co.cr.
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mencionar que debe existir sobre todo, para anular actos y disposiciones administrativas. Hay que avanzar no slo en este tipo de procesos, sino en cualesquiera relaciones ciudadano-administracin, para lograr una justicia administrativa ms plena, efectiva, real o cierta, es decir, tutelar situaciones para posibilitar sentencias de cognicin, condena o meramente declarativa frente a la administracin. Ms claro, en Costa Rica la nica medida cautelar expresa, clara, ntida, que establece el ordenamiento procesal contencioso administrativo es la solicitud suspensiva. No obstante, ello obedece en apariencia que en virtud del agotamiento de la va administrativa previa por silencio negativo o positivo, siempre existe un acto que impugnar, para anular (sistema francs-espaol) y por ende, suspender (artculo 3 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa). Pero conforme la relacin de los artculos 22, 23, 62, 72, 103 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, y 241, 242 y 243 del Cdigo Procesal Civil, es posible su aplicacin a otras hiptesis por remisin de la ley reguladora a los del proceso civil, que contiene mejores y mayores hiptesis de medidas cautelares. Es necesario, para la comprensin del sistema procesal contencioso administrativo costarricense, transcribir esas normas jurdico-procesales citadas de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y del Cdigo Procesal Civil:
Artculo 22. El demandante podr pretender la declaracin de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulacin de los actos y de las disposiciones susceptibles de impugnacin, segn el captulo anterior. Artculo 23. La parte demandante, a que se refiere el artculo 10, prrafo 3, podr pretender, adems de lo previsto en el artculo que antecede, el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnizacin de los daos y perjuicios, cuando proceda. Artculo 62. Si la sentencia acogiere la accin: a) Declarar no ser conforme a Derecho, y en su caso, anular total o parcialmente el acto o la disposicin impugnados; b) Si se hubieren deducido las pretensiones a que se refiere el artculo 23, reconocer la situacin jurdica individualizada y adoptar cuantas medidas sean necesarias para su pleno restablecimiento y reconocimiento; y c) Si se hubiere pretendido el resarcimiento de daos o la indemnizacin de perjuicios, la sentencia podr formular pronunciamiento concreto
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sobre la existencia y cuanta de los mismos, siempre que constare probada en los autos; en otro caso, se limitar a declarar el derecho y quedar al perodo de ejecucin de sentencia la determinacin de la correspondiente cuanta. Artculo 72. La admisin de la apelacin en ambos efectos no impedir que el interesado, en cualquier momento, solicite la adopcin de las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su oportunidad, la ejecucin de la sentencia. Artculo 103. En lo no previsto en esta ley regirn, como supletorios, el Cdigo de Procedimientos Civiles y las disposiciones orgnicas generales del Poder Judicial. Del Cdigo Procesal Civil: Artculo 241. Oportunidad El procedimiento cautelar podr ser instaurado antes o en el curso del proceso principal, del que siempre formar parte. Artculo 242. Facultades del juez Adems de los procedimientos cautelares especficos, el juez podr determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesin grave y de difcil reparacin. Para evitar el dao, el juez podr autorizar o prohibir la prctica de determinados actos, ordenar el depsito de bienes o imponer el otorgamiento de una caucin. Artculo 243. Deber de presentar la demanda La parte deber presentar su demanda en el plazo de un mes contado desde la fecha en que se realiz la medida cautelar, cuando sta hubiere sido concedida en procedimiento preparatorio. Artculo 244. Cesacin de los efectos Cesar la eficacia de la medida cautelar: 1) Si la parte no estableciera la demanda en el plazo establecido en el artculo anterior. 2) Si injustificadamente no fuese ejecutada dentro de ese mismo plazo.
Habiendo cesado la eficacia de la medida, ser prohibido a la parte repetir la gestin, salvo por nuevo fundamento. De la interpretacin de esas normas procesales administrativas y civiles, tenemos que no es posible nicamente solicitar la anulacin de un acto administrativo por recurso o accin contenciosa administrativa y el juez concederla, sino que es vlido solicitar la declaratoria de un derecho (reconocimiento situacin jurdica subjetiva) y las consecuentes medidas
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necesarias para su restablecimiento, incluso el pago de daos y perjuicios (indemnizacin por sentencia de condena). Esas pretensiones principales de un proceso ordinario posibilitan tambin la solicitud de medidas cautelares en el accesorio, bajo los principios procesales que quien puede lo ms, puede lo menos, o bien que lo accesorio sigue a lo principal, pero ms importante el de igualdad de trato procesal (artculo 33 de la Constitucin Poltica), en el sentido de que no es lgico o justo que las partes de un proceso comn o civil puedan acceder a mayores medidas cautelares que los justiciables pblicos, mxime que existe una norma de remisin (artculo 103) al Cdigo Procesal Civil o comn que s contempla esas posibilidades en forma ms amplia, lo que significa que tambin en razn de los principios de hermenutica jurdica y plenitud del ordenamiento jurdico, puede el juez administrativo integrar el proceso contencioso administrativo y el procesal administrativo con otras medidas cautelares diferentes de la suspensiva.7
En la Ley General de la Administracin Pblica, tambin existen normas procesales que permiten al operador en sede administrativa, la remisin al derecho comn, as, los artculos 9, 10, 13, 14, 214, 216, 226 (urgencia administrativa) y 229, 368-2. Artculo 9 1. El ordenamiento jurdico administrativo es independiente de otros ramos del derecho. Solamente en el caso de que no haya norma adminis7 Chinchilla
Marn, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, destaca que una de las formas de encontrar el equilibrio en la tutela cautelar contenciosa administrativa era la de edificar sta sobre una clusula abierta que permitiera al Juez adoptar las medidas cautelares que en cada caso concreto, fuesen las ms idneas, agregando que un ejemplo de tal posibilidad, aplicable subsidiariamente al contencioso administrativo, se encontraba precisamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artculo 1428. En su libro La batalla de las medidas cautelares, Garca de Enterra manifestaba que era posible la aplicacin supletoria de las normas del proceso comn al contencioso administrativo, en razn precisamente de la vigencia inmediata y plenaria del artculo 24 de la Constitucin cualquier lmite a la efectividad de la tutela judicial est decado, en el plano puramente formal, y que la medida cautelar es una exigencia de la tutela efectiva de la sentencia final, en la hiptesis misma del nuevo artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En Gimeno Sendra, Vicente et al., Derecho procesal administrativo costarricense, ellos manifiestan que: a) En primer trmino, ningn obstculo surge para entender apli cables en el proceso administrativo las medidas cautelares innominadas a que se refiere el artculo 242 CPC.
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trativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicar el derecho privado y sus principios. 2. Caso de integracin, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarn, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho pblico, la costumbre y el derecho privado y sus principios. Artculo 10 1. La norma administrativa deber ser interpretada en la forma que mejor garantice la realizacin del fin pblico a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deber interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere. Artculo 14 1. Los principios generales de derecho podrn autorizar implcitamente los actos de la Administracin Pblica necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duracin. 2. Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrn alcanzar hasta la suspensin temporal de los derechos y bienes creados por la Administracin dentro de la relacin especial, pero no la negacin ni la supresin de los mismos, ni de los otros propios del particular. Artculo 214 1. El procedimiento administrativo servir para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administracin, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legtimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurdico. 2. Su objeto ms importante es la verificacin de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final. Artculo 216 1. La Administracin deber adoptar sus resoluciones dentro del procedimiento con estricto apego al ordenamiento y, en caso de las actuaciones discrecionales, a los lmites de racionalidad y razonabilidad implcitos en aqul. 2. El rgano administrativo deber actuar, adems, sujeto a las rdenes, circulares e instrucciones del superior jerrquico, dentro de los lmites de esta ley. 3. El Juez tendr contralor de legalidad sobre los actos de la Administracin dentro de este tipo de relaciones. Artculo 226 1. En casos de urgencia y para evitar daos graves a las personas o irreparables a las cosas, podr prescindirse de una o de todas las forma-
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lidades del procedimiento e incluso crearse un procedimiento sustitutivo especial. 2. El juez podr fiscalizar al efecto no slo la materialidad de los hechos que motivan la urgencia sino su gravedad y proporcionalidad en relacin con la dispensa o la sustitucin de trmites operadas. Artculo 229 1. El presente Libro regir los procedimientos de toda la Administracin, salvo disposicin que se le oponga. 2. En ausencia de disposicin expresa de su texto, se aplicarn supletoriamente, en lo que fueren compatibles, los dems Libros de esta ley, la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, las dems normas, escritas y no escritas, con rango legal o reglamentario, del ordenamiento administrativo y, en ltimo trmino, el Cdigo de Procedimientos Civiles, la Ley Orgnica del Poder Judicial y el resto del Derecho comn. Artculo 368-2 2. Igualmente, se mantienen vigentes las disposiciones de procedimiento administrativo contenidas en la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa.
II. LA LENTITUD PATOLGICA DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
La justicia administrativa se da en tribunales administrativos, y la contenciosa administrativa, en tribunales jurisdiccionales dependientes del Poder Judicial. Resulta que ambos procesos patolgicamente lentos, y es claro que esto afecta a la parte ms dbil del proceso, normalmente el justiciable, y sobre todo a la persona de escasos recursos, que pretende que se le ampare en el otorgamiento de una pensin, en el resarcimiento de daos y perjuicios, en la reinstalacin en el puesto como funcionario pblico, o en suma, cualquier tipo de lesin a sus derechos subjetivos o sus intereses legtimos, que se deriva de los actos impugnados, que son controlables jurisdiccionalmente, conforme al artculo 49 de la Constitucin Poltica de Costa Rica, que dice:
Artculo 49. Establcese la jurisdiccin contencioso-administrativa como atribucin del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la funcin administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho pblico.
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La desviacin de poder ser motivo de impugnacin de los actos administrativos. La ley proteger, al menos, los derechos subjetivos y los intereses legtimos de los administrados.
Consecuentemente, esa injusticia tarda afecta a los ms dbiles, y dentro de los principios de solidaridad en un Estado social de derecho deben establecerse mecanismos jurdico-procesales que tiendan a eliminar esa injusticia real que produce el retardo en demasa de los procesos contenciosos. Lo anterior sin parar mientes en los costos patrimoniales, o en la parte afectiva (sufrimiento, angustia o zozobra), de tener la incertidumbre por muchos aos, de si se obtienen o no se obtienen las prestaciones deducidas en un proceso contencioso administrativo. Reiteramos y con vehemencia, que esa duracin grave del proceso juega a favor de la parte ms fuerte, que es la administracin, dado que normalmente los autores de los actos y disposiciones impugnados, cuando se resuelve el proceso, ya no son ministros, ya no son alcaldes municipales, ya no son presidentes de la Repblica, ya no son miembros de consejos de Gobierno, etctera, o sea, ya no estn en la funcin pblica, y no se les puede pedir responsabilidad personal, no digamos de tipo administrativo, sino de tipo civil resarcitorio, personal, e incluso de tipo poltico. En Costa Rica, la Contralora General de la Repblica debe ser parte en los procesos indemnizatorios, por cuanto es el ente constitucional y legal con competencia para exigir la responsabilidad personal del funcionario que transgrediendo el ordenamiento jurdico, produjo un dao y/o perjuicio a un ciudadano, y el juez as lo declare. Vase los artculos 199 a 210 de la Ley General de la Administracin Pblica:
Artculo 199 1. Ser responsable personalmente ante terceros el servidor pblico que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeo de sus deberes o con ocasin del mismo, aunque slo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. 2. Estar comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley. 3. Habr ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administracin se aparte de dictmenes u opiniones consultivos que pongan en
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evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen. 4. La calificacin de la conducta del servidor para los efectos de este artculo se har sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administracin frente al ofendido. Artculo 200 1. Siempre que se declare la invalidez de los actos administrativos, la autoridad que la resuelva deber pronunciarse expresamente sobre si la ilegalidad era manifiesta o no, en los trminos del artculo 199. 2. En caso afirmativo, deber iniciar de oficio el procedimiento que corresponda para reducir las responsabilidades consiguientes. Artculo 201 La Administracin ser solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daos que ste cause en las condiciones sealadas por esta ley. Artculo 202 1. El administrado o tercero nunca tendr derecho a ms de una indemnizacin plenaria por el dao recibido, y la Administracin o el servidor pblico culpable podr rebajar de su deuda lo pagado por el otro, a efecto de evitar que la vctima cobre lo mismo dos veces. 2. El pago hecho podr hacerse valer por va de accin o de excepcin. Artculo 203 1. La Administracin deber recobrar plenariamente lo pagado por ella, para reparar los daos causados a un tercero por dolo o culpa grave de su servidor, tomando en cuenta la participacin de ella en la produccin del dao, si la hubiere. 2. La recuperacin deber incluir tambin los daos y perjuicios causados a la Administracin por la erogacin respectiva. Artculo 204 1. La accin de la Administracin contra el servidor culpable en los anteriores trminos ser ejecutiva y podr darse lo mismo si el pago hecho a la vctima es voluntario que si es ejecucin de un fallo. 2. En ambos casos servir como ttulo ejecutivo contra el servidor culpable la certificacin o constancia del adeudo que expida la Administra cin, pero cuando haya sentencia por suma lquida la certificacin deber coincidir so pena de perder su valor ejecutivo. Artculo 205 1. Cuando el dao haya sido producido por la Administracin y el servidor culpable, o por varios servidores, debern distribuirse las responsa-
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bilidades entre ellos de acuerdo con el grado de participacin de cada uno, aun cuando no todos sean parte en el juicio. 2. Para este efecto deber citarse, a ttulo de parte, a todo el que aparezca de los autos como responsable por el dao causado. Artculo 206 1. La sentencia que se dictare en su caso pasar en autoridad de cosa juzgada, pero no tendr efecto respecto de los que no hayan sido citados como parte, aunque su participacin en los hechos haya sido debatida en el juicio y considerada en la sentencia. 2. El servidor accionado que no haya sido citado como parte en el juicio de responsabilidad podr discutir no slo la cuanta de la obligacin resarcitoria sino tambin su existencia. Artculo 2078 Vencidos los plazos de prescripcin a que se refiere el artculo 198 de esta ley, el Estado no har reclamaciones a sus agentes por daos y perjuicios. Artculo 2089 Cuando se condene al Estado a reconocer indemnizaciones en favor de terceros por los actos de sus funcionarios, el trmino de prescripcin para iniciar el procedimiento administrativo en contra de sus agentes ser de un ao, contado a partir de la firmeza de la sentencia que fij la cantidad por pagar. Artculo 209 1. El Ministro del cual depende el agente ser personalmente responsable, en lo civil, por el pleno cumplimiento de lo dispuesto en los artculos precedentes. 2. Si los responsables fuesen el Presidente de la Repblica y el Ministro, incumbir a la Contralora General de la Repblica velar por el cumplimiento de los anteriores, tambin bajo responsabilidad civil de sus titulares. Artculo 210 1. El servidor pblico ser responsable ante la Administracin por todos los daos que cause a sta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un dao a tercero. 2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarn los artculos anteriores con las salvedades que procedan.
8 Este artculo ha sido modificado mediante Ley nm. 7611 del 12 de julio de 1996. LG# 143 del 29 de julio de 1996. 9 Idem.
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3. La accin de recuperacin ser ejecutiva y el ttulo ser la certifica cin sobre el monto del dao expedida por el jerarca del ente respectivo.
Esta lentitud, lo saben los funcionarios pblicos, significa un caldo de cultivo para que se produzcan ms arbitrariedades y ms abusos del derecho en contra de los administrados, o sea, de la gente comn, del pueblo, es decir, la perversin, los errores, la prepotencia, la soberbia y el poder, se producen con repeticin, con impunidad, y esto se origina en razn de la lentitud de los procesos. Un proceso contencioso administrativo es complejo, es rido, y es claro que el problema de la litigiosidad se ha producido por varias causas, una de las cuales es, obviamente, el mal funcionamiento de la administracin pblica, lo que deviene en conflictos, controversias, desigualdades, iniquidades, abusos y excesos de la administracin frente al ciudadano, sujeto jurdico, que pretende recurrir a los tribunales de lo Contencioso para que enmienden, para que rectifiquen, para que anulen, para que dejen sin efecto el acto y para que condenen en daos y perjuicios al ente pblico infractor, y de esa forma se restablezca su situacin jurdica vulnerada con actos y disposiciones ilegtimos y que son contrarios a sus derechos subjetivos e intereses legtimos. Por otra parte, hay una enorme profusin normativa, de carcter legal, no slo de leyes formales, sino tambin de decretos ejecutivos, de regulaciones, de directrices, de circulares, en general, de normas jurdicas internas, que muchas veces tienen efecto inmediato en la esfera subjetiva pblica de los administrados. Por otra parte, es clara la falta de informacin: la administracin cada da trata de ser menos transparente, de rendir menos cuentas a los justiciables, y es claro que a veces, por ejemplo, en el proceso contencioso tenemos el grave problema de remitir tardamente u omisamente, el expediente administrativo. Eso implica obviamente una tardanza en el proceso, que a pesar de que existen los mecanismos para exigir ese expediente, los jueces por desidia y los funcionarios de la administracin por inters propio, tardan a veces meses en remitir prontamente el expediente administrativo. Con eso obviamente que paralizan el proceso y lo hacen ms retardado, sin que existan verdaderas sanciones procesales contra el omiso, por culpa grave o por dolo.
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En Costa Rica, por ejemplo, exista el apremio corporal para el funcionario renuente a enviar el expediente administrativo completo, pero fue eliminado, y ahora lo que hay es un mero incumplimiento a una orden de un juez, y obviamente que en nuestro sistema, el juez contencioso no cumple con su deber de obligar a los funcionarios pblicos a que se cumplan los mandatos judiciales, lo cual es obviamente grave, y produce tambin la frustracin en los ciudadanos y en los litigantes, pero sobre todo es una causa ms del retardo evidente de la administracin de justicia contenciosa administrativa. En consecuencia, las medidas cautelares son un remedio a la patologa de la justicia lentsima, y conllevan de inmediato a una sistematizacin y una regularizacin en cada rama del derecho procesal, para lograr posibilitar una justicia que sea pronta y que sea cumplida. En esos trminos, ante la gran ligitiosidad y ante la complejidad real o cierta, corresponde preparar una legislacin sistemtica que posibilite las medidas cautelares y que le otorguen al juez verdaderos poderes procesales, y que ste tenga el valor, la capacidad, la entereza, la responsabilidad y la sapiencia de lograr la justicia, aunque sea provisional, pero efectiva, para evitar precisamente no hacer la justicia con el fallo definitivo, el cual, a no dudarlo, llega tarde y, por ende, ser inocuo, ser estril, y no sera justo.10 De forma tal que la primera tarea que hay que realizar es precisamente establecer reformas jurdicas reales, ciertas, que posibiliten atenuar el efecto de la lentitud, pero a la vez tratar de capacitar al juez para que ste aplique con mesura y valenta las medidas cautelares, y de esa forma podamos tener un sistema procesal ms justo, cumplido, transparente y pronto. Aqu hay una realidad: el justiciable por ms que conozca que la justicia es lenta, siempre acude a ella, porque es su ltima esperanza, y esa esperanza no debemos abortarla, no debemos eliminarla, por cuanto se debe entender que la justicia es un deber del Estado, y el Estado ha nacido para satisfacer necesidades sociales, dentro de las cuales est la educacin, la seguridad y obviamente la justicia.
Sergio Artavia B. dice: La tutela otorgada por estas medidas es provisional porque es instrumental, es decir, no es definitiva porque est en funcin de un proceso; y al ser instrumental es provisional, puesto que est en funcin de una resolucin principal que la extinguir, dado que no puede tener carcter definitivo (p. 311).
10 Igualmente
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El Estado no puede renunciar a ese deber, que es irrenunciable, indelegable e imprescriptible, por cuanto la justicia, sobre todo la judicial, es la nica va posible, sobre todo cuando se trata de los excesos del Estado. En Costa Rica, una de las formas para descongestionar los tribunales de Justicia es la Ley sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social, nm. 7727, del 9 de diciembre de 1997, o sea, una ley que posibilita la mediacin, la conciliacin y el arbitraje (artculos 43 de la Constitucin Poltica y 18 de la Ley Sobre Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social), que permite al Estado, sobre todo en materia patrimonial o en materia tcnica, no en el ejercicio de sus poderes de derecho pblico, recurrir a procedimientos de ese tipo para dirimir los conflictos entre el sujeto privado y la administracin, o entre dos administraciones.11 El principio de la ejecutividad y la ejecutoriedad son privilegios de la administracin, que pretenden que la administracin pblica realice sus actos con eficiencia y eficacia, que haya continuidad, adaptacin, y que cumplan los objetivos de inters pblico. Hay una presuncin, en que todo acto administrativo tiende a satisfacer el inters pblico. Lo anterior no es tan cierto, es meramente terico, porque existen vicios en los actos, vicios de incompetencia, vicios de excesos y desviacin de poder, que conllevan simple y llanamente a que se pueda pronunciar
43. Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de rbitros, an habiendo litigio pendiente. Ley Resolucin Alterna de Conflictos Artculo 18 Arbitraje de controversias. Cuando las partes hayan convenido por escrito que las controversias relacionadas con su contrato o relacin jurdica se sometan a arbitraje, tales controversias se resolvern de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley. Podrn someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan plena disposicin y sea posible excluir la jurisdiccin de los tribunales comunes. Todo sujeto de derecho pblico, incluyendo el Estado, podr someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3), del artculo 27 de la Ley General de la Administracin Pblica. Artculo 27, inciso 3) Ley General de la Administracin Pblica: 3. Corresponder a ambos, adems transar y comprometer en rbitros los asuntos del ramo.
11 Artculo
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la nulidad del acto, sea en va administrativa o en va contenciosa administrativa. Bajo esa tesitura, que es real y que es cierta, sucede que a veces los actos son contrarios al ordenamiento jurdico, por razones de amor, de odio, de ignorancia, de prepotencia, de soberbia, por lo que se deben paliar los correctivos y uno de esos son las medidas cautelares. En Costa Rica, como la Ley de Amparo, como se dijo supra, suspende autnomamente el acto recurrido, se busca esa va procesal por ese efecto beneficioso para el inters del lesionado, no obstante, si el amparo finalmente se le declara sin lugar, por ser, verbigracia, materia de control de legalidad y no de constitucionalidad, entonces usted puede ir a plantear una accin contencioso administrativa, sin embargo, ya le ha caducado el plazo de los dos meses para impugnar el acto o disposicin, si se tratare de nulidad relativa, no por responsabilidad del Estado y sus instituciones, que son 4 aos, salvo en materia de responsabilidad contractual o por uso inapropiado de recursos pblicos, que son 5 aos, es decir, el recurso de amparo no suspende el plazo para ir al Contencioso, y muchos se rechazan porque se establece que no se busca la proteccin de derechos fundamentales, sino simple y llanamente de la legalidad del acto o la disposicin administrativa legtima. Pero hay algo ms grave, cuando usted ha perdido un amparo, y, por ejemplo, present el contencioso administrativo concomitantemente, y ha solicitado la suspensin del acto, hay un antecedente nefasto para la institucionalidad del pas, porque los tribunales de lo contencioso han establecido que si la Sala Constitucional declar vlido el acto por un simple amparo, entonces los tribunales de lo Contencioso y los dems tribunales de Justicia, segn sea la rama de inters jurdico-procesal, establecen que ya la Sala Constitucional resolvi y que como la jurisprudencia de la Sala es vinculante erga omnes, de acuerdo con el artculo 13 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional,12 no hay nada ms que decir o resolver; en el sentido de que rechazan las pretensiones en la jurisdiccin ordinaria, por cuanto ya la Sala Constitucional resolvi con carcter de cosa juzgada material. En un caso real y cierto, los tribunales de lo Contencioso suspendieron los efectos del acto; pero como existe un amparo que el justiciable haba
12 La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdiccin constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para s misma
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presentado con anterioridad declarado sin lugar, los rganos pblicos, a pesar de las rdenes expresas y terminantes de los jueces contenciosos administrativos, se han negado a actuar. Se acus penalmente por incumplimiento de deberes, e increblemente el funcionario rebelde fue absuelto. Esto es parte de toda una problemtica muy propia del Estado costarricense, pero que conlleva a establecer que muchas veces ni los jueces mismos entienden que lo que se pretende es una tutela judicial efectiva con las medidas cautelares, y que no puede, antes bien, evitar que el justiciable solicite esa suspensin provisional, para lograr que la sentencia definitiva sea cierta, sea real y produzca justicia pronta y cumplida. En suma, es aplicable el principio general del derecho administrativo, que se deben aplicar remedios normales en situaciones normales y a la inversa, soluciones anormales en problemas anormales. III. REMEDIOS PROCESALES URGENTES Concomitantemente, los remedios procesales urgentes devienen en una justicia pronta, aunque sean provisionales. De todas formas, la litigiosidad es real y cierta, no obstante, se ha calculado que en Costa Rica es un 0.0001% de actos y disposiciones que se impugnan en la va contencioso administrativa o en la Sala Constitucional, o en otras vas, como ante los tribunales administrativos. Es claro que la justicia contenciosa administrativa es cara, por esa lentitud supina que conlleva a que se establezcan nuevos mecanismos que de todas formas ni la Corte Suprema de Justicia le pone inters ni menos los diputados del Poder Legislativo. Autores, como Juan Antonio Santamara Pastor, han promovido que se elimine como una de las formas de lograr la litigiosidad, el privilegio de los principios de ejecutoriedad y de ejecutividad. l dice:
que la eliminacin previa de tal privilegio es una de las condiciones de viabilidad de cualquier reforma que se emprende en el aparato judicial; es necesario desincentivar el inters que la administracin institucionalmente tiene en dilatar la duracin de los procesos contenciosos... formidable medio de disuasin para recurrentes sin capacidad para soportar una situacin litigiosa durante aos. En suma: elimnese o redzcase el mbito del
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privilegio, y la administracin cobrar un repentino inters por el funcionamiento gil de la jurisdiccin contenciosa.13
Pero hay ms, en mi pas, la Procuradura General de la Repblica, representante del Estado, tiene una serie de privilegios de tipo procesal, que logran que la justicia sea ms lenta, a saber: Si le dan una audiencia, tiene derecho a solicitar que le concedan un plazo mayor, que consiste en la mitad del conferido inicialmente. Esto produce por ejemplo, en el caso de las suspensiones prima facie, donde se le da un plazo de audiencia de tres das, que esa suspensin a veces se haga nugatoria, porque al solicitar la extensin de plazo, ste se lleva, mientras se resuelve y se notifica, ms de un mes, lo cual hace en muchos casos, que se si trata de una suspensin prima facie, donde hay urgencia de suspender el acto, ste se haga nugatorio o estril. Por otra parte, las notificaciones en estrados tambin es un privilegio procesal, que tienen los representantes y abogados del Estado. La obligacin de pagar timbre del Colegio de Abogados, es para los litigantes, no para el Estado, y que si no se paga, significa una denegatoria de justicia, o sea, no se le oye, con lo que se produce la muerte procesal. He presentado una accin de inconstitucionalidad, para que se declare contrario a los artculos 33, 39, 41 de la Constitucin Poltica de Costa Rica,14 y otras normas y principios internacionales de respeto a los derechos humanos, ese requisito procesal, porque de no pagarse el timbre del Colegio Profesional, se estara produciendo una denegacin de justicia, que la Constitucin Poltica no ha autorizado. Estoy de acuerdo con el timbre, pero una vez que se resuelva el caso en litigio por sentencia firme
13 Santamara Pastor, Tutela judicial efectiva y no suspensin en va de recurso, Revista de Administracin Pblica, enero-diciembre 1983, p. 1614. 14 Artculo 33 Toda persona es igual ante la ley y no podr practicarse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana. Artculo 39. A nadie se har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, pre via oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad. No constituyen violacin a este artculo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores Artculo 41. Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes.
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y se establezca el pago de las costas procesales y personales, y entonces una parte de esas costas, el Tribunal deber depositarlas en una cuenta del Colegio de Abogados. sa es la frmula justa, lgica, sin denegacin de justicia. La obligacin del pago del timbre del Colegio, obviamente, desmotiva a muchos justiciables que tratan de lograr la reparacin de los daos y perjuicios en la va contenciosa administrativa y civil de hacienda. Tambin se debe eliminar el agotamiento de la va administrativa, o bien hacerlo facultativo. A ese respecto, existe el voto nm. 3669-06, de las quince horas del 15 de marzo del presente ao, de la Sala Constitucional, que hace facultativo, no obligatorio, el agotamiento de la va administrativa, dice textualmente:
04-11636. 3669-06. SE ANULA OBLLGACIN DE AGOTAR LA VA ADMINISTRATIVA PARA PLANTEAR PROCESO EN VA CONTENCIOSA, Y LA INADMISIBILIDAD EN VA CONTENCIOSA DE LOS ACTOS TCITAMENTE CONSENTIDOS. Consulta Judicial del Juzgado Contencioso Administrativo, en donde se cuestiona la constitucionalidad de la obligatoriedad del agotamiento previo de la va administrativa, como condicin para la admisibilidad en un proceso ordinario ante la jurisdiccin contenciosa administrativa y cuestiona tambin, la normativa que dispone que el acto consentido tcitamente, por no haber sido recurrido en tiempo y forma, determinar la inadmisibilidad de la accin contencioso administrativa. Se considera que la administracin tarda mucho tiempo en la resolucin de los asuntos en va administrativa. violando con ello el principio de justicia pronta y cumplida. La Sala Constitucional estim que el agotamiento de la va administrativa como requisito para acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa, debe ser facultativo u optativo, esto es, que sea el ciudadano el que pondere si decide hacerlo o no acudiendo directamente ante el juez. Se dej a salvo el agotamiento de la va en los casos en que la Constitucin determina el requisito, que es en materia municipal y de contratacin administrativa. Se evacua la consulta judicial en el sentido que los prrafos 10 y 20 del artculo 31, en cuanto disponen 1. Ser requisito para admitir la accin contencioso-administrativa el agotamiento de la va administrativa. 2. Este trmite se entender cumplido: a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y b) cuando la ley lo disponga expresamente... y el inciso a) del prrafo 1 o del artculo 21, al preceptuar que no ser admisible la accin contencioso administrativa respecto de los actos tcitamente consentidos, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administra-
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tiva (nm. 3667 del 12 de marzo de 1966), son inconstitucionales. Por lo que se anula la totalidad de los prrafos 10 y 20 del artculo 31 y la frase o por no haber sido recurridos en tiempo y forma... del inciso a) del prrafo 1 o del artculo 21, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. Por conexidad con las normas consultadas se anulan, por inconstitucionales, las siguientes: a) La frase del artculo 18, prrafo 10 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin. Contencioso-Administrativa, en cuanto establece ... que no sean susceptibles de ulterior recurso en va administrativa ...; b) el inciso d) del prrafo 10 del artculo 41 de ese cuerpo normativo en cuanto dispone d) Que no est agotada la va administrativa; c) El prrafo 30 del artculo 33 de esa ley al preceptuar 3. La falta de agotamiento de la va administrativa dar lugar a su alegacin, por va de defensa previa, si el Tribunal no apreciare el defecto en la oportunidad prevista en el artculo 41; d) la frase final del prrafo 4 del artculo 33 al sealar ... por no haber sido recurridos administrativamente en tiempo y forma; e) el inciso c) del artculo 50 de la ley referida al indicar c) La falta de agotamiento de la va administrativa. Los magistrados Solano y Vargas salvan el voto y declaran sin lugar la consulta por no estimar inconstitucional lo consultado.
Igualmente, en el nuevo Cdigo Contencioso Administrativo, aprobado recientemente como Ley de la Repblica, vigente hasta el 1o. de enero de 2008, siempre que se capacite a los jueces de la materia y se establezcan las condiciones materiales para su implementacin y eficacia. Las normas de ese texto dicen: Artculo 31. 1. El agotamiento de la va administrativa ser facultativo, salvo para lo dispuesto en los artculos 173 y 182 de la Constitucin Poltica, as como en los casos de las jerarquas impropias creadas por ley. De todos modos, la administracin nunca reconsidera un acto por ella dictado, es casi imposible, pero s produce un trmite procesal de ms de lentitud. Otro de los problemas es tratar de establecer que el contencioso administrativo no slo tiene por objeto el control o la fiscalizacin de actos administrativos, sino buscar cambiar esa terminologa por el de relacin jurdico-pblica, para englobar y establecer la posicin de juicios declarativos, e ir ms all, por ejemplo, en la inactividad de la administracin, la posibilidad de que el juez, en casos calificados, pueda sustituir a la administracin mediante un acto positivo que sta se haya negado a realizar de forma legtima, o sea, no la simple anulacin o el reconocimiento
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de situaciones jurdicas, como restablecer a un funcionario en el puesto, cuando fue invlidamente destituido. IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES ATPICAS Su origen doctrinario se encuentra en el principio de Chiovenda, en su frase famosa, que traducida significa: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razn, no debe ser en dao de quien tiene la razn.15 La medida cautelar tpica en Costa Rica es la suspensin de actos. Ahora bien, es posible que las medidas cautelares atpicas pueden deducirse de normas o principios constitucionales, e incluso de normas no escritas (vase los artculos 7.1, 9.2, 14 de la Ley General de la Administracin Pblica y 1o. y 4o. del Cdigo Civil).16
15 Las medidas cautelares son tpicas o atpicas: tpicas cuando estn expresamente establecidas por el legislador, y atpicas cuando no lo estn. Ambas tienden a la idoneidad o necesidad, para garantizar provisionalmente la efectividad de la sentencia de mrito; pretenden conservar las cosas de hecho y de derecho, para no hacer nugatoria la sentencia principal. Es claro que la medida conservativa ms importante es la suspensin del acto administrativo, porque obviamente suspende o enerva la ejecucin de los efectos jurdico-materiales del acto que se impugna. De esa forma, cuando se llegue a sentencia, si es que es estimatoria, pues no habr habido ejecucin, por lo tanto no habr daos de imposible o difcil reparacin. Las conocidas atpicas lo que pretenden es darle poder al Juez, aunque se hable de inseguridad, que debieran estar taxativamente establecidos, para evitar un peligro, dao o perjuicio que se pretende evitar. En cuanto a la suspensin del acto, se refieren sobre todo a actos de anulacin, actos positivos de limitacin o grava men, acto ejecutable que comporte alguna actuacin material para realizar su contenido, pues si ya se consum (actos de efecto instantneo) diferente a actos de efecto continuado, ipso iure, sus efectos, no tiene sentido la suspensin. Las medidas cautelares atpicas son subsidiarias, o sea, en el caso de que no hayan sido previstas expresamente por textos procesales, pueden aplicarse las atpicas, siempre y cuando se logren los objetivos examinados en el presente estudio. 16 Artculo 7. 1. Las normas no escritas como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho servirn para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicacin del ordenamiento escrito y tendrn el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan. Artculo 9. 2. Caso de integracin, por laguna del ordenamiento administrativo escrito, se aplicarn, por su orden, la jurisprudencia, los principios generales del derecho pblico, la costumbre y el derecho privado y sus principios. Artculo 14. 1. Los principios generales de derecho podrn autorizar implcitamente los actos de la Administracin Pblica necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duracin. 2. Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este
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En efecto, los artculos 33 y, sobre todo, 41 constitucionales, imponen una justicia pronta y cumplida y sin denegacin y con trato procesal igualitario. Entonces, creemos legtimo, conveniente y justo que puedan traspolarse principios cautelares del proceso comn o civil, al proceso contencioso administrativo y civil de hacienda administrativo. Vase los artculos 72, LRJCA, 41, prrafo 4o., Ley de la Jurisdiccin Constitucional, adems de los artculos citados supra, los numerales 29 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional para el recurso de amparo y 242, CPC. La tutela cautelar tambin tiene como norte o gua el que la sentencia se ejecute en sus propios trminos, de lo contrario habra una sustitucin (indemnizacin por daos y perjuicios), aspecto ste que constituye otro perfil de la tutela judicial efectiva, pero no significa una justicia cumplida. V. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL Y LA TUTELA CAUTELAR EN COSTA RICA En un proceso judicial comn o civil, segn los artculos 241, 242, 243 y 24417 del Cdigo Procesal Civil,18 existen medidas cautelares en
caso, podrn alcanzar hasta la suspensin temporal de los derechos y bienes creados por la Administracin dentro de la relacin especial, pero no la negacin ni la supresin de los mismos, ni de los otros propios del particular. 3. El Juez tendr contralor de legalidad sobre los actos de la Administracin dentro de este tipo de relaciones. Cdigo Civil: Artculo 1.- Las fuentes escritas del ordenamiento jurdico privado costarricense son la Constitucin, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publi cados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurdico privado y servirn para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurdico. Artculo 4.- Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto de norma escrita, uso o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. 17 Artculo 244.- Cesacin de los efectos. Cesar la eficacia de la medida cautelar: 1) Si la parte no estableciera la demanda en el plazo establecido en el artculo anterior. 2) Si injustificadamente no fuese ejecutada dentro de ese mismo plazo. Habiendo cesado la eficacia de la medida, ser prohibido a la parte repetir la gestin, salvo por nuevo fundamento. 18 Artculo 241. Oportunidad. El procedimiento cautelar podr ser instaurado antes o en el curso del proceso principal, del que siempre formar parte. Artculo 242. Facultades del juez.
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general, por lo que no puede ser impedido por lgica y justicia que en la jurisdiccin administrativa y contenciosa administrativa exista slo un tipo: la solicitud suspensiva. Consideramos que la norma nica no impide que el juez contencioso pueda discrecionalmente otorgar otras medidas cautelares, es su deber, sobre todo cuando se cumplan los principios de fumus boni iuris y periculum in mora. Ese deber tambin se fundamenta adems de otras normas indicadas en este trabajo, en los artculos 154 de la Constitucin Poltica de Costa Rica, 2o. y 8.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley 7333, del 5 de mayo de 1993,19 porque lo relevante es lograr la eficacia de la sentencia y de esa forma lograr el valor justicia pronta y cumplida. El Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo, seccin primera, en un auto de relevante importancia reconoci, expresamente, la existencia de este derecho constitucional innominado, al sealar:
Adems de los procedimientos cautelares especficos, el juez podr determinar las medidas precautorias que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte, antes de la sentencia, le cause al derecho de la otra parte una lesin grave y de difcil reparacin. Para evitar el dao, el juez podr autorizar o prohibir la prctica de determinados actos, ordenar el depsito de bienes o imponer el otorgamiento de una caucin. Artculo 243. Deber de presentar la demanda La parte deber presentar su demanda en el plazo de un mes contado desde la fecha en que se realiz la medida cautelar, cuando sta hubiere sido concedida en procedimiento preparatorio. 19 Constitucin Poltica Artculo 154. El Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos. Ley Orgnica del Poder Judicial Artculo 2. El Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin Poltica y la ley. Las resoluciones que dicte, en los asuntos de su competencia, no le imponen ms responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos. No obstante, la autoridad superior de la Corte prevalecer sobre su desempeo, para garantizar que la administracin de justicia sea pronta y cumplida. Los rganos que administran justicia no podrn: Artculo 8. 1. Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier naturaleza, contrarios a la Constitucin Poltica o al derecho internacional o comunitario vigentes en el pas. Si tuvieren duda sobre la constitucionalidad de esas normas o actos, necesariamente debern consultar ante la jurisdiccin constitucional. Tampoco podrn interpretarlos ni aplicarlos de manera contraria a los precedentes o la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
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II. Resulta obvio, que el derecho a la tutela cautelar, y el deber correlativo del rgano jurisdiccional de actuarlo cuando concurran los presupuestos establecidos en la ley, cuya titularidad ostenta todo justiciable, posee una profunda raigambre constitucional, y ms concretamente forma parte el haz de facultades que conforman el contenido esencial del derecho fundamental a una justicia pronta y cumplida efectiva sin una tutela cautelar flexible y expedita. (Auto nm. 402, 15 h, 29 de noviembre de 1995).
Por su parte, la Sala Constitucional refirindose a la finalidad de las medidas cautelares ha expresado:
Las medidas cautelares, evitando el periculum in mora, tienden a posibilitar la ejecucin de la sentencia de condena y la conservacin de los bienes y cosas que debern ser apreciados por el tribunal con posterioridad (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nm. 3463 de las 14:54 h, del 20 de julio de 1993.
En el voto 6786-94, refirindose a la su finalidad ha dicho: Las medidas de aseguramiento tienden a crear la certeza necesaria para que el eventual reconocimiento de un derecho en una sentencia definitiva pueda hacerse efectivo..., se hace con el afn de procurar que la reparacin de todo dao sea efectiva, evitando que el obligado civil haga ilusorio el derecho resarcitorio de la vctima, damnificado o terceros.20 En la sentencia 3929-95 se analiza la constitucionalidad de las medidas cautelares:
las medidas cautelares en s mismas no son inconstitucionales y que stas resultan jurdicamente viables, en la medida que cumplan con los presupuestos de fondo necesarios para su adopcin, a saber: el inters actual de la peticin; la posibilidad de acogimiento de la pretensin principal; el carcter grave, irreparable o difcil de reparar del dao que se pretende evitar; una posicin favorable del inters pblico; control judicial y medios de impugnacin; y la temporalidad de la medida.21
El voto 5407-94 analiza la adecuacin de las medidas cautelares al derecho constitucional, al establecer que las medidas cautelares no...
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nm. 6786 de las 15:27 h del 22 de noviembre de 1994. 21 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, N 3929 de las 15:24 h del 18 de julio de 1995.
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significan una limitacin al derecho a la justicia, sino una disposicin precautoria que permite garantizar la seriedad de los litigantes, en aras de proteger los derechos de terceros que de otra forma se podran ver burlados o afectados irreparablemente.22 En un importante anlisis sobre el fundamento, ahora de las medidas anticipatorias contenidas en la Ley contra la Violencia Domstica, la Sala Constitucional seal:
el establecimiento de un proceso de carcter sumario para la imposicin de medidas de proteccin contra la violencia domstica, no contiene por s mismo, lesin constitucional alguna, dado que no slo esa potestad de regulacin puede ser vlidamente ejercida por el legislador, sino que adems, la diversa forma en que ste regule los procedimientos judiciales tampoco es contraria per se al principio del debido proceso.- Tal lesin en cambio s se producira en virtud de un exceso de poder legislativo, en tanto la sumariedad del proceso, analizado en cada una de sus fases, impida en forma total y absoluta, el ejercicio de la defensa para alguna de las partes involucradas en ste, vicio que justamente es el que se le achaca a la Ley nmero 7586 en estudio. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia nm. 2897 de las 09:39 h del 14 de junio de 1996).
VI. PRINCIPIOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN COSTA RICA

Como tutela cautelar atpica o indeterminada, el proceso civil no regul las medidas cautelar, sino hasta 1990. Algunas leyes especiales, anticipndose al Cdigo haban ampliado el elenco de medidas tradicionales bajo el esquema del peligro de demora de la sentencia y el eventual dao irreparable que el demandado pueda causar al actor antes de la sentencia. As, por ejemplo, en el Cdigo de Comercio encontramos algunas referentes al secuestro, al depsito y al remate de bienes. Tambin en leyes especial como la Ley de Derechos de Autor y Derechos Conexos Ley nm. 6683 del 14 de octubre de 1982,23 674, el Convenio Centroamericano de
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, nm. 5407 de las 15:54 h del 20 de setiembre de 1994. 23 A solicitud de parte, el juez poda ordenar el secuestro preventivo de toda obra, edicin o ejemplar reproducido fraudulentamente y las mquinas y equipos utilizados en la defraudacin; el secuestro del producto que se haba obtenido con la enajenacin o alquiler de tales obras, edicin o ejemplares; el producto de los espectculos teatrales, cinematogrficos, filarmnicos o de cualquier otro gnero; y la suspensin o prohibicin
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Propiedad Industrial ratificado por Ley nm. 4543 del 18 de marzo 1970 y renunciado recientemente.24 El vigente artculo 37 de la Ley de Patentes de Invencin, Dibujos, Modelos Industriales y Modelos de Utilidad, faculta al juez, como medidas cautelares, a suspender cualquier acto del demandado y a tomar las medidas precautorias del caso. En materia de propiedad intelectual en general, tal potestad cautelar encuentra amplia regulacin en la aprobada Ley 8039 sobre "Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual", que contempla como medidas cautelares: a) el ceso inmediato de los actos que constituyen la infraccin, b) el embargo de las mercancas falsificadas e ilegales, c) la suspensin del despacho aduanero de las mercancas, materiales o medio referidos en el inciso b), la caucin por el presunto infractor, de una fianza u otra garanta suficiente, e) aplicacin de medida en frontera, para prohibir su ingreso al pas o despacho aduanero, f) destruccin de mercancas falsas o ilegales o el comiso en favor del Estado. La Ley de Promocin de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor nm 7472, del 20 de diciembre de 1994, consagra como medidas cautelares la retractacin de publicidad engaosa, el congelamiento de bienes o la suspensin de servicios, el decomiso de bienes.25
Las medidas cautelares son propias de la funcin jurisdiccional, no puede concebirse un sistema procesal que no las tenga, aunque no se las haya consagrado en forma expresa. El juez, para lograr una efectividad de su sentencia, tiene el deber de dictar medidas precautorias, incluso de carcter atpico, positivos y negativos. Es decir, si el juez, conforme a los artculos 153 y 154 de la Constitucin Poltica de Costa Rica,26 tienen la obligacin de dirimir los conflictos sociales, debe tambin lograr que ese conflicto sea lgico, convede representacin, ejecucin, audicin o exhibicin pblica de una obra teatral, musical, cinematogrfica, fonogrfica o cualquier otra semejante, que se haga sin la debida auto rizacin del titular de los derechos artculos 50, 130, 131 Y 133 hoy derogados. 24 Facultaba al propietario de una marca para que mediante una medida cautelar, se prohibiera la importacin o internacin de mercancas o productos que se distingan con su marca registrada; para hacer cesar el uso o imitacin indebida de su marca, con tales fines poda pedir el embargo, el secuestro o el decomiso de los productos o las mercancas que usen ilcitamente su marca. Artculo 26. Convenio Centroamrica. 25 Artavia, Sergio, Derecho procesal civil, op. cit., nota 2, p. 312. 26 Artculo 153. Corresponde al Poder Judicial, adems de las funciones que esta Constitucin le seala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y contencioso-administrativas, as como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente
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niente y justamente resuelto, para lo cual puede emitir una directriz con carcter provisorio, para resguardar la eficacia, la eficiencia, la igualdad, y sobre todo la justicia que pretende lograr toda sentencia definitiva. La caracterstica estructural de cualquier medida cautelar es que es instrumento de la sentencia definitiva. Algunos lo llaman tambin subsidiariedad, porque trata de anticipar y de hacer eficaz la sentencia de finitiva, de modo que es subordinada y accesoria respecto de un proceso principal. La medida cautelar nace al servicio de la sentencia definitiva. Siempre se ha establecido que las medidas cautelares deben otorgarse si hay un proceso principal ya establecido; no obstante, puede haber medidas cautelares ante causam, es decir, medidas cautelares que se ejecutan sin proceso previo, pero se establece una conditio iuris para su eficacia, eficiencia, e incluso se exige garanta, para establecer que en caso de que no se establezca la demanda ordinaria en un determinado plazo, se pierde la garanta y se condena en daos y perjuicios al interesado. La medida cautelar se extingue con la sentencia, sea sta estimatoria o desestimatoria; es provisional porque puede levantarse, por ejemplo, en el caso de la suspensin de acto, que no se active el proceso principal, o si no se rinde la garanta exigida como conditio iuris ordenada como se suspende el acto. De ah que es provisional hasta que no se dicte la sentencia definitiva. Se les denomina tambin como actos procesales interlocutorios o provisionales. Por ejemplo, el embargo preventivo, est sujeto a una sentencia, es decir, el embargo decretado y practicado en bienes est sujeto a que se confirme en la sentencia ejecutiva. La medida cautelar tambin puede modificarse, revocarse o adaptarse, si cambian los presupuestos fcticos jurdicos que se tuvieron en cuenta en su adopcin, o bien caducar el derecho respecto a obligaciones exigibles, verbigracia, presentar demanda dentro de un plazo, o bien ante la inercia de impulsar el proceso principal. Artculo 93.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa.
sobre ellas y ejecutar las resoluciones que pronuncie, con la ayuda de la fuerza pblica si fuere necesario. Artculo 154. El Poder Judicial slo est sometido a la Constitucin y a la ley, y las resoluciones que dicte en los asuntos de su competencia no le imponen otras responsabilidades que las expresamente sealadas por los preceptos legislativos.
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Jorge L. Kielmanovich en Medidas cautelares (p. 42), enumera tres caractersticas de cualquier medida cautelar, a saber:
a) Instrumentalidad Las medidas cautelares son instrumentales, por cuanto carecen de un fin en s mismas, y se encuentran subordinadas y ordenadas funcionalmente a un proceso principal del cual dependen, en miras a asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse en aqul, como hemos dicho anteriormente, y sin que a ello se oponga la coincidencia material que pudiese existir entre el objeto de aqullas y el de la pretensin o peticin de fondo. b) Flexibilidad A su turno las medidas cautelares se caracterizan por su flexibilidad o mutabilidad, por lo que su requiriente podr pedir su ampliacin, mejor o sustitucin probando que la misma no cumple acabadamente con su funcin de garanta, y el afectado, su sustitucin por otra menos gravosa, el reemplazo de los bienes cautelados por otros del mismo valor, o ya la reduccin del monto por el que aquella fue trabada. c) Autonoma Para nosotros, como hemos dicho antes, la pretensin cautelar es autnoma por su propia naturaleza y porque no se confunde con la pretensin objeto del proceso contencioso o con la peticin que constituye el objeto del proceso extracontencioso, sino que se trata de una pretensin, o si se quiere accin, diversa de la pretensin o peticin actuada en el proceso principal, llamada a tener una virtualidad provisoria, por ms que pueda mediar alguna coincidencia entre el bien de la vida aprehendiendo en una y otra.
El artculo 488 del Cdigo Procesal Civil francs da un significado exquisitamente formal al concepto de prejuicio, al establecer que: l ordonnace de rfr na pas au principal l autorit de la chose jugu. En otros trminos: la medida atpica no puede prejuzgar la cognicin del mrito de la controversia y no puede vincular la cognicin del juez de mrito. Hay casos en que no se puede ni dar audiencia. Es la suspensin prima facie. Ponerlo en conocimiento a la parte puede total y absolutamente enervar sus efectos jurdico materiales. No obstante, como se puede confirmar, modificar o revocar la medida, hay que darle audiencia, pero una vez ejecutado lo que la misma orden cautelar dispone.
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El artculo 91.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa dice: En casos especialsimos, podr el Tribunal, desde el escrito de interposicin y prima facie, ordenar la suspensin.... Como ejemplos de prima facie: suspensin de la deportacin de un extranjero, la clausura de un establecimiento comercial, por ejemplo, de carcter bancario, donde la buena fe, el prestigio y la confianza de los usuarios son determinantes para una empresa. VII. EXIGENCIAS PROCESALES PARA ACCEDER
A UNA MEDIDA CAUTELAR
1. Periculum in mora Las medidas cautelares tienden sobre todo a que la sentencia sea efectiva, pero en tiempo oportuno, como los procesos tcnicamente tardan muchsimo, entonces se pretende que el que tiene la razn se le proteja por la sentencia y no haga aquella nugatoria, siempre que exista temor fundado que la situacin jurdica subjetiva resulte daada o perjudicada grave o irreparablemente durante el transcurso del tiempo necesario para dictarse la sentencia principal. Hay una relacin de causa entre dao grave e inminente y la demora del proceso ordinario declarativo. Existe tambin peligro de infructuosidad o inutilidad de la sentencia de cognicin plena. Asimismo, el juez debe ponderar los derechos de los terceros, para evitar que se produzca un dao mayor a terceros o al inters pblico. Es el concepto de perjuicio bilateral alternativo que consiste en el eventual perjuicio que se le puede irrogar al dictar la medida al sujeto pasivo o a un tercero. 2. Fumus boni iuris El fumus boni iuris es el elemento ms importante para otorgar la proteccin cautelar. Se reduce a un juicio o clculo de probabilidad y verosimilidad sobre la existencia de la situacin jurdica sustancial tutelada, por lo que no prejuzga el mrito del asunto. Es probable aportar pruebas para demostrar el fumus boni juris.
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Es probable tambin alegar que se est en presencia de la impugnacin de un acto absolutamente nulo, porque los actos absolutamente nulos, no se pueden ejecutar, consecuentemente, si no se pueden ejecutar, se pueden suspender ms fcilmente, conforme a la existencia del principio del fumus boni iuris (vase el artculo 169 de la Ley General de la Administracin Pblica).27 La otra hiptesis es que se solicite la suspensin cuando ha habido sentencia de primera instancia, en cuyo caso, si han sido acogidas las pretensiones, es ms fcil que se acoja la solicitud suspensiva. La caucin no es obligatoria exigirla, y en Costa Rica, los jueces suspenden o rechazan la solicitud, y si sucede lo primero, exigen caucin (artculo 93.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa).28 Proteger las situaciones jurdicas, aunque fuere provisionalmente, y evitar o combatir el periculum in mora, y, en suma, hacer efectiva la justicia final que pretende la sentencia definitiva: he ah la razn de ser de cualquier medida cautelar tpica o atpica. VIII. MEDIDAS CAUTELARES ATPICAS DE CONTENIDO ANTICIPATORIO POR INACTIVIDAD FORMAL Y MATERIAL DE LA ADMINISTRACIN PBLICA29 Medidas inhibitorias: permiten la intervencin anticipada del juez, para prevenir e impedir la lesin. Medidas ordenatorias: medidas de hacer algo determinado dirigido a la administracin, por ejemplo, otorgar un permiso, una licencia. Medidas sustitutivas: el juez sustituye a la administracin al dictar una medida preventiva, en tanto se conoce el fondo, sin invadir la discrecionalidad administrativa.
27 Artculo 169. No se presumir legtimo el acto absolutamente nulo, ni se podr ordenar su ejecucin. 28 Artculo 93. 1. Cuando el Tribunal ordenare la suspensin de plano o cuando se lo solicitare la parte demandada en el otro supuesto, exigir, si pudiere resultar algn dao o perjuicio a los intereses pblicos o de tercero, la caucin suficiente para responder de ellos. 29 Esta clasificacin surge de Jinesta, Ernesto, La tutela cautelar atpica en el proceso contencioso administrativo de Costa Rica, Crdoba, Premio Alberto Brenes, 1995.
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IX. INACTIVIDAD JURDICO MATERIAL Se produce cuando la administracin incumple la obligacin de dictar un acto administrativo o disposicin general. Se puede condenar a la administracin a dictar un acto (con o sin directrices), incluyendo el pronunciamiento sobre la posible indemnizacin de daos y perjuicios. a) Inactividad material fctica: es la inactividad en la prestacin de servicios pblicos, es la inejecucin de prestaciones vinculadas al servicio, que no presupone un acto administrativo. b) No sustitutoria: se limita a declarar ilcita la inercia de la administracin y le ordena actuar; orden que puede ser simple, sin determinar el contenido de la actividad, o compleja si indica el contenido de la accin que debe realizar presupone la declaracin previa del derecho del recurrente, debiendo el contenido del acto, orientarse a su reconocimiento, frmula compatible con el artculo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa. c) Sustitutoria: el propio tribunal dicta el acto, reglado, por supuesto, no discrecional. X. ACTOS NEGATIVOS Para evitar lo estril de la sentencia de fondo y los actos de doble efecto, es que el recurrente solicita, en sede cautelar, la medida cautelar atpica que le permita realizar provisionalmente la actividad denegada. a) Suspensin de actos negativos: denegaciones, anulaciones o revocaciones, referidos a actos administrativos positivos anteriores, esto es, negatorios de una situacin ventajosa atribuida precisamente por un acto administrativo v. gr. denegacin de una solicitud de renovacin de una licencia anteriormente concedida y actos negativos puros. Los primeros s pueden suspenderse, en los segundos hay duda. En suma, el razonamiento empleado para admitir la suspensin de los actos negativos es que La negacin (suspensin) de la negacin (acto negativo) afirma, con lo que la intervencin del juez no opera como fac tor paralizante o de conservacin de la situacin de hecho, al contrario, es elemento de propulsin, de produccin y de transformacin de la situacin de hecho y satisface, entonces, los intereses pretensivos.
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El lmite a la suspensin de los actos negativos es la discrecionalidad. Para concluir, cuando existe va de hecho, no de derecho, el artculo 357 de la Ley General de la Administracin Pblica dispone:
1. No ser necesario agotar previamente la va administrativa para accionar judicialmente, inclusive por la va interdictal, contra las simples actuaciones materiales de la Administracin, no fundadas en un acto administrativo eficaz. 2. En tales casos, la autoridad judicial podr inclusive detener prima facie la actuacin impugnada en la forma prevista por la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para la suspensin del acto administrativo. 3. En los dems casos no ser admisible la va interdictal.
Igualmente, cuando existe un juicio de responsabilidad, por ejemplo, por un dao, por una incapacidad permanente, puede pedirse una tutela cautelar para que se pague un porcentaje verosmil, por lo menos que permita mantenerse y vivir con decoro al actor, siempre y cuando exista establecido al menos sumariamente, el principio de fumus bonis iuris, o buen derecho. A stos se les denomina en Francia astreintes. b) Requisitos procesales de las medidas cautelares: Tiene que ser solicitado ante un rgano judicial por las partes interesadas, en cualquier momento, pero debe existir un proceso principal, aunque algunos admiten que pueden hacerse preventivamente o cautelarmente, como las pruebas anticipadas, o sea, sin proceso principal o ante causam. Puede solicitarlas aun en segunda instancia, aunque la apelacin haya sido admitida en ambos efectos. c) Medidas atpicas adoptadas ante causam en el proceso en sede administrativa: se permite que la medida preventiva se establezca en la va administrativa, y si no procede, se reproducen en el proceso contencioso administrativo. Artculo 332 de la Ley General de la Administracin Pblica:
1. Si razones de necesidad o conveniencia evidentes exigen que el procedimiento sea decidido antes de estar listo para el acto final, el rgano director podr adoptar una decisin provisional, de oficio o a instancia de parte, advirtindolo expresamente.
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2. Dicha resolucin podr ser impugnada y ejecutada por s misma, esto ltimo previa garanta de daos y perjuicios si lo exigen la Administracin o la contraparte. 3. La resolucin provisional tendr que ser sustituida por la final, sea sta revocatoria o confirmatoria. 4. La resolucin provisional no interrumpir ni prorrogar los trminos para dictar el acto final.
d) La eficacia rebus sic stantibus significa que se puede replantear la modificacin o revocacin de las cautelas adoptadas. XI. ANEXOS DE DERECHO COMPARADO 1. Proteccin cautelar en la justicia europea La sentencia clsica del 19 de junio de 1990, en el caso Factortame, abri grandes posibilidades de establecer medidas cautelares atpicas en la Comunidad Econmica Europea. Asunto C-213-89, con conclusiones del abogado TESAURO. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas consagr el derecho a la tutela judicial efectiva, el poder-deber de los jueces nacionales de dictar todas las medidas cautelares necesarias, incluso en contra de leyes o normas nacionales contrarias al derecho comunitario. El fondo del asunto es muy simple. Una legislacin inglesa (la Merchant Shipping Act de 1988, emanada del Parlamento Britnico) excluy a los residentes comunitarios de beneficios en materia de derechos de pesca, todo a los fines de dar preferencia y privilegios a los pescadores ingleses. Lo anterior era contrario al derecho comunitario europeo, por lo que los afectados impugnaron ante la legislacin inglesa y ante la legislacin comunitaria. La Corte anul una medida de suspensin provisional de la aplicacin de las leyes, por cuanto estableci que no podan tomar medidas contra la Corona. No obstante, el Tribunal Comunitario manifest que si era procedente, de acuerdo con el derecho comunitario y orden la Suspensin como medida cautelar.
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Posteriormente se produjeron otras sentencias, como la Sentencia Zuckerfabrik, en un caso de productos de azcar, la sentencia Atlanta, la sentencia Port y la sentencia Antonissen. 2. En el proyecto Modelo para iberoamrica del Cdigo Procesal Administrativo, presentado al Instituto Iberoamericano de Derecho Administrativo, Prof. Jess Gonzlez Prez, redactado por el propio don Jess, establece en el captulo II, las medidas cautelares en la forma siguiente:
Captulo segundo Medidas cautelares Seccin primera. Disposiciones generales Artculo 77. Requisitos 1. El demandante podr solicitar la adopcin de cuantas medidas cautelares sean necesarias para asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. 2. El Tribunal adoptar la medida cautelar en cada caso idnea siempre que. a) De las alegaciones y documentos aportados por el solicitante, sin prejuzgar el fondo del asunto, parezca fundada la pretensin. b) Pudieran producirse situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia. c) No perturbare gravemente el inters pblico. 3. Podr adoptarse cualquier clase de medida cautelar que resulte idnea para asegurar la eficacia de la sentencia y no sea susceptible de sustitucin por otra igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado. 4. Podrn adoptarse medidas de carcter positivo, que impongan una conducta a la parte demandada, haciendo efectivo el derecho que sirva de fundamento a la pretensin o realizando la obligacin incumplida. Artculo 78. Contracautela 1. Si de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios no podr hacerse efectiva sin que el demandante preste caucin suficiente para responder de ellos. 2. No se exigir la contracautela al demandante al que se hubiese reconocido asistencia jurdica gratuita y en general siempre que acredite la insuficiencia de medios econmicos a juicio del Tribunal y sea evidente la apariencia de buen derecho. Seccin segunda. Proceso cautelar
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Artculo 79. Momentos para solicitar la cautela Las medidas pueden solicitarse en cualquier momento del proceso y antes de iniciarse si se acreditan razones de urgencia. Artculo 80. Medidas cautelares anticipadas 1. Antes de iniciarse un proceso, podr solicitarse del Tribunal que tuviera competencia para conocer de la pretensin principal, la adopcin de medidas cautelares, en los supuestos siguientes: a) Que la pretensin se deducir en relacin con el incumplimiento de una obligacin que no requiere acto de aplicacin individual a que se refiere el artculo 18.2, o de una actuacin material constitutiva de va de hecho a que se refiere el artculo 19. b) Que sea evidente la apariencia de buen derecho de la pretensin. c) Que se acrediten razones de urgencia o necesidad. 2. El proceso se iniciar por escrito, en el que se ofrezca un resumen detallado de la pretensin que en su da se deducir y los documentos bsicos en que ha de fundarse que permitan demostrar que se da alguna de las circunstancias sealadas en el nmero anterior. 3. El Tribunal dictar auto accediendo a las medidas solicitadas, que quedarn sin efecto si el demandante no presenta la demanda dentro de los veinte das siguientes a su adopcin, condenando al solicitante a las costas y a la indemnizacin de los daos y perjuicios que se hubieren ocasionado. 4. Iniciado el proceso en el plazo sealado, el Tribunal convocar a las partes en el plazo de tres das a una comparecencia para decidir sobre el levantamiento, mantenimiento o modificacin de la medida adoptada, as como sobre la procedencia y cuanta de la contracautela. Artculo 81. Medidas cautelares adoptadas en el proceso 1. Si la adopcin de las medidas cautelares se solicitase durante el proceso principal, el incidente se sustanciar en pieza separada. 2. Se dar traslado a las partes que se hubiesen personado por plazo de diez das, a fin de que aleguen lo que estimen conveniente sobre la proce dencia de la medida y, en su caso, sobre la contracautela y cuanta. 3. Si no hubiese conformidad, se convocar a las partes a una audiencia, en la que se practicarn las pruebas pertinentes. 4. Si la medida cautelar se hubiese adoptado sin previa audiencia de los demandados, los que no hubiesen sido odos podrn formular oposicin en el plazo de veinte das contado desde su personacin en el proceso principal, por escrito del que se dar traslado al demandante, y, si no hubiese conformidad, se convocar a las partes a una audiencia, tal y como se establece en el nmero 3 de este artculo. Artculo 82. Prestacin de la caucin y ejecucin de la medida cautelar
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1. La prestacin de la caucin fijada en el auto acordando la medida cautelar ser previa a su cumplimiento y podr constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. 2. Acordada la medida y, en su caso, prestada la caucin, se proceder, de oficio, a su inmediato cumplimiento, empleando los medios que fuesen necesarios, incluso los previstos para la ejecucin forzosa Artculo 83. Caucin sustitutoria de la medida cautelar 1. El obligado por la medida cautelar podr pedir del Tribunal que acepte, en sustitucin de la medida, la prestacin por su parte de caucin suficiente para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte. 2. Si se hubiese solicitado antes de decidirse la adopcin de la medida cautelar, el Tribunal se pronunciar en el auto acordando sta; si se solicitase con posterioridad, se dar traslado del escrito al solicitante de la medida por cinco das y se convocar a las partes a una audiencia sobre la solicitud. Seccin tercera. Modificacin y extincin de la medida cautelar Artculo 84. Modificacin de las medidas cautelares 1. El Tribunal podr acordar la modificacin o el alzamiento de las medidas cautelares: a) Si se acreditasen circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al concederse o dentro del plazo para oponerse a ellas. b) Si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubiesen adoptado. c) Si el Estado o la entidad pblica demandada acreditasen que la medida cautelar adoptada lesiona gravemente el inters pblico. 2. La modificacin podr solicitarse por cualquiera de las partes, por escrito al que se acompaarn los documentos acreditativos de la concurrencia de alguna de las causas sealadas en el nmero anterior. 3. De la solicitud se dar traslado a las dems partes por plazo comn de cinco das, y, si no hubiere conformidad sobre la modificacin propuesta, el Tribunal convocar a una audiencia para decidir sobre ella. Artculo 85. Extincin de las medidas cautelares 1. Las medidas cautelares estarn en vigor hasta que se dicte sentencia firme desestimatoria o se hubiere ejecutado plenamente la sentencia estimatoria de la pretensin. 2. Si la sentencia desestimatoria hubiese sido recurrida, el Tribunal podr acordar el alzamiento a instancia de la parte demandada o aumentar el importe de la caucin, atendiendo las circunstancias concurrentes. Artculo 86. Indemnizacin de perjuicios
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1. Levantada la medida cautelar por cualquier causa, el solicitante vendr obligado a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados. 2. A tal efecto, la parte que pretenda tener derecho a ella, podr solicitarlo ante el propio Tribunal dentro del ao siguiente a la fecha del alzamiento, decidindose por el trmite de los incidentes. 3. El Tribunal cancelar la garanta constituida si no se formulase la solicitud de indemnizacin en el plazo sealado, se renunciara a la misma o no se hubiese acreditado el derecho. En el Proyecto de Nuevo Contencioso Administrativo de Costa Rica, vigente hasta el da 1 de enero del ao 2008, en el Ttulo III se establecen las Medidas Cautelares en la forma siguiente: TTULO III DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Artculo 19 1. Durante el transcurso del proceso o en la fase de ejecucin, el Tribunal podr ordenar, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares adecuadas y necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 2. Tales medidas, podrn ser tambin adoptadas por el Tribunal o Juez respectivo, a instancia de parte, an antes de iniciado el proceso. Artculo 20. Las medidas cautelares podrn tener por contenido, la conservacin del estado de cosas, o bien, efectos anticipativos o innovativos, mediante la regulacin o satisfaccin provisional de una situacin fctica o jurdica sustancial. Por su medio, el Tribunal o Juez respectivo podr imponerle, provisionalmente, a cualquiera de las partes del proceso, obligaciones de hacer, no hacer o de dar e incluso, podr adoptar por su cuenta, las conductas necesarias e indicarle los lmites y reglas de la discrecionalidad administrativa que debe observar y cumplir. Artculo 21. La medida cautelar ser procedente, cuando la ejecucin o permanencia de la conducta administrativa sometida a proceso, produzca daos o perjuicios actuales o potenciales, de la situacin aducida y siempre que la pretensin no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad. Artculo 22. Para otorgar o denegar alguna medida cautelar, el Tribunal o Juez respectivo deber considerar, especialmente, el principio de proporcionalidad, ponderando la eventual lesin al inters pblico, los daos y perjuicios provocados con la medida a terceros, as como los caracteres de instrumentalidad y provisionalidad, de modo que no se afecte la gestin sustantiva de la entidad ni en forma grave la situacin jurdica de terceros. Artculo 23. Una vez solicitada la medida cautelar, el Tribunal o Juez respectivo, de oficio o a gestin de parte, podr adoptar y ordenar de ma -
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nera inmediata, medidas provisionalsimas, para garantizar la efectividad de la que finalmente se adopte. Artculo 24 1. El Tribunal o Juez respectivo dar audiencia a las partes por tres das acerca de la solicitud de la medida, salvo lo previsto en el artculo siguiente. 2. Transcurrido ese plazo, el Tribunal o Juez respectivo, resolver lo procedente, salvo que estime necesaria la realizacin de una audiencia oral, en cuyo caso la realizar en un plazo mximo de setenta y dos horas. Artculo 25. En casos de extrema urgencia, el Tribunal o Juez respectivo podr, a solicitud de parte, disponer las medidas cautelares sin necesidad de conceder audiencia. A tal efecto, el Tribunal o Juez competente respectivo podr fijar caucin o adoptar cualquier otra clase de contracautela, en los trminos dispuestos por el artculo 28 de este Cdigo. Artculo 26 1. Cuando se solicite una medida cautelar antes de iniciarse el proceso, sta ser del conocimiento del Juez Prosecutor que designe el Tribunal que por turno corresponda el conocimiento del asunto. 2. En caso que fuere concedida, deber presentarse la demanda en el plazo de quince das contados a partir del da siguiente de la notificacin del auto que la acoge, de lo contrario se ordenar su levantamiento y la parte que la solicit, ser responsable por los daos y perjuicios causados, los que se liquidarn por el trmite de ejecucin de sentencia. Artculo 27 El auto que ordena una medida cautelar deber ser comunicado en forma inmediata. A fin de lograr su pronta y debida ejecucin, el Tribunal o Juez respectivo podr disponer todas las medidas adecuadas y necesarias, para lo cual aplicar lo dispuesto en el Ttulo VIII de este Cdigo. Artculo 28 1. El Tribunal o Juez respectivo, al disponer la medida cautelar, podr exigir que se rinda caucin o cualquier otra medida de contracautela, suficiente y proporcionada para la proteccin de los derechos e intereses de alguna de las partes, de terceros, o del inters pblico. 2. Contra el auto que resuelva sobre la caucin u otra contracautela, cabr el recurso de apelacin, dentro de tercero da, para ante el Tribunal de Casacin de lo Contencioso administrativo. 3. La caucin o garanta podr constituirse en cualesquiera de las formas admitidas en Derecho. 4. La medida cautelar dispuesta no se ejecutar hasta que se compruebe haber cumplido con la contracautela, o en su caso, hasta tanto la caucin est rendida y acreditada en autos.
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5. Levantada la medida cautelar al trmino del proceso o por cualquier otra causa, la Administracin Pblica o la persona que pretendiere tener derecho al resarcimiento de los daos y perjuicios causados con su ejecucin, deber solicitarlo ante el Tribunal o Juez respectivo, por un simple escrito, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de cesacin de los efectos de la medida. Si no se formulare la solicitud dentro de dicho plazo, o no acreditare el derecho, se cancelar seguidamente la garanta constituida y se devolver a quien corresponda. Artculo 29 1. Cuando varen las circunstancias de hecho que dieron motivo a la adopcin de alguna medida cautelar, el Tribunal o Juez respectivo, de oficio o a instancia de parte, podr modificarla o suprimirla. 2. De igual forma, cuando varen las circunstancias de hecho que dieron motivo al rechazo de la medida solicitada, el Tribunal o Juez respectivo, de oficio a instancia de parte, podr considerar nuevamente la procedencia de aqulla u otra medida cautelar. Artculo 30. Contra el auto que resuelva la medida cautelar cabr dentro de tercero da, y en efecto devolutivo, recurso de apelacin para ante el Tribunal de Casacin de lo administrativo.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN ECUADOR Patricia VINTIMILLA

SUMARIO: I. Prembulo. II. El sistema cautelar en materia de suspensin. III. Medidas cautelares en materia de propiedad intelectual. IV. Las denominadas cautelares en frontera. V. Medidas cautelares en lo tributario. VI. Los actos administrativos. VII. Los actos de tutela. VIII. La tutela en el derecho de peticin.
I. PREMBULO Para comprender la razn de ser de la tutela cautelar en el proceso contencioso administrativo, con connotacin especifica surgida del legislador al establecer cauces procesales especiales para conocer pretensiones que tienen objetos definidos y determinados, quedando por ello, su uso limitado al cabal objeto que marca la ley. Partiendo de este principio, pretender analizar su esencia, mbito y aplicacin, como una de las manifestaciones de la funcin jurisdiccional, que consiste en juzgar y en hacer ejecutar lo juzgado, que no es instant nea en el tiempo, al necesitarse de un periodo de mayor o menor exten sin para realizarse, ante las dificultades que entraan el desarrollo de un proceso que impone una serie de actos, por la contraposicin de intereses de quienes intervienen en su progresin de alcanzar una sentencia de m rito o de desmrito. Desde este punto de vista y en consideracin de que el proceso es una actividad de resultados inciertos, surge el proceso cautelar como garan tista; es decir, como uno de los remedios jurdicos procesales, cuya funcin es combatir la duracin de los procesos, convirtindose no slo en
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un elemento de mero aseguramiento, sino que las resoluciones judiciales, aunque tardas, sean efectivas. II. EL SISTEMA CAUTELAR EN MATERIA DE SUSPENSIN De acuerdo con el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva, Decreto Ejecutivo nm. 2428, RO/536, del 18 de marzo del 2002, se establece que el acto administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales de forma directa. Y agrega:
Los actos administrativos para su plena validez debern ser obligatoriamente notificados al administrado y mientras no lo sean no tendrn eficacia con respecto a quienes se haya omitido la notificacin. La ejecucin de actuaciones ordenadas en actos administrativos no notificados, constituirn, para efectos de la responsabilidad de los funcionarios pblicos, vas de hecho.
Por su parte, el artculo 68 establece: Legitimidad y ejecutoriedad. Los actos administrativos se presumen legtimos y deben cumplirse desde que se dicten y de ser el caso, se notifiquen, salvo los casos de suspensin previstos en este estatuto. Adems, el artculo 69 establece que el agotamiento de la va administrativa es optativa. Tambin se establece el principio general de que cualquier recurso administrativo, salvo que una disposicin establezca lo contrario, no suspende la ejecucin del acto impugnado. Pero de seguido agrega:
No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, el rgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderacin, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causara al inters pblico o a terceros, dispondr la suspensin y de oficio o a solicitud del recurrente suspender la ejecucin del acto impugnado cuando la ejecucin pudiera causar perjuicios de imposible o difcil reparacin. Si el recurso se fundamenta en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artculo 130 de este Estatuto, la ejecucin del acto se suspender inmediatamente con la presentacin del recurso.
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Por otra parte, el artculo 129 establece una suspensin por silencio administrativo de no resolver la peticin suspensiva. En el prrafo tercero dice: La ejecucin del acto impugnado se entender suspendida si transcurridos quince das desde que la solicitud de suspensin haya sido presentada ante el registro del rgano competente para decidir sobre la misma, ste no hubiese dictado resolucin expresa al respecto. Es decir, que lograda la suspensin administrativa, sta se prolonga hasta el fallo del proceso judicial por el fondo. Dice el inciso 4, de ese mismo numeral 129:
La suspensin se prolongar despus de agotada la va administrativa y los efectos de sta se extendern a la va contencioso administrativa. Si el interesado interpusiera accin contencioso administrativa, la administracin se abstendr de ejecutar el acto impugnado hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. Para lo cual, una vez interpuesta la accin contencioso administrativa, el rgano de la administracin central se abstendr de ejecutar el acto sobre le cual dispuso su suspensin hasta la finalizacin de la va judicial. 5. Cuando el recurso tenga por objeto la impugnacin de un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas, la suspensin de su eficacia beneficiar incluso a quienes no hubieren recurrido del acto.
El artculo 129 habla de nulidad de pleno derecho:

1. Los actos de la Administracin Pblica son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a. Los que lesionen, de forma ilegtima, los derechos y libertades consagrados en el articulo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica; b. Los dictados por rgano incompetente por razn de la materia, del tiempo o del territorio; c. Los que tengan un contenido imposible; d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta; e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos de la administracin, sean colegiados o no;
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f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin; y, g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.
El artculo 130 se refiere a la anulabilidad, que podramos decir, con vicios de nulidad relativa, que pueden ser hasta subsanables, en cambio, los actos absolutamente nulos no lo son. Lo importante es que de acuerdo con la Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador, Decreto Legislativo nm. 000, RO/ 1 del 11 de agosto de 1998, la Asamblea Constituyente estableci con carcter de rango constitucional, la medida cautelar de la suspensin del acto administrativo. III. MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA
DE PROPIEDAD INTELECTUAL
1. Naturaleza La realizacin del derecho pretendido dentro de la actividad procesal exige tiempo, lo exige aunque se cumplieran rigurosamente las previsiones legales dentro del tiempo que debe cumplirse. Pero exige aun ms tiempo y de modo injustificado, desde el momento en que, por razones que no son del caso, aquellas previsiones se ven ampliamente desbordadas en la realidad, desde las perspectivas de las incidencias que se producen en la esfera jurdica aportadas por las mismas partes. Carnelutti registr el principio acorde al cual Todo acto debe tener su tiempo. Que, en suma, son los principios fundamentales del proceso. La intermediacin del proceso entre el momento en que, segn el derecho material, debi producirse la satisfaccin y el momento en que efectivamente se produce mediante la sentencia, implica ya de por s que el proceso no cumple su funcin de realizacin del derecho. Conllevando ante aquella mora, a la razn de ser de las medidas cautelares, como instrumento jurdico-procesal, que tiene por finalidad asegurar los resultados de una sentencia, cuya caracterstica es la instrumentalidad, manifestada en el rgimen jurdico de una estipulada medida para que pueda ser calificada de cautelar.
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Calamandrei construy una formulacin bastante precisa, al decir:

La instrumentalidad de las medidas cautelares consiste, en que no son nunca fin en si mismas, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la emanacin de una resolucin definida, cuya fructuosidad prctica aseguran previamente Hay pues en las resoluciones cautelares, ms que el fin de actuar el derecho, el fin inmediato de asegurar la eficacia prctica de la resolucin definitiva que servir a su vez para actuar el derecho.
Podemos decir, entonces, como bien lo expresa Manuel Ortells Ramos, que la tutela cautelar, es respecto al derecho sustancial, una tutela mediata: ms que para hacer justicia, sirve para garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. En el procedimiento civil ecuatoriano se encuentra instituida la medida cautelar, bajo el ttulo de providencias preventivas, acomodadas al fin que se trata de garantizar, que generalmente se refieren a obligaciones de dar, o hacer; es decir, encaminadas a anticipar el resultado final de la controversia, como complemento de los procesos de declaracin o de ejecucin. Mas, estas medidas cautelares tradicionales en nuestro sistema procesal civil, si bien constituye la norma madre en la materia, sin embargo, han sido modificadas, ante la nueva posicin procesal, con la aparicin de medidas cautelares transformadoras, atinentes a derechos intelectuales, cuya pretensin procesal objeto del proceso cautelar difiere a la del proceso principal, al responder a medidas provisorias, que pueden alcanzar bien a la cesacin provisional de actos que violen el derecho del titular; la suspensin de la actividad de utilizacin, explotacin, venta, oferta en venta, importacin o exportacin, reproduccin, comunicacin, distribucin, o cualquier otra medida que evite la continuacin de la violacin de los derechos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante LPI). De lo expuesto, podemos decir que las disposiciones de la LPI transforman o renuevan a las medidas contenidas en las normas tradicionales, al remozar y complementar cualquier carencia que plantee el rgimen especfico, con relacin a un caso. Principio establecido en el artculo 305 de la LPI, que a la letra dice: Las providencias preventivas y caute lares relacionadas con la propiedad intelectual, se tramitarn en conformidad con la Seccin Vigsima Sptima, Titulo segundo, Libro Segundo
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del Cdigo de Procedimiento Civil, con las modificaciones constantes en esta Seccin. En este entendimiento adquiere relevancia la previsin del artculo antes citado, sobre las medidas cautelares habituales, en cuanto al espritu contenido en el modificatorio, que se compromete a una proteccin adecuada a los elementos intangibles que otorgan valor a los bienes y servicios que se presentan al mercado, debido a una creciente y presente globalizacin, que va ms all de las legisladas tradicionalmente, al nacer slo para servicio sobre derechos de propiedad intelectual, particularizndolo para quien es o sea titular de cualquier derecho protegido por la precitada institucin. La letra del inciso segundo, del artculo 306, sienta tal principio:
El juez comprobar si el peticionario es titular de los derechos a cuyo efecto se estar a las presunciones establecidas en esta ley. En defecto de informacin proporcionada con la demanda que permita presumir la titularidad, bastar la declaracin juramentada que al efecto se incluya en la demanda.
2. Caractersticas A. Instrumentalidad La instrumentalidad es una constante comn de las medidas cautelares como medio para asegurar la actuacin del derecho. B. Requisitos Las medidas cautelares tienen como funcin determinada la de asegurar la satisfaccin de la pretensin del actor en la medida en que se den los presupuestos para su eficacia. Principio establecido en el texto del artculo 306 de la Ley de Propiedad Intelectual:
Siempre que se acompaen pruebas sobre indicios precisos y concordantes que permitan razonablemente presumir la violacin actual o inminente de los derechos sobre la propiedad intelectual reconocidos en esta ley, o sobre informacin que conduzca al temor razonable y fundado sobre su
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violacin actual o inminente, atenta la naturaleza preventiva o cautelar de la medida y la infraccin de que pueda tratarse.
Debiendo entenderse, entonces, que para establecer la procedencia de cualquier medida cautelar, ser preciso tener en consideracin dos presupuestos: a. El periculum mora. Que la medida a adoptarse corresponda a la posibilidad razonable del temor fundado, que cualquier retraso a la situacin subjetiva jurdica cause un dao irreparable al titular de los derechos, derivados del retardo en el dictado de la sentencia principal o definitiva. b. La probabilidad de que el derecho exista. No requirindose para alcanzar la cautela, una prueba concluyente en relacin al derecho debatido ni un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a travs de un estudio prudencial y ajustado al momento que se presenta el trmite y constancias agregadas a la causa, sea dado apreciar un fumus bonis iuris ( apariencia de buen derecho). No obstante estos dos presupuestos, y en consideracin de que toda medida es susceptible de ocasionar un dao eventual irreparable para quien la soporte, en razn de que la tutela judicial debe ser rpida para que sea efectiva, ser condicin previa para su ejecucin que el actor preste fianza o contracautela para proteger al demandado y evitar abusos (artculo 307, LPI). El juez exigir al actor, atentas las circunstancias, que presente fianza o garanta suficiente para proteger al demandado y evitar abusos. De otro lado, por los efectos innovadores que producen las medidas en propiedad intelectual, son de caracterstica relevante: provisionalidad, temporabilidad y variabilidad, en orden a que: a. Tienen la funcin de asegurar la pretensin del actor, en la medida en que se den los presupuestos para adoptarlas (instrumentales); no implicando necesariamente la condicin de permanentes y definitivas a lo largo del proceso.
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b. Pese a producir efectos desde el momento en que son dictadas, tienen una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso principal. c. Varan en cuanto se produzcan cambios en los presupuestos, circunstancias o motivos que haya dado soporte a la adopcin de las mismas. Con ello, los efectos de la medida cautelar no pueden llegar a conservar la situacin existente al plantearse la adopcin, al variar, renovar, cambiar o innovar los presupuestos, circunstancias o motivos que sirvieron de sustento para decretarlas. Este significado normativo de carcter innovador se expresa de varias formas en el inciso tercero del artculo 314 de la LPI:
En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas o caduquen por accin u omisin del demandante, o en aquellos casos en que posteriormente se determine que no hubo infraccin o amenaza de infraccin de un derecho de propiedad intelectual, el juez competente ordenar al actor, previa peticin del demandado, la indemnizacin de daos y perjuicios.
Interpretamos entonces, que la medida cautelar no siempre produce un efecto vinculante con la sentencia definitiva a darse en el proceso principal, por estar fundada en la rapidez y brevedad del trmite procesal para su adopcin 48 horas (artculo 315, LPI). Con el aditamento que se dictan y practican generalmente sin or a la otra parte in audita parte (artculo 316, LPI); es decir, con el factor sorpresa. Asimismo, por la urgencia de proveer, ante la necesidad de garantizar la actuacin y la eficacia de la propia medida cautelar con los supuestos previstos en el artculo 306, llevan a concordar lo fijado en el inciso tercero del artculo 314 de la LPI, por la naturaleza innovadora de las mismas. Antecedente que puede obedecer a variadas razones, por ejemplo: La imposibilidad del juez de contar con un mayor tiempo para apreciar los presupuestos (fumus boni iuris y periculum in mora). La posibilidad del sujeto pasivo que soporta la medida cautelar, pueda poner en conocimiento del juez nuevos hechos, variando las circunstancias del derecho protegido que se reclama. Que el demandante no es titular del derecho.
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Que el derecho del sujeto activo no es objeto inminentemente de infraccin. Es interesante hacer notar que a la tutela cautelar actualmente se le da cobertura y relevancia constitucional, al convertirse en un factor im portante para obtener una tutela judicial efectiva, cuando el periculum asume el extremo de la irreparabilidad del perjuicio; esto, bajo el princi pio construido por Calamandrei al afirmar la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razn, no debe convertirse en dao para quien tiene razn, lo cual supone que al recurrirlo para obtener la razn no debe perjudicar a quien la tiene. Mas esta cobertura garantista constituye tambin otro perfil de tutela al juzgador, al concedrsele la facultad discrecional de ordenarlas, cuando la peticin contiene los presupuestos de periculum in mora y prima facie, por la urgencia y la sumariedad del trmite. Liberndolo o eximindolo de responsabilidad en las consecuencias de actuaciones llevadas a cabo al adoptarlas, en cumplimiento al Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio ADPIC, acogido por el Ecuador en la disposicin del artculo 318 de la LPI.
Artculo 48. No. 2. En relacin con la administracin de cualquier legislacin relativa a la proteccin o a la observancia de los derechos de propiedad intelectual, los miembros eximirn tanto las Autoridades como los funcionarios pblicos de las responsabilidades que daran lugar a medidas correctoras adecuadas slo en los casos de actuaciones llevadas a cabo o proyectadas de buena fe para la administracin de dicha legislacin. Artculo 318. Los jueces estarn exentos de responsabilidad en los trminos del artculo 48 numeral de 2 del acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio ADPIC.
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), del cual Ecuador es miembro, en el artculo 49 establece: En la medida en que puedan ordenarse remedios civiles a resultas de procedimientos administrativos referentes al fondo de un caso, esos procedimientos se atendrn a principios sustancialmente equivalentes a los enunciados en esta Seccin. Para luego aadir, en la seccin 3: Medidas provisionales, artculo 50, lo que sigue:
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l. Las autoridades judiciales estarn facultadas para ordenar la adopcin de medidas provisionales rpidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se produzca la infraccin de cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancas ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdiccin de aquellas, inclusive las mercancas importadas, inmediatamente despus del despacho de aduana; b) preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infraccin. 2. Las autoridades judiciales estarn facultadas para adoptar medidas provisionales cuando ello sea conveniente, sin haber odo a la parte, en particular cuando haya probabilidad de que cualquier retraso cause dao irreparable al titular de los derechos, o cuando haya un riesgo demostrable de destruccin de prueba. 3. Las autoridades judiciales estarn facultadas para exigir al demandante que presente las pruebas de que razonablemente disponga, con el fin de establecer a su satisfaccin con un grado suficiente de certidumbre que el demandante es el titular del derecho y que su derecho es objetivo o va ser objeto inminente de infraccin, y para ordenar al demandante que aporte una fianza o garanta equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y evitar abusos. 4. Cuando se hayan adoptado medidas provisionales sin haber odo a otra parte, stas se notificarn sin demora a la parte afectada a ms tardar inmediatamente despus de ponerlas en aplicacin. A peticin del demandado, en un plazo razonable contado a partir de esa notificacin, se proceder a una revisin, en la que se le reconocer el derecho de audiencia, con objeto de decidir si deben modificarse, revocarse o confirmarse esas medidas. 5. La autoridad encargada de la ejecucin de las medidas provisionales podr exigir al demandante que presente cualquiera otra informacin necesaria para la identificacin de las mercancas que se trate. 6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 4, las medidas provisionales adoptadas al amparo de los prrafos 1 y 2 se revocarn o quedarn de otro modo sin efecto, a peticin del demandado, si el procedimiento conducente a una decisin sobre el fondo del asunto no se inicia en un plazo razonable que habr de ser establecido , cuando la legislacin de un Miembro lo permita, por determinacin de la autoridad judicial que haya ordenado las medidas, y que a falta de de esa determinacin no ser superior a 20 das hbiles o 31 das naturales, si este plazo fuera mayor. 7. En los casos en que las medidas provisionales sean revocadas o caduquen por accin u omisin del demandante, o en aquellos casos en que posteriormente se determine que no hubo infraccin o amenaza de
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infraccin de un derecho de propiedad intelectual, las autoridades judiciales estarn facultadas para ordenar al demandante, previa peticin del demandado, que pague a ste una indemnizacin adecuada por cualquier dao causado por esas medidas. 8. En la medida en que puedan ordenarse medidas provisionales a resultas de procedimientos administrativos, esos procedimientos se atendrn a principios sustancialmente equivalentes a los enunciados a esta seccin.
IV. LAS DENOMINADAS CAUTELARES EN FRONTERA Estas providencias tienen por objeto suspender la libre circulacin de mercaderas en las fronteras cuando stas sean violatorias a derechos de propiedad intelectual. Los instrumentos internacionales que forman parte del ordenamiento jurdico ecuatoriano son: el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, el Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, y la Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina de Naciones. Ninguna de las normas indicadas establecen en forma especfica medidas en frontera para la proteccin de las denominaciones geogrficas; no obstante, los ADPIC y el Convenio de Pars permiten aplicar sus disposiciones sobre medidas en frontera a esta institucin de la propiedad intelectual. Los ADPIC contemplan medidas en frontera fundamentalmente para proteger a las marcas y a los derechos de autor, pero expresamente permiten que sus miembros hagan extensivas estas medidas a otras infracciones de derecho de propiedad intelectual. Adems, el Convenio de Pars dispone, en su artculo 10, que las normas de proteccin a las marcas y nombres comerciales constantes en el artculo 9 sean aplicadas en caso de utilizacin directa o indirecta de una indicacin falsa concerniente a la procedencia del producto o a la identidad del productor, fabricante o comerciante. La Decisin 486, de la Comisin de la Comunidad Andina de Naciones, contempla nicamente las medidas en frontera para proteger los registros de marca. Sin embargo, el artculo 246 de dicha Decisin, que se encuentra en el ttulo denominado De las medidas cautelares, dispone:
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Podrn ordenarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares: a) El cese inmediato de los actos que constituyen la presunta infraccin; b) El retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la presunta infraccin, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad o de otros materiales, as como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infraccin; c) La suspensin de la importacin o de la exportacin de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; d) La constitucin por el presunto infractor de una garanta suficiente; e) El cierre temporal del establecimiento del demandado o denunciado cuando fuese necesario para evitar la continuacin o repeticin de la presunta infraccin. Si la norma nacional del Pas Miembro lo permite la autoridad nacional competente podr ordenar de oficio, la aplicacin de medidas cautelares.
La norma transcrita forma parte del ttulo XV denominado De las acciones por infraccin de derechos, que se refiere a todos los derechos protegidos en la Decisin; por tanto, es una norma que puede aplicarse de manera precautelar a las denominaciones geogrficas, que son mencionadas en la Decisin bajo el ttulo equivocado de indicaciones geogrficas, pero que en todo caso incluyen, segn la norma andina, a las denominaciones de origen y las indicaciones de procedencia. Aun en el supuesto de que no existiera el captulo de la Decisin 486 que es general, a todas las instituciones de la propiedad intelectual, esto no constituira problema alguno para que la Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador u otra norma ecuatoriana protejan, mediante medidas en frontera, a las denominaciones geogrficas. Esto por cuanto la primaca del derecho comunitario respecto de la legislacin nacional que opera cuando existe contradiccin entre una norma andina y una de carcter local, lo que no ocurre puesto que la norma andina en medidas en frontera nada dice respecto de las denominaciones geogrficas, y, por ende, no las prohbe, en consecuencia, es viable que el ordenamiento jurdico interno del Ecuador contemple protecciones adicionales a las que otorga la norma comunitaria. La Ley de Propiedad Intelectual del Ecuador contiene dentro del ttulo denominado De la proteccin y observancia de los derechos de propiedad intelectual, que es comn a todos los derechos de este tipo, normas relacionadas a las providencias preventivas y cautelares, las que deben
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tramitarse de conformidad con lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que existan pruebas sobre indicios precisos y concordantes que permitan presumir la violacin actual o inminente de los derechos sobre la propiedad intelectual reconocidos en la ley o sobre informacin que permita establecer un temor razonable y fundado sobre su violacin actual o inminente. El artculo 308 de la Ley de Propiedad Intelectual seala:
A fin de evitar que se produzca o contine la infraccin a cualquiera de los derechos reconocidos en la presente Ley, evitar que las mercancas ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancas importadas, o bien para preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infraccin, los jueces estn facultados a ordenar; a peticin de parte, las medidas cautelares o preliminares que, segn las circunstancias, fueren necesarias para la proteccin urgente de tales derechos y, en especial: a) El cese inmediato de la actividad ilcita; b) La suspensin de la actividad de utilizacin, explotacin, venta, oferta en venta, importacin o exportacin, reproduccin, comunicacin, distribucin, segn proceda; y, c) Cualquier otra que evite la continuacin de la violacin de los derechos. El secuestro podr ordenarse sobre los ingresos obtenidos por la actividad infractora, sobre bienes que aseguren el pago de la indemnizacin, sobre los productos o mercancas que violen un derecho de propiedad intelectual, as como sobre los equipos, aparatos y medios utilizados para cometer la infraccin y sobre los ejemplares originales que hayan servido para la reproduccin o comunicacin. La retencin se ordenar sobre los valores debidos por concepto de explotacin o remuneracin. La prohibicin de ausentarse del pas se ordenar si el demandado no tuviere domicilio o establecimiento permanente en el Ecuador.
Este artculo en forma expresa permite ordenar medidas para evitar que las mercancas infractoras ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancas importadas, y como se indic, se trata de una norma aplicable a todos los derechos protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual, por ende, es atinente a las denominaciones geogrficas. Cabe indicar que la ley ecuatoriana se refiere a las denominaciones de origen, equivocadamente etiquetadas con la designacin indicaciones geogrficas, pero en todo caso, a pesar de la existencia de este error con-
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ceptual, lo importante es que esta figura, cualquiera que sea la denominacin que se le d, puede ser protegida por las providencia preventivas estipuladas en el artculo 308 de la LPI. El libro quinto de la LPI, denominado De la tutela administrativa de los derechos de propiedad intelectual, hace alusin a la observancia y cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual, es decir, se refiere a todos los derechos que la ley ha consagrado. El artculo 334 de la LPI permite a cualquier persona afectada por cualquier violacin o posible violacin de los derechos de propiedad intelectual requerir al IEPI medi das de sancin por la violacin de los referidos derechos. Una vez ms, el legislador no ha distinguido entre las diversas clases de derechos. Los artculos 335, 336 y 337 de la LPI, que hacen relacin a las ins pecciones, inventarios y medidas en tutelas administrativas en derechos de propiedad intelectual, son aplicables a todos los derechos, incluyendo a las denominaciones geogrficas. A ms de lo anterior, nuestra Ley, de forma expresa en los artculos 342 y 343, tratan de medidas en fronteras, pues en la primera disposicin citada se refiere a impedimentos de ingresos o exportacin de productos que violen de cualquier forma los derechos de propiedad intelectual, y el articulo 343 faculta a los directores nacionales del IEPI, segn el rea de su competencia, a suspender el ingreso o exportacin de cualquier producto que en cualquier modo viole los derechos de propiedad intelectual. En el caso de la ley ecuatoriana, las medidas en frontera pueden referirse a la importacin o exportacin de mercaderas, y pueden tomarse de oficio o a peticin de parte. En esta ltima hiptesis cuando la medida es tomada a peticin de parte, los administradores de aduana y todos quienes ejerzan control sobre ingresos o salida de mercaderas al o desde el Ecuador, sern responsables si no impiden el ingreso o exportacin de los bienes infractores, pues sern considerados cmplices del delito que cometan, sin perjuicio de las sanciones administrativas que correspondan. Una vez impedido el ingreso o exportacin de productos infractores, los administradores de aduanas o las autoridades competentes pondrn al particular en conocimiento, mediante informe pormenorizado del presidente del IEPI, quien en el trmino de 5 das revocar o confirmar la medida tomada; si la medida es confirmada, los bienes sern puestos a disposicin de un juez penal.
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Si el administrador de aduanas o el funcionario competente no hubiere tomado la medida requerida o no se hubiere pronunciado sobre la soli citud formulada en tal sentido en el trmino de tres das, el interesado tendr tres das para solicitar directamente al presidente del IEPI que la ordene. El funcionario que ordene la medida, de considerarlo necesario, podr exigir caucin. El artculo 343 de la LPI otorga competencia tambin a los directores nacionales del IEPI, segn su rea, para ordenar, a peticin de parte, la suspensin del ingreso o exportacin de cualquier producto que violente derechos de propiedad intelectual. Para decidir sobre las peticiones que se le formulen en ese sentido, los directores tendrn tres das, y podrn solicitar, de creerlo necesario, que el peticionario rinda caucin; el solicitante tendr el trmino de cinco das para que rinda caucin o la medida quedar sin efecto. A peticin del afectado, con la suspensin, el director nacional del IEPI dispondr la realizacin de una audiencia para examinar la mercadera, luego de la cual, segn sea el caso, revocar la medida o dispondr que lo actuado se remita a un juez de lo penal. Cabe mencionar que para los procedimientos administrativos que se sustancian en el IEPI se aplica en forma supletoria el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecutiva. La fuerza pblica y, en especial, la polica judicial, conforme lo dispone la Ley, estn obligados a prestar a los funcionarios del IEPI el auxilio que soliciten para el cumplimiento de sus funciones. A pesar de la claridad de las normas mencionadas, en la prctica se presentan inconvenientes para lograr que las autoridades aduaneras cumplan con adoptar medidas en frontera a peticin de las autoridades competentes del IEPI. Dems est comentar sobre la aplicacin de oficio por parte de los administradores de aduanas. Las autoridades aduaneras se rigen por la Ley Orgnica de Aduanas, en la cual se le atribuye al gerente distrital, por ejemplo, competencias especficas para evitar o intervenir en ilcitos, pero siempre referidos a ilcitos estrictamente aduaneros, por lo que los funcionarios de aduanas, en una aplicacin del principio de derecho pblico por el cual slo pueden realizar actos que les estn permitidos expresamente en la LPI, consideran no tener facultades para aplicar las medidas en frontera obviando las disposiciones de la LPI.
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V. MEDIDAS CAUTELARES EN LO TRIBUTARIO Para adentrarnos en el anlisis de las tutelas en el mbito tributario, me permitir analizar, previa trascripcin, la primera disposicin contenida en el Cdigo Tributario ecuatoriano:
Artculo 1. mbito de la aplicacin. Los preceptos de este cdigo regulan las relaciones jurdicas provenientes de los tributos, entre los sujetos activos y los contribuyentes o responsables de aquellos, se aplicarn a todos los tributos: nacionales, provinciales, municipales o locales o de otros entes acreedores de los mismos, as como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos.
Para estos efectos, entindese por tributos: los impuestos, las tasas, las contribuciones especiales o de mejora. En nuestra legislacin, el Cdigo Tributario contiene preceptos que regulan las relaciones jurdicas que se originan en el avenimiento de hechos generadores y/o del nacimiento de tributos entre los sujetos activos (el Estado, consejos provinciales, concejos cantonales, organizaciones que por leyes emanadas del Congreso Nacional perciben impuestos), asimismo, en la parte final de esta disposicin se establece que toda eventualidad derivada de las relaciones jurdicas tambin se regular por los preceptos contenidos en este Cdigo, as como a las situaciones que se deriven o se relacionen con ellos. Siendo as, la administracin fiscal y/o tributaria ecuatoriana tiene bajo su potestad el ejercicio y competencia en la exigencia del cumplimiento de las obligaciones tributarias, es parte de la administracin pblica, del Estado y rgano administrativo del sujeto activo, en la relacin jurdica del Estado, contribuyentes o responsables. En nuestro esquema organizacional administrativo, le corresponde a la Direccin General de Rentas desempearse como rgano administrativo con personalidad jurdica propia, respecto al mbito de la competencia para exigir los impuestos que son de materia tributaria, cumple sus facultades, de conformidad con las leyes de la materia, sometida a la jerarqua de la mxima autoridad, en nuestro caso, el ministro de Finanzas y Crdito Pblico.
Artculo 64. Administracin tributaria central. La direccin de la administracin tributaria, corresponde en el mbito nacional, al Presidente de
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la Repblica, quien la ejercer a travs de los organismos que la ley esta blezca Ley de Creacin del Servicio de Rentas Internas: Artculo 2. Facultades. El Servicio de Rentas Internas (SRI) tendr las siguientes facultades, atribuciones y obligaciones: 1. Ejecutar la poltica tributaria aprobada por el Presidente de la Repblica; Artculo 65. Administracin tributaria seccional. En el mbito provincial o municipal, la direccin de la administracin tributaria corresponder, en su caso, al Prefecto Provincial o al Alcalde, Artculo 66. Administracin tributaria de excepcin. Se exceptan de lo dispuesto en los artculos precedentes, los casos en que la ley expresamente conceda la gestin tributaria a la propia entidad pblica
La ejecucin de las resoluciones y acciones tributarias que emanan del rgano administrativo tienen supremaca sustentada en el artculo 2 del Cdigo Tributario, cuyas disposiciones sern analizadas en el presente estudio:
Artculo 2. Supremaca de las normas tributarias. Las disposiciones de este Cdigo y de las dems leyes tributarias, prevalecern sobre toda otra norma de leyes generales. En consecuencia, no sern aplicables por la administracin ni por los rganos jurisdiccionales las leyes y decretos que de cualquier manera contravengan este precepto.
Bajo esta concepcin, la administracin tributaria tiene una facultad hegemnica, siendo as su estructura administrativa, la componen una serie de reas, divisiones, espacios en donde se supervisan, fiscalizan, revisan y se resuelven aspectos relacionados con la permisividad de actos jurdicos y adems de los relacionados con la determinacin de impuestos y tributos, mediante la emisin de resoluciones tributarias/administrativas.
Artculo 157. Accin coactiva. Para el cobro de crditos tributarios, comprendindose en ellos los intereses, multas y otros recargos accesorios, como costas de ejecucin, las administraciones tributarias central y seccional, segn los artculos 64 y 65, y, cuando la ley lo establezca expresamente, la administracin tributaria de excepcin, segn el artculo 66, gozarn de la accin coactiva, que se fundamentar en ttulo de crdito
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emitido legalmente, conforme a los artculos 149 y 150 o en las liquidaciones o determinaciones ejecutoriadas o firmes de obligacin tributaria. Para la ejecucin coactiva son hbiles todos los das, excepto los feriados sealados en la ley.
Sin embargo, esta disposicin, a nuestro entender, ha generado gran cantidad de contraposiciones jurdicas, considerando que los representantes de la administracin tributaria sostienen paladinamente que el artculo 2 del Cdigo Tributario tiene supremaca aun sobre toda norma, incluyendo la constitucional. Imprecisiones que han sido debidamente ubicadas dentro del sistema jurdico nacional, subordinndolas a sujecin de la Constitucin. El artculo 2 del Cdigo Tributario requiere ser considerado en su verdadero alcance y efecto. Los analistas administradores sostienen preva lencia, mientras que los de tendencia garantista sostienen que carece del efecto de prevalencia sobre las dems normas, pues slo las normas constitucionales pueden considerarse como fundamentales En este encuentro de superposiciones Estado/administrados, estos ltimos han iniciado un batallar sustentado en que el legislador no puede condicionarse al admitir que una disposicin que est por debajo de la Constitucin pueda condicionar o limitar el ejercicio del legislador, quien en cualquier tiempo podr modificar las leyes tributarias sin someterse a condicionamientos, como los que podran suponerse existen en el precitado artculo. Esta garanta se encuentra plenamente establecida en el artculo 130, numeral 5, de la Constitucin, que atribuye al Congreso Nacional del Ecuador la facultad de expedir, reformar, y derogar leyes e interpretarlas con carcter obligatorio: Expedir, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carcter generalmente obligatorio. La Corte Suprema de Justicia, en mltiples y reiterados fallos de casacin, ha establecido claramente esta posicin, que servir para analizar los efectos de las tutelas constitucionales que son materia de este anlisis. VI. LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La administracin tributaria en su ejercicio dicta resoluciones administrativas que contienen determinacin de tributos e impuestos:
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Artculo 149. Emisin. Los ttulos de crdito u rdenes de cobro se emitirn por la autoridad competente de la respectiva administracin, cuando la obligacin tributaria fuere determinada y lquida, sea a base de catastros, registros o hechos preestablecidos legalmente; sea de acuerdo a declaraciones del deudor tributario o a avisos de funcionarios pblicos autorizados por la ley para el efecto; sea en base de actos o resoluciones administrativas firmes o ejecutoriadas; o de sentencias del Tribunal Distrital de lo Fiscal o de la Corte Suprema de Justicia, cuando modifiquen la base de liquidacin o dispongan que se practique nueva liquidacin. Por multas o sanciones se emitirn los ttulos de crdito, cuando las resoluciones o sentencias que las impongan se encuentren ejecutoriadas. Mientras se hallare pendiente de resolucin un reclamo o recurso administrativo, no podr emitirse ttulo de crdito.
Para respaldar o garantizar el cumplimiento de las mismas, existen disposiciones denominadas por la ley como precautelatorias.
Artculo 164. Medidas precautelatorias. El ejecutor podr ordenar, en el mismo auto de pago o posteriormente, el arraigo o la prohibicin de ausentarse, el secuestro, la retencin o la prohibicin de enajenar bienes Al efecto, no precisar de trmite previo. El coactivado podr hacer cesar las medidas precautelatorias, de acuerdo a lo previsto en el artculo 248 de este Cdigo. En caso de que el sujeto pasivo afectado por la imposicin de las medidas cautelares mencionadas en el inciso primero, impugnare la legalidad de las mismas, y en sentencia ejecutoriada se llegare a determinar que dichas medidas fueron emitidas en contra de las disposiciones legales consagradas en este Cdigo, el funcionario ejecutor responder por los daos que su conducta haya ocasionado, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
Ha sido muy usual en el medio jurdico de la administracin tributaria recurrir a la prctica habitual de emitir resoluciones administrativas que contienen la amenaza o advertencia de la imposicin de estas medidas administrativas, entonces la amenaza del perjuicio es doble, la primera nace de un acto administrativo ilegtimo por restrictivo de derechos, mo tivado por la interpretacin extensiva de la ley (artculo 2) o de la falta de inteligenciamiento y atencin al administrado. La segunda surge de la posibilidad de que ese acto administrativo ilegtimo, dictado con inob-
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servancia de aspectos legales, vaya acompaado de medidas de coaccin que adems le ocasionen un perjuicio material directo al administrado. VII. LOS ACTOS DE TUTELA Todos los actos y/o resoluciones administrativas tributarias son susceptibles de ser revisadas tanto en va administrativa como en va judicial contencioso administrativa. De esta concepcin jurdica nace el primero de los recursos administrativos que tiene el administrado para obtener del mismo rgano que emana la resolucin la revisin del acto administrativo. Garanta que la encontramos en el artculo 140 del Cdigo Tributario, que establece lo siguiente:
Las resoluciones administrativas emanadas por la autoridad tributaria son susceptibles de los siguientes recursos en la misma va administrativa de revisin por la mxima autoridad administrativa que corresponda al rgano del que eman la misma, segn los artculos 64, 65, 66 de este Cdigo.
El segundo recurso es de apelacin, en el procedimiento de ejecucin por la va administrativa y sucesivamente el recurso de reposicin administrativo. As, mientras en el rgano administrativo se encuentre pendiente el conocimiento de estos recursos se suspender la ejecucin del acto. El inciso tercero del artculo 150 del Cdigo Tributario dice: Mientras se hallare pendiente de resolucin un reclamo o recurso administra tivo no podr emitirse el ttulo de crdito. Agotada la va administrativa de la revisin y la reposicin, el administrado podr recurrir al recurso de impugnacin de suspensin de pleno derecho ante el Tribunal Fiscal, y esta va es necesaria, pues habindose denegado los recursos, la administracin tributaria sin lugar a dudas, podra continuar con la ejecucin coactiva de la resolucin y/o exigencia tributaria contra el administrado, y precisamente el ejercicio de la va contenciosa administrativa se constituye entre las excepciones al procedimiento coactivo o de ejecucin que determina el artculo 213 del Cdigo Tributario. Al respecto, tambin encontramos el numeral 8, que dice: Haberse presentado para ante el Tribunal Fiscal demanda contencioso tributaria por impugnacin de resolucin administrativa, antecedente del ttulo o ttulos que se ejecutan.
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Asimismo, el inciso primero del artculo 247 del cuerpo de leyes referido expresa:
Artculo 247. Suspensin y medidas cautelares. La presentacin de la demanda contencioso-tributaria, suspende de hecho la ejecutividad del ttulo de crdito que se hubiere emitido. Por consiguiente, no podr iniciarse coactiva para su cobro, o se suspender el procedimiento de ejecucin que se hubiese iniciado. Sin embargo, a solicitud de la administracin tributaria respectiva, del funcionario ejecutor o de sus procuradores, la sala del tribunal que conozca de la causa podr ordenar como medidas precautelatorias las previstas en el artculo 164, en los casos y con los requisitos sealados en la misma norma.
El administrado podr hacer suspender de pleno derecho la ejecutividad o el proceso de ejecucin del ttulo de crdito emitido. Tal es la fuerza de esta disposicin, que de haberse iniciado el proceso de ejecucin se suspender inmediatamente. Sin embargo, esta suspensin est condicionada al cumplimiento de afianzamiento o garanta:
Artculo 248. Cesacin de medidas cautelares: Afianzamiento. Para hacer cesar las medidas cautelares que se ordenen en procedimientos de ejecucin o en el trmite de la accin contencioso-tributaria, deber afianzarse las obligaciones tributarias por un valor que cubra el principal, los intereses causados hasta la fecha del afianzamiento y un 10% adicional por intereses a devengarse y costas, por uno cualquiera de los siguientes modos: 1. Depositando en el Banco Nacional de Fomento, sus sucursales o agencias, en cuenta especial a la orden del Tribunal Distrital de lo Fiscal, en dinero efectivo, o en acciones de compaas nacionales, bonos y ms efectos fiduciarios, emitidos en el pas, previa certificacin de su cotizacin por la Bolsa de Valores; 2. Mediante fianza bancaria, otorgada por cualquiera de los bancos na cionales o sus agencias, o de los bancos extranjeros domiciliados o con sucursales en el pas; 3. Constituyendo a favor del ente acreedor de los tributos, hipoteca o prenda agrcola, industrial o especial de comercio, con las formalidades que en cada caso exijan la ley o los reglamentos; 4. Mediante fianzas personales de terceros, cuando la cuanta de la obligacin principal no exceda de cuatro mil dlares de los Estados Unidos de
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Amrica. En estos casos, no se aceptar constituir por cada fiador una garanta superior a ochocientos dlares de los Estados Unidos de Amrica. 5. Mediante pliza de fidelidad, constituida por cualquier compaa aseguradora nacional; y, 6. En cualquier otra forma a satisfaccin de la sala del tribunal que conozca del caso. Resolucin obligatoria nm. 7 (R.O. 14; 30-VIII-79): Las medidas cautelares ordenadas por el funcionario ejecutor conforme al Art. 165 (164) del Cdigo Tributario o el afianzamiento de las obligaciones tributarias que se efecte para hacer cesar dichas medidas, no autoriza al funcionario ejecutor suspender la ejecucin; y transcurridos dos aos sin continuarla no se toma en cuenta la interrupcin de la prescripcin por la citacin del auto de pago para efectos de computar el plazo en que se produce la prescripcin.
VIII. LA TUTELA EN EL DERECHO DE PETICIN Durante un buen tiempo, la administracin tributaria, o mejor dicho, su estructura administrativa estatal impuso el principio de negativa tcita, consistente en que ante un reclamo administrativo, la simple evasin del cumplimiento de su gestin, basada en la inactividad o falta de respuesta, se consideraba como negativa, si no se despacha, es porque no se puede conceder, esto hasta la publicacin del Registro Oficial 349 del 31 de diciembre de 1.993, en que se publica la Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios Pblicos por la iniciativa privada, en cuyo artculo 28 se introduce una modificacin trascendente e innovadora, el silencio de la autoridad pblica ante un reclamo solicitud o pedido, se tendr como respuesta favorable al particular; la institucin del derecho de peticin garantizado en la constitucin ha tenido ejecucin prctica, pues, a falta de pronunciamiento expreso del rgano administrativo sobre las peticiones, reclamaciones o recursos que se presenten, el silencio administrativo se considerar como aceptacin tcita y no como negativa tcita de las pretensiones del particular, as, deber entenderse que los efectos de esta disposicin la aceptacin tcita tiene carcter de acto ejecutoriado. La administracin tributaria no tiene facultad para dilatar el cumplimiento de la atencin de los requerimientos, recursos o peticiones de los administrados, esta funcin no puede ser indefinida, pues la inactividad
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causara perjuicio al administrado, el mismo que caera en un estado de indefensin. Esta disposicin fue reforzada por el artculo 21, de la Ley 5, dictada por el plenario de las comisiones legislativas publicada en el Registro Oficial nm.396 del 10 de marzo de 1994 que reform a la Ley nm. 51, reformatoria de la Ley de Rgimen Tributario interno, estableciendo que el plazo para la vigencia obligatoria del precepto y garanta operara a partir del 1 de enero de 1995. Desde esta fecha, los admi nistrados han iniciado sendos procesos contenciosos administrativos de ejecucin de los efectos tutelares del silencio administrativo, establecindose en numerosos fallos de casacin la prevalencia de la norma o garanta constitucional de derecho de peticin, o, en mejor entender, de contestacin obligatoria tcita o expresa. Los efectos del silencio administrativo, efectivamente, garantizan al administrado el ejercicio del derecho constitucional de peticin; sin embargo, podra presentarse la posibilidad de que un administrado presente una solicitud que pueda contener una pretensin ilegtima, que ante la falta de contestacin o silencio del ente administrativo genere un derecho en firme al administrado, este silencio, puede ser equivalente a falta de diligencia de un funcionario administrativo para dictar un oportuno pro nunciamiento; en este caso, el funcionario adecuar su conducta en los supuestos del inciso ltimo del artculo 21 de la Ley 5, publicada en el Registro Oficial 396 del 10 de marzo de 1994, establecindose los niveles de responsabilidad del funcionario administrativo, contra quien el Estado puede ejercer su derecho de repeticin por los perjuicios causados por su inactividad, falta de contestacin o diligencia.

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PRESENTACIN La lentitud es uno de los principales problemas que se presentan en la actualidad en los procesos judiciales en materia administrativa, lo cual

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO EN IBEROAMRICA

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VCTOR LEONEL BENAVIDES PINILLA

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Contrario a lo trascrito, el autor Garrido Falla seala que:

de derecho administrativo, 5a. ed., Madrid, Civitas, 1989, vol. I, p. 237.

VCTOR LEONEL BENAVIDES PINILLA

El doctor Rojas Franco ha manifestado que:

Sobre este tema, el distinguido jurista Jorge Fbrega P. seala:

Por su parte, Garca de Enterra considera a la suspensin provisional como

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JORGE ULISES CARMONA TINOCO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Ibidem, p. 81. Ibidem, p. 82.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

JORGE ULISES CARMONA TINOCO

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Ibidem, pp. 389 y 390.

JORGE ULISES CARMONA TINOCO

Ibidem, pp. 390 y 391. Ibidem, p. 390.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

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Gaceta Parlamentaria, Cmara de Senadores, nm. 17, 18 de octubre de 2001.

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