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tica e controle

http://jus.com.br/revista/texto/7695
Publicado em 12/2005
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
A relao entre tica e controle anunciada como novo paradigma, na medida em que se faz mais
presente, no desenvolvimento das funes das Cortes de Contas, a permanente cobrana por valores
como austeridade e exemplo de conduta.
Sumrio: 1 Os valores tutelados pelo controle - 1.1 Legitimidade - 1.2 Economicidade
- 1.3.Probidade administrativa e moralidade -1.4 Agentes de controle - 2 tica no julgamento pelo
controle - 3 Exemplo e ao pedaggica do controle
A relao entre tica e controle vem sendo anunciada como um novo paradigma de ao, na
medida em que se faz mais presente, no desenvolvimento das funes das Cortes de Contas, a
permanente cobrana da sociedade por valores como austeridade e exemplo de conduta.
H uma explicao lgica para a repercusso das exigncias de valores ticos, porque o
Tribunal de Contas trabalha no terreno que se expande alm da fronteira da legalidade, alcanando a
necessidade de aferio do ato legal, sob o aspecto da legitimidade e economicidade. No raro o
uso de valores ticos na aferio da conduta do administrador pblico.
nteressa notar que o desenvolvimento do tema tica e controle tem exigido a difuso de
cdigos, como que retornando antiga e confusa interao entre tica (moral) e direito (leis).1
As acepes de controle prximas s da atualidade, fiscalizando agentes da administrao,
nascem inseridas no Estado, nos principados, e se destinam a verificar se os sditos dos governantes
realizam adequadamente o mister. Por esse motivo, revela a histria, a gnese de controle
deturpada, vez que destinada a fiscalizar aqueles que no merecem a confiana direta do soberano,
pessoas de menor importncia na administrao dos negcios do Rei.
Estabelecido um conjunto de regras na cincia jurdica to cnscia de sua autonomia como
cincia pura e distante da moral, surgem duas questes no seu mago, irredutvel para a funo do
controle, cujo direito j estava assegurado, inclusive com feies de direito fundamental.
A primeira delas que as leis e normas no poderiam regular o amplo espectro de funes do
Estado: por mais que avance a regulamentao no sentido de limitar a vontade do administrador,
sempre restar um grande espao que ser regulado pela tica. Montesquieu alerta que "a
degradao moral j matou muitos Estados" exatamente pela impossibilidade jurdica de enfeixar
todas as aes possveis e imaginveis no mbito da lei.
Pouco a pouco, encontrando-se j assentada a autonomia do Direito como cincia, vai se
desenvolvendo o esforo pela tutela da tica, da moral, da probidade e, com tantas outras expresses,
como ser visto.
No Direito Administrativo, portanto, inclusive com repercusso na esfera penal, a tutela da
tica se faz com extrema intensidade.2 Anulam-se atos lesivos moralidade, integram-se normas com
base no princpio da probidade administrativa, pune-se o agente por violar o Cdigo de tica do
Servidor Pblico.3
Sobre a segunda questo, relacionando tica e controle, cabe recordar interessante
passagem de um dos mais emblemticos conselheiros: Maquiavel. No seu opsculo sobre o poder,
em aconselhamento ao prncipe para a instalao de um novo principado, assinala que: "Aquele que
se dedica a tal empreendimento tem por inimigo todos quantos se beneficiavam das instituies
antigas, e s acha tbios defensores naqueles a quem seriam teis as novas." mpossvel no deixar
de estabelecer um paralelo,guardadas as devidas propores, com o exerccio da funo de controle
num pas em desenvolvimento.
Os que gerem a coisa pblica, antigos "detentores do poder", no querem o controle; aqueles
que seriam beneficiados mostram-se tbios nessa exigncia: seja porque cuidam de forma egostica da
prpria vida, sem viverem a extenso do termo res publicae, seja por temerem a retaliao dos
poderosos. Assim, como operacionalizar a feio tica do controle?
S o poder controla e limita o poder. Todo poder sem limites no poder ser legtimo. Dos
pensamentos de Montesquieu, usualmente referidos, estruturou-se o sistema de checks and balances,
definindo-se de permeio entre os poderes delineados por aquele filsofo para assegurar o efetivo
comando do dever de prestar contas. Nascia assim um rgo com feies diferenciadas, encarregado
de fiscalizar, uma auditoria geral, um Tribunal de Contas. No outro segmento das garantias, forjavam-
se os instrumentos jurdicos de defesa contra o abuso de direito em relao ao particular,
assegurando-se os chamados direitos de primeira gerao. Mais tarde, o ordenamento jurdico
Constituio do Mxico (1917), da Alemanha de Weimar (1919) vai definir nova categoria de
direitos, de segunda gerao, consistentes numa prestao de contedo obrigacional positiva, at que
exsurgem os direitos difusos, sem titularidade determinada, destinados ao ltimo grau de proteo.
Poucos se aperceberam, mas o Direito Administrativo acolheu a tica como bem jurdico a ser
tutelado e a assegurou definitivamente no seu arcabouo. S no plano federal, entre leis e decretos,
temos 256 ocorrncias das palavras tica, moral, probidade e improbidade. Presentes nas normas as
duas questes aqui lanadas: a primeira, o inegvel fato de que a norma no conseguiu prever todos
os possveis fatos que poderiam ocorrer na atividade administrativa; a segunda, a definio de uma
titularidade para o exerccio do direito, em carter subsidirio iniciativa do cidado.
H pelo menos trs inter-relaes entre a atividade de controle e a tica. A primeira dirigida
aos fundamentos do controle; a segunda, aos agentes do controle; a terceira, ao julgamento.
1 Os valores tutelados elo controle
Diferentemente do Poder Judicirio, que est adstrito ao exame da legalidade, o controle da
Administrao Pblica fica mais distante das operaes de subsunes lgicas da lei. Julga alm da
lei,4 porque tutela outros valores que do suporte gerncia administrativa.
Nesse julgamento, tanto o suporte legal pode ser exigncia, pressuposto - por exemplo,
quando o ato, embora revestido de legalidade, no atende ao parmetro de legitimidade -, ou no ser
essencial, como ocorre com a chamada falha estrutural.5
Os vetores interferentes na formao desse juzo tm por centro da constelao, intimamente
amalgamados, a moral (ethos) e a Justia (justitia). Como uma lenda, assumindo, em cada momento,
um personagem, um matiz diferente de uma mesma luz.
A Constituio alem em vigor,6 como parece pretender a brasileira, d nfase
regularidade, expresso tambm sem contedo jurdico predefinido a indicar a interao com a tica.
Foi-se o tempo em que o julgamento das contas anuais limitava-se a verificar se os gastos
efetivavam-se de acordo com a lei oramentria anual; observavam os crditos; assinavam as
despesas. No novo milnio, tal como j prev a atual Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio e
de todas as esferas de governo, os Tribunais de Contas analisam a eficincia dos rgos
jurisdicionados. Basta ver o que estabelece, v.g.:
art. 5: definida a jurisdio, determina sua abrangncia: representantes da Unio ou do
Poder Pblico na Assemblia Geral das empresas estatais e sociedades annimas, de cujo capital a
Unio ou o Poder Pblico participem, solidariamente, com os membros dos Conselhos Fiscal e de
Administrao, os quais respondem pela prtica de atos de gesto ruinosa ou liberalidade custa das
respectivas sociedades;
art. 49: determina a avaliao das metas previstas no Plano Plurianual, a execuo dos
programas de governo e dos oramentos da Unio e a comprovao da legalidade e avaliao dos
resultados quanto eficcia e eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial, nos
rgos e entidades da Administrao Federal, bem como da aplicao de recursos pblicos por
entidades de Direito Privado;
art. 58: autoriza a aplicar multa pela prtica de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico, de
que resulte injustificado dano ao Errio.
Por esse motivo, no mundo inteiro, as entidades de fiscalizao externa caminham por
abandonar o controle contbil e buscar o controle gerencial, que no se limita a dizer se a despesa foi
realizada de acordo com os critrios de validade da contabilidade, mas define a contabilidade analtica
de custos e busca de resultados efetivos. Luz para o princpio da eficincia, colaborando com o
processo decisrio de polticas pblicas, como o controle tradicionalmente estabelece o feedback para
o sistema administrativo, o redirecionamento das aes programadas.
Essa ambiciosa avaliao pressupe o conhecimento, pelo controle, num hospital, por
exemplo, do custo dos medicamentos e equipamentos, da equipe, da folha de pagamentos, das
compras e servios contratados, da aplicao da dotao oramentria, de gerao de receita, de
xitos em tratamentos mdicos. sso controle!
Assim, se o controle avanar no campo da discricionariedade, pode contribuir decisivamente
na estruturao de um modelo capaz de aambarcar as expectativas de controle da corrupo.
Levado adiante, por que no considerar que compete tambm funo de controle a fiscalizao do
fluxo de capitais especulativos, da poltica monetria, das alteraes cambiais, de emprstimos
internacionais?
Todos os anos, o Tribunal de Contas da Unio progride no controle dos programas de
governo, e lana novos paradigmas, sem olvidar as atuais e menores competncias.
O cdigo de tica e padres de conduta profissional dos administradores da dvida pblica7
tambm definiu condutas vedadas, entre elas a de receber presentes e utilizar informaes
privilegiadas para qualquer fim, em benefcio prprio ou de terceiro.
Esse amplo elenco de aes pretendidas, possveis ou j efetivadas, revela os valores ticos
a definir o campo de atuao do controle, para alm da lei, mas em absoluta consonncia com as
pretenses da sociedade de controlar o poder discricionrio do administrador pblico.
1.1 !egitimidade
A Constituio Federal emprega diferentemente os termos legalidade e legitimidade,
definindo, a toda evidncia, a necessidade de que sejam distinguidos.
Manoel Gonalves Ferreira Filho esclarece que a legitimidade diz respeito substncia do
ato, revelando insuficiente ter sido adotada a forma prevista ou no de defesa em lei para exigir-se o
ajustamento da substncia lei, assim como aos princpios da boa administrao.8
Tem a tentativa de conceito o mrito de destacar a existncia de um valor no implcito na lei,
embora como a imensa maioria no o situe na esfera do controle e da tica, perdendo, pois, a
validade da especializao.
Fernando Augusto Mello Guimares9 e Ricardo Lobo Torres assinalam que o aspecto da
legitimidade engloba os princpios oramentrios e financeiros, a apreciao de justia, a apurao da
relao custo/benefcio e a segurana jurdica.
Marcos Vincios Vilaa, situando o tema na esfera do controle, assinala que a legitimidade
apresenta duas acepes distintas: a primeira, formal, significa que as contas esto em conformidade
com a lei; a segunda, substantiva, significa o bom uso dos recursos pblicos, o uso socialmente
desejado, tecnicamente factvel e economicamente eficiente.10
Foi preciso mesmo a experincia do controle para trazer essa dupla acepo aos nominados
doutrinadores, no sentido de que h uma correlao para alm da estrita legalidade, quando se refere
a recursos pblicos e sua regular aplicao. A legitimidade no plano jurdico o atributo do ato que se
conforma com a pretenso da lei, guarda conformidade com a forma, com o seu objetivo. Quando,
porm, na esfera particular do controle, sem incorrer numa transladao de sentido, o termo vivifica o
componente subjacente, a origem dos recursos pblicos pode com esta se compatibilizar. Desse
modo, no legtimo o uso de recurso pblico que no vise preservao do elemento intrnseco
origem, ou seja, que no emprega a finalidade pblica. o caso do gasto feito por um rgo em
coquetel para o qual est prevista dotao oramentria: legal, mas no legtimo. Diversamente, se o
mesmo ocorre numa embaixada, que tem em sua natureza a atividade de representao, o fato pode
ser legtimo.
Compreende-se porque a legitimidade assume a feio tica, o agir virtuoso, a efetivao
do bem e da Justia.
Sob o aspecto do controle a apreciao deontolgica da legitimidade, encontra-se em ntima
afinao com os princpios da razoabilidade para alguns autores , da proporcionalidade, da
supremacia do interesse pblico sobre o privado.
1.2 "conomicidade
Como regra, no direito, o exame da convenincia e da oportunidade do ato administrativo,
terreno do mrito, de competncia exclusiva da autoridade administrativa. Nele no pode penetrar o
judicirio.11 Por fora de expressa previso constitucional, porm, o Tribunal de Contas pode fazer o
exame de mrito, apreciando inclusive a relao custo/benefcio.
corolrio da lio dos gregos de thos: a distribuio eqitativa ou proporcional
do bem constitui o justo.
No caso em que a comunidade define o uso dos recursos pblicos, preciso que ele seja
adequado, maximizando a relao custo/benefcio. Referindo-se tica do homem pblico, assinala
Josaphat Marinho:
" a forma adequada de proceder, que vale como padro para todo o corpo social."12
Assim como na avaliao da legitimidade, os Tribunais de Contas aferem a correlao entre a
origem e o destino, na economicidade aferem a relao entre o custo da medida e o benefcio coletivo.
O contedo tico seria enfraquecido, verdadeiramente empobrecido, se a Constituio Federal
estabelecesse a aferio do menor custo ou, isoladamente, do maior benefcio. No entanto, o estatuto
poltico usou o termo mais nobre e compatvel com a tica e o contedo axiolgico da economia. sso
porque a aferio pretendida pelo constituinte no repousa necessariamente no aspecto limitado da
economia. Deve-se recordar aqui um fato curioso ocorrido em Curitiba no qual uma autoridade
administrativa provou que, sob o aspecto econmico, foi vantajosa a construo de um viaduto,
computando o nmero de bitos e acidentes e inferindo a receita tributria que deixaria de ser
arrecadada. Tal perspectiva no deve ser parmetro de conduta, valendo pela curiosidade o caso,
pois as polticas pblicas tm um retorno benefcio sem expresso econmica, como o caso da
construo de uma calada.
A tica orientada para exercitar a atividade mais alta que o "raciocnio possa consagrar-se,
que a theoria ou contemplao das realidades".13 A aplicao do princpio da economicidade s tem
sentido nessa percepo do ethos, concebida pela abstrao entre as possveis alternativas existentes
poca do fato e a escolhida. Releva obtemperar, porm, que em homenagem ao princpio da
segregao das funes, o controlador no pode substituir a vontade do administrador,14
especialmente quando as opes postas no processo decisrio tm todas em tese ou melhor, sobre a
contingncia do acaso, a que se referem os gregos (tyche), iguais riscos e/ou semelhantes vantagens,
benefcios. Nesse caso, a aferio da economicidade, no processo de julgamento, deve dirigir-se
apenas correo futura do ato.
1.3 #robidade administrativa e moralidade
Celso Antnio Bandeira de Mello15 assere que, de acordo com o princpio da moralidade:
[...] a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos.
Viollos implicar violao ao prprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada
invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37da
Constituio.
Como foi assinalado anteriormente, a grande marca para o Direito Administrativo foi
exatamente ter tutelado juridicamente o valor tica, transferindo-o para a rbita da validade do ato,
impondo-o como pedra angular a sustentar a validade dos atos administrativos. Corresponde ao outro
extremo da evoluo de uma idia: o Direito, para firmar-se como cincia, divorcia-se da moral;
autnomo, com ela se reconcilia e a aambarca em sua estrutura como elemento integrador da
validade da conduta.
O problema seguinte tutela da tica, promovida com estatura constitucional, sua aferio.
Diogenes Gasparini, referindo-se a Maurice Hauriou, aps lembrar que o mesmo foi o sistematizador
desse princpio, esclarece que o mesmo prope seja extrado do "conjunto de regras que regulam o
agir da Administrao Pblica; tira-se da boa e til disciplina interna da Administrao Pblica".16
Como explicao, o critrio de Hauriou parece satisfatrio; como elemento para definir a
validade, para controlar a conduta, no. Klitgaard, em aprofundado estudo,17 observa que o contgio
pela corrupo pode ser uma questo cultural, hiptese em que "o agir da Administrao Pblica" no
estaria compatvel com a moralidade.
novamente o precursor da tica, Aristteles, na preciosa sntese de Henrique C. L. Vaz, que
responde: o agir tico, tanto da comunidade como do indivduo, compreendendo os costumes e
hbitos, exprime a nossa situao fundamental como seres que habitam a morada do ethos. O agir
voltado a um fim, o que significa que movido por razes, mas o fim na lio de Aristteles sempre
o bem, aparente ou real, ou seja, apresenta-se sempre sob a razo do melhor.
Da que a exteriorizao das razes do agir do administrador pblico integra a tica da
conduta, constituindo-se em elemento fundamental para a atividade do controle. A produo, a
posteriori da motivao que ocorre porque os rgos de controle devem garantir o primado da
ampla defesa , no de todo suficiente para a aferio da conduta. Somente o ser a prvia
motivao, dever ao qual esto jungidos todos os administradores na prtica do ato.
nessa concepo da theoria, extrada da contemplao e da busca racional do bem que
pode ser aferida, sempre com o esforo da abstrao, a moralidade administrativa para a efetivao
do controle.
DEntrve18 esclarece que a recuperao do liame entre legalidade e legitimidade, sob
bases diferentes, deve ocorrer a partir do abandono da noo formal da primeira, visando efetivao
das condies necessrias para o desenvolvimento da dignidade humana, portanto, associada
moralidade.
1.4 $gentes de controle
A relao entre tica e controle tambm ilumina a situao dos agentes de controle externo.
No poderia ser diferente, at pelo fundamento lgico, eis que encarregados de formar juzo de valor
sobre a moralidade dos atos praticados pela Administrao Pblica, sem ficarem restritos s fronteiras
da legalidade.
Para os membros julgadores de contas, a Constituio Federal exige, entre outros, o atributo
da "idoneidade moral e reputao ilibada".
Marcos Valrio de Arajo, em estudo de direito comparado, assinala que, em alguns pases,
do candidato ao cargo mximo das entidades de fiscalizao superior _ EFS _ exigida conduta moral
inquestionvel, "o que significa nunca ter se envolvido em qualquer escndalo".19
Tema que desperta debates a insero da tica enquanto componente dos procedimentos e
critrios da escolha.
H diversos processos, cada um com suas vantagens e desvantagens.
O Brasil, em particular, caminha numa histria lenta, mas firme, rumo ao aperfeioamento,
sendo possvel inferir a inevitvel concretizao de novos critrios num prazo razovel, vez que
reclamada por vrios setores e freqente nas iniciativas de parlamentares do Congresso Nacional.
O elemento tico pode ser considerado no processo de escolha de dois modos: primeiro, a
reflexo sobre a tica do prprio processo; segundo, como critrio a ser aferido em relao conduta
do candidato ao cargo.
2 tica no %ulgamento elo controle
A terceira inter-relao entre tica e controle diz respeito aplicao de preceitos ticos como
critrio de julgamento.
Os rgos de controle tm uma funo essencial na manuteno dos valores ticos de uma
sociedade e podem alavancar a restaurao dos mais nobres valores da cultura moral, inclusive
servindo-se da indignao popular para coloc-la a servio da dignidade.
Nesse rido tema, mais do que em outros, a parcimnia e o equilbrio de esprito se impem.
3 "&emlo e a'(o edag)gica do controle
H um tipo especfico de agentes sujeitos ao do controle: agentes pblicos ou particulares
que, por lei ou contrato, passaram a ser responsveis pela gesto de recursos pblicos. So, pois,
alvos permanentes da ateno do povo, mesmo onde a cultura da virtude no tem plena ressonncia.
E uel che fa il signore fanno poi molti! che nel signore son tutti gli occhi volti.20
A fora do exemplo, do mau exemplo, foi considerada por Maquiavel, nessa orao apontada
numa referncia conduta corrupta de Lorenzo de Medici. Para esse estudioso do poder, o pior de
todos os pecados seria a corrupo dos governantes pelo mau exemplo que do sociedade.
nesse sentido que assere Montesquieu expresso anteriormente citada: "A degradao
moral j matou muitos Estados",21 revelando que a violao da tica pelos governantes um mal da
civilizao e um mal contagiante.
A corrupo no beneficia a todos, mas a todos afeta, porque a uns espolia e de outros retira
a tranqilidade e a qualidade de vida pela misria que, expandindo-se, circunda a esfera dos que dela
sobrevivem. a vantagem de poucos sobre muitos. Por isso, mais cedo ou mais tarde, a civilizao
corrompida entra em crise. J foi dito, e com muita propriedade, que "insurreies armadas s
eclodem quando malogram os esforos da poltica, ou falta coragem aos juzes" e que "a derrubada
das tiranias, o mais das vezes, exige o tributo do sangue. Governos corruptos caem acossados pela
voz irada do povo, e, sempre, pela ao das leis onde h democracia e instrumentos institucionais."22
Por esse motivo, ao zelar pela tica na gesto pblica, em mero cumprimento ao dever, no
Brasil, os Tribunais de Contas contribuem para a justia, para o bem, para a paz social.
A corrupo no mais pode ser considerada nos restritos campos da criminologia. Antes, no
campo da moral, da filosofia, da antropologia cultural, que deve ser analisada e compreendida para
ser combatida.
No existe um corrupto isolado, mas uma societas sceleris.23 Quanto mais elevado o
posicionamento social, econmico ou hierrquico do portador da doena - corrupo -, mais larga a
amplitude do seu contgio, mais nefastos seus efeitos, mais misria semeia.
A experincia revela que as maiores expresses desse mal, os doentes mais enfermos, nem
sempre se encontram entre os menos privilegiados pela sorte ou pela intelectualidade.
Ao contrrio, e por isso mesmo exige-se das estruturas de controle a percepo tica de que
a busca da apenao um dever inexorvel da atividade.
A postura pedaggica da ao do controle, tantas vezes enaltecida como finalidade mais
nobre do controle, tem espao, tempo e destinatrio determinado. possvel sustentar que o efeito
pedaggico tambm existe no combate impunidade.
A crena na capacidade do controle de orientar e do controlado de aprender a percepo de
que essa atividade controle constitui apenas uma etapa do processo decisrio, a ltima que
completa a ao, a primeira que redireciona os esforos. Por isso, a punio somente se evita quando
ausente a m-f, sendo possvel e factvel uma mudana. O ethos que aponta o caminho do bem; o
controlador que tem motivo para ter esperana; o controlado com a vontade do aprimoramento; cada
qual, a seu modo, com a percepo do interesse pblico e da sua menor dimenso frente ao todo.
Mas h tambm a pedagogia do castigo, da punio. Aqui, um estreito caminho entre a
possibilidade de resgatar a credibilidade de todos, pela punio dos que a merecem, ou o equvoco de
aceitar o clamor pblico e satisfaz-lo, contribuindo para uma vingana coletiva.
Se o controle tem o dever de prestar contas sociedade, no menos certo que deva julgar
pela serenidade, de forma eqidistante das paixes e sem medo de reprimendas quando efetiva a
Justia, mesmo que a muitos contrarie. Mahatma Ghandi ensina que na aplicao do "olho por olho"
todos acabaro cegos, numa aluso ao resultado prtico da vingana.
preciso, porm, no ignorar que a indignao da comunidade deve servir aos propsitos de
restaurar a dignidade, o ethoscoletivo.
A proposta de aplicao da tica ao controle deve repousar em vertentes que compem um
mesmo todo. O rigor competente na apurao, a firmeza e a adequada fundamentao da acusao,
a serenidade na garantia da defesa, o equilbrio, a maturidade e a sabedoria no julgamento e a
preciso na dosimetria da pena. Que tanto sirva ela como castigo que pelo exemplo educa a todos,
quanto no sirva de instrumento de vingana destrutiva.
Esse ciclo vital de controle, porm, resta absolutamente vazio de significado quando no se
efetiva opportunus tempore. O tempo serventia crucial da estratgia: tempo prazo e oportunidade.
Renato Jorge Brown Ribeiro revela que, em pesquisa promovida pelo Tribunal de Contas da Unio, "o
problema da tempestividade considerado crucial" pelos pesquisados.24
tica tambm pressupe ajustamento entre o idealizado e o concreto. Pressupe
conhecimento da raiz, da causa, da origem, porque s pelos efeitos no se julga com sabedoria.
Calheiros Bonfim assinala que "acossado pela fome, o homem sobrepe o instinto de sobrevivncia
razo, no respeita leis, costumes, moral, nem se detm diante de obstculos materiais".25
Guardadas as devidas propores, no se evidencia Justia quando a apenao dirige-se para os
que, submetidos a um esforo invencvel e irrecusvel, administraram com o que tinham, vivenciaram
a carncia dos organismos pblicos mais pobres, sobrelevaram o esprito para fazer frente s
necessidades da comunidade e do princpio da continuidade do servio pblico. No se podem julgar
todas as conseqncias de fatos iguais pela mesma pena, quando lhe esto subjacentes causas
diferentes. preciso no se deixar seduzir pela igualdade dos resultados quando a semelhana
desaparece pela investigao prudente. Essa a forma de vivificar a Justia muito mais do que com o
emprego da estrita legalidade, que no plano ocidental valoriza efeitos antes do contexto. O thos iter
para tutum,26 flexvel para percorrer com sabedoria e impor com rigor, at extremo rigor, que
considera boa-f e honestidade pressupostos da gesto pblica e no qualidades excludentes de
responsabilidade, que guia um combate efetivo e sem trguas pela virtude, ao mesmo tempo em que
pode esculpir em monlitos o caminho da Justia que consome esforo e energia para o bem,
permitindo que seja admitido descumprir a lei por desconhecimento, que uma falha estrutural27 possa
ser invencvel ao esforo humano.
Por mais cpticos que se oponham a essa aquarela, no sentido de que o controle a porta
mais eficaz para a reconstruo das virtudes e da tica, fato inconteste que existe um poderoso
instrumental jurdico espera de bons operadores do direito, considerado este complementado com a
moral, com capacidade para fazer desta ltima baluarte e critrio de julgamento.
Essa a virtude da coragem de julgamento, que cala canhes, ressuscita a Justia, ensina
pelo exemplo, orienta pela oportunidade, abate a letargia, vivifica a temperana e resgata, na crise, o
caminho do bem.
*otas
1 Na relao entre moral e direito, aproveitando a lio de Paulo Dourado de Gusmo podemos
distinguir, de forma muito singela, para fins acadmicos, uma ampla corrente de pensamentos com
seus extremos e uma infinidade de matizes: os que reconhecem uma influncia mnima da tica
sobre o direito, como Jellinek e Wundt; os que, no outro extremo, pecam pelo excesso,
considerando como a moral sancionada pelo poder pblico, ou como a moral codificada, na
perspectiva de Maggiore, ou como o mximo tico, no pensamento de Schmoller. GUSMO, Paulo
Dourado de. 4. ed. "ilosofia do #ireito. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 63. Mais recentemente, entre
outros, Jrgen Habermas ocupou-se de resolver a intricada questo de em que sentido e de que
maneira podem ser fundamentados os mandamentos e normas morais. HABERMAS,
Jrgen. $onsci%ncia &oral e 'gir $omunicativo. Trad. Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1989, p. 78.
2 Ruppert assinala que entre a regra jurdica e a moral no h diferena de domnio, de natureza e de
fim. Alis no pode mesmo haver "porque direito deve realizar a Justia e a idia de justo uma idia
moral". Exemplifica a ntima relao com as obrigaes do direito civil, como a teoria contratual que
nega proteo ao sujeito que agiu de m-f, com malcia ou fraude; com o princpio do enriquecimento
sem causa, e outros. Na doutrina ptria, encontram-se iguais representantes como Washington de
Barros Monteiro, Slvio Rodrigues e Pontes de Miranda.
3 BRASL. Decreto n 1.171, de 22 de junho de 1994. Aprova o Cdigo de tica Profissional do
Servidor Pblico Civil do Poder Executivo Federal. #i(rio )ficial da *nio, Poder Executivo, Braslia,
DF, 23 jun. 1994.
4 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby: Julgar alm da Lei. $orreio +raziliense, 14 maio 1997.
Suplemento de Direito e Justia, p. 4; ,evista do -ribunal de $ontas do Estado de &inas .erais, n. 3,
p. 75/81; ,evista do -ribunal de $ontas do Estado do ,io .rande do /ul , ano XV, n. 27, 2 semestre
de 1997, p. 251/253; 0nformativo 1otcias, Tribunal de Contas do Estado de Gois, 1998, m. 03/98,
ano V, n. 17, 1998, p. 4-5.
5 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. -omada de $ontas Especial. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica,
1998, p. 333 e 358.
6 ALENCAR, Ana Valderez A. N.; CERQUERA, Laudicene de Paula de. $onstituio do +rasil e
$onstituies Estrangeiras2te3tos! 4ndice -em(tico $omparativo. Braslia: Senado Federal,
Subsecretaria de Edies Tcnicas, 1987, v. 1, p. 170, art. 114.
7 BRASL. Portaria n 44, de 20 de fevereiro de 2001. #i(rio )ficial da *nio, Braslia, DF, 21 fev.
2001, p. 13.
8 FERRERA Filho, Manoel Gonalves. $oment(rios 5 $onstituio +rasileira de 6788. 2. ed. atual. e
rev. So Paulo: Saraiva, 1992, 1. v.
9 GUMARES, Fernando Augusto Mello. Julgamento das Contas Anuais pelo Tribunal de
Contas. ,evista do -ribunal de $ontas do Estado do 9aran(, v. 117, jan./mar. 1996, p. 71-91.
10 VLAA, Marcos Vincios: Contas Pblicas e Descentralizao. :ornal do +rasil, 30 maio 1988.
11 CRETELLA Jr., Jos. #os 'tos 'dministrativos Especiais. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 488.
12 MARNHO, Josaphat: ;tica e :ustia; PNHERO, Pe. Jos Ernane et al. ,efle3es sobre a
,eforma do :udici(rio. Petrpolis: Vozes, 1996, p. 125-132.
13 ARSTTELES: tica Nic., X, cap. 6-9 apud VAZ, Henrique C. de Lima: ;tica e :ustia: Filosofia do
Agir Humano; PNHERO, Pe. Jos Ernane et al. ;tica! :ustia e #ireito ,efle3es sobre a ,eforma do
:udici(rio. Petrpolis: Vozes, 1996, p. 19-40.
14 No mesmo sentido, com o uso de outras expresses: MEDAUAR, Odete. Controle da
Administrao Pblica pelo Tribunal de Contas. ,evista de 0nformao <egislativa, Braslia, ano 27, n.
108, out./dez. 1990, p. 18-19.
15 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. $urso de #ireito 'dministrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros,
1997. Grifos do original.
16 GASPARN, Diogenes. #ireito 'dministrativo. 6. ed. rev., atual. e aumentada. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 9.
17 KLTGAARD, Robert. $ontrolando la $orrupci=n - una ndagacin Prctica para el Gran Problema
Social de Fin de Siglo. Traduccin de Emilio M. Sierra Ochoa. Buenos Aires: Sudamericana, 1994.
18 Apud SLVA, Jos Afonso da. $urso de #ireito $onstitucional 9ositivo. 9. ed., 2. tiragem. So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 371.
19 ARAJO, Marcos Valrio. $omo $ontrolar o Estado: Reflexes e Propostas sobre o Controle
Externo nas Amricas, Portugal e Espanha. Braslia: UNTEC, 1992, p. 22.
20 Em vernculo: Aquilo que fazes, fazem tambm os outros, depois de ti, porque sobre o senhor
todos os olhos se voltam.
21 MONTESQUEU. .randeza e #ecad%ncia dos ,omanos. Trad. Glson Csar Cardoso de Sousa.
Ed. Paumape, apud AMARAL, Luiz Otvio O. Endemia Nacional Corrupo Generalizada. ,evista
:urdica $onsule3, Braslia, ano , v. , n. 33, 30 set. 1999, p. 26-29.
22 Na apresentao do Relatrio Final da Comisso Parlamentar de nqurito, criada pelo
Requerimento n 151/93-CN, destinada a apurar os fatos contidos nas denncias do Sr. Jos Carlos
Alves dos Santos, referente s atividades de parlamentares, membros do governo e representantes de
empresas envolvidas na destinao de recursos do Oramento da Unio.
23 Sociedade de celerados (fins criminosos).
24 RBERO, Renato Jorge Brown. $ontrole E3terno da 'dministrao 9>blica "ederal no +rasil: O
Tribunal de Contas da Unio - uma Anlise Jurdicoadministrativa. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica,
2002, p. 98.
25 BONFM, B. Calheiros. 9ensamentos /elecionados. 2. ed. Rio de Janeiro: Destaque, p. 108.
26 Em vernculo: prepara o caminho seguro.
27 Consultar no Captulo V, que trata da Defesa nos Tribunais de Contas, o subttulo 5.3.4.: falhas
estruturais.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes - &estre em #ireito 9>blico. 9rofessor de #ireito 'dministrativo.
$onferencista. 'utor de v(rias obras na (rea de #ireito 'dministrativo! entre as uais -ribunais de
$ontas do +rasil ? :urisdio e $ompet%ncia! a obra mais completa sobre -ribunais de $ontas escrita
em lngua portuguesa! e o @ade?&cum de <icitaes e $ontratos 'dministrativos Publicao: Editora
Frum, Revista Frum Administrativo de Direito Pblico, Belo Horizonte, MG, ano 5. n 55, setembro
de 2005.
$utor
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
procurador-geral do Ministrio Pblico junto ao TC/DF, ex-juiz do Trabalho da 10 Regio, professor
de Direito da UDF
tambm instrutor do Centro bero-Americano de Administrao e Direito (Brasil/Portugal) e nstituto
Serzedello Corra (TCU). Escreveu os livros "Compras pelo sistema de registro de preos", ed.
Juarez de Oliveira, e "Contratao direta sem licitao" e "Tomada de contas especial", ed. Braslia
Jurdica.
http://www.jacoby.pro.br
+n,orma'-es sobre o te&to
.omo citar este te&to: 1+, ABCDECBBC '+1-
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. tica e controle. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 893, 13
dez. 2005. Disponvel em:<http://jus.com.br/revista/texto/7695>. Acesso em: 24 set. 2011.