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La prueba
1. Introduccin 2. Bases constitucionales de la prueba 3. La legitimidad de la prueba 4. Conclusiones 5. Bibliografa

Introduccin
La prueba en definitiva constituye el pilar de mayor relevancia en el proceso penalporque solo con ella se va a poder enervar la presuncin de inocencia del ciudadano sometido al proceso. El Estado a travs del rgano persecutor del delito como es el Ministerio Pblico tiene que acreditar en ju gamiento la comisin del il!cito penal que le imputa a un ciudadano" para que el jue emita su sentencia condenatoria " cuya e#igencia conforme al $%&. '' (EL &)&*L+ P%EL'M',$% (EL -.('/+ P%+-E0$L PE,$L es que sea suficiente y 1aya sido obtenida con las debidas garant!as de car2cter procesal" solo as! destruir2 la presuncin de inocenciadel cual se encuentra revestido el procesado3 por lo que si bien resulta obligacin del Ministerio Pblico probar lo que alega" como titular de la accin penal" sin embargo ello no significa que esa condicin le otorgue un poder ilimitado" toda ve que no podr2n ser valorados aquellas pruebas que 1an sido obtenidas vulnerando derec1os fundamentales" es decir" e#isten l!mites a la actividad probatoria. Para poder determinar los l!mites de la actividad probatoria por parte del Estado" resulta importante desarrollar las bases constitucionales de la prueba penal" esto es los principios que rigen la actuacin probatoria4 publicidad" oralidad" inmediacin3 asimismo la valoracin de la prueba y su e#clusin cuando esta 1a sido obtenida violando derec1os fundamentales" en la que veremos que esta regla no es autom2tica" mec2nica" sino que est2 sujeta a la ponderacin de los derec1os en conflicto" por ejemplo4 intimidad vs. seguridad ciudadana y5o inters pblico . El nuevo proceso penal acusatorio con rasgos adversariales 1a significado la constitucionali acin del proceso" la actividad probatoria consiguientemente que se despliegue en el proceso 6 ju gamiento 6 y su valoracin" tiene que 1acerse bajo ese marco" en donde cada uno de los sujetos procesales cumpla su rol" de no ser as! estaremos ante un remedo de reforma y consiguientemente 1abr!a ganado la arbitrariedad a la justicia.

Bases constitucionales de la prueba

1. CO !"I"#CI$ % &'OC(!O &( )L El art. 77 de la -onstitucin Pol!tica del Estado establece como deberes primordiales del Estado el de garanti ar los derec1os 1umanos y" por otro el proteger a la poblacin de las amena as contra su seguridad3 del que se desprende que a veces ante las amena as contra la seguridad ciudadana incrementadas por el accionar delictivo " por un lado el Estado debe reprimir estos 1ec1os y por otro" que ese accionar se encuentre dentro de los l!mites constitucionales que son la observancia de los derec1os fundamentales" tratando as! de buscar un equilibrio entre eficacia contra la delincuencia y respeto derec1os 1umanos3 al respecto resulta importante lo referido por el (r. Pablo &$L$8E%$ EL/*E%$ en 9L$ P%*E:$ E, EL ,*E8+ -+('/+ P%+-E0$L PE,$L La razn estriba en que el proceso penal persigue la realizacin de la pretensinpunitiva mediante el descubrimiento de los actos delictivos y de sus autores, paralo cual limita en la prctica derechos fundamentales de los ciudadanos, siendonecesario que despliegue tal actividad respetando el contenido esencial de losderechos, garantas y principios constitucionales. De ah que la estrecha relacinentre onstitucin y proceso penal ha llevado a se!alar a " #$%D& que laordenanza procesal penal no es otra cosa que una ley de e'ecucin de la leyfundamental de (onn )Derecho onstitucional aplicado*+ a ,-LD" #$%D& ,que la estructura del proceso penal de una nacin no es otra cosa que eltermmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su onstitucin+ y

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a.-/%0 a considerar al proceso penal como el sismgrafo de la onstitucinestatal, de modo tal que cada cambio esencial en la estructura poltica tambi1nconduce a transformaciones del procedimiento penal2 3 (e lo anterior queda claro que en la medida que nuestro sistema procesal penal garantice el respeto de las garant!as constitucionales al imputado" esto es" que sea ju gado en un juicio pblico" contradictorio" se garantice su derec1o de defensa material y tcnica" ante un jue imparcial" solo as! podremos decir que estamos ante un Estado -onstitucional de (erec1o3 el derec1o penal constituye el baremo para determinar los l!mites del poder del Estado. 2.* (L +('(C,O ) L) &'#(B) O +(L +('(C,O ) &'OB)' El derec1o a la prueba go a de proteccin constitucional" conforme lo 1a desarrollado el &ribunal -onstitucional en diversas sentencias" en la que 1a quedado claro que es un derec1o impl!cito que se encuentra dentro del derec1o al debido proceso previsto en el art. ;<= numeral < de la -onstitucin Pol!tica del Estado >E#pediente ,? @;@AB@@BA$'5&-C" porque faculta a los justiciables a postular los medios probatorios que justifiquen sus afirmaciones en un proceso o procedimiento" dentro de los l!mites y alcances que la -onstitucin y la ley establecen >E#pediente D@EFAB@@EAPG-5&-C" para posibilitar la creacin de conviccin en el ju gador sobre la veracidad de sus argumentos. >EHPE('E,&E ;@;7AB@@IAPG-5&-C. 3. )LC) C(! +(L +('(C,O ) &'OB)' <.;.(L +('(C,O ) O-'(C(' .(+IO! +( &'#(B)" &odos los sujetos procesales tienen este derec1o"tal y conforme se 1a desarrollado en el nuevo modelo procesal penal" es decir" si bien corresponde al Ministerio pblico la carga de la prueba" empero ello no significa que el imputado" segn la estrategia que tenga su defensa tcnica" presente o solicite la actuacin de medios de prueba de descargo" lo mismo sucede con el actor civil quien est2 facultado para contribuir a la acreditacin de los 1ec1os imputados y no solo ello" sino el daJo causado" a efectos de obtener una reparacin civil3 facultades tambin conferidas al tercero civilmente responsable" quien go a de los mismo derec1os que el imputado <.B. (L +('(C,O ) /#( LO! .(+IO! +( &'#(B) O-'(CI+O! !() )+.I"I+O! . Ello se encuentra supeditado a que sean pertinentes" conducentes y tiles" asimismo" ofrecidos o presentados en su oportunidad. a. &('"I ( CI)0 es decir deben guardar relacin con el 1ec1o o para ser m2s preciso con las proposiciones f2cticas que se pretenden acreditar" as! como con la reparacin civil y la determinacin de la pena" sea desde la perspectiva de la teor!a del caso del acusador o de la defensa tcnica del acusado3 as! tenemos que ser2 pertinente admitir como medio de prueba el e#amen del perito que reali el informe pericial de $(, que corrobora que la sangre encontrada en la escena del delito corresponde al imputado" en el delito de 1omicidio" como el e#amen del testigo que afirma que al suscitarse ese 1ec1o el imputado estuvo con l" en lugar distinto al que ocurri el evento criminal3 no ser2 pertinente si se ofreciera como medio de prueba" esto en el e#tremo de lo que ser!a pretender acreditar el 1ec1o3 pero tambin podemos presentar como medio de prueba documentales que acrediten los gastos irrogados pro el agraviado en el tratamiento mdico para recuperarse. b. CO +#C( CI)0 al respecto advertimos a diario que e#iste un errado uso o interpretacin de ese trmino" pareciera que se refiere a que el medio de prueba ofrecido 9conduce aK" en este e#tremo vale seJalar a &$L$8E%$ EL/*E%$" quien aclara que tiene que ver con la idoneidad" eso es si el medio de prueba ofrecido es idneo o no para acreditar lo que se pretende" as!" el acta de nacimiento acreditar2 la edad de la v!ctima en un caso de violacin se#ual" m2s no por ejemplo una declaracin jurada de edad3 otro ejemplo ser!a el de la preAe#istencia de un bien supuestamente sustra!do" no resulta idneo la declaracin jurada" tal como lo 1a establecido el 0upremo &ribunal. c. #"ILI+)+ " va referida al aporte del medio de prueba ofrecido" es decir" para que va a servir" debindose precisar si es para acreditar la imputacin f2ctica" la determinacin de la pena o la reparacin civil. d. LICI"#+" que se 1ayan obtenido bajo observancia de los derec1os fundamentales y normas procesales" que implica incluso la incorporacin en la oportunidad que lo prev la ley" esto en aplicacin del principio de preclusin. <.< (L +('(C,O ) /#( !( )C"1( )+(C#)+).( "( LO! .(+IO! +( &'#(B) )+.I"I+O!
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&$L$8E%$ EL/*E%$ " Pablo" 9L$ P%*E:$ E, EL ,*E8+ P%+-E0+ PE,$LK" $M$/A/&L" B@;@"

L'M$APE%M" P2g. ;=.

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Esta arista resulta del derec1o a probar resulta trascendente porque aqu! surge la distincin entre actos deinvestigacin y actos de prueba" porque mientras la primera se reali a bajo reserva entre las partes" esta ltima se acta bajo los principios que a continuacin se seJalan y que solo pueden darse en ju gamiento" con e#cepcin de la prueba anticipada y pre constituida que desarrollaremos posteriormente4 a. Oralidad0 que da cumplimiento al mandato constitucional de que el ju gamiento debe ser oral" para que el imputado no solo escuc1e de los cargos que se le imputan" sino de las pruebas que se est2n actuando y poder as! refutarlas" sino como podr!a defenderse" ello desde la perspectiva del imputado" mientras desde la perspectiva del Nue para que este tome conocimiento en 9vivo y en directoK sobre la informacin que proporcionan los rganos de prueba3 y escuc1e las argumentaciones de las partes3la oralidad" que e#ige la continuidad" permite que la atencin pblica d seguimiento al juicio" pues el debate se inicia y concluye en un breve lapso" en el cual se 1abr2 de respetar a pie juntillas la oralidad" evit2ndose que cualquier prueba til pueda ser incorporada al debate por la lectura del acta que la document durante la investigacin preparatoria" evit2ndose as! la imposicin legal de su produccin personal en el juicio" que es el momento en el que brilla la pblica e#aminacin cru ada de la prueba B b. &ublicidad2 La actuacin probatoria no se1ace a escondidas" salvo el caso de delitos de violacin se#ual" en donde la publicidad del ju gamiento" puede dar lugar a la revictimi acin de la parte agraviada" situacin e#cepcional3 la publicidad permite que el soberano que es el pueblo" perciba y se forme una opinin respecto a la responsabilidad o no del imputado" sobre la actuacin del Oiscal y sobre todo del Nue " actu con imparcialidad o no" esa respuesta lo va a dar el ciudadano3 la publicidad en concreto permite que el pueblo 1aga un control a la posible decisin arbitraria o antojadi a del Nu gador" no estamos diciendo que el Nu gador debe estar supeditado a lo que informan los medios period!sticos que generan una seudo opinin pblica" y resolver conforme a la tendencia de la 9opinin pblicaK" sino" conforme a lo que se actu en juicio y tampoco conforme a sus intereses particulares del Nu gador3 &alavera La publicidad es un principio bsico en el proceso penal, en la medida que constituye una garanta para la sociedad que controla de este modo la 'usticia penal. 4or ello deca con razn $%.5(6572 Dadme el 'uez que quer1is, mi mayor enemigo si os place, con tal de que no pueda verificar acto alguno sino en p8blicoK .< c. Contradiccin" que constituye la e#presin del derec1o defensa" en la que el imputado directamente o a travs de su defensa tcnica" van a tener la" oportunidad de rebatir" desacreditar al medio de prueba que se est2 actuando3 este principio resulta relevante porque justamente genera la ant!tesis de la tesis incriminatoria del Ministerio Pblico" lo que permitir2s al Nu gador desarrollar la s!ntesis de ese conflicto" plasmada a travs de la resolucin. d. Inmediacin2 Principalmente desde la perspectiva del Nu gador " pues frente a l no va a tener 9EL ',O+%ME PE%'-'$LK" sino al profesional que emiti dic1o informe" quien e#plicar2 los alcances del mismo3 no va a tener a la declaracin en acta de la supuesta v!ctima" sino a un ser 1umano que como tal informar2 al Nue de como supuestamente ocurri el 1ec1o delictivo3 tampoco tendr2 a un escrito firmado por el imputado" sino a l" en persona" quien de creerlo conveniente e#plicar2 su posicin e#culpatoria" el Nu gador no solo podr2 escuc1arlos sino" observarlos3 decimos principalmente desde la perspectiva del Nue " porque l finalmente va a decidir" sin embargo" el Oiscal tambin durante el desarrollo de la actuacin probatoria" puede cambiar respecto a su percepcin inicial contra al imputado" e incluso 1aciendo un rean2lisis puede retirar la acusacin o modificarla" por ejemplo la supuesta v!ctima de robo" en ju gamiento da una informacin contradictoria" que no se condice con la actuacin de medios de prueba perifricos" situacin que no 1ab!a sido advertida en la investigacin preparatoria" generando una duda ra onable respecto a la autor!a del acusado" por lo que el Oiscal tendr!a que retirar la acusacin. La inmediacin supone la percepcin de la prueba por parte del 'uez y su participacin personal y directa en la produccin del medio probatorio2 7

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8'8$0 *00GE%" /ustavo. " volumen B. Ediciones $lveroni. -rdoba ;===" p2g. <7; &$L$8E%$ EL/*E%$ " Pablo" 9L$ P%*E:$ E, EL ,*E8+ P%+-E0+ PE,$LK" $M$/A/&L" B@;@" L'M$APE%M" p2g. F@. 4 P$%%$ P*'N$,+" Nairo. " Ediciones Librer!a del Profesional. :ogot2 B@@B" p2g. EB.
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e. Comunidad de la prueba2 *na ve actuado los medios de prueba" estos ya no pertenecen a las partes que lo ofrecieron" sino" a todas las partes" y cada una de ellas podr2 sacarle provec1o conforme a los intereses que defiende3 al respecto &$L$8E%$ EL/*E%$ indica que es la venta'a o provecho que los su'etos procesales pueden sacar de un medio de prueba introducido en el proceso, independientemente de quien lo haya planteado2 9 " posicin que discrepamos" porque en aplicacin del principio dispositivo que rige el sistema acusatorio" todo medio de prueba ofrecido para ser actuado en ju gamiento por las partes" les pertenecen an a estas" antes de su actuacin" pudiendo incluso prescindir de su actuacin" lo que no puede ser objeto de oposicin por las dem2s partes" una ve actuadas recin pertenecen a todas las partes" es a1! donde aparece la institucin de la comunidad de la prueba3 es de indicar que en las audiencias de control de acusacin escuc1amos decir a los defensores" 9por principio de la comunidad de la prueba ofre co como medios de prueba a todos los que 1an sido ofrecidos por el Ministerio PblicoK" procediendo el Nu gador a admitirlos" lo cual es un contrasentido porque cada medio de prueba que ofrece el Ministerio Pblico" son de cargo" y consecuentemente importa un aporte a su teor!a del caso en contra del imputado" y si el abogado ofrece los mismos medios de prueba" significa que pr2cticamente est2 ad1irindose a los elementos de cargo contra su patrocinado" lo que carece de toda lgica3 asimismo" por tcnicas de litigacin oral el que ofrece el rgano de prueba lo e#amina y las otras partes lo contrae#aminan o contrainterrogan" entonces si ambos 1an sido admitidos como medios de prueba " Qquin inicia el interrogatorioR" lo que si puede ser atendible es que al ofrecerse el mismo rgano de prueba se precise el aporte en el e#tremo de los intereses de la defensa. <.7. (L +('(C,O ) /#( !( )!(3#'( L) &'O+#CCI$ O CO !('4)CI$ +( L) &'#(B) E#isten actos de investigacin que por su naturale a de irrepetibles" constituyen prueba reconstituida" asimismo" en casos e#cepcionales se tiene que actuar la prueba antes del proceso" observando las mismos principios del ju gamiento a. &'#(B) &'(CO !"I"#I+)" son actos de investigacin irreproducibles" como el registro e incautacin" el registro domiciliario" que son introducidos a ju gamiento con las actas que lo documentan" lo que no releva al Ministerio Pblico para que ofre ca como rganos de prueba a los efectivos policiales que participaron" a fin de que se produ ca la prueba. b. &'#(B) ) "ICI&)+)" aquella que bajo los principios de oralidad" publicidad" inmediacin" son reali ados ante el Nue de 'nvestigacin preparatoria" bajo supuestos e#cepcionales" y que en Nu gamiento solo se orali an. El -digo Procesal Penal regula ampliamente la prueba anticipada" estableciendo los supuestos en que el jue de la 'nvestigacin Preparatoria debe decidir su actuacin a solicitud de los sujetos del proceso3 concretamente" la prueba anticipada procede en los casos siguientes4 aC testimonial y e#amen del perito" cuando se requiera e#aminarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que esto no podr2 1acerse en el juicio oral por enfermedad u otro grave impedimento" o que 1an sido supuestos a violencia" amena a" ofertas o promesa de dinero u otra utilidad para que no declaren o lo 1agan falsamente3 bC careo entre las personas que 1an declarado" por los mismos motivos del literal anterior3 y cC reconocimientos" inspecciones o reconstrucciones" que por su naturale a y caracter!sticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles" y no sea posible postergar su reali acin en juicio3 empero advertimos que no a diferencia de la actuacin probatoria" el Nue que participa en la actuacin es un Nue que conoce el caso y que posiblemente 1a tomado ya una posicin respecto al caso" siendo as!" en su actuacin no participa un jue imparcial" por lo que ser!a ra onable que en su actuacin participe un Nue diferente al Nue de 'nvestigacin Preparatoria que sigue el proceso. 3.5. +('(C,O ) 4)LO')' L)! &'#(B)! )C"#)+)! (em2s est2 decir que solo se pueden valorar sea en sentido negativo o positivo" las pruebas actuadas en juicio" m2s no aquellas actuaciones que fueron reali adas en otras etapas3 y eso es una consecuencia lgica de lo referido respecto a los principios que regulan la prueba" oralidad" contradiccin inmediacin y publicidad" es decir" sino se incorpor en Nu gamiento" no puede de ninguna manera valorarse3 as! por ejemplo en la investigacin preliminar el testigo 9yK indic que observ la forma y circunstancias de cmo fue victimada 9#K persona por 9 K" sin embargo" no fue ofrecido como testigo por el Ministerio Pblico" por 9nK ra ones" el 0r". Nue en
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&$L$8E%$ EL/*E%$ " Pablo" 9L$ P%*E:$ E, EL ,*E8+ P%+-E0+ PE,$LK" $M$/A/&L" B@;@" L'M$APE%M" p2g. BI.
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su sentencia no podr2 indicar que 9tal como refiri el testigo 9#K en las diligencias preliminaresSK. <.E. +('(C,O ) L) .O"I4)CI$ + (L) &'#(B) $l respecto el tratadista Nos Luis -$0&'LL+ $L8$ precisa 6l deber 'urdico de motivar los hechos probados no solo es un deber legal sino, de modo claro e inequvoco constituye sobre todo, una obligacin de rango constitucional2 , en efecto esta garanta constitucional se encuentra plasmada en el art. 3:; numeral 92 de la onstitucin 4oltica del 6stado, agrega el citado tratadista que La obligacin de la motivacin que e<presa la onstitucin es una condicin de validez de cualquier resolucin 'udicial2= esta garant!a no solo tiene que ver con la garant!a respecto a la aplicacin dela norma" sino respecto a los 1ec1os y pruebas actuadas en juicio3 para ello el ju gador e#plicar2 por qu valor tal prueba" y por qu o no valoro otra" y en su conjunto de qu manera acreditaron o no los 1ec1os.

La legitimidad de la prueba
1. OCI$ El principio de legitimidad de la prueba se encuentra sustentado en el $%&. 8''' del &)&*L+ P%EL'M',$% del -digo procesal Penal" que prescribe todo medio de prueba solo podr2 ser valorado si 1a sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente leg!timo" que guarda correlacin con el principio depresuncin de inocencia" tambin previsto en el $%&. '' del &!tulo Preliminar del -digo Procesal Penal" en el e#tremo que establece" que dic1a presuncin solo puede ser desvirtuada con prueba suficiente" obtenida bajo observancia de las garant!as procesales. El Estado en el ejercicio de la persecucin penal tendiente a obtener la 9verdadK de los 1ec1os" no puede recurrir a pr2cticas que colisionen con los derec1os 1umanos" como la tortura" la interceptacin ilegal de documentacin privada o telefnica" allanamientos ilegales. La legitimidad de la prueba implica que su actuacin 1aya sido bajo el respeto irrestricto de los derec1os fundamentales" y su inobservancia acarrear!a su e#clusin probatoria" todo ello supeditado a la mayor o menor afectacin del derec1o fundamental" por lo que en este e#tremo resulta necesario diferenciar en la doctrina y en nuestro ordenamiento la prueba il!cita" y prueba pro1ibida y prueba ilegal o irregular. B. B.;. L$ P%*E:$ 'L)-'&$ T EH-L*0'., P%+:$&+%'$ -*E0&'+,E0 P%EL'M',$O%E0 (ec!amos que el derec1o a probar se encuentra consagrado t2citamente en el art. ;<= de la -onstitucin Pol!tica del Estado" pero no es absoluto" sino est2 sujeto a restricciones" conforme lo 1a establecido el &- en la EHPE('E,&E ,? @;@AB@@BA$'5&-" caso4 Marcelino &ineo 0ilva y cinco mil-iudadanosC 9-omo todo derec1o constitucional" el de la prueba tambin se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones" derivadas tanto de la necesidad de que sean armoni ados en ejercicio con otros derec1os o bienes constitucionales" como de la propia naturale a del derec1o en cuestin. En trminos generales" el derec1o a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios" como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia" utilidad" oportunidad y licitud. Ustos constituyen principios que informan la actividad probatoria y" al mismo tiempo" l!mites inmanentes a su ejercicio" esto es derivados de la propia naturale a del derec1o a la pruebaK" estableciendo como un requisito adicional para su ejercicio el de la licitud de la actividad probatoria" esto por un lado" y por otro" se debe tener en cuenta que todos los derec1os no son absolutos" admitiendo restricciones. (entro de este conte#to el derec1o a probar tambin presenta l!mites" y uno de ellos es que la bsqueda de la 9verdadK no se consiga a toda costa" sino bajo el respeto de los derec1os fundamentales. 9la reconstruccin de la verdad 1istrica" o simplemente la bsqueda de la verdad" no es concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penalK I OCI$ +( &'#(B) IL5CI")

2.2.
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-$0&'LL+ $L8$ Nos Luis" L$ M+&'8$-'., (E L$ 8$L+%$-'., ( EL$ P%*E:$ E, M$&E%'$ PE,$LK E('&+%'$L /%'NLET" L'M$ PE%M" $V+" B@;<" PW/. ;<<. 7 %+H'," -laus. Editores del Puerto. :uenos $ires B@@@" p2g. ;=;.

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El &ribunal -onstitucional 1a intentado configurar una nocin de lo que es prueba il!cita a efectos de establecer sus alcances" as!" en sentencia del;D de septiembre de B@@<" e#pediente ,? B@D<AB@@<A G-5&-" caso4 Edmi Lastra PuiJne " defini la prueba ilcita como aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable . -omo se puede advertir" nuestro &ribunal -onstitucional asume un criterio sincrtico. (e un lado" asume que estamos frente a una prueba il!cita cuando selesiona un derec1o fundamental y" por el otro" cuando se viole la legalidadprocesal. El primero se puede estimar como un criterio estricto" y el segundo comoun criterio amplio de la nocin de prueba il!cita. $l respecto advertimos en la doctrina que e#iste un criterio amplio de lo que es la prueba il!cita como la de 0'L8$ MELE%+" que a la prueba il!cita como aqulla que atenta contra la dignidad 1umana3 por su parte 8U0-+8'"indica que prueba il!cita es la contraria a una norma de (erec1oes decir la obtenida o practicada con infraccin de normas del ordenamientojur!dico" condependencia de la categor!a o naturale a de estas ltimas. Para-+,0+ todas las normas relativas a las pruebas penales son reglas de garant!a delacusado" toda infraccin de las normas relativas a la obtencin y pr2ctica de laprueba debe estimarse il!cita" por cuanto implicar!a una vulneracin del derec1o aun debido proceso F. $simismo e#iste una posicin restrictiva en cuanto a que la prueba il!cita como la de M',8'ELLE quienafirma que nicamente podemos 1ablar de pruebail!cita toda ve que compare ca un medio de prueba obtenido" fuera del proceso"en violacin de derec1os constitucionales" principalmente los que integran lacategor!a denominada derec1os a la personalidad. P'-+ 'N*,+T y /+,L$LE0M+,&E0 limitan el concepto de prueba il!cita a aqulla adquirida o reali ada con infraccin de derec1os fundamentales. $%M'N+ agrega que deben implicar unperjuicio real y efectivo para alguna de las partes del proceso3 posicin que tambin comparte &$L$8E%$ EL/*E%$. $l respecto concluimos que la prueba il!cita es aquella que se 1a obtenido o producido con violacin de derec1os y garant!as fundamentales" que puede tener su origen en varias causas comocuando sea efecto de una tortura de un trato cruel" in1umano o intimidad" al 1aberse obtenido con ocasin de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo il!citos por violacin il!cita de comunicaciones" por retencin y apertura de correspondencia ilegales" declaraciones autoincriminatorias sin que 1aya sido asistido por un abogado defensor3 generalmente est2n considerados como delitos en el ordenamiento penal. 0e puede resumir diciendo 9El Estado para llegar a la verdad delinque vulnerando derec1os fundamentalesK (ebiendo 1acerse una distincin respecto a la prueba ilegal o irregular " siendo esta ltima en cuya obtencin se 1a infringido la legalidad ordinaria y5o se 1a practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtencin y pr2ctica de la prueba" esto es" aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley " como por ejemplo el registro personal cuando no es efectuado conforme a lo establecido en el art. B;@ del -digo Procesal Penal. Gaciendo una precisin terminolgica podemos distinguir entre prueba irregular o ilegal" prueba il!cita y prueba pro1ibida. Prueba irregular es la generada contraviniendo las normas de rango ordinario que regulan su obtencin y pr2ctica3 prueba il!cita la que en su origen o desarrollo se 1a vulnerado un derec1o o libertad fundamental3 y prueba pro1ibida ser!a la consecuencia de la prueba il!cita" esto es" aquella que no puede ser tra!da al proceso puesto que deriva de otra producida con vulneracin de derec1os fundamentales. >%efle#iones sobre el efecto reflejo de la prueba il!cita" $ntonio Pablo %ives 0eva=C0 En el -digo Procesal Penal no encontramos una definicin de prueba il!cita" pero si nos da un marco respecto a la no valoracin o inutili acin en el proceso" as! tenemos 9$rt!culo 8'''.A Legitimidad de la Prueba &odo medio de prueba ser2 valorado slo si 1a sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente leg!timo. -arecen de efecto legal las pruebas obtenidas" directa o indirectamente" con violacin del contenido esencial de los derec1os fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garant!a constitucional establecida a favor del procesado no podr2 1acerse valer en su perjuicio.K -onsideramos que la mencin que el inciso B del citado art!culo 1ace sobre pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales incluye dentro
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&$L$8E%$ EL/*E%$ " Pablo" 9L$ P%*E:$ E, EL ,*E8+ P%+-E0+ PE,$LK" $M$/A/&L" B@;@" L'M$APE%M" p2g. ;<=.
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http://noticias.juridicas.com/articulos/65-Derecho 2!"rocesal 2!"enal/2!1!12-2317895412.html

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del concepto de prueba el de las pruebas il!citas por derivacin" es decir aquella que 1abiendo sido obtenidas o practicadas de forma legal" son inadmisibles debido al car2cter il!cito del medio probatorio que les dio origen. Esta es la conocida teor!a de los 9frutos del 2rbol envenenadoK" cuyo origen se encuentra en la jurisprudencia de la 0uprema -orte de los Estados *nidos. 2.3. (6CL#!I$ &'OB)"O'I) La prueba il!cita trae consigo la e#clusin probatoria" que no es sino la ineficacia de la Xprueba o su inutili acin en el proceso. $l respecto consideramos que conforme a la normatividad vigente la e#clusin probatoria muestra dos aristas4 ;. La e#clusin probatoria inmediata y de plano se produce cuando ta#ativamente la -onstitucin Pol!tica del Estado lo 1a establecido" como en el caso de la violacin del secreto de las comunicaciones y la declaracin obtenida mediante tortura3 se incluyen las pruebas obtenidas por un procedimiento l!cito" pero que tienen como antecedente las pruebas il!citas que 1an vulnerado los derec1os constitucionales antes descritos3 asimismo las que afectan garant!as procesales como el de ser privado de su derec1o de defensa. B. En los dem2s casos de prueba il!cita" incluyendo la prueba ilegal" est2n sujeto a un test de ponderacin" esto es se tendr2 que sopesar mediante los principios de ra onabilidad" necesidad y proporcionalidad propiamente dic1a" si se e#cluye o no el material probatorio" toda ve que conforme a lo dispuesto en el $%&. 8''' (EL &)&*L+ P%EL'M',$%.ALE/''&'M'($( (E L$ P%*E:$" resulta necesario determinar la violacin del contenido esencial de los derec1os fundamentales de la persona. Es de indicar que para algunos tratadistas prefieren denominar a la prueba il!cita 9prueba inconstitucionalK" como lo refiere -$0&'LL+ $L8$ 90i 1ay valoracin de una prueba inconstitucional o pro1ibida se produce un grave vicio en la motivacin de las resoluciones judicialesK 9una resolucin judicial que se levanta sobre prueba inconstitucional 1ace que su justificacin sea o tenga una base ileg!tima 9 ;@. -omo ejemplo de pruebas pro1ibidas que fundan una sentencia de manera ileg!tima" pueden citarse el caso en que se valora una prueba >personal" pericial" documental" etcC que anteriormente 1ab!an sido declarada nula3 o la sentencia que se funda en una declaracin del imputado sin que este 1aya contado con abogado defensor3 sin embargo en el caso $:E,-'$ MEL$ la 0$L$ 0*P%EM$ consider que la declaracin de Pedro -sar M$M$,-G*%$ $,&M,EL" quien se autoincrimin y sindic a $:E,-'$ MEL$ como instigadora del 1omicidio de la cantante $L'-'$ (EL/$(+ G'L$%'+" s! era v2lida porque no registraba signos de 1aber sido torturado" y adem2s porque estaba corroborada por elementos perifricos" Ejecutoria que contraviene la doctrina de prueba il!cita pues esa declaracin es inconstitucional >Ejecutoria 0uprema %, ;;=BAB@;BC. 0in embargo" dentro del marco del nuevo modelo procesal penal en el (istrito Nudicial de LambayequeA 0ede Nan" en la sentencia del BI$/+0&+.B@;@" reca!da en el EHPE('E,&E ,Y B@;@A@=7ANP-AN5-0NL" proceso de 1omicidio calificado seguido contra 8irgilio PZ%EL ME(',$ y otros" se e#cluyo el acta de lectura de memoria de celular por 1aberse vulnerado el derec1o de inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados" absolviendo a los acusados. 2.4. O&O'"# I+)+ &)') L) (6CL#!I$ &'OB)"O'I) El nuevo modelo procesal penal permite la e#clusin probatoria o inutili acin de elementos de conviccin" en cualquier etapa del proceso" es as! que durante las diligencias preliminares e investigacin preparatoria" se puede requerir su e#clusin a travs de la institucin de tutela de derec1os previsto en el art. I; numeral 7 del -digo procesal Penal" mientras en la etapa intermedia" se puede cuestionar su admisin por no reunir el requisito de legitimidad del medio de prueba ofrecido3 asimismo en el ju gamiento tambin tiene la oportunidad la defensa para cuestionar su incorporacin" actuacin y valoracin. (6C(&CIO (! ) L) '(3L) +( (6CL#!I$ En la jurisprudencia y doctrina encontramos e#cepciones a la e#clusin dela prueba il!cita" esto es que bajo qu circunstancias" pese a la vulneracin de derec1os fundamentales" resulta v2lida su

2.5.

1!

#$%&'(() $(*$ +os, (uis 9L$ M+&'8$-'., (E L$ 8$L+%$-'., ( EL$ P%*E:$ E, M$&E%'$ PE,$LK E('&+%'$L /%'NLET" L'M$ PE%M" $V+" B@;<" PW/. <F=.

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valoracin" e#istiendo teor!as como el descubrimiento inevitable" la buena fe" entre otras3 sin embargo" consideramos que el que resulta consecuente con nuestro sistema es el de ponderacin" siguiendo las pautas del &ribunal -onstitucional" que obviamente desde nuestra perspectiva no es aplicable para los casos que ta#ativamente la -onstitucin 1a establecido su no valoracin.

Conclusiones
;. La constitucionali acin del proceso penal importa que la prueba sea obtenida" actuada y valorada conforme bajo el respeto irrestricto de los derec1os fundamentales y garant!as procesales de rango constitucional3 su inobservancia trae consigo la prueba il!cita o inconstitucional. B. La inobservancia de las normas procesales de rango legal da lugar a la prueba ilegal o irregular. <. &anto la prueba il!cita como irregular para determinar su e#clusin" est2 supeditada a lo que resulte de la aplicacin del test de proporcionalidad4 necesidad" ra onabilidad y proporcionalidad propiamente dic1a" en cuanto a los derec1os en conflicto. 7. (esde nuestra perspectiva se deben e#ceptuar de lo indicado en el punto anterior" las pruebas inconstitucionales o il!citas que ta#ativamente la -onstitucin los e#cluye de toda valoracin" as! como cuando la afectacin proviene de garant!as procesales de orden constitucional >afectacin derec1o de defensa" por ejemploC D. La -orte 0uprema no tiene una posicin firme respecto a la prueba il!cita y su e#clusin" es m2s" en el caso $:E,-'$ MEL$ 9convalidK la declaracin del imputado recepcionada violando el derec1o de defensa y principio de autoincriminacin.

Bibliografa
1. &$L$8E%$ EL/*E%$ " Pablo" 9L$ P%*E:$ E, EL ,*E8+ P%+-E0+ PE,$LK" $M$/A/&L" B@;@" L'M$APE%M. 2. 8'8$0 *00GE%" /ustavo. " volumen B. Ediciones $lveroni. -rdoba ;===" p2g. <7; 1. P$%%$ P*'N$,+" Nairo. " Ediciones Librer!a del Profesional. :ogot2 B@@B. 2. %+H'," -laus. Editores del Puerto. :uenos $ires B@@@. 3. -$0&'LL+ $L8$ Nos Luis" 9L$ M+&'8$-'., (E L$ 8$L+%$-'., ( EL$ P%*E:$ E, M$&E%'$ PE,$L E('&+%'$L /%'NLET" L'M$ PE%M" $V+" B@;<" PW/. <F=. $ Ne1ov2 (ios por 1aberme bendecido 1acindome 1ijo de Mar[a Petronila Lamora /on ale " quien internali en mi persona con su ejemplo y dedicacin" que el estudio es el nico medio para obtener logros profesionales" y no la soboner[a ni el acomodo ni el facilismo" caracter!stico de los que ostentan la funcin pblica. $utor4 M$E0&%'0&$ )bogado 7orge Luis 8amora 8amora jl B@\1otmail.com -$&E(%]&'-+ (r. Edilberto Espino a -allan

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*,'8E%0'($( P%'8$($ (E -G'-L$T+ O'L'$L N$U, E0-*EL$ (E P+0&/%$(+ M$E0&%^$ -+, ME,-'_, E, (E%E-G+ PE,$L T P%+-E0$L PE,$L $0'/,$&*%$ 9(E%E-G+ PE,$L" -+,0&'&*-'_, T (E%E-G+0 G*M$,+0K Nan" agosto del B@;<

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