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UNIDAD DIDCTICA XII

PROCESO ADMINISTRATIVO

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210 INTRODUCCIN
Revisin judicial de la actividad administrativa PROCESO ADMINISTRATIVO Al contar nuestro pas con sistema judicialista, la revisin de la actividad administrativa se produce a travs del Poder Judicial. La denominacin que se utiliza es: fuero contencioso administrativo, que deviene del sistema francs, por ser en aquel pas el rgano revisor de la actividad administrativa, parte de la misma administracin, con caractersticas peculiares. El contencioso-Administrativo, es un proceso judicial en el mbito nacional, no existe un cdigo especial, y se aplica en principio la Ley de Demandas contra la Nacin (ley 3952 mod ley 11634, 19549 y 23982), la ley de procedimientos Administrativos y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En las provincias, s hay cdigos especficos en lo contencioso administrativo, adems de una ley de procedimientos administrativos. La revisin Judicial de la actividad administrativa se desarrolla en dos fases: 1. La accin de la plena jurisdiccin: es la accin comn, en la cual se analiza la plenitud, tanto de los hechos, como de las pruebas. Es similar al proceso ordinario de derecho comn, y sirve para defender y proteger los derechos subjetivos de los administrados. 2. La accin de nulidad o legalidad: protege el inters legtimo de los administrados y slo declara la nulidad del acto administrativos de que se trate, pero no fija indemnizacin, como s ocurre en la accin de plena jurisdiccin. La ley 3952, determina en el art. 1 que es competencia de los tribunales Federales y de los jueces letrados de los Territorios Nacionales, conocer de las acciones civiles que se deduzcan contra la Nacin sin necesidad de autorizacin previa legislativa....

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Impugnacin General

Accin de amparo El art. 43 de la Constitucin Nacional, en su primera parte establece: "Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridad pblica o de particulares, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o omisin lesiva. ..." Amparo por mora de la administracin (art. 28 ley 19549/72) Implica un reclamo administrativo previo a la demanda judicial, contra el Estado Nacional. Se aplican el art. 30 ley 19549 limitndose a la accin reivindicatoria, la de usucapin, las acciones meramente declarativa del art. 322 Cd. Proc. Civil y Comercial. Adems son de aplicacin los arts. 31; 32; 33; y 34 de la ley 19549, Vas de hecho: art. 9 ley 19549. Y silencio o ambigedad de la administracin: art. 10 de la ley 19549. Para completar esta unidad es necesario leer los arts. de la ley 19549/72, adems de la ley 23696 de Emergencia Administrativa, que ha modificado en parte anterior relativos a las sentencia contra la Nacin.

212 ACTIVIDADES
1. Qu normas de la Constitucin Nacional regulan la funcin jurisdiccional? 2. Qu caractersticas tienen los rganos administrativos que realizan funcin jurisdiccional? 3. Qu diferencias existen entre el proceso administrativo y el proceso civil? 4. Cules son los requisitos para impugnar judicialmente un acto de alcance particular? 5. Qu consecuencia genera el silencio de la administracin? 6. Qu diferencias existen entre la impugnacin directa y la indirecta de actos de alcance general? 7. Qu es la legitimacin supraindividual? 8. Qu requisitos de admisibilidad revisa el juez para considerar que est habilitada la instancia judicial? 9. Qu lmites tienen la ejecucin de sentencia contra el estado? 10. Qu diferencia existen ente la accin de plena jurisdiccin y la accin de nulidad? 11. Cundo procede la accin de lesividad? 12. Qu modific la reforma de la Constitucin respecto de la ley 16.986? 13. La accin de amparo sigue siendo una va de excepcin? Justifique. 14. Qu legitimacin debe tener el administrado que interpone un amparo por mora? 15. Es apelable la sentencia que declara procedente el amparo por mora? Justifique. 16. De acuerdo con el caso: Consorcio Surballe-Sadofschi c/Provincia de Mendoza que se adjunta como Anexo 12, responda: a) Cules son los requisitos de procedencia del amparo que determin el tribunal? b) Cul es el fundamento de la gravedad institucional? c) Qu entiende la jueza por va judicial ms idnea? d) Hasta donde influye la presuncin de legitimidad para poder declarar la arbitrariedad manifiesta del acto administrativo? e) El juez puede controlar la motivacin de un acto administrativo discrecional? ?Por qu?

213 ANEXO 12
96.492-SCMendoza, junio 10-997(*).-Consorcio Surballe-Sadofschi c. Provincia de Mendoza. Mendoza, junio 10 de 1997 1 cuestin.- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: Plataforma fctica. Los hechos relevantes para la resolucin de los recursos interpuestos son, sintticamente, los siguientes: 1. El 22 de marzo de 1995 se sancion la ley 6276(B.O. 24/3/95) que autoriz al Poder Ejecutivo a proceder a la privatizacin del Banco de Mendoza y del Banco de Previsin Social a travs de la venta de los paquetes accionarios de propiedad de la provincia de Mendoza, conforme al procedimiento previsto por la ley nacional 23.696 y a la creacin de un Ente de Fondos Residuales, con los bienes activos y pasivos que se determinen durante el proceso de privatizacin, de modo tal que asegure transparencia, concurrencia y publicidad e igualdad de los interesados. El art. 12 declama que el producido de la privatizacin una vez cancelados todos los compromisos asumidos, de destinar a la transformacin econmica de la provincia de Mendoza. 2. Por dec. 637 del 3/5/95 (Boletn Oficial del 6/11/95) se cre una comisin para la privatizacin de los bancos integrada por el Ministro de Economa de la Provincia y el Presidente del Directorio de los bancos a privatizar. El objeto de la Comisin era dictaminar y asesorar al Poder Ejecutivo en la ejecucin de todos los actos tiles y necesarios para la privatizacin; a tal efecto, la Comisin deba proponer al Poder Ejecutivo un programa integral de qu deba contener, entre otros puntos, los proyectos de pliegos de bases y condiciones. El dec. 1612/95 del 17/11/95 (Boletn Oficial del 6/12/95), adems de aprobar el pliego de bases y condiciones y llamar a licitacin para la venta de las acciones y la administracin de los patrimonios fiduciarios que constituyen el ente residual, cre una comisin de precalificacin con diversas facultades, entre otras, la de conducir el procedimiento, resolver las cuestiones relativas l (incluyendo las impugnaciones), precalificar a los interesados, evacuar consultas, proponer dejar sin efecto la licitacin en cualquier oportunidad, etctera. 4. Por dec. 1997 del 13/12/95,y conforme a lo aconsejado por la comisin de precalificacin, el Gobernador decidi modificar el pliego de bases y condiciones para la licitacin de acciones de los bancos de Mendoza S. A. y de Previsin Social S.A. 5. En cumplimiento de las facultades otorgadas, la Comisin de Precalificacin realiz los siguientes actos: a) Otorg al consorcio Surballe-Sadofschi el carcter de interesado precalificado a los fines de cotizar en la licitacin de la administracin del patrimonio fiduciario del banco de Previsin Social y lo autoriz a ingresar a las salas de informaciones (acta N 35 del 30/1/96).

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b) Declar ajustada a las prescripciones formales del pliego la propuesta realizada por el oferente Consorcio Mario Surballe-Daniel Sadofschi para la administracin de los crditos integrantes del patrimonio fiduciario asumidos por el Estado provincial resultantes de la exclusin de activos y pasivos del Banco de Previsin Social y del Banco Social y del Banco de Mendoza, siendo inviable su preadjudicacin por imposibilidad de constituir dicho patrimonio fiduciario (acta N? 50 del 14/3/96). La resolucin, que declara inviable la preadjudicacin se fund en que, a esa poca, ninguno de los postulantes para la adquisicin del paquete accionario reuna los requisitos del pliego y la Comisin sostena que la normativa que informa todo el proceso lisitatorio condiciona la existencia y consecuente viabilidad del proceso licitatorio respecto al patrimonio fiduciario resultante de la exclusin de activos y pasivos; consecuentemente, la ausencia de postulantes para la adquisicin de acciones deriva en la imposibilidad de conformacin de un fondo residual y aunque el oferente no comparti ese criterio, su recurso fue rechazado por no haber cumplido con los requisitos del procedimiento recursivo establecido en el pliego. En suma, la comisin entendi que el mdulo pretendido (administracin del fondo fiduciario) reviste carcter accesorio en relacin a la transferencia de los paquetes accionarios puestos en venta. Aclar que esta condicin legal se ha visto plasmada en la estrategia de venta contenida en el pliego, por cuanto el contrato de transferencia, el contrato de vinculacin y los respectivos contratos de administracin del patrimonio fiduciario debern ser interpretados como un todo, criterio que segn la comisin, fue confirmado por los decs. 507/96 y 508/96 en virtud de los cuales el Poder Ejecutivo ratific el acta compromisora de adquisicin patrimonial, entre cuyos bienes se encuentra la cartera cuya administracin se licita, todo sujeto a la condicin suspensiva de que exista una adjudicacin firme de los paquetes accionarios de las entidades financieras. 6. Como efecto del dictamen de la Comisin referido supra 5.b., el 14/3/96, el Gobernador dict el decreto 297 (Boletn Oficial del 2/4/96) conforme al cual, no obstante ser declaradas las propuestas relativas a la transmisin del paquete accionario fuera de pliego, se haca necesario adoptar medidas conducentes a la continuidad del proceso de privatizacin. En lo que a este recurso interesa, el decreto suspende la consideracin de las ofertas de la Administracin de los crditos del patrimonio fiduciario, hasta tanto se adjudiquen los bancos. El 26/4/96 el Poder Ejecutivo dicta el dec. 506 por el que convoca a concurso pblico para la seleccin de ofertas para la transferencia de los respectivos paquetes accionarios de los Bancos de Mendoza S.A. y de Previsin Social S.A..Nada dice, de modo expreso, sobre la administracin de los crditos del patrimonio fiduciario. 7. El 22/5/96, mediante acta N? 51, la Comisin de Preadjudicacin (no obstante que sus funciones haban sido declaradas concluidas por el dec. 297 del 14/3/96 que haba creado la Comisin de Evaluacin), otorg al Consorcio Mario Surballe-Daniel Sadofschi el carcter de preadjudicatarios para la contratacin de la administracin de los crditos integrantes del patrimonio fiduciario que asuma el Estado provincial resultante de la exclusin de activos y pasivos del Banco de Mendoza y el Banco de previsin Social S.A. cuya adjudicacin definitiva debe quedar sujeta a las resultas de las adjudicacin de los respectivos paquetes accionarios, con los alcances precedentemente indicados, La decisin de la Comisin se funda en que, en su opinin, avalada por el doctor Alegra, por entonces haba quedado firme la sentencia judicial que dispuso que el Gobernador poda adjudicar a Magna-Repblica el paquete accionario por no tener condicionamientos (Ver relato de estos hechos en sentencia de esta Corte del 2/ 12/96 recada inre Exprinter Banco S.A. en recurso de queja en autos Banco Repblica y Magna Inversora S.A. s/inc. Queja) habiendo cesado, en consecuencia, el impedimento sealado en el acta N? 50.

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8. El 22/5/961 Ministro de Economa remiti una nota a los titulares del consorcio SurballeSadofschi mediante la cual les solicit la formulacin de una mejora de oferta en la licitacin. Dijo que si bien la oferta haba sido preadjudicado mediante acta N? 51 por la Comisin de Precalificacin, y no obstante el carcter de nicos oferentes, la naturaleza y particularidades de la gestin licitada legitiman ampliamente la peticin a los efectos de la adopcin, por parte del Poder Ejecutivo, de la decisin final al respecto. Por ello, les requiri la disminucin de honorarios porcentual y les otorg 10 das a partir de la notificacin para que se expidieron sobre lo peticionado. 9. El 6 de junio de 1996, el consorcio Surballe-Sadofschi contest la masiva de la Ministro de Economa, mejor la oferta y solicit la adjudicacin; una semana ms tarde, el 4/6/96 remiti una carta al Gobernador donde, adems de replicar declaraciones periodsticas del Fiscal de Estado, para evitar todo tipo de susceptibilidades renunciaron expresamente al honorario fijo mensual previsto en los pliegos. 10. El 12/6/96 los Surballe y Sudofschi interpusieron por ante el Juzgado en lo civil N? 14, mediante autos N? 120.144 un amparo de urgimiento, el que devino un moot case, por el dictado del dec. 733. 11. En efecto, el 18 de Junio de 19996 (Ver boletn oficial del 18/7/96) el Gobernador dict el decreto 733 por el cual declar fracasado, por oferta inconveniente, el procedimiento licitatorio para la adjudicacin de la Administracin de los crditos de los patrimonios fiduciarios que asuma la provincia resultante de la exclusin de los activos y pasivos de los Bancos de Mendoza S.A. y Previsin Social S.A. Fund su decisin en la siguiente normativa y circunstancias de hecho: a) El carcter de preadjudicatorio otorgado por la Comisin Precalificacin mediante acta N? 51 es, segn los arts. 16.2.4 y 16.3 del pliego , una ?propuesta de adjudicacin? y, como tal, un simple acto de la administracin, un dictamen no vinculante para el Poder Ejecutivo (art. 43.2 del pliego). b) El honorario porcentual ofertado en definitiva, luego de la solicitud de la Ministro de Economa, resulta oneroso subsistiendo el criterio que motiv el pedido de mejora de oferta, sobre todo si se tiene en cuenta que: -La comunicacin A 2440 del Banco Central del 28/5/96, relativa a clasificacin y previsionamiento de deudores que a su vez sean morosos de ex entidades financieras, incluye expresamente bajo este concepto a los entes residuales de entidades financieras pblicas privatizadas o en proceso de privatizacin o disolucin, provocando una mejora cualitativa en la cobrabilidad de las acreencias cuya gestin solicita, pues dicha comunicacin incorpora a la comunicacin A 2216 del Banco Central la categora de crditos irrecuperables por decisin tcnicas. -En los 6 meses que han transcurrido desde la presentacin de las ofertas, los Bancos de Mendoza S.A. y de Previsin Social S.A. han otorgado refinanciaciones que han mejorado la gestin de cobranza de la cartera. c) El dictamen de Fiscala de Estado tambin considera inconveniente la oferta. d) El Poder Ejecutivo se encuentra facultado, atento a lo dispuesto por el art. 43 incs. 1? y 2? de pliego licitatorio, normas aceptadas y consentidas por los oferentes, para declarar fracasado el procedimiento de la licitacin pblica por considerar inconvenientes las ofertas presentadas.

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12. El 24 de junio, Surballe y Sadofschi se presentaron nuevamente al Gobernador de la provincia y solicitaron la suspensin administrativa de la ejecucin del dec. 733/96. Fundaron su peticin en el art. 83 de la ley 3909 y en la falta de verdadera motivacin del decreto, pues considera inconveniente una oferta que estaba dentro de los requisitos fijados en el pliego preparado por el propio gobierno y que la comisin de preseleccin, integrada por distinguidas personalidades consider conveniente; imputaron al gobierno provincial haber tenido una conducta contraria a la buena fe, causa inmediata de que la mejora no fuera considerablemente mejor pues: -conociendo el dictado de la comunicacin A 2240 del Banco Central de la Repblica Argentina (fechada el 28 de mayo de 1996, es decir, antes del pedido de la Ministro de Economa) no se la hicieron saber; -tampoco pudieron conocer los refinanciamientos realizados en el interregno. Tambin sealaron la distinta actitud que ha tenido el ejecutivo en la adjudicacin del paquete accionario y en la administracin del fondo fiduciario. 13. El 27/6/96 el consorcio Surballe Sadofschi inici accin de amparo contra el Poder Ejecutivo de la provincia de Mendoza. Solicit al tribunal dejar sin efecto el dec. 733/96 y emplazara al gobernador para que en el trmino parentorio que el tribunal fije, dicte una nueva decisin legtima sobre las ofertas o, en caso de entender que deben completarse nuevos elementos para su ajuste o mejoras, suministre la informacin para su ajuste o mejoras, suministre la informacin necesaria y suficiente al consorcio amparista para que pueda conocerlos y obrar en consecuencia (en tal caso, la Administracin deber hacer especial indicacin de la supuesta incidencia, en trminos porcentuales de la emisin de la comunicacin A 2440 del Banco central de la repblica Argentina y de las refinanciaciones respecto a la cobrabilidad de ambas carteras de crdito). Hizo un relato exhaustivo de los hechos y fund la accin interpuesta en los siguientes argumentos: a) Nadie duda de las facultades de la Administracin para ponderar la conveniencia de una oferta; pero esas facultades, por discrecionales que sean, no pueden ser ejercidas arbitrariamente. La discrecionalidad nunca puede aportarse de la razonabilidad y de la legitimidad. b) Los fundamentos del decreto son notoriamente irrazonables porque: -La circular A 2440 del Banco Central fue publicada en fecha posterior al vencimiento del plazo que los postulantes tenan para mejorar la oferta (el plazo de los amparistas venci el 6 de junio y la circular se public el 12 del mismo mes); ni siquiera era conocida por la ministro cuando le solicit la mejora, pues la peticin es del 22 de mayo y la circular est fechada el 28 del mismo mes. Por lo dems, aunque se menciona la palabra obvio no explica por qu esa circular producir mejoramiento en las carteras de los bancos privatizados. -La Administracin tampoco les inform los refinanciamientos de carteras que pudieron haber mejorado la situacin. Estos datos fueron ocultados, al menos, con culpa de la Administracin. -Tampoco es argumento decir que hay que tener en cuenta el monto de la cartera cuya gestin se licita. Esto no es ningn fundamento. Para serlo debe decir se qu, cmo y cundo se merita. -El gobernador dice que el porcentaje es oneroso, pero no explica por qu lo es.

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-En la etapa de la preadjudicacin intervino una Comisin formada por los presidentes, vicepresidentes y sndicos de ambos bancos, el Subsecretario del Ministerio de Economa, todos reconocidos profesionales de Mendoza. Este organismo tcnico juzg razonable la oferta. Es evidente que para apartarse de un dictamen de tal envergadura se requera una minuciosa comprobacin refutatoria. Por el contrario, no existe ningn dictamen tcnico que contradiga lo expresado por la comisin. Otros funcionarios, incluida la Ministro de Economa se pronunciaron a favor de la razonabilidad de la oferta. -Contrasta la actitud del Ejecutivo en ambos procesos de privatizaciones; los paquetes accionarios se adjudican en abierta violacin el art. 37 de la Constitucin provincial, a travs de una interpretacin ilegtima de lo resuelto por el juez que hizo lugar al amparo deducido por Magna Repblica, que el Ejecutivo no apel. -Se menciona el dictamen del Fiscal de Estado, pero no se merita que este funcionario, en ningn momento, sostuvo la ilegabilidad del procedimiento licitatorio, sino la mala confeccin de los pliegos. -El decreto se dict sin intervencin del Asesor de Gobierno. c) El amparo es procedente si se tiene en consideracin: -La realidad circundante y el entorno decididamente poltico que rodea la privatizacin de los dos bancos provinciales. -En el caso no se defienden intereses difusos sino un inters concreto; la va elegida es la nica, porque el dao es inminente. -La ilegitimidad y la arbitrariedad son manifiestas a poco que se analicen los presuntos fundamentos del acto atacado, que contiene un vicio grave de objeto, de la voluntad previo a la emisin del acto y en la emisin. -No tiene relevancia lo dispuesto por el art. 3? del pliego porque tal norma puede excluir procedimientos de ley y de la Constitucin. 14. En el mismo expediente, el amparista solicit una medida de no innovar a la que el juez hizo lugar a fs. 246/250. 15. A fs. 276/284 el Poder Ejecutivo rindi informe circunstanciado. Argument sobre la improcedencia formal y sustancial del amparo. Afs. 286 compareci el Fiscal de Estado y adhiri a la contestacin del representante del Poder Ejecutivo. 16. A fs. 290/304 el juez de primera instancia rechaz amparo interpuesto. Fund su extensa decisin en los siguientes argumentos: a) Los expedientes administrativos muestran que las vas administrativas paralelas (pedido de suspensin de la ejecucin del acto) eran intiles pues la voluntad del Poder Ejecutivo estaba directamente enderezada a mantener su posicin y a darle otra solucin a la cuestin de los patrimonios sujetos a licitacin. No hay aqu conjeturas sino manifestacin clara de la Administracin en tal sentido. b) Sin embargo, en el caso, por tratarse de un acto emanado del Gobernador de la provincia en un procedimiento en que los postulantes haban sido parte, los amparistas tenan a su

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disposicin la accin procesal administrativa, siendo innecesaria la revocacin. En la accin procesal administrativa tenan la posibilidad cierta de obtener la suspensin del acto atento a lo dispuesto por los arts. 22 y 23 de la ley 3918. c) Era carga de los actores acreditar que esa va era inoperante: esa va no slo era accesible a los amparistas sino que era el continente procesal ms adecuado para la discusin y prueba de todos y cada uno de los planteos formulados por los mismos. Prueba de ello es la complejidad de la peticin. d) La facultad de la Administracin de elegir entre las propuestas que han cumplido con los requisitos es discrecional, siendo tal la decisin que se toma entre dos o ms soluciones, todas igualmente vlidas e igualmente justas para el ordenamiento jurdico. Obviamente tal discrecionalidad importa razonabilidad; la irrazonabilidad es un vicio material, objetivo, palpable, demostrable y apto para ser aprobado. e) El Poder Ejecutivo consider inconveniente la propuesta para lo cual tuvo en cuenta: el dictado de la circular A. 2216, el cambio producido en la situacin de las carteras de deudores y el dictamen precedente del Fiscal de Estado. El acto del Poder Ejecutivo no fue infundado, irrazonable, arbitrario, fundado en la sola voluntad del Poder Ejecutivo. En todo caso es cuestin opinable, y como tal, insusceptible de ser revisado por la va del amparo. f) No hay contradiccin palmaria entre lo resuelto por la comisin de preadjudicacin y el Poder Ejecutivo, pues mientras la primera juzga razonables las prestaciones, el segundo las considera inconvenientes. g) El hecho de que para hacer este juicio de conveniencia se funde en circunstancias sobrevinientes no modifica la cuestin, pues tal hecho no significa que estas circunstancias no hayan producido tal inconveniencia y el Poder Ejecutivo no est obligado a requerir nuevas mejoras, sobre todo porque el Poder Ejecutivo no ha anunciado que har una contratacin directa, sino que llamar a una nueva licitacin. h) Cuestin distinta sera si los argumentos fueran palmaria, ostensibles arbitrarias o aparentes, lo que como se ha visto, no es as. i) Finalmente, debe tenerse en consideracin que el decreto atacado tambin menciona el dictamen del Fiscal de Estado. No se comparte la posicin de los amparistas en el sentido de que dicha mencin es neutra; por el contrario, si el Fiscal de Estado, funcionario importante en materia de control del patrimonio del Estado provincial dio una opinin desfavorable, la mencin signific adunar los motivos del Poder Ejecutivo. El ingreso a las razones que sustentan esta opinin adversa, apartara an ms el debate del mbito del proceso de amparo. j) En suma, la mera falta de convencionamiento de algunos de los hechos fundamentales del dec. 733/96 por parte de los amparistas no puede constituirse en el basamento de una hipottica sentencia estimatoria de sus pretensiones. Todas las circunstancias involucradas mereceran una debida merituacin a los fines de establecer el acierto o error en el acto que declara inconveniente la oferta, pues estn todas ntimamente relacionadas de manera inseparable, convirtindose el rgano jurisdiccional en decisin de cuestiones ajenas a su funcin, tales como: analizar las razones de la comisin de preadjudicacin, la incidencia de la circular 2440, etctera. 17. Los amparistas apelaron. Previo a la remisin del expediente a la segunda instancia se sucedieron una serie de incidencias procesales sin influencias decisorias a los efectos de este recurso extraordinario.

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A fs 380/387, la Cmara 1? de Apelaciones revoc la decisin de primera instancia, estim la accin de amparo, dej sin efecto el decreto del Poder Ejecutivo 733/96 y aclar que el Poder Ejecutivo quedaba en libertad de accin en los trminos de los consids. VII, VIII y IX. Esta decisin argumenta del siguiente modo: a) La clasificacin entre actividad discrecional y reglada no es absoluta. Slo hay actos en los cuales lo discrecional est cuantitativamente ms acentuado que lo regalo y a la inversa, pues tales actos no se presentan en estado puro. Tambin los llamados actos discrecionales estn sometidos al control de legitimidad. b) En este amparo, la cuestin se reduce al examen de la motivacin del acto administrativo cuestionado y de ningn modo a la conveniencia, cuestin ajena a todo control jurisdiccional. c) La accin procesal administrativa y la pertinente cautelar no son vas aptas para el propsito perseguido; la medida de no innovar resultara estril pues el objeto de la negociacin es un patrimonio destinado a extinguirse, sea que los crditos se perciban por va extrajudicial o judicial, sea que no se cobren por insolvencia de los deudores o por prescripcin de las acciones. Se trata de un patrimonio en permanente consumicin que la cautela no es susceptible de dejar esttico y, en tal sentido, el mantenimiento de la situacin de hecho y de derecho de no innovar deja de lado a la tercera pata de la relacin, los deudores y sus deudas, a cuyo respecto la cautelar no los afectara sino que, incluso, los beneficiara, permitiendo el pago extrajudicial o judicial, la insolvencia o la prescripcin en detrimento del legtimo inters negocial de los actores oferentes. Es un dato notorio que se trata de un patrimonio en liquidacin. No se trata de que los amparistas hayan sabido abinito que la cartera de crditos era susceptible de variar en el tiempo. Esto nadie lo discute. Justamente por tal razn, por ser variable, es que la va ordinaria es inidonea. La exigencia de la manifiesta arbitrariedad no tiene ribetes absolutos si se tiene en cuenta que: -En los procesos de amparo es admisible la prueba, lo cual demuestra que no se trata de vicios que surjan exclusivamente del acto mismo. -Una exigencia de este tipo vaciara de contenido el amparo, pus es lgico que la Administracin nunca dictar un acto groseramente arbitrario, como sera declarar una cesanta por la regin del agente, o por que le da la gana. Lo ordinario es que el acto tenga apariencia de legalidad o razonabilidad, lo que implica la necesidad de correr el vuelo argumental para que salga a la luz la razn oculta, si la hubiere, o la sinrazn encubierta. e) No est en juego la libertad del Estado de contratar. El Poder Ejecutivo pudo desandar lo hecho, desistir de contratar, efectuar un nuevo llamado sobre bases distintas, asumiendo las consecuencias que pudieran llegar a corresponder. Pero el Poder Ejecutivo no ha fundado el dec. 733 en estas razones, asumiendo los posibles efectos de la responsabilidad precontractual, sino en la inconveniencia de la oferta, que no genera responsabilidad alguna. Si bien la adjudicacin en si misma es un acto discrecional, no lo es su contenido, lo que significa que la Administracin no puede hacer lo que caprichosamente quiera sino que debe depender objetivamente de la conveniencia de la oferta de modo tal que pueda ser descubierta por cualquier operador jurdico.

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f) Uno de los motivos indicados en el decreto-la refinanciacin que se habra operado respecto de las deudas del residual-no tiene verificacin fctica en el expediente, esto es, es un dato objetivo no comprobado por la Administracin y por tanto no sirve como motivacin del acto, ms all de su vaguedad. La incidencia de la circular del Banco Central se tilda de obvia, pero es simplemente conjetural. g) Los interesados tienen derecho a conocer todas las circunstancias (art. 144, ley 3909); la Administracin no puede valerse de piezas que el administrado no puede controlar sin violar el art. 39 de la ley 3909. El Hecho de no darse a conocer los datos fcticos con anterioridad a la emisin del acto configura un claro vicio en la voluntad previa a la emisin del acto. La discrecionalidad administrativa no significa tener el privilegio de ocultar la realidad pues est en juego el debido proceso legal como garanta constitucional implcita y el deber de actuar de buena fe, que tambin implica un lmite a la discrecionalidad. Viola la buena fe, principio general del derecho contenido en el art. 1198, la parte que utiliza informacin que la contraparte desconoce para frustrar la negociacin. Si bien la palabra buena fe no aparece en la demanda, toda la queja est encaminada al comportamiento de la licitante, de modo que slo se ha calificado jurdicamente a los hechos que la demanda describe. h) En conclusin, en el presente caso hay ilegalidad y arbitrariedad en motivacin del acto, pues los motivos no se corresponden con la realidad fctica verificada. i) Esa ilegalidad arbitrarieda es manifiesta, si por tal se entiende aquella que se supone de relieve luego de una breve investigacin de hecho. Advirtase que: la comunicacin del Banco Central de la Repblica Argentina fue invocada cuando no exista jurdicamente ni era conocida por los oferentes; ello demuestra una mala fe palmaria en la etapa procentractual. j) Por lo dems, el acto se funda en una abstraccin: se cree que los deudores concurrirn en masa a pedir crditos para cancelar sus deudas, con la consiguiente mejora en la cobrabilidad, y tanta es la imaginacin que ni siquiera se supone que mejorar el nivel de cobro, sino que se lo afirma dogmticamente como obvio, como si fuera una realidad, cuando en realidad es pura hiptesis. k) Si esta circunstancia (el dictado de la circular) era relevante, pudo ser considerada una modificacin a los pliegos y, entonces, de buena fe, debi llamarse de nuevo a licitacin que de cualquier modo creara para el Estado la obligacin de resarcir por sus actos lcitos. Pero en todo caso la razn del fracaso sera el dictado de normas generales, pero no la inconveniencia de la oferta. l) Tampoco es argumento que se invoque el dictamen del Fiscal de Estado pues ese dictamen se refiere ms a los pliegos que a la oferta y el acto impugnado, en ninguna de sus partes, dice compartirlo. ll) En suma, la motivacin no es tal, pues se alude a antecedentes no acreditados (refinanciaciones), conjeturales o hipotticos (aumento de cobrabilidad), o ilgicos (el dictamen del Fiscal de Estado que se refiere a circunstancias anteriores, contradichas por los organismos creados al efecto y a objeciones ulteriormente vencidas, como es la renuncia a la remuneracin mensual). m) El tribunal no afirma que la oferta de los amparistas sea conveniente, sino que los motivos del acto impugnado no son tales.

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Al determinar los alcances de las sentencia, la cmara determina que: - Se reduce a declarar la nulidad del decreto 733. - No corresponde pronunciarse sobre la peticin de que la Administracin debe dictar una resolucin legtima o previamente brindar informacin a los actores; esto es una cuestin que la licitante debe ponderar. - Deben cesar las cautelares dispuestas en primera instancia. 18. Esta es la decisin que el Fiscal de Estado y el Poder Ejecutivo recurren a travs de los recursos de inconstitucionalidad y casacin. II Los recursos de inconstitucionalidad deducidos. 1. Los agravios del recurso del Asesor de Gobierno. El recurrente sostiene que la decisin recurrida es arbitraria. Mi esquema lgico no coincide con el del redactor del escrito de fs. 14/ 35, por lo que me resulta difcil resumir la queja. No obstante, entiendo que los argumentos decisivos esgrimidos son los siguientes: a) La sentencia es definitiva, porque anula el dec. 733/96. Aunque aparentemente deja en libertad de accin al Poder Ejecutivo para dictar un nuevo acto, enerva las facultades del Poder Ejecutivo para merituar la convivencia o inconveniencia de las ofertas y lo deja expuesto aun sin nmero de sucesivos decretos seguidos de juicios de amparo que impedirn arribar al resultado de todo procedimiento licitatorio: dar un contrato conveniente en tiempo oportuno. Aunque as no se lo estimar, la gravedad institucional del caso autoriza a superar el recaudo procesal de la sentencia definitiva. b) La sentencia adolece de arbitrariedad normativa porque: Juzga la inidoneidad de la va judicial paralela con relacin a un objeto absolutamente extrao y que nada tiene que ver con objeto del amparo (el objeto de la licitacin); de este modo, inaplic el art. 1? de la ley 2589/75 y las clusulas establecidas en el pliego de condiciones que reglaban el proceso licitatorio. En efecto: * el amparista no tena ningn derecho subjetivo constitucionalmente amparado al patrimonio fiduciario y mucho menos a que ste permaneciera esttico. El era un mero preadjudicatario; el derecho a la administracin del llamado patrimonio fiduciario slo hubiese nacido para el oferente si la licitacitante se lo hubiese adjudicado. Antes, slo tena una mera expectativa. * el propio tribunal reconoce, luego, que nadie tena derecho a mantener incolmne el patrimonio fiduciario, por lo que es incongruente en aceptar una va para proteger un derecho que luego afirma nadie puede ostentar. * esa falta de derecho a mantener inclume el patrimonio surge del propio pliego de condiciones; as, por ej., arts. 8.5. (que otorga a los adjudicatarios del paquete accionario de los bancos a sustituir prstamos incluidos en las carteras activas por prstamos incluidos en cada patrimonio fiduciario hasta los montos que all se fijan) 32.8.1.3 (el consorcio oferente renuncia a objetar el inventario, la existencia y estado de los crditos); clusula 8? del contrato de administracin del anexo 9 (es facultad de la provincia, basado en criterio de oportunidad y conveniencia deferidos a su exclusivo arbitro la inclusin de crditos integrantes del patrimonio fiduciario), etctera.

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* la viabilidad de las vas alternativas no poda ser juzgada, entonces, sobre la base del objeto de la licitacin porque el objeto de la licitacin no constituye ni el objeto del amparo, ni el de las vas alternativas, ni un derecho adquirido por el amparista. La contradiccin es patente: al momento de analizar la idoneidad de la va paralela dice que no sirve para dejar esttico el fondo, pero el resolver levanta la medida cautelar dispuesta por el juez de primera instancia, lo que supone reconocer que nada tiene que ver el amparo con esa intangibilidad. Juzga la manifiesta arbitrariedad con pautas alejadas de los trminos de la Constitucin Nacional y la legislacin local; en efecto: * La sentencia hace tabla rasa con el principio de presuncin de legitimidad de los actos administrativos (art. 79, ley 3909), que conforme la opinin de doctrina y jurisprudencia mayoritaria pone en cabeza de quien cuestiona la legitimidad de un acto la carga de probar la falsedad de la motivacin, la apariencia de la misma o la inexistencia de los elementos fcticos y jurdicos que motivaron la decisin del Organo Administrador. En autos no hay ninguna razn de la sinrazn; no existen fantasmas; slo se consider inconveniente la oferta y nada ms. Tan es as que al final, el sentenciante termina por reconocer que no juzga que la oferta sea o no inconveniente; slo le han parecido insuficiente los motivos del rechazo. - Juzga la arbitrariedad del acto con afirmaciones dogmticas puesto que: * Ni la ley ni las disposiciones del proceso licitatorio exigen que se encuentren en el expediente los elementos tcnicos que avalen la motivacin esgrimida. Para el juez es cierto aquello de que lo que no existe en el expediente no existe en el mundo. El Poder Administrador, en cambio, forma su voluntad, al emitir el acto administrativo, con la realidad que evala, con independencia de que ella se encuentre o no agregada al expediente, la conozca o no el oferente. * Exige dictmenes o informes obligatorios sin ninguna norma expresa que los establezca, ignorando los categricos trminos del art. 35 inc. b de la ley 3909. * Declara la nulidad del acto sobre la base del incumplimiento de una obligacin inexistente (la de informar al postulante sobre las nuevas circunstancias de hecho y de derecho que va tener en cuenta). Ninguna norma pone a la Administracin en la disyuntiva de celebrar un contrato inconveniente o pagar indemnizaciones. * Si lo que la sentencia quiere es evitar el pulgar romano, lo que en realidad se ha logrado es cortarle las manos a la Administracin para luego dejarla en total libertad para que haga lo que quiera con las manos que ya no tiene. * Las sentencia es autocontradictoria pues luego de afirmar categricamente que el decreto es de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta porque los motivos no se corresponden con la realidad fctica verificada (lo que importaba necesariamente que el juzgador verificara esa realidad fctica), dice luego que no afirma que la oferta fuese conveniente o inconveniente sino que los motivos son insuficientes para la razones expresadas o sea que exceden los lmites de la discrecionalidad. De cualquier modo, es claro que las motivaciones del acto responden a la realidad. La comunicacin A 2440 es una norma que se aplica a todos, ms all de las relaciones del Banco Central con las entidades financieras. La mejora que esta comunicacin trajo a la situacin preexistente se analiz desde una triple ptica:

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* De la entidad financiera, porque est exceptuada de clasificar al deudor en las nuevas categoras y por ende, exceptuada de inmovilizar el 100% del monto del capital otorgado en prstamo por encontrarse en categora crditos irrecuperables por decisin tcnica. Esto significa que sin la comunicacin A 2440, no hubiese prestado dinero a estos deudores, pues a ningn banco le conviene inmovilizar capital para previsionar el 100% del crdito otorgado. * Del deudor moroso, que antes tena cerrada las puertas al crdito; la comunicacin implica una posibilidad concreta de obtener un crdito que le permitir cancelar su deuda con el ente residual y salir de su situacin de paria. * El administrador de los patrimonio fiduciarios, porque obviamente tendr una mejora cualitativa de cobrabilidad de las creencias cuya gestin licita. No se puede decir, entonces, que la mencin a la circular es una simple abstraccin, un antecedente conjetural. La sentencia tiene gravedad institucional porqu: 1. Afecta el principio republicano de la divisin de poderes al acceder el mbito propio de la accin de amparo pues califica como arbitraria una motivacin que ms all de que pueda ser opinable su acierto o error no tiene vicios de fundamentacin de tal entidad que puedan conducir a su descalificacin; para llegar a esa descalificacin, establece dogmticamente una serie de pautas no requeridas por los principios y normas que gobiernan el acto administrativo dictado en una licitacin pblica, confundiendo la funcin de administrar ejercida por el Poder Ejecutivo con la propia de un juez al dictar sentencia: el juez juzga sobre hechos pasados y de los que tiene constancia en el expediente; el administrador forma su decisin prudencial teniendo en cuenta tanto los elementos objetivos como cualquier otro que existe en la realidad o que llega a su conocimiento. Esta es la responsabilidad propia del administrador, que ser juzgado por la comunidad de acuerdo a su acierto o error futuro. El judicialismo extremo, como lo ha sealado la prestigiosa y moderna doctrina espaola, se limita, en realidad, a desplazar el problema de la discrecionalidad desde el poder administrativo al poder judicial, a trasladar el locten que es residencia la decisin definitiva. 2. Los agravios del recurso del Fiscal de Estado. El recurrente ataca a la sentencia recurrida adjudicndole el grave vicio de arbietrariedad jurdico-fctica. Tampoco ha sido fcil resumir los agravios. Entiendo que son, sin perjuicio de su coincidencia con muchos de los expuestos por el Asesor de Gobierno, sintticamente, los siguientes: a) La sentencia, aunque dictada en juicio de amparo es definitiva por irremediable. b) En ningn momento se ha probado la arbitrariedad manifiesta del acto atacado porque: - El acto que declara fracasada una licitacin no precisa estar fundado en argumentos absolutamente indiscutibles para un hipottico juez futuro del acto. Lo que s corresponde es que si se discute la certeza de los argumentos, la discusin sea hecha en un juicio en que se repiten las normas del debido proceso, se ofrezcan pruebas y se escuche a las parte, lo que no ocurre en el ejercicio y casi superficial procedimiento del amparo. - La Administracin puede dar por fracasada la licitacin; los considerados del acta de fracaso slo suelen ser tiles o no para evitar el pago de daos y perjuicios a los oferentes que se hayan sentido perjudicados por ese acto, pero el acto administrativo, en s mismo, no se invalida

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por errnea motivacin porque el licitante no se obliga a cumplir el contrato sino despus de la adjudicacin notificada al adjudicatario. Si la fundamentacin es falsa equvoca y da lugar a la indemnizacin ello debe ser discutido y analizado en juicio ordinario, nunca por va del amparo. - La cmara es contradictoria cuando concepta lo manifiesto. 3. La definitividad de la sentencia. En mi opinin, la sentencia que acoge el amparo es definitiva, pero por razones distintas a las invocadas por los recurrentes, cuales son: aunque la decisin recurrida deja abierta al gobernador la va de dictar un nuevo acto (y en este aspecto se semeja a una sentencia de naturaleza casi declarativa), anula el acto administrativo impugnado, ingresa al fondo de la cuestin planteada y deja definitivamente fijado que el Estado ha actuado antijurdicamente, todo lo cual significa dejar resuelto, sin posibilidad de revisin, uno de los presupuestos de una ulterior accin de daos y perjuicios. En efecto, las conclusiones a la que llega el a quo son: - La motivacin del acto administrativo que declar no conveniente la oferta es insuficiente; - El Poder Ejecutivo incumpli un deber de informacin y, consecuentemente, su actuar no cumpli con un principio general del derecho: el de la buena fe. Estas afirmaciones, respecto de estos hechos, son definitivas y no existe accin ulterior en la cual puedan ser revisados. 4. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza. Una cierta peculiaridad del caso planteado. A partir del caso Riquelme, la Sala I de esta Corte distingui la arbitrariedad fctica, canalizable por la va del recurso de inconstitucionalidad, de la arbitrariedad y absurdo normativo, viabilizable por la casacin (L.S. 157 - 397). A esta distincin, seguida en reiterados precedentes (Ver L.A. 91-218; 86-79), termin habitundose el foro mendocino. En abierta oposicin a estos antecedentes, el Asesor de Gobierno califica su queja de inconstitucionalidad, reiteradamente, con la expresin arbitrariedad normativa; sin embargo, slo un exceso de rigor ritual justificara el rechazo formal del recurso por esta causa, pues, en la realidad, el quejoso desarrolla argumentaciones en la que, como tantas otras veces, las cuestiones de hecho y las de derecho estn encaballadas. As lo manifiesta el Fiscal de Estado, quien a lo largo de su escrito habla de arbitrariedad fctico-normativa. Por lo dems, debo sealar una muy especial circunstancia que presenta este caso: La zona de reserva de la jurisdiccin ordinaria ha impuesto a esta Corte un criterio muy restrictivo cuando se analizan las quejas fundadas en la arbitrariedad de la sentencia. En tal sentido, el tribunal tiene dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentacin (L.S. 188-446; 188-311; 192-206: 209-348, etc.). Ahora bien, la tacha denunciada se funda en que, la arbitrariedad de la Administracin tambin debe ser juzgada restrictamente, con ese mismo criterio, dada la zona de reserva de la administracin, que la jurisdiccin debe respetar. Esta particularidad (identidad del vicio denunciado, ante la instancia ordinaria por el admi-

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nistrado, y ante la instancia extraordinaria por la Administracin), me imponen analizar, primeramente, algunas cuestiones normativas para luego verificar de qu modo los recursos deducidos y la sentencia recurrida se adecuan a ellas. 5. Una cuestin vinculada a la va deducida: el amparo y las vas paralelas. a) El punto de partida; las palabras de la normativa en juego. Aunque ambas partes afirman que la reforma de la Constitucin Nacional no ha producido una modificacin sustancial en el rgimen mendocino del amparo, creo indispensable detenerme en algunos puntos implicados en este recurso, pues la frmula del art. 4? de la ley local 2589/75, no es gramaticalmente igual a la del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional. En efecto, la primera autoriza el amparo no obstante la existencia de otra vas cuando la remisin del examen de la cuestin al procedimiento ordinario previsto para la substanciacin de las mismas, causa o pueda causar un dao grave o irreparable; el art. 43, en cambio, utiliza una expresin que ha provocado una gran debate nacional; siempre que no existe otro medio judicial ms idneo. b) Una polmica doctrinal y jurisprudencial inacabada. La importante discusin desatada en la Convencin Constituyente en torno a esta cuestin es ampliamente conocida (Compulsar, entre otros, Gelli, Matra A., La silueta del amparo despus de la reforma constitucional, LA LEY, 1995-E,938). La doctrina posterior ha planteado el debate utilizando expresiones muy diversas: mientras algunos oponen los trminos principal y supletorio a subsidiario, otros refieren a lo excepcional y principal, a los subsidiario y directo, etc. Lo cierto es que, mientras para algunos el nuevo texto borr la naturaleza subsidiaria de la accin de amparo, dando un giro drstico y trascendente en el sistema, una rectificacin copernicana siendo hoy una va alternativa principal, directa y no subsidiaria (ver, por ej., Rivas, Adolfo, El amparo y la nueva constitucin de la Repblica Argentina, LA LEY, 1949-E, 1333; del mismo autor, Vigencia constitucional y derogacin de la ley 16.986, JA, 1996-III-46; Pautas para el nuevo amparo constitucional, ED, 163-702 y en XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Libro de ponencias, p. 586, Universidad del Litoral, Santa Fe, 1995; Quiroga Lavi, Humberto, Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo, LA LEY, 1996-E, 1057; Morello, Augusto M., La primera sentencia de alzada sobre el amparo a la luz de la constitucin reformada, JA, 1994-IV-673, etc.), para otros, la accin de amparo sigue estando subordinada a que no hayan en el procedimiento judicial vas idneas; por tanto, incumbe al actor la prueba de la inoperancia de las vas procesales ordinarias para reparar el perjuicio invocado o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparacin ulterior (CNFed. Contencioso administrativo, sala I, 21/ 12/95, Toscano S.A. c. Estado nacional, LA LEY, 1996-C, 41 con nota desaprobatoria de Agustn, Rechazo in liminelitis de amparo); se suman a esta ltima idea, aunque con algunas restricciones, quienes opinan que lo decisivo resulta se la ineficacia de los otros medios judiciales idneos, y ella se presenta cuando se causa un perjuicio irreparable o grave, es decir, cuando la remisin a los medios judiciales disponibles conduzcan a un dao de aquella naturaleza (Seisdedos, Felipe, Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma de 1994, en Derecho Constitucional de la reforma de 1994, obra dirigida por Dardo Prez Guirhou, Mendoza, t. I, p, 439, 1995). Existen, entre amabas posiciones, una serie de opiniones intermedias: - Unas pretenden compatibilizar la primera tesis con el criterio tradicional aceptado por la

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Corte Nacional, reiterado despus de la reforma constitucional, relativo a la excepcionalidad de la va (Conf. Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, p. 64, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995). Ha dicho el Superior Tribunal de la Nacin: La accin de amparo constituye un remedio de excepcin, cuya utilizacin est reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vas legales aptas para resolverlas pueda afectar derechos constitucionales, mxime cuando su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostracin, por aadidura, de que el dao concreto y grave ocasionado slo puede eventualmente ser reparado aduciendo a la va urgente y expedita del citado proceso constitucional (CS, 4/10/95, Ballesteros Jos s/accin de amparo, cit. por Gozani, Osvaldo A., El derecho de amparado creado por la Constitucin Nacional, en LA LEY, 1995-E, 1121 y en XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Libro de Ponencias, p. 563, Universidad del Litoral, 1995; Daz, Silvia Adriana, Amparo. El problema de la va ms idnea, LA LEY, 1996-E, 1419). El carcter excepcional del amparo fue expuesto por el constituyente Daz, miembro informante del despacho de mayora; record el criterio reiterado de la Corte en el sentido de que el amparo es una va excepcional, residual o heroica, reservado slo a las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas legales, peligra la salvaguardia de los derechos fundamentales requiriendo para su apertura circunstancias de muy definida excepcin. En cambio, el miembro informante del despacho minoratorio (Barcesat) afirm que la accin de tutela no es residual y en esto estriba una diferencia con el informe de la mayora (Convencin Nacional Constituyente de 1994, Diario de Sesiones, p. 4049) -En esta misma tendencia, pero con criterio ms restrictivo y ceido al texto constitucional se afirma que si la va judicial es igual o peor, el perjudicado por el acto podr optar una u otra; en cambio, si la va judicial es ms idnea, no procede el amparo; hasta aqu el razonamiento es compartible, pues se ajusta sin dudas a las palabras y el espritu del nuevo texto (que, repito, no se refiere a otro medio judicial idneo, sino ms idneo). Sin embargo, a la hora de definir qu es lo mas idneo se formula una frase que probablemente contraiga la anterior pues se dice que habitualmente, el medio ms idneo ser la va ordinaria, salvo que, en funcin del factor tiempo o de la existencia, en ste, de medidas cautelares, el amparo exhiba mayor idoneidad, en cuyo caso ste ser admisible siempre que el afectado lo alegue y actuante siquiera prima facie (Sags, Nstor P., Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional, LA LEY, 1994-D, 1158). En un trabajo posterior, el prestigio constitucionalista rosarino aclar su pensamiento y dijo: Es tentador, por su rapidez, entender que el amparo es normalmente el medio judicial ms idneo, pero no siempre resulta as. Por ej., si no es claro que el acto lesivo sea manifiestamente ilegal o arbitrario (como lo exige el art. 43 de la Constitucin Nacional), el recurso de amparo puede costarle al litigante una derrota significativa. Si necesita una abundante prueba o debate para probar su derecho y no logra concretar en el comprimido trmite del amparo, el medio judicial ms idneo ser para l el juicio ordinario (Sages, Pedro Nstor, Nuevamente sobre el rol directo o subdiario de la accin de amparo, LA LEY, 1995-D, 1518); comparto este razonamiento, pero no su conclusin, cuando afirma el rol subdiario del amparo en la versin tradicional (siempre que no hayan otras vas eficaces), pues ese modo de razonar, en mi opinin, olvida que el texto (ms all de la intencin del despacho mayoritario) no dice simplemente va idnea, sino va ms idnea (puede decirse que la mens legislatoris no se ha plasmado en la menslegis); por eso, no creo que puede seguir sostenindose que la subdiariedad del amparo prevista en el art. 43 de la Constitucin Nacional coincida con la de la ley 16986 (como parece decir Gonzani, Osvaldo, La subdiariedad del amparo, LA LEY, 1996-D, 212), ni tampoco (aunque tiene mucho mayor similitud) con la del art. 4 de nuestra ley 2589/75, ya transcripto.

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En suma, coincido con Bidart Campos cuando afirma que la expresin no exista otro medio judicial ms idneo significa que la existencia de otras vas judiciales no obsta al uso del amparo si esas vas son menos o igualmente aptas para la tutela inmediata que se debe deparar; a esta conceptualizacin, el reconocido constitucionalista la carateriza como subsidiario no supletorio (Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, p. 312, Ed. Ediar, 1995,). -Respecto de la materia propia del amparo tambin se ha dicho que el proceso de amparo constituye un remedio de ndole excepcional y extraordinario. La aplicacin de este precepto a veces no ofrece dudas; as por ej., estuvo correctamente rechazado el amparo pretendido por la fiadora de una inquilina, que no acredit, ni siquiera, que se hubiese iniciado la accin de desalojo (CCivil y Com. Quilmes, sala I 20/2/96, Rodrguez Roberto c. Alianza Francesa de Quilmes, LLBA, 1996-658) otras veces, en cambio, no se presenta con igual claridad; para algunos, por ej., dado que esta va reservada para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, no resulta aplicable cuando se pretende la ejecucin de una sentencia previsional (CNFed. Seg. Social, sala I, 19/2/ 95, Gentile c/Administracin Nac. de la Seguridad Social, DT, 1996-B, 2234, con nota de Pawlowski de Pose, Accin de amparo y ejecucin de sentencias previsionales); o cuando se pretende el reajuste del haber (CNFed. Seg. Social, sala III, 20/5/96, Garca Gimnez c. Administracin Nac. de la Seguridad Social, DT, 1996-B, 2240, con nota de Guillot, Mara A., Subsidiariedad actual del amparo en materia previsional; la autora distingue entre los diveros tipos de prestaciones de la seguridad social); para otros, en cambio, la materia previsional es canalizable por la va rapidsima a la luz del art. 43 de la Constitucin Nacional (ver voto del doctor Vassner, 12/9/95, in re Obra Social para el Personal de la industria metalrgica c/DGI, con nota aprobatoria de Carnota Walter, El trnsito de la excepcionalidad a la mayor idoneidad en el juicio de amparo previsional, DT, 1996-A, 199), sobre todo, si lo que se ataca es un acto administrativo que revoc una jubilacin por invalidez despus de haberla concedido, sin correr previa vista al interesado del nuevo dictamen mdico, resultando violatorio del nuevo derecho de defensa en juicio (CNFed. Seg. Social, sala III, 23/12/94, Soto c. Anses, ED, 161-279, con nota de Carnota, Walter, El amparo previsional en el contexto de la reforma constitucional) o para lograr la prestacin del servicio de salud (fallo de 1? instancia del doctor Pedro F. Hooft, 14/2/96, ED, 169599, sobre este tema ver fallo de esta Corte del 1/3/93, Fundacin Cardiovascular de Mendoza en j., comentando por Susana Albanese; El amparo y el derecho a la salud. Las complejas contrataciones emergentes del ejercicio de la medicina, ED, 153-165). Pero en algo estn de acuerdo aun los autores ms generosos para la apertura del amparo: el amparo no est concebido para declarar o dar certidumbre a los derechos (Rivas, Adolfo, Del amparo y la interpretacin de la Constitucin, JA 1996-III, 639). c) Contenido del calificativo idneo. Para algunos autores la expresin ms idnea es sinnimo de ms rpida (Ver, en este sentido Quiroga Lavi, Humberto, Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo, LA LEY, 1996-E, 1058; Palacio, Lino, La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994, LA LEY, 1995-D, 1241); siendo obvio que el amparo es ms rpido que la accin procesal administrativa, el amparo ser siempre la va ms idnea. En mi opinin, esta posicin no condice ni con una interpretacin gramatical (idoneidad es un trmino ms amplio, ms comprensivo que rapidez) ni con la interpretacin sistemtica (pues esto significara que el amparo slo sera desplazado por las medidas cautelares, o por algunos sumarsimos excepcionales que se resuelven con una simple vista, prcticamente inexistentes en el mbito del derecho pblico, quedando, prcticamente vaca de contenido la

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jurisdiccin contencioso-administrativa que la Constitucin de la provincia reserva a esta Corte Provincial. Estoy convencida que la rapidez, la celeridad, es un aspecto fundamental a tener en cuenta (as lo demuestra el art. 43, que comienza refirindose al derecho a una va rpida y expedita, intentando de este modo hacer efectivo el derecho concedido por el Pacto de San Jos de Costa Rica, incorporado a nuestra Constitucin Nacional), pero no el nico factor a considerar. Fundo esta conclusin en estos razonamientos: -La rapidez se conecta estrechamente al recaudo del dao; pero tambin hay otros elementos (como la complejidad probatoria), vinculados al efectivo derecho de defensa en juicio, unidos al recaudo de lo manifiesto o notorio (en esta misma lnea de pensamiento, ver Daz, Silvia Adriana, Amparo. El problema de la va ms idnea, LA LEY, 1996-E, 1419). En suma, todos los recaudos legales estn imbrincados, de modo tal que en cada caso deber verificarse si, de acuerdo a la pretensin deducida y la complejidad (sobre todo fctica) de la cuestin, el amparo es o no menos idneo que otra va jurisdiccional. -A esta posicin no es ajeno Morello, defensor apasionado de una interpretacin generosamente amplia del nuevo texto constitucional, cuando dice que slo de existir otras vas mejores, quiere decir ms idneas, eficaces, tiles, efectivas, y nicamente si por razn de la complejidad del objeto se necesitara de mayor conocimiento o gestin aprobatoria (de la que razonablemente tolera la singularidad del trmite del amparo) se estara ante supuestos en los que debera ste desplazarse para dar ingreso a otros continentes. Pero ello sera siempre excepcional y no el principio o la regla (Morello, Augusto M., La primera sentencia de alzada sobre el amparo a la luz de la constitucin reformada, JA, 1994-IV-673; aclaro que el respetado procesalista platense, dice lo transcripto en oportunidad que anota un fallo cuyo contenido es un juicio de admisibilidad sobre la procedencia formal del amparo y no un juicio de procedibilidad; por eso, el maestro afirma que basta que a juicio fundado del amparista no existan otras vs mejores). E igualmente aconseja: Uso responsable, sin exorbitarlo de su marco poltico institucional. Si el objeto en debate requiere mayor conocimiento o prctica de prueba ms amplia y compleja, el amparo no podr ser utilizado (Morello, Augusto M., El amparo despus de la reforma constitucional, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N? 7, 1994, p. 227). Es que la idoneidad de una va procesal no puede desentenderse del derecho de defensa que asiste al demandado, y si bien es cierto este derecho debe ceder lo que concierne a su amplitud, en razonable proporcin frente a una ostensible arbitrariedad, esta cesin de terreno ser inferior a medida que la arbitrariedad se haga menos ostensible y tambin el demandado necesite de un mbito ms extenso de discusin. -No debo pensar que los constituyentes de 1994 desatendieron el dato de experiencia conforme al cual, en nuestro pas la sancin de normas aparentemente dotadas de desmesurado signo protector genera el resultado consistente en la proliferacin de planteos jurdicos que alteran negativamente el rito de la actividad judicial (como lo sostiene, con su indiscutida autoridad el maestro Lino Palacio, en Una sensata contencin al desborde del amparo, ED, 169-308), pues la imprevisin no debe presumirse en el legislador ni mucho menos en el constituyente. Por eso, creo que va ms idnea no es slo va ms rpida (lo que, instinto vaciara de contenido a la accin procesal administrativa) sino que quiere decir ms apta, ms hbil, ms apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta. d) Las cautelares como va ms idnea. No desconozco el debate doctrinal abierto sobre el tema. Mientras prestigiosa doctrina (Gozani, Osvaldo Alfredo, La subsidiariedad del amparo, La Ley, 1996-D, 212) afirma que

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las medidas cautelares, a pesar de su eficacia para modificar el statuquo y obligar a redefinir una situacin jurdica determinada, no alcanzan para constituir el medio apto que obstruya la accin de amparo, en tanto no sirve para resolver sobre la materialidad del derecho agravio y que el ordinario o sumario combinado con una medida cautelar no tiene la misma finalidad del amparo pues puede proteger pero no restituir el uso y goce, sin cortapisas y amenazas, del derecho constitucional (Rivas, El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, en LA LEY, 1994-E, 1330), otra (ver Arrabal de Canals, Olga Pura, La impugnacin administrativa, las otras vas paralelas y el nuevo amparo constitucional, en Sarmiento Garca y otros, Jorge, Proteccin del administrado, p. 163, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996) entiende que nada hay ms idneo para la proteccin del derecho fundamental del justificable que el procedimiento ordinario en su amplio espectro de debate y prueba. Dentro del mismo, puede demostrar acabadamente la arbitrariedad y la ilegalidad que, en su efectivizacin, a travs de un acto u omisin, afecta sus derechos esenciales, aunque no sea manifiesta. Por eso, en aquellos ordenamientos locales que prevn con cierta amplitud las medidas cautelares, y las mismas resultan operativas, debido a la generosidad del intrprete, con la sola apariencia de verosimilitud, el medio ms idneo es el juicio ordinario, salvo que el efecto de la precautoria no alcance a evitar la lesin a los derechos fundamentales. En mi opinin, la primera tesis no comprende el llamado proceso monitorio urgente, mejor denominado medida autosatisfactiva (para esta cuestin ver, entre otros Andorno, Luis O., El denominado proceso urgente, no cautelar, en el derecho argentino como instituto similar a la accin inhibitoria del derecho itliano, JA, 1995-II-887; Ros, Gustavo A., El proceso civil y los proyectos de reforma. Jaque a la pendencia, en Libro de Ponencias, XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, p. 431, Santa Fe, junio de 1995; Peyrano, Jorge, Una nueva va procesal para preservar el derecho a la privaca: el proceso urgente, Homenaje escuela Procesal de Crdoba, p. 139 y sgtes., Ed. Lerffer, Crdoba, 1995). Adems, debe tenerse en consideracin que la suspensin de la ejecutoria del acto administrativo en la accin procesal administrativa no es una tpica medida cautelar, en el sentido clsico de la palabra, a punto tal que tiene regulado un trmite propio, diferente al de las cautelares. e) Las facultades de los jueces de grado. En principio, salvo denuncia de arbitrariedad (que es lo que ocurre en el caso, con las especiales caractersticas ya denunciadas), corresponde al juez de grado mensurar, en los casos concretos y en la situacin especfica de cada demandante, la existencia de otra va procesal y la menor idoneidad, en el caso, para proteger el derecho lesionado (conf. Gelli, Mara. A., La silueta del amparo despus de la reforma constitucional, LA LEY, 1995-E, 983). Debiera ingresar, ahora, al tratamiento del otro requisito de la va elegida: el carcter manifiesto de la arbitrariedad del acto impugnado. Sin embargo, los agravios de los recurrentes me imponen abordar, primero, la cuestin relativa a la extensin del control judicial de los actos discrecionales de la Administracin. 6. El control judicial de los actos emanados de la actividad discrecional de la Administracin. a) Ideas preliminares. La polmica espaola. Se ha dicho que la discrecionalidad de la Administracin ha sido y ser uno de los temas clsicos de controversia en el derecho administrativo (Prez Olea, Manuel, La discrecionalidad administrativa y su fiscalizacin judicial, en Estudios en homenaje al profesor Lpez Rod, Madrid, t. II p. 77, Universdidad Complutense, 1972); que arrastra ab initio el lastre de muchos y graves equvocos (Fernndez, Toms Ramn, Arbitrariedad y discrecionalidad, p. 17, Ed. Civitas, Madrid, 1991); que el poder discrecional es un verdadero caballo de Troya en el

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seno del derecho administrativo de un estado de Derecho (Huber, cit. por Trettel Meyer, Ral A., Revisin judicial de los actos dictados en ejercicio de un poder discrecional en la jurisprudenica de Crdoba, LLOC, 1990-561); que a pesar de todas las reflexiones que se han consagrado, est rodeado de misterios, presentndose an hoy a los ojos del jurista como una cosa un poco mstica y tab (Picard Etienne. Lo pouvoir dicrtionaire en Droit Administratif franzais, Journes de la Socit de Legislation Compar, Rev. Internationale de Droit Compar, N? spcial. vol 11, p. 295), habiendo corrido ros de tinta sobre el tema (Bandeira de Mello, Celso A., Discricionariedade e controle jurisdiccional, p. 9, 2? ed., Ed. Malherios, Sao Paulo, 1993). Yendo ms lejos an, el distinguido publicista norteamericano Bernard Schwartz se pregunta: verdaderamente, de qu trata el Derecho Administrativo si no es de control de la discrecionalidad? (cit. por Garca de Enterra, Eduardo, Democracia, jueces y control de la Administracin, p. 31, 2? ed., Ed. Civitas, Madrid, 1996). Obviamente, no se trata de un tema escaso de inters prctico ni carente de implicancias de alta poltica judicial; stas son las razones por las cuales el Centro de Estudios Administrativos de la Provincia de Como, Italia, realiz en septiembre de 1992 un congreso que gir bajo el nombre Potere Discrezionale e Interesee Legittimo Nella Realt Italiana e Nella Prospettiva Europea (ver trabajos presentados y actas publicadas bajo ese mismo nombre por la editorial Giuffre, en 1994); tampoco es un tema neutro, prueba de lo cual es la spera polmica desatada en Espaa, en los aos noventa, entre Luciano Parejo Alfonso (fundamentalmente en su obra Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Ed. Tecnos, Madrid, 1993, que el recurrente cita casi, con fervor religioso) apoyado por Miguel Snchez Morn (Ver, principalmente, Snchez Morn, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, ed. Tecnos, 1994), por un lado, y Toms Ramn Fernndez, por el otro (autor que dedic al tema varios artculos tales como Discrecionalidad y jurisdiccin revisora, en Civitas, Rev. Espaola de Derecho administrativo, N? 2, julio-set. 1974, p. 285 y sigtes.; Arbitrariedad y discrecionalidad, Ed. Civitas, Madrid, 1991; Juzgar a la Administracin contribuye tambin a administrar mejor en la proteccin jurdica del ciudadano -procedimiento administrativo y garanta jurisdiccional- Estudios en Homenaje al Prof. Jess Gonzlez Prez, t. II, Madrid, 1993, Ed. Civitas; De nuevo sobre el poder discrecional y suarbitrario, en Civitas, Rev. espaola de Derecho Administrativo, N? 80, oct. dic. 1993, p. 577; ?Debe la Administracin actuar racional y razonablemente? Civitas, Rev. Espaola de Derecho Administrativo, N? 83, jul-set. 1994, p. 381; todos estos trabajos fueron luego unidos en su libro De la arbitrariedad de la Administracin, Civitas, Madrid, 1994). Cabe aclarar que todos los protagonistas del debate son discpulos de Garca de Enterra, pero al parecer, el maestro est ms cerca del ltimo que de los dos primeros. No es labor de un juez argentino trasladar la polmica espaola al caso a resolver, auque los argumentos de un sector sean la base fundamental del recurso deducido, no slo porque el debate, segn algunos, no ha sido planteado en trminos claros (ver Atienza, Manuel, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, en Civitas, Rev. espaola de Derecho administrativo, N? 85, enero-marzo 1995, p. 5 y sigtes.), sino porque ni siquiera los catedrticos de ese pas quieren terciar (compulsar Miguel Beltrn de Felipe en el prlogo de su obra Discrecionalidad administrativa y constitucin, Ed. Tecnos, Madrid, 1995); sin embargo, creo que debo sealar los conceptos implicados, los que comparto o replico y, aclarar, en todo caso, que se trata de nociones muy polmicas, cargadas de ideologas. b) Concepto de discrecionalidad. Las definiciones sobre discrecionalidad son inacabables y sera intil repetirlas (Puede compulsarse, entre muchos, el anlisis de los diversos conceptos dados por la doctrina europea en Benvenuti, Luigi, La discrezionalita amministrativa, Ed. Cedam, Padova, 1986 y en

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Miguel Beltrn de Felipe, Discrecionalidad administrativa y Constitucin, p. 35 y sigtes, Ed. Tecnos, Madrid 1995; para la aceptada en los fallos del Supremo Tribunal de Espaa durante el centenio que va entre 1894 y 1983, ver Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la Administracin Pblica en Espaa, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985). Nuestro distinguido colega del Superior Tribunal de Crdoba, Domingo Sesn, en su valioso libro sobre el tema, tambin pasa revista cuidadosa al derecho francs, italiano, alemn y espaol y resea la casi totalidad de la doctrina nacional sobre el particular, por lo que no cabe sino remitirse a tan completo resumen, y recordar, con l, que la palabra discrecionalidad, en el sentido estricto, deriva del latn discerniere, que significa distinguir, separar mentalmente; de all viene cerno y certus que implican la actividad de quien selecciona conociendo, es decir, de quien sabe lo que elige. Por ello, en sentido jurdico-sustantivo, dice, la discrecionalidad es la libertad de accin o eleccin de conductas posibles dentro de un orden jurdico dado (Sesn, Domingo Juan, Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, p. 77, Ed. Depalma, 1994). La discrecionalidad, nocin para algunos estrechamente unida a la de conceptos jurdicos indeterminados (Para esta polmica ver Do Couto e Silva, Le pouvoir discrtionaire en droit administratif brsilien. Journes de la Socit Lgislation Compare, Rev. Internationale de Droit Compar N? especial, vol 11, p. 328) se encuentra, entonces, toda vez que el Estado cuenta con la posibilidad de elegir entre una o varias alternativas (Tawil, Guido Santiago, Algunas reflexiones respecto al alcance del control judicial de la actividad administrativa. Legimidad, oportunidad, hechos y derecho, ED, 122-813); implica la facultad de optar de entre dos o ms caminos neutros o irrelevantes para el derecho (Prez Fernndez, Vicente E., Los lmites a la discrecionalidad administrativa. Los conceptos jurdicos indeterminados y los hechos determinantes, LA LEY, 1994-D, 1067) o de modo ms completo, la discrecionalidad es esencialmente una libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurdicos, porque la decisin se funda en criterios extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivos de la Administracin (Garca de Enterra, E. y Fernndez, T. Curso de derecho Administrativo, t. I, p. 386, Ed. Cvitas, Madrid, 1980). c) El llamado acto discrecional. La moderna y mayoritaria doctrina nacional y extranjera coincide en que Hoy es una verdad incontrovertible la existencia del acto discrecional y del acto reglado. Los tiempos modernos reconocen slo la presencia de actos administrativos cuyos elementos constitutivos pueden tener mayor o menor discrecionalidad (Sesn, Domingo Juan, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, p. 78, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994); por eso, denominar un acto como reglado o discrecional slo significa que en ese acto administrativo hay un mayor predominio de lo discrecional o lo reglado (Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. I, p. VIII-28, Ed. Macchi). d) La extensin del control judicial y el origen democrtico de la designacin del autor del acto impugnado. La actual polmica planteada en Espaa, a la que hice mencin, se desarrolla, adems, en otro plano; en mi criterio y de acuerdo a lo ledo, la disyuntiva no es el control s o control no a la discrecionalidad administrativa, si no que, lo principal del debate reside en saber si para determinar la extensin y lmites de ese control tiene alguna trascendencia el hecho de que los titulares de la Administracin que dictaron el acto tengan o no un origen democrtico. La respuesta de Luciano Parejo es afirmativa; en su opinin, el control judicial se achica frente a un acto emanado de una autoridad que ha sido elegida democrticamente pues ese tipo de designacin de los administradores les asignara un plus de la legitimidad que reducira, correlativamente, la funcin

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del control de juez sobre su actuacin. Me parece preferible la posicin de Garca de Enterra, quien luego de exponer profundas razones filosficas, histricas y polticas que lamentablemente no es del caso analizar en una sentencia, concluye con Kelsen que el destino de la democracia moderna depende en una gran medida de una organizacin sistemtica de todas las instituciones de control, la democracia sin control no puede durar. Si excluye esta autolimitacin que representa el principio de legalidad, la democracia se disolver en s misma, no hay dudas; la autoridad ante los ciudadanos, a quienes debe servir, de la compleja administracin actual, est ligada a su capacidad de explicar en trminos de razonabilidad todos sus actos, incluidos sus actos discrecionales y, quizs, especialmente, para no presentarlos como fruto de la simple y desnuda voluntad (Garca de Enterra, Democracia, jueces y control de la Administracin, ps. 62 y 159, 2? ed., Ed. Cvitas, Madrid, 1996; conf. Andrs Ibaez, Perfecto, Contra las inmunidades del poder: una lucha que debe continuar, en Cvitas, Rev. Espaola de Derecho Administrativo, N? 93, enero-marzo de 1997, p. 5 y sigtes). e) La discrecionalidad y la arbitrariedad o irrazonabilidad del acto administrativo y su control judicial. El hecho de que la decisin se funde en motivos de oportunidad no autoriza a la Administracin a actuar arbitrariamente. Esta tesis tiene antigua prosapia. Ya el famoso juez Ingls Coke, con quien comienza la teora de la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las normas, deca en 1598 que la sola idea de que la discrecionalidad no est sometida a ningn control es absurda, de tal modo que the proceeding aught to be limited and bound with the rule of reason and law cit. por Miguel Beltrn de Felipe en el prlogo de su obra Discrecionalidad administrativa y constitucin, p. 50, Ed. Tecnos, Madrid, 1995 y por Tawil, Guido S., Administracin y justicia, t. I, p. 447, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993). Es que como dicen calificados constitucionalistas argentinos es precisamente en la discrecionalidad donde se vuelve ms fcil exceder el marco de la razonabilidad (Bidart Campos, Grman, Control judicial de la administracin discrecional, ED, 137-441); por ser el ms propicio para la lesin de los derechos y garantas (Ekmekdjian, Miguel A., La razonabilidad de los actos de la Administracin es susceptible de control de constitucionalidad? (La ley Actualidad, 13/11/90 y LA LEY 1991-A, 1078). En suma, la discrecionalidad, no es una potestad ilimitada de la Administracin. El paladn en la defensa de este aserto es, en Espaa, Garca de Enterra, quin la formul en su clebre conferencia La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, calificada de verdadero hito en la historia del derecho administrativo espaol (Ver Snchez Morn, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, p. 19, Ed. Tecnos, Madrid, 1994), remarcndose que la doctrina de aquel texto luminoso se hizo sentido comn entre los juristas de inspiracin democrtica y en 1978, pas al texto constitucional espaol bajo el art. 106 que dice: Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican (Andrs Ibaez, Perfecto, Contra la inmunidades del poder: una lucha que debe continuar, en Cvitas, Rev. Espaola de Derecho Administrativo, N? 93, enero-marzo de 1997, p.5). La solucin coincide con la del Supremo Tribunal de ese pas que desde 1956 repite que los actos discrecionales no quedan excluidos del control jurisdiccional de modo absoluto, desde que pueden ser declarados no ajustados a derecho si se acreditan circunstancias como la arbitrariedad, la desviacin de poder, etc. y estas causas se presentan en forma notoria (ver jurisprudencia citada por Prez Olea, Manuel, La discrecionalidad administrativa y su fiscalizacin judicial, En estu-

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dios en homenaje al profesor Lpez Rod, t. II, p. 89, Univ. Complutense, Madrid, 1972). El control sobre la razonabilidad o racionalidad es aceptado en el pas ibrico, an en las tesis ms restrictivas; la diferencia est en que, en estas ltimas, este control ?se mueve en el mbito negativo de precisin de los lmites externos del referido espacio de libre decisin administrativa, capaz, desde luego de justificar la anulacin de la decisin administrativa, pero en modo alguno la reproduccin del proceso de formacin de la voluntad administrativa y, por tanto de sustitucin de sta por otra judicial (Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, p. 104, Ed. Tecnos, Madrid, 1993). Es la tesis sostenida desde siempre por la Corte federal argentina: la revisin de un acto administrativo emitido en uso de facultades discrecionales puede operarse en sede judicial cuando se ha obrado en forma arbitraria o irrazonable (CS, 22/2/83, Gallero c. Estado nacional, ED, 103-514; ver, en una posicin generosamente revisora, entre otros, Tawil, Guido Santiago, Algunas reflexiones respecto al alcance del control judicial de la actividad administrativa. Legitimidad, oportunidad, hechos y derecho, ED, 122-813; Gauna, Juan O., La problemtica del control judicial de los actos de la Administracin Pblica. La teora de la separacin del poder, LA LEY, 1979-C, 922 y sigtes.; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II, p. 103, 4? ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 y en La revisin de la discrecionalidad administrativa por el poder judicial, en RADA, ao 2, N? 3, enero-abril 1990; Bidart Campos, Germn, Razonabilidad, arbitrariedad y contralor judicial, Rev. Del Colegio de Abogados de La Plata, Ao III, N? 6, enero-junio 1961, ps. 343 y sigtes.; Boffi Boggero, Luis M., voz Potestad judicial de revisin de actos discrecionales, en Enciclopedia Jurdica Omeba, t. XXII, p. 707. Para la razonabilidad como requisito del acto administrativo ver Linares, Juan F., Poder discrecional administrativo, p. 113 y sigtes., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1958). Marienhoff, concluye, coincidiendo con Fiorini, que la posibilidad de que ciertos actos administrativos sean consecuencia del ejercicio de actividades discrecionales no significa que deban estar fuera de la juridicidad y de los principios de la legalidad administrativa (Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Nros 466/468, Ed. Abeledo Perrot; en Italia, compulsar, entre muchos, Perretti Griva, D.R., Alcune osservazioni sui limiti costituzionali degli atti discrezionali della pubblica ammnistrazione, en Scritti giuridici in memoria di Piero Calamandrei, vol. 5, p. 159 y sigtes., Ed. Cedam, Padova, 1958). Esta posicin se profundiza en el derecho comunitario europeo, cuyas conclusiones no podemos dejar de analizar si tenemos nuestras miras puestas en el Mercosur. El prestigioso Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea admite, apoyado en una fuerte creacin doctrinal alemana, su competencia para ejercer control an sobre la inactividad u omisin de la actividad discrecional del rgano administrador (el Consejo). En tal sentido, es paradigmtico el caso resuelto el 22/5/1985, a peticin del Parlamento, quien se quejaba de que el Consejo haba omitido realizar una poltica comn de transportes, conforme se lo ordenaba el art. 75.l del Tratado. El tribunal dijo que el poder del Consejo es discrecional respecto del contenido de las medidas a adoptar y de la fecha en que han de entrar en vigor, pero no para permanecer inactivo. Como resultado de esta decisin, le orden que tomara las medidas necesarias, un mnimo indispensable, para garantizar un desarrollo apropiado de la poltica comn de transportes. O sea, siendo la facultad discrecional, el tribunal slo puede dictar una orden frente al sujeto obligado si puede reconducir la discrecionalidad inicial a un marco jurdico, operacin a consecuencia de la cual resulte una orden judicial que condene a aqul a la realizacin u omisin de una actuacin (cit. por Gonzlez Vara Ibaez, Santiago, El control judicial de la discrecionalidad administrativa a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea y de otras enseanzas procesales del derecho comunitario para el proceso administrativo espaol, en Rev. De la Administracin Pblica, N? 135, set. dic. 1994. P. 307 y sigtes).

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f) El control de la arbitrariedad del acto predominantemente discrecional en la Provincia de Mendoza. Ms all de todas las disputas, la cuestin no es dudosa en la provincia de Mendoza; en efecto, la ley 3918, al regular la accin procesal administrativa, dispone que son impugnable por las vas que este cdigo establece los actos dictados en el ejercicio de facultades discrecionales siempre que la impugnacin se funde en razones de ilegitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende los vicios en la competencia, objeto, voluntad y forma del acto, la desviacin y el abuso o exceso de poder, la arbitrariedad y la violacin de los principios generales del derecho. Frente al texto expresado de la ley de nada vale la invocacin de vieja jurisprudencia de este tribunal anterior a la sancin del ordenamiento fijado, que comparta la doctrina justamente criticada por Marienhoff- que identifica acto discrecional con acto que no otorga un derecho subjetivo sino meros intereses que pueden o no ser legtimos (SC Mendoza, 31/7/1940, Cabanillas Barbosa, Alberto c/ Direccin General de Escuelas de la Provincia de Mendoza, JA, 73-410). g) ?Qu es lo arbitrario, lo irrazonable en actos discrecionales administrativos? En el derecho ingls se ha dicho que irrazonable (Wednesbury) es aquella decisin a que ninguna autoridad razonable habra llegado (cit. por Desdentado Aroca, Eva, Una nota sobre la utilizacin por los jueces britnicos de la tecnicas jurdicas de control de la actuacin administrativa; el caso Wheelerv/ Leicester City Council, en Civitas, Rev. Espaola de Derecho Administrativo, N? 82, abril-junio 1994, p. 267). En mi opinin, no hay razones para apartarse de la rica jurisprudencia nacional y provincial en torno a la arbitrariedad como creacin pretoriana de la Corte federal, adecundola, obviamente, a las particularidades del acto administrativo. h) El control de la discrecionalidad a travs del control de la motivacin del acto. El querido y respetado maestro Marienhoff (Marienhoff, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Nros 466/468, Ed. A. Perrot,(Buenos Aires) ensea que la necesidad de motivacin se agudiza en materia de actos discrecionales, donde, con relacin a los actos reglados, es mayor la necesidad de justificar la ntima correlacin entre motivo (o causa), contenido (objeto) y finalidad del acto. Dada la ndoles de la actividad discrecional de la Administracin Pblica, la motivacin de los respectivos actos tiende a poner de manifiesto su juricidad. Por ello puede decirse que, tratndose de actos discrecionales, la exigencia de motivacin puede construir el primer paso para la admisin del recurso por desviacin de poder, latu sensu, ilegitimidad. El acto administrativo, sea que su emisin responda al ejercicio de una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes en el momento de emitirse el acto. De lo contrario ste resultara viciado por falta de causa o motivo. Es que, justamente, a travs de la motivacin, podr distinguirse si el ejercicio discrecional ha sido o no arbitrario. En tal sentido se ha dicho: Nadie duda de la distincin entre arbitrariedad y discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores y lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo mayor menor, mejor o peor, es otra cuestin- de una fundamentacin que lo sostiene. Discrecionalidad no es arbitrariedad; son ms bien, conceptos antagnicos; lo discrecional se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso, y no meramente

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de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo arbitrario, o no tiene motivacin respetable, sino pura y simplemente, la conocida sit pro ratione voluntas, o la que ofrece lo es tal que escudriado su entraa denota, a poco esfuerzo de constatacin, su inautenticidad. La motivacin de la decisin comienza, pues, por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario y ello porque si no hay motivacin que la sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un estado de Derecho. Motivar, ha dicho el Tribunal Constitucional de Espaa en su sentencia del 11/7/1983, no es slo una elemental cortesa, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos, una garanta elemental del derecho de defensa, incluida en el haz de facultades que como pretende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Frnandez, Toms Ramn, Arbitrariedad y discrecionalidad, p. 107, ed. Cvitas, Madrid, 1991). Yendo ms lejos an, hoy se sostiene que la motivacin de los actos de los poderes pblicos cumple una funcin democrtica en el sentido que es el modo de comunicacin entre el poder y el ciudadano; es la forma como quin detenta el poder le explica al ciudadano las razones de su decisin (para este interesante punto de vista ver Romano Tassone, Antonio, Sulla c.d. funzione democrtica della motivazione degli atti dei pubblici poteri, en La motivazione delle decisioni della Corte Costituzionale, p. 33, Ed. Giappichelli, Torino, 1994); en esta misma tendencia, se estima que la fundamentacin razonable es propia de la Repblica: Es necesario que los miembros de la comunidad republicana puedan apreciar el valor de las decisiones adoptadas (Ciuro Cadani, Miguel A., Meditaciones sobre la repblica, LA LEY, 1981) (C, 1001). En funcin de todos estos principios Marienhoff afirma que es controlable por el poder judicial lo atinante a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir el acto. No se trata aqu de revisar la oportunidad, conveniencia o mrito del acto, sino la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos antecedentes, es decir, aquello que constituye su causa o motivo. El Poder Judicial, a pedido de parte, hallase facultado para examinar si los hechos o antecedentes invocados por la Administracin para emitir el acto discrecional han o no existido en realidad, si se trata o no de una afirmacin falsa o verdadera acerca de esa situacin de hecho que sirvi de base para la emisin del acto administrativo discrecional (MarienHoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Nos. 466/468. Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires). En la misma lnea, el Consejo de Estado francs ha reconocido el derecho a exigir de la Administracin que haga conocer las razones de su decisin y que esta decisin se funde sobre hechos exactos, pues la Administracin no tiene ni el derecho de mentir ni el de equivocarse respecto de la materialidad de los hechos y de las consecuencias que de l se puedan extraer (Mast. Andrs. La motivation comme instrument du controle par le conseil d tat del exercice du pouvoir discrtionnaire del administration, en Perelman et autres, La motivation des dcisions de justice, p. 375, Ed. Bruvant, Bruxelles, 1978; conf. Picard Etienne, Le pouvoir discrtionnaire en Croit Administratif francais, Journes de la Socit de Lgislation Compare, Rev. Internationale de Drit Compar, N? spcial, vol 11, p. 312; conf. Con estos principios, en el derecho argentino, Tawil, Guido Santiago, Alguna reflexiones respecto al alcance del control judicial de la actividad administrativa. Legitimidad, oportunidad, hechos y derecho, ED, 122813; Sesn, Domingo Juan, Administracin pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, p. 323, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994; CNCiv., sala E 28/12/76, Devincenzi de Gaillardo c. Municipalidad de la Capital, LA LEY, 1977 C, 82, con nota aprobatria de Pearson, Marcelo, Donde se muestra las grandes posibilidades que encierra el control judicial en relacin con la actividad de la Administracin Pblica; en el caso, se trataba de un concurso interno para acceder a un cargo en el cual los hechos mencionados por la comisin evaluadora no coincidan con los del expediente).

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He seguido estas enseanzas desde mis primeros fallos como integrante de este tribunal (ver mi voto en minora en sentencia del 16/5/1984 recada in re Aguilar J. C. Municipio de Guaymalln, J A, 1985 - I - 601, con nota aprobatoria de la minora de Miri Ferrari de Heras, Susana E., La motivacin en los actos administrativos discrecionales). El vicio de exceso de poder puede consistir, entonces en la falta, escasa o confusa explicacin de los antecedentes de hechos y de derechos como en la errnea, contradictoria e ilgica motivacin. Esta es la jurisprudencia del Supremo Tribunal espaol; as por ej., en su sentencia del 21/9/95, la sala 3 Seccin 4? anul un acto administrativo que neg una subvencin por falta de motivacin suficiente (Rev. De Administracin Pblica, N? 140, mayo ? agosto 1996, p. 203). Por supuesto que la extensin de la motivacin depender de la naturaleza del acto, su objeto, etc. (conf. Bandeira de Mello, Celso A., Discricionariedadee controle jurisdiccional, p. 104 2a ed., Ed. Malheiros, So Paulo, 1993). En suma, la motivacin puede ser sucinta; as hay que admitirlo, en muchos casos como una consecuencia inevitable del trfico administrativo, que es normalmente un trfico en masa incompatible con ms exigentes requerimientos; pero si la motivacin puede ser sucinta; hasta dnde debe llegar ese esfuerzo de fundamentacin de la decisin es algo que no puede afirmarse de modo abstracto y general, siendo imprescindible analizar caso por caso. i) Control por los principios generales del derecho: el principio de buena fe y el deber de informacin. Se ha sostenido que una de las tcnicas ms eficaces para la revisin judicial de la discrecionalidad es su limitacin por los principios generales del Derecho, cuya funcin rectora y bsica del ordenamiento es por todos conocida (Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, p. 114, 4? ed., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994). Con especialidad referencia a la buena fe se ha dicho que este loable principio, comn a todas las ramas del Derecho, tambin integra la juridicidad administrativa. Actuar de mala fe, formulando engao y utilizando diversas artimaas para confundir al administrado, implica un ejercicio de la funcin administrativa contrario a derecho. La apariencia de juridicidad que caracteriza el obrar administrativo crea una confianza tal en los administrativo que hace cuestionable un comportamiento que contrare la confianza razonable y el ejercicio trasparente de la funcin (Sesn, Domingo Juan, Administracin Pblica. Actividad reglad, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, p. 306, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994). 7. El carcter manifiesto de la arbitrariedad del acto administrativo dictado en ejercicio de la actividad discrecional del Estado y la va del amparo. a) El nuevo texto constitucional. El art. 43 exige que el acto impugnado lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantas. b) Justificacin del requisito. No ignoro que algunos autores han criticado el recaudo constitucional. As, por ej., se ha dicho que es imposible imponer al juez que sabe el derecho sin limitaciones ni condicionamientos, que se cia a proteger si los vicios en cuestin se muestran con contundencia, pero no si le es necesario estudiar un poco ms la cuestin (Rivas, Adolfo, El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, LA LEY, 1994 - E, 1333).

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En mi opinin, en cambi, el recaudo es razonable porque no se refiere a que la cuestin sea jurdicamente ms o menos fcil, que exija mayor o menor estudio de la problemtica normativa, doctrinal y jurisprudencial; por el contrario, entiendo que el requisito se conecta, directamente, con la naturaleza sumarsima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestin planteada debe ser detectable fcilmente dentro de esas limitaciones; si en cambio se trata de una cuestin compleja, porque para ser acreditada se necesitan un cmulo de probanzas y argumentaciones interconectadas despus de extraer malezas con grandes dificultades fcticas, entonces el amparo no es viable. En tal sentido se ha dicho que la demanda de amparo debe ser rechazada si la controversia suscita un debate ms amplio. De tal modo se otorga a ambas partes la posibilidad de producir prueba profusa y compleja en atencin a la entidad del hecho de demostrar (en el caso, se rechaz in lmine porque se intentaba probar un error en la tasacin de los bienes inmuebles para el clculo de las imposiciones fiscales en el mbito municipal, CNCiv, sala A, 19/3/96, Bravo, Sara y otro c. Municipalidad de Buenos Aires, La Ley, 1996-E, 631). Esta tesis no es ajena a la posicin de la Corte federal; en efecto, en un caso en que la mayora rechaz formalmente el recurso extraordinario por falta de definitividad (el amparo haba sido denegado y haba dejado abierta las vas ordinarias) la minora, que entendi que deba abrirse por gravedad institucional, lleg, sin embargo al mismo resultado (o sea el rechazo del amparo) porque las cuestiones planteadas requieren necesariamente de la realizacin de pruebas cuya complejidad excede claramente el limitado mbito de conocimiento que importa la va del amparo, solucin que se corrobora si se tiene en cuenta la repercusin de una decisin sobre el punto que no puede seriamente adoptarse sin su ponderacin (CS 17/11/94, Louzn, Carlos c. Estado Nacional, voto de los doctores Levene, Fayt y Lpez, LA LEY; 1995-E,375, con nota de Palacio, Lino E., Nuevamente a propsito del recurso extraordinario deducido contra sentencias dictadas en juicios de amparo). Entindaseme bien; no sostengo que para que sea procedente el amparo el vicio debe ser de tal notoriedad que no requiera prueba (como parece afirmarlo la CNFed. Contencioso administrativa, sala III, 16/2/95, Vzquez c. Estado Nacional, LA LEY, 1995-E, 498, con nota desaprobatoria de Gordillo, Agustn, La corporacin de las paradas de diarios), o que se trate de una cuestin de puro derecho (posicin justamente criticada por Quiroga Lavi, Humberto, Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo, LA LEY, 1996-E, 1058), sino que esa actividad probatoria debe ser simple y adecuada al tipo de proceso sumarsimo, compatible con la celeridad que debe presidirlo (Palacio, Lino E., La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994, LA LEY, 1995-D, 1238) pues de otro modo, el amparo no ser ni expedito ni rpido. S que esta posicin no cuenta con el apoyo de autores de reconocida vocacin renovadora, para quienes el nuevo texto constitucional, y el Pacto de San Jos han eliminado el recaudo negativo de que la eventual invalidez del acto requerese una mayor amplitud de debate o prueba (Quiroga Lavi, Humberto, Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo, LA LEY, 1996E, 1059; Gordillo, Agustn, Un da en la justicia: los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional, LL, 1995-E, 996), pero en mi opinin, una tesis tan extrema, aunque bien intencionada, en los hechos llevar a la banalizacin del amparo, que se ordinarizar sin remedio, terminar siendo otro nmero de la larga lista de expedientes judiciales en trmite y, consecuentemente se desprestigiar porque, como en el gatopardismo, todo cambi para que todo siga igual, con peligroso desmedro de la confianza en las instituciones constitucionales . Es insuficiente afirmar que el actor acepta y tolera la ordinarizacin, el amparo debe ser admitido y, en todo caso, ser todo lo expedito que las circunstancias lo permitan; quin as opina, en mi criterio, desconoce la realidad tribunalicia; an el juez ms respon-

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sable, ms trabajador, ms ordenado, ms eficiente, ve perturbado el ritmo de su tribunal cuando debe tramitar y resolver un amparo; en la produccin de la prueba, esa deformacin quizs no le produzca mayores inconvenientes, pero al momento de resolver, regirn los plazos angustiosos del proceso gil y expeditivo y tendr frente a l un expediente en el que la complejidad de la prueba a analizar le impedir estudiar con un mnimo de seriedad las cuestiones a resolver, normalmente graves, dada la ndole de los derechos lesionados, violados o restringidos. No soy de los jueces que se conforman con el actual sistema judicial, ni de los que liberan a sus protagonistas de la crisis; por el contrario, soy severamente crtica con l pero estoy convencida que el cambio no se producir si, por el cmulo producido, an los mejores jueces no tendrn posibilidad de resolver con justicia y prontitud (ver Natale, Alberto, comentarios sobre la Constitucin. La reforma de 1994, p. 65, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995). Esta lgica restriccin no significa aprisionar el amparo (para esta terminologa ver Rosales Cuello, Ramiro, Nueva etapa en la vida del amparo, ED, 161-965), ni ponerle un cerrojo, ni hacerlo vasallo de ningn otro seor procesal, ni cortesano de otras vas (Morello, Augusto M., El amparo despus de la reforma constitucional, Rev. De Derecho Privado y Comunitario, N? 7, 1994, p. 241) ni contrariar la doctrina que desacraliz el amparo pues de otro modo los derechos conferidos por la ley no tendran mordiente (the law would fave on bite, en la expresin norteamericana recordada por Carnota, Walter, Un buen inicio para el amparo ambiental constitucionalizado, ED, 160-345) sino, como deca Genaro Carri, permitir que el amparo sea la vlvula de escape que permite conciliar, en supuestos especiales, las exigencias de la seguridad con los reclamos de la justicia (Carri Genaro, Recurso de amparo y tcnica judicial, p. 207, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987). Es que cuando la arbitrariedad o la ilegalidad se manifiestas, resulta innecesario someter la controversia a un marco ms amplio de debate y prueba. Pero cuando algunas de estas caractersticas no tiene notoriedad suficiente, la celeridad que impera en el procedimiento del amparo resulta desaconsejable para el tratamiento de la cuestin, si es que se aspira a resguardar los principios que configuran el debido proceso legal. Tal es la razn que justifica la inaplicabilidad de las reglas del amparo en aquellas cuestiones dudosas o complejas que, para una correcta administracin de la justicia, requieren de un marco amplio para el desarrollo del debate y el ofrecimiento y produccin de las pruebas (Badeni, Gregorio, Nuevos derechos y garantas constitucionales, p.144. Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995). d) Significado de la exigencia. Los autores utilizan diferentes calificativos o frmulas para explicar qu es lo manifiesto; as, se ha dicho que es lo claro, lo ostensible (Rivas, Adolfo, El amparo y la nueva Constitucin de la Repblica Argentina, LA LEY, 1994-E,1333); implica que los vicios de arbitrariedad o ilegalidad deben aparecer visibles al examen jurdico ms superficial (Palacio, Lino E., La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994, LA LEY, 1995-D, 1238); que la naturaleza del acto irrit debe ser patente, clara, derivada de vicios inequvocos, ostensibles, notorios, indudables, que pueden evidenciarse con nitidez en el curso de un breve debate o sin necesidad de amplio debate y prueba (Martinez, OscarJ., Panorama del amparo en la Repblica Argentina. La reforma constitucional de 1994, ED,169-1126); con criterio ms restrictivo an, se exige que el acto carezca del mnimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal; o dicho en otros trminos, que haya surgido al margen del debido proceso formal que constituye el fundamento de validez de toda norma jurdica (Civil y Com. Lomas de Zamora, sala II, 21/5/96, Filinger, Ester c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. LLBA, 1994-189), etc.

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Fiorini, cuya vocacin democrtica y republicana nadie puede poner en duda, deca que mediante el amparo se impugna a un acto cuando el ataque es tan patente que se manifiesta -podra decirse en forma fsica- visible, ostensible y notoria (Fiorini, Bartolom, El recurso de amparo, LA LEY, 93-946). d) La arbitrariedad manifiesta y la presuncin de legitimidad de los actos administrativos. En mi opinin, la presuncin de legitimidad del acto administrativo, aunque influye en la va elegida (amparo), no impide ni pone barreras definitivas al carcter manifiesto o no de la arbitrariedad. Con este alcance debe entenderse la afirmacin de que la presuncin de legalidad de los actos administrativos responde, como es notorio, a una finalidad fundamental: asegurar la ejecutividad de stos y evitar el riesgo de que la simple oposicin de un particular puede paralizar los efectos de la accin administrativa dejando sta, en consecuencia, al arbitrio de aqul. Su efecto esencial, en consecuencia, consiste en trasladar al afectado por dichos actos a la carga de impugnarlos y de promover el correspondiente proceso que, por lo dems, no produce por s slo efectos suspensivos. Pero impugnado el acto y abierto el proceso, el reparto de la carga de la prueba dentro del mismo es ya otra cuestin, que ha de regirse por las reglas procesales generales y no por una presuncin que ha agotado previamente sus efectos propios. En tal sentido, el Consejo de Estado francs ha resuelto en la clebre decisin Maison Genestal del 26/1/68, que la Administracin tambin debe exponer las razones de hecho y de derecho a partir de las cuales ha decidido y estas razones deben formularse con precisin suficiente para que el juez pueda hacerse una opinin circunstanciada, lo que excluye las explicaciones vagas y demasiado generales. An ms, el prestigioso tribunal ha dicho en su decisin mottard del 17/10/58 que si la administracin se niega a exponer esas razones son insuficiente o contradictorias, el Consejo de Estado se considera autorizado a deducir que las alegaciones de ilegalidad del recurrente son fundadas (Fernndez, Toms-Ramn, Arbitrariedad y discrecionalidad, p. 114 texto y notas 74 y 75, Ed. Cvitas, Madrid, 1991), Es que cuando la Administracin elude el deber de motivar las decisiones es, no nos engaemos, porque el obligado a darla carece de una explicacin exhibible y cuando las verdaderas razones de la eleccin no son del todo ntidas o contienen elementos espurios, la motivacin, si se da, tiene que recurrir a la ambigedad, al circunloquio o al enmascaramiento puro o simple y esto se termina poniendo de manifiesto ms pronto o ms tarde (Fernndez, Toms Ramn, De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario, en Cvitas Rev. espaola de Derecho Administrativo, N? 80, oct.- dic. 1993, p. 593). En apoyo a estas ideas, la Corte Suprema Federal del Brasil neg la existencia de un poder discrecional de los tribunales que permita excluir sin motivacin y por decisin tomada en asamblea, a un candidato al puesto de juez; el tribunal conden de este modo una antigua prctica cuyo fin era evitar que las mujeres llegaran a los puestos de la magistratura en una violacin neta del principio general de igualdad en el acceso a la funcin pblica (Caso relatado por Do Couto e Silva, Le pouvoir descrtionnaire en droit administratif brsilien, Juornes de la Socite de Lgislation Compare, Rev. Internationle de Droit Compar, N? spcial, vol. 11, p. 334). No contradice estos principios, antes bien, los confirma, la sentencia que declar que no resulta manifiesta la arbitrariedad atribuida a la resolucin administrativa que dispuso la clausura de un polgono de tiro con fundamento en un uso no permitido, pues adems de invocar que el acto goza de presuncin de legitimidad, valor que dada la actividad desarrollada, la prevalencia del inters pblico deba ser cuidadosamente resguardada (CNCiv., sala M, 22/ 12/95, Iglesia D. y otro c/Municipalidad de Buenos Aires, JA, 1996-III-49).

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e) Algunos precedentes jurisprudenciales en los cuales la Corte federal ha abierto y ha negado la va del amparo en actos emanados de actividad discrecional del Estado. Varios precedentes de la Corte federal han hecho lugar a acciones de amparo contra actos de contenido discrecional del Estado nacional; normalmente, ello acontecido frente al derecho administrativo sancionatorio. As ha dicho la Corte federal que el ejercicio de facultades discrecionales no puede dejar de lado al control judicial suficiente de los actos administrativos de naturaleza jurisdiccional, ni constituye un justificativo de la conducta arbitraria, mxime en una causa de sustancia penal administrativa, pues es la razonabilidad con que se ejercen tales facultades lo que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y permite a los jueces en los casos concretos verificar el cumplimiento de dicha exigencia (CS 27/2/90, Ducilo, S.A. p/amparo, ED, 137-441, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn, Control judicial de la administracin discrecional; conf. CS, 16/12/93, Elas Jalife p/Accin de amparo, ED, 159-399, con nota de Ekmekdjian, M. A., La clusula de establecimientos comerciales utilizada como una forma de desviacin del poder; en ambos caso, se hizo lugar a un amparo para evitar la clausura de la fbrica por presunta violacin a la ley de abastecimiento); es el mismo criterio que haba fundado la procedencia del hbeas corpus frente a las decisiones administrativas privativas de la libertad (ver, en tal sentido CS, 24/3/88, Di Salvo, LA LEY, 1988D,70, con nota de Ekmedjian, M. A., De nuevo sobre el quid del control judicial; revisin convalidante de la llamada jurisdiccin administrativa). 8. La aplicacin de los principios expuestos al sublite. a) La existencia de las vas paralelas. En mi opinin, la cuestin no ha sido propuesta teniendo en consideracin las palabras del nuevo texto constitucional. No se trataba de resolver si la accin procesal administrativa, acompaada de la suspensin de la ejecucin del acto, era una va idnea, sino si era ms idnea que el amparo. Dentro de los trminos en que la controversia fue planteada, aciertan los recurrentes (pero no en todos sus razonamientos) cuando sealan el defecto lgico de fundamentacin de la respuesta negativa. Explicar por qu: - La Cmara entiende que las suspensin del acto es insuficiente para garantizar los derechos de los amparistas, pues siendo el objeto de la licitacin un patrimonio en liquidacin, los largos tiempos de la accin procesal administrativa lo hubiesen consumido. La cmara acierta cuando menciona los largos tiempos de una accin procesal administrativa (basta acudir a las estadsticas de esta Corte para mostrar las excesivas dilaciones -a veces justificadas, otras no- que presentan estas acciones). Sin embargo, su razonamiento queda a mitad de camino, pues, como bien lo sealan los recurrentes, los amparistas, conforme a los pliegos, nunca tuvieron un derecho a la incolumidad de ese patrimonio a gestionar. En realidad, una lectura cuidadosa de estos documentos muestra la tremenda situacin de inferioridad en la que se encuentran los postulantes (e incluso adjudicatarios) de la gestin del fondo fiduciario respecto al Estado y a los adquirientes del paquete accionario (quizs haya sido sta la razn por la cual no hubo otra oferta que la de los amparistas). As por ej., la clusula 8.5 otorga a los adjudicatarios del paquete accionario la facultad de sustituir prstamos incluidos en las cartas activas de ambos bancos por prstamos incluidos en cada patrimonio fiduciario hasta los mentos mximos que all se fijan; una vez adjudicado, era facultad de la provincia, basado en el criterio de oportunidad y conveniencia, la inclusin o exclusin de crditos integrantes del patrimonio fiduciario, etc...

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-Pordra decirse: no tenan derecho a la incolumnidad, pero s, indudablemente, a que algo quedara para ser administrado y, esperar el resultado final de una accin procesal administrativa hubiese significado el agotamiento de todos los crditos (porque los cobr la provincia, porque prescribieron, etc.). Pero este argumento sera llevar demasiado lejos la desconfianza en los tiempos de esta Corte; adems, la Cmara no explicita por qu en ese caso, descarta de plano, o no tiene en cuenta la posibilidad de una cautelar novativa. b) El por qu se debe avanzar en el tratamiento de otras cuestiones. Ante la falta de fundamentacin suficiente en uno de los presupuestos de la accin, quizs, el tratamiento de este recurso podra concluir aqu: el amparo no debi prosperar por existir otra va adecuada. El razonamiento de esta Corte no sera puramente formal, dado que la improcedibilidad de la va podra fundarse, en el derecho de defensa en juicio, como he explicado con anterioridad a la abordar la cuestin de la idoneidad de la va en general. Sin embargo, estimo necesario avanzar en el tratamiento de otras cuestiones planteadas porque: -Como he dicho, la cuestin de las vas paralelas no fue planteada respetando los trminos del debate abierto por el nuevo texto constitucional. -Los jueces argentinos debemos tomar conciencia de que: * El descreimiento de la sociedad en la justicia proviene, entre otras causas, de la antigua prctica que ha gobernado la vida judicial: mandar a otra va o va muerta la resolucin de los conflictos y la tutela de los derechos. * La constitucin se reforma para cambiar la historia, no para repetirla en sus defectos notorios, sobre todo en aquellos que son denunciados a voces por todos menos por los responsables de implementar el cambio (Quiroga Levi, Humberto, Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo, LA LEY, 1996-E, 1058). * La nulidad de una sentencia por arbitrariedad fctica es un acto jurisdiccional grave y las razones expuestas por la cmara podran entenderse, por sectores aplicados en el trabajo de esta Corte pero que se encuentran fuera de ella, dada la realidad que nos circunda, como un supuesto de mero error, que no alcanza a ilogicidad. c) Mi adhesin, en abstracto, a algunos principios tericos afirmados por el tribunal de grado. De todo cuanto vengo exponiendo puede deducirse mi adhesin, en abtracto, a la Cmara de Apelaciones cuando firma: -Que el Poder Judicial puede controlar la motivacin un acto emanado del Poder Ejecutivo en ejercicio de su actividad discrecional, sin invadir su esfera de actuacin. -Que ese control puede ejercerse verificando si las motivaciones expresadas responden o no a los datos de la realidad y a los principios generales del derecho (pblico y privado), entre los que se encuentra el principio de la buena fe. -Que la peor de las arbitrariedades es la que se muestra bajo la apariencia de no serlo. He dicho en otra ocasin, siguiendo a Bianchi, que existen dos tipos de violaciones constituciona-

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les: las groseras, y las que cuidan el respeto por las formas externas y ofrecen apariencia de legalidad en el obrar; aunque amabas padecen la misma antijuricidad, las primera son menos peligrosas que las segundas. Una violacin grosera es fcilmente detectable, tiene remedios efectivos y, generalmente, tiene corta vida. Por el contrario, una violacin constitucional elaborada requiere del anlisis cuidadoso que detrine efectivamente tal conducta, revestida de tales formas, engendras un agravio a la Constitucin (Bianchi, Alberto, El exagerado rigor formal como principal enemigo del derecho a la defensa en juicio, ED, 136-732, cit. en fallo de la sala I del 15/8/95, Sbriglio, en j. L.S. 258-301, publicado en DJ, 1996-2-81). -Que un vicio es manifiesto si surge de un anlisis probatorio simple. d) La no idoneidad del amparo por faltar el requisito de arbitrariedad manifiesta. Sin embargo, despus de un mediato anlisis, he llegado al convencimiento de que el tribunal de apelaciones no ha hecho aplicacin adecuada de esos principios a las circunstancias de la causa. Explicar por qu: -Mi punto de partida es una clusula del pliego de condiciones, a la cual los amparistas se sometieron, mencionada en el decreto impugnado (declarado nulo por el tribunal de grado) que dice: El Poder Ejecutivo provincial podr rechazar la o las adjudicaciones por ilegitimidad del procedimiento o motivos razonables y fundados sobre su inconveniencia (art. 43.2). Admito que la clusula no es, gramaticalmente, todo lo clara que hubiese sido de desear. En efecto, el su de motivos razonables y fundados sobre su conveniencia puede estar referido a la o las adjudicaciones, pero tambin al procedimiento. -Teniendo en consideracin esta posibilidad de doble interpretacin, caen, sin remedio, los trminos enfticos del tribunal de apelaciones que para imputar mala fe a la actuacin de la Administracin: * Parte del presupuesto de que el Poder Ejecutivo no poda, sin afrontar las indemnizaciones pertinentes, declarar la inconveniencia del procedimiento; la clusula, insisto, aunque ambigua y ms all del acierto o error de la interpretacin, abra esa posibilidad; ello implica poner en duda, al menos, una mala fe notoria, patente, que pudiese ser declarada en un proceso breve, con limitacin de prueba. * Afirma, enfticamente, que el Estado viol el deber de buena fe por incumplir su obligacin de informar la existencia de la circular del Banco Central. No afirmo ni niego la existencia de ese deber, sino que el deber, cuya existencia se declama, no surge manifiesto de las circunstancias de la causa frente a una clusula que permite al Gobernador, an con dictamen favorable de la comisin, por motivos razonables y fundados rechazar la adjudicacin por inconveniencia (sea de la adjudicacin, sea, quizs, tambin del procedimiento). * Sostiene que, para declarar la inconveniencia, el Poder Ejecutivo no puede prevalerse de una circular publicada despus del vencimiento del plazo para mejorar la oferta. Sin ingresar en la problemtica jurdica de si la conveniencia o inconveniencia puede fundarse en hechos sobrevinientes, tengo claro que, invocar una circular que saca del crculo

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de los deudores morosos a una parte del paquete a administrar y que, de aqu en ms, sus crditos podrn ser renegociados sin cumplir con el recaudo de la reserva bancaria de la totalidad del crdito, es, conforme al pliego un motivo razonable, sin que pueda descalificrselo, ab initio, como arbitrario, sin probar que esa circular no tendr incidencia relevante en la gestin del patrimonio. En suma, no habindose probado la arbitrariedad manifiesta, dado el contenido de una clusula expresamente aceptada por los proponentes cuya consideracin ha omitido el tribunal a quo, no obstante haber sido mencionada en el decreto respectivo, el amparo debi ser rechazado, lo cual no significa pronunciamiento alguno sobre la juricidad o antijuricidad de la conducta del Estado sino, simplemente, que la ilegitimidad por arbitrariedad no es manifiesta. e) Primera reflexin final. Mi voto ha concluido; propicio pues el acogimiento de los recursos de inconstitucionalidad. No obstante, me veo obligada, moralmente, a hacer algunas reflexiones finales metanormativas, aclarando ob initio que la adhesin o no de mis colegas del tribunal a mi voto no significa ni compartirlas ni repudiarlas. Siento que este deber me viene impuesto por las siguientes circunstancias: -La importancia institucional del proceso de privatizacin de la banca oficial provincial. -Los prestigiosos profesionales que integran el consorcio de los amparistas, piden al tribunal que no se les niegue su Day in Court y afirman, con cita de Peyrano, que para ello, hay que tener en cuenta la realidad circundante. -Tambin se pone sobre el tapete el rol del Poder Judicial en el proceso de reforma del Estado y en la lucha contra la corrupcin. Pues bien, estoy obligada a decir que no creo, como afirman los recurrentes, que la sentencia anulada sea de aquellas que forman parte del paquete que motiva la crtica de los autores espaoles y alemanes cuya preocupacin es que el estado de Derecho se convierta en un estado judicial (Para esta cuestin ver Muoz Machado, Santiago, La reserva de jurisdiccin y el problema del control jurisdiccional de la Administracin, Estudios sobre la constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Madrid, t, t. III, p. 2763, ED. Civitas, Madrid, 1993). Es verdad, como enfticamente dice el Superior Tribunal de la Nacin en fallos citados por los recurrentes que la misin ms delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su rbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado, de modo de preservar el prestigio y eficacia del control judicial, evitando as enfrentamientos estriles, pero advierto que muchas veces, frases tan ostentosas se dicen para ser aplicadas a hechos que no caben ser subsumidos en ellas (as, por ej., cuando sirvieron de fundamento para sancionar la crtica de dos magistrados dirigida al mejor cumplimiento de los deberes de la magistratura (CS, 26/3/96). Creo, ms que, como tantas veces sucede, las verdaderas razones de la sentencia no estn expresadas y son, como de alguna manera lo afirman los amparistas en su valioso escrito de fs. 83/126, las incongruencias del Poder Ejecutivo y del Fiscal del Estado frente a los dos desgraciados casos judiciales que, llegados a esta Corte, tienen causa en la privatizacin de los bancos provinciales; me refiero a la comparacin de la conducta del Estado provincial a lo largo de este juicio y de los autos caratulados Exprinter Banco S.A. en recurso de queja resuelto el 2/12/96 (L. S. 269-80) publicado en La Revista del Foro de Cuyo N? 24, p. 140) En efecto:

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-En los autos anteriormente resueltos: * Consisti la legitimacin en un amparo de un sujeto que ni siquiera haba llegado a la segunda etapa; slo haba sido precalificado. * Admiti que un juez correccional declara arbitraria una decisin suya fundada en el dictamen de la comisin de preadjudicacin que a su vez parta de los propios trminos usados por el oferente. * Utiliz una decisin de un juez correccional para justificar la adjudicacin del paquete accionario, reposando, entonces, la responsabilidad de la eleccin en una decisin judicial que no quiso o no pudo recurrir. * Pareca que, en la venta del paquete accionario haba que llegar, a cualquier costo, al final del proceso licitario y adjudicar; aunque todos estuviesen fuera de los requerimientos del pliego de condiciones; por eso se dispuso continuar el proceso, contra vientos y mareas, para vender o vender. - En el sublite, el Estado: * Neg legtimamente activa en el amparo a quien estaba preadjudicado (haba pasado la segunda etapa y slo que daba la adjudicacin por el Poder Ejecutivo); * Discuti la arbitrariedad de una decisin emanada de un tribunal de alzada en materia Civil que defiende lo aconsejado por la comisin de adjudicacin. * Afirm la definitividad de una sentencia abierta, que lo manda dictar otro acto, sosteniendo que no tiene otra oposicin que no sea adjudicar. * Para la administracin del patrimonio fiduciario se pidi una sola vez una mejora dejando la sensacin de que el Poder Ejecutivo se sinti aliviado cuando la mejora no fue suficientemente buena. f) Segunda reflexin. ?Cerrar los ojos? La Corte federal tiene dicho que el elaborador por va pretoriana la accin de amparo, tuvo especialmente en cuenta la necesidad de una proteccin judicial rpida y eficaz de los individuos respecto del accionar de la corporaciones de gran poder econmico que suelen disponer de un control monoplico sobre el mercado (CS, 22/8/89, Rimoldi, Ernesto, LA LEY, 1989E, 523), comentado por Salgado, Al Joaqun, Una puerta entreabierta para el amparo). No puedo afirmarlo categricamente, pero, quizs, la situacin mendocina, haya sido justamente la inversa; slo la historia podr decir si los dos amparos a los que dio motivo el proceso de privatizacin de los bancos provinciales sirvieron o no a los grupos oligoplicos. Deseo, fervientemente, no tener que recordar a David Hume cuando deca: Si Inglaterra fuese una repblica y hubiera algn particular que tuviese una renta de un tercio, o incluso de un dcimo de la que hoy tiene la Corona, provocara con justicia recelo, porque tendra inevitablemente gran autoridad sobre el gobierno, y tal autoridad irregular, no confesada por las leyes, es siempre ms peligrosa que otra mucho mayor fundada en ellas (Hume, David, Ensayos polticos, p. 39, Ed. Tecnos, Madrid, 1994). De cualquier modo, y ms all de los graves errores jurdicos ya sealados al resolver el

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amparo deducido con motivo de la adjudicacin de los paquetes accionarios, en el sublite: - Estoy convencida que, en la licitacin de la gestin del patrimonio fiduciario, el Poder Ejecutivo no actu con arbitrariedad manifiesta, sino, al menos aparentemente, sobre la base de clusulas existentes en el peligro de condiciones, aceptadas por los postulantes, mencionadas en el decreto impugnado y que la jurisdiccin ordinaria no trat. -La cmara concluye afirmando que las motivaciones son insuficientes, pero no dice que sean falsa. Tampoco hay la menor acusacin -ni siquiera velada- de corrupcin. -Vivimos tiempos de grandes paradojas. Por un lado, la justicia est en crisis; los grupos poderosos se desentienden de sus decisiones y la prensa slo publicita los escndalos judiciales. Pero, al mismo tiempo, se exige a la justicia que resuelva todos los problemas de la sociedad y del Gobierno y esto desorbita su funcin; bien se ha dicho que la caracterstica de la funcin judicial es llegar a una solucin justa para dirimir un conflicto entre partes. En el rea de la actividad administrativa, en cambio, la opinable y compleja realidad, susceptible de varias vas de resolucin no puede ser reducida, por el poder del juez, a una nica solucin justa. Admitir la unicidad de la solucin justa en la praxis administrativa, en todos los casos, es tan disparatado como aceptar el control total absuelto. El juez no administra intereses, no aprecia la convivencia, oportunidad o utilidad, no sustituye un juicio opinable por otro igualmente opinable: slo interpreta jurdicamente el ordenamiento (Sesn, Domingo Juan, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecional y tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, p. 223, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994). - El juicio a los funcionarios pblicos debe, entonces, manejarse con pautas diferentes, segn cul sea el mbito al cual pertenecen (administrativo, legislativo o judicial). - Debo entonces repetir, las palabras que escrib en mi voto en el fallo recado in re Exprinter tantas veces citado: Tengo el convencimiento de que la conducta que asumo no vulnera las sabias palabras de la Corte federal cuando afirma que uno de los requisitos del sistema representativo republicano de gobierno, que las provincias han de garantizar es la fe en quienes tienen a su cargo la administracin de justicia, eliminando en el mbito de su poder, todo lo que la afecte o disminuya (CS, 29/8/91, Accin Chaquea, cit. por Morello, Augusto, Las nuevas dimensiones del proceso civil. Espacios ganados y trayectorias, JA, 1994-IV-844). Que se entiende bien: el acogimiento de este recurso, por las razones antes expuestas, no implica compartir la llamada poltica del acompaamiento expuesta algunos votos de la Corte federal que afirman que la enorme conmocin institucional que supondra la declaracin de inconstitucionalidad del mecanismo elegido por el Congreso para llevar a cabo el plan de privatizaciones se vera razonablemente justificada si mediara una sustancial afectacin, manifiesta o demostrada, de derechos personales de raigambre constitucional o una violacin indudable del reparto de competencias dispuesto en la Carta Magna para organizar las instituciones que integran el gobierno de la Nacin (CS, Cocchia, J c. Estado nacional, 2/12/93, cit, por Morello, Augusto, Las nuevas dimensiones del proceso civil. Espacios ganados y trayectorias, JA, 1994-IV-844). Por el contrario, se trata de: - Que no pierda vigencia la sabia regla de que por la naturaleza de su funcin, los jueces deben permanecer completamente al margen de las sordas y complicantes dispuestas por el

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poder (Morello, Augusto, Las nuevas dimensiones del proceso civil. Espacios ganados y trayectorias, JA, 1994-IV-844). - Que, aunque as no lo haya entendido aisladamente algn interante de la judicatura provincial, el poder poltico asuma la responsabilidad de las decisiones que estn en el mbito de su competencia, pues, como deca Mercader, los pleitos no son como las pilas del agua bendita que en los atrios de las iglesias se ofrecen, sin limitacin alguna, a los que quieran persignarse (Mercader, A., El tercero en el proceso, p. 75, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1960, aunque el recordado maestro deca esta frase para justificar su posicin, decididamente restrictiva en materia de intervencin de terceros). Asumo, entonces, con tranquilidad, el resultado de esta decisin, sabedora de que como alguna vez dijo un jurista italiano (Achille Battaglia) para comprender verdaderamente qu le sucedi a una sociedad durante un perodo de crisis, cuando un nuevo ordenamiento jurdico sustituy o intent sustituir al antiguo, poco importa el examen de sus leyes; es mucho ms importante el de sus sentencias. II. El recurso de casacin interpuesto por el Asesor de Gobierno. Dado el modo como ha sido resuelto el recurso de inconstitucionalidad corresponde sobreseer el recurso de casacin interpuesto. As voto. Los doctores Romano, Moyano, Bhm, Salvini y Llorente, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede. 2 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo: De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestin anterior, corresponde al acogimiento de los recursos de inconstitucionalidad deducidos a fs. 14/29 vta. de los autos N? 60.829, caratulados: Poder Ejecutivo Provincial en J? 120.310/31.241 Consorcio Surballe y Sadofschi c. Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza p/ amparos/inc. cas. ya fs. 12/18vta. de los autos N? 60.847, caratulados: Fiscal de Estado en J? 120,310 Consorcio Surballe Y Sadosfchi c. Poder Ejec. de la Provincia p/ac. de amp. s/ inconst.; consecuentemente, debe anularse en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 380/389 de la causa principal, confirmndose el decisorio dictado por el juez de la causa a fs. 290/304. As voto. Los doctores Romano, Moyano, Bhm, Salvini y Llorente, adhiere al voto que antecede. 3 cuestin.- La doctora Kememajer de Carlucci dijo: Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de ambas instancias y de los recursos de inconstitucionalidad deducidos a la parte recurrida que resulta vencida. Las costas del recurso de casacin se imponen por su orden (arts. 36 y 148, Cd. Procesal). As voto. Los doctores Romano, Moyano, Bhm, Salvini y Llorente, adhiere al voto que antecede. Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad deducidos a fs. 14/29 vta. de los autos N? 60.829, caratulados: Poder Ejecutivo Provincial en J? 120.310/31.241 Consorcio Surballey Sadofschi c. Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza p/ amparo s/ inc. cas. y a fs. 12/18 vta. de los autos N? 60.847,

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caratulados: Fiscal de Estado en J? 120.310 Consorcio Surballe Y Sadosfchi c. Poder Ejec. de la Provincia p/ ac. de amp. s/ inconst.; consecuentemente, debe anularse en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 380/389 de la causa principal, confirmndose el decisorio dictado por el juez de la causa a fs. 290/304. II. Imponer las costas de segunda instancia y de los recursos de inconstitucionalidad deducidos a la parte recurrida que resulta vencida. III. Sobresee el recurso extraordinario de casacin deducido a fs. 29 vta./32 de autos. IV. Imponer las costas del recurso de casacin por su orden. .- Ada Kemel-majer de Carlucci. - Fernando Romano. - Carlo E. Moyano. -Carlos Bhm. - Hernn A. Salvini. Pedro J. Llorente.