DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

Humberto Theodoro Jnior 1

Resumo: O estudo pretende demonstrar que o direito processual civil brasileiro est hoje totalmente constitucionalizado no campo de seus fundamentos e de sua macro-estrutura. Os poderes de acesso justia e os deveres de tutela jurisdicional integram as garantias fundamentais proclamadas pelas Constituio de 1988. As leis processuais comuns formam um arcabouo instrumental destinado a disciplinar os aspectos procedimentais para se alcanar a tutela jurisdicional. Mas, em virtude do princpio da supremacia da Constituio, sua interpretao e manejo no podem, de modo algum, contrariar as regras e princpios traados pela ordem constitucional. Deve-se ter sempre em mente, como ponto de partida, a observncia das garantias constitucionais do moderno processo justo, na medida em que insubordinar-se contra a lei ordinria equivale a atentar contra a prpria Carta Magna. Assim, juzes e tribunais no esto autorizados a desprezar os procedimentos comuns definidos pelas leis do processo, para, em nome de princpios genricos da Constituio, proceder de maneira livre e autoritria, sujeitando os litigantes a ritos, obrigaes, deveres e sujeies contrrios aos ditames das leis processuais e materiais vigentes. Uma lei ordinria somente pode ter sua autoridade negada quando totalmente incompatvel com a Constituio. Palavras-chave: Processo Civil Constitucionalizao Reforma

Abstract: This study intends to demonstrated that the Brazilian civil procedural right is totally based on the Constitution in what concerns the field of their foundation and macrostructure. The access to justice powers and the duties of jurisdictional protection integrate the fundamental warranties proclaimed by the Constitution of 1988. The common procedural laws form an instrumental outline destined to discipline the procedural aspects to raise the jurisdictional protection. But, because of the Principle of the Constitutions supremacy, it
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Professor Titular da Faculdade de direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Membro

da Academia de Direito de Minas Gerais, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual e da Internacional Association of Procedural Law. Advogado.

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interpretation and handling are not able to, in way some, contradict the rules and principles drawn by the constitutional order. It should always be had in mind, as starting point, the observance of the constitutional warranties in the modern fair process, that when goes against the ordinary law it is equal to attempt against the own Magna Carta. As well, judges and tribunals are not authorized to despise the common procedures defined by the laws of the process, for, on behalf of generic principles of the Constitution, proceed in a free and authoritarian way, subjecting the litigants to rites, obligations, duties and subjections opposites to the dictates of the procedural and material effective laws. An ordinary law can only have denied it authority when totally incompatible with the Constitution. Keywords: Civil Procedure - Constitutionalization Renewal

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1. Introduo

Houve poca em que se imaginou que, dentro do direito constitucional e, portanto, fora das leis ordinrias de processo , poderia ser delineado um ramo especial voltado para a disciplina judicial. Nele se encontraria a sistematizao das regras e princpios definidos como fundamentais para a prestao jurisdicional. Alm disso, um outro segmento da Constituio se ocuparia de remdios processuais por ela mesma criados para, especificamente, tutelar determinados direitos fundamentais, como o caso do habeas corpus e do mandado de segurana, entre outros. No entanto, as modernas concepes do Estado Democrtico de Direito determinaram uma intimidade da Constituio com o processo que vai muito alm da existncia de um ramo processual dentro do ordenamento supremo da Repblica. Nele, a funo jurisdicional no se sujeita apenas a cumprir regras e princpios constitucionais de natureza procedimental. a Constituio mesma que o Poder Judicirio tem o encargo de tutelar. Todos os direitos fundamentais, e no apenas aqueles relacionados diretamente com o processo, tm sua guarda e efetivao conferidas aos rgos jurisdicionais, tarefas cujo desempenho h de se ver, invariavelmente, cumprida dentro da tcnica do direito processual. Concebe-se, assim, o processo moderno acima de tudo como remdio de justia, entendida esta como a convivncia social desenvolvida na mais ampla observncia dos princpios e garantias ditados pela Constituio. por isso que hoje, em lugar de uma garantia do devido processo legal, se prefere afirmar que o Estado Democrtico de Direito garante o processo justo. No s o acesso de todos Justia estatal que se resta assegurado. Diante de qualquer leso ou ameaa a direito, o que a Constituio garante que, atravs do judicirio, seja disponibilizada uma tutela efetiva, capaz de proporcionar a todos o desfrute real (concreto) tanto dos direitos subjetivos individuais como, principalmente, que se efetive essa tutela de modo a fazer respeitar e cumprir tudo aquilo que na Constituio fora estabelecido em torno das garantias fundamentais. Em toda extenso o processo se fundiu no programa tutelar idealizado pela ordem jurdica constitucional. Passou, antes de tudo, a ser comandado pelas regras e princpios da Constituio. As normas procedimentais, por sua vez, se viram obrigadas a conviver, no diaa-dia do foro, com a supremacia dos preceitos e garantias da Lei Maior. Tutela jurisdicional efetiva e justa, no Estado Democrtico de Direito , nesta ordem de idias, somente aquela disponibilizada s partes com observncia e respeito aos ditames

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garantsticos da Constituio. Deixou de ser significativa a antiga distino entre direito processual constitucional e direito processual comum. Todo o direito processual, direito ao acesso justia, se viu envolvido pelo manto da constitucionalidade, traduzido na declarao de garantia de processo justo em substituio velha noo de devido processo legal 2. Dupla foi a grande mudana de rumo do processo, na segunda metade do Sculo XX: a) reduziu-se a separao exagerada que se notava no tratamento das figuras processuais em relao ao direito material, reforando o papel instrumental do processo na realizao e tutela dos direitos subjetivos substanciais, j ento permeados de valores humanos e ticos, dando origem ao chamado processo justo 3; e b) formou-se e consolidouse o fenmeno da constitucionalizao do processo 4, cujos princpios ganharam assento na sede reguladora dos direitos fundamentais 5. Da que no cabe mais cogitar do devido processo legal como objeto de um ramo autnomo do direito processual ou do direito constitucional. O que se entrev, nesse plano, uma colocao cientfica, de um ponto de vista metodolgico e sistemtico, do qual se pode examinar o processo em suas relaes com a Constituio (BARACHO, 1984, p. 122123). O aprimoramento das tcnicas processuais deu-se, portanto, no rumo de torn-las, cada vez mais, instrumentos utilizveis sempre para condicionar a atuao dos rgos judiciais em conformidade com a Constituio. O que hoje se espera da Justia Pblica que esteja, sobretudo, preocupada com a eficcia das normas constitucionais por meio de

Atualmente, pelas caractersticas da expansividade, variabilidade e perfectibilidade do Processo, no h falar em Processo Constitucional e outro infraconstitucional, de vez que este juridicamente fundado naquele dentro de um modelo institucional constitucionalizado e unificado por princpios, garantias e institutos que lhe so qualificativos (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 38). Cf. ANDOLINA, talo; VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: Giappichelli, 1990, p. 15-19. 3 Oggi la costituzionalizzazione del diritto di azione, avvenuta in un contesto (normativo) che pone come principio ideologico di riferimento il superamento dell eguaglianza in senso formale, impone di adoperarsi per eliminare le conseguenze causate dalla cesura creatasi tra diritto sostanziale (singoli diritti sostanziali) e processo... (PISANI, Proto. Le Tutele Giurisdizionali dei Diritti Studi. Napoli: Jovene Editore, 2003, p. 32-33). 4 Nel nostro come in altri ordinamenti, la disciplina giuridica del processo si arricchita, sopratutto negli ultimi decenni, di una dimensione importantissima che deriva da uno degli aspectti pi relevanti del c.d. costituzionalismo moderno, rappresentato dall introduzione, nel sistema dei principi costituzionali, di garanzie attinenti al processo (COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 4.ed. Bologna: Il Mulino, 2006, v. I, p. 25). 5 Giusto, non qualunque processo che si limiti ad essere regolare sul piano formale. Giusto il processo che si svolge nel rispetto dei parametri fissati dalle norme costituzionali e dei valori condivisi della colletivit (TROCKER, Nicol. Il nuovo articolo 111 della costituzione e il giusto processo in materia civile: profili generali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Ano LV, 2001, p. 384). Ainda, segundo TROCKER, os princpios que no passado foram trabalhados pelo direito processual como formadores do devido processo legal, foram guindados categoria de garantias pelas modernas constituies (TROCKER, Nicol, op. cit., loc. cit.).

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instrumentos processuais especficos e adequados, dentre os quais se destaca o devido processo constitucional, visto como metodologia de garantia dos direitos fundamentais (BARACHO, 1984, p. 2 e 126). 6 Da posio operante e positiva assumida pela Constituio, e pelo papel confiado jurisdio no Estado Democrtico de Direito, pode-se reconhecer a figura do devido processo constitucional (processo justo de que falam os italianos) como garantia, ele mesmo, de natureza fundamental. E nessa categoria compreendem-se as garantias processuais estabelecidas na prpria Constituio (processo constitucional), indispensveis formao de um essencial sistema de proteo aos direitos fundamentais, tecnicamente apto a lhes assegurar efetividade (DIAS, 2004, p. 111). O compromisso do processo, dessa forma, no apenas com as garantias tcnicas, mas com a efetividade de todo o sistema de direitos fundamentais. Enfim, visto a tutela jurisdicional dentro do prisma da Constituio, a idia de devido processo constitucional (ou processo justo) instituio ampla, de regncia de todo e qualquer procedimento, incluindo at mesmo o desenvolvido perante a administrao e o legislativo (DEL NEGRI, 2003).

2. A constitucionalizao do processo segundo a doutrina nacional

Quem primeiro destacou a presena marcante dos princpios constitucionais no moderno direito processual civil brasileiro foram Cndido Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover. Antes que a redemocratizao do Pas, operada pela Constituio de 1988, empolgasse a viso jurdica sobre a constitucionalizao das garantias do processo, j assinalava Cndido Dinamarco:

Vm da Itlia generosos ventos ideolgicos em torno do processo e da sua cincia, especialmente atravs do trabalho dos processualistas florentinos, MAURO CAPPELLETTI frente. O monumental Projeto Florena um marco notvel nessa guinada da mera tcnica processual para a perspectiva teleolgica do sistema (grifamos). Sente-se a necessidade de obter, no mais elevado grau que as limitaes humanas permitam, a efetividade do processo, como instrumento de acesso de cada um do povo ordem jurdica justa. Pensa-se na justia social atravs do processo, como antes no se pensava. (grifos do original) (DINAMARCO, 1987, p. 254)

MATTOS, Bruno Ferreira Bini de. No automaticidade da prescrio no modelo constitucional do processo civil brasileiro. Dissertao de Mestrado. Belo Horizonte. PUC/MG Faculdade de Direito, 2008, p. 97.

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As garantias constitucionais do processo, para se efetivizarem, podem se valer do aparelhamento procedimental existente. O pleno acesso justia depende, sobretudo, da implantao de uma nova mentalidade no processo (DINAMARCO, 1987, p. 255) 7, destinada a envolver no apenas o legislador, mas sobretudo, os doutrinadores e os sujeitos do processo. O terico e o operador (juiz), ao implantar o processo justo, ficam mais prximos, na obra de abrir a via de acesso aos bens da justia, por meio de um processo gil e informal, participativo e seguro. Conclui Dinamarco:
dramaticamente indispensvel que cada processo produza os resultados substanciais (grifamos) que melhor atendam justia do caso concreto (grifamos). Que ele fornea solues que se imponham praticamente e faam valer os valores consagrados na conscincia da sociedade, valores que, no Estado Democrtico de Direito, se confundem basicamente com as garantias e direitos fundamentais tutelados na Constituio (DINAMARCO, 1987, p. 255).

assim, para Dinamarco, que o velho processo (mera tcnica formal) se torna instrumento das garantias (constitucionais) a que os litigantes tm direito. Ada Pellegrini Grinover, depois de ressaltar o inegvel paralelo existente entre a disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve, afirmou, com o devido realce:
O trao mais original da obra de COUTURE a relao entre os institutos processuais e seus pressupostos polticos e constitucionais: a ao, como figura particular do direito cvico de petio; a exceo como direito cvico paralelo ao; o princpio da igualdade das partes, a garantia constitucional do juiz competente etc. Hoje, acentua-se a ligao entre Constituio e processo, no estudo concreto dos institutos processuais, no mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitrio do ordenamento jurdico: esse o caminho, ensina LIEBMAN, que transformar o processo, de simples 8 instrumento de justia, em garantia de liberdade (GRINOVER, 1975, p. 4) .

Ainda, na mesma esteira, e mais recentemente, adveio o ensinamento de Jos Roberto dos Santos Bedaque:

nesse sentido que CAPPELLETTI denominou seu importantssimo ensaio sobre a modernizao do processo: acesso alla giustizia come programma di riforma come metodo di pensiero (in Studi in onore di Tito Carnacini, v. II, t. I, Milano: Giuffr, 1974). 8 Cf. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires, Depalma, 1969, p. 74 e segs., 98 e segs. e 160 e segs; LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto costituzionale e processo civile. Rivista di diritto processuale, p. 327 e segs., 1952.

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A tcnica constitui fator essencial idia de processo... fundamental que o instrumento atue segundo tcnica adequada e apta a possibilitar que os fins sejam atingidos (...). Mas processo no , e nem poderia ser, somente forma. Toda a organizao e a estrutura desse mecanismo encontram sua razo de ser nos valores e princpios constitucionais por ele incorporados. A tcnica processual, em ltima anlise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional. De nada adianta o processo regular do ponto de vista formal, mas substancialmente em 9 desacordo com os valores constitucionais que o regem (grifamos) (BEDAQUE, 2007, p. 26).

Depois que o tema empolgou a processualstica em todos os centros civilizados do mundo ocidental, pode-se encontrar em Carlos Alberto Alvaro de Oliveira um precioso retrato de sua repercusso no cenrio brasileiro, hoje, sem dvida, fortemente dominado pela constitucionalizao do processo no plano dos direitos fundamentais. Registra o autor a substituio da viso esttica do devido processo legal, puramente formal e garantstica, pela viso, que apelida de dinmica, do processo justo, em que todos os institutos e categorias jurdicas so relidos luz da Constituio e na qual o processo civil materialmente informado pelos direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2008, p. 22). Explica esse fenmeno da seguinte maneira:
Realmente, a viso esttica assentava a segurana na garantia do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88). Todavia, numa viso dinmica, ligada aos princpios e aos direitos fundamentais, parece mais correto falar em direito fundamental a um processo justo (grifamos). No se cuida mais de um genrico direito ao processo, assentado em direitos estticos. Tratase de assegurar, a partir dos conceitos de equanimidade e de justia, no apenas a suficincia quantitativa mnima dos meios processuais, mas tambm um resultado qualitativamente diferenciado. Desse modo, a partir das premissas antes estabelecidas possvel extrair a conseqncia de que, no quadro dos direitos fundamentais constitucionais, o direito ao processo no caracterizado por um objeto puramente formal ou abstrato (processo tout court), mas assume um contedo modal qualificado (direito ao justo processo), que exatamente a face dinmica do devido processo legal. Em semelhante contexto, estrita tica de um devido processo legal, correspondente a uma compreenso puramente liberal e garantstica do fenmeno jurdico, contrape-se a viso dinmica em que todos os A consagrao constitucional do direito de ao (direito tutela jurisdicional) e do direito de defesa (direito adequada resistncia s pretenses adversrias) configura a garantia fundamental de acesso justia, cujo contedo consiste no processo com as garantias do devido processo legal. Assim, por direito ao processo no se pode entender a simples ordenao de atos, atravs de um procedimento qualquer. O procedimento h de realizar-se em contraditrio, cercando-se de todas as garantias necessrias para que as partes possam sustentar suas razes, produzir provas, influir sobre a formao do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exerccio da funo jurisdicional. Hoje, mais que nunca, a justia penal e civil so informadas pelos dois grandes princpios constitucionais: o acesso justia e o devido processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados necessrios para assegurar o direito ordem jurdica justa (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 23.ed. So Paulo: Malheiros, 2007, n. 36, p. 90).
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institutos e categorias jurdicas no relidos luz da Constituio e na qual o processo civil materialmente informado pelos direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2008, p. 22).

Da constitucionalizao do processo decorre um processo justo que absorve, naturalmente, aqueles direitos fundamentais especficos do processo, como a garantia do juiz natural e a proibio do juzo de exceo (CF, art. 5 XXXVII e LIII), a garantia do contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV), da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI) e da motivao obrigatria das decises judiciais (art. 94, IX). Mas, observa Carlos Alberto lvaro de Oliveira, o processo justo, em seu dinamismo, vai alm em busca de implementar outros direitos principiolgicos tambm fundamentais contidos na Constituio, sem os quais no se alcana uma tutela jurisdicional afinada com os anseios de justia e efetividade. Um exemplo emblemtico apontado pelo autor o princpio da igualdade (art. 5, caput), que permite estabelecer a noo de processo eqitativo, e em conseqncia a norma de princpio ou o direito fundamental da paridade de armas (OLIVEIRA, 2008, p. 22). O processo, entretanto, por ser justo, no pode abandonar a segurana jurdica, um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (CF, prembulo e art. 5, caput), ao lado da justia e da dignidade da pessoa humana (CF, prembulo, arts. 1, III, e 3, I). certo que, no caso do processo, o fim a justia do caso concreto; o processo justo e a tutela jurisdicional efetiva so os meios de que dispe o Estado Democrtico de Direito, essencialmente constitucional, para a realizao daquele fim. Esta justia e esta efetividade no podem, todavia, desvencilhar-se das outras garantias fundamentais, especialmente da garantia de segurana jurdica. Ao contrrio, o processo constitucionalizado impe uma conciliao razovel e proporcional entre justia e segurana, ambas indispensveis ao Estado Democrtico de Direito 10. 3. As reformas por que vem passando o direito processual civil brasileiro

Embora seja evidente a lentido com que os processos caminham no foro brasileiro, h aqueles que criticam acidamente o projeto de reformas do nosso Cdigo de Processo Civil, a pretexto de estar voltado apenas para o problema da celeridade, descuidando-se da preservao de outras garantias fundamentais a que a Constituio sujeita o processo,
Esclarece CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA: Diante do carter normativo dos direitos fundamentais da efetividade e da segurana, penso que no mbito do processo possvel definir a adequao da tutela jurisdicional como a aptido desta para realizar a eficcia prometida pelo direito material, com a maior efetividade e segurana possveis. Portanto, em regra, a adequao resulta da ponderao desses valores ou direitos fundamentais (Op. cit., p. 23 e 24)
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como a do contraditrio e ampla defesa. Chega-se ao extremo de qualificar o modelo reformista brasileiro como acometido de uma patologia ainda mais grave do que a supervalorizao da celeridade: afirma-se que foi sendo esvaziado o papel do processo como instituio garantidora de implementao de direitos fundamentais, graas implantao paulatina de um sistema que diminui o espao cognitivo formador das decises e promove a defesa da rapidez procedimental a qualquer preo (NUNES, 2008, p. 106). Realmente, a celeridade da prestao jurisdicional, embora seja uma das garantias fundamentais figurantes nas modernas Constituies dos Estados Democrticos de Direito, no a nica, devendo, por isso mesmo, conviver e harmonizar-se com outras que igualmente merecem igual prestgio constitucional. O ideal, na implantao do processo justo , de fato, que sua durao seja breve, mas sem impedir que o contraditrio e ampla defesa se cumpram. Cabe ao juiz esforar-se por evitar delongas injustificveis, reduzindo ao mnimo o tempo de espera da prestao jurisdicional, sem, entretanto, perder de vista que todas as garantias constitucionais do processo tm de ser observadas at chegar a um ponto de equilbrio entre elas e o princpio de durao razovel. justamente esse equilbrio, essa harmonia, que conduz verdadeira eficincia processual, num clima de adequada perseguio do processo justo (TROCKER, 2001, p. 407). O processo justo, enfim, no aquele desempenhado segundo um nico e dominante princpio, mas o que permite a convivncia harmoniosa de todos os princpios e garantias constitucionais pertinentes ao acesso justia e prestao efetiva da adequada tutela aos direitos subjetivos materiais. Destaca Aroldo Plnio Gonalves, a propsito, que a economia e a celeridade do processo [embora sejam predicados essenciais da deciso justa, sobretudo quando a natureza dos interesses em jogo exige que os ritos sejam simplificados] no so incompatveis com as garantias das partes, e a garantia constitucional do contraditrio no permite que seja ele violado em nome do rpido andamento do processo. A deciso conclui o autor no se qualifica como justa apenas pelo critrio da rapidez, e se a justia no se apresentar no processo no poder se apresentar, tambm, na sentena (GONALVES, p. 124-125) 11.

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Trocker, tambm, ressalta a necessidade de invocar o critrio da razoabilidade para avaliar o tempo aceitvel de durao de um processo, pois o princpio da celeridade tem de respeitar a exigncia de no comprometer a eficincia processual (op. cit., p. 407). O processo justo no apenas por clere, mas por observar uma adequada atuao de todas as condies que na tica das garantias fundamentais se exigem para configurao do modelo ou tipo de processo preconizado pela Constituio (COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del giusto processo , cit., p. 60).

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Acontece, porm, que no se pode adotar uma posio radical e preconceituosa em torno do movimento reformista. Se o contraditrio uma garantia inafastvel do processo judicial democrtico e isto ningum contesta , nem por isto se h de anatematizar todo e qualquer esforo para reduzir a injusta demora na durao do processo. Essa reduo pode (e deve) perfeitamente ocorrer desde que, razoavelmente, se preserve uma adequada oportunidade para o contraditrio. A tcnica do constitucionalismo contemporneo a de que no h princpios absolutos em seus domnios. Todos os princpios constitucionais so mais ou menos fludos e suscetveis de recproca intercorrncia. Entretanto, nenhum deles anula os demais, de maneira que cumpre ao intrprete buscar, segundo os critrios da razoabilidade e proporcionalidade, uma forma de harmoniz-los, fazendo com que convivam, nas situaes concretas de aparente conflito, em lugar de proclamar, simplesmente, a supremacia absoluta de um deles. Nas centenas de artigos do CPC remodelados nas reformas pontuais a que o estatuto se submeteu nos ltimos anos, pouqussimos so aqueles que se apresentam como de duvidosa compatibilidade com a garantia constitucional do contraditrio e das liberdades individuais. J se apelidaram as reformas do CPC brasileiro, tendentes a agilizar o processo, como fruto de adoo de uma postura neoliberal incompatvel com os princpios constitucionais brasileiros e de subservincia ao capitalismo global retratado pelo FMI e o Banco Mundial, fomentadores da justia clere a qualquer custo. Qualquer que seja o rumo adotado pela organizao poltica do Estado, o combate morosidade da justia imposio da prpria garantia de tutela jurdica. A demora injustificvel na resposta jurisdicional sempre foi e continua sendo vista como denegao de justia, seja o Estado liberal, social ou neoliberal. To importante o combate a essa chaga do processo judicial que os tratados dos direitos do homem e as constituies modernas consagram a celeridade processual como garantia fundamental. Pode-se afirmar que s com a agilizao do processo no se realiza a melhor prestao jurisdicional. Mas o que, data venia, no se justifica a qualificao sistemtica e apaixonada de neoliberalismo imposta a toda e qualquer reforma tendente a tornar mais pronta a tutela jurisdicional. Se h outras medidas a tomar para o aprimoramento do processo cabe aos juristas apont-las e defend-las. O que no se justifica simplesmente rejeitar e recriminar sistematicamente a adoo de medidas de aceleramento processual, j que tal postura se contrape s prprias garantias de ordem constitucional vigentes.

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 bom lembrar que, no Sculo XX, o processo civil alemo, sem dvida um dos mais eficientes da Europa continental, teve as mais acentuadas reformas com enfoque, sobretudo, nos meios de descongestionar os tribunais (expedientes de desburocratizao e acelerao da marcha processual), como informa Hans Prtting. 12

4. Reforma do processo ou reforma da justia?

Uma nota merece se fazer aos graves focos de deficincia da prestao jurisdicional localizados fora do procedimento. No se pode esperar como reiteradamente temos advertido que, com uma simples alterao legislativa, o processo se torne automaticamente perfeito e garantida esteja a concretizao de tudo aquilo visado pela reforma. Entre a mudana da norma e a transformao da realidade dos servios judicirios, vai uma distncia muito grande, que no se cobre apenas pela edio de textos legislativos. Temos reiteradamente advertido para o fato de que a demora e ineficincia da justia cuja erradicao se coloca como a principal inspirao da reforma do processo decorre principalmente de problemas administrativos e funcionais gerados por uma deficincia notria da organizao do aparelhamento burocrtico do Poder Judicirio brasileiro. Influem muito mais na pouca eficcia e presteza da tutela jurisdicional as etapas mortas e as diligncias inteis, as praxes viciosas e injustificveis, mantidas por simples

conservadorismo, que fazem com que os processos tenham que durar muito mais do que o tolervel e muito mais mesmo do que o tempo previsto na legislao vigente. Um aprimoramento efetivo da prestao jurisdicional, por isso mesmo, s se poder alcanar quando se resolver enfrentar a modernizao dos rgos responsveis pela justia, dotando-os de recursos e mtodos compatveis com as tcnicas atuais de cincia da administrao, e preparando todo o pessoal envolvido para adequar-se ao desempenho das mesmas tcnicas 13.
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A constituio italiana chegou tambm a ser emendada para declarar a garantia do processo justo, com explicitao do direito ao prazo razovel para obteno da resposta jurisdicional (art. 111, reformado em 1999). 13 Diante da crise vivida pela Justia italiana, que no diferente da brasileira, procedeu-se a uma ampla reforma do seu Cdigo de Processo Civil. Todavia, embora o direito processual peninsular desfrute do mais elevado conceito nos meios cientficos, GIUSEPPE TARZIA, destacou o foco da crise judiciria fora das normas procedimentais: "Os problemas mais graves da Justia Civil, pelo menos na Itlia, dizem respeito, de outra parte, no estrutura, mas durao do processo, dizem respeito aos tempos de espera, aos tempos mortos, muito mais que aos tempos de desenvolvimento efetivo do juzo. A sua soluo depende, portanto, em grande parte, da organizao das estruturas judicirias e no das normas do Cdigo de Processo Civil. A acelerao da Justia no poder, portanto, ser assegurada somente com a nova lei ou com a reviso de todo o processo civil italiano, que est atualmente em estudo (O novo processo civil de cognio na Itlia. Ajuris, vol. 65, p. 89). A

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Em suma, impende reconhecer, numa viso isenta, no apaixonada, sobre o problema, que a implantao do processo justo no depende tanto de reformas legislativas sobre os textos dos cdigos. O que sua efetiva observncia reclama, na verdade, uma nova mentalidade para direcionar o comportamento dos operadores do processo rumo valorizao dos princpios constitucionais envolvidos na garantia do que hoje se tem por processo justo. O legislador tem obrigao de aprimorar as normas procedimentais, sem dvida. Na maioria das hipteses, no entanto, basta aplicar o processo existente sob o influxo exegtico dos princpios constitucionais para que o juzo se desenvolva de maneira a obter a otimizao do processo, que se concretiza quando por ele se garante, em tempo razovel, e mediante amplo contraditrio, a efetiva e adequada atuao do direito material 14. 5. Concluses:

O processo, no Estado Democrtico de Direito, est, no campo de seus fundamentos e de sua macro-estrutura, totalmente constitucionalizado. Os poderes de acesso justia e os deveres de tutela jurisdicional integram as garantias fundamentais proclamadas pelas constituies dos pases onde reina a democracia de forma mais ampla e autntica. A viso sinttica e universal do moderno processo constitucionalizado (processo justo) dada por MAURO BOVE, para quem o Estado Democrtico de Direito no pode apenas garantir a tutela jurisdicional, mas tem de assegurar uma tutela qualificada pela fiel observncia dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente 15. Em virtude do princpio da supremacia da Constituio, o comportamento dos rgos jurisdicionais durante o desenvolvimento dos processos e o julgamento das causas h, sem

constatao dessa dura realidade, alis, no nova. J h muito tempo ALCAL-ZAMORA chamava a ateno dos estudiosos do processo civil para o gravssimo problema das chamadas etapas mortas da marcha procedimental em juzo, como a grande causa da procrastinao da prestao jurisdicional. 14 Siamo lieti che una onerevole retorica abbia dato vigore e vigenza positiva alla espressione giusto processo, e siamo certi che ne potranno sortire benefici influssi si sul piano esegetico-ricostruttivo attraverso il convinto lavorio della dottrina, sia sul piano dellesperienza pratica per giudice di pace e tribunali e corti, sia soprattutto attraverso la spinta degli avvocati, che una volta muniti dello strumento testuale non mancheranno ed bene che non manchino di stimolare i giudici e portarli ad intendere il processo non come una successione di udienze, dilatabile come um elastico, nelle quali talvolta qualcosa si fa e talvolta non, ma come un affare da sbligare e un risultado da raggiungere in tempi utili (LA CHINA, Sergio. Rivista di Diritto Processuale. Anno LX seconda serie, n. 4, p. 1.125, ottobre-dicembre 2005). 15 Ao legislador constitucional non sembrato sufficiente garantire al singolo il fatto che avr una tutela giurisdizionale, ma egli ha ritenuto anche di aggiungere la necessit che lattivit strumentale alla tutela si strutturi secondo cannoni fondamentali ritenuti irrenunciabili (BOVE, Mauro. Art. 111 cost. e giusto processo civile. Rivista di Diritto Processuale, v. LVII, II serie, anno 2002, p. 482).

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dvida, de ter como ponto de partida a observncia das garantias constitucionais do moderno processo justo 16. As leis processuais comuns formam um arcabouo instrumental destinado, sobretudo, a disciplinar os aspectos procedimentais para se alcanar a tutela jurisdicional. De modo algum sua interpretao e manejo podem contrariar as regras e princpios traados pela ordem constitucional (onde hoje se insere a essncia do tratamento jurdicoinstitucional do processo e da jurisdio). Isto, porm, no pode ser entendido como a liberao do juiz para proceder no processo apenas com respaldo na Constituio, criando procedimentos novos e desprezando aqueles determinados pelas leis infraconstitucionais em vigor. O Estado Democrtico de Direito , antes de tudo, um Estado de Direito, onde, portanto, no se vive sob regncia do direito livre ou alternativo, mas da lei emanada do rgo credenciado para instituir a ordem jurdica infraconstitucional. A Constituio a lei suprema, mas as leis ordinrias so a maneira prtica e efetiva de interpretar e traduzir a vontade fundamental, direcionando-a para a grande e pacfica convivncia do quotidiano. Em princpio, pois, o que se deve presumir que as leis comuns so legtimos mecanismos de detalhamento concreto da vontade organizadora geral da Constituio 17. sempre de ter em conta que o legislador ordinrio desfruta de poder discricionrio para disciplinar os procedimentos judiciais, os quais, portanto, podem ser regulados pelo modo que julgue mais oportunos, desde que se mantenha nos limites impostos pelos princpios do processo constitucionalmente garantido 18, que se confundem com direitos inviolveis do homem.
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Insubordinar-se, portanto, contra a lei ordinria equivale a atentar contra a prpria ordem que a Constituio soberanamente idealizou e imps tanto aos cidados como aos rgos encarregados do exerccio dos poderes estatais. Juzes e tribunais, desse modo, no esto autorizados a desprezar os procedimentos comuns definidos pelas leis do processo, para, em nome de princpios genricos da
Merece ser compartilhada a esperana sempre renovada de CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO de que a aplicao crescente da garantia do devido processo legal e dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, no mbito das relaes tanto pblicas quanto privadas, possa ser cada vez mais um manancial inesgotvel de energia constitucional de que tanto precisamos para ascender a um patamar de proteo dos direitos fundamentais compatvel com as conquistas do humanismo solidarista e cristo neste incio do sculo XXI (O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 421-422). 17 Adverte CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, com propriedade, que normalmente o conflito entre os direitos fundamentais da efetividade e da segurana est resolvido previamente pelo texto legislativo [lei ordinria material ou processual], presumivelmente em consonncia com o sistema constitucional em que se insere (op. cit., p. 24). 18 BOVE, Mauro. Lineamenti di diritto processuale civile cit., p. 42. 19 COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del giusto processo cit., p. 54 e p. 26.
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Constituio, proceder de maneira livre e autoritria, sujeitando os litigantes a ritos, obrigaes, deveres e sujeies contrrios aos ditames das leis processuais e materiais vigentes. As regras e princpios constitucionais desfrutam de supremacia dentro de todo o ordenamento jurdico e, por isso, devem ser levados em conta sempre que se houver de interpretar e aplicar as leis processuais. Mas a operao exegtica e prtica haver de respeitar a existncia da vontade normativa infraconstitucional legtima. Uma lei ordinria somente pode ter sua autoridade negada quando totalmente incompatvel com a Constituio 20. Quando o juiz apenas imagina que o procedimento poderia ser melhor organizado se se observassem outros critrios de atuao, isto no o autoriza a agir como um normatizador primrio, para suprimir a obra do legislador e fazer operar ex novo sua prpria e pessoal normatizao. Pouco importa que esteja motivado pelo desejo de melhor cumprir os princpios constitucionais. A segurana jurdica resta sempre banida da convivncia civilizada quando a norma de deciso construda de surpresa, aps j ocorrido o fato sobre o que se intenta faz-la incidir. Sem segurana no h Estado de Direito, e muito menos, Estado Democrtico de Direito 21. Use o juiz as tcnicas de hermenutica a seu alcance para aprimorar a interpretao e aplicao das leis processuais, mas no as ignore, nem substitua a vontade do legislador pela prpria.

O desrespeito ao texto s ser possvel se sua aplicao conduzir a uma flagrante injustia ou em vista de conflito com outro direito fundamental, que merea ser potencializado em funo das caractersticas especiais do caso concreto (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de, op. cit., loc. cit.). Advirta-se, todavia, de que a injustia da aplicao da lei ordinria, invocada pelo autor, no a injustia subjetivamente avaliada apenas por padres ticos. aquela apurada objetivamente em face dos direitos fundamentais consagrados na tica de Constituio. 21 Alerta CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA para o cuidado com que o juiz tem de usar os poderes de aplicar princpios constitucionais em prejuzo de textos legais existentes, mesmo atravs de processos hermenuticos: Na aplicao dos direitos fundamentais, apenas em espcies excepcionais poder o juiz, com o auxlio de regras de hermenutica, a exemplo da proporcionalidade, da razoabilidade e da igualdade, criar norma que destoe flagrantemente do texto legal. Mesmo assim, algumas precaues devem ser tomadas, sob pena de ser violado o direito fundamental segurana, cuja essncia a previsibilidade (op. cit., loc. cit.).

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