Seccin

Doctrina

La adjudicacin de la licitacin como facultad esencialmente discrecional de la Administracin.

Miguel ngel Mourio y Miguel Agustn Lico*
SUMARIO: I. Breve referencia en torno al concepto de acto administrativo de adjudicacin. Sus alcances y efectos. II. Facultades discrecionales y conceptos jurdicos indeterminados. Su relacin con la nocin de la adjudicacin. III. Valoracin sobre los conceptos jurdicos indeterminados. IV. La adjudicacin: actividad reglada o discrecional de la Administracin. Nuestra opinin. V. Conclusin.

I. Breve referencia en torno al concepto de acto administrativo de adjudicacin. Sus alcances y efectos. El contrato administrativo, como el contrato de derecho privado, resulta del encuentro de dos consentimientos, de dos manifestaciones de voluntad1, aunque, por supuesto, moduladas por especiales razones de inters pblico, las cuales le otorgan al referido contrato su trasfondo y su naturaleza propia y especial. Sin embargo, mientras que la manifestacin de voluntad del contratante presenta el mismo carcter de simplicidad que la de los contratos de derecho privado, la manifestacin de voluntad de la Administracin se expresa ordinariamente bajo la forma de una operacin compleja, descompuesta en cierto nmero de fases, ms o menos numerosas, entre las cuales el acto de conclusin propiamente dicho del contrato se encuentra frecuentemente precedido de medidas previas que condicionan esta conclusin, y de medidas de aprobacin o ratificacin posteriores que la complementan y condicionan su entrada en ejecucin2. En este contexto, podemos decir que la decisin de la adjudicacin constituye un acto expedido por la Administracin en seal de aceptacin de la propuesta formulada por uno de los proponentes dentro del concurso o licitacin, en virtud de ser ella la ms favorable y ajustada a los requisitos previstos en los Pliegos de Condiciones, en los cuales se contiene sustancialmente la oferta para celebrar un determinado contrato3.
Los autores agradecen los aportes y sugerencias desinteresadas brindadas al respecto por el Doctor Ral F. balos Gorostiaga. 1 Ver Artculo 1144 del Cdigo Civil, el cual determina: El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. 2 Perdomo, Jaime Vidal, La Adjudicacin: Vicios, en Contratos Pblicos, Primer Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Universidad Nacional de Cuyo-Universidad de Mendoza, 1980, p. 424. 3 Perdomo, Jaime Vidal, La Adjudicacin: Vicios, op. cit., p. 424.
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Esto quiere decir que la adjudicacin es el acto por medio del cual la Administracin le atribuye el objeto de la licitacin a un oferente cierto y determinado, en la medida que su oferta se haya ajustado a todos y cada uno de los requisitos emergentes de los Pliegos de Bases y Condiciones, y resulte la de mayor conveniencia para sus intereses. En efecto, luego de analizar cada una de las ofertas presentadas, se llegar a determinar aquellos licitantes que han hecho la oferta ms conveniente para la Administracin. Al establecer cul es la oferta ms ventajosa, se la declara aceptada, y esa aceptacin implica la adjudicacin. Es decir, por medio de la adjudicacin se ha elegido de entre los oferentes aquellos que ofrecen las condiciones ms ventajosas para la Administracin4. Todo lo cual puede resumirse diciendo que la adjudicacin es el acto administrativo por medio del cual la Administracin determina, declara y acepta la propuesta ms ventajosa5. Por consiguiente, la adjudicacin evidencia un doble aspecto, ya que, en primer lugar, y como consecuencia del estudio detenido y pormenorizado que se ha hecho de cada una de las ofertas presentadas, se elige a la que reporta el mayor beneficio o ventaja para la Administracin; y, en segundo lugar, pero al mismo tiempo, se la declara aceptada6. En ese sentido, cabe sealar que mientras que la autoridad competente para efectuar la adjudicacin o para aprobar el contrato no se haya expedido disponiendo esas medidas, la Administracin no se encuentra obligada a contratar con el adjudicatario provisional o preadjudicatario7, y correlativamente dicho sujeto no puede intimar a la autoridad administrativa para que le otorgue el contrato, pues, como se ha dicho, en ese estado del procedimiento, la Administracin tiene una especie de derecho de veto respecto a la celebracin del contrato, lo que es consecuencia del carcter discrecional de la actividad de la Administracin en lo atinente a la aprobacin de la adjudicacin8. Sin embargo, una vez emitida la adjudicacin, se produce una serie de efectos y consecuencias de vital importancia para las partes intervinientes en dicho procedimiento de seleccin, dentro de las cuales podemos mencionar que: genera un derecho subjetivo a favor del adjudicatario9, clausura definitivamente el procedimiento de la licitacin10,
Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Bibliogrfica Omeba, 1968, pp. 482/483. Real, Alberto Ramn, Licitacin Pblica Adjudicacin y Contrato Vicios, en Contratos Pblicos, op. cit., p. 476. 6 Sayagus Laso, Enrique, La Licitacin Pblica, Montevideo-Buenos Aires, B. de F., 2005, p. 151. 7 Es decir, con el sujeto que se ha hecho acreedor del simple acto de preparacin de la voluntad de la Administracin llamado preadjudicacin; por medio del cual la o las Comisiones de Evaluacin de Ofertas, luego de haber estudiado la idoneidad de cada uno de los oferentes, su capacidad moral, tcnica, econmica y financiera, y los aspectos esenciales de cada una de las ofertas presentadas, en especial, la calidad, condiciones y precio de las mismas, ya sea en los procedimientos de un solo sobre o de doble sobre, le hace saber a los distintos oferentes presentantes y a la misma Administracin decisora cul, de entre todas las ofertas presentadas, es la que cuenta con mayores posibilidades de llegar a la adjudicacin, por resultar, a su juicio, la de mayor conveniencia para los intereses generales de la comunidad. 8 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994, p. 245. 9 Ya que, en virtud de la adjudicacin, la Administracin se obliga a celebrar y adelantar el contrato precisamente con el adjudicatario y no con otra persona; y, correlativamente, el adjudicatario se obliga a celebrar el contrato de acuerdo con las disposiciones establecidas en los Pliegos de Bases y Condiciones. 10 En tal sentido, se ha dicho: [] la adjudicacin es un acto administrativo que pone fin al procedimiento licitatorio precontractual de peculiar importancia, ya que constituye el ltimo de los actos de esa etapa, pero
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libera de cualquier obligacin a los licitadores cuyas ofertas hayan sido desestimadas y les genera el derecho de retirar sus documentos11, significa la entrega de las garantas de participacin a los oferentes rechazados12, como regla y principio general obliga a la Administracin a mantener inalterables las bases licitarias, y el adjudicatario debe sustituir la garanta de participacin por la de cumplimiento del contrato13,14. No obstante ello, y como ya en cierta manera hemos adelantado15, es importante recordar que la determinacin de la oferta ms conveniente y la aceptacin de la misma por parte de la Administracin, vale decir, la adjudicacin, si bien agotan la eleccin del posible mejor contratante, no perfeccionan al contrato, ya que, para que se produzca el entrecruzamiento o la conjuncin de la declaracin de voluntad de cada una de las partes que haga nacer la plenitud de los derechos y obligaciones emergentes del contrato, de conformidad con lo establecido por nuestro ordenamiento legal, resulta necesario que la Administracin notifique al adjudicatario la decisin de la adjudicacin, y que dicha notificacin se haya realizado antes de haberse producido el vencimiento del plazo de mantenimiento de su respectiva oferta para el caso de los contratos de suministros y de servicios16, o bien que se realice la notificacin de la adjudicacin respecto del adjudicatario y que, luego, se suscriba el pertinente contrato o contrata cuando estemos hablando de un contrato de obra pblica17 o de un contrato de concesin de obra pblica, o por lo general de una concesin de servicio pblico o de una consultora y asistencia. Finalmente, y completando el esquema antes expuesto, resta por destacar que la decisin de la adjudicacin representa un verdadero acto administrativo18, puesto que contiene una expresin de voluntad concreta dirigida a la produccin de un efecto jurdico administrativo19 y, como tal, deber reunir todos aquellos requisitos de los cuales depende la validez de cualquier otro acto administrativo, los que se encuentran consagrados en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos20, siendo, por otra parte, plenamente

no el primero del contrato. En efecto, el acto de adjudicacin no notificado al oferente no perfecciona el contrato; se requiere realizar, adems, la notificacin para que l nazca (Casella, Jos Vctor Chojkier, Raquel Dubinsky, Alejandro, Rgimen de Compras del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 211). 11 Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto Espinoza, Manuel Lucero, Compendio de Derecho Administrativo, Mxico, Porra S.A., 1998, p. 336. 12 Ver Artculo 56 del Decreto N 436/2000. 13 Ibdem. 14 Romero Prez, Jorge Enrique, Aportaciones al estudio de la seleccin de contratistas en Costa Rica, Administracin Pblica, N 71, Instituto de Estudios Polticos, mayo/agosto 1973, p. 532. 15 Ver nota N 10. 16 Ver Artculo 84 del Decreto N 436/2000. 17 Ver Artculo 21 de la Ley N 13.064. 18 A diferencia de la preadjudicacin, que, como hemos visto, no es un acto administrativo, sino un simple acto de preparacin de la voluntad de la Administracin, un simple consejo sobre la oferta que a priori se estima como la de mayor conveniencia para la Administracin, elaborado y efectuado por la o las Comisiones de Evaluacin de Ofertas. 19 Gallo de Pompone, Celia E., Recursos Administrativos contra el Acto de Adjudicacin. Efectos, en Contratos Pblicos, op. cit., p. 445. 20 Ver Artculo 7 de la Ley N 19.549.

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recurrible por los oferentes no beneficiados con la emisin de la misma, sobre la base de los diversos recursos a los que expresamente se hace referencia en dicha normativa21, o por las acciones judiciales expresamente contempladas por el ordenamiento legal para ello, en la medida que se concreten en debida forma los requisitos legales y procedimentales que condicionan su adecuada procedencia. II. Facultades discrecionales y conceptos jurdicos indeterminados. Su relacin con la nocin de la adjudicacin. Aclarado el extremo precedentemente expuesto, y volviendo al tema central que nos ocupa, cabe recordar que, toda vez que en la decisin de la adjudicacin puede optarse por varias alternativas, adjudicar a una u otra oferta, o no adjudicar a ninguna de ellas por resultar las mismas inadmisibles o inconvenientes, la decisin de la adjudicacin representa un acto esencialmente discrecional de la Administracin22, toda vez que la adjudicacin deber recaer siempre sobre la propuesta ms conveniente, y la preferencia por un mdulo de evaluacin determinado para alcanzarla constituye una apreciacin libre de la Administracin23, a quien de forma principal y exclusiva le incumbe juzgar si la mayor conveniencia deriva de uno u otro factor para cada caso en particular.

Ver Artculos 73 y siguientes del Decreto N 1.759/1972, reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. 22 Respecto de las facultades regladas y discrecionales, recordemos conjuntamente con Gordillo: Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una norma jurdica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea, cuando el orden jurdico establece de antemano qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del rgano sern, en cambio, discrecionales cuando el orden jurdico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera. Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico, pero esa eficacia, o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos, y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la Administracin. En un caso es la ley en sentido lato: Constitucin, ley y reglamento y en otro es el rgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse. En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del rgano administrativo, y predetermina ella misma qu es lo conveniente al inters pblico; en tales casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta, en consecuencia, est predeterminada por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms de una decisin: su actitud slo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente. En este caso, la actividad administrativa est reglada: el orden jurdico dispone que ante tal o cual situacin de hecho l debe tomar tal o cual decisin; el administrador no tiene eleccin posible: su conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho. En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea l quien aprecie la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses pblicos; ella no predetermina cul es el acto que se dictar ante una situacin de hecho. El rgano administrativo tiene eleccin, en tal caso, sea de las circunstancias ante la cuales dictar el acto, sea del acto que dictar ante una circunstancia Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2000, Captulo X, pp. 14/15. 23 Grecco, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, en Muoz, Guillermo Andrs Grecco, Carlos Manuel, Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1999, p. 730.
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Al respecto, es de destacar que se ha generado un intenso debate doctrinario a fin de establecer cul es la naturaleza de la adjudicacin, es decir, de la decisin de la oferta ms conveniente, ya que mientras que para un grupo de autores la misma representa una facultad esencialmente discrecional de la Administracin24, para otros, en cambio, la misma trasunta un verdadero concepto jurdico indeterminado25. De esta manera, para resolver dicho interrogante, primero, debemos aclarar someramente lo que ha de entenderse por facultad o facultades discrecionales de la Administracin y por conceptos jurdicos indeterminados, para que, una vez aclarada esta circunstancia, podamos extraer las conclusiones pertinentes del caso, que nos permitan resolver adecuadamente el interrogante originalmente planteado. En ese sentido, conviene sealar que los actos o facultades discrecionales son aquellas que resultan de atribuciones en cuyo ejercicio su titular es libre de escoger la oportunidad para su expedicin, y/o determinar el contenido o sentido de la decisin, y/o valorar la conveniencia o el mrito para el mismo efecto, as como el destinatario del acto26. En estos casos, el funcionario tiene libertad para escoger entre diversas opciones que le ofrece la situacin, es decir, respecto de la oportunidad, la conveniencia y el contenido del acto emitido27; ello, habida cuenta de que la Administracin, ante determinadas situaciones, dispone de un cierto margen de eleccin, el cual le permite, con sus limitaciones, hacer o no hacer y, para este caso, disponer de varias soluciones, todas ellas iguales para el mundo del derecho28.
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., p. 245; Sayagus Laso, Enrique, La Licitacin Pblica, op. cit., pp. 154/155 y Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, Clsicos Jurdicos Uruguayos, Fundacin de Cultura Universitaria, 2002, p. 557; Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, op. cit., p. 483; Bercatz, Miguel A., Teora General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1952, pp. 268/269; Mairal, Hctor A., Licitacin Pblica, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 95 y sigs.; Canasi, Jos, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 512; Escola, Hctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Tomo I, Buenos Aires, Depalma, 1977, p. 353; Comadira, Rodolfo Julio, La Licitacin Pblica, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, pp. 179/181; Grecco, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados y la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, op. cit., p. 730; Chojkier, Raquel Dubinski, Alejandro Casella, Jos Vctor, Contrataciones del Estado, Buenos Aires, Depalma, 2000, p. 76; Martnez, Patricia Raquel, Adjudicacin, en Farrando, Isamel(h) director, Contratos Administrativos, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, pp. 364/365; Delgadillo Gutirrez, Luis Humberto Espinoza, Manuel Lucero, Compendio de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 336/337; etctera. 25 Barra, Rodolfo Carlos, El procedimiento de seleccin del contratista, en Rgimen de la Administracin Pblica, Ao 6, N 67, Ciencias de la Administracin, p. 7 y sigs., en especial, p. 23, y Contrato de Obra Pblica Procedimiento de Seleccin y Ejecucin del Contrato, Tomo II, Buenos Aires, A. de Rodolfo Depalma, 1986, p. 430 y sigs.; Gambier, Beltrn, El concepto de oferta ms conveniente en el procedimiento licitatorio, ED, Tomo 1988-D, p. 745 y sigs., en especial, p. 750; Dromi, Roberto, Licitacin Pblica, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1995, p. 428; Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, pp. 57/59; Ortiz, Eduardo, Rgimen Pblico y Privado de la Oferta, en Contratos Pblicos, op. cit., p. 394; Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid-Buenos Aires, Thomson-Civitas-LL, 2006, pp. 719/723; etctera. 26 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Bogot, Librera Ediciones del Profesional Ltda., 2005, p. 103. 27 Berrocal Guerrero, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, op. cit., p. 103. 28 Parada, Ramn, Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 101.
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En efecto, la discrecionalidad consiste en la facultad que tiene la Administracin para determinar su actuacin o abstencin y, para el caso en que decida actuar, qu lmite le dar a su actuacin y cul ser su contenido. Es la libre apreciacin que se le da al rgano administrativo, con vistas a la oportunidad, la necesidad, la tcnica, la equidad o razones determinadas, que puede apreciar circunstancialmente en cada caso; todo ello, con los lmites consignados y consagrados en la misma ley29,30. De lo antes indicado, se sigue que, en estos casos, existe una reduccin de la densidad de la regulacin previa de programacin o vinculacin de la actividad administrativa, determinante de la atribucin de la competencia a la Administracin. En otras palabras, es un proceso previo al acto que luego debe crearse, tratndose de un poder de creacin y juicio de eleccin31 . Por eso, como bien ha dicho Miguel S. Marienhoff, en el ejercicio de la actividad discrecional: La Administracin acta con mayor libertad: su conducta no est determinada por normas legales, sino por la finalidad legal a cumplir. Trtase de una predeterminacin genrica de la conducta administrativa. La Administracin no est aqu constreida por la norma a adoptar determinada decisin: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para valorarlos o apreciarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones, se cumple o no la finalidad perseguida por la norma; en el primer supuesto har lugar a lo que se hubiere solicitado, en el segundo caso lo desestimar. Ms que de un juicio de legalidad, la Administracin realiza aqu un juicio de oportunidad, pues al respecto la Administracin tiene libertad para la seleccin de criterios y de frmulas32. Por otro lado, y reforzando lo antes expuesto, se reitera que la libertad que la norma haya conferido en su mandamiento al administrador, le abre diversas alternativas de conducta33, es decir, lo habilita a elegir entre distintas alternativas indiferentes para el mundo

Acosta Romero, Miguel, Teora General del Derecho Administrativo, Mxico, Porra S.A., 1995, p. 1002. Por ello, se la ha definido concretamente como una modalidad de ejercicio que el orden jurdico expresa o implcitamente confiere a quien desempea una funcin administrativa para que, mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas para el derecho Sesin, Domingo Juan, Discrecionalidad Administrativa y Conceptos Jurdicos Indeterminados, Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Instituto de Derecho Administrativo Profesor Bartolom A. Fiorini, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, Jornadas sobre Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, p. 295. 31 Mata, Ismael, Adjudicacin y Discrecionalidad, en Cuestiones de Contratos Administrativos en Homenaje al Dr. Julio Rodolfo Comadira, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Universidad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2007, p. 610. A lo que dicho autor agrega: Cuando se habla de actividad reglada se alude a un mayor grado de sujecin o de determinacin de la actividad administrativa, mientras que la actividad discrecional se conecta con mayor libertad o autonoma de la Administracin. En uno y otro caso se trata de actividad jurdica, sujeta a los principios de juridicidad y de legalidad Mata, Ismael, Legalidad y Eficiencia en la Administracin Pblica, en Estudios sobre Tribunales de Cuentas y de Control Pblico, Rubn C. A. Cardon, p. 337. 32 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., pp. 416/417. 33 Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, Mxico, Porra S.A., 2000, p. 376.
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del derecho, igualmente justas todas ellas, pero siempre enmarcadas en el campo de la legalidad, ya que la libertad de apreciacin no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, un proceso intelectivo, y que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad34. En efecto, como bien se ha dicho, la libertad que la norma haya conferido en su mandamiento al administrador cuando le abre alternativas de conducta actuar o no actuar, conceder o negar, practicar el acto A o el acto B, no le es otorgada en su provecho o para que haga de ella el uso que bien entienda. Tal libertad representa tan slo el reconocimiento de que la Administracin, que es la que se depara con la variedad uniforme de situaciones de la vida real, est en una posicin mejor para identificar la providencia ms adecuada para la satisfaccin de un determinado inters pblico, en funcin de la compostura de estas mismas situaciones. Por eso, la ley, no pudiendo anticipar cul sera la medida excelente para cada caso, encarga al administrador, por medio del otorgamiento de la discrecin, adoptar el comportamiento ideal: aquel que sea apto en el caso concreto para atender con perfeccin la finalidad de la norma. Siendo as, la discrecionalidad existe, por definicin, nica y simplemente para proporcionar en cada paso la eleccin de la medida ptima, es decir, de aquella que realice superiormente el inters pblico anhelado por la ley que se aplica. No se trata, por lo tanto, de una libertad para la Administracin de decidir conforme su talante, sino para decidirse de tal forma que haga posible el alcance perfecto del objetivo normativo. Por lo tanto, para verificar si el acto administrativo se contuvo dentro del campo en el que realmente haba discrecin, es decir, en el interior de la esfera de opciones legtimas, es necesario considerar el caso concreto. Esta esfera de decisin legtima comprende nica y solamente el campo dentro del cual nadie podr decir con indisputable objetividad cul es la medida ptima, puesto que sera defendible ms de una de la misma forma. Fuera de eso no hay discrecionalidad35. En cambio, los conceptos jurdicos indeterminados se refieren a una realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en el enunciado de la norma, no obstante lo cual es claro que intentan delimitar, en un caso concreto, una realidad que no admite ms que una sola solucin justa36. Como puede apreciarse, lo singular de estos conceptos jurdicos indeterminados radica en que su calificacin en una circunstancia concreta, no puede ser ms que una, o se da o no se da el concepto, la autoridad tiene ante l una sola solucin justa posible: la urgencia existe o no, el precio es justo o no, la conducta es de buena fe o no37. Por ende, tales conceptos son aquellos de definicin normativa necesariamente imprecisa, a la que ha de otorgarse alcance y significacin especficos a la vista de unos hechos concretos, de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legtimas, imponiendo como correcta una nica solucin en el caso concreto, resultando, pues, incompatible con la tcnica de la discrecionalidad38.
Parada, Ramn, Derecho Administrativo, op. cit., pp. 101/102. Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 376/377. 36 Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 465/466. 37 Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 465/466. En igual sentido, puede verse Comadira, Rodolfo Julio, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, ED, Tomo 186, p. 600 y sigs., en especial, p. 606. 38 Parada, Ramn, Derecho Administrativo, op. cit., p. 102.
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En resumen, lo esencial del concepto jurdico indeterminado consiste en el hecho de que la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de sus aplicaciones, las cuales habilitan, para un caso en particular, pura y exclusivamente una sola solucin justa39, adecuada y conforme a la norma, a diferencia de la discrecionalidad, la que, como hemos visto, permite, por el contrario, una pluralidad de soluciones justas40. III. Valoracin sobre los conceptos jurdicos indeterminados. Ahora bien, a nuestro entender, los conceptos jurdicos indeterminados, antes sealados, no reflejan otra cosa ms que una actividad esencialmente reglada o vinculada de la Administracin, ya que, en tales supuestos, y como en toda actividad reglada, la Administracin aparece estrictamente vinculada a la norma, que, al respecto, contiene reglas que deben ser observadas de manera estricta. De modo que tales actos, al decir de Marienhoff, han de emitirse en mrito a normas que predeterminan y regulan su emisin. Trtase de una predeterminacin especfica de la conducta administrativa. En presencia de tal o cual situacin de hecho, la Administracin debe tomar tal o cual decisin, no tiene el poder de elegir entre varias posibles decisiones, su conducta le est sealada de antemano por la regla de derecho41.
Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 465/466; Comadira, Rodolfo Julio, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, op. cit., p. 607. 40 A mayor abundamiento, se ha dicho: Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el mbito de realidad al que se refieren de una manera precisa e inequvoca. Por ejemplo: la mayora de edad se produce a los dieciocho aos; el plazo para interponer los recursos de reposicin o de alzada es de un mes; la jubilacin se declarar al cumplir el funcionario setenta y cinco o setenta aos. El nmero de aos o el nmero de das as precisados, estn perfectamente determinados y la aplicacin de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatacin, sin que se suscite una vez precisados por la ley el modo del cmputo y efectuada la prueba correspondiente duda alguna en cuanto al mbito material a que tales conceptos se refieren. Por el contrario, con la tcnica del concepto jurdico indeterminado la ley refiere a una esfera de realidad cuyos lmites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante lo cual es claro que intenta delimitar un supuesto concreto. As, proceder tambin la jubilacin cuando el funcionario padezca de incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones; buena fe; falta de probidad. La ley no determina con exactitud los lmites de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacin o determinacin rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicacin. La ley utiliza conceptos de experiencia incapacidad para el ejercicio de sus funciones, premeditacin, fuerza irresistible o de valor buena fe, estndar de conducta del buen padre de familia, justo precio, porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin ms precisa. Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten unidad de solucin justa en cada caso, a la que se llega mediante una actividad de cognicin, objetivable por tanto, y no de volicin Garca de Enterra, Eduardo - Fernndez, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., p. 465. 41 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 415.
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Sin embargo, cuando estamos hablando de estos conceptos jurdicos indeterminados, la predeterminacin de la conducta administrativa respecto de la norma no se da en forma concreta y definitiva, sino que, para llegar a la decisin que es requerida o buscada por el ordenamiento legal, la Administracin va a tener que realizar un proceso cognoscitivo o de mera comprobacin, relacionando el mandato previsto por la norma con las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso en particular se le presenten, el cual va a ser de mayor intensidad que el que dimana o le plantea la actividad explcitamente reglada, en donde dicho proceso de comprobacin es mnimo o muy limitado. En otras palabras, el criterio segn el cual el concepto jurdico indeterminado slo admite una nica solucin justa, diferencindose, as, de las potestades discrecionales, es, en verdad, a nuestro entender, un marco reglado o, por lo menos, esencialmente reglado. De modo que estos casos son, en rigor, situaciones directamente regladas, y as debemos interpretarlas42. En efecto, si lo que tipifica y caracteriza a tales conceptos jurdicos indeterminados es la existencia de una nica solucin justa, entonces, no puede decirse que exista un concepto indeterminado, sino, ms bien, una actividad esencialmente reglada de la Administracin, la cual, llevada a su aplicacin prctica, admite pura y exclusivamente una nica solucin justa; aunque, como se expuso, no prevista en forma expresa por la norma, tal como ocurre en la actividad neta o propiamente reglada, sino que, para llegar a ella, se va a requerir de la Administracin la realizacin de un juicio de comprobacin que, desde nuestro punto de vista, no es suficiente como para cambiar la sustancia o naturaleza de la actividad de que se trate43, el cual, por otra parte, es igualmente necesario ejecutar para llevar adelante la actividad preponderante o ampliamente reglada de la Administracin.
Balbn, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, LL, 2008, pp. 512/513. Ello sobre todo hoy en da, en donde ya nadie duda respecto de la necesidad de que exista un control judicial amplio de la discrecionalidad, a diferencia de lo que ocurra en los primeros momentos de surgimiento de nuestro derecho administrativo, y en donde se ha destacado como regla y principio general, en la actualidad: El control jurisdiccional de los actos administrativos comprende no solamente aquellos que se hubieren proferido en ejercicio de facultades regladas de la Administracin, sino tambin los que sean producto del poder discrecional, en cuanto que stos puedan resultar violatorios de principios como el de razonabilidad, la motivacin seria y veraz, los fines de inters general o del buen servicio y la buena fe Snchez Torres, Carlos Ariel, Acto Administrativo Teora General, Bogot-Colombia, Legis, 2004, p. 86. En tal sentido, compartimos plenamente lo manifestado por el Doctor de Lzzari en la causa SHE c/ Municipalidad de Moreno s/ demanda contencioso administrativa (B 57 131), sentencia del 23 de febrero de 1999, Referencia: ED, 186-733. Precisamente, y atento a la claridad y calidad de sus argumentaciones, en esta oportunidad nos permitimos reproducirlas en su integridad: Adhiero, de tal modo, a la postura que propugna la amplitud de la revisin judicial de las facultades discrecionales de la Administracin, tal como lo ha resuelto este tribunal por mayora en la causa B. 51.249 sentencia del 10-11-1992, Trezza, en especial, votos de los Doctores Ghione y Negri. Ello, por cuanto es doctrina unnime que no existen actos estrictamente reglados o totalmente discrecionales, sino que, en todo caso, tales caracteres pueden informar preponderantemente un determinado acto administrativo. En ese orden de ideas, se inscribe la moderna corriente doctrinaria y jurisprudencial que niega diferencias extremas entre ambas actividades, debido a que todo acto administrativo participa de ambos caracteres Garca de Enterra, Eduardo, La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, 1983, p. 25. En efecto, no es el acto en s mismo el que puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribucin que al efecto se ha ejercido. Como seala Laubadere, se ha tornado banal repetir, de acuerdo con Hauriour, que no existen actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades administrativas. Esta precisin es una alusin a una categora de actos hoy desaparecidos, cuya nocin era, en realidad, muy diferente de aquella de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales o de pura Administracin a ciertos actos respecto de los cuales ninguna otra crtica de legalidad parecera concebible y que escapaban, as, por su naturaleza, a todo control Trait elmentaire de droit ad42 43

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Por otra parte, y siempre siguiendo la misma lnea de pensamiento, entiendo que no hay un punto intermedio entre la actividad preponderantemente reglada y la actividad preponderantemente discrecional, que habilite fehacientemente la creacin de una nueva figura o categora para el derecho, ubicada pivotando entre lo reglado y lo discrecional44
ministratif, Tomo I, Pars, 1963, 3 edicin, p. 214. Por ende, nunca las atribuciones de un rgano administrativo pueden ser totalmente regladas o absolutamente discrecionales. La actividad de la Administracin pblica, como acertadamente lo expresa Fiorini, sea discrecional o reglada, estar ligada radical y fundamentalmente con la norma legislativa o la ley que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad de la Administracin, vinculada o discrecional, sin ley previa que autorice la gestin. La actividad discrecional est tan ligada a la norma, como lo debe estar la actividad vinculada. En el Estado de Derecho concluye dicho autor no se concibe que los rganos realicen determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritativa, sea de carcter administrativo, legislativo o constitucional. Toda la Administracin est vinculada a una norma jurdica La discrecionalidad en la Administracin Pblica, Buenos Aires, p. 41 y sigs.. Es decir, que la tarea discrecional no est desvinculada de la reglada; sino comprendida, como todo accionar estatal, por la plenitud hermenutica del orden jurdico; de all, y tal como lo ha sealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la discrecionalidad del obrar de los rganos administrativos no implica que ellos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o que tal discrecionalidad no resulte fiscalizable CS, en autos Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ accin de amparo, sentencia del 23-2-1992. Por ello, y compartiendo la doctrina elaborada por el Alto Tribunal Federal, juzgo que el rgano jurisdiccional se encuentra investido de la potestad de revisar los actos disciplinarios emanados de la Administracin, abarcando no slo el control de su regularidad, sino tambin el de razonabilidad de las medidas que los funcionarios hayan adoptado en el ejercicio de sus facultades, pudiendo los jueces anularlas cuando aquellos incurran en arbitrariedad CS, 13 de mayo de 1986, DArgenio de Redwka, Ins A. c/ Tribunal de Cuentas de la Nacin, LL, 1986-D-123.En ese orden de ideas, la circunstancia de que la Administracin obre en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia CS, 22 de marzo de 1984, Fadlala de Ferreyra, Celia R., y Fallos: 298:223. Ello no significa conculcar el principio de divisin de poderes, y menos limitar el accionar de la Administracin en el ejercicio de las funciones que le son propias, por cuanto la postura que propugno reconoce la existencia de un casillero de la actividad discrecional que quede exenta del control judicial: la oportunidad, mrito o conveniencia, elementos que integran la competencia jurdica que el legislador ha conferido al administrador, habilitndolo para que pueda realizar concretamente su funcin de tal, en orden a satisfacer las necesidades pblicas. La diferencia entre discrecionalidad y oportunidad, mrito y conveniencia obedece a la circunstancia de que mientras el poder discrecional aparece como un margen de arbitrio del rgano administrativo que se opone al carcter reglado o vinculado de la respectiva facultad, el juicio de conveniencia o mrito se vincula a la potestad de apreciar libremente o con sujecin a ciertas pautas del ordenamiento positivo la oportunidad de dictar un acto administrativo por razones de inters pblico Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, p. 105. En ese orden de ideas se inscribe la doctrina del Alto Tribunal Nacional, cuando expresa: La potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos slo comprende, como principio, el control de su legitimidad, que no excluye la ponderacin del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes, pero no el de la oportunidad, mrito o conveniencia de las medidas por stos adoptadas CS, 25 de noviembre de 1986, Ferrer, Roberto O. c/ Gobierno Nacional Ministerio de Defensa, LL, 1987-A-569, DJ, 987-I-370. En suma, participo de la opinin sobre la factibilidad sin restricciones del control judicial de las facultades disciplinarias de la Administracin pblica, no slo en cuanto a su legalidad, sino tambin en lo atinente a su razonabilidad, aun cuando se trata de potestades discrecionales, sin que ello implique que los jueces tengan la posibilidad de inspeccionar la oportunidad, mrito o conveniencia de dichas facultades, misin que le es ajena. 44 Como bien dijo Marienhoff: No existen actos administrativos categrica y absolutamente reglados o categrica y absolutamente discrecionales. Hay actos donde el carcter reglado es el que prevalece, y por eso el acto debe considerarse vinculado, aplicndose los principios del acto reglado. A la inversa, existen actos donde prevalece el carcter discrecional, debiendo, entonces, considerarse el acto como discrecional, aplicndose las reglas propias del mismo Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, op. cit., pp. 425/426.

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y llamada, en este caso, conceptos jurdicos indeterminados, sino que hay diversos matices que siempre reflejan la preponderancia o predominio, ya sea de la actividad reglada o de la actividad discrecional, para cada caso en particular45.

En el mismo sentido, parece expedirse el Doctor Domingo J. Sesin, al destacar: En mi criterio, la aplicacin literal de esa teora puede ser correcta cuando la realizacin de ciertos conceptos no admite ms que una solucin justa, pero no cuando su concrecin presenta varias probables soluciones y es tan razonable una como otra. La realidad estatal presenta en su devenir situaciones en las cuales resulta difcil admitir la existencia de una sola solucin justa. No es recomendable aceptar que, para completar los conceptos indeterminados, deba acudirse solamente a la libre eleccin de la Administracin por medio de la discrecionalidad; tampoco, admitir que nicamente pueden ser integrados por remisin a juicios objetivos que aseguren una solucin justa de validez incuestionable. Lo primero implicara consagrar una libertad desenfrenada, susceptible de emparentarse con la arbitrariedad. Lo segundo acarreara la virtual desaparicin de la discrecionalidad, cuya supervivencia es imprescindible en los Estados modernos. Los casos lmite hacen criticable la construccin dogmtica alemana de los conceptos jurdicos indeterminados y tambin dificultan la elaboracin de frmulas tericas apropiadas para superar la penumbra, ambigedad y variabilidad de ciertos conceptos ubicados en mbitos indeterminados entre la zona de certeza negativa y positiva. Establecer cul es la oferta ms conveniente, cuando, por ejemplo, existen seis ofertas que tcnica y econmicamente resultan equivalentes, es tan complicado como su revisin judicial ulterior. Es dable advertir que, para la concepcin tradicional de la teora analizada, los casos difciles se superan concediendo a la Administracin un cierto margen de apreciacin, no susceptible de revisin jurisdiccional. Las dificultades prcticas que genera la aplicacin de reglas complejas de la experiencia comn o tcnica, el temor de sustituir un criterio administrativo opinable por una decisin judicial que trasunte un juicio de valor discutible, son algunos de los supuestos excepcionales que pueden justificar el margen de confianza a favor de la Administracin concursos, pronsticos, belleza panormica, peligrosidad, etctera. Empero, la teora no asemeja esta modalidad restrictiva a la facultad discrecional. Pretende slo un reconocimiento explcito de la dificultad de su aplicacin en determinados supuestos fcticos concretos, sin dejar de considerar en teora que la integracin se efecta por intermedio de un juicio de naturaleza cognoscitiva. Creo que tanto el margen de apreciacin como su aparente justificacin no hacen ms que conformar la debilidad de la teora de los conceptos jurdicos indeterminados. As como en muchos casos la aplicacin de esta concepcin tiene un xito indudable, en otros supuestos ms complejos, tambin numerosos en la realidad administrativa, la presencia de una variacin subjetiva del rgano competente es ineludible. Esto ltimo, unido a la posibilidad de elegir entre dos o ms alternativas vlidas dentro del derecho, confirma la presencia de una modalidad discrecional en su mnima expresin. Poco importa quin tiene que apreciarla, sea un tcnico, poltico, profesional o administrativo; implica una valoracin subjetiva en el marco de un margen de libertad. Esto basta para calificarlo de discrecional. Para justificar el rechazo de un momento discrecional en el margen de apreciacin, se sostiene que, al no efectuarse valoraciones de oportunidad, la discrecionalidad es inexistente. Sin embargo, en mi criterio, lo discrecional no puede limitarse slo a apreciar la oportunidad; en otras ocasiones trasunta una ponderacin de intereses, una valoracin del inters pblico o un simple acto volitivo del rgano competente. Siendo su campo de accin mucho ms amplio, bien se puede considerar el contenido del margen de apreciacin una particular modalidad discrecional. En consecuencia, sostengo que los conceptos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad vinculada reglas tcnicas ciertas, estndares objetivos, etctera, o bien discrecional, segn el caso concreto a resolver. Es decir, que pueden ser determinables por un proceso intelectivo interpretativo puro o mediante la utilizacin de una modalidad discrecional, aunque su incidencia sea minscula. En definitiva, no coincido con quienes afirman que lo aludido por el trmino oferta ms conveniente o ms ventajosa es un concepto jurdico indeterminado que slo admite una solucin justa. Lo mismo puede decirse de la urgencia en una contratacin Sesin, Domingo J., La determinacin de la oferta ms conveniente en los contratos administrativos, en Cuestiones de Contratos Administrativos en Homenaje a Julio Rodolfo Comadira, op. cit., pp. 127/128.
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IV. La adjudicacin: actividad reglada o discrecional de la Administracin. Nuestra opinin. De esta manera, aclarado tal extremo, y toda vez que la decisin de la adjudicacin no alberga una nica solucin justa46, por cuanto en la elaboracin de la misma pueden jugar diversos factores igualmente justos el precio, el plazo de ejecucin o entrega, el coste de utilizacin, la calidad, la rentabilidad, el valor tcnico, las caractersticas estticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica, el servicio de posventa, los antecedentes de la empresa, etctera, todos los cuales han de ser merituados, sopesados y valorados discrecionalmente por la Administracin, aunque con pleno apego a la legalidad que la condiciona; considero que la misma refleja o se traduce en una facultad eminentemente discrecional de la Administracin. Recordemos que, en la discrecionalidad administrativa, predomina la posibilidad de eleccin en el comportamiento por parte de la Administracin y, en consecuencia, las facultades de apreciacin de la misma devienen discernibles entre una pluralidad de soluciones justas e igualmente vlidas para el derecho. De manera que, cuando la ley aclara que la adjudicacin deber recaer sobre la oferta ms conveniente, le otorga a la Administracin la facultad para juzgar, en su calidad de gestora del bien comn, cul de todas las ofertas presentadas resulta la ms adecuada, siendo que la preferencia por un mdulo determinado de evaluacin, salvo que la ley o los Pliegos dispongan lo contrario, constituye una apreciacin libre de la Administracin47.
Comadira, Rodolfo Julio, La Licitacin Pblica, op. cit., p. 179. En efecto, como bien se ha dicho: Los criterios de adjudicacin del concurso han de ser, por regla general, varios, y si excepcionalmente se utiliza un solo criterio, el rgano de contratacin habr de justificar la razn de su empleo. La cuestin suscitada en el caso que estamos examinando ha de conciliar los principios de publicidad y transparencia propia de la contratacin administrativa con la utilizacin de un necesario grado de discrecionalidad, que en sentido tcnico-jurdico ostenta el rgano de contratacin, pero que no excluye el necesario control jurisdiccional, pues si bien la Administracin tiene la obligacin de valorar en su conjunto todas las caractersticas y las condiciones subjetivas y objetivas que concurren en los proyectos presentados al concurso y decidir eligiendo aquel que en una apreciacin global y con apoyo en los correspondientes informes y dictmenes tcnicos resulta el ms apropiado para los fines pblicos, la funcin jurisdiccional de revisin de esa legalidad implica examinar si la decisin adoptada por el rgano administrativo corresponde con una adecuada y correcta valoracin del material fctico aportado al expediente sentencia del 6 de julio de 2004, Ponente: Juan Jos Gonzlez Rivas, N de Recurso: 3347/1999, La Ley: 1953/2004, citada en Enrquez Sancho, Ricardo, La Contratacin Administrativa en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, LL, 2007, p. 225. De forma congruente se ha expedido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sealando: [] el concepto de oferta ms ventajosa se relaciona ntimamente con la actividad discrecional de la Administracin sentencia del 6 de abril de 1999, Humbertmann S.R.L. c/ Municipalidad de Coln s/ demanda contencioso administrativa, citado en Comadira, Rodolfo Julio, La Licitacin Pblica, op. cit., pp. 178/179, nota N 306; y la Sala E de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Capital Federal, Centra S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, sentencia del 8 de junio de 1993, al destacar: La discrecionalidad del ente convocante de una licitacin en la valoracin de las ofertas es el principio. Tal discrecionalidad no puede ser absoluta y todo rasgo de arbitrariedad en el criterio de seleccin no puede ser permitido, pero tambin lo es que la oferta ms conveniente no necesariamente es la de menor precio, siendo que, por otra parte, no existe obligacin legal de adjudicar la licitacin a quien lo ha ofrecido, toda vez que pueden jugar otros factores que hagan aconsejable adoptar otro criterio. El menor precio es uno de los posibles detalles de seleccin, pero de ninguna manera constituye una pauta uniforme y constante para determinar la adjudicacin SAIJ Sumario N C0010582. Lo mismo cabe decir respecto de la Procuracin del Tesoro de la Nacin
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Sin embargo, lo antes expuesto no significa que la decisin de la Administracin en cuanto a la determinacin de la oferta ms conveniente se convierta en una facultad meramente subjetiva, potestativa o arbitraria por parte del organismo o entidad licitante, ya que la misma ha de ajustarse fiel y estrictamente a las finalidades de inters pblico que se trasuntan de la norma atributiva de la facultad discrecional, y al pleno y total control emergente de los principios generales del derecho, en especial, los de igualdad, buena fe, proporcionalidad, causalidad y razonabilidad48; lo cual resulta imprescindible para garantizar debidamente los derechos de los particulares oferentes frente a la Administracin. En este contexto, no hay que tenerle miedo al uso de facultades discrecionales por parte de la Administracin, ya que el ejercicio de ellas es siempre eminentemente consustancial a la existencia misma del Estado49. Al respecto, el Maestro Miguel S. Marienhoff nos advierte: Como bien se ha dicho, la circunstancia de no haberse reglado el mbito de la actividad de la Administracin, dejando ello a la discrecionalidad de sta, no constituye, entonces, un olvido del legislador, sino una facultad conscientemente creada en pro y en beneficio de la gestin de los intereses pblicos de la Administracin. La discrecionalidad es, entonces, la herramienta jurdica que la ciencia del derecho entrega al administrador para que la gestin de los intereses sociales se realice respondiendo a las necesidades de cada momento50. No obstante, lo que siempre debe quedar bien en claro es que, cuando nos estamos refiriendo a dichas facultades discrecionales, no las estamos conceptualizando como facultades irracionales o carentes de fundamentacin objetiva, sino como total y absolutamente apegadas al ordenamiento legal51, en especial, a las reglas que emergen de los principios generales
que, en reiteradas oportunidades, ha resaltado: [] la apreciacin de cul es la oferta ms conveniente constituye una facultad discrecional de la Administracin, aunque siempre indicando: [] los lmites de tal discrecionalidad se hallan en la razonabilidad y motivacin del fundamento del juicio emitido cfr. Dict. 231-220, 194-91, 264-8 y 239-494, entre otros. 48 No debe olvidarse que, en el mbito discrecional, rige el principio de la mensurabilidad de la potestad y que la extensin de sta no puede ser ilimitada ni extensible, sino que, por el contrario, debe ser medible. No caben potestades discrecionales otorgadas como cheques en blanco a rellenar arbitrariamente por la Administracin Villar Palas, Jos Luis, Apuntes de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, 1977, p. 180. 49 As, se ha dicho: La complejidad de la vida moderna torna imposible que el rgano legislativo pueda prever todas y cada una de las situaciones que debe enfrentar el rgano administrativo, lo cual trae como consecuencia el conceder al rgano administrativo cierto margen de libertad para llevar a cabo sus funciones, pero as como se admite la imposibilidad de previsin de cada una de las circunstancias que debe enfrentar el rgano administrativo, y la necesidad de conceder cierto margen de desenvolvimiento del rgano, tambin debe sealarse el imperioso requerimiento de que los rganos administrativos ajusten su proceder al fin tenido en mira por la norma. Asimismo debe admitirse, sin hesitacin, la posibilidad de un ulterior control judicial con el objeto de garantizar los derechos de los ciudadanos Javier Indalecio Barraza, Las facultades discrecionales de los rganos administrativos para imponer sanciones y los lmites del control judicial a las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno de los conceptos jurdicos indeterminados, publicado en LL, 1998-D, p. 671. 50 Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 424. 51 En esa inteligencia, se ha dicho: En todo caso, la potestad discrecional implica, necesariamente, una adecuacin al principio de legalidad a travs de: 1. Ajuste a la ley no puede contradecir la ley. 2. Ajuste a la finalidad de la potestad. 3. Ajuste a los criterios explcitos o implcitos de la ley. 4. Ajuste a los principios generales. Por ello, es de indicar que esta libertad de apreciacin, que se deja a la Administracin en la actividad discrecional, no puede ser confundida con una verdadera actuacin arbitraria, ya que vendr condicionada por los lmites indicados Villar Palas, Jos Luis, Apuntes de Derecho Administrativo, Tomo I, op. cit., p. 173.

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del derecho, puesto que, como bien se ha dicho, la legitimidad de la actuacin de una potestad discrecional no deriva sin ms de su naturaleza discrecional, sino de la racionalidad de su contenido en relacin con la base de hecho que integra la causa del acto administrativo y la racionalidad de una buena Administracin52; existiendo, por lo tanto, una adscripcin a una finalidad previamente establecida por el ordenamiento legal y una sumisin de la voluntad administrativa al objeto previamente trazado en la Constitucin o en la ley, y siendo siempre el deber de cuidar bien un inters ajeno, que, en este caso, es el inters pblico; vale decir, de la colectividad como un todo y no de la entidad gubernamental considerada en s misma53. V. Conclusin. En resumen, a nuestro entender, lo que representa o conforma una facultad reglada de la Administracin o, si se prefiere, un concepto jurdico indeterminado54, es el hecho de que todas y cada una de las ofertas presentadas se ajusten a los requisitos emergentes de los Pliegos de Bases y Condiciones, ya que, como bien se ha dicho, tales Pliegos constituyen la matriz de la licitacin y del contrato: es por ello que no se puede exigir o decidir fuera de los lmites del Pliego de Condiciones55. Pero, una vez que nos encontramos ante distintas ofertas que se han ajustado a los requisitos y exigencias previstas en esos Pliegos, la eleccin de lo que ha de entenderse como oferta ms conveniente para la Administracin deja de ser una decisin esencialmente reglada, para convertirse en una decisin preponderantemente discrecional o valorativa, aunque racional y prudencialmente limitada por las razones de inters pblico que obligaron al organismo o entidad administrativa a llevar adelante el procedimiento de seleccin, y por el control negativo emergente del respeto irrestricto de los principios generales del derecho, en especial, los de mensurabilidad, razonabilidad, proporcionalidad y buena fe, respecto de los cuales ya nos hemos referido con anterioridad.

Sentencia del 13 de febrero de 2001, Ponente: Juan Jos Gonzlez Rivas, N de Recurso: 2612/1995, La Ley N 8.543/2001, citada en Enrquez Sancho, Ricardo, La Contratacin Administrativa en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, op. cit., p. 257. 53 Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., p. 64. 54 Dejando a salvo la crtica que hemos formulado respecto de los mismos. 55 Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, op. cit., p. 512.
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