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Estudos Jurdicos

HOMOSSEXUALIDADE E DIREITO IDENTIDADE SEXUAL: UM ESTUDO LUZ DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE

Wellington Soares da Costa1

SUMRIO: 1. INTRODUO; 2. DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITO IDENTIDADE SEXUAL; 3. HOMOSSEXUALIDADE; 4. CONSIDERAES FINAIS; REFERNCIAS

RESUMO: Estuda-se a homossexualidade a partir de consideraes acerca da identidade sexual, que um dos direitos personalssimos do ser humano, e tendo-se em vista, tambm, que a dignidade da pessoa humana e a igualdade so princpios de estatura constitucional, os quais fundamentam juridicamente a defesa e a promoo dos direitos dos homossexuais.

PALAVRAS-CHAVE: Homossexualidade; Identidade Sexual; Direitos da Personalidade

ABSTRACT: Study homosexuality from considerations about sexual identity, which is one of personal rights of the human being, and taking into view, too, that human dignity and equality are principles of constitutional stature, which based legality the defense and promotion of the rights of homosexuals.

KEY WORDS: homosexuality; sexual identity; rights of personality

1 Intr oduo Introduo

Pesquisar a sexualidade querer desvendar uma das grandes incgnitas da existncia humana, querer decifrar uma das mais instigantes realidades, atrever-se a sondar um palpitante universo. Segundo Moser (2001, p. 41), alm das dimenses sociocultural, afetiva, poltico-ideolgica, religiosa e espiritual da sexualidade existe a dimenso psicolgica, que nos faz perceber melhor o que se denomina de identidade sexual, que poderia ser avaliada a partir de ao menos quatro aspectos: o biolgico, o do gnero, o da orientao sexual e o dos valores. O presente artigo atm-se prioritariamente s ponderaes de cunho jurdico-axiolgico, dentre os desdobramentos e as interfaces apresentados pela sexualidade, expondo o tema luz dos direitos da personalidade, inerentes pessoa humana, com enfoque na homossexualidade e no unies homossexuais, sabendo-se que:

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Sem igualdade, no h liberdade. A democracia deixa de existir na prxis. O Estado Democrtico de Direito torna-se um sonho a ser concretizado. O castelo de rduas e louvveis conquistas humanas rui fragorosamente, graas s selvagerias perpetradas contra aqueles que historicamente tm sido as vtimas. O Direito carcomido pela hipocrisia. A Justia apunhalada e agoniza. A humanidade sente vergonha de seus prprios atos. Narciso aterroriza-se com sua fealdade. As relaes sociais necessitam de mais humanizao (COSTA, 2006, p. 51).

2 Dir eitos da personalidade e dir eito identidade sexual Direitos direito

Os direitos da personalidade2 so intrnsecos ao homem e condio imprescindvel vida com dignidade3. So direitos absolutos, irrenunciveis, intransmissveis, imprescritveis, ilimitados, impenhorveis, inexpropriveis, extrapatrimoniais, vitalcios e necessrios. Classificam-se quanto integridade fsica, intelectual e moral, nessa ltima inserindo-se o direito identidade sexual. Nas palavras de Carlos Fernandez Sessarrego apud Santos (1999, p. 195), o direito identidade sexual:
[...] um dos direitos fundamentais da pessoa humana. Esta especfica situao jurdica, subjetiva, faculta ao sujeito a ser socialmente reconhecido tal como ele , e, co-relativamente, a imputar aos demais o dever de no alterar a projeo comunitria de sua personalidade. A identidade pessoal a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas caractersticas e aspiraes, com sua bagagem cultural e ideolgica; o direito que tem todo sujeito de ser ele mesmo. E, assim, prossegue dizendo o mais importante: a identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos, compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexo com uma pluralidade de direitos, como so aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade [...]

O direito identidade sexual faculta ao indivduo livremente expressar a orientao sexual, que independe do chamado sexo biolgico e, segundo a Psicologia e a Psicanlise, forma-se no inconsciente. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] o que reza o caput do Art. 5 da Carta Poltica de 1988, cabendo s pessoas violentadas em seu direito de vivenciar a prpria sexualidade recorrer ao Poder Judicirio para a defesa que lhes devida, pois A garantia da cidadania passa pela garantia da expresso da sexualidade, e a liberdade de orientao sexual insere-se como uma afirmao dos direitos humanos (DIAS, 2000, p. 16) e Um Estado Democrtico de Direito, que valoriza a dignidade da pessoa humana, no pode chancelar distines baseadas em caractersticas individuais (DIAS, 2000, p. 147). A legislao internacional protege o direito identidade sexual4, ao preceituar que: 1) Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948:
o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo [1 Considerando] o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultam em atos brbaros que ultrajaram a conscincia da humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum [2 Considerando] Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade [Art. 1] Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito [...] realizao [...] dos direitos [...] sociais e culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade [Art. 22]

2) Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de abril de 1948:

[...] os povos americanos dignificaram a pessoa humana e que suas Constituies nacionais reconhecem que as instituies jurdicas e polticas, que regem a vida em sociedade, tm como finalidade principal a proteo dos direitos essenciais do homem e a criao de circunstncias que lhe permitam progredir espiritual e materialmente e alcanar a felicidade; [1 Considerando] Toda pessoa tem direito a constituir famlia, elemento fundamental da sociedade e a receber proteo para ela [Art. 6]

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Os direitos do homem esto limitados pelos direitos do prximo, pela segurana de todos e pelas justas exigncias do bem-estar geral e do desenvolvimento democrtico [Art. 28]

3) Conveno Americana Sobre os Direitos Humanos:

os Estados signatrios tm como propsito, dentro do quadro das instituies democrticas, um regime de liberdade pessoal e de justia social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem [Prembulo]; ARTIGO 1 - Obrigao de Respeitar os Direitos. 1. Os estados Partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecendo e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. 2. Para os efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano. ARTIGO 5 - Direito Integridade Pessoal. 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a [...] tratos cruis, desumanos ou degradantes. [...] ARTIGO 11 - Proteo da Honra e da Dignidade. 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. [...]

4) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 16 de dezembro de 1966:

Considerando que, em conformidade com os princpios proclamados na Carta das Naes Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente pessoa humana, Reconhecendo que, em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, no gozo das liberdades civis e polticas e liberto do temor e da misria, no pode ser realizado, a menos que se criem as condies que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e polticas, assim como de seus direitos econmicos, sociais e culturais, Considerando que a Carta das Naes Unidas impe aos Estados a obrigao de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana, Compreendendo que o indivduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigao de lutar pela promoo e observncia dos direitos reconhecidos no presente Pacto, [...] [Prembulo]

5) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966:

Considerando que, em conformidade com os princpios proclamados na Carta das Naes Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo, Reconhecendo que esses direitos decorrem da dignidade inerente pessoa humana, Reconhecendo que, em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, o ideal do ser humano livre, liberto do temor e da misria, no pode ser realizado a menos que se criem as condies que permitam a cada um gozar de seus direitos econmicos, sociais e culturais, assim como de seus direitos civis e polticos, Considerando que a Carta das Naes Unidas impe aos Estados a obrigao de promover o respeito universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana, Compreendendo que o indivduo, por ter deveres para com seus semelhantes e para com a coletividade a que pertence, tem a obrigao de lutar pela promoo e observncia dos direitos reconhecidos no presente Pacto, [...] [Prembulo]

A Declarao dos Direitos Sexuais (WAS, 2005) enumera dez direitos que guardam pertinncia com a sexualidade: autonomia sexual, integridade sexual e segurana do corpo sexual; educao sexual compreensiva; escolha reprodutiva livre e responsvel; expresso sexual; informao baseada no conhecimento cientfico; liberdade sexual sem discriminaes (independente de orientao

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sexual, inclusive); livre associao sexual; prazer sexual; privacidade sexual; sade sexual. A propsito do direito identidade sexual, o Estado de Minas Gerais, atravs da Lei n 14.170/ 2002, regulamentada no Decreto n 43.683/2003, comina sanes s pessoas jurdicas de direito privado e direito pblico que cometem atos que discriminem, coajam ou atentem contra os direitos da pessoa em razo de sua orientao sexual (Art. 1), sendo exemplo desses atos a coibio da manifestao de afeto em logradouro pblico, estabelecimento pblico ou estabelecimento aberto ao pblico, inclusive o de propriedade de ente privado (inciso IV do Art. 2). Alm de advertncia, multa e suspenso de funcionamento, as seguintes sanes esto previstas: interdio de estabelecimento; inabilitao para fins de acesso a crditos estaduais; resciso de contrato firmado com a Administrao Pblica Estadual; inabilitao referente a benefcios tributrios; sanes penais s quais esto sujeitos os agentes do Poder Pblico. A referida lei ainda prev a criao, no mbito da Administrao Pblica Estadual, de um centro de referncia para a defesa da liberdade de orientao sexual.

3 Homossexualidade
A dignidade e a liberdade do ser humano englobam o direito de identidade pessoal e, por conseqncia, o direito de identidade sexual, os quais devem ser respeitados numa sociedade que se diz comprometida com a emancipao humana. Isso implica que h de ser feito o reconhecimento legal da unio afetivo-sexual de homossexuais. Conforme a explanao de Andrioli (2002, on-line):
Se os direitos das minorias e a convivncia com as diferenas so pressupostos para a democracia, os preconceitos e a discriminao contra homossexuais significam uma forma de violncia e um retrocesso em nossa cultura, que precisam ser combatidos por todos os que se engajam na construo de uma sociedade justa e humana. [...]

No se concebe que um direito deva ser respeitado em parte. Pelo contrrio, a compreenso existente no sentido de o direito ser respeitado em sua totalidade, incluindo-se as conseqncias da naturalmente advindas. Assim, o direito identidade sexual requer o direito ao casamento, tema acerca do qual pode ser colacionado o pensamento de Silva Jnior (2001, p.109):
Discute-se, h muito, a necessidade de serem respeitadas a dignidade e a liberdade humanas sem qualquer espcie de restrio discriminatria e, no obstante, o reconhecimento jurdico dos direitos bsicos de cidadania dos homossexuais vem se dando a lentos passos, inclusive no que atina ao estabelecimento dos seus vnculos afetivo-sexuais com proteo e segurana jurdica to somente conferidas s relaes heterossexuais convencionais.

Em se posicionando a favor do reconhecimento legal das unies homossexuais, Dias (2000) consigna: 1 Se a prole ou a capacidade procriativa no so essenciais para que o relacionamento de duas pessoas merea a proteo legal, no se justifica deixar ao desabrigo do conceito de famlia a convivncia entre pessoas do mesmo sexo (DIAS, 2000, p. 56) acrescenta-se que, segundo a Medicina, a sexualidade humana no est atrelada funo reprodutiva, tanto que muitos casais heterossexuais no pretendem ter filhos, e, atualmente, h mtodos tais como a reproduo assistida, os quais fazem cair por terra os pretensos argumentos daqueles que vem, na unio afetivo-sexual, a necessidade de reproduo; 2 a garantia do livre exerccio da sexualidade [...] est relacionada com os postulados fundamentais da liberdade individual, da igualdade social e da solidariedade humana (DIAS, 2000, p. 63); 3 Como a orientao sexual s passvel de distino diante do sexo da pessoa escolhida, direito que goza de proteo constitucional ante a vedao de discriminao por motivo de sexo. O gnero da pessoa eleita no pode gerar tratamento desigualitrio com relao a quem escolhe, sob pena de se estar diferenciando algum pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida (DIAS, 2000, p. 67). Herkenhoff (2000, p. 80-81), acerca dessas unies, diz:
XIV As unies homossexuais. Digna de todo respeito, acatamento e proteo legal a unio

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homossexual. As pessoas tm o direito de ser como existencialmente se sintam. No cabe o policiamento de condutas ntimas. Trata-se de espao que inviolvel como imposio da reverncia que se deve dignidade da pessoa humana.

Em geral, os autores que se posicionam contra o casamento entre pessoas do mesmo sexo partem do pressuposto de que o instituto do casamento volta-se, prioritariamente, para a procriao (a herana medieval da Igreja Catlica elegeu a procriao como o nico e exclusivo objetivo do casamento). Entretanto, h de se argumentar que muitos pressupostos que at ento tm direcionado o relacionamento humano esto passando por mudanas. Da mesma forma que j existiram, por exemplo, sociedades antropfagas e a civilizao baniu para sempre essa prtica por unanimidade considerada animalesca, grotesca, repulsiva, absurda, inadmissvel na atualidade (e qualificativos os mais diversos que se podem enumerar) e ningum pode negar que em tais avaliaes est presente a inseparvel valorao , a base para o casamento, hoje, est em valores outros que no a necessidade de procriao. Talvez se tenha chegado numa encruzilhada. Qual rumo tomar? Qual direo legitimada pela maioria da sociedade? Os interesses das minorias tambm so legtimos, mas, apesar disso, devem ficar em segundo plano?5 Todas as decises tomadas a partir do critrio do que a maioria quer so justas?6 Qual o papel da Cincia Jurdica? E o papel do Direito, considerado sob o aspecto no positivista?7 Entre a lei positiva e a Justia enquanto valor eternamente buscado pela humanidade, qual a opo que deve ser feita pelos juristas?8 Mas o que Justia? E esse dever ser, remontando-se s causas primeiras (filosoficamente falando, e no do ponto de vista jurdico), legitima-se em qu? Mais que evidente, muito da discusso se resume em debate axiolgico.9 10 A opo que as pessoas podem vir a fazer, parte seus posicionamentos na condio de profissionais desta ou daquela rea, tambm pode entrar em choque com a opo que fariam se estivessem atuando na esfera profissional isso perfeitamente factvel. Autores h que denominam o casamento entre homossexuais como unio espria e licenciosidade (SZKLAROWSKY, In O casamento). Quanto ao projeto de lei de autoria da ex-Deputada Federal Marta Suplicy, pertinente ao reconhecimento jurdico da unio estvel homossexual, encontram-se crticas do seguinte jaez: 1) desavergonhado projeto de lei [...], atentando contra a natureza humana (SZKLAROWSKY, In Devassido moral e decadncia dos costumes); 2) gama de absurdos, discusso intil, inconstitucional (DAHER,2002, on-line); 3) No momento, diante do contexto social em que vivemos, no pode ser o projeto aprsentado convertido em lei, mesmo porque contrariaria os princpios morais e ticos de nossa sociedade (ASSIS, 2002, on-line). Na esteira do pensamento contrrio ao aludido reconhecimento, Daher (2002, on-line) ainda diz:
[...] e muito malgrado nosso, a estamos com uma deputada Federal, a Sexloga, Marta Suplicy, que poderia muito bem estar fazendo uso da sua inteligncia e dos seus conhecimentos cientficos em defesa de causas mais prementes, morais, humanas e superiores, inteiramente consagrada a fazer surgir uma lei que permita casamento entre homossexuais.

Por outro lado, h entendimentos diferentes dos que foram expostos. Assim:
Questes que dizem com relaes familiares e comportamentais situam-se mais na esfera privada do que na pblica, cabendo sociedade sua normatizao. H valores culturais dominantes em cada poca, a gerar um sistema de excluses muitas vezes baseado em preconceitos estigmatizantes. Tudo que se situa fora dos esteretipos acaba por ser rotulado de anormal, ou seja, fora da normalidade, o que no se encaixa nos padres, viso polarizada extremamente limitante. So, em regra, questes de lenta maturao, como o divrcio, por exemplo. Demorou, mas a sociedade acabou por aceit-lo. Nas ltimas dcadas, mudou-se a maneira de encarar o homossexualismo [atualmente, o vocbulo correto homossexualidade, que no doena, haja vista o sufixo ismo signficar patologia] e a virgindade das mulheres. Ficou-se mais tolerante com o primeiro e revogou-se a necessidade da segunda. [...] O inquestionvel que o Projeto [aluso ao projeto de lei anteriormente mencionado] marca o incio da sada da marginalidade dos vnculos afetivos homossexuais, deixando de ser excludos para ser includos no lao social, obtendo o reconhecimento de sua existncia pelo Estado.

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[...] A Constituio no um conjunto de regras, mas um conjunto de princpios, aos quais se devem afeioar as prprias normas constitucionais, por uma questo de coerncia. Mostrando-se uma norma constitucional contrria a um princpio constitucional, tal fato configura um conflito, e, assim, a norma deve ser considerada inconstitucional, como sustentava Otto Bachof j em 1951. Assim, no se pode deixar de ter por discriminatria a distino que o art. 226, 3, da Constituio Federal faz ao outorgar proteo a pessoas de sexos diferentes, contrariando princpio constitucional constante de regra ptrea. Flagrado o confronto, possvel concluir-se ser igualmente inconstitucional a restrio do art. 1 da Lei n 9.278/96, que regulamenta a unio estvel, podendo e devendo ser aplicada s relaes homossexuais. No h, portanto, como deixar de visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adio tambm, utilizado no 4 do art. 226 da CF (Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes), uma conjuno aditiva, a evidenciar que se trata de uma enumerao exemplificativa da entidade familiar. S as normas que restringem direitos tm de ter interpretao de excluso. [...] Enquanto a lei no acompanha a evoluo dos usos e costumes, as mudanas de mentalidade, a evoluo do conceito de moralidade, ningum, muito menos os aplicadores do direito, podem, em nome de uma postura preconceituosa ou discriminatria, fechar os olhos a essa nova realidade e se tornar fonte de grandes injustias. No se pode confundir as questes jurdicas com as questes morais e religiosas [lembra-se que o Brasil um Estado laico]. Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidria, fraterna e democrtica, s portas do novo milnio, no pode conviver com to cruel discriminao, quando a palavra de ordem a cidadania e a incluso dos excludos [Afinal de contas, a Lei Maior de 1988 consagra, no Art. 1, a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil]. (DIAS, 2002, on-line)

Para o desiderato de defender os direitos dos homossexuais, contribui enormemente a lucidez de Carvalho (2002, p. 8):
Parte do discurso homofbico o resultado da pregao de grupamentos religiosos que adotam dogmas contrrios ao comportamento homossexual, tido como pecaminoso. [...] Dogmas no se discutem, so verdades, aceitos ou rejeitados integralmente. Portanto, questo de escolha e aceitao individual. O Brasil uma nao laica, ou seja, Estado e religio esto separados na Constituio. Uma das conseqncias da liberdade de religio que as leis que regem a sociedade no podem estar embasadas em um discurso religioso, mas na conformidade das leis sociedade viva, a que existe no dia-a-dia. [grifo nosso]

4 Consideraes finais
As sociedades patriarcais caracterizam-se por apresentarem estruturas preconceituosas que tomam o masculino como a medida de tudo e todos, gerando as relaes de gnero que subordinam os demais grupos sociais ao macho e a suas ideologias, amplamente enraizadas no inconsciente e imaginrio coletivos, possibilitando a ocorrncia de vrias opresses e violncias, sendo exemplo a massacrante discriminao contra os homossexuais. A esse respeito, Avila (2002, on-line) observa que:
POR SU OPCION U ORIENTACION SEXUAL Las violaciones de derechos humanos a que se ven sometidos los gays y las lesbianas abarcan desde la discriminacin sutil y la hostilidad cotidiana de los agentes del gobierno, hasta la prisin inmediata, la tortura y la ejecucin. Las lesbianas y los gays no slo son vctimas de las violaciones de derechos humanos clsicas, sino tambin de abusos ideados especficamente para ellos, como son las medidas que tratan de cambiar forzosamente su orientacin sexual. Como ocurri en China y Rusia, con los gays y lesbianas bajo custodia. Este tipo de abusos puede incluir las descargas elctricas y otras formas de terapia de aversin, o el uso de medicamentos psicotrpicos. Cabra sealar que las mujeres lesbianas sufren un doble peligro, son vulnerables por ser mujeres y adems son marginadas y estigmatizadas por su orientacin sexual.

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O sexismo, a misoginia, o machismo e a homofobia constituem a realidade brasileira. Quanto aos homossexuais, estes so praticamente excludos da condio de sujeitos de direito (na maioria dos casos, isso o que efetivamente ocorre). Tal realidade torna ainda mais complexa a discusso que se volta para o direito identidade sexual, tema deveras instigante. Nessa discusso, no se pode prescindir do estudo multi e interdisciplinar, que tem o condo de fazer cair as inmeras vendas que impedem muitos profissionais do Direito de enxergarem um palmo alm do mbito jurdico. O profissional do Direito no necessita ter o domnio do conhecimento de Histria, Antropologia, Sociologia, Filosofia, Psicologia etc., mas deve conhecer essas disciplinas, pois sempre ser mister a elas recorrer, de sorte a serem evitadas as avaliaes que so verdadeiros desvarios recheados de preconceito e discriminao. Assim, por exemplo: l a Medicina constata que a sexualidade humana no est atrelada reproduo; l a Psicologia11 constata que a homossexualidade no doena; l a Sociologia diagnostica a existncia das unies afetivo-sexuais estveis entre homossexuais; l a Antropologia12 retira a humanidade da caverna criada pela ignorncia, pois traz a lume a origem do preconceito e da discriminao contra os homossexuais, fazendo com que todos entendam que a ideologia homofbica uma criao humana e no uma determinao da natureza. A dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil13 e requer, imperiosamente, a defesa e a promoo dos direitos da personalidade, porque:
a obrigao constitucional do Estado de busca da dignidade humana, havendo de se consagrar o ser humano enquanto ser autnomo (singular) como referencial democrtico. E isso vale tanto para a atuao do Estado, enquanto interventor social, quanto para os prprios sujeitos, enquanto sujeitos singulares, individual ou coletivamente (COELHO, 1999, p. 94).

Ainda que os positivistas questionem que o Direito positivado no reconhea expressamente o direito identidade sexual e os desdobramentos da decorrentes, o Direito no se resume lei, os princpios esto presentes no Direito (destacando-se os princpios de estatura constitucional) e o conhecimento cientfico avana a passos largos. Alm disso, paira sobre a humanidade o sol do Direito Natural14, que esparge a luz da compreenso de que a dignidade inerente aos seres humanos indistintamente. Rodrigo da Cunha Pereira apud Dias (2000, p. 148), em belssima passagem, sintetiza o que se deve esperar dos profissionais do Direito: Interessa-nos, enquanto profissionais do Direito, pensar e repensar melhor a liberdade dos sujeitos acima de conceitos estigmatizantes e moralizantes que servem de instrumento de expropriao da cidadania. No presente, com a renovao das idias e o afastamento dos preconceitos, que se construir o futuro pautado no verdadeiro respeito pela dignidade de todos, sem exceo, o que perpassa pelo direito identidade sexual. As pessoas tm direito felicidade, cujo componente inarredvel a sexualidade. A felicidade para todos os indivduos, hteros ou no, e como alcan-la questo de ordem pessoal, que no admite interferncias alheias.

Referncias
ANDRIOLI, Antnio Incio. Unio civil de homossexuais: por que no? Espao Acadmico, ano II, n. 16, set. 2002. Disponvel em: <http://www.espacoacademico.com.br/16andrioli.htm>. Acesso em: 21 out. 2002. ASSEMBLIA GERAL DAS NAES UNIDAS. Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948. In: COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da Universidade de So Paulo . Disponvel em: <http:// www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em: 05 ago. 2005. ______. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, de 16 de dezembro de 1966. In: COMISSO DE DIREITOS HUMANOS DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO. Biblioteca Virtual de Direitos Humanos da Universidade de So Paulo. Disponvel em: <http://www.direitoshumanos.usp.br>. Acesso em: 05 ago. 2005.

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Notas
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Ps-Graduado em Gesto e Desenvolvimento de Seres Humanos; Servidor Pblico do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), exercendo o cargo de Analista Previdencirio na Gerncia Executiva do INSS em Vitria da Conquista/BA. E-MAIL: wsc333@hotmail.com Vrias so as denominaes para os direitos aqui tratados: direitos individuais, direitos sobre a prpria pessoa, direitos pessoais, direitos de estado, direitos originrios, direitos inatos, direitos humanos, direitos essenciais, direitos fundamentais, direitos personalssimos, direitos de personalidade. Essa ltima expresso a mais usada hodiernamente. (COSTA, 2005, p. 135) Concebidos como inerentes natureza humana, os direitos da personalidade, quer estejam positivados ou no, so de importncia inquestionvel para todos os indivduos e, atualmente, podem ser vistos como a condio sine qua non vida social digna de uma humanidade que se qualifica civilizada, conquanto os disparates de violncias as mais diversificadas os desrespeitem nos quadrantes da propalada aldeia global. (COSTA, 2005, p. 135) Os direitos da personalidade necessitam ser estudados e exigidos numa perspectiva ampla de enumeraes e sob o aspecto no estritamente nacional para fins de sua defesa por parte dos povos e dos Estados. [...] (COSTA, 2005, p. 135) Oliveira (2006, on-line) assevera: Estamos diante de uma responsabilidade imperativa aos educadores jurdicos no sculo XXI: para alm de formar novos operadores que posteriormente atuaro nas diversas reas do direito, faz-se necessrio um retorno prtico discusso do princpio de igualdade, enquanto igual considerao de interesses, sob pena que este postulado constitucional quede-se perenemente no campo formal, enquanto prevaleam as teorias excludentes que forjaram um sistema igualmente injusto. Nalini (1997, p. 10) proclama: A educao judicial dever se entusiasmar pela preocupao com os sentimentos, amabilidade humana, compreenso entre indivduos, conhecimento dos problemas bsicos do planeta e formao do cidado global. No se pense em desvalorizar o conhecimento terico. Ele importante para permitir a prtica democrtica. Todavia, o julgador deve ser algum sensvel e desperto dimenso do ser, comprometido com realizar a dignidade da pessoa humana em sua plenitude. O apego ao positivismo legalista limita a criatividade do juiz ao interpretar a lei finalisticamente, de acordo com a importncia dos fatos que, colhidos na realidade cambiante, so trazidos sua esfera de atuao. No momento da deciso, face ao caso concreto, impe-se a legitimao da atuao do juiz, ao escolher ideologicamente a mais justa interpretao da norma, no resguardo dos Princpios Fundamentais do Direito. Para tanto, fundamental o papel do juiz como recriador do Direito, por meio da hermenutica e da atualizao de leis genricas e impessoais. Contraria-se, pois, a posio ultrapassada do juiz escravo da lei, preconizada por legalistas clssicos. (COUTINHO, 1998, p. 119). Enfim, fica a pergunta: [...] at que ponto, no mbito duma sociedade to complexa como a brasileira, possvel separar-se o direito positivo conceitualmente encarado na perspectiva de um sistema coerente, abstrato e universal, de todas as implicaes polticas, econmicas, sociais e culturais inerentes ao seu real funcionamento? (FARIA, 1998, p. 22) A aplicao pura e simples das leis, especialmente em sua literalidade, sem uma anlise mais acurada das especificidades do caso concreto (caso sub judice), pode encerrar a possibilidade do cometimento de injustias. A situao ftica pode conter interfaces to inditas que estas a coloquem fora do campo de incidncia dos preceitos legais, em razo da no correspondncia com os supostos jurdicos, o que pode no ser apreendido pelo jurista, ou este pode no querer tal apreenso, quando o dito jurista tem formao acadmica mope ou desacostumado crtica da legislao, porque se apegou terrivelmente cincia jurdica, descurando-se do estudo das disciplinas complementares e da interdisciplinaridade cientfica necessria no mundo atual, e porque no exerceu o esprito questionador (talvez em razo de achar-se preso a interesses egicos e de nobreza duvidosa). (COSTA, 2001) As ideologias se consubstancializam nas balizas que norteiam o pensar e o agir de cada indivduo. Os discursos diversificados que se voltam para a explicao da realidade circundante fazem-se presentes aqui e ali, alicerando as teorias vrias acerca das inumerveis facetas do social. [...] (COSTA, 2000, p. 32). A ideologia, em razo de permear cada aspecto da vida social e intrapessoal dos indivduos, apresenta-se atuante em todos os sucessos e insucessos humanos. Surgem, pois, representatividades

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da realidade, ou seja, campos de significao variados no tempo e no espao, dependentes de nossa sociedade, de nossa classe social, de nossa posio na diviso social do trabalho, dos investimentos simblicos que cada cultura imprime a si mesma atravs das coisas e dos homens (Chaui, 1980, p. 18). Assim, o processo ideolgico gerado na realidade mesma que nos cerca, graas a essa realidade e por ela moldado em termos gerais. Noutras palavras, significa dizer que o momento histrico, em suas infindas interfaces (econmica, social, poltica, cultural...), o elemento-chave que condiciona as ideologias reinantes, no sentido de proporcionar as balizas necessrias formao das mesmas. O elemento histrico o condicionante, uma vez que gera as condies mnimas que direcionam as vises-demundo. Entretanto, podero surgir ideologias que no se coadunem com as normalmente aceitas pelo grupo social. Por isso, diz-se que o contexto histrico no determina, porm condiciona a formao ideolgica, isto , fornece-lhe os ingredientes bsicos a partir dos quais se dar. Na formao ideolgica no se aplicam leis frreas (DEMO, 1988, p. 43). (COSTA, 2000, p. 32).
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"A evoluo de uma sociedade, inclusive a evoluo do seu sistema econmico, est intimamente ligada a mudanas no sistema de valores que serve de base a todas as suas manifestaes. Os valores que inspiram a vida de uma sociedade determinaro sua viso de mundo, assim como as instituies religiosas, os empreendimentos cientficos e a tecnologia, alm das aes polticas e econmicas que a caracterizam. Uma vez expresso e codificado o conjunto de valores e metas, ele constituir a estrutura das percepes, intuies e opes da sociedade para que haja inovao e adaptao social. medida que o sistema de valores culturais muda freqentemente em resposta a desafios ambientais , surgem novos padres de evoluo cultural. O estudo dos valores , pois, de suprema importncia para todas as cincias sociais; impossvel existir uma cincia social isenta de valores. Os cientistas sociais que consideram no-cientfica a questo dos valores e pensam que a esto evitando esto simplesmente tentanto o impossvel. Qualquer anlise isenta de valores dos fenmenos sociais baseia-se no pressuposto tcito de um sistema de valores existente que est implcito na seleo e interpretao de dados. Ao evitarem, portanto, a questo dos valores, os cientistas sociais no esto sendo mais cientficos, mas, pelo contrrio, menos cientficos, porque negligenciam enunciar explicitamente os pressupostos subjacentes a suas teorias. Eles so vulnerveis crtica marxista de que todas as cincias sociais so ideologias disfaradas. (CAPRA, 1982, p. 182). Resoluo CFP n 001, de 22 de maro de 1999. perfeitamente possvel datar a origem e explicar o background do preconceito anti-homossexual, cristalizado com um dos mitos mais significativos da cultura ocidental, e que permanece ainda hoje como o maior tabu do mundo moderno. Sua gnese teve lugar por volta de quatro mil anos passados, na Caldia, quando um velho pastor, Abrao, divulga junto a sua parentela e vizinhana certas revelaes que assegurava ter recebido do prprio Deus, escolhendo-o como fundador de um povo predestinado. Elabora-se ento, nesse momento, um projeto civilizatrio que vai se tornar o mito fundador no s do povo judeu, como da prpria histria genealgica das trs principais religies do mundo moderno: judasmo, cristianismo e islamismo. [...] Cercados por naes antigas, superpopulosas e poderosas assrios, babilnios, caldeus, hititas, egpcios os hebreus, este pequenino bando de pastores nmades, no tinham outro caminho para atingir seu ambicioso projeto civilizatrio: gerar filhos, fazer muitos filhos, engravidando ao mximo suas mulheres e escravas [...] Destarte, o exerccio da sexualidade passou a ter apenas um objetivo: povoar de estrelas-humanas as areias do deserto, procriar novos guerreiros capazes de enfrentar os violentos inimigos, esses, sempre desejosos de curvar o orgulho daquela pequenina tribo de pastores endogmicos [...] Assim sendo, cada gota de esperma desperdiado passou a constituir verdadeiro crime de lesa-nacionalidade, pois todo smen deveria ser depositado no nico receptculo capaz de reproduzir um novo ser humano: o vaso natural da mulher. Da o Levtico condenar pena de morte os que praticassem a masturbao, o coito interrompido [...] a homossexualidade. [...] Para nossos ancestrais judeus e, posteriormente, em toda a cristandade, o preconceito homofbico tinha como justificativa inconsciente no apenas o desperdcio do smen, visto como uma espcie de controle perverso da natalidade, mas temia-se, mais que a peste, a ameaa desestabilizadora representada pelos amantes do mesmo sexo, na medida em que importantes costumes tradicionais eram colocados em xeque pelo revolucionrio estilo de vida dos sodomitas: o sexo prazer desvinculado da procriao, a tentao da androginia e da unissexualidade, o questionamento da naturalidade da diviso sexual do trabalho e dos papis de gnero. Num mundo de extrema violncia como era o cenrio bblico na Antigidade [...] aquele bando de pastores nmades desenvolveu cdigos de sociabilidade e papis sociais fortemente hierarquizados e rudes, pois a segurana e a sobrevivncia das mulheres, crianas, dos ancios e rebanho, dependiam vitalmente da fora fsica individual e coletiva dos machos adultos. Tornou-se crucial o fortalecimento e dureza do papel de gnero masculino, a rgida diviso sexual, de um lado o mundo do super-homens, ligado s armas, guerra, ao enfrentamento do mundo hostil; do outro, o mundo feminino, submisso, domstico, voltado para a prole, recluso. [eis a origem da falocracia, misoginia e homofobia] [...] Mais que o travestismo, o maior perigo representado pelo homoerotismo sempre foi o questionamento da natura-

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lidade dos papis de gnero atribudos aos dois sexos. Um homem que abdica do privilgio de ser guerreiro, ou mesmo de servir como sacerdote no altar do Deus dos Exrcitos, optando por tarefas e ocupaes inferiores identificadas com o universo feminino, provoca uma crise estrutural de propores imprevisveis, pois tal novidade poderia se tornar prevalente, ameaando gravemente a perpetuidade deste povo e segurana nacional. Muitos gays, em incontveis sociedades, distinguem-se dos demais machos exatamente por esse hibridismo comportamental e ocupacional, quando no pela inverso total de papis e tarefas socioeconmicas, novidade performtica que pe em risco e revoluciona a tradicional diviso sexual do trabalho. [...] No imaginrio dos judeus, homossexuais seriam sempre efeminados, fracos, guerreiros dbeis, da serem indesejados e perseguidos numa cultura to marcada e dependente do militarismo. Com a expanso da moral e dos preconceitos judaico-cristos pelo Ocidente, durante boa parte da Idade Mdia e particularmente na Pennsula Ibrica a partir dos Tempos Modernos, o amor entre pessoas do mesmo sexo foi violentamente reprimido devido a seu carter eminentemente revolucionrio e desestabilizador de significativos princpios e regras sociais considerados basilares para nossos ancestrais. Com a conquista do Novo Mundo, a mesma fobia e perseguio homossexualidade se enrazam na sociedade brasileira, de tal sorte que podemos traar uma relao visceral da homofobia contempornea com o projeto civilizatrio do macho portugus no contexto do Brasil escravista. Novamente aqui, a etno-histria que nos fornece a melhor pista para estabelecer a relao entre o tabu da homossexualidade e seu componente revolucionrio. (MOTT, 2003, p. 36-41)
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Inciso III do Art. 1 da Constituio Cidad de 1988. fonte que dessedenta a humanidade na busca dos valores humanos fundamentais, muito bem representados, por exemplo, no Art. 5 da Carta Poltica Brasileira de 1988" (COSTA, 2002, p. 48)

Recebido em: 11/06 Avaliado em: 03/07 Aprovado para publicao em: 03/07

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