El derecho como ciencia

Martha Prieto Valds

Sumario. I. Algunas posiciones doctrinales acerca del Derecho como Ciencia a travs de la historia. Savigny y su metodologa de la Ciencia del Derecho. Puchta, Ihering, Windscheid y la Jurisprudencia de conceptos. Kirchmann y su concepcin acerca de la Ciencia del Derecho. Ihering y Heck y la Jurisprudencia pragmtica. Stammler y su crtica al historicismo y al empirismo. Giorgio Del Vecchio y las frmulas apriorsticas. El modelo de Ciencia jurdica pura de Kelsen. Recasns Sichs y su Estimativa jurdica ideal. El modelo de Ciencia Jurdica Emprica de Alf Ross. Alchourrn y Bulygin y el modelo de Ciencia jurdica sistematizadora. Calsamiglia y la Dogmtica jurdica. El modelo de Ciencia normativa de Carlos S. Nino.

II.- Consideraciones acerca del Derecho y su carcter cientfico.

"Ciencia es siempre y nicamente ciencia de lo universal, permanente; pues de lo individual mudable slo se da opinin(1); es sinnimo de razn y virtudes humanas, pues ningn hombre de juicio obra contrariamente a lo mejor sino que lo hace por ignorancia" Aristteles(2).

Acerca del Derecho, de la vaguedad del trmino, o de la complejidad de contenidos

atribuibles al vocablo mucho se ha dicho, afirmndose o negndose su carcter cientfico(3), e incluso empleando una diversidad de trminos para designar la ciencia jurdica(4) y an cuando no pretendo dar definiciones acerca de la ciencia, si me he propuesto analizar algunas posiciones doctrinales relevantes acerca del Derecho y su carcter cientfico, en correspondencia con el concepto que se tiene acerca de qu es, consecuencia de lo cual se admiten ciertas formas de manifestacin o fuentes para su aplicacin. A fines del xviii rigi en Europa continental el Derecho cannico con una fuerte carga iusnaturalista tomista, con remanentes del Derecho Civil romano. En contra del status imperante se enarbolaron las nociones acerca de la racionalidad del universo, y como resultado de ello el objetivo del conocimiento cientfico en ese entonces era descubrir las leyes inmutables y universales de la naturaleza con la conviccin de que el hombre posea los procedimientos adecuados para alcanzar el conocimiento de lo universal, y que la razn humana permita sistematizar, codificar las normas de Derecho existentes. Avanzando en el tiempo a la Jurisprudencia(5) se le catalog como Ciencia Jurdica y no obstante la importancia de esta actividad jurdica creadora de Derecho, se critic esta concepcin porque en primer lugar el objeto de estudio de la jurisprudencia no era la ley inmutable de la naturaleza sino el Derecho positivo contingente, unido al hecho de que la razn no era la nica facultad cognoscitiva que utilizaban los juristas y que el mtodo empleado para obtener sus conclusiones no era el deductivo(6). Una nueva propuesta de Ciencia apareci sobre el tapiz, sobre un modelo de Derecho cientfico, el del Derecho Natural, de contenido inmutable y a partir del cual empleando el mtodo deductivo poda el hombre descubrir las leyes naturales y universales porque

posea facultades para ello, su razn. Esta mentalidad racionalista se reflej en la codificacin, en el predominio de la razn universal sobre la historia, de lo general sobre lo concreto. A lo largo de la historia le han sucedido diferentes posiciones, la Escuela Histrica, el Positivismo lgico y normativista, el Realismo, la Axiologa jurdica y otras, las que desde frmulas excluyentes o combinadas han analizado al Derecho como norma, su resultado aplicativo y las doctrinas que lo sustentan o critican.

I.- Algunas posiciones doctrinales acerca del Derecho como Ciencia a travs de la historia

Savigny y su metodologa de la Ciencia del Derecho.

Federico Savigny(7), fundador de la Escuela Histrica del Derecho, se manifiesta en franca reaccin contra el naturrecht(8) y la codificacin por considerar que petrificaba el Derecho, un obstculo para su desenvolvimiento. Para nuestro autor, en su poca de juventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la ley positiva, por lo que, en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente del Derecho(9), y limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamiento (claro u oscuro, es igual) expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma(10); el juez slo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado en las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin sistemtica de esas normas existentes en el tiempo. En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viraje de tal forma que lleg a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de la"Metodologa jurdica" haba rechazado(11). Afirm que la ley era resultado del pasado de la nacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada, rejuvenecida y mantenida como consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en lo que evidencia prevalencia de la historicidad en sus concepciones. Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm que la ley no era la nica fuente originaria del Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el espritu del pueblo, de quien emergan las normas de Derecho, y de donde deba captarse, formular las instituciones jurdicas y regular las relaciones sociales que ante s se presentaban. El proceso de creacin y aplicacin del Derecho antes expuesto no se realizara mediante deducciones lgicas, sino mediante la percepcin sensorial y de la contemplacin inmediatas de los modos de comportamientos concretos, que por su reiteracin se expresaban como relaciones de vida tpicas, y merecen ser considerados como nuevas reglas de conducta. En consecuencia, la anterior formulacin arroja un reconocimiento del Derecho Consuetudinario como fuente formal y una nueva formulacin acerca de la interpretacin del Derecho y de su funcin en la asuncin de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas(12), en tales casos debe el intrprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladndose mentalmente al puesto del legislador y repetir artificialmente su actividad, a travs de diferentes actividades (mtodos) que tienen que actuar unidas si la interpretacin ha de conseguirse, o en casos extremos cuando surja una nueva cuestin jurdica particular remite a la contemplacin del instituto y de ah proceder a una nueva creacin(13).

En reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones historicistas, Savigny admite el carcter sistmico del Derecho, pero se bas en la posibilidad de inferir lo general desde los casos particulares, a partir de la nocin del Derecho como resultado de una sucesin de hechos histricos sin fundamento volitivo particular(14). En el debate acerca de la consideracin de la actividad jurdica como ciencia o no, Savigny inicialmente afirm que la Ciencia de la Legislacin, denominacin que otorg en su curso de 1802, era ciencia histrica y en segundo lugar ciencia filosfica, pero ambas cosas de conjunto orientadas hacia la nocin de sistema(15) con el objetivo de descubrir y consumar su unidad interna. Y es con el propsito de consumar este objetivo que propugn los famosos mtodos de investigacin o interpretacin jurdica que han trascendido hasta el presente: el lgico, el gramatical y el histrico armonizando con la nocin de sistema. Su propuesta fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra hacerse por separado o con empleo de uno slo de los mtodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo, como historia de la jurisprudencia en conjunto; el sistemtico ha de ocuparse de ver lo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y exponer las normas segn su conexin interna, y slo as podra cumplirse el objetivo e la ciencia jurdica, que no es otro que presentar histricamente las funciones legislativas de un Estado(16).

Puchta, Ihering, Windscheid y la Jurisprudencia de conceptos.

Desde la Escuela Histrica y dando pasos hacia el positivismo lgico encontramos tres filsofos del Derecho que, al igual que el anterior, han marcado pautas en el desarrollo de la conceptuacin del Derecho, de la Ciencia y de los quehaceres necesarios para su aplicacin. Puchta(17), discpulo de Savigny y su colaborador ms directo en su segunda etapa, fue quien aport la nocin de la conviccin popular como fuente del Derecho, continu su desarrollo vinculado a concepciones lgico formales dando lugar a lo que se ha llamado "la genealoga de los conceptos". Del espritu nacional, de la conviccin inmediata de los miembros del pueblo, mediante un proceso deductivo de conceptos el Derecho era sacado a la luz mediante la actividad de los juristas. Para este autor la Ciencia del Derecho fue una tercera fuente del Derecho, teniendo como misin conocer las normas jurdicas en conexin orgnica, condicionndose unas otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealoga de las normas particulares hasta la altura de su principio y asimismo descender los principios hasta sus ltimos vstagos(18). Rudolf von Ihering(19) es otro de los autores de esta Escuela, ms bien quien culmina y consolida su existencia. Aprovech los aportes de Savigny y de Puchta en cuanto al carcter histrico del Derecho, su nocin de sistema y organicidad, llegando incluso a concebir al Derecho como una maquinaria. A la Ciencia Jurdica le reconoce la funcin de descomponer los institutos jurdicos particulares y las normas jurdicas relativas a stos en sus elementos lgicos y luego recomponer con mtodos lgicos las normas ya existentes o crear otras, los que a su vez por procedimientos similares permiten la creacin de otros; y as sucesivamente hasta

crear una pirmide de conceptos jurdicos que posibilite derivar de unos otros. Y a diferencia de Puchta que parte de los conceptos y deduce, Ihering, con nociones de las ciencias naturales(29), parte del hecho, del fenmeno e induce el concepto. El modo de pensar formal-conceptual de Ihering y la nocin del Derecho, como un sistema(21) cerrado de conceptos, de Puchta influyeron grandemente en quien se ha catalogado como el ltimo sistemtico del Derecho comn, B. Windscheid(22), quien en su anlisis acerca del Derecho afirm que ste preparaba el terreno al orden moral del mundo y que slo l haca posible su realizacin. Comprendi la ley ya no como simple Derecho positivo o mero arbitrio, sino como la sabidura de los siglos precedentes que haba sido reconocida por la comunidad jurdica, la razn de los pueblos condicionada histricamente y elaborada cientficamente por el legislador.(23) El intrprete ha de buscar la voluntad racional del legislador y la historia consolidados en la ley. En tal sentido, en el proceso de aplicacin de tales leyes, al igual que Savigny, requera la bsqueda del sentido que el legislador haba otorgado a las palabras que tales leyes contenan, deba el juez ubicarse en la situacin jurdica existente al momento de promulgar la ley, determinar la finalidad que haba perseguido. Pero no se limit a las acciones antes expuestas, sino que otorg la posibilidad de corregir las expresiones incorrectas de la ley de acuerdo con el sentido del legislador, imaginar las ideas que el legislador no pens en su totalidad con el objetivo de poner de manifiesto las verdaderas ideas que estn tras el sentido que se le reconoci a la ley, lo que el legislador quiso expresar. Con esta idea, abri un camino que permiti apartarse de la voluntad del legislador y reconocerle a la norma voluntad propia. Los planteamientos de Windscheid expresaron posiciones totalmente contrapuestas a las anteriormente defendidas, y que tan amplio debate han provocado en las Ciencias jurdicas. Puchta, Ihering e Windscheid fundaron la escuela denominada Jurisprudencia de conceptos, que tuvo como caractersticas esenciales una adhesin formal al texto legislado, que en lneas generales se supone completo, preciso y coherente. Admiten como fuente fundamental del Derecho al espritu del pueblo (volkgeist), manifestado externamente a travs de las opiniones de los juristas, las cuales encarnaban en los "conceptos jurdicos fundamentales", y de los que el jurista "construira" las reglas formuladas de forma implcita en las normas de Derecho. En otras palabras, el juez no creaba, su funcin era puramente cognoscitiva(24).

Kirchmann y su concepcin acerca de la Ciencia del Derecho.

La poca que le precedi y en la que se desarroll ofreci una defensa casi absoluta a la preeminencia de la ley positiva, a los conceptos y a la dogmtica jurdica como ciencia, pero Kirchmann(25), jurista prctico(26), en oposicin a la Escuela de la jurisprudencia de conceptos que haba predominado hasta ese entonces y en contra de la "dogmtica jurdica" como la reina de las Ciencias. Sus posiciones constituyeron una importante antesala de las escuelas antiformalistas, sustentadas en sus consideraciones acerca de la Jurisprudencia como fuente del Derecho y como Ciencia jurdica. Para este autor, el jurista lo nico que hace es comentar la ley, labor que consider totalmente irrelevante si con trabajo cientfico se quera comparar, por cuanto se limita a

determinar las lagunas del derecho positivo, sus contradicciones que por obra de esa ley positiva se han convertido en "gusanos que slo viven de la madera podrida(27). Desde tales concepciones, neg el carcter de fuente de Derecho a la doctrina emanada de las decisiones judiciales, y consecuentemente neg la cientificidad de la Jurisprudencia, por cuanto sta era un fenmeno contingente, resultante de analizar casos particulares por medio de los cuales los jueces hacan construcciones formalistas y conceptualistas que no permitan la universalidad y la generalidad de las formulaciones cientficas, lo cual a su vez era la base experimental de toda ciencia que hasta ese momento haba progresado. Le negaba as a la Jurisprudencia valor como ciencia y como tcnica para resolver los conflictos sociales sustentado en el aislamiento de tales formulaciones del sentimiento jurdico del pueblo. La supresin de la Jurisprudencia profesional, por la que abog, lo hizo alejarse por esta vertiente de las escuelas antiformalistas y de la del Derecho libre, que postularon lo contrario. El modelo de Ciencia que propugn se sostuvo en la nocin de que el conocimiento emanaba de la observacin neutral de la naturaleza, de la posibilidad de cognoscibilidad de las nociones universales, en tanto estables, y de donde era posible formular las leyes inmutables.

Ihering y Heck y la Jurisprudencia pragmtica.

Ihering, poco tiempo despus de su defensa de los conceptos, renunci a sus posiciones iniciales, todo lo cual fue resultado del punto de partida que escogi para sus construcciones lgicas, los hechos, efectuando un giro rotundo hacia posiciones pragmticas(28) a partir de la consideracin de los intereses como motor y generador del Derecho. Como principal exponente de la existencia de intereses en el Derecho y su papel como motor y causa de conductas humanas, Rudolf von Ihering, en contraposicin a las nociones romnticas(29) acerca de la formacin del Derecho, expuso de forma clara el papel que jugaban los intereses en el mismo. En este sentido asever que el nacimiento del Derecho era como el del hombre, un doloroso y difcil alumbramiento...; y como l mismo dijo, "..ese esfuerzo es el que otorga el lazo interno al Derecho", agregando que exista un...inters en la lucha por el derecho concreto y la causa de esta lucha [era] la lesin o sustraccin de ese derecho"(30) Segn von Ihering, son los intereses los que hacen accionar al hombre; y an cuando la expresin designa intereses individuales, y l la us bsicamente como mvil para la defensa de la propiedad(31). Tal nocin fue esencial para la conceptuacin posterior del Derecho y de las condiciones o circunstancias que lo originan y moldean, haciendo un uso extensivo de los intereses respecto al Derecho objetivo, no pudiendo negar que las normas aseguraban ciertos intereses y formul que el Derecho era el aseguramiento de las condiciones de existencia de la sociedad en forma de coaccin(32). La Escuela que fundaron, la Jurisprudencia de Intereses, ofreci la va para el abandono del conceptualismo y del literalismo legalista anterior. Reconocieron a la ley como fuente principal de Derecho, pero no la nica, por cuanto ya se haba comprobado que el Derecho no siempre era coherente y completo, que tena vacos o lagunas que deban ser completado en aras de la solucin de los conflictos y la defensa de los intereses

contrapuestos, an cuando pervivi entre ellos la defensa de la voluntad del legislador, la deteccin de los intereses que l quiso defender. Y es en el proceso antes expuesto, que se abri la posibilidad al Juez de crear Derecho.

Stammler y su crtica al historicismo y al empirismo.

Este autor(33) se desarroll en momentos cruciales, de debate entre historicismo vs. empirismo, aportando ideas cruciales en el rescate del iusnaturalismo, con fuerte influencia de Kant, y de los que sostenan una posicin logicista formal. Se pronunci en contra del historicismo, el cual critic por los resultados y por el mtodo empleado. Respecto al primero adujo que partiendo de que el Derecho era eminentemente general, no era posible que de lo concreto se generasen pautas absolutas para enjuiciar un determinado Derecho positivo, y respecto al segundo destac la imposibilidad de que de las infracciones pudiera originarse el nuevo Derecho. Su crtica del mtodo histrico lo llev a afirmar que la Escuela Histrica se atena slo a los factores que actuaban en la realidad histrica, y de la cual no era posible extraer las definiciones acerca del origen del Derecho, ni conocerlo en su esencia. An ms, su posicin en contra de las investigaciones empricas lo llevaron a afirmar la imposibilidad de conocer el ideal del Derecho por falta de los elementos a priori y formales imprescindibles para ello. Su concepcin del Derecho como voluntad (querer) vinculatoria, autrquica e inviolable, hace que site al Derecho en el reino de los fines, algo que tiene una manifestacin dual, concreta, variable segn los caprichos del soberano, permanente, regular e inviolable. En otras palabras, el Derecho es expresin de un poder justo, ordenado unitariamente contra el caos y la confusin y otro que puede resultar del poder arbitrario de los gobernantes. Consecuentemente, asume la palabra Derecho en dos sentidos; el primero como modalidad formal del querer humano, diferenciable de la moral y de la violencia arbitraria, una nocin slo asequible a las miradas crticas, excluida de su relacin con el Estado, la coaccin y los preceptos concretos(34); en otras palabras, una forma de ordenacin espiritual que representa la voluntad jurdica. En el segundo, el Derecho se presenta, como dice l mismo, "plsticamente"(35), entraando un contenido material de exigencias, de normas materialmente condicionadas, con expresiones de voluntad limitadas en forma de Derecho Positivo. De tales definiciones se evidencia la diferenciacin que realiza entre el Derecho Natural y el Positivo, existiendo el segundo para mantener los principios inmutables de justicia que emanan del primero. Para nuestro autor, entonces, el Juez tiene como misin administrar el Derecho y velar por l; le reconoce facultades para establecer lo que en un caso dado constituye el Derecho(36), para lo cual debe elegir la premisa fundamentalmente justa y, con el empleo de los mtodos del pensar jurdico, realizar las deducciones jurdicas mediatas derivadas de las normas de Derecho positivo para llegar a una solucin de forma inmediata, que son aquellas que implican juicios basados en el Derecho justo(37). Segn esta concepcin, el Juez no tiene la posibilidad de crear Derecho por va originaria, ya que se haya sometido siempre a la ley, an cuando el contenido no sea justo; y slo tiene la capacidad de discurrir y elegir criterios fundamentalmente justos que le sirvan de normas de juicio cuando el propio Derecho vigente le remite a ellos, o

en caso de lagunas en los que el juez recobra su libertad de opcin a favor del derecho justo(38). A tales acciones y nociones, conformadoras de la jurisprudencia, Stammler le reconoce carcter de ciencia prctica, ya que sus principios y doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos especiales planteados por la experiencia. Su asercin se fundamenta en la nocin de que si ciencia es ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario(39), ello es lo que resulta de las deducciones que realiza el juez, ante los mltiples y diversos conocimientos jurdicos que informan la prctica en la que ha de prevalecer la tendencia a la unidad, interpretando la voluntad jurdica, comprendindola en su significacin especial frente a otras voluntades jurdicas. Su nocin de ciencia del Derecho le lleva a considerar que ella misma crea o determina su objeto de forma igual que las ciencias naturales, y consecuentemente, el autor entiende que la teora general del Derecho est constituida como teora del conocimiento cientfico, de formas apriorsticas que condicionan el Derecho y toda la reflexin acerca de l, motivo por lo cual se le ha reconocido una fuerte influencia kantiana(40).

Giorgio Del Vecchio y las frmulas apriorsticas.

Principal exponente del neokantismo italiano y muestra del abandono de las posiciones positivistas que ya se manifestaban en el continente, influy fuertemente en hispanoamrica y fue antesala del retorno al iusnaturalismo. Este autor, defendi las frmulas apriorsticas como elementos definitorios del Derecho y tras admitir la pasividad de la razn frente a la experiencia jurdica, estableci la posibilidad de obtener un concepto general del Derecho por el mtodo positivo. As, consider al Derecho como una realidad independiente de la subjetividad, reducida a la experiencia jurdica y de la cual se formulaban los conceptos y principios. Del Derecho dijo que "...no es un producto de causas especiales..., sino un fenmeno comn a todos los pueblos en todos los tiempos, como un producto necesario de la naturaleza humana"(41), que puede ser estudiado con los mismos mtodos que las ciencias naturales. Tras diferenciar Derecho natural, ideal del Derecho, de la nocin lgica del mismo, la cual deba comprender tanto el sistema ideal como las nociones bsicas de todos los ordenamientos jurdicos posibles, Del Vecchio reconoci el carcter relativo y mutable del fenmeno, como consecuencia de su compenetracin con los dems hechos sociales, as como la imposibilidad de extraer el concepto de la experiencia jurdica, todo lo cual le llev a definirlo como "la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determina excluyendo todo impedimento"(42). Sus criterios acerca del Derecho no lo llevaron al reconocimiento de la Libre creacin del Derecho en boga por esos tiempos, sino que defendi la subordinacin de los jueces a la ley en aras de la certeza jurdica, an cuando reconoci la necesidad de cierta amplitud a favor de los jueces, y slo all donde haba lagunas jurdicas admiti la posibilidad de creacin judicial.

Contrario a los criterios prevalecientes en su poca, consider que la Filosofa del Derecho como ciencia, formaba parte de la filosofa general, siendo su objeto de estudio el Derecho en su universalidad, estableciendo adems, una marcada diferencia entre Ciencia y Filosofa del Derecho a partir del diferente tratamiento que cada una le propiciaba al Derecho, vr.gr., la primera referida al estudio y explicacin de los sistemas particulares ".. considerados singularmente para cada pueblo en una poca determinada"(43); y la segunda a lo general, capaz de ocuparse de la definicin del Derecho in gener.

El modelo de Ciencia jurdica pura de Kelsen(44).

La concepcin normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histrico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo poltico y la consecuente inseguridad jurdica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazn en la Europa continental. Kelsen, a partir de su concepcin acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas(45), lo concibi como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto(46). Se creaba as, un sistema armnico, a partir del cual el aplicador del Derecho deba valerse slo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. Como resultado de tales aseveraciones, las lagunas o vacos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurdico o el juez han de ser capaces de encontrar entre las normas la solucin del caso que tienen ante s, han de precisar dentro del conjunto armnico, del "sistema" y adoptar la nica respuesta posible al caso, como forma de conservar lo ms intacta posible la voluntad expresada en la norma(47). Ante la imposibilidad de negar la existencia de las lagunas y, por tanto, la vulneracin de la nocin de unidad por la existencia de esferas desrreguladas; as como ante la necesidad de que fueran llenados los vacos normativos, mediante lo que en doctrina comnmente se conoce como integracin del Derecho, so pena de afectar a los ciudadanos en la defensa de sus derechos o impedir el ejercicio de los mismos, los positivistas en respuesta al resurgimiento del Derecho natural y a la Escuela del Derecho libre, defendieron que las lagunas eran espacios vacos donde haba cierta libertad para el juez en la toma de decisiones por ser zonas irrelevantes. La defensa de esta nocin del Derecho como sistema cerrado es resultado tambin de momentos de extremo legalismo, de primaca de la ley, de reconocimiento del Derecho estatal en exclusin respecto a otros posibles ordenamientos, y tuvo validez durante mucho tiempo basado en la nocin de certeza, legalidad, igualdad y seguridad jurdicas que tal posicin ofrece a las relaciones sociales que se desarrollan en ese lugar y tiempo. A partir de la concepcin del Derecho como conjunto de normas reguladoras de conductas humanas, situadas solamente en el plano de lo jurdico, Kelsen propugn una Teora pura del Derecho, como ciencia capaz de permitir del conocimiento exclusivo del Derecho.

El principio metodolgico fundamental de toda su construccin doctrinal, fue el anlisis del Derecho separado de otros elementos superestructurales con los que interacta y que lo condicionan, a partir de concebir al Derecho como un conjunto exclusivo de normas jurdicas, interrelacionadas entre s en un sistema cerrado y en el cual unas deben su validez a la otra superior, hasta llegar a la constitucin primaria o "norma hipottica fundamental". Esta supuesta norma fundamental, creacin ideal del autor, es la que fundamenta la unidad del sistema de normas, lo legitima y a la vez lo descalifica en su propia objetividad, por cuanto un sistema de normas objetivas de Derecho, emanadas de la voluntad de los rganos estatales facultados para ello y desprovisto de consideraciones valorativas e ideales, tiene como fundamento una creacin ideal(48). Respecto a la Constitucin, ley fundamental del Estado, Kelsen le ofreci eficacia directa a su preceptiva, o lo que es lo mismo, aplicabilidad sin tener que esperar a la creacin de normas ordinarias desarrolladoras de las pautas fundamentales del Ordenamiento jurdico; todo lo cual requiri que se enarbolara el principio de la supremaca jerrquica de la Constitucin. Asimismo, de tal normatividad y supremaca de la normativa constitucional result la formulacin de la soberana de la constitucin(49), para lo cual propuso la creacin de un rgano judicial especial. Se aprecia en toda su obra una concepcin monista acerca del Derecho en defensa de ciertos postulados: legalidad, constitucionalidad, validez y vigencia de las normas, en aras de la seguridad jurdica y la posibilidad de analizar y aplicar el Derecho, ese histricamente creado, independientemente de las consideraciones sociolgicas, axiolgicas o de inters poltico. En consecuencia, el aplicador del Derecho, los jueces en su quehacer diario, debe atenerse a la norma, pero no como se exigi en momentos de la codificacin del Derecho, sino a una norma que, en tanto prescribe el deber ser, tiene que ser reconsiderada y reconstruida en aras de su concrecin al hecho, ofreciendo la posibilidad de creacin judicial del Derecho y de considerar la jurisprudencia como otra forma de existencia y manifestacin del Derecho. Este concepto del Derecho, que el propio autor reconoce como puramente descriptivo del deber ser, ha sido calificado como normativo o prescriptivo por cuanto est definido por propiedades denticas, asumindose la nocin de normas jurdicas por las de normas que han de ser observadas(50). Respecto a su concepcin acerca de la Ciencia del Derecho, propsito expreso de Kelsen fue elevar la "Jurisprudencia", desvirtuada por razonamientos de poltica jurdica, a la categora de ciencia, al mismo nivel y rango que las dems Ciencias morales, con el objetivo nico de lograr el conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda ciencia, objetividad y exactitud(51). La denominacin de pura, referida a la ciencia jurdica la ofreci Kelsen por cuanto defienda la elaboracin de anlisis puramente normativos, desprovistos de consideraciones sociolgicas, axiolgicas o polticas, con el objetivo de asegurar un conocimiento exclusivo del Derecho sin mediadores, en toda su pureza. Describir el fenmeno, las normas que prescriben el "deber ser", independientemente de la realidad en la que se ponen de manifiesto(52), todo lo cual es una consecuencia de los momentos en que Kelsen desarroll su teora y transida de un apoliticismo-avalorativo con el propsito de lograr la perdurabilidad de la norma.

Recasns Sichs y su Estimativa jurdica ideal.

Para Recasns(53), el Derecho era resultado de una instancia determinadora de aquello a lo cual el hombre tiene que atenerse en sus relaciones con los dems, certeza que habra de ser terica y prctica, y especialmente certeza efectiva, de lo que habra de ocurrir con toda seguridad(54), conforme a los valores superiores de esa sociedad. Puntualiz adems que el Derecho estaba constituido por complejos de significaciones normativas, dado para regular las relaciones sociales; una especie de quehacer humano que se hace por algo y para algo(55), y que tiene, en otras palabras, la finalidad de defender y de realizar un ideal de Justicia(56). Asimismo emple los trminos de Derecho natural y positivo, designando al segundo como un fenmeno cultural, definible slo como una determinacin que intenta regular las relaciones sociales conforme a un patrn al que se le atribuye una razn de preferencia sobre las dems maneras posibles de regulacin(57), o tambin como el conjunto de normas jurdicas que constituyen la cristalizacin de una serie de procesos sociales que las engendran(58). Con una fuerte carga de iusnaturalismo, este autor sita a los valores, especialmente a la idea de Justicia, como centro del Derecho, al extremo de afirmar que las normas no pueden obligar sino en cuanto se reconoce que el Derecho positivo es algo justificado y en cuanto esas normas dimanan de una autoridad legtima. Para nuestro autor, la Jurisprudencia es entendida como Ciencia del Derecho, como ciencia del sentido o contenido objetivo de la ordenacin positiva, que tiene como propsito aprehender el sentido objetivamente vlido del precepto jurdico y en consecuencia entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores, o dicho en otras palabras pensarla lgicamente hasta sus ltimas consecuencias segn la lgica jurdica, la cual debe permitir extraer el sentido contenido autnomamente en la ley, integrndolo con los valores vigentes que informan el derecho y que varan al correr del tiempo. Como consecuencia de lo anterior admite que las normas de Derecho expresen una voluntad propia independientemente del legislador que las cre y por lo cual tampoco las decisiones jurisprudenciales son vlidas para todos los tiempos, sino que han de adecuarse conforme a los cambios sociales, y en consecuencia reclama un estudio del Derecho desde un punto de vista diferente al de la Ciencia jurdica, un estudio sociolgico en el que se indague el proceso vital histrico que gesta y condiciona la creacin, existencia, as como su modificacin o caducidad.

El modelo de Ciencia Jurdica Emprica de Alf Ross.

Ross, representante del realismo moderado escandinavo, acept que el Derecho constituye un conjunto de normas, a las que tambin design como contenidos abstractos, solo obligatorias para los ciudadanos, y de naturaleza directiva respecto a la labor de los tribunales por cuanto servan de esquema para la solucin de ciertos fenmenos sociales; siendo este elemento el que determinaba la existencia de las normas. Por tanto, la existencia y vigencia de las normas de Derecho dependa de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales. En consecuencia con lo antes expuesto, para Ross "derecho vigente" es aquel conjunto abstracto de ideas normativas que constituyen una gua para la interpretacin de los fenmenos del Derecho en accin, las normas de Derecho que eran obedecidas, vividas(59), y que permitan predecir las decisiones de los rganos judiciales.

Este autor trabaj, a su vez, con la categora de eficacia y la vincul a la obligatoriedad y observacin de las normas por los agentes sociales y, en particular, a su utilizacin por los jueces. La formulacin anterior tambin ha recibido sus crticas por cuanto la utilizacin de las normas por los jueces en la solucin de los casos que ante ellos se presentan no es uniforme, pero tampoco es una accin caprichosa, sino que los jueces siguen ciertas pautas sistemticas; todo lo cual le sirve a Ross para su propuesta de que la Ciencia jurdica ha de poder predecir las soluciones probables. Pero tambin a esa posibilidad de prediccin de soluciones se le reconoce un punto flaco, y es que las circunstancias cambian y la norma ha de adecuarse, por lo que la vigencia de una norma no debe sujetarse a su aplicacin. Ross pretendi elaborar un modelo de Ciencia jurdica pura(60) que no fuese puramente descriptiva, sino un modelo de ciencia cuyas proposiciones pudieran ser comprobables sobre la base de la experiencia, en la que el estudio del Derecho se realice a travs del empleo de los patrones tradicionales de observacin y experimentacin de las ciencias modernas y dirigido al contenido abstracto de las directivas. Su propsito en la elaboracin de este modelo de ciencia fue el estudio de la conducta de los jueces en el proceso de solucin e interpretacin de los casos que se les presentan con el objetivo de poder hacer formulaciones acerca de las posibles decisiones sobre casos individuales, o en otras palabras, predecir los resultados judiciales. Es importante notar el cambio que se produce en cuanto al concepto del Derecho y a los objetivos de la ciencia jurdica, lo cual es una consecuencia de las diferencias bsicas entre el sistema de derecho romano-germano-francs, tambin denominado continental y el anglo sajn, y la diversidad entre los rganos judiciales en los pases de uno y otro sistema en cuanto a composicin de los rganos judiciales y sus facultades respecto a lo que es el Derecho, en especial en cuanto a codificacin y sujecin a la ley, o precedentes judiciales en igualdad de condiciones que las normas estatutarias.

Alchourrn y Bulygin y el modelo de ciencia jurdica sistematizadora.

Estos autores trabajaron bsicamente con las categoras de normas, sistema normativo y sistema jurdico. Conciben al Derecho como un sistema normativo o deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay normas, enunciados que correlacionan casos con soluciones normativas, y en el que la completitud, la coherencia y la independencia son sus caractersticas bsicas. En su obra se pone de manifiesto su deseo de conectar el Derecho con la lgica aportando a la Ciencia jurdica los desarrollos modernos producidos en el contexto de la lgica dentica. Sostienen que la Ciencia del Derecho debe desprenderse de los postulados axiolgicos y limitarse a la determinacin emprica del contenido de un cierto sistema jurdico, poniendo nfasis en la actividad de sistematizacin que ella realiza, y as afirmaron que muchos problemas tradicionales de la ciencia jurdica pueden reconstruirse como cuestiones referentes a la sistematizacin de los enunciados de derecho; problemas empricos relativos a la identificacin de aquellos enunciados de Derecho que pueden constituir la base del sistema(61). Segn ellos la Ciencia Jurdica desarrolla dos tipos de actividades: la determinacin emprica de la base del sistema jurdico y las operaciones lgicas de sistematizacin y

son estas ltimas a las que los autores dedican mayor atencin por cuanto son las que le permiten desarrollar su nocin acerca del sistema jurdico. As, estas operaciones lgicas se realizan a travs de la inferencia de las consecuencias lgicas de la base del sistema y mediante la reformulacin del sistema, reemplazando la base original por un conjunto que los autores denominan "ms econmico de principios generales", que sean lgicamente equivalentes a los primeros enunciados que se encuentran en la base original, lo que se lograr a partir del empleo de un procedimiento inductivo peculiar en el que la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusin, todo lo cual es a su vez posible por cuanto esta operacin lgica se limita a un cierto universo de casos. En otras palabras, la operacin lgica supone, primero, el planteamiento de cierto tipo de caso genrico que ha sido considerado relevante, y segundo, se precisan las consecuencias lgicas que se deducen de ese sistema normativo para el caso en cuestin. Tal propuesta de Ciencia, o actividad de sistematizacin jurisprudencial, tambin tiene sus lmites, por cuanto siempre que el legislador haya procedido sistemticamente, le reconocen slo carcter complementario.

Calsamiglia y la Dogmtica jurdica.

Este autor parte del criterio de que el Derecho es parte de la Ciencia del Derecho, ofreciendo como fundamento para tal afirmacin el hecho de que la no-aceptacin traera como consecuencia que no se pudiera reformular el Derecho a partir de la jurisprudencia. Denomina dogmtica la ciencia jurdica, comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan a cabo dentro de una comunidad instituida, en la que se comparten presupuestos, reglas de juegos y valores determinado y cuyo objeto de estudio es conjunto de normas de un ordenamiento jurdico positivo(62). A esta ciencia le asigna funciones sociales(63), a saber cognoscitiva(64) al afirmar que la dogmtica es la descripcin del Derecho positivo, tarea mediante la cual se realiza la abstraccin y construccin de categoras y principios, todo lo cual es necesario para realizar la interpretacin del Derecho vigente. Pero esta dogmtica no debe limitarse a la descripcin del pasado, sino que debe ofrecer los anlisis hacia el presente, servir al output, al resultado social y por ello afirm que una "..dogmtica que no tenga en cuenta las consecuencias est construida en el vaco"(65). Le reconoci adems una funcin prescriptiva(66) por cuanto en el propio proceso de aplicacin del Derecho los juristas realizan una labor creativa y poltica; y a travs de las decisiones particulares para cada caso crean normas individuales de las que se obtienen generalizaciones de las que, a su vez, pueden resultar reformulaciones del Derecho vigente. Por ltimo, le asigna funcin ideolgica, entendida en un doble aspecto, de ocultamiento de la funcin prescriptiva y de defensa de los valores ms importantes de la sociedad, entre los que seala el de seguridad jurdica. Su defensa de la dogmtica como ciencia le lleva a afirmar que si no existiese, la interpretacin literal sera el nico criterio que se pudiese utilizar, obligando a los aplicadores del Derecho al conceptualismo y los anlisis lgico semntico; a la creacin de un Derecho abstracto e irreal.

El modelo de Ciencia normativa de Carlos S. Nino.

Concibe que el Derecho se caracteriza por la ambigedad, la vaguedad y la textura abierta de las normas, todo lo cual adems posibilita la existencia de lagunas y antinomias en el Derecho. En su anlisis de las diferencias entre los sistemas de Derecho y la labor de los jueces; enfatiza en que estos deben encarar la discusin de problemas valorativos, por cuanto en las decisiones judiciales intervienen los criterios de justicia y las concepciones ideolgicas de los propios jueces cuando asignan significado al lenguaje con que se expresan las normas; lenguaje, a su vez, que debe ser entendido conforme a los criterios prevalecientes de la comunidad jurdica a la que pertenece el juez o aplicador de la norma. Admite que como resultado del proceso interpretativo de la norma, ste no arroja resultados unvocos, producto de los diferentes factores de ndole diversa que intervienen en el proceso de la aplicacin de la norma, a saber, reglas, principios, valoraciones y principios y reglas no jurdicos, destacando adems, que la seleccin de uno entre los varios mtodos interpretativos declara la postura valorativa que el juez ha asumido en el proceso)67). Respecto a la Ciencia jurdica o dogmtica jurdica, Nino reconoce que una caracterstica de la dogmtica consiste en no reconocer que ella se apoya en presupuestos axiolgicos bajo la pretensin de que ella consiste en una descripcin del sistema positivo y que las soluciones jurdicas se derivan nicamente de las normas vigentes. El valor de las teoras jurdicas se debe a que tales "dogmas" proponen soluciones axiolgicas que los aplicadores de las normas toman en cuenta para la solucin de los casos que tienen ante s y que no estn previstos en las normas; asimismo tales valoraciones les permiten justificar su aceptacin de las normas sancionadas oficialmente y la ampliacin del sistema, mediante el reconocimiento de principios que no derivan de las fuentes tradicionales. En consecuencia, Nino propone un modelo de actividad terico normativa, tendiente a reconstruir el sistema jurdico(68), mediante la formulacin de estrategias jurdicas encaminadas a guiar a los jueces en la bsqueda de soluciones que satisfagan el ideal de justicia y los principios axiolgicos vlidos, dentro del marco del Derecho positivo

II.- Consideraciones acerca del Derecho y su carcter cientfico No obstante los dismiles y enjundiosos criterios antes expuestos, considero oportuno hacer ciertas acotaciones al debate acerca de la cientificidad del Derecho. Es cierto que el trmino designa a varias instituciones o situaciones entrelazadas pero con elementos diferenciadores, lo que hace que la mayora de los autores se refieran a la vaguedad del trmino. As, con el vocablo derecho, con d minscula prefiero designar, a partir de nociones principalmente normativas, a las facultades de ejercicio y disfrute que las normas jurdicas le reconocen a los individuos socialmente considerados, aunque con alguna carga de iusnaturalismo doctrinalmente tambin puede designarse con el trmino a estas facultades an cuando no estn legalmente establecidas.

Derecho, con D mayscula, se emplea para designar tanto al fenmeno normativo, al resultado doctrinal de la actividad judicial, como a la propiamente denominada Ciencia del Derecho(69). Como entidad normativa es un fenmeno social muy complejo, compuesto de normas, mediante las cuales se define un determinado comportamiento social y se precisa un crculo de hechos sociales admisibles o no conforme a las concepciones valorativas predominantes en un concreto momento y lugar, en correspondencia con un conjunto de condicionantes socioeconmicos, polticos, ideolgicos, culturales y hasta de tradiciones nacionales. Pero el Derecho no es solamente un fenmeno normativo, sino que las normas tienen como fundamento un crculo de intereses y tambin a travs de ellas stos se expresan y tutelan. An ms, si tenemos en cuenta que el hombre es un ser social que vive en sociedad e interacta con ella, que se parece a su tiempo, y que su conducta e intereses estn condicionados espacial y temporalmente, podemos concluir con la existencia de unos intereses generales, cierta identificacin de objetivos, tanto en las esferas econmica, social o poltica., y que condicionan la accin humana individual o grupal, poltica y jurdica. En tal sentido, la nocin acerca de la unidad de la voluntad normativamente expresada tambin radica en los intereses que subyacen en la norma y por los cuales ha sido dictada, as como los que se persiguen de forma directa o encubierta. Otro factor esencial en la determinacin del Derecho es el axiolgico. Mltiples definiciones acerca de los valores o de su papel en el Derecho, tales como que los valores son criterios ideales en que lo jurdico trata de orientarse, supremas cualidades que se estima deben realizarse(70); o cualidades sui gneris que poseen ciertos objetos llamados bienes, sin sustantividad propia, como meras posibilidades de un objeto(71) y hasta desde posiciones conductistas se lleg a afirmar que el Derecho era regulador, plasmador de conductas, que haban sido seleccionadas luego de un juicio de valor(72) El tema de los valores, an cuando pudiera pensarse en influencias iusnaturalistas, es de tratamiento obligado, si de contenido y funciones del Derecho se trata el anlisis, en tanto ellos, como ltima expresin de la finalidad que se persigue por aquellos que dictan la norma y de los intereses que representan, participan activamente en su produccin, eficacia y legitimidad. An ms, como resultado del anlisis del Derecho como fenmeno social y de las relaciones que por consiguiente establece con los dems elementos que en la sociedad existen, el vnculo con la Moral es inevitable, y ms an la importancia de los valores, principios y hasta normas morales en la produccin jurdica y en la normativa en si misma. As, en el mbito jurdico se le han reconocido a los valores tres dimensiones: fundamentadores de las normas, orientadores hacia determinadas metas y como parmetro de valoracin(73). El Derecho es una va e instrumento para declaracin e imposicin de los valores(74) que predominan en la sociedad en un momento determinado, lo que ofrece una cierta armona entre las disposiciones normativas vigentes; valores, reconocidos jurdicamente como rectores de la sociedad, como por ejemplo, la justicia, la igualdad, el respeto a la ley. An cuando como ya se ha afirmado, el Derecho pretenda constituir una aplicacin e interpretacin prctica de los valores, ya que como criterio de obrar expresa una seleccin que se realiza en consonancia con juicios de valor sobre conductas que se

desean exigir, impedir o permitir, el Derecho no es valor. Es Derecho es entonces, el objeto o medio que puede servir de soporte a determinados valores(75). Su vala resulta de que son exponentes de criterios valorativos, de nociones del deber ser, y en tal sentido se han ido formando a travs del tiempo, siendo propios de determinada cultura, por lo que an cuando su presencia pueda ser comn en diferentes ordenamientos de pases que corresponden a una misma familia de Derecho, su instrumentacin no tiene ni puede ser uniforme teniendo en cuenta la diversidad de factores que inciden en la existencia social, en la formacin de una cultura, y las diferentes realidades sociales, por lo que su preservacin a travs del tiempo radica en que expresan ideales, valores superiores de cualquier comunidad histrica. As, los valores de Justicia, Equidad, Igualdad y Seguridad Jurdica, que han tenido su origen en el Derecho Romano y que se han desarrollado a travs del tiempo, an perviven, an cuando la amplitud del contenido del vocablo pueda variar. Su exigencia se mueve bsicamente en el plano deontolgico y deba serlo en el ontolgico, an cuando no pueda afirmarse su observancia en todos los ordenamientos. Aqu el tema de para quin se exigen y reclaman estos valores o principios bsicos del ordenamiento jurdico resulta de estrechas relaciones del Derecho con la moral, con la poltica y hasta con la economa. En consecuencia, su no observancia o su restriccin tambin puede ser una realidad, pero con la consiguiente afectacin de los valores bsicos de cada sociedad, pues an cuando gracias a la existencia de la norma jurdica se consiga el objetivo previsto, puede paulatinamente propiciarse la disminucin del consenso poblacional no slo respecto al orden jurdico, sino bsicamente respecto al rgimen social. Pero el Derecho est formado tambin por principios, sustentadores de las normas o en forma de reglas tcnico-jurdicas dentro del Ordenamiento. La doctrina ha admitido la vigencia de lo que se denominan principios tcnico-jurdicos, los cuales han emanados bsicamente de las decisiones judiciales y de razonamientos doctrinales y que posibilitan la existencia de cierta concordancia interna del sistema. Entre ellos, el principio de jerarqua normativa(76), exigible no por el rango formal de la norma, sino por la rango del rgano del aparato estatal que ha sido facultado para dictarla; el principio de prevalencia de la norma especial sobre norma la general y consecuentemente, la existencia de leyes especficas para ciertas circunstancias o instituciones que permitan regularlas de forma diferenciada, y an as ambas tengan valor jurdico y fuerza obligatoria; as como el de la derogacin de la norma anterior por la posterior, la posibilidad de pervivencia de partes de la norma ya derogada por ausencia de regulacin jurdica de esa institucin o de tales relaciones por la nueva disposicin, por slo citar algunos. En consecuencia, el Derecho es tambin un instrumento del Poder, y ambos se manifiestan ciertamente en una relacin de causa a efecto(77). El Derecho de una parte, como regulacin jurdica universal y obligatoria, es un resultado de la existencia de un poder con cierto nivel de centralizacin, con capacidad para imponer la realizacin de determinadas conductas(78); y de la otra, las Leyes dictadas por los parlamentos como expresin de la voluntad soberana, son una consecuencia de la existencia del Estado y del poder legtimo que a travs de l se ejerce y que para lograrse, requieren en ltima instancia del ejercicio de la fuerza(79).

Y an cuando Poder y Estado no son categoras sinnimas, el Estado es el mejor instrumento para ejercer la direccin general e imponer por la fuerza, si fuese necesario, los intereses predominantes; es la va ms directa para desplegar el poder e intervenir de forma legtima en las ms dismiles esferas de la sociedad, lo cual hace, para ello, a travs del Derecho. Y en tal sentido, la relacin entre Poder y Derecho se expresa tambin en el vnculo que entre el Estado y el Derecho existe. Resultado de lo antes expuesto, el Derecho es voluntad que aparece como general y que se impone de forma obligatoria a la sociedad, cuando es expresin de la voluntad e intereses prevalecientes en el sector o clase poltica que ha logrado copar el aparato estatal, o de aquellos a quienes este sector representa y responde. Y tal formulacin ha de ser general para que la que subyace se pueda exigir a toda la sociedad y no slo esto, sino recibir la aprobacin de los gobernados, lo cual manifiesta la relacin que entre las clases de determinada sociedad existe(80); en otras palabras, el Derecho no brota espontneamente de la sociedad ni resulta del libre arbitrio de los hombres, sino que responde a las mismas condiciones que la dominacin de clases(81). Pero la relacin entre Derecho y Poder, Derecho y Estado, no se resume en el uso de la fuerza, o en ser expresin directa de ella, sino que al aparecer el Derecho como voluntad general, expresa formalmente la existencia de una cierta coincidencia de objetivos, de intereses comunes, y por tal motivo adquiere una cierta aceptacin tambin general, se manifiesta entonces como legtima, an cuando los grados de aceptacin y observancia difieran(82), e incluso cuando en la propia realizacin de la norma puedan variar los sujetos y los mtodos a emplear para lograr su cumplimiento. De la exposicin de la relacin anterior no debe concluirse que el Derecho slo defiende, tutela e impone los intereses, valores, objetivos y necesidades de un solo sector o clase poltica. La dominacin poltica ha de realizarse bsicamente mediante la adopcin de ciertas medidas y mtodos que permitan su defensa desde la sociedad en su conjunto y la consecucin de la legitimidad de sus actos, por lo que no pueden, por mucho tiempo, slo salvaguardarse los intereses de un grupo a costa y en perjuicio de los valores de los dems. Se requiere lograr cierto grado de armonizacin en la medida en que existan fuerzas sociopolticas que pujen con similar intensidad, o al menos cuando su existencia pueda resultar un peligro, una necesidad asociativa temporal o incluso, una preocupacin para la que est en el poder. En consecuencia el Derecho adoptado expresar ese grado de armonizacin(83), de conquistas(84) o de imposicin(85). Ciertamente tales contradicciones polticas se manifiestan a travs normas de Derecho, lo cual puede advertirse claramente en cualquier estudio de cortos perodos histricos en cualquier sociedad, por muy invariable o estable que sta parezca. Pero esas diferencias contradicciones no tienen necesariamente que impedir la elaboracin y la realizacin de las normas de Derecho, sino que las medidas que se adoptan para armonizar, ese ceder para conservar o conquistar, tambin es expresin de la realizacin de la voluntad poltica de la clase que ha logrado hacerse del poder, mediante acciones conscientes. En consecuencia, esa voluntad poltica, que subyace y alimenta las normas de Derecho, es un factor que aporta unidad al conjunto de disposiciones heterogneas. Y si tenemos en cuenta de que la heterogeneidad antes sealada es consecuencia de que tales normas regulan relaciones sociales de diferente tipo, que han sido dictadas en

distintos momentos histricos, y porque pueden incluso expresar diferentes intereses, es necesaria la existencia de ciertos elementos para conservar la requerida armona en el sistema de normas, y ese todo se salva a partir de la observancia de ciertos principios tcnicos jurdicos (86). Por tanto, tal voluntad(87) junto con los intereses, valores y principios, en unin con las circunstancias fcticas nacionales e internacionales vinculadas directamente con el fenmeno que se regula, condicionan la produccin jurdica y la aplicacin de las normas en una direccin, ms o menos amplia en dependencia del grado de democraticidad real o formal de las instituciones que en tales procesos participan. En otras palabras, si el Derecho ofrece el cauce legal de las relaciones sociales permitiendo, impidiendo o mandando la realizacin de conductas humanas y estableciendo las pautas para la solucin de conflictos, es por ello que su proceso de creacin reclama de actos conscientes, mesurados, resultados de anlisis previos de carcter socio-sicolgicos, econmicos y tcnico jurdicos, de probabilidades de presentacin de conducta o de una forma jurdica determinada, de definicin de los efectos deseados y de deteccin del crculo de efectos posibles, as como la previsin de las medidas que se adoptarn para propiciar, paliar o evitas los efectos antes mencionados. Y tales requerimientos obligan a considerar al Derecho en un alto grado de cientificidad si de garantizar eficacia jurdica y justicia se trata. Asimismo, en tanto que desde el Derecho se sientan las pautas para la formacin de convicciones y se logra la aceptacin y defensa de un determinado orden social, ofreciendo estabilidad a las relaciones y voluntad imperantes; se contribuye a la realizacin de objetivos sociales y al logro del consenso popular respecto al rgimen imperante, es que es imposible negar que el proceso de creacin del Derecho reclama un pensar y quehacer cientficos. Tal carcter cientfico tambin se aprecia en lo que se denomina Jurisprudencia, o doctrina que emana de las sentencias judiciales. Mientras que en el sistema de Derecho anglosajn la actividad jurisprudencial no resulta bsicamente de la aplicacin de la ley escrita, como sucede en el sistema de Derecho romano germano francs, lo comn es que en los procesos de aplicacin e interpretacin de las normas que en cada sistema se consideren vlidas, se realicen por los jueces anlisis acerca del hecho que ante ellos se presenta, de la posible normativa a aplicar teniendo en cuenta el sentido y la finalidad que a la norma se le reconoce en dependencia de la corriente interpretativa subjetiva y objetiva que impere, para luego decidir acerca de la subsuncin del hecho a la norma a la concrecin de la normas al caso. Y este proceso que a travs de la historia del Derecho ha pasado por varias etapas, con mtodos inductivo o deductivo para los anlisis, subsuncin(88) o concrecin o libre creacin de la norma, partir de la norma o del hecho, ha supuesto en algn momento una actuacin racional consciente de deteccin de lo general y de lo singular, comparaciones y propuestas de soluciones. De tal quehacer han de nacer las sentencias judiciales y la jurisprudencia(89) o doctrina que de ellas emana; no de acciones caprichosas, sino conscientes, llenas de deducciones, anlisis, valoraciones, consideraciones de elementos fcticos, axiolgicos y otros, que ha incidido en la produccin del hecho y de los que rodean la institucin jurdica, de los efectos posibles de la decisin judicial, ante casos previsto normativamente o en situaciones de vacos o antinomias normativos.

Y si de ese quehacer, de ese pensar interactuado nacen las decisiones, los fundamentos de derecho que se han tenido como sustento de la decisin judicial, bien que pueden considerarse como una forma de expresin de la cientificidad del Derecho. Corroborando el criterio anterior, debemos tener presente que la doctrina y los principios que subyacen en las decisiones judiciales y que constituyen el precedente judicial no se exponen directamente en la letra de la sentencia, sino que en tanto ellas se asientan sobre principios, valoraciones y postulados que los jueces asumen en el proceso de solucin del caso, reclaman una elucidacin o exteriorizacin de ellos para ser empleados como pautas para soluciones posteriores ante la ausencia de normativa vlida expresamente creada por los rganos estatales competentes. Y esta elaboracin debe tambin considerarse de carcter cientfico. En defensa de su consideracin como forma de manifestacin del Derecho(90), de su cientificidad y de su incidencia en la preservacin de la armona del Ordenamiento, o lo que es lo mismo, la conservacin del sistema, valga tener presente elementos sociopolticos que rodean a la institucin y a los jueces(91). En cuanto a lo que hacemos los tericos del Derecho, de ello puedo afirmar que tambin tiene carcter cientfico. Desde la Academia se elaboran doctrinas, y se realizan anlisis que pasan a integrar la cultura jurdica de determinada sociedad o comunidad jurdica, que se emplean en la formacin de los futuros profesionales y que los marcan para su actuacin posterior. Asimismo, tales nociones, de una u otra forma, inciden en el proceso de creacin de las disposiciones normativas, no porque las teoras y doctrinas elaboradas adquieran un valor normativo, sino porque son resultado de estudios de normativas, de decisiones judiciales, de la eficacia de las mismas, y aportan al jurista practico y al poltico elementos para fundamentar sus decisiones. Igualmente se realizan investigaciones dogmticas o terico doctrinales en las que se valoran o proponen principios rectores para una u otra legislacin, se sugiere el nacimiento o la desaparicin de alguna institucin, se exponen nuevas consideraciones terico-conceptuales que pueden incidir en la doctrina en general y en la prctica jurdica en particular. Lo mismo sucede con las investigaciones sociojurdicas por cuanto stas, si queremos que de la ciencia formen parte, no deben limitarse a la exposicin de los problemas, ni a estudio de casos, sino que han de tener soporte y conclusiones terico generales o particulares para el fenmeno estudiado y que en tal sentido coadyuven en las previsiones cientficas en la esfera del Derecho. Si el Derecho, no slo como nocin sino como normatividad, es un fenmeno espacial temporal, y por tanto, histrico, y con una multiplicidad de elementos y caracteres que determinan o inciden de una u otra forma en su existencia y desarrollo, su enseanza(92) no puede limitarse exclusivamente a la valoracin crtica o a la asuncin avalorativa y la repeticin de sus postulados normativos, sino que requiere del anlisis de los elementos de tipo socioeconmico, poltico, ideolgico, cultural y axiolgico que se manifiestan y priman en la sociedad en un momento determinado, y hasta de consideraciones de tradicin o historia en la esfera del Derecho, todos los cuales condicionan no slo la cultura jurdica de la poca, sino la normativa dictada. No basta, tampoco, con ensear y lograr que el estudiante realice el simple cuestionamiento de la normativa y de su eficacia, es necesario que sea capaz de analizar

objetivamente la sociedad donde se desarrolla y conocer las causas que han determinado la presencia, la ausencia y hasta el limitado o desmedido desarrollo de una determinada institucin, as como las perspectivas de expansin teniendo en cuenta que si las normas existen en sociedad, interactan con ella, y ella -la sociedad- condicionar las pautas de su evolucin posterior. En la sociedad, y en la esfera poltica en especial, tambin se presentan contradicciones de intereses, o surgen situaciones nuevas que no estn fielmente reflejadas en la normativa; se abre entonces una poca dispar entre norma y realidad, que requiere del trabajo del operador jurdico e intrprete o del creador autorizado, para resolver la diferencia y hasta la contradiccin, produciendo la adaptacin o modificacin de las normas, con una solucin de continuidad, se incrementan las diferencias y por ende las violaciones de la legislacin vigente y la solucin no tan simple puede llegar hasta sancin- preservacin de la ilegalidad -crisis y ruptura, dando lugar a un nuevo orden jurdico, poltico y hasta econmico. Y tales procesos deben ser mostrados al estudiante y ensearle a participar en ellos conforme a la metdica de las ciencias particulares, sobre la base de ensear a pensar, a valorar con cabeza propia, aportndole las herramientas para ello. Debe tambin ensearse la tcnica jurdica, con el objetivo de que en su accin como juristas, sean capaces de incidir en la creacin y desarrollo de un Ordenamiento jurdico unitario, sin olvidar la necesaria especializacin que entre las diferentes Ramas del Derecho ha de existir; pero capaces de formular normas o de recomendar la elaboracin otras, sustentado el Ordenamiento en principios que propicien en completamiento de antinomias, lagunas u oscuridades, que permitan la realizacin de los principios jurdicos rectores de los Estados y posibiliten la perpetracin de la Justicia, la igualdad y la seguridad jurdica ciudadanas. Y todo este quehacer es Ciencia del Derecho en lo general, sin desconocer sus diferentes formas de manifestacin como normatividad, como facultad, como decisin y como estudios tcnicos especializados. La Habana, septiembre 24 del 2001.

Notas 1- Scrates, Metafsica, XIII, e, 1087, cfr. Por Mondolfo, R. El pensamiento antiguo, I, C. Sociales, La Habana, 1971, pg. 176. 2- Aristteles en un comentario acerca de la nocin de Ciencia de Scrates, cfr. Por Mondolfo, Ob. Cit, pg. 176 3- Publicaron acerca de la Ciencia del Derecho, autores tales como, Vico-1725, Wolf1740, Kant-1797, Savigny-1802-1840, Comte-1830 y Kirchmann, 1848, por citar algunos ejemplos, y en la pasada centuria, fueron relevantes: Kantorowicz-1906, Radbruch-1910, Stammler-1911 y 1928, Geny-1914, Kelsen-1934, Bobbio-1948 y ss, Larenz- 1960, Ross- 1972, Alchourrn y Bulygin, 1971- 1974 y ss, Raz, 1975 y ss, Calsamiglia,-1980, Peces Barba.-1983, Daz-1984, de Lucas, 1994 y ss, Latorre-1997,

Atienza-1985-1997.. En Amrica, entre los principales exponentes: Cardozo-1928, Recasns Sichs-1945 y ss, C.Cossio, 1947 y ss, Dourado de Gusmao-1952, Bustamante-1953, Vernengo-1988 o Nino en 1993 y ss. 4- Se han empleado trminos tales como teora jurdica, haciendo referencia a elucubraciones doctrinales, o dogmtica jurdica para designar una particular modalidad de teorizacin resultado de posiciones positivistas- y hasta el de Jurisprudencia por considerar que la actividad judicial es cientfica y limitando el alcance de la Ciencia del Derecho a este estrecho crculo de razonamientos. 5- Nombre con el cual se designaron los estudios de Derecho, los que inicialmente estuvieron dirigidos al conocimiento de las sentencias judiciales y los enunciados doctrinales que de ellas emanaban. 6- Ver Calsamiglia, 1986, pg.62. 7- Publica 1802-03-Curso de Invierno, Metodologa jurdica; 1814-De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la ciencia del Derecho y 1840-Sistema de Derecho romano actual. 8- Iusnaturalismo, representado en la Alemania de esa poca por Thibaut, quien defendi la necesidad de un cdigo adecuado al espritu germano para solucionar la contradiccin entre las leyes y no la aplicacin extensiva del code austraco. 9- Signific que la legislacin transcurre en el tiempo y que esto conduce a la Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la historia del estado y de los pueblos, pues la legislacin es un acto del Estado. 10- Ver SAVIGNY. Metodologa jurdica. Trad.Santa-Pinter, JJ. Edit. Depalma, B.Aires, 1987, pg.14 11- Ob.cit. pg 41: "..hay otra manera para que se infiltre un error en el sistema: la de una operacin formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se le debe quitar algo......esta operacin no es una verdadera interpretacin; podra llamrsele interpretacin material para distinguirla de la verdadera, pues el resultado sera totalmente distinto mediante una aclaracin meramente formal." 12- Entindase como integracin del Derecho o completamiento de las lagunas. 13- Para ampliar, ver Larenz, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Ariel-Derecho, Barcelona, 1994, pg.37. 14- Las primeras concepciones del Derecho como sistema provienen de las corrientes iusnaturalistas racionalistas, las que por concebir que el Derecho es producto de la razn, defendan la unidad del conjunto de normas existentes a partir de la aplicacin del mtodo deductivo en el proceso de concrecin de la norma al caso. Para ampliar, ver CALSAMIGLIA, A. Introduccin a la Ciencia Jurdica, Ariel-Derecho, Barcelona, 1988.; pg.114 y ss.

15-. Savigny, Ob.cit., pg.6. 16- Savigny, Ob.cit. pg.5 17- Public en 1828 su Derecho Consuetudinario. 18- Ver Larenz, Ob.cit., pg.41. 19- Para esta primera etapa vinculado a la jurisprudencia de conceptos, en 1852 y 1858public el Espritu del Derecho romano y un artculo introductorio: Los anales de Ihering. 20- Al respecto Ihering afirm que la ciencia sistemtica del derecho era "la qumica jurdica" que busca los cuerpos simples, volatiliza en conceptos la materia dada se proporciona el paso del Derecho desde el estado inferior de agregado al superior. Cfr. Larenz, Ob.cit., pg. 47. 21- La nocin del Derecho como sistema de normas es un resultado directo del proceso de formacin de los Estados nacionales, de la centralizacin poltica, territorialadministrativa, geogrfica y de la necesidad de unificar y armonizar la diversidad de disposiciones normativas vigentes, algunas pertenecientes a ordenamientos sociales diversos., de oponer un nuevo fundamento en contraposicin con el que se ofertaba sobre el Derecho vigente. Una nueva clase, nuevos sectores en el poder, requieren de nuevas estructuras estatales, imponer sus relaciones de propiedad y de produccin, sus relaciones polticas; necesitan definir las nuevas relaciones con la sociedad y de los individuos entre s. 22- La obra principal de Windscheid, Tratado de las Pandectas, fue publicada en 1862. 23- Ver Larenz, Ob.cit., pg.48-49. 24- Para ampliar ver Garca An, J. Mtodos y tcnicas para la realizacin de trabajos de Investigacin. Univ. Valencia, 1998., pg.11. 25- En 1848 public el carcter anticientfico de la Ciencia del Derecho. 26- Desde su posicin de Fiscal de Prusia, conocedor del Derecho positivo y de los procesos de aplicacin del mismo, es que realiza toda su crtica a la concepcin cientfica de la Jurisprudencia. 27- Kirchmann, La Jurisprudencia no es ciencia, cfr., por Calsamiglia, Introduccin a la ciencia Jurdica. Ariel Derecho, Barcelona, 1990, pg.56. En sentido general, la crtica de la Jurisprudencia como Ciencia, se fundament en el hecho de que la Jurisprudencia no estaba constituida por hechos y slo los hechos pueden ser objeto de anlisis cientfico. La Jurisprudencia no estudia conductas humanas, sino el sentido de las normas. 28- Obras de esta etapa: 1861-Cartas sobre la jurisprudencia actual, 1864. tomo IV del Espritu del Derecho romano, 1872-La lucha por el Derecho, 1877-El fin en el Derecho, 1884-En el cielo de los conceptos jurdicos y la Jurisprudencia en broma y en serio

29- Las nociones romnticas, Savigny y Puchta entre otros, desde una ptica historicista natural,, consideraron que el Derecho emanaba de la costumbre y de la persuasin popular. Ver, para ampliar, a VON IHERING. La lucha por el Derecho(trad. A. Posada, prolog.L. Alas) Librera Gral. V de Surez, Madrid, 1921,pg. 16 30- VON IHERING,. La lucha por el derecho (trad. A. Posada, prolog. L. Alas) Librera Gral. V de Surez, Madrid, 1921,pg.17-19. 31- Para Ihering, la posesin como elemento bsico de la Propiedad se manifest en la frmula de C + animus (voluntad y deseo de tener, disfrutar, poseer como propietario) y es ese el inters que mueve a los hombres por el derecho, la defensa de sus intereses. 32- Cfr. por Del Vechio, en el Vecchio y Recasn Sichs. Filosofa del Derecho. Estudios de Filosofa del Derecho, Tomo I, UTEHA, Mexico, 1946, pg.309 33- En 1896- Sobre el mtodo de la teora histrica del Derecho, 1902-La teora del Derecho justo, 1911- Teora de la Ciencia del Derecho 34- Ver STAMMLER. El Juez. Trad., y prlog. Fernndez Camus, E. Cultural, S.A., La Habana, 1941, pg.6 35- Stammler, Ob.cit., pg.6 36- Ob.cit., pg.40. 37- Las deducciones jurdicas mediatas son necesarias segn Stammler cuando un problema jurdico especial ha de enjuiciarse atendiendo a normas especiales contenidas en las reglas jurdicas formuladas tcnicamente y que un determinado Derecho establece como definitivas, mientras que las deducciones inmediatas son las que implican juicios basados en un Derecho fundamentalmente justo. aqu la norma que sirve de premisa es aquella que en el caso concreto refleja la decisin fundamentalmente. Ver Stammler, Ob. Cit., pg.42. 38- Para ampliar, ver Stammler, Ob.cit. pg 120-121. 39- Ob. Cit., pg., 47. 40- Para abundar respecto a tales consideraciones, ver a Recasns Sichs- Direcciones en Teora fundamental, en Del Vecchio y Recasns Sichs, Filosofa del Derecho. Uthea, Mxico, 1946, tomo I, pg. 69. 41- Del Vecchio.Filosofa y Ciencia del Derecho, en Del Vecchio y Recasns Sichs, Ob.cit., pg.3 42- Ob. Cit, pg.114. 43- Ob. cit, pg.2. 44- Represent tambin la aplicacin del punto de vista neokantiano apriorstico a la Teora de la ciencia jurdica; cabeza principal de la Escuela de Viena, desarroll el

positivismo normativista, con fuerte influencia en Amrica, e incluso en Cuba entre los crculos acadmicos, en los que ofreci dos conferencias. 45- A pesar de haber dedicado su primera obra a la Teora de la Norma, la cual hizo centro de su concepcin, con posterioridad, en la Teora del Derecho, Kelsen sostuvo que era imposible descubrir la naturaleza del Derecho prestando atencin nicamente a la norma aislada. Cfr. CALSAMIGLIA, A. Ob. Cit, pg.114. 46- Complemento de la concepcin anterior fue la construccin terica del Merkl respecto a la estructura jerrquica del Ordenamiento jurdico, que permiti subordinar unas disposiciones a otras, otorgando mayor unidad al sistema. 47- Ejemplo de lo anterior lo encontramos en Savigny, para quien el sistema haba de solucionarlo todo, por lo que defendi la aplicacin de la deduccin para obtener la solucin adecuada. Carnelutti, en su obra Teora general del Derecho propuso la purga y la integracin para mantener la unidad del Sistema. La Esc. De la Exgesis, nacida producto de las ideas codificadoras en Francia crey, con f ciega, en la suficiencia de las leyes. Para ampliar ver Bobbio, N. Teora General del Derecho, debate, Madrid, 1993, pgs. 222 y ss. 48- Fue el fundamento no objetivo, ideal, de toda una construccin para defender la objetividad del Ordenamiento jurdico positivo. 49- Nocin que sustituy la anteriormente defendida soberana del parlamento; ahora el parlamento no sera el supremo, sino que lo sera la Constitucin, a la cual todos deban obediencia. 50- Para ampliar ver Nino, Algunos modelos metodolgicos de Ciencia jurdica. 2da ed. BEFDyP,, Fontamara, Mxico, 1995. 51- Ver el Prefacio de su Teora Pura del Derecho. Pars, 1962. 52- No debemos olvidar que Kelsen elabor su Teora pura del Derecho en 1934, momentos convulsos, de imposicin desde el poder de ciertos criterios y exigencia de una sola verdad. 53- Tiene en su obra y pensamiento una fuerte influencia iusnaturalista de su maestro Del Vecchio. 54- Ver Recasns Sichs. La Seguridad jurdica en Del Vecchio y Recasns Sichs, ob. Cit., pg.236. 55- Ver Recasns Sociologa y Filosofa jurdicas, en Justificacin de la Estimativa jurdica, Ob. Cit., pg. 83. 56- Ver Recasns, Idem, Ob, cit., pg 80. 57- Recasns Sichs., Ob. Cit., pg. 79-80. 58- Recasns Sichs.- Sociologa del Derecho, Ob. Cit., pg.50-51.

59- Ver Ross, A. El concepto del Derecho, cfr., por Nino, Ob cit., pg.43. 60- Tal modelo fue expuesto en la obra Sobre el Derecho y la Justicia. Ver para ampliar Nino, Ob. Cit, pgs. 41 y ss. 61- Ver Alchourron y Bulygin. Introduccin a la Metodologa de las Ciencias jurdicas y sociales. B.Aires, 1974, pg.24. 62- Ver Calsamiglia, Oc. Cit., pg. 131. 63- Este reconocimiento de funcin social ya haba sido expuesta por Luhmann, cuando afirm que "La dogmtica jurdica no debe servirse a s misma, sino que debe servir a la vida social,.., a la aplicacin del derecho. Ver Calsamiglia, pg.135. 64- Calsamiglia coincide con Wroblewski, pues para este ltimo la dogmtica trata del derecho vigente, de la estructuracin del material jurdico en un complejo sistmico, de la formulacin de conceptos e instituciones jurdicas, de la determinacin del significado de las prescripciones..., considerado como la piedra angular de la ciencia jurdica. Vase Wroblewski, La Normatividad de la ciencia jurdica, pg.336 65- Calsamiglia, ob.cit., pg.139. 66- Coincide con Larenz cuando afirma que la dogmtica que se contente con la formacin de conceptos y la explicacin de relaciones lgicas poco puede aportar a la solucin de los problemas jurdicos. Ver Calsamiglia, pg.135. La funcin prescriptiva ya le haba sido asignada a la jurisprudencia por el jusfilsofo espaol Surez, quien en su obra De Legibus, refirindose al proceso de aplicacin e interpretacin de las leyes plante que cuando el sentido propio de las palabras acarrease alguna injusticia o algn absurdo parecido en relacin a la mente del legislador, hay que interpretar las palabras en un sentido en el cual la ley sea justa y razonable. Igual criterio se expuso desde la escuela histrica del Derecho, por ej., Puchta en el Curso de las instituciones sostiene que la tarea de la ciencia del Derecho es llegar a conocer las normas jurdicas en su conexin orgnica, condicionndose las unas a las otras a fin de poder seguir la genealoga de las normas particulares hasta su principio y descender hasta sus ltimas consecuencias, operacin en la cual las normas ocultas en el espritu popular se hacen conscientes mediante un proceso de deduccin cientfica, sirviendo as como la ciencia como una tercera fuente del Derecho. Cfr. Larenz Metodologa de la ciencia del derecho, pg.41. 67- Para ampliar al respecto, ver de Nino- Algunos nodelos metodolgicos de "Ciencia" jurdica. BEFDyP, Mxico, 1995; pgs. 95 a 98. 68- Tal posibilidad se pone de manifiesto ante los vacos de la norma o debido al carcter abierto que le reconoce a las normas de Derecho. 69- Para Tamayo y Salmorn, R. El Derecho y la Ciencia del Derecho. UNAM, Mxico, 1986, pgs.123-124: el Derecho es Ciencia por cuanto existen hombres (denominados juristas o jurisconsultos) que se ocupan del estudio, anlisis, investigacin o descripcin de algo que se denomina Derecho y porque existe un conjunto de enunciados (resultado de la labor de los juristas) las cuales versan sobre algo que se designa con la palabra

Derecho, reconocindole carcter cientfico a la labor analtica sobre el fenmeno y al resultado aplicativo de la normativa. Por su parte Fix Zamudio en Metodologa, docencia e investigacin jurdica, Ed. Porra, 4ta.ed., Mxico, 1995, dedica especial atencin a la Ciencia del Derecho como disciplina cientfica que estudia los fenmenos jurdicos. Con un criterio ms integrador E. Daz en su Curso de Filosofa del Derecho. M Pons, Madrid, 1998, pg.158, apunta que la Ciencia del Derecho una ciencia tericoprctica y normativa por cuanto es de y sobre normas, describe, analiza, interpreta y aplica normas. 70- Recasn Sichs, en Del Vecchio y Recasn Sichs, Ob.Cit, pg. 158. 71- Frondizi, R. Pensamiento axiolgico. Antologa. Prlogo, Eplogo y compilacin por Fabelo, J.R. Biblioteca Americana, La Habana-, 1993. Pgs. 4 - 7. 72- C. Cossio en Teora egolgica del Derecho, cfr., por Fernndez Bult, J. Filosofa del Derecho, F. Varela, La Habana, 1997, pg. 73- Ver Prez Luo, J. Sobre la igualdad en la Constitucin espaola. Anuario de Filosofa del Derecho, nueva poca, Madrid, 1987, pg. 141. 74- Clarifican esta expresin las ideas expuestas por REALE en Introduccin al Derecho. Pirmide, Madrid, 1987, pg.101 y ss, cuando destaca que es imposible concebir una norma que est desvinculada de la finalidad que legitima su vigencia y eficacia, ya que estos valores son el fin que se objetiva en la regla de Derecho. 75- Recasen Sichs, Ob. Cit., pg. 158. 76- Generalmente, cuando se defiende este principio se piensa enseguida en la concepcin kelseniana acerca de la estructura jerrquico normativa del Ordenamiento jurdico, mediante la cual se otorga fundamento y validez a una norma gracia a la precedente que la gener, hasta arribar a la Constitucin y para ella la hiptesis de una norma fundamental moral previa, tipo pacto. 77- Para ampliar respecto a esta relacin ver a Peces Barba, G. Introduccin a la Filosofa del Derecho, debate, madrid, 1983, pgs.37 y ss. 78- Acerca de la relacin entre Derecho y Poder, ya Ihering (El fin del Derecho), seal que la violencia puede existir sin Derecho, pero el Derecho sin fuerza es un nombre vaco, "...tan solo la violencia que realizan las normas del Derecho, hace del Derecho lo que es y debe ser::" (pg.193), y slo son normas de Derecho las investidas por el Estado con ese efecto ( pg.237). Cfr. Peces Barba, Ob.Cit, pg. 38 79- Bobbio (Teo. Del Ordenamiento jurdico, 1960, pg.51), coincidiendo en este sentido con los clsicos del marxismo acerca del Derecho como resultado de la violencia, destac que el Derecho se funda en ltimo anlisis sobre el Poder, entendiendo este ltimo como poder de coercin, de hacer respetar la normativa jurdica dictada, aunque sea recurriendo a la fuerza; la fuerza como una necesidad para la realizacin del Derecho. Cfr. Peces Barba, Ob.Cit, pg.45.

80- Ver Marx y Engels, La Ideologa Alemana. Pueblo y Educacin, La Habana, 1982, pg.366, en la que se destaca la necesidad de la formulacin general, como voluntad del Estado, en forma de ley, de los intereses que se desean realizar, y que el contenido de esas leyes ser expresin de las relaciones la clase en el poder con las dems. 81- Marx y Engels, Ob. Cit., pg.367. 82- La aceptacin puede ser plena, resultado de un pensamiento poltico positivo, de la coincidencia de objetivos e intereses del ciudadano y los que expresa y defiende la normativa jurdica, logrndose una accin consciente respecto al cumplimiento del Derecho. Pero puede su aceptacin ser inconsciente, bajo la credibilidad de que debe ser as, lo cual se ha logrado por la influencia de diversos factores ideolgico-culturales que inciden en la formacin de la conciencia humana, manifestndose respecto al Derecho cumplimiento como resultado de una confianza sin valoracin. De forma extrema, el cumplimiento de las normas se logra como resultado de la propia normatividad del Derecho, por la amenaza de coercin que emana del apoyo que brinda la fuerza pblica, y en casos extremos por el propio ejercicio del poder coactivo del Estado, a travs del accionar de la polica, los tribunales, la fiscala, las crceles. 83- Ambigedad para algunos, tal y como se manifiesta en la doctrina espaola respecto a la Constitucin de 1978, por ese permitir a unos y a otros respecto a una misma esfera, una misma institucin: La propiedad privada, pero con funcin social; la libre empresa con la libre competencia; derechos superprotegidos y otros como valores. 84- El texto constitucional cubano de 1940, a pesar de ser catalogado como burgus, expresa su democratismo en algunos preceptos que se vieron obligados a reconocer los constituyentistas como resultado de la presin de los elementos de izquierda, de las caractersticas del momento en que se produjo la discusin y aprobacin del texto, as como la publicidad de la realizacin de la asamblea. 85- El texto constitucional cubano de 1976 es expresin de esta imposicin de la voluntad mayoritaria triunfante. Las cartas de Derechos expresan formulaciones permisivas o de reconocimiento generales, para luego establecer el lmite del ejercicio de esos derechos en contra del orden imperante. 86- Principios de jerarqua, temporalidad y especialidad, los que cuando no se observan permiten la manifestacin externa de la falta de armona total existente dentro del sistema del Derecho. 87- El hecho de que sostenga que existe tan estrecha relacin entre Derecho y Poder, que la voluntad poltica predominante de expreses a travs del Derecho, no debe llevar a la aceptacin de la nocin de que el Derecho slo sea y exprese voluntad poltica Ejemplo lo tenemos en Vishinski, Fiscal General de la URSS, en tiempos de Stalin. Al respecto, tal reduccin del Derecho, ms que conscientemente para impedir su plenitud de desarrollo, es una expresin de la funcin que desde el Poder y para su defensa se le reconoci al Derecho, como un instrumentos para la centralizacin y concentracin del poder, negando toda discusin y participacin popular. Esta y otras reducciones que se han hecho del marxismo, han afectado su cabal comprensin, la historicidad de sus postulados y para algunos su vigencia en estos tiempos. En "EL izquierdismo,

enfermedad infantil del comunismo", Lenin, ya avizoraba los desastres que podan crear los dogmas y reducciones. 88- An cuando de la subsuncin se ha dicho que es una actividad mecnica, falta de creatividad y de libertad de juez para valorar y decidor y obligado siempre a la deteccin de la voluntad del legislador histrico, en este propio proceso de elucidacin de la voluntad legislativa los jueces pueden y deben realizar consideraciones que matizan la supuesta voluntas legislatoris y ya no es la mecnica aplicacin normativa. 89- Doctrinalmente se ha expuesto que la Jurisprudencia no es fuente formal del Derecho, sino fuente de interpretacin, criterio presente tambin en Cuba desde la poca prerrevolucionaria; al respecto ver Bustamente -La jurisprudencia en la jerarqua de las fuentes del Derecho Positivo. Rev. De Der. Privado, 1934; pg.235 y ss. Los Tribunales Supremos de Cuba y Espaa negaron en reiteradas ocasiones que sus decisiones fueran fuente de Derecho, pero de forma contradictoria a la expresin anterior, le reconocen fuerza vinculante respecto a los tribunales inferiores y a las partes del fallo. Al respecto Merino Brito en la Interpretacin constitucional, Ed. J. Montero, La Habana, 1949, ps. 89 - 92, cita el Auto del Trib. Supremo nro. 73 de 23 de nov., de 1901, en el que se afirma que la inteligencia de las leyes es fijada por los Tribunales de justicia en ocasin de la aplicacin de las leyes, al extremo de que "...a la inteligencia dada [por los tribunales] han de sujetarse las resoluciones judiciales en virtud de la fuerza que a la doctrina legal establecida por la jurisprudencia, otorga la misma ley. 90- La negativa ha sido un fenmeno general en la teora socialista y en Cuba post 1959. Se plante que propiciaba inercia creativa entre los jueces (Ver al respecto: Caizares Abeledo, Teora del Estado y del Derecho, U.Habana, Cap. Teora de las fuentes del Derecho) y que rganos no facultados expresamente puedan crear Derecho no slo ante vacos normativos y, como consecuencia, podase modificar las disposiciones expresamente aprobadas por los rganos facultados. No obstante, las facultades constitucionalmente reconocidas al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular han dado lugar a la aparicin de una Jurisprudencia "instructiva o aclarativa" [ calificacin de la autora], con el objetivo de propiciar la uniforme aplicacin de la ley. Para ampliar, ver PRIETO VALDS, M. La Interpretacin del Derecho. Criterios doctrinales y su expresin en Cuba. La Habana-marzo de 1999.Trabajo de investigacin indito. 91- An cuando no es objetivo directo de este trabajo, es necesario para su mejor comprensin significar a qu elementos sociopolticos me refiero, teniendo en cuenta la experiencia cubana. En el orden estructural, los tribunales forman un sistema de rganos, subordinado al sistema general de rganos estatales; asimismo se integran por jueces legos que aportan sentir y vnculo directo con el pueblo, unido al carcter electivo de todos los jueces y la pertenencia de ellos mismos al sistema, lo que asegura legitimidad popular a su integracin y a sus decisiones; pueden ser removidos de sus cargos por los rganos representativos que los eligieron; en el orden funcional actan de forma colegiada, sometidos a la Constitucin y la ley. 92- Para ampliar acerca de la Enseanza de Ciencias jurdicas particulares, especialmente el Derecho Constitucional, ver Prieto Valds, M. La Enseanza del Derecho Constitucional I y II, ponencias presentadas en Seminarios Internacionales II y

III acerca de la Enseanza del Derecho, La Habana y publicadas en Revista electrnica mexicana de Derecho, nros. 14 y 15/2001.