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CONSIDERAÇÕES SOBRE O LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO

Michelle Miranda Perez - Analista Judiciária do TRE/BA; Bacharela em Direito

pela UFBA;
Pós-graduanda em Direito do Estado pelo JusPodivm/Unyahna.

1. Litisconsórcio. Conceito.

Litisconsórcio é a pluralidade de partes no mesmo processo, em um ou

ambos os pólos, havendo, portanto, uma cumulação subjetiva do processo. A sua
disciplina se encontra nos artigos 46 a 49, do Código de Processo Civil.

O litisconsórcio é ativo quando houver mais de um autor, é passivo quando

houver mais de um réu e é misto quando houver mais de um autor e mais de um
réu.

Conforme possam ou não as partes dispensar a formação da relação

processual plúrima, o litisconsórcio se classifica em facultativo e necessário.

Será facultativo quando, havendo possibilidade de litigar em conjunto, o

litisconsórcio se estabeleça por vontade das partes. De outro lado, o litisconsórcio
será necessário quando estabelecido por disposição legal ou pela natureza da
relação jurídica.

O objeto de nosso estudo é a admissibilidade ou não do litisconsórcio

quando a necessidade de sua formação ocorrer no pólo ativo da relação processual.
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2. A formação do litisconsórcio necessário no pólo ativo

Sobre o litisconsórcio necessário, assim dispõe o artigo 47, do Código de

Processo Civil:

“Art.47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela

natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para
todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos
os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos
os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.”

Quando o litisconsórcio for necessário no pólo passivo, não há maiores

problemas nem divergências doutrinárias, já que, caso não seja observado o
litisconsórcio na propositura da ação, o juiz ordenará que o autor promova a
citação de todos os litisconsortes necessários (artigo 47, do Código de Processo
Civil).

No entanto, quanto se trata de litisconsórcio ativo necessário, a doutrina se

divide e alguns doutrinadores chegam mesmo a defender a inadmissibilidade dessa
espécie de litisconsórcio, a exemplo do professor Ernanes Fidélis Dos Santos, que,
sustentando vigorar no sistema brasileiro o princípio de que ninguém é obrigado a
litigar, como autor, em demanda judicial, entende que, no caso previsto no artigo
10, do Código de Processo Civil, em que um cônjuge necessita do consentimento
do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários, tal
consentimento é apenas um pressuposto processual, e não uma obrigação de o
outro cônjuge ser autor.
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A discussão é ainda maior nos casos em que a lei determina o litisconsórcio

ativo necessário e alguns dos co-legitimados se recusam a integrar a relação
processual como autores.

Como o Código de Processo Civil, em seu artigo 47, utiliza o termo

“citação” para o ato de regularizar o processo ante a ausência do litisconsorte
necessário, boa parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que só é
possível a regularização quando o litisconsorte for ocupar a posição de réu, ao
argumento de que citação é o ato pelo qual se chama o réu em juízo para se
defender. Desse modo, concluem pela impossibilidade de chamamento dos
litisconsortes ativos, uma vez que o artigo 47, do Código de Processo Civil, refere-
se a citação, e este ato é incompatível com o chamamento de autores.

Esse entendimento é defendido por Humberto Theodoro Júnior, para quem o

litisconsórcio ativo necessário sempre decorre de exigência legal, só se aplicando a
segunda parte do artigo 47, do Código de Processo Civil (pela natureza da relação
jurídica), aos casos de litisconsórcio passivo necessário.

Seguindo o entendimento de Celso Agrícola Barbi, o professor Humberto

Theodoro Júnior sustenta que, se não observado o litisconsórcio ativo necessário
na propositura da ação, não poderá o juiz ordenar a citação dos outros
litisconsortes, ao fundamento de que tecnicamente citação significa o chamamento
que se faz ao réu para apresentar sua defesa. Ademais, sustenta que ninguém pode
ser constrangido a demandar como autor, porque o direito de ação é uma faculdade
e não uma obrigação.

Outra parte da doutrina assinala que citação significa o primeiro

chamamento a juízo de algum interessado na causa. Dessa forma a citação não o
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ato de chamamento do réu, e sim de qualquer interessado, incluindo os

litisconsortes ativos, cuja presença seja necessária para integração do processo.

Essa segunda corrente doutrinária, à qual se filia o professor Nelson Néri

Júnior, aproxima-se do Direito Italiano, em que, na hipótese de não
comparecimento dos litisconsortes no processo, o juiz deve “determinar a
integração do contraditório”. Desse modo, utilizando um termo mais amplo, o
código italiano permite a integração tanto no pólo ativo quanto do passivo.

Segundo Nelson Néri Júnior, não há razão para dúvidas acerca da existência
do litisconsórcio ativo necessário, e o problema de um dos litisconsortes não
querer litigar em conjunto com o outro deve ser resolvido com a citação dos outros
litisconsortes para integrar de maneira forçada a relação processual, incluindo-o no
pólo passivo, pois o que importa para a lei e para que a sentença seja válida e
eficaz é que os litisconsórcios necessários participem da relação processual, não
importando em que pólo esteja.

Defende ainda o renomado doutrinador que o fato de um dos litisconsortes

não querer litigar não pode inibir os outros de ingressarem com a ação em juízo,
pois isto ofenderia a garantia constitucional do direito de ação.

Nessa esteia, cita como exemplo a hipótese de ação anulação de escritura de

compra e venda celebrada por um dos cônjuges, em que o outro cônjuge é
litisconsorte necessário.

Outra discussão levantada na doutrina e que não pode ser olvidada é a que
trava o conflito entre o princípio constitucional da liberdade (art.5º, II) e o
princípio da inafastabilidade da Jurisdição (art.5º, XXXV). Isso porque de um lado,
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encontra-se o direito daquele que não quer demandar e de outro, o direito daquele
que pretende invocar a tutela jurisdicional.

Alguns doutrinadores asseveram que a citação para integrar o pólo ativo da

relação processual violaria o princípio da liberdade, porque ninguém pode ser
compelido a litigar. Outros afirmam que tal entendimento esbarra no princípio da
inafastabilidade da jurisdição, que deve se sobrepor ao princípio da liberdade, já
que a lei pode restringir a liberdade, mas não o direito do acesso à justiça, tendo
em vista que o referido preceito constitucional não comporta qualquer exceção.

Diante de tal polêmica, Barbosa Moreira sustenta a prevalência do princípio

da liberdade no exercício do direito de ação, aduzindo que não há como forçar
alguém a demandar. Desse modo, aduz que se o litisconsorte ativo necessário se
recusar a integrar o processo, o máximo que o juiz pode fazer é ordenar a sua
citação, sob pena de declarar extinto o processo.

No mesmo sentido leciona o professor Cândido Dinamarco, para quem se

um dos litisconsortes ativos necessários se recusar a participar da relação
processual, o processo deve ser extinto por ilegitimidade ativa de parte. Para ele,
determinar a citação do co-legitimado ativo para vir ao processo figurar como
autor, sob pena de revelia, é um enorme absurdo, pois citação se faz a demandados
e não a possíveis demandantes.

Conclui, assim, que a admissibilidade do litisconsórcio ativo necessário

configura-se no caso rigorosamente restrito do sistema, em que, segundo o direito
material, cada um dos co-legitimados tenha o poder de opor-se aos resultados
desejados pelos outros, ou seja, da legitimidade conjunta para realização do
negócio jurídico decorre a legitimidade conjunta para postular em juízo os mesmos
resultados que este produziria.
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A jurisprudência de nossos tribunais, ao tratar do tema, demonstra uma

preocupação com a preservação do direito de ação em harmonia com outros
direitos fundamentais, de modo que há uma tendência em se considerar
excepcional a admissibilidade do litisconsórcio ativo necessário.

A título ilustrativo, vale destacar o seguinte aresto do Superior Tribunal de

Justiça:

“PROCESSO CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO.

EXCEÇÃO AO DIREITO DE AGIR. OBRIGAÇÃO DE DEMANDAR.
HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. RECURSO PROVIDO.
I - Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da
admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação
ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de
demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais.
II - Não se pode excluir completamente a possibilidade de alguém integrar o
pólo ativo da relação processual, contra a sua vontade, sob pena de
restringir-se o direito de agir da outra parte, dado que o legitimado que
pretendesse demandar não poderia fazê-lo sozinho, nem poderia obrigar o
co-legitimado a litigar conjuntamente com ele.
III - Fora das hipóteses expressamente contempladas na lei (verbi gratia,
art. 10, CPC), a inclusão necessária de demandantes no pólo ativo depende
da relação de direito material estabelecida entre as partes. Antes de tudo,
todavia, é preciso ter em conta a excepcionalidade em admiti-la, à vista do
direito constitucional de ação.” (Superior Tribunal de Justiça, RESP
141172/RJ, Relator Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta
Turma, DJ 13/12/1999)
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3. Considerações finais

Após o estudo de diversas posições doutrinárias e seus fundamentos,

comungo meu entendimento com o do professor Nelson Néri Júnior, no sentido de
que a citação dos litisconsortes ativos necessários deve ser feita para integração no
pólo passivo.

A meu ver, a participação daqueles que se recusaram a demandar como

autores deve se dar no pólo passivo porque a partir do momento em que eles se
negaram a litigar como autores, travou-se uma resistência à pretensão dos outros e,
por isso, devem ocupar posições antagônicas.

Desse modo, se apenas um dos co-legitimados propuser a ação, não poderá o

juiz extinguir o processo ao fundamento de ilegitimidade da parte, já que tal falha
poderá ser sanada com a integração dos outros co-legitimados no pólo passivo,
garantindo a eficácia e validade da sentença, haja vista que todos estarão
participando da relação processual.

Sendo assim, convenço-me de que o direito de ação daquele que tem seu
direito lesado deve prevalecer sobre o direito de liberdade daquele que não quer
demandar, pois o artigo 5º, inciso II, da Constitucional Federal, restringe a
liberdade ao determinar que seremos obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa em virtude de lei. E nesse esteio, o artigo 47, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, é uma norma que restringe a liberdade, garantindo o direito do co-
legitimado a buscar a prestação jurisdicional.
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4. Referências

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições do Direito Processual

Civil, v.II. 2ª edição. São Paulo: editora Malheiros, 2002.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil,

v.I. 7ª edição. Rio de Janeiro: editora Forense, 1991.

NÉRI JÚNIOR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 2ª

edição. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1996.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual do Direito Processual Civil,

v.I. 3ª edição. São Paulo: editora Saraiva, 1994.