F E R N A N D O

FUEYO

LANERI

Profesor Extraordinario y Ordinario *de Derecho Civil Universidad de Chile

DERECHO
TOMO QUINTO

CIVIL

LOS CONTRATOS EN PARTICULAR, Y DEMS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

VOLUMEN IU) IV) V) CONTRATO DE OPCIN <

II

<

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO

(CLAUSULA COMPROMISORIA)

VI)

NDICES

(2.

edicin)

Imprenta y Lito. Universo, S. A.

SANTIAGO DE CHILE

1964

i?

III.- CONTRATO DE OPCIN

(!)

A ) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

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B)

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CONTRATO DE OPCIN

CAPITULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

169. Significado de opcin..El significado genrico del vocablo "opcin", esto es, eleccin, nos lo da el Diccionario cuando, confirmando su etimologa, seala que es la "libertad o facultad de elegir", o bien, "ta accin misma de elegir" . De este significado natural y obvio se deriva que, tanto en el lenguaje corriente como en el jurdico, usamos la palabra "opcin", como tambin "derecho de opcin", cada vez que se atribuye a un determinado sujeto una facultad de eleccin. De este modo se observa, con plena confirmacin en normas positivas substantivas o adjetivas, una posibilidad de eleccin en las ms variadas hiptesis.
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Optan o eligen: el contratante cumplidor que demanda el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, la mujer casada que acepta los gananciales o renuncia a ellos, el necesitado que pide alimentos o se vale del beneficio de competencia, el denunciador de especie mueble al parecer perdida que recibe el premio de salvamento o acepta la recompensa ofrecida, el facultado para elegir entre las varias cosas que se deben en las obligaciones alternativas, etc. Avanzando hacia la delimitacin del significado de opcin, se ha llegado a una concepcin suficientemente clara y definida producto del trfico diario y de la elaboracin jurdica que necesariamente ha debido seguir. Tal significado notoriamente especfico no se aleja, sin embargo, del natural y obvio, de elegir. Siempre se elige entre la realizacin u obtencin y la no realizacin o no obtencin de un contrato o un derecho.
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Optar, optio.

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i - DERECHO CIVIt II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Con la palabra opcin se indica, a este respecto, "la facultad concedida a determinada persona, por un cierto tiempo, de obtener una determinada prestacin o de ejercitar un determinado derecho, con preferencia a cualesquiera otra" . La fuente de donde emana tal derecho es un contrato que, lgicamente, ha de llamarse contrato de opcin. Con ello tenemos configurado, a grandes trazos, el Derecho de opcin y el Contrato de opcin, esto es, el efecto y la fuente.
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170. Terminologa.En el presente caso, como en tantos otros, nos libramos de las denominaciones mltiples, como tampoco y por lo mismo, de algunas discusiones acerca de la propiedad de uno u otro trmino. Es la eterna cuestin previa de la llamada nomenclatura adecuada . Fuera de discutirse si "opcin" es denominacin adecuada, o si es mejor "ad-rejerendum", se nos ofrecen tres nombres para designar al titular de la opcin, que son los de optante, optatario y opcionario, ms otros tantos respecto del que formula la oferta irrevocable, que son prometiente, oferente y concedente. Como manera de tomar un camino, aqu se hablar de contrato de opcin, de derecho de opcin, de opcin real, de prometiente y de
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"Diritto di opzione", en Nuovo Digesto italiano, pg. 172. Torino, 1939. El concepto dado es el correspondiente a la opcin propiamente tal, o derecho de opcin puro. E^bte un concepto ms delimitado, segn el cual, por derecho de opcin se comprende el derecho de llevar a cabo una relacin contractual mediante declaracin unilateral, y se refiere especialmente a una compraventa. Segn esto, los derechos de tanteo y de retracto son derechos de opcin sometidos a condicin. En el mismo sentido, Kart Larenz, "Derecho de Obligaciones". Tomo II, pg. 156. Traduccin. Bosch. Barcelona, 1959. Es por este estado de cosas que hoy se propicia el acuerdo universal sobre la terminologa jurdica, cosa muy difcil de obtener. Para empezar, las diferencias a veces recaen en la idea y otras en lai voz o el giro, sin contar los casos en que la idea o el trmino se transplanta de un idioma a otro y las complicaciones se multiplican. A ello es que se debe la corriente actual en favor del "Vocabulario Jurdico", y del ''Diccionario" o del "Repertorio de voces y giros" u otras formas o denominaciones equivalentes a las nombradas. En el Brasil, el eximio civilista Ponles de Miranda es un gran impulsador de la corriente sealada. Lo expres enfticamente en el 1er. Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, celebrado el ao 1960, en Bs. Aires.
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CONTRATO DE OPCIN optante, que son los nombres que generalmente se dar a las respectivas posiciones bsicas. 171. Definicin.Es un contrato preparatorio general que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en favor de ia otra que de momento se limita a declararla admisible expresa o tcitamente, reservndue, libremente, la facultad de aceptar . En el decurso de esta materia, muy especialmente al fijarse los caracteres y explicarse cmo juegan los elementos, se tendr un conocimiento acabado del contenido y alcance de la precedente definicin, que, por el momento, nos sirve, al menos, de hito de referencia.
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172. 1 conirato de opcin como etapa superior en la formacin progresiva del contrato.Al igual que en el contrato de promesa de celebrar contrato que se viene de analizar, el de opcin constituye una etapa superior en la formacin progresiva del contrato. Superior porque sobrepasa las varias hiptesis simples o primarias, como ser de la simple oferta, contraoferta, tratos preliminares simples, acuerdos precarios, etc., que se revisaron oportunamente, porque, por otro lado, alcanza el plano del contrato perfecto. Ms todava, puestos a dilucidar cul de estas dos figuras representa mayormente un acercamiento al contrato definitivo que est en el querer modal de los otorgantes, forzoso es decir que a opcin es contrato ms prximo. En efecto, se supone un contrato acordado en todos sus elementos ni siquiera tan slo los esenciales, que nos eran suficientes en el contrato preparatorio general recin estudiado, que espera nicamente, para ser definitivo e irrevocable, la decvdn positiva del optante. i Es interesante citar, adems, la definicin que nos proporciona un ordenamiento positivo: "La opcin es un contrato por virtud del cual el propietario de un bien o de un derecho, que es el optatario, se obliga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar, con l, o con la persona que ste designe un contrato determinado, con los pactos, trminos, clusulas y condiciones que consten de la opcin". Cuba, Decreto-Ley 882, de 19 de Febrero 1935, art. 1?.

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DERECHO OVIL, TOMO V, VOL. D, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Cualquiera que sea la naturaleza que se le asigne a este contrato, segn las t*sj|5 que se expondrn ms adelante, la posicin de contrato muy prximo a la situacin, definitiva e irrevocable, que buscan las partes, permanece a firme. A mayor abundamiento, el contrato puede consistir en un simple pacto de clusula de opcin, "acoplada a un contrato perfecto", si hemos de usar el giro de Badenes . Con ello se ve an ms clara y evidente la tesis de encontrarse el contrato de opcin mayormente prximo al contrato definitivo, en comparacin con la promesa de celebrar contrato.
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173. Hiptesis frecuentes de opcin,El mundo de los negocios ha hecho tan frecuente esta figura, que hoy no podra aparecer como ilustrativo y novedoso el presentar casos, cerno lo era, en cambio, cuando escribi sobre el tenia, con innegable impulso sistematizador, Ossorio y Gallardo . Con todo, creo que el no haberse sistematizado an el tema entre nosotros, sea en los libros o en la ley. como la fcil confusin en que se pudiera incurrir por existir varias figuras afines entre s, aconseja siempre formular ejemplos, como se har en seguida en favor de la precisin y la claridad.
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A ) Deseo vender mi casa, que suponemos, por naturaleza, un bien de poco mercado como para poderlo liquidar con facilidad. No teniendo a mano mejor oportunidad, concierto con Juan el negocio, ponindonos de acuerdo en el precio y forma de pagarlo, inters que devengar el saldo insoluto de precio, clusula de estabilizacin del valor del saldo insoluto, garanta de cumplimiento, entrega de la cosa, gastos de escritura e impuestos, etc.; en una palabra, en todas las clusulas. "La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol". (Tanteo, retracto, opcin), pg. 217. Bosch. Barcelona, 1958. Cuando decimos pacto de opcin estamos aludiendo al pacto-negocio, que se caracteriza por tener individualidad y causa propias. Incluyendo un captulo aparte dedicado a dar ejemplos, tanto propios como de otros autores, bajo el nombre "Maneras de presentarse la opcin". "El contrato de opcin", pgs. 13 a 23. Uteha. Bs. Aires, 1939. (La primera edicin de este trabajo se public el ao 1913 y una segunda en 1935).
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CONTRAT D OPCIN

Sin embargo, a travs de un acuerdo entre las partes, y no una simple declaracin puramente unilateral de voluntad de un proponente que se compromete a no revocar la oferta, me obligo a mantener a firme el negocio, en lo que a m respecta, mientras que Juan quedar en libertad de aceptarla o no. Mi obligacin permanecer vigente, en el contenido estipulado y sin poderse modificar o revocar, durante un determinado tiempo. Si Juan decide aceptar la consumacin del negocio, deber hacerlo en los trminos estipulados. Adems, slo entonces, al tiempo de la aceptacin, se entender perfeccionado completamente el contrato que en ltimo trmino perseguan las partes; por supuesto que ya de modo irrevocable. Si Juan no hiciere uso de su facultad de aceptar, quedo por trii parte desvinculado de todo compromiso. B) Ossorio y Gallardo da un ejemplo que es interesante porque pone de relieve el problema del mvil,, al que doy mucha importancia en su papel tipificador de la opcin, y de las figuras afines tambin. Adems, se pone en juego un elemento contingente en este contrato: la prima o precio de la irrevocabilidad del compromiso. "Carlos es propietario de una mina, y falto de medios para beneficiarla, se encuentra en disposicin y nimo de venderla". "Daniel, propietario de otro venero del mismo mineral, tiene temor a la competencia y quiere evitar que la mina de Carlos caiga en manos de capitalista ms poderoso o de empresario ms resuelto que su actual dueo, pues mantiene la ilusin de llegar a tener caudal suficiente para comprarla y explotarla por s mismo o asocindose al propio Carlos". "Daniel busca una seguridad: dentro de cierto plazo nadie sino l mismo podr comprar la mina. Acrcase a Carlos y le propone que le d una opcin, es decir, un derecho exclusivo para la compra de la mina, durante tantos aos, opcin por la cual est dispuesto a pagar tal cantidad cada ao que dure". "Carlos consiente en ello y otorga a Daniel la opcin solicitada, , conviniendo ambos el precio, especies, plazos de pago, etc., en que la venta habra de realizarse".

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" "Nace ah el contrato. Mientras dura, Daniel paga a Carlos la cantidad estipulada, y Carlos se encuentra imposibilitado de vender su mina a otra persona que no sea Daniel". "Al cabo del tiempo fijado, o Daniel compra la mina en la forma preestablecida, o se extingue el convenio, pudiendo Carlos disponer de su mina como guste" .
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C) El mismo ejemplo puede darse en relacin con un predio urbano de mi propiedad, edificado o no, en donde proyecto un edificio de varios pisos, que por su volumen va a necesitar forzosamente del predio vecino, y de mucho dinero, que no poseo. Entonces, mientras organizo la compleja y difcil empresa de construir y financiar, obtengo una opcin de compra de parte del o los dueos convecinos, pagando incluso una prima alzada o por tiempo .
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Ch) Otro de los ejemplos que refiere el mismo autor recin citado, tiene el mrito de poner en juego la opcin mediatoria, que es modalidad muy frecuente*,- y, a la vez, destacar convenientemente la integridad de las clusulas que han de constituir la figura irrevocable. "Antonio ha obtenido la concesin de un ferrocarril. No tiene capital para construir, ni le es llano encontrarlo en las gestiones que, directamente, puede llevar a efecto. En tal situacin, se le presenta Belisario, y le dice que l cuenta con ciertas facilidades para hallar el capital preciso y est dispuesto a procurarlo, siempre que, al efecto, se le conceda opcin; es decir, derecho exclusivo a buscarlo durante un plazo, con la tranquilidad, hija del privilegio, de que en ese tiempo nadie sino l podr ultimar el asunto, y con el aliciente de "El contrato de opcin", pg. 14, edicin recin citada. En el Brasil, los organizadores de construcciones de edificios segn el rgimen de la propiedad horizontal, para vender en seguida por pisos o departamentos, se han valido de una simple opcin de compra del suelo respectivo, para comprometer a futuros adquirentes y sacarles cuotas en abono al precio futuro. Los casos de estafas tambin han sido muchos y muy sonados. Siendo, adems, figura mixta formada por dos contratos que por s mismos, considerndolos separadamente, son tambin preparatorios: la opcin y la mediacin o corretaje.
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CONTRATO DE OPCIN que, si tiene la fortuna de llevarlo a cabo, percibir tal comisin, participacin o ganancia". "Antonio reflexiona lo que te conviene y da a Belisario la facultad exclusiva que le pide, sealndole las condiciones en que podr negociar, a saber: si el dinero es prestado, en qu cuanta, por qu tiempo y a qu inters; si el dinero es por compra, en qu cuanta, en qu plazos y en qu especies; si al dinero es por constitucin de sociedad, cul ha de ser su tipo, el capital, cmo ha de formarse, cunto, en qu fechas y especies se ha de pagar al aportante, qu misin ha de reservarse a ste en la socieda.1, tc. Convenidos todos estos extremos, empieza la vida del contrato". "En el plazo marcado o en el que Antonio tenga a bien prorrogar, Belisario halla el capital necesario en las condiciones previstas o con las modificaciones que Belisario haya propuesto y Antonio consentido; o, pasado ese plazo, Belisario fracasa en sus tentativas y, extinguido el vnculo jurdico, recobran Antonio y Belisario su libertad de accin". D) Tambin puede darse el ejemplo de opcin mediatoria con el dado en primer trmino, del ofrecimiento de venta de mi casa en condiciones y por un plazo prefijados, modificndolo en cuanto tal oferta irrevocable y convencional es hacia un mediador o intermediario , quien podr, durante el tiempo de la oferta, cerrar negocio con un tercero, de momento desconocido o slo posible entre varios .
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174. El uso prctico del contrato de oncin frente a las figuras que le son ms afines.Una explicacin de la opcin, y, sobre todo, su distincin con figuras afines, depende en buena parte del conocimiento de las circunstancias respectivas, y, particularmente, de los mviles tenidos en vista por los interesados. Entre nosotros "corredor de propiedades", que tienen una catalogacin determinada, estn debidamente asociados y organizados, y cuentan, finalmente, con una legislacin especial que norma sus actividades. - Es lo que en el lenguaje diario se dice con el giro "dar una orden de exclusiva al corredor de propiedades", y que puede aplicarse a cualquier contrato en proyecto, aunque ordinariamente a los de compraventa, arrendamiento y mutuo.
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DERECHO CVIL, TOM V, VL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Por qu se decidieron las partes, en los antes referidos ejemplos, por una estructura jurdica como la opcin, y no por un contrato de promesa de contrato futuro, o por un contrato de promesa unilateral, o por una oferta irrevocable que hubiese formulado uno u otro? Qu circunstancias y qu mviles determinan, en los ejemplos propuestos, un contrato de opcin, a despecho de las otras estructuras con las cuales guarda semejanza? Analicmoslo aprovechando los mismos ejemplos, y obtendremos en definitiva, como resultado, el concepto claro del contrato en estudio y la certeza de su individualidad propia. Como dueo de un bien raz, tratndose del primero de los ejemplos, soy consciente de la dificultad que significa concretamente venderlo en el mercado del cual dependo; me lo comprueban mis renovados fracasos a este respecto. Por eso, descartado por el momento el negocio definitivo de venta, como igualmente el de promesa bilateral, a firme, he de conformarme con una expectativa dependiente, en ltimo trmino, del inters que llegue a tener por su parte un comprador por ahora slo en potencia. A este eventual comprador debo concederle ventajas, derechamente, si quiero aumentar mis probabilidades de fraguar la operacin que proyecto. Como interesado por concertar alguna combinacin con la mina de mi vecino en el segundo de los ejemplos no tengo de momento el financiamiento cuantioso para una operacin definitiva; ni sera prudente comprometerme a firme con una promesa bilateral para comprar dentro de un tiempo; ni menos podra conseguir en mi favor una promesa irrevocable, justamente por ser mucho privilegio a mi favor. Entonces, obtengo un derecho de opcin, asegurando as una eventual negociacin. Como solucin de equidad, para ambas partes, se concierta un precio o prima por la mantencin irrevocable de las condiciones, cosa que est dentro de mi actual capacidad econmica, y que a la vez representa una compensacin justa para la otra parte. Como poseedor de una concesin en el tercer ejemplo necesito los medios para instalar el servicio pblico respectivo, y he fracasado en mis intentos personales para obtenerlos, como tambin carezco del tiempo y de las aptitudes y conexiones que se requieren para tal fin. En cambio, un tercero est dispuesto a intentarlo en condiciones mucho ms favorables, slo a condicin de que se le remunere en alguna

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i I

CONTRAT D OPCIN

forma ai lograrse xito, y en el entendido que se le conceder un derecho exclu^vo al concertar el negocio preestablecido, con un tercero, en un lapSo| que se fija. Que negocio definitivo voy a concertar a propsito de mi concesin si no tengo siquiera al interesado, si ni siquiera lo conozco o lo imagino? Qu contrato de promesa de celebrar un contrato futuro ante iguales circunstancias, o qu promesa irrevocable podra hacrseme? Qu puedo hacer si no tengo siquiera las aptitudes y los medios que el caso requiere, y que pueden presentarse en el mediador? Sencillamente, podr lograr algo ahora slo a travs de la opcin mediatoria, nica frmula idnea. 175. Consagracin necesaria del tipo.Por el anlisis causal de los ejemplos propuestos, puede advertirse fcilmente que hay en la realidad de las operaciones en preparacin un matiz, claro y evidente, que conduce al uso necesario del tipo denominado controto de opcin y no alguno de los otros que se le parecen. Como igualmente se advierte su concepto y su individualidad propios. No poda ser de otro modo. Vemos, con todo esto, que, con motivo del contrato de opcin, concurren las siguientes premisas fundamentales: a) obedece a una necesidad de trfico; b) su estructura es irreemplazable por otras figuras similares, que no seran capaces de satisfacer la necesidad antedicha; c) consecuencia de lo anterior es que posee el contrato de opcin una individualidad propia que le hace merecedor de nombre y regulacin propios. 176. El contrato de opcin en los Cdigos; primeramente en el Cdigo Civil chileno.Nuestro Cdigo Civil no es tan afortunado en este caso como en el de contrato preparatorio de promesa de celebrar contrato, en cuanto a contemplacin de la hiptesis y regulacin legal respectiva. Por lo mismo, tampoco nuestra legislacin podra lograr aqu, como all, el plano de perfeccin y preeminencia que confiere una re-

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" gulacin expresa, por aadidura integral, en cuanto comprende lo substantivo y lo procesal para la ejecucin forzada . Lo anterior nos obliga a resolver con los principios ms generales sobre los contratos, las obligaciones, la autonoma privada, la licitud como norma bsica y comn, etc.; como lo hacen muchos pass en el caso del contrato de promesa de celebrar contrato, segn se dijo oportunamente, o como igualmente lo hacen en el caso de opcin. Como tambin debemos resolver confirme al art. 1554 del Cdigo Civil, en lo que tiene, de promesa de celebrar contrato. Esta falta de regulacin especfica no ha de ser bice para el reconocimiento indubitable de la figura del contrato de opcin, con individualidad propia y operancia jurdica. Est presente, adems, el intenso trfico de que es objeto en todas partes del mundo, como cosa de necesidad. No faltarn, sin embargo, los dogmticos inflexibles, los exgetas a todo trance, los que abjuran de la realidad; ellos no slo se sumarn a las corrientes doctrinales que dudan de la figura como individualidad propia, sino que la rechazarn porque no encuentran la regla legal especfica y literal que la establezca . Los Cdigos americanos que tuvieron por fuente al nuestro, y aun, que lo reprodujeron literalmente en largos tramos, tampoco regulan el contrato de opcin. El colombiano justamente no lo hace; pero la ley
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Nuestro Cdigo ni siquiera emplea los vocablos "opcin" u "optar". Solamente "eleccin' (17 veces) y elegir (18 veces); pero muchas veces en el sentido primario de nombrar o designar, que no interesa aqu. Ver los casos en Fueyo, "Repertorio de voces y giros del Cdigo Civil chileno", 3 vols. Revista de Derecho Privado. 2* edicin. Santiago de Chile, 1959. El Cdigo Civil peruano, en cambio, emplea derechamente la palabra opcin, u optar, en los arts. 791, 835, 837, 838, 882, 1355. Nunca, como aqu, son tan oportunas las palabras de Ossorio y Gallardo al (referirse al desdn que se observa por instituciones, maneras y acomodamientos de la economa individual y de la colectiva, sin que la ley, la jurisprudencia o la ciencia atiendan como es debido a tales fenmenos de la realidad. Dice este autor: "No es el Derecho heraldo, sino escolta de la realidad. Y a veces tan desidiosa y olvidadiza, que deja a su seora abandonada en las ms arriesgadas aventuras, sin cuidarse siquiera de marchar a su lado para prestarle apoyo o para infundir respeto a los buscavidas que tratan de forzarla en satisfaccin de su codicia". "El Contrato de Opcin", pg. 7. Uthea. Bs. Aires, 1939.
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CONTRATO PE OPCIN

51, del ao 1918, a la cual se har breve referencia, consagra expresamente la materia. Los ms modernos entre los americanos, como, por ejemplo, el venezolano de 1942, el peruano de 1936, el mexicano de 1928 y el brasileo de 1917, tampoco lo hacen . Slo el italiano, al abordar el primero de los requisitos generales de todo contrato, dedica a ste una seccin especial denominada "Del acuerdo de las partes", que se compone de 17 artculos. En esa seccin se incluye una disposicin especfica, bajo el rtulo de "opcin", que tiene un acusado cariz de pacto complementario de un contrato ya regulado enteramente por los otorgantes.
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Dice el art. 1331. Opcin. "Cuando las partes convinieren que una de ellas quede vinculada a su declaracin y la otra tenga f acjltad de aceptarla o no, la declaracin de la primera se considerar como propuesta irrevocable a los efectos previstos por el art. 1329. Si no se hubiese fijado un trmino para la aceptacin, ste podr ser establecido por el juez". El art. 1329, por su parte, bajo el rtulo "propuesta irrevocable", expresa: "Si el proponente se hubiere obligado a mantener firme la propuesta durante cierto tiempo, la revocacin carecer d efecto". Un inciso segundo se encarga de establecer la perdurabilidad de la propuesta en caso de incapacidad del que la hubiese formulado, como tambin su transmisibilidad por causa de muerte; salvo, naturalmente, "que la naturaleza del negocio u otras circunstancias excluyesen tal eficacia". Tambin parece oportuno citar aqu la legislacin cubana, que consagra el contrato de opcin de manera especfica y pormenorizada en el Decreto-Ley 882, de 19 de febrero de 1935. Igualmente, cabe aludir a la legislacin colombiana, que contempla derechamente la opcin en el art. 23 de la Ley 51, del ao 1918, al establecer que "la opcin impone al que la concede la obligacin de cumplir su compromiso". La misma disposicin exige, adems, como
i El Cdigo colombiano, que sigui tan de c e r c a al nuestro, hace excepcin a esto; pero slo en cuanto s e complement con una ley especial posterior, la ley 51, del ao 1918.

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DREcllO CIVIL, TOM V, VOL. 11, "CONTRATOS PREPARATORIOS" requisito "sine qua non" de validez, la estipulacin de un plazo o condicin ftl cual se fija libremente por las partes. En el silencio de las part$ obre el tiempo dentro del cual debe declarar el titular de opcin, si' acepta o no el contrato, la opcin se tendr por fallida "si tardara ms de un ao en cumplirse" . Como lo dice Ossorio y Gallardo de un brochazo, "este fenmeno, como todos los jurdicos, lo construye la sociedad, quien, con claridad perfecta, va delineando la opcin" . A l margen del Cdigo Civil, nuestra legislacin, por ltimo, no es ajena por compieto al contrato de opcin. Aunque, lamentablemente, bajo el nombre errado de procesa unilateral de venta, aplicable muy restringidamente a contadas hiptesis en el campo minero, como ms adelante se pormenorizar. Se trata del art. 76 del Cdigo del ramo. Igualmente, pueden observarse brotes legislativos aislados de alusin o de aplicacin particularsima de la opcin, capaces de acreditar que la figura vive en nuestro ambiente; pero que no podran, jams, dar pie a la formulacin de una doctrina general al respecto. Como dice Pumpin, en su Memoria de Prueba, al abordar esta legislacin dispersa: "las tres normas legales antes transcritas nos hablan de opcin sin dar mayor explicacin en cuanto al sentido o contenido del trmino empleado" .
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Sobre el contrato de opcin en Colombia pueden consultarse: Alvaro Prez Vives, "Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano", pgs. 57 y sgts. 2* edicin. Editorial Temis. Bogot, 1953. Arturo Valencia Zea. "Derecho Civil", Tomo III, "De las Obligaciones", pg. 132. Editorial Temis. Bogot, 1960. "El contrato de opcin", pg. 21. Uteha. Bs. Aires, 1939. Los casos son los siguientes: a) Opcin de las Municipalidades a los propietarios colindantes para apropiarse de los terrenos sobrantes; b) De las sociedades annimas para canjear sus bonos por acciones de la misma sociedad; c) De las sociedades annimas a sus socios para suscribir aumentos de capital. "El contrato de opcin", pgs. 83 y 84. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Chile. Santiago de Chile, 1955.
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CONTRATO DE OPCIN

CAPITULO I I

CARACTERES

177. Es un contrato.Innegablemente que es un acuerdo de voluntades destinado a un efecto de derecho. Derechamente, no es promesa obligatoria puramente unilateral, que fuera creacin de una sola declaracin de voluntad. Por el contrario, es acuerdo de voluntades de carcter contractual. Por otra parte, legislaciones que abordan la materia de la opcin lo hacen considerndola un contrato, como sucede con los ordenamientos positivos de Italia y de Cube. 178. Es un contrato tpico, con individualidad propia.Como ha quedado evidenciado al sealarse ejemplos prcticos de opcin, este contrato obedece a necesidades de los contratantes, que se deciden por esta figura a despecho de otras que estn a su disposicin y que, sin embargo, no podran satisfacer su proyectado inters. Esto le confiere al contrato de opcin una tipicidad individual, que le hace merecedor de un nombre propio que le sirva como distintivo. Si no tiene nombre particular en muchas legislaciones -como en la nuestra ser preciso nombrrsele derechamente en los ordenamientos positivos respectivos, mediante dictacin de ley, lo que no obsta, naturalmente, a su regulacin actual y de hecho mediante las normas ms generales del Derecho de Obligaciones. Tal tipicidad individual, que no dudo en reconocerle, se demuestra palmariamente a la sola consideracin de que el contrato de opcin posee objeto, causa y efectos propios y distintos en relacin con las figuras que ms se les parezcan, con el contrato definitivo pertinente, y aun con el preliminar que puede jugar en la misma ocasin de formacin progresiva de un contrato definitivo dado.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Como dice Rafael Ruiz, en seguida de realzar el "carcter substantivo, propia personalidad, y, por consecuencia, independencia" del contrato de opcin: "sus caractersticas privativas y diferenciales son tan acusadas, que por poco que se profundice en su estudio habr que reconocerle como tal contrato" . En resumen, usando las palabras de Enrique Rodrguez, puede decirse: "El pacto de opcin, conforme a las ms modernas y depuradas ideas jurdicas, es una figura autnoma, con perfiles propios" . Frente a esta posicin de tipicidad individual del contrato de opcin, que comparto con muchos, no est dems, con todo, aludir brevemente al escepticismo de algunos, como Federico de Castro. Este celebrado autor empieza por plantear de manera tajante la duda sobre la existencia del contrato, y dice: "al examinarse el significado de la opcin, lo primero que cabe preguntarse es si se trata de un nombre nuevo o de una nueva figura jurdica". Ms adelante compara casos de contrato de opcin y promesa de venta, para concluir: "La semejanza entre uno y otro pacto es tan grande, que causa extraeza el que se haya podido creer que correspondan a figuras completamente distintas, y que parezca razonable preguntarse ante ella: a qu se debe ese cambio o sustitucin de nombre?; por qu hay autores que defienden que la opcin constituye una figura independiente de la promesa de contrato"? . Otro autor espaol, no menos prestigioso que el recin citado, Ramn Roca Sastre, plantea igualmente la negativa de ser la opcin capaz de una tipicidad individual. Se expresa as: "creemos que, en buena tcnica, lo que se denomina contrato de opcin no es ms que un simple pacto de clusula de opcin, acoplada a un contrato perfecto o a un contrato de promesa o precontrato" .
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1 Rafael Ruiz y Ruiz, "La compraventa de valores mobiliarios", pg. 156. Reus. Madrid, 1944. "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaracin unilateral de voluntad". Memoria de Prueba, pg. 16. Editorial Universitaria. Santiago de Chile, 1958. "La promesa de contrato". "Anuario de Derecho Civil", Tomo III, fascculo IV, pgs. 1163 y 1164. Madrid, 1950. "Estudios de Derecho Privado", I, "Obligaciones y Contratos", pg. 351. Madrid, 1948.
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CONTRATO DE OPCIN A esta posicin diversa de la que aqu se sustenta; cabe responder, aunque sea muy simplemente, que ella obedece fundamentalmente a tres cosas: a) A la configuracin imprecisa y dubitativa del contrato de promesa de celebrar contrato, que se advierte en Espaa y pases en igual situacin de ausencia de texto expreso de ley sobre la materia, tanto de orden substantivo como adjetivo. No es raro, entonces que, a tal imprecisin y duda, se agregue la consiguiente comparacin errnea y la fcil cada en confusin. b) A la inadvertencia de los matices que ofrece la realidad, sealados en este trabajo. Esos matices configuran la opcin a despecho de otras formas, a la vez que le otorgan innegable individualidad. c) A l olvido del hecho de la consagracin legislativa de la opcin, en muchos pases, destinada a cubrir las necesidades prcticas inherentes justamente a su tipicidad. 179. Es preparatorio general.Este contrato tiende a la preparacin de un nmero indefinido de figuras contractuales; como ser, la compraventa, la hipoteca, la cesin de derechos o acciones en una sociedad, la formacin de una sociedad, etc. Por lo mismo, es general en cuanto al "numerus apertus" de negocios que puede preparar, aunque, a decir verdad, ordinariamente es preparatorio de una compraventa . Ms todava, en opinin muy autorizada, que comparto, puede, incluso, tender "no solamente a la conclusin de un contrato definitivo, sino, tambin, de un contrato preliminar". Por lo mismo, "es plenamente posible la siguiente sucesin: contrato de opcin, contrato preliminar y contrato definitivo" .
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Para la especialidad de la sociedad, puede consultarse el notable trabajo de Rafaele Nobili, "Contributo alio studio del diritto di opzione nella societ per azioni". Giuffr. Milano, 1958. " Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilateradi nella formazione progressiva del contratto*', pg. 49. Giuffr. Milano, 1954. Este trptico nos muestra con evidencia, adems, que hay diferencias de naturaleza y de fines entre el contrato de opcin y el contrato preliminar, sobre lo cual no me cabe duda alguna.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" 180. Es preparatorio completo.Entre las figuras preparatorias generales, el contrato de opcin es sin duda "l preparatorio que, no slo por convencin posible de las partes, sino por su propia naturaleza, es verdaderamente completo en SMS enunciaciones del contrato definitivo hacia el cual se dirige .
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All est toda la oferta de la parte que se obliga en virtud de la opcin, con todos sus elementos, esenciales o no; incluso est la aceptacin de la parte beneficiaria de la opcin, en cuanto a que esa oferta, de la manera como est formulada, es la que eventualmente aceptara como contrato definitivo. Es una admisibilidad en principio. Es este carcter completo lo que explica que en el contrato de opcin sea posible la creacin del vnculo contractual definitivo mediante la sola declaracin de voluntad del titular de la opcin aceptando tal contrato .
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"El contrato surgir, automticamente", "al momento de la aceptacin" , con todas las derivaciones inherentes, como la de su cumplimiento forzado, entre otras .
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Ello me induce a conceptuar el contrato de opcin como "completo" entre los preparatorios.

Este carcter completo hace decir a Roca Sastre lo siguiente: ''el perfecto contrato de opcin presupone un contrato ya concluso, si bien pendiente en su efectividad o perfeccionamiento definitivo de la voluntad de una de las partes". "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pg. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Como explica tambin esa cosa formal de estar todo el contrato estipulado y redactado, convirtindose todo ello en una "preparacin" en virtud de la agregacin de una sola clusula, la que impone justamente el carcter opcional Por eso es que se dice que este contrato puede estar especficamente impulsado en consideracin a una sola clusula, que es la clusula de opcin. a Giuseppe Tamburrino, obra recin citada, pg. 51; apoyado, a su vez, por De Martini y por Teofilato, a quienes cita. Tambin jurisprudencia italiana en el mismo sentido. Naturalmente que habr que contemplar los casos de contratos solemnes, y de contratos reales tambin. No creo, sin embargo, que si es solemne el definitivo, consistiendo la solemnidad en una escritura pblica, sea bice la aceptacin individual por escritura pblica.
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' CONTRATO DE OPCIN 181. Es preparatorio de aceptacin .Es innegable que el contrato de opcin coroo, su denominacin ya lo revela tiende a una situacin futura y definitiva. Esto lo hace eminentemente preparatorio: acondiciona c prepara algo que vendr ms tarde eventualmer.te. Considerado en s mismo, por su ser propio, no tiene substantividad negocial capaz de satisfacer, actualmente, el fin ltimo que persiguen las partes. Por eso mismo es preparatorio, constituyendo una etapa en el perodo de formacin de un contrato. En comparacin con el otro contrate preparatorio general que s ha estudiado anteriormente (art. Ib54 del Cdigo Civil, en nuestro ordenamiento), aqu funciona una modalidad que, justamente, lo tipifica. Es el evento de la decisin del que goza del derecho de opcin, que, concretamente, es la decisin de aceptar. No es, por tanto, preparatorio de la celebracin de un contrato futuro que obligadamente debern celebrar los dos concertantes de hoy, como en la promesa bilateral; ni de la celebracin a instancia del que hoy no queda obligado, como en la promesa unilateral. Es preparatorio en cuanto lo dispone todo para el evento de la decisin de aceptar por parte del que goza del derecho de opcin. Est todo tan dispuesto que hasta puede concentrarse el contrato de opcin en una sola Clusula que impulse tal modalidad de preparacin. No es, por tanto, preparatorio de celebracin sino de aceptacin. Ser un matiz; pero capaz de fijar una distincin. 182. Da origen a un derecho de preferencia.Adems de importar ventaja o preferencia la consumacin del contrato por obra de la aceptacin de quien es beneficiario de la opcin, resulta de este contrato una preferencia en favor del mismo promisario, en cuanto se le mantendr, de manera irrevocable, una oferta completa, cosa que a la vez supone preferir a quien la recibe y desestimar a todos los dems. Es oportuno realzar el fundamental artculo de Alonso Moya, "El contrato de opcin como un contrato preparatorio". Revista Universidad, N? I . Zaragoza, enero-marzo 1933. La jurisprudencia espaola, caracterizando el contrato de opcin, tambin le ha conferido derechamente el carcter de preparatorio. Entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de abril de 195t.
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3 . - DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Recordemos que, incluso conforme a los ejemplos propuestos y a los mviles que obraban en cada caso, era justamente esta preferencia lo que buscaba el promisario en la celebracin de este contrato. Poniendo en evidencia esta caracterstica a propsito del paralelo con otra figura similar, y hacindolo en todo caso con singular acierto, un autor nos seala, con acento especfico, que en la opcin el beneficiario "tiene un derecho preferente de eleccin o decisin en los trminos convenidos, cuya decisin ni tan siquiera es obligatoria, ya que pasado el trmino fijado para resolver, si no la hace efectiva, pierde sus derechos y a nada se obliga, como no *e haya estipulado alguna penalidad" . El sentido de preferencia, con todo, adquiere un tono especfico y aumenta en claridad tratndose de dos formas de opcin aqu tratadas. En la opcin a cambio de un precio o prima, el pago es justamente por la preferencia en cuestin, y en ia opcin real, el derecho real de preferencia adquisitiva, amparado en el registro, reitera, ahonda y asegura tal preferencia. Acudindose a la doctrina universal, esta caracterstica de darse lugar a un derecho de preferencia, la realzan en Italia Giancarlo Fr, cuando al definir la opcin como facultad concedida a una persona, termina diciendo que todo ello "con preferencia a cualquier otra" , y en Espaa Ramn Badenes, al hablar de "concederse a una persona un derecho de preferencia para..." . Las referencias anteriores sin perjuicio de muchas otras que podran formularse; sin contar la casi totalidad de las definiciones de los autores que, sin mencionar expresamente el giro "derecho de preferencia", incluyen de manera indubitable la idea correspondiente. Este derecho de preferencia lo ponen de manifiesto algunos, por ltimo, sealando entre los caracteres del contrato de opcin la "concesin de modo exclusivo"*, con lo cual "preferencia" se reemplaza por "exclusividad". Si bien hay matices que diferencian ambos trminos, aqu debemos considerarlos equivalentes.
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Jos Mara Mengual, "La opcin como derecho y como contrato", pg. 48. Editorial Reus. Madrid, 1936. En Nuovo Digesto italiano, citado en un comienzo. "La preferencia adquisitiva en el Derecho espaol", pg. 218. Bosch. Barcelona, 1958. Alonso Moya, "El contrato de opcin como un contrato preparatorio". Revista Universidad N? 19. Zaragoza, enero-marzo, 1933.
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183. Unilateral como contrato?.Aun cuando algunos puedan extraarse de la calificacin de bilateral, lo cierto es que el contrato de fopcin contiene algo ms que una oferta unilateral temporalmente i irrevocable, por ms que este sea un efecto inmediato y directo del mismo, de trascendencia innegable Es algo ms Es una concertacin con efecto ms relevante para uno que para otro de los contratantes; pero que, en su propia virtud, produce obligaciones para ambos. El beneficiario de la opcin sin contar el caso del pago de prima o precio por la. opcin, se obliga a un contrato que, de aceptarlo por su parte, ha de ser el propuesto y no otro, con todas sus caractersticas esenciales y accidentales, para celebrarse en el margen de tiempo prefijado. Es la consecuencia lgica de haberlo estimado desde luego admisible como contrato futuro. el de se ra For ltimo, entre uno de los supuestos propios de la opcin, est de obligarse el beneficiario a prestar una declaracin de voluntad, conformidad o asentimiento, que ha de ir a engarzarse con la que encuentra pendiente, formulada por el prometiente, y no de maneinconexa o libre.

En la hiptesis de cursarse positivamente el derecho de opcin, pues, no hay pasividad del beneficiario. Por el contrario, obligacin de declarar su voluntad; pero no de cualquier forma, sino de manera normada en cuanto a contenido, oportunidad, direccin u orientacin, y hasta en lo tocante a solemnidad, si fuere del caso. No se cumple, entonces, el supuesto necesario de todo contrato unilateral, de "obligarse una sola de las partes en favor de Ta otra que no contrae obligacin alguna" (art. 1439 del Cdigo Civil). En el mejor de los casos podr haber vinculacin unilateral, inicilmente, por aparecer de manera resaltante una sola obligacin; pero no contrato unilateral, pues el todo nace con una inconfundible bilateralidad, aunque sta sea primaria o incipiente. No hace falta, finalmente, insistir en el carcter bilateral del contrato de opcin con precio o prima por la mantencin de la oferta irrevocable, como cuando se paga una suma de dinero, o se da alguna cosa, peridicamente, o de una sola vez, a cambio de la oferta mantenida. La bilateralidad es aqu ms que evidente, indiscutible.

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CAPITULO III

DISTINCIN CON FIGURAS AFINES

184. Enunciado.La etapa de desarrollo por la que an atraviesa la opcin, las dudas que ha suscitado, especialmente en cuanto a su individualidad propia, y la necesidad de comparacin que por todo ello nace, nos obliga a intentar, con especial nfasis, el parlelo con figuras afines. A este respecto se har lo concerniente en cuanto a la oferta irrevocable, el contrato de promesa unilateral, la promesa bilateral de contrato, el pacto de retroventa, el pacto o promesa de preferencia, el contrato bajo condicin y las obligaciones alternativas. 185. Con la oferta irrevocable.Si bien hay semejanza entre la oferta irrevocable y la opcin, en cuanto ambas figuras implican la renuncia a la facultad ordinaria de revocacin de la propuesta, que le asiste al proponente, no es menos cierto que dicha renuncia proviene en el primer caso de la manifestacin de voluntad del solo proponente, mientras que en el contrato de opcin ella resulta, como es obvio, de ia voluntad concordante de ambos contratantes. En la oferta irrevocable uno de los sujetos es solamente destinatario de la manifestacin de voluntad unilateral y recepticia del proponente; en cambio, tratndose del contrato de opcin, ese sujeto pasivo, meramente recepticio, adquiere la condicin de parte en un contrato preliminar a cuyo perfeccionamiento concurre con su voluntad, empezando por aceptar la antes mencionada renuncia a la revocabilidad que formula el prometiente. Estamos frente, pues, a un verda-

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS" dero contrato con efecto unaterlmente vinculante en lo fundamental .
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Por ltimo, es obvio que la diferencia es mayor si la comparacin del contrato de opcin se hace no con la oferta irrevocable, sino con la simple oferta que se comunica a otro, hiptesis en la cual pueden reiterarse con tanto mayor peso las razones precedentes .
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186. Con la promesa unilateral de contrato.Es con esta figura, sin duda, que el contrato de opcin tiene la mayor vecindad o parecido, al punto de haberse dicho que el de opcin, a pesar de su autonoma, es una especie del gnero contrato preliminar unilateral , o lisa y simplemente que ambas construcciones son una misma cosa, como sucede en el trabajo de Pumpin entre nosotros, y en Colombia con las obras de Alvaro Prez Vives y Arturo Valencia Zea, especialmente; estos ltimos, con motivo del art. 23 de la Ley 51, del ao 1918.
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Con todo, se sostiene en esta obra la diferenciacin de estas figuras entre s, asignndoseles a cada una individualidad propia en atencin a sus elementos constitutivos y a las necesidades del trfico, que una y otra satisfacen, por lo que es dable afirmar que los interesados

Es interesante sealar la distincin hecha en Italia entre oferta irrevocable y contrato de opcin, a pesar de la asimilacin de ambos, en cuanto a efectos, por mandato expreso del Cdigo Civil (art. 1331). La "Relazione" con que fue acompaado este Cdigo, despus de aclarar que no se trata de una "figura jurdica nica", agrega: "No podra, por lo dems, considerrseles como de idntica naturaleza, porque la opcin es una convencin y la propuesta irrevocable, en cambio, es un acto unilateral" ("Relazione al Cdice", prrafo 760). Como cuando Jernimo Gonzlez expresa que "no hay en la opcin una simple oferta comunicada, sino un acuerdo de voluntades con nimo de orear, modificar o extinguir situaciones jurdicas". Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, pg. 186. Madrid, 1932. En el ltimo sentido, Barassi, Greco, De Ruggiero-Maroi, Candan, y alguna jurisprudencia italiana de casacin. Citados por Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pg. 41. Giuffr. Milano, 1954. En nuestro pas, la asimilacin completa la hace Guillermo Pumpin, "El contrato de opcin". Memoria de Prueba, pg. 23. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955. En contrario, Enrique Rodrguez, quien boga por la distincin.
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CONTRATO DE OPCIN eligen, o pueden elegir, entre opcin y promesa unilateral al tiempo de concertarse. Aqu se indicarn, entonces, sus diferencias. La promesa de contrato unilateral constituye el compromiso que asume uno solo de los contratantes, y que acepta ei otro, de llegar a concluir un contrato futuro. Su efecto fundamental es el de surgir una obligacin de hacer, que hace necesario una nueva manifestacin de voluntad de las partes, destinada a ese determinado fin contractual, que es, justamente, la celebracin de un contrato. En cambio, en el contrato de opcin, el obligado a contratar lo es en virtud de la mantencin de su ofrecimiento irrevocable temporalmente, no necesitndose una nueva manifestacin de voluntad suya, ni menos una nueva que expresen ai unsono las dos partes, pues sabemos que bastar una aceptacin, que es eventual, y, a la vez, dependiente slo del promisario u optante. Como consecuencia de lo anterior, "el destinatario de opcin no tiene necesidad de compeler a la otra parte para que preste su consentimiento en el contrato definitivo, ya que con su simple aceptacin el contrato est, sin ms, concluido, siendo ineficaz, justamente por el efecto vinculante, cualquier actividad del prometiente que sea contraria a la obligacin asumida, esto es, tendiente a revocar la propuesta" .
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Expresado del modo que lo hacen algunos autores italianos , el contrato de promesa unilateral importa la obligacin del prometiente en orden a un comportamiento positivo, esto es, a prestar el consentimiento para el futuro contrato definitivo; en cambio, el contrato de opcin importa el vnculo, que slo el prometiente asume, de no poder revocar la propuesta, debiendo al efecto limitarse a esperar pasivamente el desenlace del poder de aceptacin del destinatario respectivo, con cuya sola actividad individual quedar formado el contrato definitivo. 1 Giuseppe Tamburrino, "I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto", pg. 45. Giuffr. Milano, 1954. Como De Mariini y Teofilaio, citados por Tamburrino. Misma cita Ulterior.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPAKATORIOS" La diferencia estructural de ambas figuras, repercute, en consecuencia, en la consumacin del contrato definitivo, o en su exigibilidad compulsiva. Con la figura del preliminar unilateral se hace ms compleja, tanto la consumacin como la exigibidad. y con la opcin se torna ms simple y fcil. La jurisprudencia extranjera ha tenido tambin oportunidad de remarcar la diferencia entre las dos figuras que vongo haciendo . Pero, por ltimo, no se trata solamente de una deferencia de estructura y de la consiguiente manera de consumarse en el hecho una y otra figura. Es que todo ello determina, adems, una funcin diversa, un empleo en supuestos diferentes, una eleccin de figuras por los interesados, segn sean sus necesidades y sus mviles. Por tanto, resumiendo, la individualidad propia del contrato de opcin y del contrato de promesa unilateral, y la distincin que en tal virtud corresponde hacer, estn marcadas seeramente por los siguientes fundamentos: estructura, forma de perfeccionarse o de exigirse el contrato definitivo en cada caso, funcin que desempean uno y otro contrato preparatorio, deliberada eleccin por los interesados en atencin a necesidades y mviles de stos que inducen a elegir entre uno y otro contrato .
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* La jurisprudencia italiana, si bien en algunos casos ha colocado la opcin en el mbito del contrato preliminar unilateral, ha hecho derechamente la distincin en varias sentencias, aun de casacin, como la de 23 de julio de 19S3. Esta sentencia contiene la siguiente doctrina: "El contrato preliminar de venta tiene en s mismo la fuerza de obligar a una o a otra parte a la conclusin del contrato definitivo, mientras que el pacto de opcin reserva a > una de las partes la mera facultad de aceptar o no la declaracin de la otra". "Rassegna di giurisprudenza sul Cdice Civile", art. 1331, pg. 75. Giuffr. Milano, 1956. - Queda formulada la respuesta las dudas del celebrado Federico de Castro, que se preguntaba: es cuestin de nueva figura o de nuevo nombre? (Lo haca no slo respecto de la opcin confrontada con el contrato de promesa unilateral, sino que, aun, respecto del bilateral). En Chile, Enrique Rodrguez, se pronuncia abiertamente en favor de la diferencia con el contrato de promesa unilateral, con motivo de una crtica violenta y despiadada a la posicin e Guillermo Pumpin. Dice Rodrguez refirindose al trabajo de este ltimo: "Parece ignorar totalmente el contrato de opcin propiamente tal, como figura autnoma. En efecto, en una parte
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187. Con el contrato de promesa bilateral.Tratndose de esta figura, que es la ms corriente y usual, la diferencia es notoria y resi. levante. En efecto, ella consiste en el acuerdo de los otorgantes diri gido a la conclusin de un contrato futuro, compromiso que asumen las dos partes en forma de obligaciones de hacer engarzadas entre s. En cambio, esa obligacin recproca a un determinado comportamiento, no concurre en el contrato de opcin, en el cual una sola parte asume la obligacin de contratar por un tiempo determinado, imprimiendo a la relacin una unilateralidad evidente .
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Por otra parte, concurren las diferencias generales entre opcin y contrato de promesa, ya reiteradas. Aplicacin de estas diferencias generales hace la sentencia de 10 de julio de 1946, del Tribunal Supremo de Espaa, cuando hace la distincin entre contrato de opcin de venta y el de promesa de venta. Se expresa as: "es indudable la diferencia que separa el contrato de opcin de la bilateral y recproca promesa de venta, pues mientras en sta las partes no venden y compran, sino que se obligan a vender y comprar, o sea, a prestar su ulterior consentimiento, en el de opcin el prometiente ha ofrecido la venta, que, al ser aceptada por el optante al ejercitar la opcin, queda la venta perfeccionada". Una sentencio anterior, de fecha 23 de marzo de 1945, del mismo tribunal, ya haba hecho distincin entre la promesa de vender y de comprar, que regula el art. 1451 del Cdigo Civil espaol, y el contrato de opcin, aunque dando otros fundamentos .
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de su Memoria, expresa que la terminologa 'contrato de opcin" y "contrato unilateral de promesa" es sinnima, y que los matices de aqul lo hacen aparentemente distinto de ste". Enrique Rodrguez, "El contrato unilateral de promesa y la promesa como declaracin unilateral de voluntad", pg. 19. Memoria de Prueba. Santiago de Chile, 1958. Esta evidente unilateralidad es, sin embargo, relativa. Vale decir, en razn de entidad de la obligacin a cargo del prometiente. En otra parte, al caracterizarse este contrato, se le considera bilateral, pues no faltan obligaciones contingentes a cargo del beneficiario de opcin. Sentencia citada por Antonio Borrel y Soler, "El contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol", pg. 58. Bosch. Barcelona, 1952.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS 188. Con el pacto de rexrovenia.El contrato de opcin guarda gran semejanza con el retracto sealado. En efecto, el vendedor retiene la facultad de comprar lo vendido durante un tiempo determinado y e: | las condiciones establecidas; pero sin compromiso alguno de su paru El comprador se obliga a no disponer de la cosa en el intertanto, y, si lo hace, aqulla llevar siempre la carga de responder a la retroventa por el tiempo dado. Como dice Rafael Ruiz, "he aqu todos los elementos esenciales de la opcin" . La diferencia puede estar, a mi juicio, en que la opcin pura y simple no tiene como precedente jurdico a un contrato dado, como en este caso el de compraventa, con las consecuencias que tal precedente puede acarrear. Adems, que dicho retracto no es una oferta irrevocable expuesta a convertirse en contrato a la sola aceptacin del optante, sino un contrato por celebrarse plenamente, con la concurrencia de voluntades de ambas partes.
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189. Con el pacto o promess de preferencia .<Ei contrato da opcin obliga a una de las partes a mantener determinada frmula completa de contratacin, mientras que tratndose del pacto o promesa de preferencia, aquel obligado a firme est sustituido por un sujeto que conserva la libertad de decidir si contrata o no, pero, si eventualmente acepta, ha de hacerlo con determinada persona, a quien reconoce una preferencia o exclusiva*. En medio de una libre decisin de contratar, queda involucrada una obligacin de preferencia en favor de persona predeterminada, en el caso de decisin afirmativa . En Italia, la similitud del contrato de opcin con el pacto de prelacin ha dado lugar a no pocas confusiones; como aquella de asimilar, bajo ciertos aspectos, las dos figuras, particularmente cuando se ha
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"La Compraventa de valores mobiliarios", pg. 157. Reus. Madrid, 1944. Entre los italianos recibe el nombre de "pacto de prelacin", tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Adems, ellos poseen un texto expreso de ley. * Un derecho de tanteo. En sentido semejante, ngel Ossorio y Gallardo, obra recin citada, pg. 30.
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CONTRATO DE OPCIN considerado como opcin la interpelacin que el prometiente hace al promisario en cumplimiento de la promesa de prelacin. La distincin, sin embargo, se ha estimado bien formulada en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Florencia. Segn este fallo, mientras en virtud de la opcin se vincula efectiva e irrevocablemente a una de las partes, al punto de que basta la aceptacin del optante para perfeccionarse el contrato, tratndose de la promesa de prelacin el prometiente no tiene obligacin alguna de estipular el nuevo contrato, sino que slo la obligacin de preferir a una determinada persona como contratante en el evento de contratar en las condiciones prefijadas .
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Igualmente se tiene por diferencia bien formulada la que se contiene en sentencia de la Corte de Casacin italiana, de 28 de agosto de 1S52. En la parte pertinente, al hacer la comparacin, ella se expresa del siguiente modo respecto del pacto de prelacin: "se substancia en un contrato preliminar unilateral, en cuya virtud una de las partes tiene el derecho de preferencia frente a cualquiera otra persona en igualdad de condiciones, si el obligado se decide a concluir un contrato determinado" . La misma sentencia, apoyndose en la diferencia de naturaleza que distingue a una y otra figura deduce una interesante conclusin: "la violacin del pacto de prelacin otorga al promisario nicamente el derecho al resarcimiento del dao', mientras que en el contrato de opcin, en igual hiptesis, el destinatario de la opcin tiene derecho a la consumacin del contrato futuro"*. En Amrica tambin encontramos laudables y enfticas expresiones de separacin de ambos institutos. Como cuando el jurista colombiano Alvaro Prez Vives se expresa del modo siguiente: "El pacto de preferencia es la negacin de la opcin, pues mientras en sta hay una parte que se obliga a determinada prestacin en favor de otra
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Sentencia de 12 de octubre 1951. Citada en "Rassegna di giurisprudenza sul Cdice Cive", art. 1331, pg. 77. Giuffr. Milano, 1956. Misma cita anterior. Como que el cumplimiento en especie se ha hecho imposible y slo resta el derecho subsidiario al cumplimiento por equivalencia. * Misma cita.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL ^CONTRATOS PREPARATORIOS" que permanece libre de concluir el negocio jurdico o rechazarlo, en la promesa de preferenciael oferente no se obliga precisamente a efectuar determinada prestacin, sino que permanece libre de actuar o no; slo que si se decide a hacerlo, debe ser en favor del estipulante" .
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190. Con el contrato bajo condicin.Se ha sostenido que el contrato de opcin importara un contrato perfecto bajo condicin, la cual, adems, aparecera como meramente potestativa dependiente del arbitrio del optante o beneficiario. Con ello se arrancara de cuajo la opcin del mbito, muy reiterado aqu, de la "formacin progresiva del contrato", al cual pertenece por esencia, para acomodarla entre los contratos comunes en cuanto a definitivos. La refutacin ya se advierte. En efecto, siendo la opcin un contrato preparatorio, no destinado por s mismo a la satisfaccin de un inters ltimo, de momento slo proyectado, mal podra tomrsele por figura definitiva, por contrato definitivo, aunque ste fuera condicional. En la opcin, sabemos, est pendiente la formacin del contrato definitivo, a la espera de la aceptacin del optante, y si sta no llega, o no llega oportunamente, no habr contrato y ambas partes quedarn desligadas. Por ltimo, son las circunstancias de hecho y los mviles de las partes lo que induce, como cosa de necesidad y que descarta otras figuras, a contratar de este modo preparatorio e innegablemente tpico. En caso alguno las partes admitiran cambiar la contratacin eventual por la contratacin definitiva, aunque a sta se le agregara una condicin. La cosa cambia completamente*. 191. Con las obligaciones alternativas.El denominador comn del contrato de opcin y de las obligaciones alternativas, de involu"Teora General de las obligaciones". VoL I, Parte Primera, pg. 41. 2 edicin. Editorial Temis. Bogot, 1953. 2 La casacin italiana, en sentencia de 20 de octubre de 1954, ha tenido oportunidad de rechazar directa y concretamente la tesis del contrato definitivo sujeto a condicin. "Rassegna di Giurisprudenza", art. 1331, pg. 71. Giuffr. Milano, 1956.
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CONTRATO DE OPCIN erar ambas figuras una eleccin, ha parecido suficiente como para formular el correspondiente paralelo, cosa que a mi parecer es exagerar . En efecto, a un leve smil se contrapone una serie indefinida de diferencias, entre las cuales basta mencionar una que afecta a la esencia de las figuras en cuestin. Mientras la opcin es un contrato en preparacin, cuyo perfeccionamiento est an pendiente y depende de la contingente aceptacin del promisario, la obligacin alternativa es el efecto de un contrato perfeccionado ya, que est surtiendo sus efectos definitivos, y cuya particularidad es tener varias cosas "in obligatione", una de las cuales habr que elegir al tiempo de la ejecucin . Pueden aadirse otras diferencias; pero ya en el mbito de la enumeracin casi indefinida que es natural al compararse lo muy dismil. Como si dijramos que en la opcin est determinada y especificada la prestacin desde un principio, y en las obligaciones alternativas el objeto definitivo habr de fijarse al tiempo del pago, cuando ya se haya hecho la eleccin. O si dijramos que en la opcin no cabe sustitucin objetiva, ni aun a pretexto de imposibilidad jurdica o de destruccin material de la cosa, y, en cambio, ello es posible en casi todos los ordenamientos positivos respecte de las obligaciones alternativas, en el nuestro en el art. 1503 del Cdigo Civil, demostrndose as su efecto impulsado a favor de la realizacin efectiva de alguna de las prestaciones "in obligatione" .
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192. Con otras figuras, en el campo de lo impropio.No han faltado autores que han llevado el punto del paralelismo a extremos impropios, para cuyo efecto no han reparado en el equilibrio necesario Como acontece en el caso de Jos Mara MenguaL "La opcin como derecho y como contrato", pgs. 48 a 54. Editorial Ileus. Madrid, 1936. Como tambin el caso de Ossorio 7 Gallardo. Es por lo mismo que tienen bien ganado su otro nombre con que se les conoce: "obligaciones de contenido disyuntivo". Justamente por el derecho a elegir al tiempo del cumplimiento. Rechazo, sin embargo, la comparacin de Mengua!, a base de tener a la opcin como imposible de concederse en favor de un tercero, que seala en el N? 3 " ? de su cuadro comparativo, y alguna otra comparacin que hace en el total de 6 planos comparativos. Obra recin citada, pg. 53.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS" entre el parecido y el contraste, que es consubstancial de toda comparacin y, adems, cuestin previa. As, no se ha tenido inconveniente en parangonar el contrato de opcin con el mandato, la gestin de negocios, la comisin y el arrendamiento .
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1 Como lo hace Jos Mara Mengual, obra recin citada, pgs. 35 y sgts.. Me atrevo a explicarme esto por la inconsistencia de la figura de la opcin en el ao 1936, fecha de la publicacin. A l menos, por la falta de sistematizacin ms o menos afirmada en aquella poca.

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CONTRATO DE OPCIN

CAPITULO I V

ELEMENTOS DEL CONTRATO A. Elementos personales.

193. Sujetos que participan.Intervienen en este contrato de opcin los siguientes sujetos: a) un prometiente que formula una oferta irrevocable de contrato ;
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b) un promisario u optante que la recibe, admitiendo la relacin preparatoria, y que est facultado para aceptar el contrato futuro que se le ofrece; c) eventualmente interviene un tercer sujeto, que ser parte en el contrato definitivo que actualmente se prepara, pues el optante recin sealado es intermediario en esta modalidad, que, por tal motivo, toma el nombre de opcin mediatoria. 1 Para el lenguaje corriente de nuestro medio, los elementos del contrato son los requisitos del contrato, ordenados de otro modo, tal vez con mejor y ms clara sistematizacin. Llamado optatario en el Decreto-Ley 882, de Cuba, dictado el 19 de Febrero de 1935. La denominacin do "optatario" es motivo de crtica por Eduardo R. Nez y Nez, cuando expresa: "en nuestra estructuracin jurdica, poltica, econmica y administrativa, la partcula "ario", nunca ha significado la idea de propiedad, ni la de transmisin de sta, ni siquiera una simple dacin". En seguida seala al efecto los ejemplos del usufructuario, el donatario, el comodatario, el legatario y otros ms, para terminar diciendo: "Todos los mencionados, en cambio, son los que reciben, temporal o definitivamente, esa propiedad, ese dominio, o alguno de sus esenciales derechos anexos que se traspasan, ceden, gravan, venden o, en alguna forma, se afectan". "El contrato de opcin", pg. 20. Cultural S. A. La Habana, 1940.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" 194. Voluntad del prometiente.La voluntad del prometiente no puede faltar, de modo alguno En cuanto al alcance o extensin de la voluntad que emite el prometiente en el contrato de opcin, no hay acuerdo entre les autores , pues algunos estiman que dicho consentimiento implica, para el prometiente, su aceptacin ltima al contrato definitivo, mientras que otros piensan que slo se ha consentido en cuanto a la concepcin de una oferta determinada proveniente del prometiente, y que ste se obliga a aceptar . Por mi parte estoy con la primera de las doctrinas recin sealadas, en atencin a que me decido por la propuesta u oferta irrevocable temporal, a cargo del prometiente, como explicacin jurdica que gobierna por sobre todo la figura de la opcin.
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195. Voluntad del optante.El beneficiario ha de prestar su consentiuiiento para los efectos de la formacin del contrato de opcin, que, como contrato que es, mal podra dejar de ser acuerdo de las partes. Este consentimiento del beneficiario envuelve aceptar la oferta como proposicin concreta y completa, si bien no el contrato definitivo que en su virtud se ofrece, que es justamente lo que permanece latente. Es como una declaracin de admisibilidad de la oferta, con reserva del pronunciamiento sobre el fondo. Por el contrario, si no reconociramos que hay aceptacin de la oferta como proposicin concreta y completa, nos quedaramos por una parte sin contrato, y por la otra sin la posibilidad de consumacin definitiva del contrato proyectado a la sola aceptacin del optante. 196. Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto.Contrato preparatorio de opcin y consumacin del definitivo a la sola aceptacin, son dos pilares que en este trabajo se admiten como supuestos. Y es lgico que as sea si pensamos que este problema es dependiente de la naturaleza jurdica que se atribuye a la figura en estudio, materia todava polmica, si bien en grado decreciente. "Obligarse a aceptar no es lo mismo que aceptar", seala Guillermo Pumpin, siguiendo la ltima de las corrientes sealadas y, a la vez, apoyndose en Enneccerus, Kipp y Wolff. "El contrato de opcin", pg. 51. Memoria de Prueba. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955.
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CONTRATO DE OPCIN

Justamente descansan en la voluntad completa y ltima del prometiente y en la voluntad del optante, quien primero declara admisible el contrato y ms tarde puede aceptarlo en definitiva. Por otra parte, caeramos en el circuito de lo intil si pretendiramos ms de una aceptacin a cargo ds una misma parte y sobre un mismo objeto, cuando es completamente cierto que el prometiente se est obligando sin reserva o suspensin, pues lo est haciendo irrevocablemente, confirmando as la modalidad tpica de este contrato .
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Por ltim", es jus+aments ste uno de los matices decisivos que distingu la figura en estudio con el contrato de promesa unilateral: mientras la opcin ya no requiere nueva declaracin de voluntad del prometiente, en el contrato de promesa unilateral es obvio que ha de realizarse una concertacin, la concerniente al contrato prometido .
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197. Capacidad de los sujetos.Es indudable que, tratndose de un contrato, ha de exigirse para su validez la capacidad plena de las partes contratantes, sea que la detenten por s mismas, sea que se supla o complemente con la intervencin de un tercero o, adems, con el cumplimiento de alguna otra formalidad habilitante. Para el prometiente puede tratarse de un negocio dispositivo del dominio o de algn otro derecho real. Por ello, en tal caso, debern cumplirse, frente al prometiente, los requisitos legales para disponer. Sobre todo, en razn de la consumacin del contrato prometido a la sola aceptacin del optante, sin necesidad de nueva declaracin del prometiente. Con todo, podra faltar en el prometiente la capacidad para disponer de una cosa actualmente embargada, o impedida de traficar por cualquier otro motivo en el entendido que, en su tiempo, a la aceptacin del optante, estar subsanado el inconveniente? Y esto ltimo no en razn de nueva tcnica jurdica sino que por necesidad del trfico y mvil concreto de las partes. " El matiz paisa inadvertido para quienes hacen una las dos iguras, como es el caso de alguna doctrina italiana, decadente ya, y de Pumpin entre nosotros, quien defiende de manera elevada su posicin en su trabajo recin citado.
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4 . - D E R E C H O C I V I L II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIo'3" Estimo que por ser justamente preparatorio el contrato de opcin, y no definitivo, admite tal postergacin del requisito aludMo para el momento decisorio . il
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B. Elementos reales. 198. Cules son?.En el contrato de opcin los elementos reales son, por una parte, la obligacin del prometiente de mantener irrevocablemente la oferta del contrato prometido, y, por la otra, la obligacin del optante de ajustor su aceptacin al contenido materia del contrato de opcin, en el evento de aceptar definitivamente, sin contar su obligacin de pagar precio o prima, por la oferta que recibe, si as se hubiese estipulado. 199. Naturaleza.En el prometiente encontramos una obligacin de no hacer, justamente la de no revocar su oferta durante un tiempo dado .
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No revocar, involucra, como es natural, no alterar dicha oferta; como tambin no ejecutar acto alguno que entorpezca o dificulte el perfeccionamiento del contrato definitivo a la sola aceptacin del optante o promisario. En el optante, por el contrario, encontramos la obligacin primaria * incipiente de no hacer, consistente en no aceptar, eventualmente, en otros trminos que los convenidos, y que son los admisibles en cuanto al fondo, a la forma y al tiempo. En el evento de pagarse una prima o precio encontraremos, adems, una obligacin de dar a cargo del mismo optante. La solucin se aviene, adems, con la dada para el contrato de promesa de celebrar contrato, de nuestro art. 1554. En efecto, la eficacia del contrato prometido debe computarse ms que al otorgarse, al hacerse exigible o cumplirse. Guillermo Pumpin, entendiendo de otro modo la estructura del contrato de opcin, estima que en el prometiente recae "la obligacin de otorgar su consentimiento al contrato prometido", con lo cual da a entender que se trata de una obligacin de hacer. ''El contrato de opcin", pg. 54. Memoria de Prueba. Universidad Catlica. Santiago de Chile, 1955.
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CONTRATO DE OPCIN 200. Carencia de objeto.Al faltar el objeto con el contrato de opcin, concretamente en relacin con la obligacin del prometiente, no habr sobre qu contratar en definitiva, por lo que cabra sealar que la falta de objeto en el preparatorio, como en el definitivo, conducen a igual inoperancia prctica. Es atinado advertir que la falta de determinacin en el contrato de opcin cobra especial relevancia en atencin a su propia naturaleza, pues recordemos que el perfeccionamiento del contrato definitivo al menos conforme a la tesis que aqu se sustenta, es en virtud de la sola aceptacin del beneficiario. Hablando en trmino? de sancin, la falta de objeto ocasionar la anulabilidad absoluta, o la inexistencia, para quienes admiten este extremo. 201. Ilicitud.Tanto el contrato de opcin, como el definitivo que actualmente se prepara, han de tener un objeto lcito, o dicho de manera ms amplia, conformndonos con el lenguaje del N* 2* del art. 1554, aplicable aqu, el contrato futuro ha de ser eficaz .
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C. Elementos formales. 202. Escrituracin.A pesar de la posicin amplia y benvola de la doctrina universal, que admite el contrato de opcin segn la frmula meramente consensa! , es incuestionable que, conforme a nuestro ordenamiento positivo, ha de constar "por escrito", de-acuerdo con el N' V del art. 1554, que le es aplicable.
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No se detalla ms sobre este punto por encontrarse tratado al abordarse el N* 2 del ari. 1554, entre los requisitos legples de la promesa de celebrar contrato. Es "del caso citar aqu la legislacin colombiana. En efecto, habiendo dejado de imponer la solemnidad de la escrituracin el art. 23 de la Ley N? 51, del ao 1918, y considerndose en ese pas, que esta normacin especfica del contrato de opcin, a ms de preferente constituye complementacin nueva del artculo pertinente del Cdigo Civil (idntico a nuestro 1554), la conclusin incontestable a que se llega en ese pas es que el contrato de opcin es meramente consensual, diferencindose justamente en esto de la promesa bilateral de contratar.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" En efecto, el contrato preparatorio que aqu se estudia es, esencialmente, una promesa de contrato, promesa que tiene la especialidad de formularse irrevocablemente por uno de los contratantes y admitirse actualmente en principio por el otro, para convertirse en contrato definitivo al aceptarse oportunamente por el optante. Tal promesa de celebracin tiene un texto legal que la gobierna de manera expresa e inequvoca, el art. 1554, y en lo formal especficamente su nmero 1*, excluyendo a la vez toda otra posibilidad de regulacin positiva en contrario. fcise texto, adems, es imperativo y establece, en su encabezamiento, la sancin mxima para el caso de infraccin: "la promesa... no produce obligacin alguna" si no se cumple, entre otros, el requisito de que "conste por escrito". Por consiguiente, el requisito de forma es la constancia por escrito, pudiendo ser privada o pblica la escritura respectiva ,
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203. Exigencia por va de solemnidad.Esta exigencia, como es natural, es ad-solemnitatem, con el efecto consiguiente de anulabilidad absoluta para el caso de contravencin, por tratarse de la omisin de un requisito exigido por la ley en atencin a la naturaleza del contrato.

A este respecto, para mayor detalle, me remito a lo expresado al tratarse el N 1? del art. 1554 como requisito legal de la promesa de celebrar contrato.
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CONTRATO DE OPCIN

CAPITULO V

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIN A. En cuanto al prometiente.

Como se ha repetido varias veces en el curso de esta exposicin, el prometiente queda obligado a mantener su oferta, irrevocablemente, y, an ms, cuidando de no menoscabar las posibilidades conferidas al optante, de perfeccionar el contrato mediante sa aceptacin. Si la opcin se relaciona con la venta de una cosa, o la constitucin o transferencia de cualquier derecho real, por otro ttulo, el prometiente conserva sus derechos subre la cosa objeto de la opcin, y an ms, su libre decisin de transferir a otro, aunque sea en perjuicio del optante, con la salvedad del deber de indemnizar conforme a las reglas comunes .
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Tambin es posible hacer el estudio de los efectos a travs de los tres estados del problema, de pendentem, existentem y deficientem, ai igual que en las situaciones 'afectas a condicin. As lo hace con especial aciertos/Roca Sastre, con la colaboracin de Puig Bruiau. "Estudios de Derecho Privado", I, pg. 360. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. - A este respecto se aplican exactamente los mismos efectos sealados sobre el particular al tratarse el contrato de promesa de celebrar contrato, por lo que no se pormenorizar aqu. Legislaciones de algunos pases, sin embargo, como es el caso, por ejemplo, del art. 14 del Reglamento hipotecario de Espaa, permiten admitir la prohibicin de disponer de la cosa en perjuicio del optante, y en tal sentido resuelve la sentencia de 23 de marzo de 1945, del Tribunal Supremo de ese pas. En Chile, sera imposible sostener tal tesis en los casos generales, siendo la excepcin la opcin real minera del art. 76 del Cdigo pertinente. Sobre la opcin real se tratar ms adelante.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. l, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Si el que ofrece el-eontrato se retracta de su oferta estando pendiente la aceptacin caso de la llamada retractacin tempestiva, est obligado a "indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido" . Es un caso de responsabilidad pre-contractual dispuesta especficamente por la ley y aplicable a la opcin en lo que contiene de oferta irrevocable. No podra hablarse derechamente de una oferta irrevocable, pura y simple, como una de las hiptesis de declaracin de voluntad que produce obligacin, puesto que en la opcin dicha ofert?. irrevocable ha entrado ya al campo de la vinculacin bilateral en la formacin progresiva del contrato, aunque no sea mas que de un modo limitado . Si el prometiente desconociera el perfeccionamiento del contrato prometido por l, perfeccionado por la aceptacin del optante, han de aplicarse las reglas comunes sobre cumplimiento forzado, cumplimiento que recaer directamente sobre el objeto del contrato definitivo perfeccionado, no sobre la obligacin de hacer consistente en la celebracin del contrato prometido. En tal virtud, recaer sobre obligacin de dar, hacer, o no hacer, segn los casos.
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B. En cuanto al promisario. Sabemos ya que es el sujeto premunido de la facultad de aceptar o no, dentro del tiempo estipulado, la oferta de que es objeto.

Inc. 1? del art. 100 del Cdigo de Comercio. 2 La bilateralidad est en la admisibilidad de la oferta en principio, seguida de la obligacin de aceptar en su caso el contrato en los trminos ofrecidos y no en otros, trminos que, por lo dems, quedan establecidos desde luego y en forma completa. En lo tocante a simple oferta irrevocable sin mediar contrato de opcin, no comparto, sin embargo, la opinin de Enrique Rodrguez, quien piensa que "no cabe hablar de responsabilidad por declaracin unilateral de voluntad" (Memoria de Prueba citada, pg. 54). Pienso, por el contrario, que la simple oferta irrevocable es una de las hiptesis de promesas obligatorias puramente unilaterales, como se sostiene en este trabajo.

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CONTRATO DE OPCIN Si deja pasar el tiempo estipulado o si rechaza la oferta, la opcin se extingue, terminando sin resultado positivo el intento de contrato. En cambio, si el optante declara oportunamente su aceptacin, el contrato ofrecido queda perfeccionado, puesto que no se trata de otra cosa que de una oferta aceptada. Esta declaracin de voluntad del optante tiene carcter recepticio, por lo que ha de ser notificada al prometiente, naturalmente que en tiempo hbil. No habra inconveniente, por otra parte, que, en cumplimiento de un pacto expreso, se exigiera, al tiempo de aceptacin, una prestacin determinada a cargo del optante, como ser, el pago de la prima o precio del contrato de opcin, o el cumplimiento de la prestacin inherente al contrato prometido, sea en todo o en parte. Como tampoco sera obstculo que se exigiera la aceptacin mediante escritura pblica, sea por razones de simple seguridad, sea por necesidad legal de atenerse a la solemnidad dispuesta en atencin a la naturaleza del contrato prometido .
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No olvidemos la temporalidad de este tipo de negocio, y, an ms, la limitacin del tiempo que es de su naturaleza, por lo que ha de obrarse con criterio restrictivo a este respecto en el caso de duda. Nada impedira, por ejemplo, que el comprador, optante en el contrato de opcin, celebrado por escritura pblica, aceptara comprar mediante declaracin contenida en escritura pblica, sin intervencin del prometiente, a condicin de que dicha aceptacin fuera suficientemente explcita y estuviere enlazada con la voluntad vendedora, obtenindose, en suma, aunque por escrituras separadas, todos los requisitos esenciales del contrato de compraventa.
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CONTRATO DE -OPCIN

CAPITULO V I

CLASES

A. Opcin comn o directa y opcin mediatoria.

204. Nocin.A la opcin comn o directa que se ha venido tratando, en la cual el optante o beneficiario es el interesado en el contrato que eventualmente llegar a perfeccionarse, es preciso aadir la frmula, ya anunciada, de la opcin mediatoria, o, como la denomin una sentencia, opcin con pacto adicional de traspaso a un tercero . El optante actual pasa a ser aqu un tercero frente al negocio eventual, pues con l no se formar el contrato futuro . El optante actual es "tan slo un agente intermediario, financiero o como se le quiera llamar, quien, a su vez, se encargar de buscar el cliente que entre en negocio" . Como dice con singular acierto Puig Brutau, "en lugar de ft persona que se reserva un plazo para deliberar concienzudamente antes de resolver acerca de la efectiva celebracin de un contrato, en la opcin mediatoria tenemos a un intermediario que busca la mfaer de obtener un beneficio a base de proporcionar un efectivo dqirente durante el plazo de la opcin" .
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Tribunal Supremo de Espaa, 4 de diciembre 1953. Se formar con el "cesionario" de la Opcin, segn la terminologa usual en los contratos. _, s Rafael Rui* y Ruiz, "Compraventa de valores mobiliarios", pg. 155. Madrid, 1944. * Jos Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo H, Vol. II, pg. 53. Bosch. Barcelona, 1956.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPA w 4.TORIOS" Sin embargo, l es titular del derecho a la opcin, con el mismo incentivo de la exigibilidad en contra del prometiente; p r o con la modalidad de aplicarla en favor del aceptante que l buaar, con quien se formar la relacin definitiva. 205. Contrato mixto o complejo.La opcin mediatoria es una cabal combinacin de dos figuras: la opcin y el corretaje o mediacin. Tiene tanto de la primera como del ltimo: bien podra denominarse contrato mixto . El texto legal cubano , contempla ambas hiptesis al definir el contrato de opcin, y al respecto expresa que el prometiente "se obliga, por tiempo fijo, con otra persona, que es el optante, a otorgar con l , o con la persona que ste designe*, un contrato determinado..."
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206. Modo de proceder el optante.Nada impide, por otra parte, que, en la opcin mediatoria, el optante obre directa y abiertamente a nombre del prometiente, o bien a su propio nombre, como el mandatario que lo hace de este modo. Lo normal es que lo haga de manera afn con la realidad, y, al respecto, obrar a nombre del prometiente. Sin embargo, si el convenio comprende la reserva del nombre del prometiente, a causa y a cambio de razones valederas destinadas a la mayor seguridad del resultado, deber estarse a lo pactado. En tal caso, el optante deber "actuar cual de sus propios bienes se tratar", si hemos de usar las mismas palabras de Ossorio y Gallardo .
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207. Excepcionalidad de la forma mediatoria.Finalmente, corresponde reconocer a la opcin mediatoria su excepcionalidad frente a la opcin comn. As lo realza Roca Sastre, apoyado por Puig Bru1 O complejos, segn los denomin Fubini hace aos, llegando a prender la denominacin. Ricardo Fubini, "Contribucin al estudio de los contratos complejos, llamados mixtos". Traduccin. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pg. 1. Madrid, 1931. Art. 1? del Decreto-Ley 882, de 19 de febrero 1935. * Es la opcin comn. * Es la opcin mediatoria. "El contrato de opcin", pg. 96. Uthea. Bs. Aires, 1939.
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CONTRATO DE OPCIN tau, cuando afirma el primero: "la opcin mediatoria slo cabra cuando se haya estipulado expresamente, pues lo normal es que el contrato definitivo tenga lugar entre los que concertaron la opcin. La solucin opuesta supondra admitir una cesin de contrato" .
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B.Opcin personal y opcin real.

208- Nocin.Dentro de las categoras generales de opcin, corresponde aludir al carcter personal, o bien real, que puede adoptar la figura en estudio. No es precisamente en nuestro pas donde cabe hacer tal distingo, pues la forma real no tiene cabida o admisibilidad general; pero tampoco sera del caso ignorar, en un trabajo, tan trascendental divisin. 209. Gravamen real; efectos de trascendencia.Como dice Ramn Roca Sastre, el derecho de opcin de carcter real "tiene lugar mediante un negocio de disposicin, pues se establece un gravamen real" .
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Es natural que, de acuerdo con esta forma, se logra un refuerzo eficaz del derecho del promisario u optante, a la vez que se superan los inconvenientes de un eventual incumplimiento del prometiente en los casos en que juega una cosa .
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Este carcter real del derecho de opcin ha de nacer, necesariamente, de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y Gravmenes,

Jos Puig Brulau, "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pg. 56. Bosch. Barcelona, 1956. "Estudios de Derecho Privado", I, Obligaciones y Contratos, pg. 350. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. Con mayor detalle, mismo autor, "Instituciones de Derecho Hipotecario", n, pg. 550. 2* edicin. Es el mismo efecto trascendental que, por esta va, se lograra en la promesa de compraventa de inmuebles, regida actualmente, entre nosotros, por el cauce restringido de la relacin puramente personal o de obligacin.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL..- II, '^CONTRATOS PREPARATORIOS" en virtud de disposicin expresa "de ley que, reconociendo la existencia y efectos de tal derecho real, ordene esa inscripcin como requi-, sito de existencia y validez . As, por ejemplo, se autoriza la inscripcin del contrato de opcin en el art. 14 del ReglamenLo para la Ejecucin de la Ley Hipotecaria, de Espaa-. Dice: "Ser inscribible el contrato de opcin de compra..." Luego se indican requisitos especiales para hacer posible dicha inscripcin, y que son: convenio expreso de las partes, precio estipulado para la adquisicin, y el valor de la prima de opcin en su nso, y plazo para optar, en caso alguno superior a. cuatro, aos. Se podr observar, entre otras cosas, lo limitado del mbito de la opcin real as regulada, que, de contrato preparatorio general, queda reducido a un solo tipo, la compraventa, y, adems, desde el solo ngulo de la compra. Es de advertir, sin embargo, que en el ttulo en que tiene su causa adquirendi el derecho real de opcin, ha de precisarse con claridad la voluntad bilateral de constituir tal orauamen, en trminos de que no quepa duda que el sentido es, como dice Ramn Badenes, el de "afectar al ius disponendi del dueo de la finca gravada" .
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210. Prohibicin de enajenar o facultad preferente de adquirir? --Una resolucin de la Direccin General de Registros dilucida un
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En nuestro pas carecemos de -una disposicin legal, de carcter general, en el sentido arriba indicado. Ms todava, nuestro sistema legal es de derechos reales "numerus clausus" y con fuente exclusiva en la ley. Los derechos reales no son otros que los clsicos del derecho francs, ms algunos que la ley ha establecido a medida de las necesidades, siendo estos ltimos el derecho real de aprovechamiento de aguas de dominio pblico (art. 12, Ley 9.909), el derecho real exclusivo para explorar (art. 26 del Cdigo de Minera) y el derecho real de promesa de venta minera, que obliga a vender mientras est pendiente la promesa (inc. 29, art. 76, mismo Cdigo recin citado). Esta ley y su reglamento tan largos como enmaraados vienen a ser el equivalente de nuestro "Reglamento del Registro-Conservatorio de Bienes Races". En otras palabras, se trata del estatuto legal del Derecho Inmobiliario. "La-preferencia adquisitiva en el Derecho espaol", el derecho de opcin, pg. 222.. Bosoh. Barcelona, 958. . * Madrid, 13 de diciembre 1955.
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interesante matiz de los efectos que producir el derecho'real de opcin constituido del modo antedicho. Frente a la cosa materia de la opcin, y que ms tarde ser el objeto en el contrato que ahora se prepara, se trata de una prohibicin de enajenar dirigida al actual titular de la cosa que concede la opcin, o bien es una facultad preferente de adquirir en favor del optante? Obsrvese que en el planteo sealado, no es slo cuestin de ngulo en cuanto al sujeto repercutido. Es ms, la idea de prohibicin en un caso, excluye del trfico la cosa respectiva, en una postura ms bien negativa. La idea de facultad preferente, en cambio, obliga al ejercicio activo del derecho respectivo en manes del optante, el que ser preferente a condicin de actuarse conforme a su contenido; en lo dems caducar simultneamente con el derecho de opcin, como que se terminar el derecho y con mayor razn la preferencia. La resolucin de 13 de diciembre de 1955, ms arriba aludida, establece: "Los efectos de la opcin inscrita implican, ms que una prohibicin de enajenar, una facultad preferente de adquirir por parte del optante". La misma resolucin, haciendo en seguida clara distincin entre prohibicin y adquisicin preferente para efectos de controlar la concurrencia de los requisitos legales, y admitiendo evidentemente la posibilidad del concurso de ambas, contina diciendo: "Si bien nada impide que en el contrato se pacte una prohibicin de disponer para robustecer el derecho de la persona favorecida por la opcin, el Registrador, al calificar, deber distinguir cuidadosamente entre uno-y otra, a fin de que cuando la prohibicin de enajenar no. rena los requisitos exigidos por la ley le deniegue su inscripcin" .
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En suma, se pueden sacar las siguientes conclusiones: a) Distincin importante entre prohibicin de enajenar y facultad preferente de adquirir, incluso para efectos de los requisitos regstrales; b) Concurso posible de ambas;
Cita de Rafael Casero Fernndez, "Leyes Hipotecarias", pg. 366 y 367. Aguilar. Madrid, 1960.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS" c) El derecho del optante es el verdaderamente real en cuanto constituye preferencia adquisitiva respecto de una cosa determinada, con todos los efectos que se deducen del carcter real del derecho. 211. La opcin real del Cdigo de Minera.Ms adelante, en el Captulo VIII, "El contrato de opcin en Chile", se tratar de la opcin real del Cdigo de Minera .
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Ver Seccin ni del Captulo VIH.

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i I

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CAPITULO VII

EXTINCIN DE LA OPCIN

212. Enunciacin de casos.El contrato de opcin se extingue por el perfeccionamiento del contrato prometido, al decidir el optante su aceptacin. Es el modo ideal de extincin, pues supone la satisfaccin positiva del proyecto elaborado. Tambin hay extincin cuando, pendiente el tiempo de aceptacin, el optante renuncia a su derecho de opcin . La extincin es evidente, y est justamente prevista, si el optante no ha hecho declaracin de aceptacin en tiempo hbil. Es un caso de caducidad convencional. No se descarta, finalmente, el mutuo disenso o resciacin.
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La renuncia ser libre, si no hay precio o prima por la mantencin de la oferta.

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CAPITULO VITI

EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE

SECCIN I

NATURALEZA JURDICA SEGN EL ORDENAMIENTO POSITIVO CHILENO

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215. Caracteres fundamentales.Es un contrato preparatorio, general, formal, que tiene su razn de ser en la necesidad del trfico, eligindosele deliberadamente a despecho de otras figuras, contractuales o no. No tiene, como ya se ha dicho, regulacin orgnica en la ley. 214. Es una de las formas tpicas de promesa de contrato. Tiene cabida en el amplio campo de los contratos de promesa de contrato, o de las obligaciones de contratar, capaces de adoptar modaConforme resea en sntesis y con acierto Juan Vallel-de" Goylisolo, en la doctrina universal se ha formulado las siguientes principales teoras en explicacin del contrato de opcin o del derecho de opcin: a) Precontrato unilateral b) Contrato sometido a condicin "si volet" c) Oferta vinculante ch) Poder irrevocable con facultad de autocontratar d) Facultad de decidir unilateralmente, sea la perfeccin de un contrato o del acto dispositivo (teora que con Federico de Castro, agrega Vallet, llega a encontrarse con la que mencionamos en primer lugar, al entender que el precontrato se define como poder de decidir los efectos de un contrato). "Vida jurdica", en Anuario de Derecho Civil, Tomo V, fase. IL pg. 690. Madrid, 1952.
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5 . - D E R E C H O CIVI|, 1|

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lidades o matices segn las necesidades prcticas, obedeciendo al imperativo de la autonoma privada y sin ms lmite que la ilicitud. Una de esas modalidades es precisamente el contrato de opcin . Llamar- jl sele "modalidad" o "variacin" de ningn modo significa deseo nocer o contradecir su individualidad propia. Ei contrato de promesa de celebrar contrato, regido por nuestro art. 2554, abarca, pues, con o sin el complemento de otras disposiciones legales, un nmero de figuras que superan en verdad las muy frecuentes y acostumbradas. Entre ellas est el contrato de opcin.
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215. Contiene una oferta irrevocable.Este contrato, sin embargo, no es puramente una promesa de contrato, sino que, en atencin a la obligacin que recae sobre el prometiente, contiene a la vez una oferta irrevocable de este ltimo, declarada desde iuego admisible por el optante. Para decirlo en pocas palabras, con Puig Brutau, "en la opcin hay acuerdo relativo a producir el efecto de una oferta mantenida" . El que constituya, a la vez, oferta irrevocable, declarada desde luego admisible por la contraparte, permite la formacin del contrato definitivo a la sola aceptacin del optante. Esta circunstancia, de tanta trascendencia, conduce a la conclusin de que el contrato de opcin es, ms que preparatorio de celebracin, preparatorio de formacin directa del definitivo .
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216. La aceptacin del optante, es condicin ilcita?.Esa aceptacin libre del promisariu u optante, que decide la formacin definitiva del contrato prometido, podra ser equiparada a la voluntad exclusiva del deudor en la obligacin condicional, de condicin sus1 Antonio Borrel alude en cierto modo a esto cuando dice: "un caso especial de la promesa de venta es el que constituye el llamado contrato de opcin". "El contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol", pg. 58. Bosch. Barcelona, 1952. "Fundamentos de Derecho Civil", Tomo II, Vol. II, pg. 53. Bosch. Barcelona, 1956. Como se ha dicho en otro lugar, el perfeccionamiento depender, adems, de la solemnidad respectiva o de la entrega de la cosa, segn sea solemne o real el contrato que se persigue a travs de la opcin.
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CONTRATO DE OPCIN pensiva, meramente potestativa, a la cual niega validez el art. 1478 del Cdigo Civil. A esa objecin puede responderse con las palabras muy acertadas de Prez y Alger, quienes aducen lo siguiente. "Es imposible concebir una obligacin sin vnculo obligatorio, una obligacin sin obligacin, pues esto es una contradictio in aiecto; pero el precepto no puede extenderse a donde la condicin se refiera a algo ms que una obligacin, o sea, cuando no es la obligacin lo que depende de la exclusiva voluntad del deudor, sino todo un conjunto de derechos y de obligaciones, toda una relacin jurdica, todo un contrato, pues entonces cabe perfectamente que su perfeccin dependa de la exclusiva voluntad de una persona, aunque sta sea en parte deudor en esta relacin .
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217. Separacin ntida de otras figuras.Este contrato de opcin est por encima de la simple oferta o de la oferta irrevocable, aunque no fuera ms que por su carcter contractual, sin contar otros matices .
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Como contrato, difiere a la vez de otras figuras preparatorias, como ser, el contrato de promesa de celebrar contrato, sea unilateral o bilateral; como igualmente de otras figuras, aun no preparatorias .
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Citados por Ramn Roca Sastre. "Estudios de Derecho Privado". I, Obligaciones y Contratos, pg. 356. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. El argumento es el mismo, y se da en este trabajo, a propsito de la validez del contrato unilateral de promesa de contrato bilateral. Jos Puig Brutau, con todo, a pesar de sistematizar y rotular la materia en general como "contrato de opcin", muestra su escepticismo, y a lo mejor cae e contradiccin, cuando afirma que "sera mejor considerar que se trata de una modalidad que surge en la gnesis de los contratos, como un aspecto ms de la frtil doctrina de la oferta y aceptacin". Y antes, explicndose el fenmeno, afirma que "el desdoblamiento en fases tiene lugar por razn de los sujetos al no producirse su vinculacin de manera coetnea sino sucesiva". "Fundamento de Derecho Civil", Tomo II, VoL II, pgs. 51 y 52. Bosch. Barcelona, 1952. Las comparaciones se hicieron anteriormente, en el Captulo III.
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SECCIN I I

CUALES SON L A S DISPOSICIONES LEGALES QUE RIGEN EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE?

218= ausencia de normas estrictamente especificas.En nuestro pas, como en muchos otros, falta una normacin positiva del contrato de opcin, si hemos de exigir que sta sea especfico, esto es, reservada nicamente a este contrato. Lo anterior no impide la regulacin del contrato a travs de textos legales que le son aplicables incuestionablemente, aunque sea desde un punto de vista ms general . Por descartado el criterio errneo de no considerar el tipo contractual, o de insistir en asimilarlo o identificarlo a otro, por la circunstancia de faltar texto de ley estrictamente especfico, esto es, relativo concretamente al contrato de opcin. Reitero aqu, una vez ms, que el contrato de opcin obedece a una necesidad del trfico, que da lugar a este tipo, y que lo hace insustituible por otro que fuera capaz de ofrecer las caractersticas y ventajas de ste, y que diera satisfaccin a los propsitos y mviles de las partes. Por lo mismo es que no podra prescindirse del contrato de opcin, ni dejarse de buscar y sealar las normas legales capaces de regirlo. Mucho menos podra negrsele individualidad o mrito jurdico por el pretexte balad de no haber texto legal estrictamente especfico.
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Acorde con esta misma idea, y con el presupuesto legislativo de hecho idntico al de nuestro pas, es que el Tribunal Supremo de Espaa ha establecido, en sentencia de 17 de octubre 1961: "Como declara la sentencia de 10 de julio de 1946, el contrato de opcin no se encuentra regulado especficamente en nuestra legislacin, sino sometido simplemente, como lo ha configurado la jurisprudencia, a las disposiciones generales de la contratacin en relacin con las que regulan la materia o derecho sobre que la opcin recae.

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219. Sealamiento de textos legales generales.Sin nimo de hacer enunciacin exhaustiva, lo cierto es que podran recordarse una docena de disposiciones legales que, de un modo ms general o ms especfico, regulan el contrato de opcin en Chile. Es lo que se intentar en seguida, mencionando concretamente algunas. En virtud del art. 1437 las obligaciones pueden tener por fuente "el concurso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones"; entre ellos es dable mencionar, como es obvio, el contrato en estudio. La relacin de derecho denominada contrato, en la cual cabe incluir al de opcin, est expresamente regulada por el Cdigo, en forma amplia y extendida, desde su nacimiento y estructura, hasta sus efectos y extincin, pudiendo citarse al respecto gran cantidad de preceptos, por dems conocidos, a travs de todo un Libro, el Cuarto del Cdigo. El principio de la autonoma privada, que permite crear derechos y obligaciones, y el de la obligatoriedad de les pactos que permite exigirlos, estn consagrados en nuestro Cdigo en el art. 1545, al disponer que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes". En tal virtud, a condicin de cumplirse los requisitos legales que la ley exige "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad", dispuestos en sntesis en el art. 1445, el contrato ha de ser vlido y surtir el efecto impulsado por sus creadores. Su nulidad, por otra parte, ser excepcional, pues este efecto de sancin se produce slo cuando "falta alguno de los requisitos o formalidades que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato", segn est dispuesto en el art. 1681. Objeto de obligacin puede ser, a juicio de la ley, una infinidad de cosas, limitadas slo por razones extremas, como ser, la incomerciabilidad dispuesta por la propia ley en razn de una norma de orden pblico, o la indeterminacin que por razn de lgica hace imposible el contenido de la obligacin. Esa amplitud natural del objeto sobre el cual puede recaer una obligacin, est simbolizado y evidenciado por el texto legal cuando expresa: "No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan" (art. 1461).

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La ilicitud del objeto, por otra parte, es ^;osa evidentemente e x cepcional, dispuesta en contadsimas disposiciones, mirndose para su consagracin en un orden pblico superior, mas no en el deseo de limitar la libertad contractual de que gozan los particulares entre sus derechos inherentes a su personalidad. En cuanto a la causa no es menos amplio y generoso el Cdigo Civil. Las limitaciones que impone son de necesidad o de lgica, y, en cambio, es elocuente en su amplitud cuando expresa que hasta "la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente" (art. 1467). La ilicitud de la causa, por otra parte, sigue la misma solucin de excepcionlidad razonable, sobradamente fundada. Por ltimo, perfeccionado un contrato, el propio Cdigo se encarga de tutelarlo a travs de un conjuntle disposiciones legales armnicas, todas ellas destinadas a mantenerlo estable y hacerlo surtir sus efectos regulados por la voluntad de las partes. Todas estas normas de carcter general, aplicables a todo contrato, estn sealando la necesidad de admitir el efecto obligatorio del contrato de opcin, conforme a su contenido tpico, que es justamente el deseado por las partes. 220. Disposiciones legales ms especiales.Con todo, no hay disposiciones legales ms prximas a ese contenido tpico, y que tambin hubiera que aplicar? Evidentemente que las hay, y ellas son, por orden de precedencia, el art. 1554 del Cdigo Civil, y los arts. 99 y 101 del Cdigo de Comercio. A ellas me referir en el mismo orden sealado. 221. Aplicacin del ari. 1554 del Cdigo Civil.En efecto, cabe aplicar fundamentalmente el art. 2554 en cuanto ste es el que aborda, especficamente, el contrato preparatorio de otro que se proyecta para el futuro, y el de opcin no es otra cosa, en general, que la preparacin de un contrato futuro. No es que el art. 1554 regule directa y exclusivamente la opcin, como sucede, por ejemplo, con el art. 1331 del Cdigo Civil italiano, sino que aquella disposicin aborda todo contrato de promesa de otro contrato, en forma genrica, sin limitar categoras o modalidades. Qu mayor amplitud podra esperarse ante una frmula abierta,

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como la que expresa el encabezamiento de la disposicin,, que a la vez representa el conjunto de supuestos, cuando el Cdigo habla de "la promesa de celebrar un contrato"? | No hay acaso promesa en el contrato de opcin? fio hay, tambin, sujetos activo y pasivo de tal promesa, que reciben, respectivamente, los nombres de prometiente y promisario? No persigue la opcin, acaso, la consumacin de un contrato definitivo que actualmente s e prepara por promesa? A mayor abundamiento, la opcin es un contrato preparatorio general, y, por lo mismo, no constituye un caso de preparatorio singular. Por qu, entonces, no habra de encajar en la disposicin de los preparatorios generales, como lo es el art. 1554? Ahora bien, corresponde dilucidar si a la opcin le son aplicables los requisitos especiales de validez, tanto de fondo como de forma, que estatuye el citado art. 1554. 222. Aplicacin de iodos y cada uno de los requisitos del art. 1554. A mi juicio, el contrato de opcin debe cumplir con los requisitos establecidos en dicha disposicin. La razn es muy simple. Las promesas valen, de acuerdo con nuestra legislacin, si cumplen con tales requisitos. Las dems no valen. Por consiguiente, siendo el contrato de opcin una promesa de contrato, no se libra del cumplimiento de los requisitos sealados en los cuatro nmeros de la disposicin tantas veces citada. En tal virtud, el contrato de opcin ha de constar "por escrito" (N* l ) . El contrato prometido debe ser legalmente eficaz (N* 2"), al menos al tiempo de consumarse por la aceptacin del promisario u optante. El contrato de opcin contendr "un plazo o una condicin" que fije lmite al poder de aceptacin del promisario u optante (N* 3*). Finalmente, ha de especificarse ntegramente el contrato definitivo ( N ' 4 ' ) . Con todo, los requisitos sealados en los Nos. 3* y 4*, merecen alguna explicacin. La futureidad, que es aqu de la esencia, como en el contrato comn de promesa de celebrar contrato, est referida, en los casos prcticos, ms bien al plazo que a la condicin. Es en atencin a la naturaleza del contrato de opcin, y considerando, especialmente, que el equilibrio bsico de las posiciones de las partes se entiende jnejor,
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" en los casos generales, si a una oferta irrevocable se contrapone una facultad de aceptar por un tiempo determinado, o al menos, cierto, no incierto, sin ms lmite que el de caducidad de la condicin al cabo de 15 aos. La hiptesis de una condicin no queda, con todo, descartada . As, podr ofertar mi casa, en condiciones ntegramente establecidas, "mientras el dlar americano no aumente de precio en el mercado libre'', o "mientras funcione en ias proximidades de mi casa la industria tal que produce ruidos molestos u ofrece riesgos al vecindario". Por otra parte, podr observarse que, tanto el plazo como la condicin que fijen la futureidad, han de ser, forzosamente resolutorios. Esto es, sern capaces de producir el efecto de oferta irrevocable de inmediato, cesando el efecto a su cumplimiento . Lo dicho en atencin a la naturaleza misma del contrato de opcin, que importa oferta inmediata de una parte y la facultad de aceptar de la otra, no pudiendo ser de otro modo. En lo tocante al N 4" del art. 1554, se aplica al contrato de opcin en forma de que la "especificacin" ha de ser plena, como que en la opcin queda pendiente slo la aceptacin futura, no haciendo falta prestacin de nuevo consentimiento por el prometiente. De esto se deduce que la "especificacin" ha de ser necesariamente plena o ntegra .
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Y con mayor ^azn no queda descartada la condicin limitada en el tiempo por un plazo. Podr, eso s, suspenderse el hecho que da origen a la opcin, sea por medio de un plazo, sea por una condicin; pero eso es anterior a la opcin, que nace recin al trmino de tal suspensin. s En un contrato de opcin de compra de terrenos en favor de una sociedad, no se fij, respecto de un lote, la extensin respectiva, ni tampoco el precio. El Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 17 de octubre de 1961, resolvi que la determinacin del objeto y precio constituye un requisito necesario de la opcin de compra. Agreg la sentencia, sin embargo, que al no concurrir tal requisito "slo exista oferta de tanteo o reserva a favor del optante durante el plazo estipulado, pero no una opcin de compra". Esto ltimo, pareciendo doctrina muy interesante, lo estimo, con todo, imposible de sostener en nuestro pas, en donde toda promesa debe reunir un mnimo para que valga, no existiendo, por otra parte, la salida del tanteo o reserva, como doctrina general.
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De las especialidades recin sealadas en relacin con los Nos. 3* y 4, aplicables al contrato de opcin, pueden deducirse otras tantas diferencias de este contrato con el otro, tambin preparatorio y general, de promesa de celebrar contrato, esto es, el corrientemente incluido en la disposicin ei? referencia. 223. Aplicacin de los arts. 99 y 101 del Cdigo de Comercio. La primera de las disposiciones aludidas se refiere, en parte, a la oferta irrevocable, en cuanto el que ofrece un contrato "se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechado o de transcurrido un determinado plazo". Si bien tal oferta irrevocable prevista en la ley, lo es en ocasin de la formacin del consentimiento, esto es, mientras todava no se perfecciona un contrato, no es menos cierto que consagra legalmente la hiptesis de oferta sostenida, que es mayormente admisible si, en vez de tratarse de una declaracin de voluntad unilateral obligatoria, nace y vive en el ambiente contractual propio del acuerdo de voluntades. Por consiguiente, nada obsta para que, a la aplicacin del art. 1554 al contrato de opcin, en lo que tiene de promesa, se agregue el art. 99 en lo que de oferta irrevocable contiene indiscutiblemente. Se cumplira, pues, el caso de la figura mixta que se nutre de dos fuentes conjuntamente. Al art. 99 recin citado corresponde aadir, a mi juicio, el art. 101 del mismo Cdigo de Comercio. Se refiere al efecto que produce la aprobacin de la oferta, que no es otra cosa lo que realiza el, promisario u optante cuando ejercita su poder o facultad obtenida en el contrato de opcin. Dice el art. 101 en la parte pertinente: "Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales..." Si lo que realiza el promisario u optante, en el contrato de opcin, es una aceptacin pura y simple, incluso que se relaciona con una oferta que declar admisible al contraer la opcin, por qu no ha de ser aplicable al caso del contrato de opcin el art. 101 citado, ms todava si, conforme a la estructura del mismo, se consuma ei

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS : JREPARATORIOS" contrato definitivo a la sola aceptacin, sin ms consentimiento del ofertante? Vemos en estas dos disposiciones, pues, por urojll parte el ngulo de prometiente con su oferta irrevocable (art. 99), y por la otra el del promisario u optante con su aceptacin y sus efectos (art. 101); ello conforme en todo a lo que el contrato de opcin tiene de oferta irrevocable en el evento positivo de aceptacin. Por eso, repito, son, ambas, disposiciones aplicables a la opcin, en complemento del antes citado art. 1554 del Cdigo Civil.

SECCIN I I I

CONTRATO DE OPCIN EN EL CDIGO DE MINERA, PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPTESIS .

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224. Disposicin legal y su justificacin evidente.La naturaleza misma de los negocios mineros movi al legislador chileno a dar valor legal e irrefutable a las promesas de venta, unilaterales, que se refieran a "una pertenencia o parte alcuota de ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Cdigo, aunque se estipule que es facultativo para el promitente comprador realizar o no la compraventa" . Esa naturaleza de los negocios mineros no admita, por otra parte, un juego de diferencias de interpretacin de la ley, que vena sos2

1 Como acertadamente advierte Antonio Borrel, el contrato de opcin "se practica con frecuencia en la contratacin sobre minas, para que el que quiera adquirir bienes de esta cese, antes de comprometerse a ello, pueda verificar las operaciones necesarias para calcular su rendimiento posible". "El contrato de compraventa segn el Cdigo Civil espaol", pg. 59. Bosch. Barcelona, 1952. 2 Art. 7S del Cdigo de Minera de 1932, actualmente vigente.

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CONTRATO DE OPCIN tenindose, ardorosamente, en el crculo de los ms distinguidos juristas de la poca .

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225. Crticas.La disposicin legal dictada, sin embargo, tiene el grave defecto de estar dirigida a un restringido campo de aplicacin, con el criterio minsculo del caso, en vez de haberse extendido a la generalidad de las hiptesis en el tema de la promesa de contrato, y aun, de la promesa de compraventa uni o bilateral, sea o no minera. Tiene tambin como defecto, el de no delimitar la distincin entre promesa unilateral de contrato bilateral y contrato de opcin, dos figuras tpicas, diferenciadas ya en el mundo entero, y justamente de conveniente diferenciacin para efectos prcticos en el caso que intent abordar el citado art. 76 del Cdigo de Minera. La confusin en que cay, tal vez ignorando la presencia de dos cosas diferentes, trae varias consecuencias, como, por ejemplo, la de expresarse en las escrituras pblicas del caso la frase "opcin de compra bajo la forma de una promesa de venta" . A mi juicio, se quiso legislar sobre lo que constituye efectos de la opcin, que son particularmente ventajosos en el manejo minero , y se condujo el problema a travs de la promesa unilateral de venta, que era el tema jurdico conocido, y en discusin sobre un punto que constitua escollo a consecuencia de las interpretaciones de la poca .
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Ms todava, yo estara por reconocer que justamente en.el ao 1932 se encontraba en su apogeo la doctrina jurisprudencial, apoyada por Alessandri, de ser nula la promesa unilateral de contrato bilateral, por lo que hacase indispensable la disposicin legal, varias veces especfica, recin aludida en el texto. Qu hay en esto? Es una escisin del acto, poniendo a u lado la opcin y al otro la promesa? Se pretende que para uno de los contratantes sea contrato de opcin y para el otro promesa de contrato? Es, simplemente, confusin de conceptos. 3 Como ser el muy trascendental de permitir que el contrato definitivo se perfeccione a la sola aceptacin del titular de la opcin. Es curioso observar en las escrituras pblicas pertenecientes a este tipo de negocio minero la desaprensiva dualidad o combinacin de los dos
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS' En la opcin sin duda que hay una promesa unilateral , pero existen, en cambio, rasgos fundamentales de diferenciacin, como el de bastar la declaracin de aceptacin para que quede perfecto el contrato proyectado en la opcin, y, en cambio, necesitarse la celebracin del prometido si de promesa de contrato se trata. Por otra parte, no creo que sean nulas las promesas unilaterales de compra, por simple aplicacin del argumento "a contrario sensu" respecto dei art. 76. Por el contrario, "quedan entregadas en todo a las reglas y soluciones del Derecho Civil, sin que para ellas haya norma alguna en el contratos en referencia. Lo dar a conocer reproduciendo frasee tomadas de esas escrituras. "Por el presente instrumento don Fulano de Tal concede a don Sutano una opcin de compra bajo la forma de una promesa de venta, respecto a las pertenencias, derechos; minerales..." (El contenido es opcin, la forma es promesa). Otra estipulacin. "Los prometientes vendedores confieren a don Fulano un plazo libre de pago para la compra, plazo que podr prorrogarse a la sola voluntad de don Fulano por 4 meses ms mediante pago de 3.000 dlares americanos libres". (Aqu observamos el plazo de la opcin de compra y la prima que se paga por el derecho a optar, .ambas cosas justamente tpicas del contrato de opcin). Otra. "La opcin caducar ipso-facto por el no pago de la suma por espera". (El efecto de caducidad es tpico del contrato de opcin). Otra. "En las condiciones establecidas en el art. 76 del Cdigo de Minera, y antes de la expiracin del plazo mximo de 7 meses, deber hacerse uso de la opcin por parte de don Fulano de Tal o sus cesionarios" (hasta aqu es tpico contrato de opcin, incluso en el final de la cesin del derecho de opcin, que es ms propio de este contrato que de la promesa de contrato). Sigue la misma clusula as: "firmndose la escritura definitiva de compraventa en la Notara tal conforme al proyecto que presentar don Fulano de Tal, y en que se consignarn las estipulaciones por las cuales se da cumplimiento a lo pactado". (La firma de la "escritura definitiva" da la sensacin de celebrarse el contrato prometido, y no la de simple aceptacin del titular de la opcin 'y con lo cual se entiende perfeccionado el contrato preparado; aunque tambin podra significar crear el documento exigido por la ley en ciertos casos para inscribir, como ser artculo 153 del Reglamento del Cdigo, etc.). Que en este trabajo he llamado oferta irrevocable del que concede a otro una opcin.
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CONTRATO DE OPCIN Cdigo Minero", como acertadamente lo estima Julio Ruiz y, en tal caso, son perfectamente vlidas , tanto si se trata de promesa unilateral de compra como si se refiere a otro tipo de contrato. Lamentablemente, no es ste el lugar ni la oportunidad propicia para dilucidar el tema del art. 76 del Cdigo de Minera, interesantsimo desde muchos aspectos. Quedan esbozadas slo algunas de las ideas que pueden servir para una sistematizacin completa, que mucha falta hace .
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226. La opcin real del Cdigo de Minera.Aun cuando la opcin real no tiene reconocimiento general en nuestro sistema legislativo, lo cierto es que el Cdigo de Minera, del ao 1932, consagr tal figura en trminos claros y precisos, capaces de disipar cualquier duda . En efecto, la persona que formul oferta irrevocable de "venta de una pertenencia o parte alcuota de ella, de acciones de una sociedad minera, y, en general, de cualquier otro derecho regido especialmente por el presente Cdigo, aunque se estipule que es facultativo para el prometiente comprador realizar o no la compraventa" , transmite su obligacin, pues aquel que adquiera de ese ofertante est igualmente obligado a cumplir con el contrato de venta que ha de quedar perfeccionado con la aceptacin del optante. La norma dispositiva pertinente establece: "Otorgado el contrato por escritura pblica, inscrita en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, o en el Registro de Accionistas, segn proceda, estn obli3 4

1 Julio Ruiz Bourgeois, "Instituciones de Derecho Minero Chileno", Tomo II, pgs. 66 y 67. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1949. Para lo cual podra emplearse el material de este trabajo en orden al contrato de opcin y el de promesa de contrato. Es explicable que en el ao 1932, con desconocimiento de la figura de la opcin, especialmente en su matiz diferenciado de la promesa, no se haya abordado el problema con los trminos lingsticos correspondientes a la opcin real, hablndose en el art. 76 slo de promesa unilateral de vender. El contrasentido nacional de esa poca es ste: gran desarrollo de la doctrina relativa a la promesa de contrato (si bien con un erase error sobre promesa unilateral de contrato bilateral) y desconocimiento e ir.aplicacin plenos de la doctrina del contrato de opcin, siendo que ambas iguras, aunque con individualidad propia, son afines. Inc. 19 del art. 76 del Cdigo de Minera.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" gados a efectuar lar compraventa , en los trminos que lo habra estado el prometiente vendedor, todo aqul a quien se trasfiera la cosa a cualquier ttulo" . El gravamen real resulta de la afectacin directa de la. cosa o derecho. El adquirente de ella> a cualquier ttulo, adquiere justamente con dicho gravamen o limitacin, y estar tan obligado a cumplir y respetar la opcin como si l mismo hubiese celebrado el contrato. Igual cosa se repite con cuantos sigan en una lnea continuada de adquisiciones .
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227. Certeza sobre el carcter real de la opcin minera.Este carcter real de la opcin est claramente establecido en la disposicin legal ms arriba reproducida. Con todo, a mayor abundamiento, qued reafirmado el punto en la Comisin Revisara de 1932, cuando, explicndose el alcance de la disposicin, se dijo lo que resumi la Secretara de la Comisin en estos trminos: "la promesa de celebrar un contrato concede, en asuntos civiles, una accin personal; en cambio, en el Derecho de Minera, tiene carcter real, por cuanto se trata de un gravamen que sigue a la cosa, sin respecto a determinada persona"*. 228. Solucin respecto del posible conflicto de contratos o de intereses.Pero hay ms. Esta disposicin especfica del Derecho mineEs indudable que la frase legal "estn obligados a efectuar la compraventa" no es tcnicamente feliz, pues, fuera de que "efectuar" es ambiguo, en todo caso parece estar ms bien orientada a la idea de promesa de contrato que a la de contrato de opcin, que, repito, se ignoraba por completo. El giro da a comprender una obligacin real o "propter rem". Encontramos tambin un efecto real de una relacin obligacional en el caso del art. 5? de la Ley 6,071 sobre propiedad horizontal, de 16 de agosto de 1S37. Segn esa disposicin, "La obligacin del propietario de un piso o departamento por expensas comunes sigue siempre al dominio de su piso o departamento, aun respecto de expensas devengadas antes de su adquisicin..." Hay muchos casos ms en nuestra legislacin. La necesidad prctica, y una especial razn de tutela jurdica, son suficientemente capaces de superar el carcter comnmente personal de las obligaciones. Ya se ha explicado que en la disposicin legal aludida "se piensa en opcin" y "se habla en promesa de contrato", lo cual no tiene trascendencia para efectos de fijarse de modo indubitable el carcter real que se est comentando.
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CONTRATO EZ OPCIN

ro magnfica -en -su concepcin de poltica-iiegislativa contiene tambin el remedio eficaz para evitar un conflicto de contratos, o al menos de intereses, una vez cumplido il de opcin por el tercero adquirente mientras estaba vigente el gravamen real en estudio. Se logra el saneamiento completo de la cosa por el solo cumplimiento de la opcin, aplicndose el efecto de resolucin ipso-facto. A l propio tiempo, se nos ofrece un refuerzo ms de la opcin y del propio derecho real de preferencia. Dice a este respecto el inciso 3" del mismo art. 76: "Adems, si pendiente el contrato de promesa, y sin consentimiento expreso del prometiente comprador, se ejecutare un aclo o celebrare un contrate que limite o afecte, o que pueda limitar o afectar a la tenencia, posesin o propiedad de la cosa prometida, quedar resuelto ipso-facto el acto o contrato, una vez realizada la compraventa, salvo que el promitente comprador exprese su propsito de respetarlo, substituyndose en los derechos y obligaciones de su antecesor en l dominio". 229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adquisitiva.En cuanto a naturaleza jurdica, y atendiendo a todo ei conjunto comprendido en los incisos 2* y 3* del art. 76 del Cdigo de Minera, ya reproducidos, a mi entender se trata de una opcin real de compra minera, que comprende, en primer trmino, un contrato de opcin de compra, de efectos personales, capaz de convertirse en compraventa definitiva al solo ejercicio del derecho de aceptar que compete al optante, y, en segundo lugar, un derecho real de preferencia adquisitiva en favor del mismo optante, si el contrato'se otorga por escritura pblica inscrita. Este derecho real es preferente en favor del optante en cuanto le permite perfeccionar la compraventa aun frente a un tercero a quien se haya transferido a cualquier ttulo la cosa, con la seguridad adicional de saneamiento por efecto de la resolucin ipso-facto de todo otro contrato que limite o afecte la tenencia, posesin o propiedad de la cosa materia de la opcin. Opera el ttulo, que es el contrato, y el modo de adquirir, que es la tradicin del derecho real de preferencia adquisitiva, tradicin que se verifica por la inscripcin del contrato en el Registro respectivo.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARA JoRIOS"

Con o sin sacrificio de la tcnica jurdica, lo cierto es que la ley ha querido tutelar eficazmente el derecho de opcin de uno de los contratantes, y, junto a los efectos personales de todo confilato, ha normado un derecho real de preferencia adquisitiva, fijando el sujeto con preferencia absoluta para adquirir por compraventa preestablecida, modalidad de adquisicin preferente que, por lo dems, el derecho universal reconoce en muchas hiptesis. No se hable en trminos desajustados de "derecho real nacido de un contrato", cosa que resulta, por otra parte, chocante en nuestro sistema dual de ttulo y modo de adquirir. Dgase que, en cuanto a este derecho real, est l reconocido expresamente por una disposicin legal, naciendo a la vida jurdica por efecto de un contrato seguido de un modo de adquirir regulado especialmente. Que el ttulo lo constituya un contrato preparatorio de otro cual es el contrato de opcin no tiene importancia alguna. Especialmente porque la "ratio legis" del refuerzo del derecho del optante est justamente en la circunstancia de ser ste titular de un ofrecimiento completo e irrevocable que se trata de asegurar.

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IV.- CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

(I)

A ) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA.

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5 DERECHO C I V a II

Copene, Rafael, "De los corredores de Propiedades". Memoria de Prueba. Memorias de Licenciados, Derecho Comercial Tomo ETL pg. 13-93, VoL XXVTI. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1953. Malagarriga, Carlos, "Tratado elemental de Derecho comercial". Tomo n, pg. 107. Tipogrfica Editora Argentina. Buenos Aires, 1958. Marcara. "La Mediazione". Milano, 1943. Martnez Val, " dontrato de corretaje", Ciudad Real, 1955. Messina, Giuseppe, "Scristti Giufidice", Tomo II. Giuffr. Milano, 1948. Munita Becerra, Enrique, "Los corredores de comercio". Memoria de Prueba. Anales de la Universidad de Chile, 2* serie, ao VII, 2 , 3? y 4? Trimestres de 1929. Santiago de Chile, 1929. Pugliese. "II contratto di mediazione". Roma, 1934. Puig Pea. Federico, "Tratado de Derecho Civil espaol", Tomo IV, VoL II, pg. 351. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1951. "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice CMle" Libro IV, Titolo III, captulo I-IV (ART. 1470-1822) pg. 460-485. Giuffr. Milano, 1958. Rezzara. "Dei mediatori. Torino, 19C3. Ripert, Georges, "Derecho Comercial", (contratos y quiebras), Tomo IV, pg. 121. Traduccin. Tipogrfica Editora Argentina. Bueno" Aires, 1954. Siolfi, "Mediazione". Bologna. Roma, 1953. Ura. Rodrigo, "Derecho Mercantil", pg. 458, 2* edicin. Madrid, 1960. VarelU, "La mediazione". Npoli. Edritice Dott 1953. Wurgaft Feldman, Jos, "El corretaje de propiedades". Memoria de Prueba. Santiago de Chile, 1943.
?

B)

ARTCULOS DE REVISTAS.

Avena, "Sui veri elementi del contratto di mediazione", Tomo I, Vol. I, pg. 936. Giurisprudenza italiana. Torino, 1933. Azzolina, "L'oggetto del contratto di mediazione", Tomo I, pg. 243. Rivista di diritto privato. Padova, 1941. Azzolina, "Structura e natura del contratto di mediazione" Tomo I, Vol. II, pg. 403. Giurisprudenza italiana. Torino, 1951. Berri, M. "La mediazione in un libro recente", Tomo I, pg. 357. Milano, 1953. Bolaffio, "Agenzia d'affari e mediazione", Tomo I, Vol. I, pg. 411. Giurisprudenza italiana. Torino, 1916. Bolaffio, "II diritto alia prowigione del mediatore volontario", Tomo II, pg. 274. Diritto e pratioa commerciale. Padova, 1926. Bonet Correa, Jos, "El contrato de corretaje o mediacin" (sentencias anotadas). Anuario Derecho Civil, Tomo IV, fascculo IV, pg. 1617. Madrid, 1951. Brunelli. "Differenza fra mediazione e mandato". Giurisprudenza italiana, Tomo I, Vol. I, pg. 742. Torino, 1940. Carneluiti Francesco, ''La pretazione del rischio ne11a mediazione", Tomo I, pg. 20. Rivisia di Diritto commerciale. Roma, 1911. Carroza, A. "Sulla natura giuridica delF attivit del mediatere". NUOVA rivista commerciale. Pisa, 1949. Caria, "Mediazione di contratto di mediazione", Tomo I, pg. 296. Foro italiano. Roma, 1947. Casanova. "Mediazione, commissione ed agenti di cambio", Tomo I, pg. 225. Rivista di Diritto commerciale. Roma, 1927. Favara, E, "La mediazione dell impiegato", Tomo III, pg. 214. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1954. Giordano, "Elemente costitutivi del rapporto di mediazione", Tomo II, pg. 94. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1945. Grnala, R "A proposito della imparzialit del mediatore", Tomo I, pg. 1589. Giustizia civile. Roma, 1957. Greco, G., "Natura e forma del contratto

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di mediazione". II nuovo diritto. Roma, 1954. Greco, G "Dei mediatore". Archivio Giuridico, Tomo XLV, pg. 145. Mdena, 1890. Lener, A., "Mediazione relativa all'esecizio di una casa da giuoco, sostituzione di rapporti, contratto .... _ .innominato'V Tomo I, pg. 462. Foro italiano. Roma, 1957. Mazza, "In tema di mediazione", Tomo I, pg. 274. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma., 1948. Mirabelli, G., "Promessa unilaterale e mediazione", Tomo II, pg. 165. Rivista di diritto eommerciale. Milano, 1953. Pace, C , "Sull'incapacit di testimoniare del mediatore". Giurisprudenza Siciliana. Palermo, 1959. Pozzi, "Mediazione e mediatore" N. D. I. Tomo VIII, pg. 399. Torino, 1939. Rocririno, "II mnimo di attivit per il diritto a compenso di mediazione". Foro sub-alpino. Torino, 1946. Romano, A., "In tema di mediazione nei contratti della p.a". Torno II, Vol. I, pg. 82. Foro amminislrativo. Roma, 1958. Snchez Torres, "La naturaleza jurdica del contrato de corretaje en el impuesto de derechos reales y los caso? de denuncia hecha por el corredor". Revista de Derecho Privado, pgs. 617-623. Julio-Agosto, N? 424 125. Madrid, 1952. SolvenL "In tema di mediazione", II Foro delle Venezie. Padova, 1927. Talassano, F "Accesoriet del contrato di mediazione", Tomo I, Vol. I, Foro Padano. Milano, 1947. Talassano, F., "Ancora sull'accesorieta del contratto di mediazione", Tomo L pg. 645. Foro Padano. Milano, 1947. Testa, D., "Posseiso e detenzione ni nezzi di pagamento esteri". Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Boma, 1955. Tumedei. "Del contratto di mediazione", Tomo I, pg. 137. Rivista di diritto eommerciale. Roma, 1923. Van Houte, "Les Courtiers au Moyen Age" Riviste Historique d Droit. Pars, 1936. Varelli, C . "Sulla natura giuridica della mediazione". Diritto e giurisprudenza. Npoli, 1953. Varelli, C. "Interference tra mediazione e "affare", Tomo III, pg. 91. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1953. Varelli, C , "Appunti in tema di mediazione", Tomo III, pg. 339. Giurisprudenza completa della Corte Suprema di Cassazione. Roma, 1951.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO I

ASPECTOS FUNDAMENTALES

SECCIN I

JUSTIFICACIN Y NOCIN

230. Inclusin del contrato.Se incluye el contrato de corretaje o mediacin en esta parte, porque no slo es, a juicio del autor, prevalentemente preparatorio, como ms adelante se detallar, sino porque es su nimo reunir en esta clasificacin racional que viene hacindose atendindose fundamentalmente a lo econmico-jurdico,, tanto lo perteneciente a lo tradicionalmente civil como a lo mercantil o a otras ramas del Derecho Privado. Es el contenido del contrato, y especialmente sus caracteres econmico-jurdicos, lo que decide el agrupamiento en categoras, en este caso la de contrato preparatorio . En otras palabras, se est confirmando la clasificacin funcional econmico-jurdica que se ha adoptado en este trabajo.
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El celebrado mercantilista Emilio Langle, empezando por admitir lo oportuno que sera, en el seno del Derecho Mercantil, "constituir grupos caracterizados por su fin econmico y por las afinidades funcionales" de las diversas especies, termina expresando que "el ideal, en nuestra disciplina., sera armonizar esos dos criterios ordenadores, el econmico y el jurdico". "Manual de Derecho Mercantil Espaol", Tomo III, pgs. 127 y 128. Bosch. Barcelona, 1958.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Es seguro que esto no va a satisfacer a quienes permanecen irremediablemente aferrados a los encasillamientos tradicionales, que empiezan por demarcar por ramas del derecho, o por Cdigos, o por programas arcaicos de enseanza universitaria . En cambio, cree que satisface un criterio cientfico racional y prctico; por lo mismo aconsejable.
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231. Nocin elemental; especialmente conforme a la realidad . Las relaciones de contrato entre las partes son difciles de obtener en la prctica, no solamente por la dificultad de encuentro personal entre ellas especialmente en los centros muy poblados, o por razn de distancia, sino por el complicado mecanismo necesario para alcanzar finalmente el acuerdo pertinente, tanto en cuanto a la substancia como en lo tocante a pormenores. En la fase de formacin progresiva del negocio ltimo o definitivo, entonces, interviene, no slo un caracterizado comps de espera entre los tratantes que han formado ya una relacin preparatoria y vinculatoria, cuyo es el caso de los contratos preliminares en estudio, sino un sujeto tpico, especialmente apto y organizado, cuya misin es ayudar a formar el acuerdo ltimo, cosa que a veces se lograr y que en ocasiones no se conseguir. Sin contar los exgeias puros, que siguen el orden del Cdigo, que se limita a poner en fila los contratos tradicionales, en franco desorden dentro de esos cuerpos legales; exgetas para quienes no es posible reunir materias de un Cdigo y de otro, mucho menos si del Civil se trata, cuya prosapia es inalcanzable por ordenamiento alguno. A propsito de realidad, nada ms oportuno que recordar aqu el sabio consejo de Csar Vivante, en su ''Trattato di Diritto Commerciale" y que Joaqun Garrigues realza y hace tambin suyo: "No se aventuren jams en una exposicin jurdica si no conocen a fondo la estructura tcnica y la funcin econmica de la institucin que es objeto de su estudio: recojan en las Bolsas, en los Bancos, en las agencias y en las sociedades mercantiles el material necesario para comprender aquella estructura y aquella funcin. Es una deslealtad cientfica y un defecto de probidad hablar de una institucin para fijar su disciplina jurdica sin conocer aqulla a fondo en su realidad. Si el Derecho tiene por finalidad regular los efectos de una institucin, es evidente que el estudio prctico de su naturaleza debe preceder el estudio del Derecho" (Garrigues, "Contratos Bancarios", pg. 8. Silverio Aguirre, Madrid, 1958).
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CONTRATO DE CORRETAJE i ! MEDIACIN

Este sujeto, llamado-corredor o mediador, acta con especial independencia e imparcialidad, justamente tiles para el fin. Como no es, precisamente, el portavo jae una parte, y, al propio tiempo, es un factor hacia la realizacin positiva de lo proyectado, est en favorables condiciones de buen entendimiento con los interesados, de los cuales es, de hecho, colaborador, aunque no en el sentido estrictamente jurdico. Empieza por tomar conocimiento del negocio que proyecta une de los interesados, y luego de lo que intenta el otro; acaso no acude a buscar a uno y a otro a la vez, al impulso de su alia de p omotor. Comunica a uno y otro las condiciones del negocio, segn las va conociendo o logrando a travs de ofertas y contra-ofertas que se van sucediendo. A veces puede tomar la decisin de reservar, con muy buen criterio, el nombre de la contraparte, sobre todo en la primera fase de la negociacin. Esto lo hace especialmente en atencin a la naturaleza o las circunstancias del negocio que se intenta, o a lo mejor porque se lo ha pedido expresamente uno de los interesados. Acompaa y ayuda a los posibles contratantes en nsitas tiles ai fin, por ejemplo, para investigar hechos, realizar mediciones, estudiar mejoras o modificaciones para el evento de adquirir, verificar antecedentes, etc. Promueve la confeccin de informes o liquidaciones, previos a la operacin, y de lo cual sta puede depender. 232. Funcin promotora del mediador."Se empea en llegar a una conciliacin de intereses", como dice Georges Ripert , para lo cual intenta la morigeracin de las respectivas ofertas, o el cambio de ventajas, o la agregacin de un plazo, o de una clusula de estabilizacin, etc. "Aconseja la celebracin del contrato", aade el citado Kipert. Con ello se seala que estamos aqu, ms que frente a un intermediario indiferente o fro, ante un promotor o impulsador interesado en una concertacin. positiva; en efecto, en ese solo supuesto recibe
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i "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Temo IV, pg. 121. Traduccin de la 2* edicin. Editorial Tea. Bs. Aires, 1954.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" recompensa por este-trabajo, y, en-su orden-interno, en compensacin por todos aquellos intentos que no dieron frutos . Esta retribucin condicional, unido a la frecuencia de les cajjbs de fracaso, es lo que ha dado lugar al viejo proverbio jurdico: *a molestia del corredor es frecuentemente en varo".
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233. Organizacin necesaria.Este mediador requiere, pa'-a su labor, de una organizacin adecuada. Esta llega a ocupar locales amplios, a veces con sucursales o agencias en otros lugares, posee personal competente y hasta numeroso, adquiere clientela, se vale de la propaganda en sus medios tradicionales o bien modernos, etc. Es tal la complejidad y dificultad de la labor, que es corriente verlos actuar por especializaciones, y as, encontramos corredores de propiedades races, y entre stos a veces nicamente de propiedades de renta urbana, o de haciendas de campo, corredores de frutos del pas, corredores de vinos; sin contar los corredores de la Bolsa de Comercio, tambin especializados, que tienen una misin muy especfica. No es raro encontrar en los grandes centros comerciales corredores con algn ttulo universitario, como, por ejemplo, el corredor de propiedades que es abogado o ingeniero, o el corredor de vinos que es ingeniero agrnomo. En Santiago de Chile, al menos, los casos abundan y son por dems conocidos. 234. Calidad empresarial.El corredor o mediador puede ser un sujeto nico, o bien actuar en asociacin con otros, eligiendo alguno de los tipos de sociedad que ofrece la legislacin . No me cabe duda que este sujeto es un empresario, por tanto titular de una empresa, de una empresa de mediacin*. Esto se aviene,
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Este inters, si se He\ a a extremos, sin mesura, es el que cor-vierte la mediacin en presin engaosa, a la vez que en fuente de perjuicio para alguno de los futuros contratantes, o bien para ambos. Esto es sin perjuicio ce la exigencia de ser persona natural el Corredor de Propiedades, segn el art. 1? del Reglamento 1205. 3 Garrigues, por ejemplo, admite la forma excepcional de "empresas sin cosas ni derechos subjetivos especficos", y l mismo da el ejemplo de la "agencia de mediacin". "Curso de Derecho Mercantil", Tomo I, pg. 163. 3 edicin. Imprenta Aguirre. Madrid, 1959.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN por lo dems, con el concepto de empresa que nos proporciona Ura, cuando dice: "Esta exposicin, aunque breve y sucinta, permite calificar de empresa, en sentido jurdico mercantil, al ejercicio profesional de una actividad econmica organizada, con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios .
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235. Corretaje cuyo objeto es la mera informacin.A este caso de corretaje ms hondo y complejo que acabo de referir, puede aadirse, con todo, uno mucho ms simple y breve. Es el corretaje destinado a sealar a los interesados la ocasin de celebrar un contrato, sea ste de libre discusin o de adhesin simplemente. La vida moderna, en ciudades muy pobladas y de habitantes distanciados o desconectados, y en circunstancias que las operaciones requieran un ritmo acelerado, hace imprescindible contar con un sujeto que desempee un papel sencillo y en apariencia modesto, pero de innegable trascendencia. A l le bastar con sealar a los interesados la oportunidad de contratar en trminos dados, generalmente prefijados de antemano. No media ni ejerce presin. Legislaciones como la alemana contemplan expresamente la modalidad , y sentencias espaolas formulan igual distincin, enmarcando ambas hiptesis dentro de la nocin de contrato de corretaje. En Chile se dan con frecuencia casos prcticos de mediadores por va de informacin, sealndoseles incluso nombres populares, a veces marginados del lxico oficial, y no por eso menos tiles y elocuentes . Con todo, tambin se conocen en Chile casos de firmas importantes que actan en esta modalidad con carcter empresarial, como sucede con la denominada "Contactos", infundadamente objetada en un comienzo de su existencia.
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Rodrigo Ura, "Derecho Mercantil", pg. 28. 2* edicin. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960. Art. 652 del Cdigo Civil alemn. Como la del Tribunal Supremo, de 23 de octubre de 1959. Como ser, se les denomina "hacheros" (derivado de hacha), a los mozos que atraen pasajeros que ocuparn los taxis que viajan entre Santiago y Valparaso. Al momento de partir el taxi el "hachero" recibe una cantidad fija convenida de antemano: ms o menos 1/3 del valor de un pasaje.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO-TRATOS PREPARATORIOS" SECCIN I I !l DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO

Prrafo

Primero

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia

A) El italiano Cario Varelli, autor de una excelente monografa sobre el tema, nos proporciona una definicin explicatoria: "La mediacin es un contrato bilateral, mediante el cual dos o ms personas formulan encargo, aun tcitamente, a un tercero llamado mediador, quien lo acepta, de ayudar imparcialmente en la conclusin de un negocio entre ellos, con la obligacin de recompensarle sin solidaridad, y subordinando la eficacia del contrato a la condicin de que el negocio se perfeccione, y permaneciendo, como mediador, libre de los resultados o riesgos del contrato" .
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B) Stolfi confiere al contrato naturaleza unilateral, a diferencia de Varelli, recin citado. Ello lo conduce a formular la siguiente definicin: "Contrato mediante el cual una persona promete a otra una compensacin, para el caso de que ella facilite con su actividad la conclusin de un determinado negocio" . Comentando tal definicin, y por sobre todo realzando y apoyando la unilateralidad, Jos Bonet Correa se expresa as: "Aqu surgen slo obligaciones a cargo del mediado, el cual pagar el premio si se llega a concluir el negocio. Por el contrario, ninguna obligacin existe a cargo del mediador, que es libre en el desarrollo de su actividad
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"La Mediazione", pg. 35. Eugenio Jovene. Napoli, 1953. "Mediazione", Stolfi. en el Libro IV del Comentario del Cdice Civile a cargo de Scialoja y Branca Bologna-Roma, 1953.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN para la~conclsin del contrato, salvo la promesa del premio que le mueve a actuar. Por eso se dice que el mediador no trabaja "obligationis causa", sino conditionis implendae causa" . Por mi parte me pronuncio abiertamente por la bilateralidad, tanto en la definicin que ms adelante propongo, como al examinar los caracteres del contrato .
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C) Malagarriga dice: "El contrato de corretaje es un contrato sui generis que, difiriendo de la comisin y del mandato, cabe que se lo equipare, en cambio, a la locacin de obra, de la que puede considerarse un tipo especial , y es accesorio, bilateral y no formal, pues por lo general se verifica tcitamente y resulta de la conducta de las partes y hasta de la nueva intervencin sin protestas ni reservas" .
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D) Para Slandra, hay una relacin que es diversa del mandato y de la gestin de negocios, y define as: "Es un contrato tpico, sui generis , que, ms que cualquier otro contrato, se asemeja al contrato
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1 Jos Bonei Correa, comentando la obra recin citada, en la seccin libros y revistas. "Revista de Derecho Mercantil", N < ? 57, pg. 230. Madrid, 1955. En igual sentido el mismo Bonet, en "El contrato de corretaje o mediacin", en Anuario de Derecho Civil, Vol. 3, pg. 1056. Madrid, 1952. La razn fundamental reside en la naturaleza y operabilidad propias del giro de corretaje, que no es posible desconocer. Muy lejos de ser un simple beneficiario de una condicin, que ganar una remuneracin acaso quiere realizar la mediacin, el corredor es un profesional que media habitualmente con sentido de empresario establecido y responsable, que debe servir a su clientela^ y que se obliga a mediar apenas recibe el encargo. Soy reacio a las calificaciones de "sui generis", que viene a ser justamente una calificacin pendiente, y que da la impresin de eludirse el problema trascendente y arduo de calificar. En nuestro pas ha sucedido esto a menudo. Tal vez el caso ms relevante ha sido el de la sociedad conyugal, considerada como una sociedad "sui generis", con lo cual se ha excluido, de un brochazo, el tema de la naturaleza de la sociedad conyugal, especialmente de la modalidad chilenai, resintindose as la civilstica patria. * Discrepo de esta comparacin, y de este principio de calificacin. 6 Carlos G. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo II, pg. 107. 2 edicin. Editorial Tea. Bs. Aires, 1958. Como en el caso de Malagarriga, se acude este verdadero subterfugio de calificar una figura como "sui generis": aqu inmediatamente despus de considerarla tpica.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" de obra (art. 2222) , en virtud del cual el mediador recibe y asume el encargo de buscar la contraparte de un negocio, a cambio de una recompensa, pagable siempre y cuando el negocio se concluya". En seguida aade diador de una de las en caso de conclusin no formul encargo y Salandra que el encargo puede recibirlo el mepartes o de ambas, con derecho a recompensa, por efecto de su intervencin, aun de aquel que tampoco reserva u oposicin .
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E) Rodrigo Ura nos indica que la finalidad de este contrato "es poner en relacin entre s a las partes que han de celebrar un futuro contrato, cualquiera que este sea, y, conforme con esta idea central, sita el contrato de mediacin entre los de colaboracin *.
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Dice que "es un contrato por el que una de las partes (el mediador) se obliga, a cambio de una remuneracin, a promover o facilitar la celebracin de un determinado contrato entre la otra parte y un tercero, que habr de buscar al efecto" .
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F) El alemn Larenz expresa lo siguiente: "El contrato de corretaje o comisin es aquel contrato por el que una persona promete a

1 En el Cdigo italiano el de obra es un contrato de trabajo que se realiza de modo autnomo, y sin vnculo de subordinacin, cuyo objeto puede ser tanto una obra como un servicio. Su carcter general est de manifiesto en el mismo art. 2222, que reconoce relaciones de este tipo con regulacin especfica, que se aplicar preferentemente. Vittorio Salandra, "Manuale di Diritto Commerciale", Vol. I, pg. 65. 3* edizione. Zuffi. Bologna, 1949. J. W. Hedemann, al igual que Ura, realza la idea de colaboracin, y afirma que "el contrato de corretaje es un caso especialmente singular de colaboracin entre dos personas". "Tratado de Derecho Civil", Vol. III, "Derecho de Obligaciones", pg. 424. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958. A los mediadores, por su parte, los califica como "personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles, sin estar ligadas a ellos por un vnculo jurdico permanente y estable". "La colaboracin del mediador se presta caso por caso a travs del contrato de mediacin o corretaje". "Derecho Mercantil", pg. 458. 2* edicin. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960. Obsrvese la concisin y claridad de Ura, que le es caracterstica.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN otra una retribucin o precio por indicarle la .ocasin _ de celebrar un contrato o por mediar en el mismo" . La equiparacin del corretaje con la comisin, comn en el Derecho alemn, tal vez se deba al uso continuo de la expresin "comisin de corretaje", relativa a la remuneracin. Se usa varias vei-es en el art. 652 y sgts. del Cdigo alemn, que tratan del Contrato de Corretaje. Nuestro ordenamiento positivo, y otros muchos no admiten, sin embargo, tal equiparacin, como ms adelante se explicar Al final de la definicin podr observarse, por otra parte, que el corretaje puede caracterizarse de una manera ms profunda o menos profunda. En efecto, siguindose la letra del art. 652 del Cdigo alemn, la intervencin del corredor puede ser slo para "indicar la ocasin para la celebracin", o bien, para la "mediacin en ei contrato mismo" . Es el corretaje de mera informacin.
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G) El Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 3 de junio de 1950, que reitera conceptos de otras anteriores, formula una definicin explicatoria e interesante: "El contrato de mediacin o corretaje es el que tiene lugar cuando la intervencin de una persona queda reducida a poner en relacin a otras dos para la celebracin de un contrato, sin contratar aqulla en nombre propio ni en el de su pretendido comitente, contrato que no puede calificrsele de comisin mercantil y s considerarse como un contrato innominado "faci ut des", principal, co-n sensual y bilateral, que impone a las partes derechos y obligaciones cuya causa es la propia prestacin de los aludidos servicios, y que se rige por las disposiciones contenidas en los Ttulos I y I I del Libro Cuarto del Cdigo Civil . La retribucin que al mediador ha de darse slo se debe en el caso de que el negocio-principal se concluya".
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Karl Larenz, "Derecho de Obligaciones", Tomo II, pg. 331. Traduccin. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1959. La sentencia de 23 de octubre de 1959, del Tribunal Supremo de Espaa, hace igual distincin, enmaroando ambas hiptesis dentro de la nocin de contrato de corretaje. Ttulos que corresponden a las reglas de las obligaciones en general y a las comunes a todo contrato.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" H) Combinndose algunos fallos argentinos, puede expresarse la siguiente: "Es el acuerdo entre comitente y corredor por el que ste se obliga, mediante retribucin, a buscar la persona o cosa necesaria para que se concierte el contrato proyectado por el comitente , distinguindose de este modo del mandato, por concluir el mandatario actos jurdicos por cuenta del principal y el corredor limitarse a prepararlos o a cooperar a su realizacin , sin intervenir en ellos en representacin del comitente , ni, en general, de ninguna de las partes , pues slo las aproxima para que sean ellas quienes contraten" .
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Prrafo

Segundo

Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor

A) El Cdigo italiano de 1942 nos ofrece una definicin de mediacin, indirectamente, al sealar la funcin que es propia del mediador, por lo que podra formularse as: "Contrato de mediacin es aquel que tiene por objeto poner en relacin a dos o ms partes para la conclusin de un negocio, sin que intervenga entre mediador e interesado nexo alguno de colaboracin, dependencia o representacin" .
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1 Cmara Civil 2*, 6 de junio 1943. "La Ley", t. 31, pg. 544, y "Jurisp. Argentina", Tomo III, pg. 460, 1943. Cmara Federal de Mendoza, 8 de julio 1943. "Jurisp. Argentina", Tomo VII, pg. 792, 1943. Cmara de Apelaciones de Rosario, Sala 3*, 22 de septiembre 1944. "Repertorio de Santa Fe", Tomo 8, pg. 11. Cmara Comercial, 24 de marzo 1941. "Jurisp. Argentina", Tomo 74, pg. 403. Y 9 de diciembre 1949. "La Ley", Tomo 57, pg. 294. Esta magnfica amalgama de sentencias destinadas a una definicin explicatoria, se debe a Carlos C. Malagarriga, "Tratado Elemental de Derecho Comercial", Tomo II, pg. 107. Tea. Bs. Aires, 1958. Traduccin libre del art. 1754, acomodando la frase a la idea de contrato y no de mediador, que es el ngulo que toma el Cdigo citado. En el Cdigo Civil italiano de 1942 el tratamiento del contrato de mediacin no se aleja de las lneas fundamentales que se contenan en el
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CONTRATO DE CORRETAJEO MEDIACIN Resulta ser esta definicin, a ms de breve, muy acertada, especialmente por destacar los rasgos ms esenciales de este contrato. B) A mi juicio, es un contrato preparatorio general, con individualidad propia, cuya esencia consiste la interposicin neutral de un sujeto, llamado conedor o mediador, quien presta un servicio profesional y autnomo, con el objeto de sealar la oportunidad de contratar o de ayudar eficazmente a la conclusin de un negocio, y cuyo efecto de "jacio ut des" tiene por caracterstica servicios a cambio de remuneracin condicionada a la conclusin efectiva del contrato proyectado. Seguramente que esta definicin tier>e el inconveniente de ser muy extensa, justamente por su carcter descriptivo y explicatorio; pero aun as representa ventajas en ei estado de construccin de la doctrina de este contrato .
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Cdigo de Comercio que se derog, pues viene disciplinado en atencin a las formas ordinarias que se presentan en el campo del Derecho Privado, dejndose a leyes especiales el corretaje especfico, como ser el de agentes de cambio, que es mediador que opera en la bolsa. Dicho estado se deja traslucir muy claramente en las siguientes palabras de Luigi Carraro: "La inseguridad, y ms todava, las contradicciones que se observan en las soluciones adoptadas por la jurisprudencia terica y prctica, son, por otra parte, expresiones de la dificultad de un ordenamiento sistemtico del instituto de la mediacin". "La Mediazione", pg. 1. Cedam. Padova, 1952.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO II

CARACTERES

236. Es preparatorio.En efecto, prepara la conclusin de un contrato definitivo, sin constituir por s mismo un fin ltimo . Por lo mismo es de aquellos contratos "que tienen slo por objeto facilitar otros que necesariamente se han de seguir despus y han de dar por resultado la ganancia que piensa sacar el que los ejecuta" .
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Es un medio para llegar a la conclusin de una relacin definitiva, mediante la ayuda que aporta un tercero. Se incluye un sujeto, extrao a la relacin que se persigue como fin ltimo, el cual ayuda o contribuye a la formacin del acuerdo definitivo que ahora se proyecta. Esta intervencin no slo es til y necesaria, sino que a veces indispensable para lograr la concertacin; de lo que se deduce que este contrato es justamente preparatorio. Lo vuelve a confirmar el hecho de necesitarse la causalidad, entre la intervencin del mediador y el resultado de perfeccionamiento del contrato definitivo, para darse lugar al pago de recompensa al mediador. Es una seal evidente que el contrato est destinado a la conclusin del definitivo, en lo cual es preparatorio, y que dicho per-

"No tiene un fin en s mismo", como lo expresa Ferdinando Umberto di Blasi, "Commento al Nuovo Cdice Civile Italiano", II Libro delle Obbligazioni, Parte Speciale, i Signoli Contratti, pg. 339. Societ Editrice Librara. Milano, 1943. Como dice Gonzlez Huebra, al clasificar los contratos, en general, de preparatorios, principales y auxiliares, "por la naturaleza de la negociacin". Citado por Emilio Langle, obra y tomo recin citados, pg. 129.
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?.DESECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" feccionament, adems, est poderosamente estimulado por un pago, precisamente condicionado al resultado positivo. Ferri lo expresa sin calificar el contrato de preparatorio; pero lo dice evidentemente: "Su objeto es hacer posible la conclusin de contratos" . Aquel calificativo de "sui generis" que le atribuyeron al contrato tanto Malagarriga como balandra , es justamente lo preparatorio, que ambos no alcanzaron a decir. Con todo, el primero expresa la idea, evidentemente, ruando seala, apoyndose en una sentencia argentina, que "el corredor se limita a preparar actos jurdicos o a cooperar a su realizacin" .
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En nuestro pas, aporta opinin a esta tesis del contrato preparatorio algn trabajo moderno. Octavio Guzmn lo hace de modo laudablemente afirmativo, citando, adems, la opinin que a este respecto sustentan algunos italianos, como Giuseppe Valeri . En su Memoria de Prueba, el profesor Rafael Lasalvia pasa revista a las varias tesis sobre la naturaleza de este contrato, y cita justamente la de Valeri, la que, al parecer, convenci a Octavio Guzmn. Sin embargo, el profesor Lasalvia, en su trabajo magnfico, se inclina en favor de otra opinin, la del profesor Enrique Munita, quien, en su Memoria de Prueba, adhiere a la corriente que ve en el corretaje un arrendamiento de servicios* .
4 s 7

1 Giuseppe Ferri, "Manuale di Diritto Commerciale", pg. 765. 2? edizione. Unione Tipogrfico. Torino, 1961. Ver sus definiciones del contrato de corretaje o mediacin. Agregando el mismo Malagarriga y el fallo, con especial acierto, la distincin pertinente con el caso del mandatario, que "concluye actos jurdicos por cuerna del principal". Manuale di Diritto Commerciale, Tomo II, pg. 228. Edicin 1949. s Octavio Guzmn, "Estudio jurdico del contrato de corretaje de propiedades", Memoria de Prueba, pg. 28. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962. Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba, pg. 16, Vol. XXVII. Editorial Jurdica. Santiago de Chile. 1953. Enrique Munita, "Los Corredoras de Comercio". Anales de la Universidad de Chile. Santiago de Chile, 1929.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN Con todo, el mismo profesor Lasalvia, en sus estudios posteriores, ha llegado al convencimiento de que el contrato de corretaje o mediacin es un caso evidente y claro de preparatorio, y as lo explica en su clase. La opinin es sumamente valiosa y para m es un placer consignarla aqu, realzndola como merece. En la doctrina extranjera encontramos tambin opinin en el sentido de ser el corretaje o mediacin un contrato preparatorio, siendo une de sus exponentes Tumedei . Entre quienes otorgan al contrato de corretaje otro carcter que el de preparatorio, y, aun ms, que se lo niegan expresamente, citar .qu solamente a Messineo. Sostiene este celebrado autor italiano, en su muy informativo y constructivo Tratado , que no es un contrato preliminar. Da las dos razones siguientes:
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a) "El contrato preliminar no es concebible sino en cuanto est destinado a desembocar en un contrato definitivo, mientras que la mediacin puede tener existencia por s, aunque despus no se siga el contrato entre los dos sujetos puestos en contacto por el mediador". Si el objeto del contrato ha surtido el efecto positivo de poner de acuerdo a las partes, ha cumplido su misin suficientemente, no interesando la suerte posterior del acuerdo obtenido, contingencia a que estn expuestos todos los contratos. Por lo dems, es un evento, de ocurrencia rara y excepcional, impropio para fijar un concepto .
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b) "Adems prosigue Messineo la tesis del contrato preliminar es inaceptable, pues por una razn tcnica, el contrato definitivo se estipula entre las mismas partes que estipulan el preliminar: lo que no se verifica en el caso de la mediacin y del correspondiente contrato principal" .
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Citado por Messineo, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, pg. 67. Traduccin. Ejea. Bs. Aires, 1953. Presentado al pblico bajo el nombre indiscutidamente modesto de "Manual". Es por todo ello que la antedicha objecin de Messineo me parece un simple juego a lo que falta. "Manual de Derecho Civil y Comercial", Tomo VI, pg. 67. Traduccin recin citada.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" El argumento, a mi juicio, es an ms dbil que el anterior recin |citado. .De dnde proviene que la posibilidad de preparar es slo "entre las mismas partes", y que ello es atribuible a la tcnica? La preparacin de un contrato a travs de un acuerdo preliminar, a mi entender, no tiene limitacin de personas, pues entre las varias formas de preparar puede contarse justamente la modalidad de intervencin de terceros, quienes, cumo en este caso, pueden representar el factor til o preponderante para la obtencin del resultado. 237. Tiene individualidad propia.Sus rasgos son de tal modo peculiares e inconfundibles, que constituye por s una figura particular, con individualidad propia . Las comparaciones que ms adelante se harn con formas anlogas pero inconfundiblemente dispares pondr en evidencia el aserto de tener individualidad propia. Su empleo en la vida real, con insistencia acelerada, y a despecho de otras figuras, nos est revelando que no debemos abandonar el criterio de reconocerle individualidad propia. La seguridad jurdica, y tantos otros fundamentos, aconsejan, por ltimo, la consagracin definitiva de tipos jurdicos, y la descartacin del criterio de asimilar unos tipos a otros ms antiguos en cuanto a regulacin legislativa, o de agrupar forzadamente varios tipos bajo un nombre nico.
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238. Es principal.Al igual que la promesa de celebrar un contrato, del art. 1554 del Cdigo Civil, el de corretaje o mediacin es tambin un contrato principal .
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El Tribunal Supremo de Espaa estima que es un contrato autnomo e independiente (sent. de 10 de enero 1922), sealando ms tarde sus diferencias con los contratos en los cuales se pretende encontrar su naturaleza jurdica (sent. de 7 de abril 1926). La caracterizacin de principal, respecto de la promesa de celebrar contrato, del art. 1554, figura tambin en una magistral sentencia del profesor Humberto Trueco F., quien seala adems fundamentos de su aserto. Corte Suprema, 29 de julio 1931. Revista, Tomo 28, secc. 1, pg. 689, consid. 2?. Gaceta 1931, 2? semestre, N? 11, pg. 54.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN En efecto, es independiente del contrato al cual tiende, que, por lo dems, an no ha nacido, siendo, adems., eventual su nacimiento. Dicha independencia es indiscutible a pesar de la relacin de contenido que pudiera encontrarse entre el de mediacin y el futuro contrato que actualmente se prepara, y del cual la mediacin es un antecedente pieparatorio. El corretaje o mediacin existe vlidamente, por ltimo, siempre que concurran en su otorgamiento los requisitos legales, y aun cuando no llegue a celebrarse el contrato que ahora se prepara. Ms todava, en cuanto a sus efectos mismos, el pago de la recompensa al corredor puede exigirse aun en el evento de desistimiento de las partes contratantes, pues "esa obligacin se ha hecho exigible desde el momento que el corredor ha conseguido poner de acuerdo a las partes para la celebracin del futuro contrato" . Qu ms independencia y carcter de principal de un contrato que surte efectos a pesar de no consumarse en definitiva el contrato proyectado?
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El carcter principal que se asigna al corretaje o mediacin se aviene, por lo dems, a la configuracin respectiva, del art. 1442 del Cdigo Civil, cuando esta disposicin establece que "el contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin" .
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Rechazo, pues, la afirmacin de Mlagarriga, en su definicin oportunamente citada, sobre su carcter accesorio; corr> tambin la jurisprudencia de la casacin italiana, que alguna vez ha expresado que "el contrato de mediacin tiene un carcter puramente accesorio' 1 Octavio Guzmn Jensen "Estudio Jurdico del Contrato de Corretaje de Propiedades", Memoria de Prueba, pg. 22. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962. A la inversa, como la hipotecas no se concibe si no es en seguridad o garanta de una obligacin principal; "la convencin por la cual se constituye el derecho hipotecario es un contrato accesorio que depende y tiene eficacia slo en virtud de otro contrato que da nacimiento a su vez a aquella obligacin principal". As dicho, con acierto, en sentencia de 14 de enero 1931, de la Corte de Concepcin. Revista^ Tomo 30, secc. 2*, pg. 72. Gaceta 1931, ler. semestre, pg. 383, N? 83.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" - - respecto-del contrato principal, en relacin al cual la mediacin misma se otorga" . A lo sumo, lejos de la indicada accesoriedad, podra admitirse una cierta dependencia, aunque slo respecto del efecto del contrato en relacin con el corredor o mediador, quien tiene derecho a recompensa siempre que se llegue a concluir el contrato proyectado. Es dependencia o condicionalidad de un efecto del contrato; pero no del contrato en cuanto a existencia misma o en cuanto a todos sus efectos .
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239. Es oneroso.Considerando que el corretaje o mediacin produce un gravamen y una utilidad para cada parte, es obvio que, por aplicacin del art. 1440 del Cdigo Civil, hemos de tenerlo por oneroso. Desde el ngulo del corredor, el gravamen consistir en los actos de mediacin a que se oblig por el contrato, y que la utilidad radicar, a su vez, en el derecho de corretaje que ganar por esa mediacin. Mirado desde el ngulo del interesado, el gravamen consistir en el precio de los servicios y la utilidad en haber hecho realizable la operacin proyectada. Dicha onerosidad caracterstica del contrato en estudio, ser conmutativa para el interesado, quien da un precio "que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe... hacer a su vez" . Pero la onerosidad ser aleatoria para el corredor en cuanto "el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida" . La contingencia est, como sabemos, en el alea de servicios con remuneracin efectiva y servicios sin remuneracin efectiva, segn se concluya o no el contrato en preparacin.
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1 Casacin, 20 de marzo 1942. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice Civile", pg." 460. Giuffr. Milano, 1958. Es diverso, por tanto, el carcter dependiente de las Capitulaciones matrimoniales, como que stas valen "desde el da de la celebracin del matrimonio" (art. 1716), dependiendo su vida misma de este acontecimiento. Ver esta obra, Tomo VI, Vol. II, pg. 14. 3 Arl. 1441 del Cdigo Civil. Misma disposicin.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN Tratndose de corretaje especial para el perfeccionamiento de un contrato de arrendamiento, cuando el cliente es el arrendatario, el carcter oneroso se convierte en gratuito. En efecto, por el hecho de prohibirse, por ley, el cobro de corretaje al arrendatario, el gravamen recae nicamente sobre el corredor, reportando utilidad slo el futuro arrendatario .
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240. Es bilateral .Si al dar una definicin del corretaje o mediacin he sealado que es un contrato "faci ut des" en atencin a su efecto primordial de constituir servicios a cambio de remuneracin condicional, fcil es concluir que es bilateral. Las partes son aqu deudora y acreedora a la vez, una respecto de la otra. Y como dice Varelli, "las dos obligaciones tienen su causa inmediata en el contrato y na^en con l, siendo una el contrapeso de la otra" . Ms todava, se cumple aquella mutua condicionalidad de las prestaciones de ambas partes, que es propio del carcter bilateral .
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Es efecto del proteccionismo arrendaticio. Este carcter le ha sido reconocido expresamente por la sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, de 3 de junio 1950, fallo que tiene el mrito especial de haber reiterado y recogido antecedentes jurisprudenciales anteriores. Tambin en la jurisprudencia italiana que ha dicho que la relacin de mediacin es bilateral. Corte de Apelaciones de Bari, 4 de abril 1956. "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice Civile", Libro Cuarto, pg. 463, N<? 1613. Giuffr. Milano, 1958. Refutando a cierto sector doctrinal, que estima por este contrato slo se obliga la parte que hace el encargo, Rodrigo Ura afirma que es bilateral, por cuanto ''el mediador tambin queda obligado cuando menos a desplegar la actividad y diligencia normal en el ejercicio de la mediacin". "Derecho Mercantil", pg. 459 2* edicin. Imprenta Aguare. Madrid, 1960. "La mediazione", pg. 49. Eugenio Jovene. Napoli, 1953. Como dijo bien el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 5 de enero 1905, tratndose de bilateralidad, no slo en un mismo contrato se establecen prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligacin de cada una de ellas ha sido requerida como equivalente de la otra y, por consiguiente, existe entre ellas una mutua condicionalidad. Por ltimo, es el principio de la reciprocidad que interesa para aplicar el art. 1489 de nuestro Cdigo Civil
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Incluso alcanza a las partes, con vigor excepcional, su deber de ejecutar el contrato con arreglo a la buena fe. segn se dir ms adelante al tratarse de los efectos. Podra llegarse a formular, sin embargo, una objecin al carcter atribuido aqu. Sera la de que, si bien est fuera de duda una obligacin de pagar remuneracin condicional, no presentara igual evidencia el deber de prestacin del mediador, sujeto como est a una cierta libertad, de hacer o de no hacer, que le confiere la peculiaridad de recibir siempre que se obtenga xito positivo debido a su actividad . Esta forma simplista de mirar el problema, no se compadece, sin embargo, con la realidad del giro de corretaje, que no admite, por construccin, una opcin o indiferencia tal. El corredor que recibe una misin de operar, acta de inmediato. Podramos decir que se supone esta actuacin inmediata. De no ser as es seguro que no se le confiere el encargo, ni podra mantener dicha persona su crdito comercial, ni se aviene una actitud de esta especie con el verdadero carcter de empresa que se le ha reconocido al corretaje . Por ltimo, a ttulo de comprobacin del carcter bilateral, no cabe duda que ese contrato de corretaje, en el que faltase la actividad pertinente por parte del corredor, sera resoluble por incumplimiento, aplicndose la regla comn de la resolucin del contrato bilateral, y sin que pudiera oponerse la "exceptio non adimpleti contractus". Si me obligo a pagar, aun bajo la condicin de un resultado calificado, es porque el otro se obliga a prestar ese servicio que es propio de la mediacin. A su vez, ese otro est dispuesto a trabajar, sin miramiento, ante la perspectiva de una remuneracin condicional, y an para defenderse de los gastos fijos de su empresa, no pudiendo concebirse, racionalmente, una recepcin de encargos sin deber de cumplimiento.
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Se dice por quienes sostipnen esta tesis de la unilaferalidad que el mediador no trabaja "obligationis causa" sino "conditionis implendae causa". Solfi y Bonel Correa, citados al darse la definicin de Stolfi. El corredor publica de inmediato avisos en la prensa, o se comunica con su clientela, o confronta este encargo con los que le han dado otros clientes en el sentido inverso, o empieza estudios preliminares o interesa a la vez a terceros, etc.
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COI-* JRATO

DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO I I I COMPARACIN CON FIGURAS AFINES

SECCIN I CON EL NUNCIUS O FNV1ADO

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241. Transmisin; acercamiento de voluuiades.Sabemos que el nuncius o enviado tiene slo la misin de transmitir o propalar, en un lugar y momento dados, ante personas que han de conocer tal declaracin, y no tiene precisamente la de ayudar a superar las diferencias o dificultades que se anteponen a la conclusin del negocio. Podra argirse que el mediador tambin transmite la declaracin de voluntad de las partes; sin embargo, este es un medio indispensable con el cual inicia o prosigue su labor de mediacin. En suma, a la simple transmisin fiel de voluntad perteneciente al interesado, que es lo propio en la figura del "nuncius" o enviado, en la mediacin se parte de ese supuesto bsico de transmisin y se aade, como cosa substantiva, una labor de acercamiento de voluntades, inicialmente incongruentes o dispares, y hasta distantes en apreciable medida .
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Palabra latina que significa "anunciador, que da a conocer, que anuncia". Es el "nuncio, mensajero o correo". "Diccionario Ilustrado Latino-Espaol". Vicente Garca de Diego, Spes. Barcelona, 1950. Para ms detalle sobre este paralelo, ver Cario Varelli, "La Mediazione", pgs. 28 y 29. Eugenio Jovene. Napoli, 1953.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATOr," |)S" SECCIN II CON L A AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIO -jj 242. Conclusin; acercamiento de voluntades.Al revs de lo que sucede en el caso del gestor, el mediador no concluye o perfecciona. por cuenta de otro y en su lugar. En efecto, mientras el gestor concluye, el mediador trata solamente. Por la misma razn es que Valeri expresa que "ninguna confusin puede existir entre los dos institutos" . Por otra parte, varias de las razones que se darn en seguida para la diferenciacin del corretaje con el mandato pueden reproducirse aqu.
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SECCIN III CON EL MANDATO

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243. Conclusin por representacin; intervencin independiente e imparcial.El mandatario, para efectos de conclusin del negocio, acta por cuenta de otra persona y en su nombre", y, al respecto, es obvio que no ayuda al perfeccionamiento, como en el caso de la mediacin, sino que l mismo concluye el negocio, sin ayuda de otro . Por otra parte, es de la naturaleza de la mediacin que el mediador intervenga para ayudar imparcilmente, mientras que el mandatario es justamente unilateral y parcial, porque tiene a su cargo el exclusivo inters de su mandante, como que es su representante.
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"La Mediazione", pg. 30. Eugenio Jovare Napoli, 1953. Brunelli, "Differenza fra Mediazione e mandato", en Giurisprudenza italiana, I, 1, c. 742. Si lo hiciere a nombre propio, siendo mandatario (art. 2151 del Cdigo Civil), se distanciara ms todava de la mediacin, que por esencia gira en torno a un negocio ajeno. De ah el viejo adagio: "proxenetae officium est in tractando non in concludendo". Traducido libremente podra decir: El papel del corredor recae en los tratos preliminares y no propiamente en la conclusin.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN Este carcter de representante, como dice con acierto Lasalvia, "no es posible encontrarlo en la corredura: el corredor ve cumplida su misin con la sola mediacin entre los futuros contratantes". "Con mucha propiedad el legislador italiano llama al contrato de corretaje "mediazione" . Por ltimo, los aspectos relativos a reembolso de gastos y de anticipaciones hechos por el mandatario, como la indemnizacin de prdidas suyas en ocasin del mandato, y el pago de remuneracin a todo evento, aplicables en el mandato y no en el corretaje, son otras tantas muestras de diferenciacin; especialmente en cuanto a la evidencia reiterada de la representacin en el mandato, y la independencia e imparcialidod en la mediacin . En efecto, en el mandato, de acuerdo con nuestra legislacin, el mandante debe "proveer al mandatario", "reembolsarle los gastos razonables", "pagarle la remuneracin estipulada", e "indemnizarle las prdidas", segn est dispuesto en los nmeros 1' a 5 del art. 2158 del Cdigo Civil. Sin contar las reglas expresas que, de semejante contenido, se encuentran en el Cdigo de Comercio al abordarse "las disposiciones comunes a toda dase de comisionista", especialmente en los arts. 272, 274, 275 y 284 del citado Cdigo .
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244. Slo remuneracin condicional en el corretaje.En el corretaje o mediacin, en cambio, no hay ms que remuneracin condicionada al resultado positivo, siendo de cuenta y cargo del mediador los costos y riesgos de su labor, que es precisamente autnoma e independiente, como cosa de su esencia.

1 Rafael Lasalvia, "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba, pg. 15. Coleccin, Vol. XXVII. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. En torno a la representacin en uno y otro caso, reiteradamente as resuelto por la jurisprudencia italiana: App. Venezia, 13 junio 1956; App. Roma, 25 enero 1955; App. Torino, 14 enero 1944; en "Rassegna di Giurisprudenza sui Cdice Civile", pg. 465. Giuffr. Milano, 1958. Todas contenidas en el Ttulo VI, "Del Mandato Comercial".
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" SECCIN rv CON L A COMISIN 245. Conclusin por representacin; acercamiento de voluntades. Sin entrar a considerar la cuestin de si la comisin es o no un mandato , en cuyo caso, si resolvemos esto afirmativamente tendramos que reproducir lo antes dicho para los efectos de la diferenciacin que viene hacindose, lo cierto es que el comisionista, como dice Lasalvia, "representa a su cliente con todas las obligaciones inherentes a su relacin contractual, hasta el punto de constituir ambas personas una sola persona desde el punto de vista jurdico, como lo confirman los arts. 1448 y 2116 del Cdigo Civil" . Naturalmente tal cosa est muy lejos de suceder tratndose del corretaje o mediacin, pues el corredor, a diferencia del comisionista, como lo ha declarado la jurisprudencia italiana, no obra a nombre propio, ni en caso alguno participa en el contrato conseguido, el cual tiene lugar entre las partes contratantes . Citando a Rodrigo Ura, aunque con una razn valedera igualmente respecto del mandato, puede decirse lo siguiente: "si bien el mediador se obliga a realizar un encargo recibido de otra persona, su actividad, a diferencia de la del comisionista, no es propiamente jurdica, sino material, de aproximacin a los futuros contratantes" .
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En nuestro pas se hace la separacin correspondiente. Con todo, Garrigues, en Espaa, empez a sostener, hace muchos aos (1928), que 'Ta comisin no es sino el mandato mercantil". La historia de la evolucin doctrinal a este respecto, hasta llegar hoy a esta equiparacin, con acopio de doctrina y de fallos, verla en Emilio Langle y Rubio. "Manual de Derecho Mercantil Espaol", Tomo III, pg. 286. Bosch. Barcelona, 1958. "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recin citada, pg. 15. App. Bari, 6 julio 1951. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice Civile", pg. 466. Giuffr. Milano, 1958. * "Derecho Mercantil". 2* edicin, pg. 458. Madrid, 1960.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

SECCIN V CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

246. Tesis de la identificacin o de ia relacin de genero a especie.Sea que consideremos los servicios como una forma posible del arrendamiento, conforme a la antigua sistematizacin , sea que consideremos la materia como simple contrato de servicios, o como contrato de trabajo autnomo llamado de obra-, lo cierto es que en este contrato, al igual que en el de corretaje, nace una relacin de trabajo
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ajeno a subordinacin .
Este trabajo que son servicios en su proyeccin a favor del beneficiario realizado con independencia, sin subordinacin, es lo que ha hecho ver, a muchos, un mismo contrato, o, al menos, una relacin de gnero (arrendamiento de servicios) a especie (contrato de corretaje) . El profesor Enrique Munita "ve en el corredor a la figura de un arrendador de servicios", como lo seala el profesor Rafael Lasalvia*. Adems, Lasalvia agrega en seguida: "Esta ltima interpretacin nos parece la ms ajustada al espritu de nuestro legislador y encuentra plena justificacin en el Ttulo III del Libro Primero del Cdigo de Comercio, y especialmente en los arts. 12 y 13 del Reglamento de Corredores de 1866. Discrepo de tan autorizadas opiniones.

Especialmente reconocida por la definicin de arrendamiento, art. 1915 del Cdigo Civil, y 2006 y sgts., sobre "arrendamiento de servicios inmateriales". Cdigo italiano, art. 2222, que incluye expresamente la modalidad "servicios", constituyendo la figura genrica a este respecto. La ausencia de subordinacin en el corretaje, ha sido reiterada por la Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja. Sentencia de 12 de mayo 1958. Revista, Tomo 55, 2? parte, secc. 3?, pg. 5. "De los Corredores de Propiedades", Memoria de Prueba recin citada, pg. 16. La opinin de Munita se encuentra tambin en su Memoria de Prueba sobre "Los corredores de comercio".
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

247. Distincin a travs de las individualidades propias de cada contrato.Creo que no podra ponerse en duda los caracteres pertenecientes a otros contratos, que es posible advertir en mayor o menor intensidad en el contrato de corretaje o mediacin . As, hay trabajo, autnomo y no subordinado, que se denomina "servicio" en su orientacin a favor de otro, realizndose esto con la mira de poner en relacin a dos sujetos que terminarn por contratar entre ellos si la mediacin prospera positivamente.
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Pero por encima y ms all de la simple localizacin de caracteres comunes a dos contratos, y superando el buen rleseo de agruparlos entre s bajo una misma clasificacin, o de situarlos en la relacin de gnero y especie, est el sealamiento del aspecto relevante o preponderante de alguno de ellos, capaz de otorgarle su individualidad propia, su personalidad. De esta manera se logra primero separarlos, bajo una individualidad propia, y luego, seguramente, podr llevarse cualquiera de ellos junto a los de su gnero, pero gnero preponderante, para formar parte all de la clasificacin correspondiente. 248. No es arrendamiento de servicios ni especie de ste.Sucede, en definitiva, que el contrato de corretaje o mediacin no es arrendamiento de servicios, ni es una especie de este gnero. No es arrendamiento de servicios porque prevalece el carcter de contrato con individualidad propia, sobre lo cual no hace falta pormenorizar aqu. Para advertir claramente la distincin, que supera la pretendida conexin de lo genrico y lo especfico, bstenos atender slo a dos cosas: la posicin del mediador frente a las partes y la condicionlidad de la remuneracin. En cuanto a lo primero, consideremos que el arrendador de servicios ayuda en el inters de su cliente; en cambio, el corredor se interpone entre dos contratantes que son, ambos, sus clientes, respecto de un mismo negocio. En cuanto a la condicionalidad de la remuneracin, es claro que en el arrendamiento de servicios no encontramos sujecin a un resulPor lo dems, la hiptesis es frecuente respecto de muchos contratos.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

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tado; en cambio, para el corredor, la remuneracin depender siempre de una gestin que condujo efectivamente a la conclusin del contrato proyectado, excluyndose un sinnmero de oportunidades Ilustradas, tal vez las ms.

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I

CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO I V

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

SECCIN I

ELEMENTOS PERSONALES

249. Quines intervienen?.Intervienen en el contrato dos tipos de sujetos: los posibles contratantes futuros a quienes se ayuda a concluir el negocio, y el mediador que justamente ayuda a tal conclusin. Los posibles contratantes tienen intereses contrapuestos que se intenta conciliar. El mediador tiene el inters nico de llegar a poner de acuerdo a los interesados, como medio de alcanzarla remuneracin. 250. Aceptacin y efectos.La relacin de mediacin se forma entre ambos sujetos cuando el intermediario acepta el encargo de ocuparse de un determinado negocio, como lo ha declarado, acertadamn-* te, la jurisprudencia italiana . Por otra parte, si bien no es necesario que el que oficia de mediador haya recibido el encargo de todas las partes contratantes en orden a procurar la conclusin del negocio, no es menos cierto que sin embargo, el contrato de mediacin requiere para su nacimiento de la aceptacin del servicio de interposicin por parte de todos los in1 y

App. Bar, 4 de abril 1956. En "Rassegna di Giurisprudenza sul Cdice Cive", pg. 467. Giuffr. Milano, 1958.

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8 - DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, CONTRATOS PREPARATORIOS" teresados en el contrato principal, y esto tanto en el caso de que el mediador haya tomado iniciativa del negocio como en el caso de haber recibido el encargo por una de tas partes. En efecto, slo cuando el servicio de interposicin ha sido aceptado por los contrayentes, el contrato de mediacin se perfecciona . Es suficiente para tal fin, por otra parte, la aceptacin tcita . Sin embargo, si una de las partes contratantes declara expresamente no querer la interposicin de algn mediador, se le excluye de la mediacin .
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SECCIN I I ELEMENTOS REALES 251. Cul as el objeto?.El objeto del contrato, que justamente le confiere su carcter preparatorio que aqu se realza, es ayudar eficazmente a la conclusin de un negocio, como intermediario conciliador de intereses contrapuestos. 252. Prestacin del mediador.La prestacin del mediador consiste en un trabajo autnomo* e imparcial dirigido a conciliar esos, intereses contrapuestos, con especial orientacin hacia la realizacin positiva de lo que se prepara o proyecta. Conforme al concepto de mediacin, se deduce que las gestiones del mediador llegan slo hasta el perfeccionamiento del contrato, puesto que con ello termina la misin que de l se espera. La consumacin As resuelto, a mi juicio con acierto, por App. Roma, 8 de enero 1955, y por la Corte de Casacin 21 de julio 1945. En "Rassegna di Giurisprudenza sui Cdice Civile", pgs. 466-467. Giuffr. Milano, 1958. A mi juicio acertadamente, App. Trieste, 30 de diciembre 1956; App. Genova, 10 de junio 1947. En "Rassegna", pg. 467, misma obra recin citada. Con acierto, Casacin 17 de mayo 1951. Misma cita anterior. * Como lo ha dicho la Corte Suprema, en el corretaje hay ausencia de la subordinacin que es propia del contrato de trabajo. Queja, sentencia de 12 de mayo 1958. Revista, Tomo 55, 2* parte, seca 3*, pg. 5.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN de los efectos, y aun el perfeccionamiento formal del contrato, si ste fuere solemne, depende de las acciones que los interesados quieran ejercitar, o de su mera voluntad; todo lo cual es ajeno al mediador . Lo anterior no impide, con todo, que se pacte, excepcionalmente, el pago de remuneracin no slo a la formacin del acuerdo, sino a la consumacin plena del mismo, o, al menos, una vez cubiertas las formalidades previas a la ejecucin .
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253. Prestacin de les contratantes.La prestacin de los futuros contratantes consiste en una remuneracin nica y divisible, en cuanto se paga de una vez y es compartida por ambos contrayentes del negocio as preparado, aun por aquel que accedi a la mediacin tcitamente, como si la toler sin rechazo o sin reserva.
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Conforme a reiterada jurisprudencia espaola, que comparto, "el mediador tiene derecho a la remuneracin por el hecho.de concluirse el contrato" , o como lo dice Salandra en su definicin citada oportunamente, "siempre y cuando el negocio se concluya".
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254. Necesaria relacin de causalidad.Para que nazca el derecho de remuneracin, la intervencin del corredor debe tener, sin embargo, relacin de causalidad con el resultado positivo. Esto es, debe asignarse a la actuacin del corredor, en alguna medida substancial, el efecto de contratacin . No bascar, pues, la presencia del corredor, o un simple ofrecimiento de ste, si las gestiones se realizan efectivamente entre los interesados directamente, o con la participacin de otro corredor que el que pretende la remuneracin.
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En el mismo sentido, Tribunal Supremo s Espaa, 23 da noviembre 1956. Anuario de Derecho Civil Tomo X, fase. II, pg. 633. Madrid, 1957. En el mismo sentido, Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pg. 127. 3* edicin. Madrid, 1960. Comisin del corredor es la expresin en uso entre nosotros. Sentencia recin citada. Como dice al empezar el Cdigo italiano en su art. 1755: "El mediador tiene derecho a la remuneracin de alguna de las partes, si el negocio se ha perfeccionado por efecto de su intervencin".
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Se resolvi con acierto, por lo mismo, cuando no se dio lugar a la demanda de un corredor que pretenda remuneracin, en circunstancias que el interesado en comprar una propiedad haba manifestado pblicamente su deseo, por "El Mercurio", y haba recibido un sinnmero de ofertas, entre ellas una del corredor demandante; pero habindose tratado la operacin con el propio vendedor del inmueble y con un particular extrao al demandante, y sin que las visitas a la propiedad se hubiesen efectuado en virtud de orden competente que obligara al demandado .
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Colocndose en un justo medio a la vez que er posicin de equidad no podemos pretender la exigencia extrema de una relacin causal plena y perfecta, entendiendo que se cumplira este requisito slo en el supuesto de que el contrato previste se deba exclusivamente a la actividad del mediador, como tampoco, en el caso opuesto, como el recin descrito, de un destello inicial, de simple anuncio seguido de intervencin opaca o dudosa, desnaturalizada o minimizada por otras gestiones directas de las partes o por la intervencin de otros terceros. Por eso es que, como bien dice Garrigues, hay recompensa no slo cuando el resultado positivo se deba "exclusivamente a la actividad del mediador, sino tambin cuando esa actividad haya cooperado a dicho resultado" .
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Yo precisara an ms y dira: "cooperado eficazmente"*. Corte de Apelaciones de Santiago, 15 de julio 1959, y 6 fallos ms, en el mismo sentido, citados en la nota 3 de la publicacin. Revista, Tomo 56, 2* parte, secc. 2*, pg. 71. Hay que descartar, expresamente, que pueda tratarse de la hiptesis de contratante de mala fe, que se aleja del mediador cuando se aproxima el momento de la conclusin del negocio, con el objeto de eludir el pago de remuneracin. Ver: "Comportamiento con arreglo a la buena fe". "Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pg. 127. 3* edicin. Imprenta Aguirre. Madrid, 1960. As se realza en debida forma la esencia de este contrato, esto es, de ser un "contrato de resultado positivo", como lo ha sealado la sentencia de 23 de octubre 1959, del Tribunal Supremo de Espaa.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN SECCIN I I I ELEMENTOS FORMALES 255. Es o no solemne?.Dos disposiciones del Reglamento de Corredores de Propiedades , los arts. 13 y 14, que exigen a los corredores de esta especialidad llevar un libro de las rdenes de negociaciones que se les encomiendan, y extender una minuta en duplicado, iirmada por el comitente y el corredor, debiendo quedar un ejemplar en poder de cada una de las partes, han dado lugar a una controversia sobre el posible carcter consensa! y solemne. En efecto, por un lado unos piensan que es meramente consensa!, reafirmando as la vieja teora que vea una especie de mandato en la mediacin. Ellos explican que las exigencias sobre formalidades de los citados arts. 13 y 14 son de carcter meramente administrativo, y slo tienden a mantener el debido control y fiscalizacin del ejercicio de una actividad que involucra responsabilidades, y cuya transgresin no tiene otras sanciones que las contempladas en el art. 8* del Reglamento aludido y en el art. 59 del Cdigo de Comercio. Expresin de esta corriente es una sentencia de la Excma. Corte Suprema, que, por lo mismo concluy que ha de tenrsele por contrato consensual o verbal, no por solemne . Otros, en cambio, ven en tales exigencias las solemnidades adsubstantiam de este contrato, al menos en la especialidad corretaje de propiedades. Es justamente, en la "orden de corretaje", donde se encuentra el ms importante de los elementos esenciales de este contrato, puesto que, como afirma Octavio Guzmn, "sin orden-no'pue1 2

Es el Reglamento 1205, de 27 de octubre 1944. Como procede de una delegacin de facultades concedidas al Presidente de la Repblica por el art. 4? de la Ley 7,747, de 23 de diciembre 1943, este Reglamento tiene el carcter de Decreto con Fuerza de Ley. Este Reglamento, recalco, se refiere slo al giro de propiedades races. El reglamento sobre corretaje de productos no se dict an, a pesar de la facultad que para esto confera tambin la citada ley 7,747. Sentencia de 2 de junio 1959. Revista, Tomo 56, 2* parte, seccin 1*, pg. 168.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" de generarse el contrato, y es en el momento de extenderse y firmarse la orden cuando se presta el consentimiento, es decir, se perfecciona el contrato, obligndose las partes, una a realizar todos los actos conducentes a concluir el negocio de que se trata la orden, y el otro, a pagar el derecho de corretaje, una vez que el primero haya logrado el acuerdo de los futuros contratantes" .
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256. Es solemne.Es sin duda esta segunda corriente la que est en la razn, y, por sobre todo, la que se concilia con la nueva doctrina sobre el contenido, de seguridad y fe pblica, que corresponde a la mediacin, segn el cual sera incomprensible la calidad de meramente consensa! de este contrato, y s muy propio su carcter solemne. Por otra parte, no es tan cierto que modernamente los actos tiendan a su perfeccionamiento simplsimo y rpido, por el solo consentimiento, a diferencia de las formas solemnes del derecho romano y otros. Por el contrario, en el campo mercantil, razones de seguridad, o de ms fcil circulacin, o de una economa de tiempo mejor entendida, aconsejan la formalidad escrita, aunque sea simple, o el registro del contrato, etc. 257. Es consensual en los casos generales.Todo lo dicho en cuanto al carcter solemne est circunscrito, naturalmente, a la hiptesis del corretaje relativo a bienes races, que es el regulado por el Reglamento V 1205, de 27 de octubre de 1944, conforme a la delegacin de facultades en favor del Presidente de la Repblica segn el art. 4' de la Ley 7,747, de 23 de diciembre de 1943. En lo dems, queda fuera de toda duda que el contrato es consensual, desde que las formalidades ad-substantiam son de derecho estricto, y en tal case no han de presumirse ni han de aplicarse por mera analoga.
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Esto no impide, naturalmente, la consideracin de alguna solemnidad escrita, o el registro del contrato, etc., en una normacin positiva prxima. i Estudio Jurdico del Contrato de corretaje de propiedades. Memoria de Prueba, pgs. 36 y 37. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962.

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CON SATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

SECCIN r v
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D E B E N C L W L L R S E L O S REQUISITOS ESTABLECIDOS E N E L A R T . 1554?

258. Planteamiento.El art. 1554 del Cdigo Civil seala los requisitos especiales de fondo y de forma que han de cumplirse para que la promesa de contrato sea vlida. Se aplican tambin al contrato de corretaje o mediacin? La respuesta afirmativa depende del carcter de promesa de contrato que se pretendiera dar a la figura en estudio, cosa que, a mi juicio, repugna a la naturaleza jurdica del corretaje y de la promesa de contrato, por lo que es inaceptable. Sealar la oportunidad de contratar o bien ayudar eficazmente a la conclusin de un negocio, en un plano de "faci ut des", como sucede en esta figura, dista mucho de prometer un contrato. El corretaje o mediacin prepara un eventual contrato en el que no ser parte el mediador, y por lo mismo es evidente su carcter de preparatorio; pero no promete un contrato. Aqu es, por otra parte, donde puede apreciarse con ventaja la diferencia entre contrato preparatorio y promesa de contrato, especialmente en cuanto a la mayor extensin de lo preparatorio. As, todo prometer es preparar; pero no todo preparar es prometer. En suma, la ausencia de promesa de celebrarse un contrato fuerza a concluir que, tratndose de corretaje o mediacin, no juegan los requisitos de validez del art. 1554 del Cdigo Civil, y, por lo tanto, no son exigibles.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO V

EFECTOS

259. Advertencia.Se facilita y simplifica el tratamiento de los efectos del contrato de corretaje o mediacin si consideramos que esos efectos han ido sealndose al configurarse este contrato a travs de su definicin, caracteres, bilateralidad y elementos estructurales. Por eso me limitar a dar una breve sntesis aqu. 260. Derechos y Obligaciones del mediador. a) El corredor o mediador tiene el derecho a percibir su remuneracin, a condicin de que se concierte la relacin entre los interesados, como que se trata de un contrato de resultado positivo y no meramente de servicios remunerados, y siempre que entre la actividad del mediador y el negocio resultante haya un nexo de causalidad, que oportunamente precis como de "cooperacin eficaz" en su contenido. Esta remuneracin, salvo pacto en contrario, se devenga por la solo concertacin. del negocio, sin considerarse si luego no se consuma el contrato en sus efectos prcticos, como si uno se desiste, o ambos interesados acuerdan el disenso. b) El corredor o mediador tiene el deber de actuar del modo ms eficaz para lograr la relacin jurdica que ahora se prepara, pues en tal entendido es que se le confiere el encargo por el interesado, para quien existe una necesidad pendiente, y es tal, adems, el supuesto incontestable de la actividad profesional y empresarial del corredor, como razn de estructura, de funcionamiento y de sobrevivencia.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" Ya se ha reiterado en este trabajo que el corredor trabaja "obltgationis causa" , dando a la relacin la bilateralidad que aqu se sostiene. Ms adelante se ahonda ms en lo tocante a la obligacin del corredor, que debe ser con arreglo a la muy importante ejecucin de buena fe del contrato, cuestin que en el contrato de corretaje adquiere relevancia suma.
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261. Derechos y Obligaciones del interesado. a) El interesado tiene el derecho a exigir del corredor la actividad media correspondiente al giro que ste ejerce profesional y habitualmente. Es justamente la causa por la cual el interesado ofrece al corredor una remuneracin condicional, que en los casos prcticos es singularmente suculenta .
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b) El interesado que hubiese conferido el encargo que pueden ser varios o todos los interesados, est obligado a pagar la remuneracin respectiva, de lo cual ya se ha dicho bastante en el curso de esta exposicin. Como no se trata de un mandato, fcil es concluir que no rige la concertacin del negocio por el corredor a nombre de los interesados, ni nace en stos la obligacin de cumplir "las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario", como dispone para el caso de mandato el art. 2160 del Cdigo Civil. 262. Ejecucin y comportamiento con arreglo a ia buena fe . En el cumplimiento de todos los contratos interviene la buena fe coSin importar si la obligacin es condicional respecto del resultado positivo del corretaje. Como que es mayor, en cuanto a tasa o medida, para el caso de resultado positivo, que si hubiera pago a todo evento, aunque fuera, por ejemplo, a ttulo compensatorio de gastos mnimos. Su monto relativamente substancioso lo es siempre para el interesado, que est en la obligacin de pagar, si bien no lo es al propio tiempo para el corredor, quien debe sacar un promedio con las operaciones exitosas y las fracasadas. Sin contar los subidos gastos que debe sufragar en su organizacin. Sobre el tema en general, consultar mi trabajo "Ejecucin de buena fe de los contratos, como uno de los requisitos del pago". Revista, Tomo 55, primera parte, pg. 95. Santiago de Chile, 1958.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN mo factor legalmente obligado; pero en el que ahora tratamos en mucho mayor medida. Juega, en tal caso, como pocas veces, el art. 1546 de nuestro Cdigo, que, con redaccin igual o parecida, se encuentra necesariamente en todos los ordenamientos positivos. Dice nuestra norma: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella". Este deber contractual alcanza por i^ual al corredor o mediador como a los contratantes definitivos. En cuanto al corredor, ste ha de proceder con miras a un resultado pronto y satisfactorio para los interesados, en todo sentido, aun en cuanto al cumplimiento de las obligaciones respectivas, incluidas las diferidas en el tiempo, que son las de mayor riesgo . Procediendo con la debida diligencia y de buena fe, el corredor se abstendr, por ejemplo, "de proponer a sabiendas un contrato con una persona insolvente, o un contrato sobre mercancas cuyos defectos conoce" , o sobre cosa con gravamen que se oculta, o que est embargada o sujeta a litigio, o que es slo aparentemente de quien la ofrece, o que ha sido internada ilcitamente al pas. Me atrevera a decir, incluso, sobre cosa manifiestamente inadecuada al fin conocido que persigue el adquirente, burlndose a sabiendas su verdadera razn de contratar, conocida del corredor . En tales casos, no habra curr.plimiento por parte del corredor. Este se encuentra obligado ms all de la letra del contrato de corretaje, esto es, del simple servicio de conciliar intereses contrapuestos, y, en virtud del cumplimiento de buena fe, no le es lcito conducir a los interesados a un fracaso o prdida a sabiendas. No tendr ese corredor, pues, derecho a recompensa.
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Naturalmente que esto no significa afianzamiento o cosa semejante, que es punto ajeno, y aun contrapuesto, a la mediacin. Son las hiptesis que seala Garrigues por va de ejemplo. Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, pg. 127. 3? edicin. Imprenta Silverio Aguirre. Madrid, 1960. De ah la necesidad de exigir del corredor conocimientos especializados y profesionalixacin.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" En-cuanto al proceder de buena fe del contratante que se vincul con el mediador, no actuara de este modo el que fingiera alejamiento de la operacin prxima a cerrarse, con el propsito de eludir la remuneracin correspondiente. "No es raro que, para eludir el pago de la remuneracin ofrecida al mediador, el contratante se aparte de aqul, renunciando a la conclusin del contrato propuesto, para despus llevarla a cabo directamente con el tercero, hallado gracias a la actividad de aquel mediador" . En igual sentido, no procedera de buena fe el interesado que intentara deshacerse de su obligacin de pagar remuneracin al corredor, so pretexto de haberse enajenado la propiedad a travs de la compra de todas las acciones de la sociedad propietaria . No olvidemos, finalmente, que el Derecho moderno est empapado de espiritualidad; ms todava si se trata de ejecucin de buen?, fe de los contratos, y, dentro de stos, con mucho mayor razn aquel que es de colaboracin mediatoria.
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Joaqun .Garrigues, obra recin citada, pg. 127. La sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, de 27 de mayo 1961, resolvi que, en tal supuesto, se le deben al agente los honorarios por su mediacin.
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CONTRATA DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO V I

EXTINCIN

263. Advertencia.Es fcil concluir que la extincin de la relacin de corretaje depende de la naturaleza y efectos de ella, estudiados en el curso de esta exposicin. 264. Enumeracin.Se indicarn a continuacin las hiptesis respectivas: a) Por haber logrado el mediador el resultado positivo de su cometido. El contrato preparatorio se ha traducido en el definitivo hacia el cual se proyect. b) Por mutuo disenso entre interesado y mediador, que es posible antes de concertarse la relacin definitiva. c) Por renuncia del mediador. ch) Por la llegada del plazo o el cumplimiento de la condicin prefijados para la realizacin del contrato proyectado .
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Es corriente esta limitacin en el tiempo, muy especialmente tratndose de lo que en la prctica del giro se llama orden exclusiva, esto es, cuando se confiere exclusiva en favor del corredor.

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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPITULO V I I

ORIENTACIN MODERNA DEL CORRETAJE

265. Ambiente del trfico.En la vida moderna de multiplicidad de negocios, que muestran fisonoma renovada y comprenden concertaciones con variadsimos sujetos, a veces radicados en pases extranjeros, la mediacin se ha convertido en un contrato importante de aplicacin creciente. 266. Favor de las legislaciones.Las legislaciones, por lo mismo, han contemplado el contrato con individualidad propia, como sucede, por ejemplo, en el Cdigo Civil italiano, arts. 1754 a 1765. En otros casos, ha sido materia de preocupacin especfica en leyes dictadas ex-profeso, como sucede, por ejemplo, con el Decreto de 27 de mayo de 1959, que aprob en Espaa el Reglamento para el Rgimen Interior de los Colegios de Corredores de Comercio. 267. Importancia de los Corredores colegiados.Una clasificacin fundamental separa grandemente a unos mediadores de otros para efectos de este anlisis. Mientras de los corredores libres las leyes poco se ocupan e nfimas son sus posibilidades o derechos, los colegiados, esto es, los que pertenecen a los Colegios Oficiales, tienen atribuciones mayores, y, entra otras cosas, estn dotados nada menos que de fe pblica. "Los Agentes Colegiados tendrn el carcter de Notarios en cuanto se refiere a la contratacin de efectos pblicos, valores industriales y mercantiles, mercaderas y dems actos de comercio comprendidos en su oficio, en la respectiva plaza" .
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Inc. 1? del art. 93, Cdigo de Comercio espaol.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" "Los libros y plizas de los Agentes Colegiados harn je en juicio". Los Corredores Colegiados de comercio, que constituyen una especie del gnero Agentes mediadores de comercio , tienen, a su vez, obligaciones especficas de la entidad siguiente: a ) , responder legalmente de la autenticidad de ciertas jirmas; b ) , asistir y dar fe de la entrega de especies y de su pago, en los contratos de compraventa, y otras ms .
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268. Multiplicidad de funciones legales de trascendencia.Sin duda que el mayor avance se ha producido al conferir a los mediadores oficiales una mltiple condicin: de promotores e interventores que ayudan a la conclusin del negocio, de tutores pblicos que velan por cambios y precios, y de otorgantes de je de los mismos en su condicin de federatarios pblicos. Dice sobre el particular el art. 80 del citado Decreto de 27 de mayo de 1959, dictado en Espaa: la intervencin del corredor "consistir por regla general, en aproximar y asesorar a las partes contratantes, mediar en el concierto de las operaciones, velando por la regularidad de cambios y precios y por la observancia de los preceptos legales, y dar fe de lo concertado o cumplido con su intervencin". En cuanto a prueba, sobre tpicos trascendentales, el artculo siguiente, el 81, dispone que "la intervencin en forma legal de los Corredores Colegiados de comercio acredita la existencia del acto mercantil a que se refieran, la identidad y capacidad de los contratantes y el otorgamiento del acto o contrato, haciendo fe en juicio los asientos de sus libros y las plizas expedidas por los mismos". 269. Concretacin de tendencias.De lo expuesto pueden deducirse las siguientes tendencias: a) La projesionalizacin y agremiacin de los mediadores, como seguridad de stos y seguridad pblica. Inc. final de la misma disposicin. Las especies de este gnero son: Agentes de Cambio y Bolsa, los corredores de comercio, los corredores intrpretes de buques. Art. 106 del mismo Cdigo citado.
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CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN El acopio de atribuciones, en favor de la seguridad pblica, como agregado a la funcin restricta y privada del mediador tradicional. c) El alejamiento, cada vez mayor, de la figura del mandato y del mandatario. Igual cosa se puede decir en relacin con el arrendamiento de servicios. 270. Necesidad de regular orgnicamente el corretaje o mediacin en Chile.Las exigencias del trfico, la antigedad de algunas disposiciones legales que an rigen, la diversidad de legislacin dispuesta especficamente para formas de corretaje y, finalmente, el olvido inexcusable de otras formas, hace recomendable iniciar cuanto antes el estudio completo de esta importante materia, con miras a la dictacin de una legislacin moderna y orgnica que la rija. Es. seguramente, uno de los casos de reforma legislativa chilena de mayor necesidad y urgencia .
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Ojal que no se encargue la redaccin del anteproyecto a personas por el solo hecho de saber escribir a mquina. Existen organismos especialmente idneos, como el Instituto Chileno de Estudios Legislativos.

129 DERECHO CIVIL I

V.- CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO

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(Clusula compromisoria)

A ) OBRAS Y MEMORIAS DE PRUEBA

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)

CAPITULO I ASPECTOS FUNDAMENTALES

271. Terminologa.Una vez ms nos encontramos con la multiplicidad de nombres para la designacin de un mismo concepto jurdico . "Clusula compromisoria" o "Pacto compromisorio" es una denominacin que denota estipulacin conducenie a comprometer, de compromittere, que significa dejar un negocio en manos de arbitro. "Estipulacin arbitral" sita el problema en el arbitraje ritual, alejndonos de la idea de previo y eventual que corresponde a la clusula compromisoria . "Clusula atributiva de jurisdiccin arbitral" es un nombre que, en cambio, aclara el inconveniente del anterior, si bien es primordialmente explicativo e inadecuado para nuestro medio que se afana, con razn, por lo simple. "Convencin de arbitraje sobre contiendas futuras", proporciona una idea exacta. En cambio, supera las caractersticas de un nombre, para alcanzar casi el plano de una definicin breve. "Contrato preliminar de arbitraje" es la denominacin que usa la Ley de Arbitraje espaola, del ao 1953, encargada de regular sistemticamente la materia. Es nombre con rigor cientfico, a pesar de
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Ello se debe, generalmente, al desacuerdo sobre la naturaleza jurdica de la institucin respectiva, o al mayor realce que se pretende en favor de uno u otro ngulo, o a que nos insisten en regionalismos o en costumbres, sin otro fundamento que el muy pobre de la mera rutina. Entonces, por qu hemos de sorprendernos cuando nos encontramos con 5 o ms nombres? Al compromiso tambin se le denomina contrato arbitral, con lo cual puede verse que sera fcil caer en la confusin de estipulacin arbitral y contrato arbitral
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I DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" que pueda atribursele por algunos decisin sobre la controversia relativa a la naturaleza jurdica de la figura. Pero las leyes, por ltimo, son dueas de escoger camino. Adems de que sta, a mi entender, eligi bien. Se ha preferido en este trabajo, como denominacin ms conveniente, la de contrato preparatorio de compromiso. Se aviene estrictamente al concepto y naturaleza jurdica que aqu se sustenta, y no sobrepasa los lmites de un rtulo. Como subttulo se ha elegido el nombre ms corrientemente usado en todo el universo, y seguramente el nico en nuestro medio y en otros: Clusula compromisoria .
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272. Texto legal.Pertenecemos al grupo de naciones que guarda silencio en sus leyes acerca de la tan importante y trascendental clusula compromisoria. Es un hecho sumamente lamentable. En el Cdigo de Comercio, con todo, encontramos simples alusiones a la materia. Por una parte, el art. 352, al disponer las menciones que debe contener la escritura de constitucin de sociedad, seala la alternativa de solucionar las diferencias entre socios por arbitradores o no, y el art. 415 del mismo Cdigo, complementando lo anterior, establece que en el caso de haberse omitido tal designacin de arbitrador "se entender que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolucin, sern sometidas a compromiso". No es, en realidad, ms que el pronunciamiento de una hiptesis legal ms de arbitraje forzoso, como se encarga de reiterarlo la disposicin especfica del Cdigo Orgnico de Tribunales, art. 227, N* 4. Aylwin le llama a esto "consagracin legal" . Me parece demasiado, pues se trata de alusin a la posibilidad de clusula compromisoria
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Conviene advertir: la voz "clusula" est tomada en el sentido de precepto negocia! autnomo que est contenido en una o ms proposiciones y que constituye por s misma un todo y un imperativo jurdico inescindible. Adems, ahondando, puede sealarse que se trata de una clusula-negocio, en atencin a que tiene individualidad y causa propias. "El juicio arbitral", pg. 327. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) circunscrita a arbitrador, y, por otra parte, ante el evento de silencio de los socios, la formulacin de un caso ms de arbitraje forzoso. Esta carencia de ordenamiento legal de la clusula compromisoria, pues, nos fuerza a la aplicacin de las reglas generales de los contratos, y, adems, a su asimilacin a la promesa de celebrar contrato, del art. 1554, del Cdigo Civil; si es que se admite esta solucin en lo que respecta a naturaleza jurdica del instituto . En caso alguno podra aventurarse la conclusin de la invalidez por carencia de regulacin legal, como con frecuencia se oye, en el campo de los errores enormes, cuando la ley slo aparentemente calla. De ms parece decir que en los ordenamientos positivos modernos se aborda derechamente el tema de la clusula compromisoria, generalmente en oportunidad conjunta con el compromiso y hacindose siempre una ntida diferenciacin conceptual . Con un cierto espritu constructivo, con miras a ver algn da en nuestro pas una normacin orgnica de la materia, se reproduce, al trmino de este volumen, como Apndice, la Ley Reguladora de arbitrajes de derecho privado, dictada en Espaa el 22 de diciembre de 1953. All se incluye, acertadamente, la clusula compromisoria, bajo el nombre primorosamente sugestivo de "contrato preliminar de arbitraje".
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273. Nocin.Un antecedente de doble excepcionalidad en las relaciones de contrato, que consiste en no arreglarse directamente las partes al presentrseles U u a . diferencia, como tampoco definirla por el conducto normal de los Tribunales del Estado, unido al impulso de la voluntad privada que decide en favor de la modalidad arbitral, nos coloca frente al instituto de la clusula compromisoria . Nace as, por acuerdo entre partes, la obligacin de dirimir arbitralmente y no de otro modo.
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Ms adelante se encuentra el pronunciamiento en el sentido afirmativo. Ms adelante se tratan los casos de Italia y Espaa a este respecto. Es la hiptesis precisa de operar la autonoma privada, si hemos de definir sta del modo que lo hace, desde un determinado ngulo, Salvatore Romano: "potestad de darse un ordenamiento". "Autonoma privata", pg. 50. Giuffr. Milano, 1957.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" De esto se deriva que los rganos jurisdiccionales del Estado se sustituyen, para casos particulares, por sujetos elegidos por los propios litigantes e investidos del poder de juzgar. Reciben el nombre de arbitros . Esta modalidad arbitral es lo que conduce a Carnelutti al concepto de los equivalentes jurisdiccionales. All sita al compromiso, la conciliacin, la transaccin, la sentencia extranjera, etc. Todas "pueden servir para la misma finalidad que la jurisdiccin persigue" . El sometimiento directo e inmediato de una contienda al conocimiento de un juez arbitro, sin embargo, no es posible por ahora. No puede hablarse, pues, de compromiso. En cambio, s de clusula compromUoria. Para empezar, no hay, de momento, diferencia o dificultad alguna entre los que estn recin contratando. Lo que pudiera ser una diferencia entre ellos es ajeno a los efectos del contrato y recaera, a lo sumo, sobre el consentimiento en cuanto a su actual formacin, causando, en el peor de los casos, el fracaso de la negociacin. Las diferencias son, todava, meramente futuras, y, por aadidura, inciertas. Por otra parte, tcnicamente tampoco podra hablarse de compromiso, antesala obligada del juicio arbitral, pues el compromiso exige, entre sus enunciados esenciales, la mencin precisa de las cuestiones materia de controversia que se someten al fallo arbitral. Con todo, si bien es material y legalmente imposible la celebracin de un compromiso, nada obsta a que, dentro de la misma finalidad, y ponindose igualmente en ejercicio la autonoma privada, se otorgue una convencin preliminar, que sirva de antecedente al compromiso, "algo as como un ante-compromiso", usando las palabras
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1 El Cdigo Orgnico de Tribunales les dedica un Ttulo, el IX, que se denomina "De los jueces arbitros". El art. 222. con que se inicia el Ttulo, da un concepto: "Se llaman arbitros, los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso". 2 Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil" Tomo I, pg. 183 y sgts. Traduccin. Uteha. Argentina. Bs. Aires, 1944. Siguiendo a su Maestro Carnelutti, Zanzucchi emplea el calificativo de "substitutos de la jurisdiccin civil".
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRME J (Clusula compromisoria) de Alberto y Alfredo Farhi . Esa convencin constituye la llamada clusula compromisoria. Podr ser materia de un contrato separ fo conectado con aquel en que jugar eventualmente el compronv prometido; pero nada obsta y as ocurre generalmente a que tal acuerdo sobre compromiso futuro se incorpore al contrato actual respectivo, mediante agregacin de una clusula. Su tenor puede ser, por ejemplo, el siguiente: "Las partes acuerdan dirimir por juez arbitro cualquier duda o diferencia que se suscite entre ellas con motivo del cumplimiento o incumplimiento del contrato de compraventa a que se refiere la presente escritura, y ai respecto se obligan a nombrar arbitro al hacerse necesario, o a recurrir a la justicia para su nombramiento" . Tambin suele verse en los contratos entre ingleses una frase muy sobria: "Todas las divergencias que surjan con motivo de este contrato sern sometidas a arbitraje". El efecto substantivo que surge de la clusula compromisoria es la accin para reclamar, llegado el caso, la conclusin del compromiso, y, en el campo procesal, un impedimento contra la competencia del tribunal pblico, susceptible de alegarse por la parte demandada como excepcin .
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La "clusula compromisoria", pg. 12. Valerio Abeledo. Bs. Aires. 1945. Un texto mucho ms completo, que incluye, adems, algunas ideas substantivas de la clusula compromisoria, es el que reproduce Francisco Carrillo: "Todas las cuestiones, incidencias, dudas o diferencias que en cualquier tiempo se susciten con motivo del cumplimiento o de la interpretacin del presente contrato, sern resueltas por amigables componedores nombrados extrajudicialmente por las partes con arreglo a la Ley de enjuiciamiento civil, y, en defecto de acuerdo, en la forma prevenida en el art. 2177 del propio cuerpo legal a cuya decisin o laudo debidamente dictado y formalizado, expresamente se someten por s o por sus herederos, por as convenirlo desde ahora y a cuyo fin se obligan a otorgar, en su caso, la correspondiente escritura de compromiso conforme a derecho y con prohibicin de acudir a los Tribunales bajo pena de costas y resarcimiento de perjuicios, como no sea para compeler al cumplimiento de este pacto y al del laudo que con motivo del mismo se dictare". En "Nueva Enciclopedia Jurdica", "Clusula Compromisoria". Seix. Barcelona, 1952. En el mismo sentido, Leonardo Prieto Castro, "El arbitraje segn la legislacin y la jurisprudencia espaolas", pg. 10. Separata de lo publicado
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIO 1 ! 274. Contenido de evidente excepcionalidad.La clusula compromisoria tiene un contenido eminentemente excepcional que es preciso remarcar desde luego, sin perjuicio de volver sobre lo mism i| con mayor detalle, al tratarse la naturaleza jurdica y los requisita. Tal excepcionalidad es doble. Por un lado las partes no solucionan directamente y por s mismas sus diferencias, ni aun a travs del mecanismo de la transaccin, hacindose concesiones recprocas. Por otro lado, las partes no se avienen al curso normal que corresponde a contiendas, pues eligen el cauce arbitral a despecho del comn dispuesto por el Estado. Esa excepcionalidad encuentra su confirmacin a la vez que su control y vigilancia - en lo que con mucho acierto llama Aylwin "lmites de la competencia arbitral" . En efecto, atendida la excepcionalidad de la clusula compromisoria , la capacidad jurisdiccional del juez especial tendr limitaciones bien precisas. Aylwin las menciona diciendo: "sea en cuanto a la materia a que ella se refiere; sea en cuanto a las personas a que alcanza; sea en cuanto a las facultades que otorga al compromisario; sea en cuanto a su duracin en el tiempo .
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275. Figura autnoma.En un acto mixto y nico aparece, generalmente, contenida la clusula compromisoria. Esto da motivo a creer que se trata de una parte secundaria o accesoria del contrato que pudiramos llamar principal con notoria impropiedad. No. Contrato y clusula son negocios jurdicos diversos e individuales que resultan de dos manifestaciones de voluntad distintas entre s. Una, con un determinado fin patrimonial que se refiere al contrato mal llamado principal. La otra, destinada en ltimo trmino a dar un cauce excepcional a la justicia de una contienda. En definitiva, la clusula compromisoria, a pesar de su denominacin, no tiene de clusula ms que el nombre y la apariencia. en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, noviembre 1943. Tambin reiterada jurisprudencia, citada al pie, del Tribunal Supremo.
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"El juicio arbitral", pg. 474. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. Como igual cosa podra decirse del compromiso y del juicio arbitral. Misma cita anterior, pg. 474 y 475.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) Como dice Ceccopieri Maruffi, "ella es un autntico y autnomo negocio jurdico. Ella, por consiguiente, no puede vivir la vida del contrato al cual accede" . La jurisprudencia italiana ha reafirmado reiteradamente esta doctrina, sea de modo explcito, sea en forma implcita, pudiendo afirmarse que es esta, justamente, la que podramos considerar su orientacin: "la clusula compromisoria no constituye un pacto accesorio del negocio jurdico substancial al cual ella adhiere; antes bien es una determinacin autnoma de voluntad marcadamente distinta en su causa del contrato al cual accede" . Baste considerar, por otra parte, que la clusula compromisoria es un caso tpico de clusula-negocio, cuya caracterstica es, justamente, la de tener individualidad y causja propias. Por ltimo, como explicacin desde el ngulo material, debe sealarse que si bien, frecuentemente, un negocio jurdico se compone de varias clusulas, nada impide que pueda estar constituido, por una sola . Los varios e importantes efectos que resultan de considerar la clusula compromisoria como figura autnoma, pueden consultarse con acierto en Schizzerotto*.
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276. Breve alusin a legislaciones modernas.Para completar la nocin del instituto, merece citarse el texto legal de dos ordenamientos modernos que han dedicado especial atencin a la clusula compromisoria (art. 808 del Cdigo de Procedimiento Civil italiano, del ao 1940), o bien al "contrato preliminar de arbitraje" (que es el nombre que usa la Ley de Arbitraje de Espaa, de 22 de diciembre de 1953, especialmente arts. 6, 7, 8 y 9 ) .

P. Ceccopieri Maruffi, "In tema di autonoma della clausol compromisoria)", en Giur. ital., 19, pg. 153. Roma, 1949. Gianni Schizzeroiio, "Dell'arbitrato", pg. 67. Se citan aproximadamente 10 sentencias de casacin que admiten esta conclusin implcitamente, y otras tantas que lo hacen explcitamente. Salvo una, todas ellas son de fecha posterior al ao 1950. En iguales trminos Luis Riera Aisa, en Nueva Enciclopedia Jurdica, voz "clusula", Tomo IV, pg. 178. Seix. Barcelona, 1952. Obra recin citada, pg. 67 y sgts.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, Vo4. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Bajo la denominacin de "clusula compromisoria", dice Ta disposicin italiana aludida: "Ls" partes, en el contrato que actualmente estipulan o en un acto sucesivo, pueden establecer que las controversias que nazcan del mismo sean resueltas por arbitros, a condicin de que se trate de controversia que pueda constituir objeto de compromiso". La ley espaola establece que "las partes podran preparar el arbitraje, comprometindose, previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulacin accesoria, a instituirlo *>n su da" (art. 6"). "El contrato preliminar de arbitraje..." "estar sujeto a los requisitos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratacin" (art. 7"). "Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitraje quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designacin de los arbitros y a la determinacin del tema controvertido" (art. 9') .
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Sin necesidad de llegar a la exigencia extrema de sealar el asunto controvertido, cosa verdaderamente imposible en esta etapa primaria , lo cierto es que "ser preciso, en todo caso, una fijacin, por lo menos en principio, de la relacin jurdica singular a que ha de referirse el arbitraje, sin que sea vlida la renuncia general a la accin judicial en relacin con todos los derechos de una persona" .
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277. Importancia.Es indudable que la clusula compromisoria es el paso primero y decisivo hacia la justicia arbitral, que modernamente tanto se propugna en atencin a sus innegables ventajas. "Es Obsrvese que la designacin de arbitro en la clusula compromisoria no es de la esencia. Igual cosa se iniere del inc. final del art. 8', pues all se maneja el supuesto eventual de hacerse la designacin. El art. 8 , en su inicio, se encarga, por lo dems, de sealar que "el contrato preliminar de arbitraje no necesitar contener... el tema controvertido que se someter a su decisin". Dado el mrito doctrinal de la "Ley Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado", de Espaa, y otras consideraciones, se reproduce textualmente en un Apndice, al final de este volumen.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) el ms rico alimento de la institucin del arbitraje como medio de resolver conflictos", dice Aylwin .
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Por otra parte, como advierte Jos Ma. Garca Perrote, "cada da adquieren mayor inters los arbitrajes en Derecho privado, lo mismo debido al aumento de las- relaciones internacionales privadas que al constante aumento del trfico mercantil, pretendindose obviar los inconvenientes de caresta y duracin de los procesos judiciales. En todos los pases se da este proceso, y lo mismo las Cmaras de Comercio, que las Organizaciones sindicales del Comercio y la Industria y las sociedades mercantiles claman por una eficaz institucin arbitral" .
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A la importancia de ser la clusula compromisoria antesala del juicio arbitral, se suma la mayormente especfica de constituir, por s misma, un acuerde que fija la modalidad arbitral de resolver una contienda entre partes, producindose, al propio tiempo, la doble excepcionalidad de no decidirse por las mismas partes, ni siquiera por transaccin directa, como tampoco por los rganos jurisdiccionales del Estado. Es posible que un mejor ajuste de las soluciones en esta materia, unido al advenimiento de una conveniente legislacin especfica, contribuyan a fortalecer la institucin y conferirle mayor seguridad. A todo ello aspira este estudio particular. "El juicio arbitral", pg. 326. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. Dando cuenta breve de un artculo de Antonio Fernndez Serrano, "Sobre los arbitrajes de Derecho Privado", publicado en el N? 2 de la Revista Jurdica de Catalua. Revista de Derecho Mercantil, N? 56, pg. 477. Madrid, 1955. En un foro realizado en Santiago de Chile el 27 de marzo de 1963 sobre "Situacin de la Zona Latinoamericana de Libre Comercio", entre otras cosas, se constat y realz la anarqua de legislacin de los pases de la ALALC, especialmente en cuanto a contratos, constitucin de sociedades, quiebras, arbitrajes y otros asuntos. En cuanto a arbitrajes se acord requerir de la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio la organizacin inmediata de Tribunales Arbitrales de la zona de libre comercio, y la recomendacin del establecimiento de clusula arbitral obligatoria para someter a aquellos tribunales las dificultades que se presentaren en los respectivos contratos.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" 278r Definicin.Couture da una simple y acertada: "Estipulacin por la que se conviene que determinadas divergencias que pueden surgir entre las partes sern dirimidas en juicio arbitral y no ante la jurisdiccin ordinaria" . La de Capitant especifica que la designacin del arbitro puede ser ahora mismo o ms tarde. Adems, recalca con singular firmeza la eventualidad de la controversia. Dice: "Clusula inserta en un contrato, mediante la cual las partes se obligan a hacer decidir por arbitros designados o a designarse, las cuestiones que pudieran suscitarse entre ellas en el porvenir con motivo de dicho contrato" . Alberto y Alfredo Farhi ponen en evidencia que por la clusula compromisoria es posible discriminar materias, disponindose que sean objeto de arbitraje algunas y otras no. "Estipulacin en virtud de la cual dos o ms personas someten a arbitraje todas o algunas de las divergencias eventuales que surjan entre ellas en el futuro a consecuencia de un contrato" . Eduardo Pallares da una definicin que pone especial acento en el objeto: "Se entiende por clusula compromisoria la estipulacin que se hace en un contrato, en cuya virtud las partes se obligan a no acudir a los tribunales en caso de que surja algn litigio relativo al contrato, sino que lo sometern a un juicio arbitral" . Una definicin jurisprudencial la primera entre nosotros contiene el abierto de combinar equilibradamente dos aspectos de la esencia de la clusula compromisoria: la potestad de sustraer un conflicto del rgano jurisdiccional del Estado para llevarlo al campo arbitral y el efecto contractual del pacto en cuanto a celebrar un compromiso. Dice: "La clusula compromisoria es el acuerdo para sustraer de la jurisdiccin de la justicia ordinaria las dificultades que
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Eduardo J. Couture. "Vocabulario Jurdico", pg. 160. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Montevideo, 1960. Profesores, magistrados y jurisconsultos franceses, bajo la Direccin de Henri Capitant. Vocabulario Jurdico. Traduccin. Depalma. Bs. Aires, 1961. Esta obra, en su original en francs, ha sido elaborada con el esfuerzo de ms de 100 reputados especialistas, bajo la direccin de un comit de otros 17 ms que presidi Henri Capitant. "La Clusula Compromisoria", pg. 15. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 1945. * Diccionario de Derecho Procesal CiviL 3* edicin. Porra. Mxico, 1960.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) se susciten entre las partes, quienes quedan obligadas, en virtud de esta clusula, a someter sus diferencias a la jurisdiccin arbitral'' . Una sentencia espaola, anterior a la Ley de Arbitraje de 1953, proporciona la siguiente definicin: "convencin preliminar o preparatoria mediante la cual las partes, en previsin de '+uras diferencias, se obligan a someter a la decisin de arbitros o amigables componedores todas o algunas de aquellas" . Se incluye aqu la idea de contrato preparatorio, no sealado en las definiciones anteriores. Se debe advertir, adems, que la doctrina espaola ya se orientaba en el campo del contrato preparatorio cuando se dict la ley de arbitraje que acepta decididamente el punto. Vistas las definiciones anteriores y, adems, la posicin que se adopta en este trabajo sobre la naturaleza jurdica y efectos de este pacto, tal vez sera adecuada la siguiente definicin: Contrato preparatorio de derecho privado, con efectos civiles y procesales, en virtud del cual se otorgar en su da un compromiso, con el objeto de resolver por arbitros uno o ms conflictos, entre las mismas partes, nacientes de una relacin jurdica prefijada en principio.
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279. Validez de la clusula compromisoria.Pareciera a primera vista impertinente o contradictorio abordar el punto de la validez de la clusula compromisoria si en este mismo trabajo justamente se le da el tratamiento de contrato, y, por lo mismo, se le reconoce efecto obligatorio. Pero no est dems insistir en lo innegable que resulta hoy la validez, superadas ya tanto las discusiones judiciales sobre el particular como la circunstancia desfavorable de no contar nuestra legislacin con texto que regule este pacto sistemticamente. La jurisprudencia de nuestros tribunales ya haba dado su espaldarazo a la tesis de la validez, en el caso de estipularse un arbitraje Corte de Apelaciones de Santiago, 25 de julio 1945. Revista, Tomo 44, secc. 2*, pg. 33. A este propsito dice Patricio Aylwin, comentando la sentencia al pie de la citada publicacin: "Este fallo tiene el mrito de definir con acierto lo que son en nuestro derecho el compromiso y la clusula compromisoria..." 3 Tribunal Supremo de Espaa, 24 de abril 1941.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" de derecho , como en el de estipularse uno de amigable componedor , cundo valiosas opiniones vinieron a reafirmar dicha conclusin. Son: Ral Vrela Vrela, en una nota a la sentencia de la Corte Suprema, de 21 de octubre de 1933 ; Osvaldo Vargas Barros en su magnfica Memoria de Prueba sobre "La Clusula Compromisoria", del ao 1938 , y, finalmente, Patricio Aylun Azocar en su igualmente magnfica Memoria de Prueba sobre "El Juicio Arbitral", del ao 1944, reeditada como obra madurada el ao 1953 .
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Ello ha permitido que desde el extranjero se diga, por Alberto y Alfredo Farhi, "que en Chile, aun cuando no se encuentre expresamente contemplada por el derecho positivo, se reconoce ampliamente la validez de la estipulacin, en virtud del principio de la libertad de contratar y en mrito a que no existen disposiciones que se opongan a ella"". Los fundamentos pertinentes, a mi juicio, son: a) La ley autoriza a los particulares para someter sus controversias al juicio de arbitros, y por lo mismo debe entenderse que es vlida la promesa de esa actuacin. b) Si la ley autoriza a los particulares para poner trmino a un litigio pendiente o a uno eventual por medio de la transaccin, qu inconveniente puede presentarse para que la voluntad transaccional se traduzca en el acuerdo de acatar lo que resuelva un tercero, y, a su vez, prometer por anticipado esa modalidad arbitral? 1 Corle de Valparaso, Gaceta 1914, pgs. 1324, N<? 481. Corte de Iquique. 27 de noviembre 1916. Gaceta 1917, 1er. semestre, pg. 289, sentencia 118. Corte de Tacna, 26 de junio 1916, Tomo I, pg. 410, N9 129. Corte de Iquique. Gaceta 1920, 2 semestre, pg. 445, sentencia 91. Corte Suprema, Revista, Tomo 10, secc. 1*, pg. 75. Corte Suprema, Revista, Tomo S2, secc. 1, pg. 402. Revista, Tomo 31, secc. 1*. pg. 179. * Nmeros 18 a 22. Pgs. 327 y sgts. Editorial Jurdica de Chile. "La Clusula Compromisoria", pg. 26. Valerio Abeledo. Bs. Aires, 1945.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) c) La ley ha limitado en ciertas hiptesis determinadas la modalidad arbitral, prohibindola expresamente. No es demostracin que la admite en el resto de los casos? f i ch) Las contiendas del orden patrimonial entre partes son de orden privado e interesa slo a esas determinadas personas. Qu inconveniente puede haber para que ellas decidan la manera de allanar un conflicto que les empece? d) Creo que el problema, a mayor abundamiento, ha quedado superado una vez ms conforme a la moderna doctrina sobre el contrato en general. e) Entre otros muchos aspectos, baste recordar en relacin con lo anterior la posicin en favor de la naturaleza normativa del negocio jurdico , y, por lo dems, el reconocimiento del negocio jurdico como fuente de derecho objetivo .
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f) La refutacin de las argumentaciones que se aducen en favor de la nulidad, pueden consultarse con provecho en los trabajos de Vargas Barros y de Patricio Aylwin*, tantas veces citados.
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280. Clusula compromisoria y compromiso.Creo que se aclara mucho lo relativo a la distincin entre una y otra figura si se atiende al objeto. La clusula acuerda preventivamente la modalidad arbitral como forma de resolver contiendas entre las partes, siendo ste su objeto nico strictu sensu. El compromiso va ms all. Acuerda el juicio arbitral, preparado por la clusula o sin previa preparacin por sta, y tiene por objeto organizarlo concretamente, designndose arbitro y fijndose el asunto controvertido; lo primero innecesario en la clusula compromisoria, y lo ltimo imposible en esa oportunidad. 1 Luigi Ferri, "L'autonomia privata", pg. 25. Giuffr. Milano, 1959. Entre otros muchos autores, los muy conocidos que en seguida se indican: Ascarelli, Tedeschi, Carnelulli, Pergolesi, Sanli Romano, Salvatore Romano, etc. Citados por Luigi Ferri, misma cita anterior. "La Clusula Compromisoria", Nos. 18 a 22. * "El juicio arbitral", pg. 327 y sgts.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" ' Por extensin de lo dicho pueden agregarse algunas otras cosas, como frecuentemente se hace; pero no juegan en la estricta substan- ., cia del problema de la distincin. '! As, podra decirse que en la clusula compromisoria se da el supuesto de faltar la contienda y en el compromiso ya existe y debe sealarse como requisito esencial. Pero esta frmula p<*ra distinguir falla cientficamente, pues se da el caso posible de pactarse una simple clusula compromisoria en presencia actual de un determinado conflicto entre partes, a lo cual no cabra hacer reparo tcnico alguno. 281. 1 arbitraje como fin, y su comparacin con las dos figuras anteriores.Finalmente, conviene comparar el arbitraje con sus fuentes voluntarias, una mediata que es la clusula compromisoria, y otra inmediata que es el compromiso. El arbitraje ya no es contrato. "Es un proceso privado", "una institucin de solucin privada de un conflicto de intereses" . Es una sucesin de actos que tienden, en definitiva, al fallo. La relacin est creada ya, en virtud del contrato de compromiso, "y lo nico que cabe hacer es desarrollarla, darle su curso normal, realizando los actos necesarios.. ." . Discrepando de la muy autorizada opinin de Aylwin, pienso que para llegar de la clusula compromisoria al arbitraje es preciso pasar necesariamente por el compromiso. En efecto, slo con este motivo es posible dar satisfaccin a dos requisito;: de la esencia a su vez de necesidad para empezar a desarrollarse el juicio arbitral. Ellos son, al propio tiempo, requisitos del contrato de compromiso: designacin de la persona del arbitro y sealamiento del asunto concreto sometido al juicio arbitral. Son, adems, considerados por el art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales, aunque bajo una frmula escasamente jurdica frente al fondo del problema, o bien pobremente expresada, pues dice esa disposicin que "en el instrumento en que se haga el nombramiento de arbitro debern expresarse.. ." .
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Luis Diez-Picazo ''El pacto compromisorio y la nueva Ley de arbitraje". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, ascculo IV, pg. 1160. Madrid, 1954. Misma cita anterior. La doctrina est bien representada por Prieto Castro cuando expresa al respecto: "Base del arbitraje es el contrato arbitral o compromiso, median2 3

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) Aylwin, en cambio, estima que "para pasar de la clusula compromisoria al arbitraje no es preciso celebrar un compromiso, sino tan solo designar arbitros" .
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282. Un contrato ms, al margen del compromiso: el de servicios entre partes y arbitros.Aunque extendindome a puntos q viG se separan un tanto de nuestro camino, me parece que no est dems aludir brevemente a un contrato que juega al margen de la clusula y del compromiso. Es el que se celebra por las partes litigantes con el arbitro, en relacin con los servicios que se le encomiendan y la justa retribucin que por ellos recibe. Dicho contrato se perfecciona por la aceptacin del encargo de juzgar, que en nuestra legislacin adopta la exigencia de ser calificada y la forma es solemne: "El arbitro que acepta deber declararlo as, y jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible (art. 236 del Cdigo Orgnico de Tribunales) .
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te el cual, las personas con capacidad, pactan la exclusin de los,tribunales del Estado, entregando el conocimiento de ello a un tribunal solo''. "El arbitraje segn la legislacin y la jurisprudencia espaolas". Separata de lo publicado en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, Nov. 1943, pg. 9.

Patricio Aylwin Azocar, "El juicio arbitral", pg. 326. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. Hastai es posible que estemos de acuerdo en el punto si previamente aclaramos o admitimos que "designar arbitro", o nombrar arbitro como dice el art. 234, es algo ms que llegar a un nombre. Creo que lo es justamente para ese art. 234, que es, a mi entender, una enumeracin taxativa de requisitos esenciales del contrato de compromiso. Bstenos atender al texto del art. 232 del mismo Cdigo, que, para el "nombramiento de arbitros", exige "el consentimiento unnime de todas las partes interesadas en el litigio sometido a su decisin", y, acto seguido, como la designacin es de necesidad, la misma disposicin entrega subsidiariamente al juez ordinario la potestad de nombrar, confirindole verdadera representacin legal necesaria y usando de este modo un recurso eficaz ya empleado en otras oportunidades trascendentales (art. 671, inc. 3*, del Cdigo Civil, y art. 532 del Cdigo de Procedimiento Civil). La frase "el arbitro que acepta..." nos revela la disyuntiva de aceptar o rechazar, que, por lo dems es libre, al propio tiempo que nos evidencia que estamos frente a un contrato.
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DEREClJj) CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Al desempeo fiel y rpido que seala esta disposicin, se une otra que reitera la misma idea en trminos generales: "Los arbitros, una vez aceptado su encargo, quedan obligados a desempearlo" (art. 240, ir e l " , mismo Cdigo). Las obligaciones a cargo del arbitro tienen por fuente el contrato, perfeccionado, como ya se dijo, por su aceptacin del encargo d juzgar, y, adems, tienen por fuente la ley, muy particularmente por las modalidades impuestas a este respecto por la ley en lgica atencin a la naturaleza de la funcin. Las obligaciones de las partes litigantes para con el arbitro, consisten fundamentalmente en una remuneracin de los servicios; sea que se considere la relacin como mandato o como arrendamiento de servicios inmateriales, o ms propiamente hablando, simplemente de servicios . De acuerdo con lo expuesto, numerosas disposiciones legales se encargan de regir este contrato que, si bien no tiene tratamiento especfico en la ley, que tampoco necesita, de modo alguno est hurfano de normatividad.
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A mi juicio de servicios. Sin perjuicio del antecedente cierto de que los servicios gratuitos no existen modernamente en el campo de las relaciones patrimoniales.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)

CAPITULO II NATURALEZA JURDICA

283. Enunciacin.A mi juicio la figura en estudio es un contrato de derecho privado con carcter procesal preparatorio y conexo. Emerge de inmediato, pues, la idea de un tipo polifactico. Al decir procesal y preparatorio se est calificando a.travs de los efectos que produce, porque, conforme a estructura y contenido es propio realzar, ante todo, que es contrato de derecho privado. As se ha establecido en este trabajo, tanto en la definicin como en otros aspectos del tratamiento de la clusula compromisoria. Por ms que adjetivemos varias veces el gnero contrato, es natural que, como carcter primario, est el de ser la clusula compromisoria un contrato. Es obvio que esto no requiere especial demostracin, bastando recordar que es un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos de derecho. Sobre este particular, puntualiza Redenti que es un carcter "efectivamente fundado", citando al respecto jurisprudencia y doctrina abundantes que reiteran tal carcter, y, aun, lo adjetivan . Con todo, como el efecto de este contrato de derecho privado tiende en uno de sus aspectos a sustituir todo el proceso de cognicin por un fenmeno similar pero diferente, bien podra afirmarse que a travs de ese orden procesal hay participacin del derecho pblico .
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Sentencia de casacin de 29 de agosto 1949, otra de Apelaciones de Bolonia, y los siguientes autores: Codovilla, Mortara, Vecchione, Andrioli, D'Onofrio, Schizzerotto. Redenti. "El compromiso y la clusula compromisoria", pg. 21. Traduccin. Ejea. Bs. Aires, 1961. Por aadidura en cuanto a la rama encargada de la organizacin y atribuciones de los tribunales.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Ello nos obliga a reconocer un estado claramente mixto en el contrato referido: lo privado del contrato se combina con lo pblico de la jurisdiccin procesal alterada . Sin embargo, o esto es un simple efecto, o avancemos hasta decir que es objeto dentro de un objeto doble o mixto; pero, en todo caso, mayor fuerza jurdica y relevancia tendr siempre el impulso creador y el control permanente sobre el efecto, lo cual permanece, como hemos visto, en el campo de la voluntad privada para decidir en uno u otro sentido, cuando las partes lo quieran. Por eso, la clusula compromisoria, a despecho de otras posibles consideraciones, es prevlentemcnte relacin contractual de derecho privado.
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284. Es un contrato de derecho privado patrimonial.Se analizar sucesivamente el contenido enunciado. a) De derecho privado.Porque el acuerdo es entre particulares con la finalidad de regir relaciones entre ellos mismos, persiguiendo en todo, adems, un inters individual .
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El impulso inicial que dan los interesados a la relacin jurdica entre ellos, no escapa ms tarde de su gobierno y control. En efecto, los mismos que le dieron nacimiento pueden ms tarde renovar su potestad o seoro, dando trmino voluntario a la clusula compromisoria, como, por ejemplo, si la dejan sin efecto por mutuo disenso, Como el estado claramente mixto que se observa en ciertas leyes, en las cuales se hace difcil hacer la distincin excluyente entre Derecho pblico y privado; sin contar los casos de igual dificultad en atencin a un estado indeciso o incierto para efectos de esa misma calificacin. - Me parece interesante recordar aqu la conclusin de Pugliatti en torno a la distincin entre Derecho Pblico y Privado: "El criterio fundamental para la distincin debe radicarse en el inters a cuya realizacin imira la norma. Establecido que todas las normas realizan un inters colectivo primario (abstracto), la distincin se funda en que las normas del derecho pblico realizan adems un inters colectivo secundario (concreto), mientras que las normas de derecho privado realizan un inters secundario individual". ''Introduccin al estudio del Derecho Civil", pg. 27. Traduccin. Porra Hnos. Mxico, 1943.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPRO^ !o (Clusula compromisoria) o si hacen que caiga al vaco acudiendo a la transaccin directa entre ellos mismos . De este modo, puede afirmarse que lejj creado por la voluntad privada se mantiene en el orden privado y n la rbita del gobierno y control privados. b) Pero hay algo ms sobre el carcter privado. La clusula compromisoria ha de nacer a la vida del derecho en relacin con un contrato , en el cual habr de jugar eventualmente, y, adems, siempre que no existan relaciones de contrato pertenecientes a un orden pblico que escapa de la voluntad privada transactiva . c) La clusula compromisoria, finalmente, tiene como contrato individualidad y causa propias. Baste recordar que es el ejemplo tpico de clusula-negocio, que se caracteriza precisamente por eso.
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285. De derecho privado patrimonial.,Este contrato preparatorio de compromiso se refiere a un eventual conflicto patrimonial entre las partes, dentro de la relacin econmica que suscita el contrato respectivo. El poder de la voluntad privada en esta materia prosigue a etapas ms avanzadas an, siendo capaz de extinguir el compromiso, asignndose a este trmino incluso la equivalencia de juicio arbitral. Una disposicin expresa resuelve as: "El compromiso concluye por revocacin hecha por las partes de comn acuerdo de la jurisdiccin otorgada al compromisario" (art. 241 del Cdigo Argentino de Tribunales). O bien, sin necesidad de tratarse del trmino voluntario, pueden las partes, ya iniciado el arbitraje de derecho, conferir al arbitro facultades ms amplias de arbitrador o amigable componedor. Todo esto vuelve a demostrar el vigor y eficacia permanente de la voluntad en la materia en examen. No nacer, por tanto, con motivo de una obligacin legal, como la de pagar al Estado impuestos y contribuciones. Ni ser posible someter a arbitraje contiendas relativas a tributos fiscales. Como tampoco podr nacer de la obligacin legal de responder con una pena criminal por un delito cometido. Ni podramos concebir tampoco la justicia arbitral para conocer del respectivo proceso criminal, en un imaginario convenio entre inculpado y Estado o sociedad. Cmo someter a jueces arbitros, mediante clusula compromisoria, la nulidad de un matrimonio, el reconocimiento forzado de hijo natural o de hijo legtimo, la declaracin de divorcio, y tantos otros negocios jurdicos familiares?
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATuS PREPARATORIOS" Por descartado que la clusula eompromisoria se pudiera intentar en el contrato de matrimonio para el evento de nulidad o de divorcio, u otro, o en el contrato de adopcin, o en el acuerdo de reconciliacin conyugal. Vale decir, tratndose de alguno de los llamados "negocios familiares" o "negocios de derecho familiar" , o como mejor los denomina Daz de Guijarro, apoyando a Lafaille, "actos jurdicos jamiliarzs"-. Dentro de lo patrimonial, se excluye, sin embargo, la hiptesis de relaciones patrimoniales regidas por un orden pblico garantizado por normas imperativas de ineludible cumplimiento. Tal cosa ocurre, por ejemplo, en el contrato de trabajo respecto de las normas impuestas por la ley sobre salario mnimo, previsin social, horas extraordinarias, feriado, etc., que se incorporan .al contrato sin necesidad de estipulacin de las partes, y que modifican stas si no se las respeta.
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Es obvio que tales relaciones patrimoniales no pueden ser materia de arbitraje destinado de algn modo al incumplimiento o fraude de las respectivas normas legales de orden pblico .
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286. Es contrato procesal .En el limitado campo de posibilidades que ofrece el Derecho procesal a la contratacin entre los que Cmo hacer otro tanto con las obligaciones puramente legales en favor de los empleados y obreros, cuando los derechos de stos son irrenunciables y no se conocen otros arbitrajes que los expresamente admitidos por la ley justamente para apoyar a la llamada parte dbil? Terminologa que usa De Ruggiero, "Instituciones de lierecho civil", Tomo II, pgs. 664, 665 y 868. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1931. Y tambin Belli. "Teora General del negocio jurdico", pgs. 171, 212, 226 y 392. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944. En una magnfica monografa se sistematiza, tal vez por primera vez, esta interesantsima materia. Enrique Daz de Guijarro. "El acto jurdico familiar y otros estudios". Editorial Perrot. Bs. Aires, 1960. Esto es sin perjuicio del Arbitraje como procedimiento contemplado en los conflictos colectivos del trabajo, que tiene una funcin delimitada y que en caso alguno, por lo dems, es capaz de vulnerar los derechos mnimos de los asalariados. Sobre el tema en general, consultar: "Los contratos procesales", Luis Lpez Ortiz, publicacin separada del artculo en Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto, 1954.
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CONTRATO PREPARA SORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) son o sern partes del proceso*, encontramos justamente este caso de la clusula compromisoria. Atendidos sus caracteres, no ofrece duda para su calificacin como controto procesal. Mediante un actcj de sumisin procesal, las partes actuales de un contrato, que lo sern eventualmente en un proceso futuro, acuerdan regirse por jueces arbitros. El efecto procesal es evidente y es doble. Por una parte se confiere potestad judicial a un juez que ser materia de eleccin, y por la otra se sustrae la contienda de los rganos jurisdiccionales establecidos por el Estado. De cualquier modo, el contrato y este doble efecto en lo procesal, cuentan coa la aprobacin de la ley. Este contrato procesal supera en mucho aquellas manifestaciones de voluntad de las partes, o aun acuerdos.entre ellas, que acaecen dentro del proceso, ya formada la relacin procesal . En efecto, constituyendo un indiscutido contrato, por aadidura formado con mucha anticipacin a un proceso todava incierto, produce la consecuencia trascendental, recin sealada, de sustituir en la relacin procesal futura un sujeto substantivo, el juez. El carcter mixto, civil y procesal de este contrato, aparece claramente afirmado por Enrico Redenti: "Tiene los caracteres de un contrato segn el Cdigo Civil; pero con objeto y contenido procesales" .
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Como dice Chiovenda, "La presencia de un rgano del Kstado en el proceso implica que solamente en pocos casos sean vlidos los acuerdos de las partes regulando a su modo la relacin procesal, y que una parte pueda exigir de la otra el respeto de lo acordado". "Instituciones de Derecho Procesal Civil", Tomo I, pg. 78. Traduccin. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1948. En sucesivos captulos, del 2 al 9"?, Enrique Wiegand Garnham, en su magnfica Memoria de Prueba, seala entre otros casos: la prrroga de competencia, la aceptacin de las formas irregulares en la. litis contestacin, la renuncia de la prueba, la terminacin excepcional de la instancia, el saneamiento de ciertos vicios procesales, etc. Ver especialmente pg. 115 en donde se inicia un captulo con el nombre "Las convenciones procesales". "La voluntad en los actos procesales". Imprenta Victoria. Valparaso (Chile), 1951. 3 "El Compromiso y la Clusula compromisoria", pg. 21. Traduccin. Ejea. Bs. Aires, 1961.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CO:::RATOS PREPARATORIOS" Es igualmente interesante recordar una sentencia de la Corte de Casacin italiana, de 20 de agosto de 1949: "el compromiso es un contrato de derecho privado querido pof ijias partes para producir efectos de derecho procesal, por cuanto do ix dichas partes facultades para impedir que la litis en l considerada sea conocida por el juez ordinario" .
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Aylwin formula este carcter procesal en examen, bajo el nombre de "pacto procesal", que podra estimarse como equivalente a "contrato procesal". Esta ltima denomir acin, sin embargo, me parece ms firme .
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Barbareschi, desviando el problema, y, a mi juicio, errneamente, habla derechamente de "acto procesal", en el entendido, segn l, de que "se trata del primer acto del juicio ante los arbitros" .
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Finalmente, conviene advertir que el efecto procesal de este contrato no es precisamente derogatorio de la jurisdiccin ordinaria, como suele decirse con frecuencia entre nosotros .
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Nada ms oportuno que seguir en esto al procesalista Jaime Guasp, quien, situando al Poder pblico en su funcin privativa e inamovible, formula estas agudas observaciones: "Slo sociolgicamente es el arbitraje un remedio o sustitucin del proceso, no jurdicamente. En efecto, el juez acta pretensiones, en forma coactiva, frente a unas partes en oposicin, y el arbitro, en notoria diferencia,

Misma cita anterior. Explica que "es un pacto procesal porque tiende a producir efectos procesales, cuales son la derogacin de las jurisdicciones ordinarias y la sumisin de las partes a la jurisdiccin arbitral". "El juicio arbitral", pg. 324. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. "Gli arbitrati", pg. 31. Vallari. Milano, 1937. Niega que es el "primer acto procesal del juicio arbitral", incluso en la hiptesis de contrato de compromiso, Schizzerorio. "DeU'arbitrato", pg. 17. Giuffr. Milano, 1958. Por ejemplo, Aylwin dice al respecto: "derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales" (pg. 325). "Ambos actos (clusula y compromiso) producen un efecto comn: derogar la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a la jurisdiccin arbitral", (pg. 326). "Derogar jurisdicciones ordinarias", como efecto (pg. 341). Obra citada.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) resuelve conflictos entre las partes puestas de acuerdo para acatar su decisin" . Siguiendo en la misma orientacin, y poniendo, adems, marcado acento en la inalterabilidad del poder pblico, por lo que no hay derogacin de la potestad del Estado, dice De Diego Lora: "al evitar la voluntad de las p?xtes la intervencin judicial, no derogan la intervencin del Estado, ni la merman; realizar ste, si se quiere, algn acto jurisdiccional menos, pero el Poder subsiste intacto"-.
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287. Es contrato preparatorio.Es un contrato que vincula a las partes y slo a ellas a la formacin de un negocio futuro llamada compromiso, con el fin de dirigir el juzgamiento hacia lo arbitral. El nacimiento del contrato futuro de compromiso depende de una verdadera condicin, esto es, de un hecho futuro e incierto. Consiste ste en que nazca una controversia entre las partes con motivo de una relacin jurdica singular ya existente, o que la controversia ya nacida quiera ser resuelta por la va de arbitros. Como preparatorio, adems, tiene una reiteracin indefinida, pues sirve para preparar cuantos contratos de compromiso lo exijan las necesidades de hecho, sea porque nuevos conflictos nacen en el tiempo, sea porque el arbitraje no pudo constituirse con el arbitro designado, que no acept, sea porque ya en el ejercicio del cargo, cay el arbitro en imposibilidad por alguna de las varias causas. Siempre lo preparatorio conservar el vigor suficiente para lograr el objeto de 1? clusula compromisoria, que consiste en la modalidad arbitral de resolver una contienda entre partes. En esto es contrato renovado y permanentemente preparatorio, y sin dud?. ms preparatorio aun que todos los de su gnero .
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Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Tomo II, Vol. I, 3* Parte, pgs. 1152 y sgts. Citado por Luis Lpez Ortiz, "Los Contratos procesales", pg. 22. Separata, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, julioagosto 1954. A este propsito cabe anotar que la jurisprudencia italiana ha tenido oportunidad de reconocer que quedan sometidos a clusula compromisoria todos los litigios que se vayan presentando sucesivamente hasta el vencimiento del trmino final del contrato. Corte de Apelaciones de Florencia. 14 de junio 1952. Foro Ital. Rep., 1952, 159, N? 35.
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DERECHO C I V ! TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

~ Confirmando el criterio anterior atinente al vigor renovado y perdurable de la clusula compromisoria, nuestra Excmo. Corte Supremo, conociendo |n recurso de quejo que acoge, ha dicho a mi juicio con acierto: "S? Que habiendo vencido el perodo que tena el arbitro para resolver estas dificultades, el procedimiento aludido ha quedado terminado, lo que naturalmente no implica que la clusula compromisoria, convenida en el contrato de sociedad no surta plenos efectos mientras dure la sociedad o mientras se practique su liquidacin, de modo que subsistiendo las dificultades c producindose otras, stas deben ser resueltas por el arbitro designado, para lo cual debern las partes constituir de nuevo el arbitraje" . Pero, entre nosotros, no slo podramos expresar que prepara un contrato futuro, sino que, acudiendo un lenguaje y a una disposicin legal nuestros, podemos expresar que se promete celebrar un contrato y por lo mismo se ha de regir por el art. 1554 del Cdigo Civil. En efecto, nace una obligacin de hacer que, en su ejecucin futura, significar la colaboracin activa de las partes para una declaracin de voluntad contractual del contenido ya previsto. Es por eso que, siendo una promesa de celebrar contrato, y, en circunstancias que las promesas vinculan slo a condicin de'cumplir con los requisitos legales especiales, de fondo y forma, dispuestos en la ley, la clusula compromisoria ha de cumplir con todos los requisitos establecidos en el art. 1554 del Cdigo Civil.
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288. Tesis contraria a la recin enunciada.Es curioso advertir que en pas como el nuestro, donde la ley estructura la promesa de contrato, en general de modo muy acertado, y se ha desarrollado abundante doctrina y jurisprudencia en torno a esta figura, la clusula compromisoria haya sido resistida reiteradamente como promesa de celebrar contrato. En efecto, cuando ya haba transcurrido una jurisprudencia uniforme en orden a que no hay promesa de contrato en la clusula compromisoria, el maestro Ral Vrela Vrela publica una nota favorable a una de esas sentencias, la de la Excma. Corte Suprema, de 21 de octubre de 1933 .
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Corte Suprema. 10 ele noviembre 1960. Revista, Tomo 57, secc. 1*. pg. 318. Revista, Tomo 31, secc. 1*, pg. 178.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) Despus, era 1938, Osvaldo Vargas Barros, en su magnfica Memoria de Prueba, escribe lo siguiente: "es necesario desterrar definitivamente la errada idea, tan difundida por la lectura de los textos franceses, de que la clusula compromisoria es slo la promesa de someter a arbitraje los litigios futuros y eventuales que pudieran surgir de un contrato" . Posteriormente, en 1944, Patricio Aylwin publica su magistral Memoria de Prueba, ms tarde reeditada como trabajo madurado, y all se insiste en igual tesis . El mismo Aylwin vuelve sobre su punto de vista en un'comentario favorable a la sentencia de la ltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio de 1945 . Finalmente, son dignas de citar por lo menos dos Memorias de Prueba, razonablemente impulsadas hacia doctrina tan fuertemente respaldada. Son la de Agustn Viollier Vlasco y la de Pedro Landeta Verdi; aunque este ltimo no afirma la tesis y se limita al consejo de escriturar, en razn de facilitacin de la prueba, y porque "en concepto de algunos autores la clusula compromisoria es una verdadera promesa de contrato y debe, consiguientemente, constar por escrito" . La tesis de rechazar la clusula compromisoria como verdadera promesa de contrato que es, descansa en dos argumentos fundamentales. Uno, la falta de "especificacin" materialmente posible del compromiso en la clusula compromisoria respectiva, segn lo entienden los sostenedores de la tesis . El otro, el doble efecto de obligar a celebrar compromiso y de dar competencia privativa a los tri1 2 3 4 5 6

1 "La clusula compromisoria", Nos. 11, 23 y 24. Santiago de Chile, 1938. Pg. 324 de la obra definitiva tantas veces citada. 3 Revista, Tomo 44, seca 2*, pg. 33. * "Estudio Crtico de la Jurisprudencia del Contrato de Promesa", pg. 32. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1-956. "El arbitraje comercial", pg. 40. Editorial Universitaria S. A. Santiago de Chile, 1962. 6 Vrela Vrela, luego de recordar el deber de especificar en la promesa los supuestos de hecho que constituyen los elementos esenciales del contrato prometido, y que en este caso seran nombre y apellido del arbitro y litigio sometido a su conocimiento, razona de este modo: "Si la clusula compromisoria es una promesa de contrato, la especificacin del contrato prometido de nombramiento de arbitro har necesario cumplir los requisitos -sea2 5

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" bunales arbitrales, por lo que, a juicio de sa tesis, no se tratara de promesa de contrato, que es capaz de producir slo el primero de los efectos indicados . Creo que los argumentos expresados son rejutbles. El primero, explicando racionalmente el N 4 del art. 1554, para salvar los extremismos a que ha sido llevado durante muchas dcadas, pues lleg a suponrsele la exigencia de especificar no solamente todas las clusulas del contrato prometido sino que horror! hasta el consentimiento anticipado del contrato futuro, de donde resultaban a mayor abundamiento necesariamente nulas las promesas unilaterales de contrato bilateral. El segundo, distinguiendo entre requisitos del contrato y efectos del contrato; sin contar que si un acto es de efectos mltiples o mixtos, y es posible su distincin clara, estamos obligados a la separacin ideal de cada uno y a la subsiguiente regulacin singular segn las normas que a cada uno pertenezcan.
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289. Refutacin de la tesis de no ser promesa de contrato.Conforme al mismo orden sealado, se refutar la tesis de rechazar la clusula compromisoria como promesa de contrato que ha de regirse por el art. 1554 del Cdigo Civil. A) En la clusula compromisoria se "especifican" cosas de la esencia del contrato prometido. Sin contar lo determinable que es, en su da, el nombre y apellido del arbitro y el asunto controvertido lados, y, entonces, en vez de una clusula compromisoria tendremos un nombramiento de arbitro, ya que todas las circunstancias constitutivas de este ltimo se cumplirn en el convenio; la distincin entre el contrato prometido y el contrato de promesa se hace desaparecer y con ella toda diferencia entre el nombramiento de arbitro y la clusula compromisoria. Nota citada, Revista, pgs. 182 y 183. Aylwin se expresa as: "La prueba ms evidente de que la clusula compromisoria no es promesa de celebrar un contrato, est en que sta produce como nico efecto, la obligacin de celebrar el contrato prometido, mientras que aqulla no slo obliga a las partes a nombrar arbitros, sino que causa por s misma, con independencia del cumplimiento de dicha obligacin, el efecto de derogar las jurisdicciones ordinarias y dar competencia privativa a los tribunales arbitrales". Obra recin citada, pg. 325.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula corrromisoria) que se someter a ste, lo cierto es que, de momento, se especifican, las siguientes cosas de la esencia del contrato prometido: a> identidad de las partes en el litigio eventual, b) Relacin jurdica singular, en principio, que ser materia de compromiso, c) Enunciacin concreta de la norma de sumisin a la justicia arbitral y consiguiente descartacin de la jurisdiccin oficial del Estado. Lo que se deja de especificar est justamente en el campo del negocio condicional que se promete, y que es doblemente condicional: nace si se cumple el evento incierto de un conflicto entre las partes, y el. cov.tenido preciso de ste tambin es incierto; fuera de ser necesariamente desconocido. B) La "especificacin" en parte es de un hecho futuro que se espera que exista. La especificacin del N 4 es el equivalente del objeto del contrato prometido, y si el de promesa no lo seala en cuanto a nombre de arbitro y asunto controvertido es porque la promesa no slo es de contrato futuro, sino que, tambin respecto de cosa o hecho futuro. En otras palabras se promete un compromiso futuro en el evento de realizarse positivamente hechos futuros. En consecuencia, el objeto del contrato prometido es de aquellos que versan sobre cosas o hechos "que se espera que existan": una controversia entre partes determinadas acerca de una relacin jurdica singularizada en principio. Tal objeto sobre hecho "que se espera que exista", "puede ser objeto de una declaracin de voluntad" : sometimiento de la contienda eventual al juicio de arbitros. En suma, si el hecho o la cosa materia de contrato prometido existe actualmente, tendr que "especificarse" en su esencia; pero si, por el contrario, es un hecho futuro, no es exigible su especificacin por ahora. La hiptesis es admisible y vlida por expresa disposicin del art. 1461. Si no se aceptara esta conclusin, tendramos que admitir que la ley no es capaz de absorber la posibilidad de una promesa de contrato relativa a hecho futuro, lo cual sera un absurdo .
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Art. 1461. Sera como minimizar el campo de posibilidades de la ley, y, en ltimo trmino minimizar el Derecho.
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161 II. DERECHO CIVIL il

DERECHO CrVTL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS"

C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento slo determinbles. De acuerdo con lo tratado oportunamente respecto del N* 4' del art. 1554, las cosas de la esencia del contrato prometido pueden ser determinables al tiempo de recibir ejecucin la promesa de contrato. Ello fue explicado a travs de los ejemplos propuestos, segn los cuales la cantidad de cosas (uino por consumirse y cosecha futura) no estaba an precisada, como tampoco el precio y la persona del comprador en la promesa de venta de inmueble perteneciente a un demente y que deba venderse en pblica subasta, y, sin embargo, eso por "especificar" era determinadle en su da, lo que fuerza a resolver que se cumple la exigencia legal y la promesa es vlida. Sin contar el poderoso argumento que juega, hecho valer all tambin, de la ejecucin de buena fe del contrato de promesa .
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Ch) La "especificacin" del asunto controvertido emana precisamente de la naturaleza de la obligacin. No hace falta exigir desde luego la especificacin del asunto controvertido porque, tratndose de esta materia, no se introducir dicha mencin en el contrato prometido de compromiso a virtud de estipulacin precedente, sino al impulso de la ley, en cuyo art. 1546 se dispone que la ejecucin de buena fe del contrato supone la inclusin de "todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin..." Qu ms de la naturaleza de un pacto preliminar sobre justicia arbitral para el evento de controversia futura, que la agregacin de la materia cuestionada en la oportunidad que sta nazca? Adems, siguiendo con el mismo principio de ejecucin de buena fe, por qu hemos de pensar que la agregacin del elemento o dato se har directamente en el contrato prometido, cuando lo lgico es que se estar haciendo en la promesa misma al tiempo de recibir ejecucin, trayndose a ella lo que es de su naturaleza? D) Si es ulida la transaccin sobre derechos condicionales, por qu no valdra la promesa de compromiso de conflicto condicional? Quiero aadir, a mayor abundamiento, una razn de lgica.

Ver este Tomo, Vol. I, N < ? 121 y siguientes.

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CONTRATO PREPARATORIO DE CO:,1?ROMISO (Clusula compromisoria) Si los derechos condicionales pueden constituir objeto de una transaccin vlida , por qu en el qaso del arbitraje, que no es sino la voluntad transaccional trasplanta^ a lo que decida un tercero, no habra de valer la promesa de comprometer un conflicto futuro y eventual?
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E) El requisito del N' 4" del art. 1554 no exige imposibles, ni est destinado a coartar la libertad para operar. El ltimo de los requisitos de validez de la promesa de contrato, legisla para el caso ms frecuente de contrato prometido cuyo objeto es determinable desde este mismo instante. Por eso la ley, como medida de precaucin y seguridad, exige su indicacin inmediata, ahora, en la promesa de contrato. As, tratndose de un objeto existente, daremos ahora su individualizacin inequvoca o las seas precisas para lograrlo: el automvil por su marca y nmero de chasis y de motor correspondientes a su fabricacin en serie, la casa por sus deslindes, o si es un sitio perteneciente a un loteo o divisin, al menos su nmero en el plano respectivo, archivado en el Conservador de Bienes Races. Nada impide en estos casos la "especificacin" del contrato prometido. La ley, sin embargo, no ha pretendido, jams, la exigencia de un dato por el momento inexistente y por aadidura incierto como ser, aqu, en la especie, la indicacin precisa de la contienda futura y eventual. Ni menos ha pretendido exigir imposibles o coartar la libertad de contratacin. Es ofender la ley pretenderla absurda. El nmero 4 en referencia ha de interpretarse, pues, no Slo a travs de la perspectiva que orece el objeto determinable, sino, tambin, considerando la naturaleza de la promesa, que est sujeta a una condicin, que es el conflicto futuro y eventual, y que por lo mismo hace incierto, y con mayor razn desconocido, el conflicto en s. Literalmente en igual sentido, "Trattato di Diritto civile e commerciale", Diretto Cicu e Messineo, XXXVII, Tomo 2, "La transazione", pg. 267. Giuffr, Milano, 1954.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PRrRATORIOS" 290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del contrato respectivo.Tratndose de contratos que no iteren fcil encaje en el molde de los definidos en las leyes, es preciso acudir, para su calificacin, al espritu que los informa y objeto que se propusieron las partes, debiendo prevalecer la intencin comn de stas. Ni el nombre que se le otorgue ai contrato, ni el hecho de aparecer mezclado con otro, ideal o materialmente, impedir su separacin, su calificacin adecuada y su tratamiento conforme a su especie. T < o innegable, aqu, es que se promete un contrato futuro d" ccrrpromiso. Esto no puede alterarse o desconocerse si, con tal motivo, como efecto del cumplimiento del contrato prometido, se sustrae la contienda de los rganos comunes. Aylwin da a entender un efecto actual de "derogacin de la jurisdiccin ordinaria" en ocasin de la clusula compromisoria , y, como la promesa de contratar produce "como nico efecto la obligacin de celebrar el contrato prometido", luego, concluye, la clusula compromisoria no es promesa de contrato. Me parece errneo lo anterior.
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En primer lugar, no hay derogacin actual del rgimen procesal ordinario por la sola clusula compromisoria, desde que sta regula para el solo evento de producirse controversia. A lo sumo, ste ser un efecto del contrato prometido de compromiso; mientras tanto hay slo incertidumbre .
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En segundo lugar, hay un error de mtodo en el silogismo empleado. Nadie duda de que de una promesa de contratar nace slo la obligacin de celebrar el contrato respectivo; pero eso es muy distinto a desconocer la posibilidad de que se produzcan otros efectos coetneamente, como resultado de la voluntad lcita, aqu la intencin

Pg. 325. En la pgina siguiente vuelve sobre la idea de derogacin. Dice: "Ambos actos (clusula y compromiso) producen un efecto comn: derogar la competencia de los tribunales ordinarios y someter a las partes a la jurisdiccin arbitral". No olvidemos que los tribunales ordinarios preceden a las contiendas; pero los arbitrales nacen slo en virtud de ellas y slo entonces. Sin contar los requisitos legales respectivos.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) de sustituir el rgimen de tribunales ordinarios por otro de ndole arbitral .
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291. La errnea interpretacin del N? 4* del art. 1554 forz a desconocer el carcter verdadero de promesa de comprometer.El problema que se suscit en nuestro pas era muy simple. La falta de especificacin de arbitro y de contienda, segn se crea exigible por el N* 4' del art. 1554, obligaba a tomar uno de estos dos caminos: o la clusula compromisoria no vale en cuantas ocasiones se trate de pactar, con el consiguiente absurdo y el notable perjuicio de las relaciones de contrato, o la figura es todo menos promesa de contratar. Se eligi lo ltimo por constituir solucin en la prctica, y unos y otros insistieron en tal posicin . La razn prctica de la disyuntiva elegida, y la sensacin de paz por el xito alcanzado, se observan en las siguientes palabras de Aylwin: "Tal manera de ver las cosas (la clusula compromisoria como promesa de comprometer), que suscitaba dudas sobre la validez de esta clusula en razn de que ha sido superada" . Es por lo mismo que, atrevindome a pensar que est encontrada la solucin a travs de una interpretacin ms racional y sistemtica del consabido N* 4", o, al menos, pensando en que por ese camino puede darse la solucin, considero que en buena hora se reconocer a la clusula compromisoria su verdadero carcter de contrato preparatorio que genera promesa de contrato.
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Sera desconocer la gama total de los contratos mixtos, que Fubini prefiere llamar complejos. Pocos son, en verdad, los contratos que presentan todos los caracteres del contrato tipo, o bien, de un solo tipo. Aparecen siempre combinaciones o mezclas con innominados. No sera posible prescindir de la esencia de toda accin econmica: la necesidad. Ver "Contribucin al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)", Ricardo Fubini. Traduccin, Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pg. 1. Madrid, 1931. Lamentablemente, olvidando principios fundamentales en la interpretacin del N* 49; como tambin respecto del objeto y de la ejecucin de buena fe del contrato, adems de la teora general del contrato preparatorio. En descargo, debe recordarse que en esos aos de los trabajos aludidos, estaba en pleno furor la doctrina que impuls Alessandri sobre el alcance del N9 49, y que muchos siguieron a pie juntillas. Comentario a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 25 de julio 1945, Tomo 44, secc. 2, pg. 33.
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DEREfnb CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" 292. Legislaciones modernas reafirman la doctrina.Sin llegar al extremo de interpretar nuestra ley a travs del ordenamiento positivo j. otros pases, con todo, no es menos cierto que la doctrina universa existente sobre la materia desde hace algn tiempo cristaliz y fue recogida por legislaciones, como la italiana en el art. 808 del Cdigo de Procedimiento Civil, y la espaola en su Ley de Arbitraje de 1953. A esas disposiciones se ha hecho rpida referencia al tratarse de los aspectos fundamentales . 293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracteres de contrato procesal y contrato preparatorio.Se har referencia a uno y otro carcter, en el mismo orden.
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A) Refirindose al compromiso , Luis Lpez Ortiz, y previa catalogacin de ste en la vasta rama de los contratos procesales de sumisin, expresa: "El compromiso es el ms interesante de todos los contratos de esta ndole y del que ms se han ocupado los autores y las legislaciones". Agrega ms adelante: "Es tambin el compromiso el contrato procesal de ms importancia prctica" .
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Tambin Jaime Guasp estima que los ingredientes del arbitraje son de naturaleza procesal y el compromiso contrato de esta ndole . A l igual que Guasp, adems, podran citarse a otros muchos procesal istas, tan reputados como l, que sostienen igual posicin sin la menor vacilacin.
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B) Contrato preparatorio lo consideran los siguientes autores: El profesor de Derecho Procesal, Luis Varas Gmez . Aunque no por escrito, y slo en opinin verbal vertida al autor, los profesores
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Ver N"? 276. Al cual puede asimilarse la clusula compropiisoria para efectos de este razonamiento. * "Los contratos procesales", pg. 14. Separata, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, julio-agosto 1954. * "Comentarios a la ley de enjuiciamiento Civil", Tomo II, Vol. I, pgs. 1152 y sgts. "Estudio sobre la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales", pg. 38. Santiago de Chile, 1937.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) del mismo ramo Manuel Urrutia Salas, Hugo Pereira Anbaln y Francisco Hoyos Henreschson. Ruggiero , Jean Robert , Hugo Alsina , Manuel Albladejo*, son algunos de los muchos autores que sostienen la tesis que estimo verdadera, y advirtiendo que ellos no son, salvo uno, franceses, ya que entre nosotros se ha pretendido asignarle nacionalidad francesa a la tesis de ser promesa de contrato.
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294. Es contrato conexo^-Este carcter, que se combina con los antes tratados, de ser procesal y preparatorio, se abordar en seguida. Este contrato con individualidad propia y tpico, no vive aisladamente, ni siquiera como simple suma o mera unin copulativa. Su relacin con otro, que podramos llamar malamente principal, puede ser calificada de diversas maneras. Esto da lugar al interrogante de si es dependencia, accesoriedad o conexin. Creo lo ltimo. Decir que es dependiente sera usar una nomenclatura ambigua que puede inducir a error, pues da la, impresin de nacer si otro contrato a su vez nace. Como es el caso, entre nosotros, la dependencia de las capitulaciones matrimoniales respecto del matrimonio; aqullas no nacen ni surten efectos sino a contar del matrimonio por celebrarse . Contrato accesorio es un carcter admitido por la mayora de los autores, aunque con la resistencia pertinaz de algunos, especialmente aquellos que le asignan vida principal y autnoma . Me parece inadecuado, entre nosotros sobre todo, en presencia del art. 1442 del Cdigo Civil, que estima accesorio el contrato "cuan5 8

'Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, pg- 528. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1944. "La clause compromissoire et l'organization de l'arbitrage", pg. 12. Pars, 1929. "Derecho Procesal Civil y Comercial", Tomo III, pg. 801. Compaa Argentina de Editores. Bs. Aires, 1943. * "Instituciones de Derecho Civil", Tomo I, Vol. II, pg. 965, Bosch, 1951. Vase esta obra, Tomo VI, Vol. II, pg. 14. 6 Ludovico Mortara niega el carcter de accesorio por la razn dada. "Commentario del Cdice e della Leggi de Procedura Civile", Tomo ni, pg. 99. Milano.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. n, "CONTRATOS PREPARATORIOS" do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera...", y bien sabemos que aqu no hay problema de garanta o seguridad. Por otra parte, no puede estimrsela accesoria si consideramos que la clusula compromisoria es el ejemplo tpico de la clusulanegocio, caracterizada justamente por tener individualidad y causa propias . Adems, como dice Schizzerotto, despus de advertir que en la especie concurren simultnea dos negocios jurdicos: "la circunstancia de que la clusula compromisoria pueda tambin estar materialmente contenida en un acto que comprende, a su vez, otro contrato, no puede crear una relacin de accesoriedad" . La jurisprudencia italiana marca la distincin y rechaza la accesoriedad del modo siguiente: "no constituye un pacto accesorio del negocio substancia al cual adhiere, sino que, por el contrario, una determinacin autnoma de voluntad marcadamente distinta en su causa del contrato a que accede" . Estimo por mi parte qu el carcter de contrato conexo es el ms exacto. En efecto, hay por lo menos dos contratos: el principal y el preparatorio de compromiso. Este ltimo negocio, sin embargo, existe y surtir efectos en funcin de la suerte que corra el otro. El preparatorio de compromiso, pues, no tiene independencia frente a los efectos del otro. Es forzoso concluir, entonces, que los contratantes quisieron un todo orgnico al otorgar ambos. Ni habr compromiso si no hay diferencia, ni se habra otorgado el principal, probablemente, de no pactarse la solucin rpida e idealmente eficaz de la justicia arbitral, o, por ltimo, las modalidades o garantas habran tenido que ser otras que las convenidas. En otras palabras, lo que existe es, por encima de la simple concurrencia material o unin copulativa, una trabazn ntima de los
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Ver sobre este particular Fragali, "Clausole, framenti di clausole, rapporti fra clausole e negozi", Rev. Giust. civ., 1, 312 y sgts., 1959. 2 "Dell'arbitrato", pg. 66. Giuffr. Mano, 1958. Misma cita anterior, pg. 67.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clr -{jula compromisoria)

contratos, directamente a contar de la gnesis de los mismos. Dicha trabazn influye indiscutiblemente en la esencia y nervio de los dos contratos reunidos. Es, justamente, lo que los h i conexos. La conexin es, a mi juicio, recproca. Sin c . argo, con mayor acento, sobre todo en lo jurdico, del preparatorio hacia el principal. 295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y conexo, estn favorecidos por la doctrina moderna sobre el contrato en general.Los caracteres que se han atribuido aqu a la figura en examen, estn plenamente favorecidos por los principios de la doctrina moderna sobre el contrato en general. Pueden mencionarse al respecto los siguientes postulados modernos: a) Derogacin del principio absoluto de la tipicidad; b) Advertencia de nuevas y renovadas categoras contractuales que obedecen a necesidades econmico-jurdicas, categoras que por su nmero y variedad llegan muchas veces a la forma mixta o compleja; c) Mayor eficacia vinculativa de los contratos; ch) El criterio de clasificar los contratos no slo por su contenido sino que, muy especialmente, por su funcin.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)

CAPITULO I I I REQUISITOS 296. Distincin.Para mayor claridad se estudiarn separadamente los requisitos generales y los especiales, tanto de fondo como de forma. SECCIN I REQUISITOS GENERALES 297. Enunciacin.Establecido que estamos frente a un contrato, mal podramos librarlo de los requisitos generales que se aplican a todos ellos, cualquiera que sea su naturaleza y nombre, y est o no regulado expresamente en la ley. Se tratar, pues, del consentimiento, la capacidad, el objeto y la causa. 298. El Consentimiento.-Al tenor del art. 1445 del Cdigo Civil, para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaracin de voluntad, es preciso "que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio". Por lo mismo es que la clusula compromisoria necesita la concurrencia de las voluntades unnimes de todas las partes interesadas en el litigio que se intenta sustraer de la jurisdiccin ordinaria. Por otra parte, como dice Pedro Landeta, "la clusula compromisoria slo afecta u obliga a las partes que han concurrido a celebrarla y no compromete, por ende, a los terceros extraos" .
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"El arbitraje comercial", pg. 40. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria, S. A. Santiago de Chile, 1962. 171

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. ::J "CONTRATOS PREPARATORIOS" 299. La Capacidad.La capacidad que se exige para la celebracin del contrato preparatorio de compromiso es, simplemente, la general para contraer obligaciones. Todo persona legalmente capaz que es la norma general puede otorgarlo. No se exige, por lo dems, la aptitud complementaria de ser hbil para disponer o enajenar, por cuanto este contrato se limita, en su objeto, a celebrar el compromiso que corresponda, en el evento de nacer controversia, producindose el efecto, simultneo, de sustraer asuntos de la jurisdiccin ordinaria. La Ley de Arbitraje espaola, del ao 1953, reafirma esta doctrina en su art. 7', al disponer que, este respecto, el contrato preliminar de arbitraje se rige por los "requisitos generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratacin". Por el contrario, para el caso de compromiso, y hacindose correctamente la distincin entre una y otra figura, la capacidad exigible es mayor. Dice al respecto el art. 13 de la citada ley: "La capacidad para comprometer ser la que se exige para enajenar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a que afecte el compromiso". Si comprometer es en cierto modo transar el conflicto aceptando lo que llegue a decidir un tercero, en vez de transar por lo que las mismas partes decidan, es natural que juegue la regla sobre capacidad en la transaccin, que es universal, y que en nuestro derecho se encuentra en el art. 2247 del Cdigo Civil .
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300. El Objeto, en qu consiste?.En el contrato preparatorio de compromiso, el objeto es la modalidad arbitral de resolver una contienda entre partes. Pedro y yo resolveremos nuestra diferencia, llegado el caso, segn lo que decida un tercero llamado arbitro. Esta tutela jurdica buscada a travs de esa modalidad, importa una doble excepcionalidad. "No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transaccin". Luis Diez-Picazo estima que debera ser la capacidad procesal la exigible para comprometer, pues se trata de capacidad para llevar un litigio ante un juez. "El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, fascculo IV, pg. 1160. Madrid, 1954.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) Por un lado, ya no se arreglar la posible diferencia por medio de conversaciones directas entre las partes, ni siquiera mediante transaccin, hacindose aqullas concesiones recprocas. Por otro lado, tampoco se decidir la eventual diferencia en un juicio ante los tribunales ordinarios, que sera lo normal, por ser los rganos establecidos ex profeso .
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No. Las partes confan la decisin a un tercero y ste no es el juez ordinario sino un sujeto elegido por las mismas partes. He ah el objeto de la clusula compromisoria. Es consecuencia y reiteracin de ese contenido preciso del objeto, que la obligacin de celebrar compromiso subsista normalmente por tiempo indefinido, mientras haya posibilidad de conflictos futuros, y mientras no se haya resuelto el que se ventila o se intent ventilar por arbitros que cayeron en imposibilidad. Se har cuanto proceda para cumplir ,el fin perseguido por las partes, vale decir, como dice Aylwin, para que "se realice su voluntad de que sus negocios sean fallados en arbitraje" .
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" . . . la va judicial es el principio en que descansa la tutela jurdica", ha dicho, a mi juicio con acierto, una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, de 31 de mayo de 1958. Es por lo mismo que en Inglaterra, donde el arbitraje ha adquirido extraordinario desarrollo, se dice que el "arbitraje es un procedimiento supletorio del contencioso comn". Ronald Rubinsiein, "Iniciacin al Derecho Ingls", pg. 349. Traduccin. Barcelona, 1956. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 3 de enero 1951, alcanza al tema de la excepcionalidad sealado en el texto, aunque slo a propsito de la interpretacin de la clusula compromisoria, que debe hacerse restringidamente, y sin formular la idea de un modo ms amplio. Expresa la sentencia en su considerando 4 " ? : " . . . se trata de una estipulacin de excepcin, desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de las partes, el conocimiento de ciertos negocios". Revista, Tomo 48, secc. 2*, pe. 161. "El juicio arbitral", pg. 347. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. Confirmando el mismo criterio, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 25 de julio 1945, dispuso expresamente que, estipulada una clusula compromisoria, si las personas designadas para actuar como arbitros no aceptan desempear su cometido, procede citar a comparendo para nombrar
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" Por extensin del objeto, o bien cayendo ya en los efectos, suelen indicarse otras cosas como propias del objeto, no siendo, en verdad, objeto "strictu sensu". As, se dice que es la celebracin del contrato de compromiso, lo cual es muy atendible, desde que estamos ante una promesa de contrato, al menos segn lo entiende buena parte de la doctrina. Pero dicha celebracin es un fin ms distante y, a la vez, cumplimiento de la obligacin de contratar contrada . As, tambin se dice el objeto es un conflicto actual o futuro entre las partes en la relacin, y esto, a mi entender, tampoco es absolutamente exacto. El conflicto es un supuesto necesario para que juegue el sistema previsto por las partes, o bien, es el requisito del "asunto sometido al juicio arbitral" que la ley exige para el compromiso ; pero cosa muy distinta es que sea el medio convencional elegido para definir una litis eventual, que es lo que constituye el objeto. Finalmente, tambin se dice que es la sustraccin de un asunto de la rbita judicial ordinaria, sin contar que, a veces, incluso se habla de "derogacin de la jurisdiccin ordinaria". Esto es slo un efecto, una consecuencia, de la voluntad transaccional por lo que decida un tercero. Es lgico que si acordamos que sea juez arbitro el que dirima la contienda, ya no conocer de ella el Juzgado de Letras del Departamento o el que corresponda segn las reglas sobre distribucin de nuevas causas. Pero de ah a que el objeto sea precisamente "sustraer conflictos", hay mucho.
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301. Los requisitos del objeto.Conforme al concepto "strictu sensu" del objeto en la clusula compromisoria, es fcil comprobar el arbitro que haya de conocer de las dificultades que surgieron entre las partes, y si stas no se ponen.de acuerdo en la designacin, la har el juez. Con nota favorable de Patricio Aylwin. Revista, Tomo 54, sec. 2, pg. 33. Se demuestra, por ejemplo, con slo atender a que dicha celebracin del contrato prometido de compromiso no agota el objeto, pues, quin nos dice que no habr nuevo compromiso para continuar el primero, o para decidir un nuevo conflicto? Quiere decir que la celebracin no es el objeto. Art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) la concurrencia satisfactoria de los requisitos de existencia, determinacin y licitud que al objeto hemos de exigirle en este caso. a) Existencia del objeto. Existe (o es real) desde que es una decisin plena y perfecta, con vida inmediata. Qu ms existente y real que el acuerdo de resolver por arbitro y no por las partes mismas ni por juez comn? Es de este modo que se elimina la vieja disput? de si el objeto existe ahora o slo es determinable, si vale o no, por no existir an conflicto entre partes. Tambin se resuelve la duda de algunos en orden a si la clusula exige que el conflicto sea necesariamente futuro o admite que sea incluso actual. b) Determinacin del objeto. El acuerdo de resolver la contienda por juez arbitro importa determinacin del objeto, que es, justamente, resolver segn esa modalidad. En cuanto a la fijacin del "asunto sometido al juicio arbitral", est claro que este es un requisito del compromiso, segn la propia letra del art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales, recin citado. Pero si se le hiciere caber dentro del objeto, es evidente que se cumple con la ley desde el momento que sta se conforma con lo "determinable" que ser la contienda una vez que nazca .
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A mayor abundamiento, considerando que en el art. 1461 del Cdigo Civil la expresin "cosas" est empleada en sentido amplio que abarca incluso las obligaciones de hacer , y que las "cosas" pueden ser de aquellas que se espera que existan, fcil es concluir que la clusula compromisoria es contrato sobre "cosa" o contienda futura, siendo en tal sentido vlido en lo que a objeto se refiere.
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El contrato todo nace justamente para ese evento que se establece desde ahora: para el caso de contienda. Es precisamente su caracterstica o modalidad. Por lo dems, ya se sabe a quines ha de afectar como partes y a qu relacin jurdica fijada ya en principio ha de referirse. En este sentido tambin Avelino Len, "El objeto en los actos jurdicos", pg. 44. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1958.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" En otras palabras, el contrato surte efectos bajo condicin, y no habamos de exigir que el evento futuro e incierto, con todas sus caractersticas propias, que tambin son inciertas, se convirtiera en objeto cuya existencia completa se precisa ahora. Finalmente, es preciso expresar en la estipulacin algo respecto a la referencia bsica del tipo de conflicto que se someter al juicio de arbitros. En efecto, sin contar la designacin o alusin a las partes que lo sern en el conflicto eventual, que seguramente son las mismas del contrato en que la clusula compromisoria nace, se debe sealar cul es la relacin jurdica singular de la que ha de surgir el conflicto . Esta sabia orientacin doctrinal vena observndose desde haca mucho tiempo , cuando la adopt la Ley de Arbitraje de Espaa, del ao 1953. Dice el inciso 2 del art. 8: "Sin embargo, ser preciso, en todo caso, una fijacin, por lo menos de principio, de la relacin jurdica singular a que ha de referirse el arbitraje..." La falta de sealamiento, de principio, de la relacin jurdica singular, que es un mnimo razonable, importara equiparar la clusula compromisoria con una simple renuncia general. As tambin io entendi la ley recin citada, que, continuando el pasaje reproducido ms arriba, dice: "sin que sea vlida la renuncia general a la accin judicial en relacin con todos los derechos de una persona" .
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c) Licitud del objeto Ei objeto en la clusula compromisoria es lcito en principio, desde que someter un litigio a la jurisdiccin de arbitros es perfectamente lcito.
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Como ser: "... para resolver tocllas las diferencias o dificultades que puedan surgir de esta compraventa". O bien, "de las entregas diferidas de mercaderas a que se refiere este contrato". O bien, "de la exactitud de las cantidades, calidades y precios sujetos a clusula de estabilizacin conforme se contrata en el presente instrumento". O bien, "tanto de la promesa de venta como del arrendamiento que aqu se pactan conjuntamente". Entre otros muchos, Roberto de Ruggiero, "Instituciones de Derecho Civil", Tomo II, Vol. I, pg. 526. Traduccin. Reus. Madrid, 1944. Dando un ejemplo, dice Manuel Albaladejo: "Como si A. y B. acuerdan que nunca litigarn porque se obligan a establecer arbitraje para cualquier discordia que entre ellos pueda surgir". "Instituciones de Derecho Civil", Tomo I, Vol. II, pg. 966. Bosch. Barcelona, 1961.
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CONTRATO PREPARATORIO |)E COMPROMISO (Clusula compromisoria) El propio legislador se ha encargado de reglamentar la justicia arbitral y, a mayor abundamiento, hasta le ha encomendado contiendas especiales que son de uConocimiento privativo, jams de la justicia ordinaria. El objeto sera ilcito, por ejemplo, si en la clusula compromisoria figurara como asunto eventualmente litigioso uno de aquellos no susceptibles de arbitraje, por prohibicin de la ley. Sera el caso de los alimentos, separacin judicial de bienes, diferencias entre representante legal y representado, etc. Es lcito restringir el mbito del compromiso respectivo a slo "dirimir cualquier diferencia de interpretacin de dicho convenio", cual se hizo en un caso que dio lugar a un juicio? Podra escindirse el tratamiento jurdico del caso al atribuir nicamente la interpretacin al criterio de los amigables componedores y luego de realizada esa interpretacin deferir el conocimiento de las tesis planteadas a los rganos judiciales del Estado, privndose, as, al propio juzgador de los poderes de interpretar los negocios controvertidos? La respuesta es un no rotundo. As tambin lo estim el Tribunal Supremo de Espaa en sentencia de 28 de noviembre de 1959. A mi juicio, en este caso se aplica la disposicin legal en cuya virtud "hay objeto ilcito en todo lo que contraviene el Derecho Pblico chileno" (art. 1462 del Cdigo Civil).
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302. La causa.La causa en el contrato bilateral preparatorio del compromiso ha de ser, necesariamente, una misma para ambos contratantes, pues la causa de la obligacin de una de las partes es la contraprestacin recproca de la otra, que aqu es una misma para todas ellas .
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Un Ttulo especial del Cdigo Orgnico de Tribunales se llama "D los Jueces Arbitros". Empieza con el art. 222. que dispone: "Se llaman arbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto litigioso". "Se consideran separadamente las obligaciones que surgen del contrato y se ve entonces cul es la causa de que el deudor asuma su obligacin. Esta razn abstracta, jurdica, de la obligacin es siempre igual en contratos de una misma especie. Es aqu donde aparece el fundamento primario de la doctrina de la causa, "el principio de justicia elemental del dando y dando". Avelino Len Hurtado, "La Causa", pg. 31. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1961.
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177 12.- DERECHO CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" Para cada parte la causa es la prestacin prometida por la otra o las otras de someterse al juicio de arbitros como solucin al conflicto eventual. Es de advertir, por otro lado, que la clusula compromisoria es el ejemplo tpico de clusula-negocio, que se caracteriza, justamente, por tener indiuiduatdad y causo propias.

SECCIN I I REQUISITOS ESPECIALES

303. Enunciacin.A los requisitos comunes a todos los contratos debe aadirse los concernientes a la promesa de celebrar contrato, segn est dispuesto en el art. 1554 del Cdigo Civil. A esta conclusin dispar con la doctrina nacional actual es preciso atenerse en consideracin a la naturaleza jurdica asignada al instituto . Si observamos que tanto el contrato principal como el preparatorio tienen individualidad propia, sin que esto se altere por la circunstancia de ser conexos entre s, lgico es concluir que a cada uno de ellos se aplique las normas especficas que la ley dispone en cada caso, muy especialmente si de requisitos se trata. Esto es mayormente convincente si atendemos a que aun en el caso de los contratos mixtos o complejos se aplica la regla de la normatividad individual o singular. Recordemos al respecto las palabras tan acertadas de Fubini: "En caso de duplicidad de contratos, deber tener cada uno de estos una vida absolutamente autnoma..." "Cada uno de los negocios singulares es reglado por las normas que el Cdigo determina para la relacin dada" .
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Ver N<? 283 y sgts. "Contribucin al estudio de los contratos complejos (llamados mixtos)". Traduccin. Revista de Derecho Privado, Tomo XVIII, pg. 17. Madrid, 1931.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) 304. Debe constar por escrito.Contrariamente al carcter peligrosamente consensual que se le ha venido asignando a la clusula compromisoria, es decididoer^ente solemne en cumplimiento del N* 1* del art. 1554 .
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305. Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz.Esto es, no vale la promesa de un compromiso que la ley prohibe mediante un texto expreso. Ello conforme a lo dispuesto en el N' 2? del art. 1554. 306. Debe estipularse la condicin de nacimiento de un conflicto. Deben las partes estipular que se otorgar el compromiso en el evento de suscitarse una controversia entre ellas. Esto en conformidad con el N* 3" del art. 1554. Esto no impide estipular un plazo o una condicin que han de hacer efectivo el compromiso, si se trata de un conflicto actualmente pendiente. 307. Deben especificarse las cosas de ,1a esencia actualmente conocidas.Constarn las siguientes especificaciones: a) identidad de las partes en litigio eventual; b) Relacin jurdica singular, en principio, que ser materia de compromiso; c) Enunciacin concreta de la norma de sumisin a la justicia arbitral y consiguiente descartacin de la jurisdiccin ordinaria. El nombre del arbitro y el asunto controvertido no requiere especificacin; no lo exige tampoco el N* 4 del art. 1554 .
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' Participa de la misma conclusin, entre otros, Luis Varas Gmez, "Estudio sobre la Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales", pg. 38. Santiago de Chile, 1937. Ms sobre esto en el estudio de la naturaleza jurdica, especialmente N? 289 y sgts.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)

CAPITULO I V

ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS EN L A CLAUSULA COMPROMISORIA

308. Enunciacin.Al margen de los requisitos generales y especiales anteriormente expuestos, las partes son libres de agregar clusulas, que pueden ser de las llamadas de lo naturaleza o bien accidentales. Se presentan a este respecto casos no exentos de dificultad en la interpretacin, y que, a la larga, llegan t comprometer la seguridad de la clusula compromisoria 309. Pacto generaL agregndose nombre del arbitro que se designa.Sabemos que no hace falta designar arbitro cuando se estipula una clusula compromisoria. No se debe considerar este punto ni hace falta . Sin embargo, puede ocurrir que de hecho as se haga, sea en el mismo numerando del contrato, sea en otro diverso. Surge, entonces, el problema de saber si la intencin de las partes fue nicamente someterse a un arbitraje a condicin de ser arbitro el designado , o bien, si la intencin fue simplemente de arbitraje
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El compromiso, por el contrario, requiere la designacin del arbitro por unanimidad de las partes, o, en su defecto, su designacin por el juez, como uno de los casos de suplencia de voluntad de las partes. En cuanto a no ser de la esencia de la clusula compromisoria la designacin de la persona del arbitro, hay unanimidad de pareceres. Tal doctrina tambin es confirmada por la moderna legislacin espaola sobre arbitraje de 1953, y as lo reconocen sus comentaristas. En cuyo caso habra compromiso, siempre que se cumplan los dems requisitos legales.
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. ' II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" abierto, sea con el arbitro cuyo nombre se anticip en el contrato, o con otros si el designado no cumple el encargo, no teniendo la designacin, pues, carcter decisorio en caso negativo. La intencin comn verdadera de las partes, ha de buscarse, especialmente, en el contexto , como que no cabra duda de que las partes quisieron una clusula compromisoria, por ejemplo, si se encontrara una frase que desecha expresamente el rgano judicial del Estado, en cualquier caso. De igual modo, se disipara toda duda, esta vez en favor de la solucin contraria, si en el contexto encontrramos una frase que fundara de modo excluyente la designacin; como, por ejemplo, en atencin a ciertas aptitudes o especializacin del sujeto designado, insustituibles, u otros factores igualmente decisorios para entender claramente que las partes se someten al rgimen arbitra! a condicin que el sujeto sea ese y de modo alguno otro por designarse. El problema subsiste, en cambio, si se guarda silencio respecto de factores aclaratorios, o si el contexto, con lo que aade, nada ayuda. Estoy de acuerdo con Aylwin en la aplicacin del criterio restrictivo, resolviendo en tales dudas que hay slo compromiso y no clusula compromisoria. "Los efectos del compromiso son menos extensos y graves que los de la clusula compromisoria, y no apareciendo claro que las partes quisieron lo ms, slo puede obligrselas a lo que inequvocamente consistieron" . Una sentencia espaola de 31 de mayo de 1958, refirindose al modo de interpretar la clusula compromisoria, aplica igual criterio y me conforma tambin: "No admite interpretacin extensiva dada su especial naturaleza eliminatoria de la competencia de los rganos jurisdiccionales del Estado; por ser la va judicial el principio en que descansa la tutela jurdica" .
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No debe olvidarse que la clusula compromisoria, como contrato que es, se rige por todas las reglas legales de interpretacin de los contratos. En igual sentido, Schizzerotto: "Como negocio jurdico, son aplicables a la clusula compromisoria las normas sobre interpretacin del contrato previstas en la ley". "Dell'arbitrato", pg. 67. Giuffr. Milano, 1958. "El juicio arbitral", pg. 339. Editorial Jurdica. Santiago s Chile, 1953. s Tribunal Supremo de Espaa, 31 de mayo 1958. Citada en Anuario de Derecho Civil, Tomo XIV, fas. II. Madrid, abril-junio 1961.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compre.jsoria) Con otras palabras, lo dice una sentencia italiana de casacin: " . . . en la duda, prevalece la interpretacin favorable a la competencia de la autoridad judicial" .
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Nuestros tribunales tampoco han dejado de formular su criterio al respecto. Coinciden con lo expresado al disponer que "la clusula compromisoria debe interpretarse siempre restringidamente y en sus justos trminos, porque se trata de una estipulacin de excepcin, desde que sustrae de la justicia ordinaria, por convenio especial de las partes, el conocimiento de ciertos negocios" .
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310. Pacto general, agregndose indicacin de cargo o funcin. Es frecuente que la clusula compromisoria contenga una mencin no exigida como requisito, y que, sin embargo, sea capaz de crear vacilaciones acerca de si es tal, o bien, si es compromiso, desgraciadamente nulo
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Casacin italiana de 1? de junio 1954, y una decena ms de sentencias en igual sentido. Citadas, con su opinin favorable, por Gianni Schizzerorto, "Dell'arbitrato", pg. 63. Considerando 4', Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de enero 1951. Se trataba del cobro de una letra de cambio dada en garanta de rentas de arrendamiento, en circunstancias que este contrato de arrendamiento contena clusula compromisoria que, en lo pertinente deca ".. .cualquier dificultad que se suscitare entre los contratantes con motivo de la aplicacin, interpretacin o cumplimiento de este contrato..." Revista, Tomo 48, secc. 2* ng. 161. Como ejemplo puede citarse el siguiente texto de un contrato que dio motivo a un juicio, caratulado "Compaa de Navegacin de Chile con Kpfer Hnos.": ''Cualquier dificultad que se produzca con motivo de la mala interpretacin o ejecucin de dicho contrato ser resuelta en calidad de arbitrador por el Presidente de la Cmara de Comercio de Santiago, quien conocer y fallar los asuntos que se sometan a su arbitraje sin forma de juicio y en nica instancia; a falta de este seor por un miembro de la mbna Cmara nombrado por el Presidente de ella con las mismas atribuciones". La Corte de Apelaciones de Santiago interpret que no se intentaba designar arbitro sino que se prometa la celebracin de un contrato de compromiso, siendo indiferente, en consecuencia, la designacin de arbitros, sin dar sus nombres. Se fund especialmente en el art. 1562 para efectos de interpretar. La Corte Suprema cas la sentencia, estimando que en la especie haba un nombramiento de arbitro y no una clusula compromisoria. Interpretando el texto del contrato, la Corte concluy que las facultades que se otorga2 3

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" En substancia, con un claro sentido prctico sobre allanamiento de posibles dificultades, los contratantes, que operan en un mismo ramo, o bien en ramos similares o conexos, acuerdan someterse a la justicia arbitral en el evento de controversia. Intervienen en esa decisin los siguientes factores fundamentales: a) Mayor confianza en la justicia arbitral en atencin a diversas razones especficas; b) Posibilidad del arbitraje de amigable componedor, que favorece incluso el factor sealado recin; c ) Eleccin de un sujeto, aunque sea de momento slo determinable, que conoce el ramo comercial o industrial al cual pertenece el contrato del cual nacer la controversia, lo cual favorece la solucin, sobre todo la de equidad que intenta regularmente un arbitro arbitrador; ch) La inclusin de la idea de agrupacin o gremio en el eventual problema, con repercusin en mltiples o variados aspectos, como ser, entre muchos, el .control y fiscalizacin de los mismos partcipes del ramo respectivo en cuanto a incumplimiento de contrato, los procedimientos empleados, la dase de pretensiones, las defensas y armas hechas valer, todo lo cual influye directamente en l crdito comercial de todos los que intervienen, incluido el propio arbitro; d) Ausencia de mayor publicidad, siempre perjudicial, especialmente en el campo industrial o comercial .
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Tal conjunto de factores, que pueden ser otros tantos mviles que han inducido a seguir el camino arbitral, sobre todo en el campo comercial, induce a interpretar con exactitud la intencin comn de quienes pactaron la clusula compromisoria con simple indicacin de cargo o funcin. ban al arbitro y la renuncia a recursos contra un fallo inducan a pensar que el acto se otorgaba en consideracin a las personas aludidas en las clusulas, por lo mismo insustituibles. Este ltimo fallo me parece errneo. Revista, Tomo XXXI, ssec. 1? og. 178. Considerando los referidos factores en juego, no es de extraarse que el arbitraje haya alcanzado extraordinaria difusin en Inglaterra. Como ser, cada rama del comercio y de la industria posee su tribunal privado, que es, al decir de los autores, "un verdadero tribunal profesional que juzga las diferencias entre comerciantes del mismo gremio".
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) En mi concepto, salvo casos especiales de excepcin, tal modalidad ser la de una clusula compromisoria, perfectamente vlida, con arbitro determinable. Ser arbitro el sujeto que ejerza el cargo o funcin al tiempo de constituirse el compromiso, si no hubiere otra especificacin en contrario, o se la designar, con nimo sano de resultado positivo, entre las del gnero que se indica, o se aceptar lisa y simplemente aquella que designe la persona sealada para ello en el pacto. Debe tenerse muy presente, por otra parte, la fuerte participacin del principio de la buena fe en la ejecucin de cualquier contrato, y de ste muy en particular por su estructura y efectos. Tal principio doctrinario, de inconmensurable mrito tratndose de clusula compromisoria, fue recogido sabiamente por la Ley de Arbitraje espaola, del ao 1953 . Por otra parte, en general, debemos admitir que la indicacin del solo cargo y funcin supera a la hiptesis anterior de sealamiento de persona, en cuanto hace de aqulla una ms segura clusula compromisoria.
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No olvidemos, por ltimo, que tanto en una como en otra hiptesis de redaccin de clusula, la resistencia a un arbitraje pactado de alguna manera, constituye muchas veces negativa deliberada de cumplimiento, bajo la influencia de muchos factores, como el muy frecuente de aprovechar el resistente las ventajas circunstanciales que le favorecen, confiando ste, seguramente, en los factores que aprovechara en un litigio comn. 311. Clusulas de la naturaleza.Este tipo de estipulacin se subentiende en cualquier contrato preparatorio de compromiso, y por lo tanto rige sin necesidad de expresin literal. Por un lado exceden de las esenciales, que ya se examinaron bajo el nombre de requisitos generales y especiales, y por otro tienen mayor vigor y categora que las simplemente accidentales, que sabemos existen slo en virtud de acuerdo explcito. Inc. 1? del art. 99: "los contratantes de un contrato preliminar de arbitraje quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designacin de los arbitros y a la determinacin del tema controvertido".
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Entre las clusulas de la naturaleza pueden citarse: los arbitros son de derecho, funcionarn en el lugar en que se hace el nombramiento, y desempearn el cargo en el trmino de dos aos a contar de su aceptacin. Nada impide, pues, que se estipulen expresamente clusulas de la naturaleza, aunque se subentiendan. 312. Las clusulas accidentales.En el ejercicio de la autonoma privada, las partes pueden estipular libremente Clusulas que complementen la esencia y la naturaleza del negocio, sin ms limitacin que la ilicitud. As, pueden darse a los arbitros facultades de arbitradores, reconocer a su sentencia mrito de nica instancia por renuncia a los recursos ordinarios, fijar el procedimiento que han de seguir, generalmente abrevindolo. Adems, puede pormenorizarse la forma de nombrar al o los arbitros, las condiciones que ha de reunir, si han de elegir ellos mismos al tercero en discordia, el pago de las costas, etc.

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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)

CAPITULO V

EFECTOS DE L A CLAUSULA COMPROMISORIA

313. Enunciacin.En substancia, la clusula compromisoria tiene por objeto la celebracin de un compromiso, segn el cual, uno o ms arbitros resolvern conflictos entre las partes, excluyendo as la jurisdiccin ordinaria de los Tribunales del Estado. Celebrado este acuerdo, sus efectos son: a) Una accin para exigir la constitucin del compromiso que, o se constituye voluntariamente y por la concurrencia unnime del consentimiento de todas las partes interesadas en el litigio, o bien, se constituye ante el juez, con la voluntad de ste, en uno de los casos de representacin legal dispuestos en la ley. b) Una excepcin en favor del demandado ante la jurisdiccin ordinaria, quien se opondr alegando una de las excepciones expresamente dispuestas por la ley, la de "incompetencia del tribunal ante quien se hubiere presentado la demanda" . Es la llamada "excepcin de compromiso".
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c) En cuanto actos de ejercicio de un derecho, tanto la clusula compromisoria como el compromiso, tienen la virtud de interrumpir la prescripcin extintiva de la accin respectiva. 1 N? 19 del art. 293 del Cdigo de Procedimiento Civil. Parece oportuno citar a este respecto el carcter de sentencia inierlocutoria que se ha dado a la resolucin dictada por una Corte de Apelaciones, al dirimir una contienda de competencia suscitada entre un arbitro y la justicia ordinaria, y en la cual se da por establecida la existencia de la clusula compromisoria. A mi juicio se resolvi acertadamente. Corte Suprema. 13 de enero 1956. Revista, Tomo 53, secc. 1*, pg. 26.
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DERECHO CI'jlL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" Con todo, es del caso tomar con beneficio de inventario la aseveracin anterior, que corresponde al pensamiento de Luigi Biamonti . En efecto, s tjien es plenamente admisible para el caso del compromiso, no lo es siempre tratndose de clusula compromisoria.
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La clusula compromisoria se pacta, generalmente, al nacimiento de las obligaciones respectivas. Luego, mal puede hablarse de interrupcin. Si se pactare en relacin con un conflicto actual , es posible, naturalmente, el efecto de interrupcin.
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En los casos positivos, hemos de entender que el acuerdo entre partea de someterse un asunto al juicio de arbitros importa en cierto modo "reconocer el deudor la obligacin", siempre que, naturalmente, la posicin de la parte deudora en lo controvertido no sea justamente el negar o descartar esa obligacin. El acuerdo de acatar lo que el arbitro me mande puede ser, a lo sumo, una manera de zanjar una dificultad que no quiero o no debo prolongar; pero en caso alguno mi reconocimiento de una deuda que justamente niego o descarto. 314. Accin de cumplimiento forzado. Como dice Aylwin, concordando aqu con Ballesteros: "es esto algo que entre nosotros no cabe discutir, en presencia de lo dispuesto por el art. 232 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que prescribe el nombramiento de los arbitros por la justicia ordinaria, a falta de acuerdo entre dos contendientes, en todos los casos en que deba hacerse esa designacin, sea por mandato de la ley o por convenio de las partes" .
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El sistema chileno, a mayor abundamiento y como gran ventaja, reconoce mediante texto expreso de ley la ejecucin forzada de obligaciones de hacer, de un modo genrico, aplicndose, entre otros casos, a la celebracin de un contrato prometido, como nadie lo ha dis-

1 En "Enciclopedia del Diritto", Tomo II, pg. 912. Giuffr. Milano, 1958. Cosa no frecuente, pero lcita, como ya se explic. s Patricio Aylwin. "El juicio arbitral", pg. 351. Editorial Jurdica. Santiago de Chile, 1953. Manuel Egidio Ballesteros. "La Ley de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Chile", Tomo II, N? 1.682.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) cutido en Chile, jams, y como ha venido aplicndose, reiteradamente, da a da .
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En otros pases, sin embargo, se ha discutido la ejecucin forzada de la obligacin de constituir el compromiso, sea porque se pretende una contradiccin entre la voluntariedad del arbitraje y la ejecucin forzada de su constitucin, sea porque se piensa que la inejecucin se resuelve en el deber de indemnizar. As en Francia y en Espaa , entre otros pases.
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315. Contenido esencial del cumplimiento.El contrato prometido es el de compromiso. Este es solemne, pues ha de constar por escrito, y sus enunciaciones esenciales, so pena de nulidad, son: a) Nombre y apellido de las partes litigantes;

Un Ttulo completo del Cdigo de Procedimiento Civil, bajo el nombre "Del procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer..." sistematiza, en lo adjetivo, la disposicin substantiva sobre ejecucin forzada de obligacin de hacer constituida por el art. 1553 del Cdigo CiviL Entre las disposiciones de inters, destaca la sieuiente: "Si el hecho debido consiste e n . . . la constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si, requerido aquel, no lo hiciere dentro del plazo que le seale el tribunar (art. 532). Esta importante norma tiene reiteracin sistemtica en varias disposiciones legales. Como ser, inc. 3 del art. 671 del Cdigo Civil (representacin legal, el juez por el deudor, en las ventas forzadas); art. 497 del Cdigo de Procedimiento Civil (representacin legal, el juez por el deudor, para firmar la escritura pblica a que se reduce el acta de remate del bien ejecutado); art. 499 (representacin legal, el juez por el deudor, en la adjudicacin del bien al ejecutante, por 2/3 tasacin, si no hubo postores en el remate); art. 659 del Cdigo de Procedimiento Civil (representacin legal el juez partidor, por los vendedores, en las ventas por su conducto).
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Especialmente en virtud del art. 1142 del Cdigo Civil segn tesis que sustentan Leray, Farcey, Landreau, entre otros, citados por Ayrwin, pg. 350, obra recin citada. Con todo, hay reiteradas opiniones en contrario de esta tesis. "Se trata de una obligacin de hacer, de un hacer personalsimo respecto del cual el deudor no puede ser ni coercido, ni sustituido, de tal manera que si se niega a realizarlo slo podr ser condenado a indemnizar los daos y perjuicios que tal negativa produzca. El pacto se har ineficaz y la
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS" b) Nombre y apellido del arbitro nombrado, sea que la designacin se haga en este mismo acto, sea que se hubiese hecho anteriormente, como ser, en la clusula compromisoria; c) El asunto sometido al juicio arbitral. Las mencionadas enunciaciones tienen carcter esencial. La ley se encarga de sealarlo, cuando se refiere a la sancin por faltar alguna de ellas: "no valdr el nombramiento". El aludido cumplimiento del contrato prometido puede hacerse voluntariamente, por la unanimidad de los interesados, o a travs de un cumplimiento forzado, especficamente contemplado por la ley, en el cual es el juez, como se ha repetido, el represe Uante legal de los interesados. El contenido del cumplimiento, en uno y otro caso, est reglado por el art. 234 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Su modestia en el encabezamiento "el nombramiento de arbitro" no puede desdecir su verdadero contenido, que es el de constituir compromiso, el contrato de compromiso. 316. Es competente el arbitro para declarar la validez de la clusula compromisoria respectiva?.Una sentencia de la Corte de Pars, de 22 de enero de 1957, estima que el arbitro es competente para conocer y apreciar la validez de la clusula compromisoria respectiva. Segn el fallo, admitir una accin de nulidad preventiva ante la jurisdiccin de Derecho comn sera permitir a la parte con mala fe el escapar de un arbitraje expresamente aceptado por ella anteriormente. Por el contrario, abordando el aspecto del contrato sustancial, la Corte de Casacin, por decreto de 28 de enero de 1958, ha confirmado que los arbitros no tienen derecho a pronunciarse sobre la excepcin de nulidad del contrato en que se contiene la clusula compromisoria. Deben dejar esta materia a los tribunales judiciales .
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solucin de la controversia deber realizarla la jurisdiccin ordinaria". Luis Diez-Picazo, "El pacto compromisorio y la Nueva Ley de Arbitraje". Anuario de Derecho Civil, Tomo VII, fascculo IV, pg. 1167. Madrid, 1954. Ambas resoluciones en Revista de Derecho Privado, pg. 923. Madrid, octubre 1959.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) Para empezar, -son dos las situaciones que pueden plantearse: la demanda de nulidad del contrato substantivo en que juega la clusula compromisoria, y la demanda de sta exclusivamente. A mi juicio en ambos casos el arbitro tiene jurisdiccin . Si se trata del contrato substantivo, la nulidad es, por lo menos, un resultado no querido por las partes al tiempo de contratar, y hasta imprevisto, si no en cuanto a todas ellas, al menos para alguna. Por otra parte, es una diferencia o contienda entre partes, y, por lo dems, lo que stas han estipulado es la modalidad arbitral, tanto para interpretar los efectos positivos como para conocer de la interpretacin de la demanda segn la cual nada menos que se niega efectos al contrato. El argumento de la mala fe de la parte que se excepciona con la nulidad, me parece poderoso .
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Para la hiptesis de estar en juego la nulidad de la clusula compromisoria, los fundamentos anteriores se repiten, pudiendo aadirse que en este segundo caso no podra contra-argumentarse que la clusula ha de correr la suerte del contrato al cual sirve. 317. Es competente el arbitro para conocer de la ejecucin de una letra de cambio dada en garanta del contrato respectivo?.En ia ejecucin intentada en contra del avalista de una letra de cambio, que se dio en garanta del pago de rentas de arrendamiento, aqul se excepcion alegando incompetencia del tribunal ordinario pues, a su juicio, sera competente la justicia arbitral en razn de una clu-

En contrario, la doctrina nacional. Incluso sentencia de la Corte Suprema, de 2 de mayo de 1962, en la que se sostiene que ni el juez arbitro ni el juez del trabajo tier.en competencia para conocer de la peticin de que se declare nula la clusula compromisoria. Se trataba de una contienda de competencia entre un juez arbitro y un juez del trabajo. Revista, Tomo 59. secc. 3*, pg. 300. Por otra parte, pesa el argumento del cumplimiento de buena fe del contrato preparatorio de compromiso, art. 1546 del Cdigo Civil. Doctrina magnficamente recogida por el art. 9? de la Ley de Arbitraje de Espaa, ao 1953: "Los otorgantes... quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto, y . . . "
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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS" sula compromisoriadispuesta" con motivo del mencionado contrato de arrendamiento . Dejemos en claro que en la especie se otorg la referida letra en garanta del pago de rentas, y que su valor se persegua en contra de un tercero, fiador solidario por su carcter de avalista . Dicho en trminos ms precisos, corresponde resolver si al arbitro compete el problema de la ejecucin por cantidad de dinero, que tiene por ttulo una letra de cambio, que se ejecuta contra el avalista, naciendo todo ello de una estipulacin accesoria al arrendamiento, consistente justamente en un contrato accesorio de garanta personal, la del arrendatario que acepta la letra y la del tercero que afianza como avalista.
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Tanto el juez de la instancia como la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago*, resolvieron que el arbitro resultante de la clusula compromisoria era incompetente en este caso, por lo que proceda rechazar la excepcin y seguir adelante la ejecucin ante los tribunales ordinarios que estaban conociendo de la materia. La sentencia establece, en suma, los siguientes fundamentos: a) La letra era "una modalidad del contrato" , y por lo mismo "no constituye uno de sus elementos esenciales", para en seguida aadir, en el mismo considerando, que esto "se convino como una proteccin ms, extraa por s misma al contrato" (consid. 3 );
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1 La clusula era del tenor siguiente: "cualquier dificultad que se suscitare entre los contratantes con motivo de la aplicacin, interpretacin o cumplimiento de este contrato... se someter de comn acuerdo a la resolucin del Inspector de la Zona de la Caja de Colonizacin, quien actuar como arbitro arbitrador sin ulterior recurso". Ahondando sobre esto, la sentencia (coijsid. 3?), expresa que la letra dada en garanta tiende a "asegurar el pago del arriendo", y "no constituye uno de sus elementos esenciales y, como tal garanta, debe entenderse que esa modalidad se convino como una proteccin ms, extraa por s misma al contrato, para afianzar al pago de la renta". Que lo era don Israel Brquez, actualmente Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago. * Sentencia de 3 de enero 1951, Revista, Tomo 48 secc 2*, pg. 161. Tal vez no se atrevi a decir "contrato accesorio de garanta".
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CONTRA! !) PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) b) No es "aplicacin, interpretacin o cumplimiento del contrato", ni s "exige aqu el pago del arriendo, sino el cumplimiento de

la garanta' (consid. 4');

c) "El cobro de una letra de cambio es el simple requerimiento que hace su dueo para obtener su pago de los obligados a l", por lo que "no se exige aqu precisamente el pago del arriendo" (consid. 4 );
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ch) Interpretacin restringida de la clusula compromisoria (consid. 4*) y "no estar comprendido el cobro de la letra entre los asuntos que los contratantes sometieron al conocimiento del arbitro" (consid. 5'). Por mi parte concuerdo con la solucin del fallo, que est ajustada a derecho. No as con la totalidad de los fundamentos, como tampoco me conforma la omisin de algunos ni la forma tan simple de abordar el problema, que es mucho ms vasto, o, al menos, sugiere ms. Es lo que intentar en seguida. Aclarando, debo expresar lo siguiente: a) El contrato accesorio de garanta el que sea queda bajo el imperio de la clusula compromisoria? A mi juicio, s, en los casos generales. El mismo tercero, si hubiese sido fiador simplemente, sin otorgarse letra de cambio ni aval, tendra que ser demandado ante el arbitro si concurri al contrato de arrendamiento y acept el arbitraje. b) En principio, el arbitro conoce de toda contienda nacida del contrato, incluidas las destinadas al cumplimiento y que resulten de ^ contratos accesorios de garanta, y comprendidos terceros que hayan " aceptado la clusula compromisoria. 318. Es competente el arbitro para conocer- del cumplimiento forzado cuando se intenta con ttulo ejecutivo?..En otras palabras, cuando se pacta clusula compromisoria se hace con la intencin de conferir al arbitro tambin el papel de juez ejecutor? Dejemos de mano ahora lo tocante a ejecucin forzada de la sentencia arbitral, que es problema aparte, regido, por lo dems, por texto expreso de ley, el art. 635 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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13.- D E R E C H O CIVIL II

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. IL "CONTRATOS PREPARATORIOS" Corresponde saber, solamente, si el arbitro, en conformidad a la clusula compromisoria que se hubiese paciado, conocer tambin aquellas materias que, siendo propias del contrato a que accede la clusula, llevan envuelta, por naturaleza, ejecucin. Como ser, conocer el arbitro del juicio ejecutivo de cumplimiento forzado que intenten los socios en contra de aquel o aquellos de los socios que no hubiesen enterado en arcas sociales la cantidad de dinero que corresponde a su aporte establecido en la respectiva escritura pblica de constitucin, con el objeto de que cumplan lo pactado? Conocer el arbitro del juicio ejecutivo destinado a cobrar efectivamente las letras de cambio dadas por esos mismos socios con el objeto recin aludido, o dadas por el arrendatario por el monto de las rentas de arrendamiento? A m i juicio, el cumplimiento forzado de una obligacin que consta de un ttulo ejecutivo no es perseguible ante el arbitro, ni es lcito hacerlo. Dar algunos fundamentos. a) Lo que se pone en juego por la modalidad arbitral, es la declaracin o constitucin de un derecho por el momento controvertido. El ttulo ejecutivo ya es, sin embargo, un derecho a firme. Tanto por el contenido de "ttulo", que es "documento o conjunto de documentos que constituyen la justificacin de un derecho" , como por su calidad ejecutiva, que confiere al ttulo fuerza o medida de eficacia superlativa, para su cumplimiento, especialmente mediante el uso de apremios .
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En suma, es derecho justificado de modo seguro que, adems, tiene vigor excepcional para traducirse eficazmente en resultado po-: sitivo, mediante apremios legales. Definicin de Eduardo Coulure en su "Vocabulario Jurdico", pg. 578. Facultad de Derecho. Montevideo, 1960. 3 El aspecto de discusin en el procedimiento ejecutivo, es breve y restringido, ms bien destinado a confirmar el derecho respectivo; pero paralelamente juega el apremio, que importa compeler u obligar al deudor para que realice el contenido respectivo, y que a la vez constituye presuncin fundada y honda de existencia de deuda cierta.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) Cmo podramos pretender, lgicamente, que en circunstancias tales el arbitro ira a."decidir" la "controversia" en un juicio declarativo o constitutivo Je derecho? Podra observarse, finalmente, que todo juicio ejecutivo contiene una etapa de discusin. Pero advirtamos tambin que dicha discusin no es sobre el derecho propiamente tal sino que sobre su seguridad o su persistencia en el tiempo. Por ltimo, en caso extremo, podr hacerse reserva de acciones, en el juicio ejecutivo, para discutirse en juicio ordinario, y de ah nace la materia que sera de la competencia arbitral. b) Interpretndose la voluntad comn de las partes, tambin se confirma lo que se ha dicho recin en consideracin a la estructura o contenido del ttulo ejecutivo frente al objeto del juicio arbitral. En efecto, cmo imaginar que las partes han querido rediscutir un derecho formalmente constituido? Podr quererlo el deudor recalcitrante, pero lo querr el acreedor? Acaso no se interpreta en los contratos la intencin comn? Cmo .supondramos la intencin del acreedor de rediscutir? c) La economa procesal es uno de los principios del proceso civil, que corre paralelamente con otros; por ejemplo, nada menos que con el principio de igualdad. Dicho principio confirma una vez ms la tesis de la reduccin de trmites .
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i Ccuiure define el principio de la economa procesal del siguiente modo: "principio segn el cual los actos procesales deben realizarse con el menos costo posible, debiendo evitarse todas aquellas actividades que encarecen innecesariamente el juicio". Vocabulario Jurdico recin citado, pgs. 258 y 259. Discrepando en una cuestin de contenido respecto del maestro Couture, estimo que la economa procesal no se mueve en el estrecho campo de los dineros ms o los dineros menos provenientes de los llamados gastos "que encarecen innecesariamente el juicio". El concepto es, a mi juicio, ms vasto y profundo, importando al propio tiempo reduccin racional de trmites, o de todo un procedimiento intil como en el presente caso, al margen de la idea de gastos, aunque influye en el monto de stos. Hasta podra suceder, tcnicamente, que algn gasto mayor se produjera por inclusin de un trmite por naturaleza costoso; pero se aplicar la idea de reduccin racional de trmites.

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DERECHO CIVIL,

T O M O V, V O L . H,

"COKTJIATOS

PREPARATORIOS**

ch) Es por los tres fundamentos precedentes que no estoy conforme con la tesis de Aylwin, quien, despuSi, de admitir que el juicio ejecutivo "constituye por excelencia una viV'coercitiva", y dentro de l "hay todo un procedimiento de apremio que empieza en el momento mismo de incoarse el proceso con el embargo", seala sus reservas o dudas con las siguientes palabras. "Pero esta solucin absoluta tiene un grave inconveniente: puede dejar sin efecto la convencin de arbitraje respecto de dificultades que las partes han querido que fueran resueltas por arbitros, violando as la ley de contrato" . A l revs, por los fundamentos dados precedentemente, hay correcta aplicacin de la clusula compromisoria excluyendo las ejecuciones: por el reconocimiento de la verdadera estructura del juicio ejecutivo frente a lo arbitral, por la interpretacin exacta de la voluntad comn y por el principio de la economa procesal.
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d) Si la ejecucin respectiva es contra un tercero por lo mismo no partcipe en la clusula compromisoria las razones anteriores aumentan con una ms. La de constituir el arbitraje una excepcionalidad que afecta slo a quien lo ha pactado. Sin contar que el tercero no habra renunciado a su derecho a la tutela jurdica del Estado .
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"El juicio arbitral", pg. 451. Editorial Jurdica. Santiago de Chile,

1953. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, analizada en el numerando anterior, no da justamente este fundamento del efecto relativo de la clusula compromisoria.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria)

CAPITULO V I

CESACIN DE L A EFICACIA

319. Anlisis de las causales.La clusula compromisoria reconoce causales de cesacin de su eficacia propia. Se analizarn en seguida. a) Mutuo disenso o resciacin. Como contrato que es, no se libra del modo de extincin que supone mayor seoro. En efecto, el mismo impulso creador decide voluntariamente que se deje sin efecto lo acordado . El disenso puede ser total o parcial frente a la extensin de la contienda respectiva. Puede ser aun tcito el consentimiento tendiente a la resciliacin, como tuvo oportunidad de resolverlo acertadamente el Tribunal Supremo de Espaa, en sentencia de 31 de mayo de 1958 ai acoger un recurso. Estableci que "hay sumisin tcita a los Tribunales del Estado si, estipulada una clusula compromisoria, lejos de desarrollarla, notarial o judicialmente, el actor acudi a los tribunales con total pretericin de ella, y el demandado contest y reconvino con idntica omisin". Concluye el Tribunal que, por lo mismo, hay infraccin del art. 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por parte de la Sala que en estas condiciones dej de conocer de la cuestin, remitiendo a las, partes al juicio de amigables componedores .
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Esto confirma, de modo convincente, el carcter de derecho privado que corresponde a la clusula compromisoria. Sus efectos procesales son eventuales y para que nazcan debern esperarse aun nuevas declaraciones o impulsos de la voluntad. Sentencia citada en Anuario de Derecho Civil, Tomo XTV, fase. II. Madrid, abril-junio de 1961.
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D E R E C H O

CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

) Transaccin. Nuevamente la voluntad gobierna los efectos de una clusula compromisoria ya otorgada. As/gomo tratndose del pacto de dicha clusula, prim en su gestacin l realidad innegable de evitarse un pleito comn, aqu se va an ms lejos. Se decide por las partes otro sustituto, uno que excluye a terceros y que se basta con la intervencin directa de las partes, quienes terminan la disputa mediante concesiones recprocas. El libre juego de la autonoma privada admite la posibilidad de transaccin aun en la hiptesis de haberse pactado ya clusula compromisoria, la cual cae al vaco por prdida de su objeto.
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c) 'olta de objeto sobreviviente. Como en el caso anterior de transaccin. O bien, cuando se extingue la relacin contractual a que la clusula se refiere, o bien perece por caso fortuito la cosa cuestionada y de ste no responde el deudor. ch) Por la declaratoria de quiebra de una de las partes y cumplindose los dems requisitos legales .
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d) Por declaracin de nulidad de la clusula compromisoria. e ) Por la dictacin de sentencia definitiva sobre asuntos comprometidos, subsistiendo respecto de todos los dems que quedaren pendientes o fueren eventuales . Es muy elocuente Redenti al remarcar el efecto pleno que se produce al dictarse sentencia: "Con el decreto de ejecutoriedad el compromiso agota su funcin y cesa de existir en acto. Pasa a la historia. Los arbitros, functi iam muere, quedan automticamente despojados de su carcter, y las partes no ya partes cesan de estar sujetas a la ley contractual del compromiso" . La clusula compromisoria no termina, por el contrario, si concurren circunstancias que imposibiliten al arbitro para cumplir su co2 3

Art. 67 de la Ley de Quiebras. Sobre esto ltimo resulta muy oportuna la cita de Mortara, quien define diciendo que es . . . "el ncleo central de una especie de futuros compromisos". Citado por Schizzerolio, "Dell' arbitrato", pg. 61. Giuffr, Milano, 1958. "El compromiso y la clusula compromisoria", pg. 130. Traduccin. Ejea. Bs. Aires, 1961.
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CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula compromisoria) metido. Como ser, la expiracin del tiempo fijado para su desempeo, su incapacidad sobreviniente, su recusacin, su renuncia, etc. La voluntad inicial prevalece. Las partes quieren arbitraje. La jurisdiccin contractual subsiste. Lo de contrato en la clusula compromisoria prevalece sobre lo procesal que, como comprobamos una vez ms, est supeditado a lo contractual. Las partes debern hacer nuevo nombramiento .
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Es interesante recordar aqu, nuevamente, la sentencia de la Corte Suprema, de 10 de noviembre de 1960, segn la cual, vencido el perodo del arbitro constituido, "la clusula compromisoria debe surtir plenos eectos mientras dure la sociedad o mientras se practica su liquidacin, de modo que, subsistiendo las dificultades o producindose otras, stas deben ser resueltas por arbitro designado, para lo cual las partes debern constituir de nuevo el arbitraje". Mediante esta resolucin el tribunal acogi el recurso de queja interpuesto.

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A P N D I C E

APNDICE

LEY REGULADORA DE LOS ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO (Ley espaola de 22 de diciembre de 1953)

Advertencia previa. Careciendo nosotros de una regulacin orgnica del arbitraje de derecho privado, y de su antesala el contrato preparatorio de compromiso o clusula compromisoria, que se acaba de tratar, no he resistido a la idea de divulgar un ordenamiento positivo sistemtico y doctrinalmente acertado, como lo es la Ley reguladora de los arbitrajes de Derecho Privado, de Espaa, de 22 de diciembre de 1953. Su texto ha de servir, seguramente, para interesantes estudios doctrinales, y, a lo mejor, de fuente til para el intento de una normacin orgnica de la materia, sea que se le introduzca en algn Cdigo, sea que se le margine de stos. La circunstancia que las obras extranjeras y los textos legales extranjeros tengan tan poca divulgacin aqu, en el extremo del mundo, me impulsa, ms an, a la reproduccin literal de la citada ley sobre arbitraje privado.

TEXTO DE L A LEY:

Art. I .La presente Ley regula los arbitrajes de Derecho privado en sustitucin de las normas que a los mismos dedican el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones de igual naturaleza, tanto sobre arbitraje como sobre amigable composicin.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

Los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho pblico, sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquiera otra ndole, continuarn sometidos a las disposiciones poi $jue se rigen. Art. Z>.A los efectos de la presente Ley, se euuende por arbitraje la institucin por la que una o ms personas dan solucin a un conflicto planteado por otras que se comprometen previamente a aceptar su decisin. No se considerar arbitraje la intervencin del tercero que no se haga para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relacin jurdica an no definida totalmente. En este caso, los efectos jurdicos de la intervencin del tercero continuarn sometidos al rgimen particular que hoy en cada supuesto se establece. Art. 3 <El arbitraje, para ser eficaz, necesitar ajustarse a las prescripciones de esta Ley Ello no obstante, cuando, en cualquier otra forma, dos o ms personas hubieren pactado la intervencin dirimente de un tercero y hubieran aceptado expresa o tcitamente su decisin despus de emitida, el acuerdo ser vlido y obligatorio para las partes si en l concurren los requisitos generales para la eficacia de un convenio. Art. 4'.En lo sucesivo no existir ms que un tipo de arbitraje de Derecho privado, ya deban fallar los arbitros con arreglo a derecho, ya solamente con sujecin a su saber y entender. En la escritura de compromiso las partes podrn optar por una u otra de estas soluciones del modo que se establece en esta Ley; pero la opcin producir slo las diferencias especiales que en ella se admiten expresamente. Se entender que las partes optan por un arbitraje de derecho cuando nada dijeran en contrario. Art. 5'.El arbitraje se establecer siempre por contrato y en forma de escritura pblica, salvo que se instituya por disposicin testamentaria para solucionar extrajudicialmente las diferencias que puedan surgir entre herederos no forzosos por cuestiones relativas a la distribucin de la herencia
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APNDICE

Art. 6*.Las partes podrn preparar el arbitraje, comprometindose previamente, bien en un pacto principal, bien en una estipulacin accesoria, a instituirlo en su da. Art. 7*.El contrato preliminar de arbitraje no estar sujeto a los requisitos de capacidad, objeto y forma que para el compromiso se establecen especialmente por la Ley, sino a los generales que acerca de estas materias rigen en el Derecho privado de la contratacin. Art. 8*.El contrato preliminar de arbitraje no necesitar contener ni la designacin de los terceros que hayan de figurar como arbitros ni la del tema controvertido que se someter a su decisin. Sin embargo, ser preciso, en iodo caso, una fijacin, por lo menos de principio, de la relacin jurdica singular a que ha de referirse el arbitraje, sin que sea vlida la renuncia general a la accin judicial en relacin con todos los derechos de una persona. En el caso de que el contrato preliminar de arbitraje contenga alguna indicacin sobre designacin de los arbitros y determinacin de la controversia, tal indicacin habr de acomodarse a las normas establecidas para el compromiso por esta Ley. Art. 9*.Los otorgantes de un contrato preliminar de arbitraje quedarn obligados a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje pueda tener efecto y, en particular, a la designacin de los arbitros y a la determinacin del tema controvertido. Caso de que alguna de las partes se negare a verificarlo o lo hiciere de modo que resultara inaceptable, la otra parte podr dirigirse al Juez pidiendo la formalizacin judicial del compromiso. Art. 10.La formalizacin judicial del compromiso se llevar a cabo del siguiente modo: 1' Ser Juez competente para intervenir en ella el de Primera instancia del lugar donde el compromiso hubiere de ser contrado, y en su defecto, el del domicilio de alguno de los que se nieguen a cumplirlo. 2* La parte a quien interese la formalizacin del compromiso se dirigir por escrito al Juez, valindose de Procurador y Letrado, justificando notarialmente la negativa del contrario o contrarios e indicando el nombre del arbitro o arbitros que proponga y los dems ele-

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

mritos que, segn el art. 19, debe o puede contener la escritura de compromiso. .,
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3' El Juez emplazar, en la formo .'ordinaria, a la persona o personas contra quienes se dirija la reclamacin, dndoles un plazo de quince das para que comparezcan y se opongan por escrito, si quieren, a la peticin que se deduce, valindose igualmente de Procurador y Letrado. 4* Evacuando el trmite anterior, el Juez resolver por medio de auto si accede o no a la formalizacin. Si entiende haber lugar a la formalizacin del compromiso, har las declaraciones que sean necesarias, entre ellas, el nombramiento de los arbitros y la fijacin de las cuestiones que se han de resolver. 5' Contra la resolucin del Juez no se dar recurso alguno, pero su criterio no prejuzgar definitivamente la validez del contrato preliminar. Cuando el Juez no acceda a la formalizacin del compromiso, la peticin podr ser reproducida en juicio ordinario. Si accediese a ella, slo podr atacarse la validez del contrato preliminar mediante los recursos establecidos para la impugnacin del laudo. Las costas de la formalizacin judicial del compromiso sern a cargo de la parte cuya pretensin u oposicin resulte desestimada, sin perjuicio de su recuperacin ulterior, si a ella hubiere lugar. Art. 11.Si el compromiso no se hubiere voluntariamente formalizado o no se hubiere hecho uso del derecho que reconocen los artculos 9 y 10, el contrato preliminar de arbitraje quedar sin efecto. Pero formalizado el contrato o pendiente de formalizacin judicial, el compromiso surtir todos los efectos que le estn atribuidos por esta Ley.
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Art. 12.Mediante el contrato de compromiso dos o ms personas estipulan que una cierta controversia, especficamente determinada, existente entre ellos, sea resuelta por tercero o terceros, a los que voluntariamente designan y a cuya decisin expresamente se someten. Art. 13.La capacidad para comprometer ser la que se exige para enajenar, teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes a que afecte el compromiso. 206

APNDICE

La ignorancia o el error acerca de la falsedad de algn documento fundamental para el derecho de la parte invalidar el consentimiento, a no ser que por el compromiso alguna de ellas se haya apartado de un pleito comenzado. Pero los documentos no tenidos en cuenta al tiempo de otorgar el compromiso y que aparezcan o se recobren despus no lo anidarn, salvo que ello se deba a mala fe de alguno de los contratantes. Art. 14.Podrn ser objeto de un compromiso todas aquellas materias de Derecho privado sobre las que las partes puedan disponer vlidamente. En el caso de que una materia disponible aparezca indisolublemente unida a otra que no lo sea, no podr comprometerse sobre ninguna de las dos. Art. 15.La validez del compromiso exige la existencia de una controversia pendiente entre las partes. Si la controversia no existe, bien por no haber nacido, bien por haber quedado extinguida mediante sentencia judicial u otro acto jurdico, el compromiso ser nulo. No se considerar extinguida la controversia cuando contra la sentencia que la dirime quepa an proponer recurso ordinario o extraordinario, excepto el de revisin. Art. 16.El compromiso habr de formalizarse en escritura pblica. Si se hubiera extendido en documento privado, las partes podrn compelerse recprocamente a la formalizacin judicial de que-trata el art. 10 de la presente Ley. Art. 17.La escritura pblica de compromiso habr de contener:
1 * Los nombres, profesin y domicilio da los aue la otorguen.

2* Los nombres, profesin y domicilio de los arbitros. 3' La controversia que se somete al fallo arbitral, con expresin de sus circunstancias. 4' El plazo o trmino en que los arbitros hayan de pronunciar laudo. 5* El lugar en que habr de desarrollarse el arbitraje.

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DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. II, CONTRATOS PREPARATORIOS"

Las partes podrn facultativamente estipular en el compromiso que los arbitros habrn de fallar, no con sujecin a derecho, sino con arreglo a su saber y entender, y que habrn de pagarse las multas que se fijen en la escritura, como clusula penal, por el incumplimiento del convenio, en sustitucin o con independencia del derecho a pedir su ejecucin. Tambin podrn las partes incluir en el compromiso el pacto de que los arbitros podrn condenar en costas a alguna de ellas. Art. 18.El otorgamiento del compromiso obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado, de acuerdo con las reglas generales de la contratacin. Art. 19.El otorgamiento del compromiso impedir a los Jueces y Tribunales conocer de la controversia sometida al fallo arbitral, siempre que la parte a quien interese invoque el compromiso mediante la correspondiente excepcin, que tendr carcter previo en aquellos procedimientos que admitan defensas de esta clase. Art. 20.El nombramiento de arbitros habr de recaer en Letrados que ejerzan la profesin. Np obstante, si las partes estipulan que los arbitros puedan fallar, no con arreglo a derecho, sino a su saber y entender, podrn designar a quienes prefieran, con tal de que sean personas naturales que estn en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y que sepan leer y escribir. Art. 21.Los arbitros sern siempre en nmero de uno, tres o cinco. Art. 22.Los arbitros habrn de ser designados, en todo caso, de comn acuerdo. ' No ser vlido el pacto de deferir a una de las partes, o a un tercero, la facultad de hacer el nombramiento de ninguno de ellos. Art. 23.No podrn ser nombrados arbitros quienes tengan con las partes o con la controversia que se les somete alguna de las relaciones que establecen la posibilidad de abstencin y recusacin de un Juez.

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APNDICE

Esto no obstante, si las partes, conociendo dicha circunstancia, la dispensan expresamente, el laudo no podr ser impugnado por tal motivo. Art. 24.Otorgada la escritura, el Notario autorizante u otro que d fe del acto, la presentar a los arbitros para su aceptacin. De la aceptacin o de la negativa, en su caso, se extender diligencia, que firmarn los arbitros y el Notario. Art. 25.La aceptacin de los arbitros dar derecho a cada una de las partes para compeleiles a que cumplan con su encargo, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios. Los arbitros tendrn derecho a exigir retribucin de las partes en los casos establecidos por el Cdigo Civil para el contrato de mandato. Art. 26.El procedimiento arbitral se ajustar a lo que se establece en los artculos siguientes, y en ningn caso podr ser modificado por convenio entre las partes. Art. 27.Si los compromitentes han optado por un arbitraje de derecho, su tramitacin se verificar de acuerdo con las siguientes normas: 1* Los arbitros sealarn a las partes un plazo que no podr exceder de la cuarta parte del fijado en la escritura para formular por escrito sus pretensiones, presentar los documentos en que las apoyen y proponer, tambin por escrito, cualquier otro medio de prueba, acompaando tantas copias cuantas sean las partes interesadas. 2 Las copias de los escritos presentados por cada una de las partes se comunicarn a las otras, concedindoles un nuevo plazo, que. no podr exceder de la cuarta parte del total fijado en la escritura para contestar por escrito a las alegaciones adversarias y presentar los documentos y proponer las pruebas que sean necesarias en vista de aqullas. 3' A continuacin, los arbitros recibirn el procedimiento a prueba, si estimaren que es precisa para demostrar hechos de directa y conocida influencia en la resolucin del conflicto planteado. El plazo de prueba no podr exceder de la cuarta parte del total sealado en la escritura.

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1 4 . D E R E C H O C I V I L I I

DERECHO CIVIL, TOMO V, VOL. H, "CONTRATOS PREPARATORIOS"

4 Podran practicarse en el arbitraje cualquier clase de pruebas, incluso por iniciativa de los arbitros, sujetndose, en cuanto a su celebracin, a las normas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para las pruebas que los arbitros no puedan practicar por s mismos, impetrarn el auxilio del Juez de primera instancia del lugar donde se desarrolle el arbitraje, quien adoptar a este efecto las medidas que estime oportunas. 5' Practicadas las pruebas, los arbitros oirn personalmente'a las partes o a los Letrados que las defiendan. 6 Finalmente, los arbitros dictarn su laudo ante Notario, con arreglo a derecho, subre cada uno de los puntos sometidos a su decisin, dentro del tiempo que reste por correr del sealado en el compromiso. La decisin se tomar por mayora de votos. Si no resultare mayora a favor de ninguna decisin, se entender que queda sin efecto el compromiso.
?

Art. 28.Contra el fallo que dicten los arbitros en un arbitraje de derecho, proceder slo el recurso de casacin por infraccin de Ley o quebrantamiento de forma ante la Sala primera del Tribunal Supremo. Art. 29.El procedimiento, en caso de equidad, no tendr que someterse a formas legales ni que ajustarse a derecho en cuanto al fondo. Los arbitros debern, no obstante, dar a las partes oportunidad adecuada de ser odas y de presentar las pruebas que estimen necesarias, dirimiendo despus el conflicto segn su saber y entender. El laudo habr de dictarse por escrito ante Notario y por mayora de votos. Art. 30.Contra el fallo que dicten los arbitros en su arbitraje de equidad slo cabr recurso de nulidad ante la Sala primera del Tribunal Supremo por los motivos y segn el procedimiento que se establece en el art. 1.691, nm. 3', y en los arts. 1.774 a 1.780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Art. 31.Firme el laudo arbitral, podr obtenerse la ejecucin del acuerdo, en su caso, ante el Juez de primera instancia del lugar donde se ha seguido el arbitraje. 210

APNDICE

'

- Esta ejecucin se llevar a efecto del modo que la Ley procesal establece para la de sentencias. Podr tambin concederse, a instancia de pae% ejecucin provisional del laudo pendiente de casacin o de nulidad, si el que la pidiera da fianza bastante, a juicio del Juez, para responder de las costas y de los perjuicios que se pudieran ocasionar. Disposiciones transitorias 1* Las clusulas compromisorias vlidamente estipuladas en la fecha de la promulgacin de esta Ley se regirn, en cuanto a su eficacia, por las disposiciones que en el nuevo texto se contienen. 2' Los arbitrajes o amigables composiciones .otorgadas ya formalmente, mediante la firma de la correspondiente escritura pblica, estn o no en vas de tramitacin, se sometern al rgimen jurdico de las disposiciones de la legislacin anterior que la presente deroga. Esta prescripcin comprende igualmente a los recursos que, segn la legislacin que se deroga, cabe proponer contra el laudo de los arbitros o amigables componedores. Disposicin derogatoria Quedan derogadas cuantas disposiciones regulen los arbitrajes privados y sustituido ntegramente su texto por las prescripciones de la nueva Ley.

211

NDICES

NDICE

ONOMSTICO Y DE

SENTENCIAS

NDICE ONOMSTICO

A ABAD-CONDE Y SEVILLA, GEBARDO. VoL I: 15, 17, 111; VoL II: 13. ADLER. Vol. I: 85. AGERO PREZ, LUIS. Vol. I: 51. ALBALADEJO, MANUEL. Vol. I: 51; Vol. II: 131, 167, 176. ALCAL ZAMORA Y CASTILLO. NICETO. Vol. II: 133. ALESSANDRI BESA, A R T U R O . VoL I: 51, 123. ALESSANDRI R.. ARTURO. VoL I: 51, 69, 83, 85, 91, 99, 100, 102, 137, 185, 191, 218, 220, 229, 233, 239; VoL II: 75, 155. A L E S S A N D R I R EDUARDO. VoL I: 51, 175. ALGER. JOS. Vol. I: 14, 34, 64, 66, 69, 74, 77, 85, 88, 90; Vol. II: 14, 67. ALONSO. MARTIN. Vol. I: 146. ALSINA. HUGO. Vol. II: 131, 167. ANDRS, JUAN. Vol. I: 85. ANDRIOLI, V. Vol. II: 133, 151. ARAGES PREZ, F. Y RIERA. L. Vol. II: 13. ASCARELLI. TULLIO. Vol. I: 51; VoL II: 133, 147.

ARANCIBIA. JOS. Vol. I: 199. AUBRY ET RAU. Vol. I: 34. AVENA. Vol. II: 82. A Y L W I N AZOCAR. PATRICIO. Vol. II: 131, 136, 140, 143, 145, 146, 147, 148, 149, 156, 159, 160, 164, 165, 173, 174, 182, 188, 189, 196. AZZOLINA, U. Vol. II: 81, 82. AZTIRIA, E. VoL I: 40.

B BADENES VoL I: GASSET, RAMN.

254, 255, 256; VoL II: 13, 20, 34, 60.

BAL ART CONTRERAS. ADRIANA. VoL I: 13, 44. BALLESTEROS, MANUEL EGIDIO. Vol. n: 132, 188. BANDUC ZACUR. RENE. VoL I:

13, 37.
BARASSI, LODOVICO. VoL n: BARBA, M. VoL II: 133. BARBERO, DOMENICO. Vol. H: BARCIA. ROQUE. Vol. I: 51, BARBARESCHI, L. Vol. II: 131, 38. 81. 212. 156.

BARRIGA ERRAZURIZ. GONZALO. Vol. I: 138, 140.

217

B A R R O S J A R P A . ERNESTO. Vol. I: 1 6 5 . BAYLEY. JAIME. VoL I: 5 1 . BAUDRY-LECANTINERIE. VoL I:

3 4 .

BEAUREGARD. JACQUES. VoL II:

1 3 1 .

BELLO, ANDRS. Vol. I: 5 1 , Vol. II: 13.

1 1 6 ;

BENAVENTE GORROO, DARO. Vol. I: 2 0 2 . BENETTINI. G. Vol. II: 1 3 1 . BERRI, M. VoL II: S2. BETTI, EMILIO. Vol. n: 1 3 1 , BIAMONTI, LUIGI. VoL II: 1 8 8 . BIDART ET TURLIN. VoL II: 81. BLASI, FERDINANDO UMBERTO DI. Vol. II: 81, 9 7 . BOETSCH RAPP. CARLOS. VoL I:
51.

1 5 4 .

CALVILLO MARTNEZ. J U L I O . VoL I: 52. CMARAS ARGENTINAS. VoL II: 6 de Junio 1943, 94; 8 de Julio 1943, 94; 22 de Septiembre 1944, 94; 24 de Marzo 1941, 94. CAMARN. AMBROSIO. VoL H: 14. CAMPOS H.. MANUEL. VoL II: 133. CANDAN, AURELIO. VoL II: 38. CAPITANT. HENRI. VoL II: 131, 144. CARNELUTTI, FRANCESCO. VoL II: 82, 131, 133, 138, 147. CARTA, S. VoL II: 82. CARRARO, LUIGI. VoL II: 81, 95. CARRASCO SILVA. HERNN. VcL II: 131. CARRERA, FRANCISCO. VoL I: 208. CARRILLO FRANCISCO, VoL II: 139. CARROZA. A. Vol. II: 82. CASANOVA, M. VoL II: 82. CASERO FERNANDEZ. RAFAEL. Vol. H: 61. CASTAN T.. JOS. VoL I: 127, 145. CASTILLO CERDA. JULIO. VoL I: 52, 175. CASTRO GUTIRREZ, ANTONIO. VoL I: 52. CASTRO OSSANDON, HERNN. VoL I: 13, 37. CECCOPIERI, MARUFFI. VoL II: 133, 141. CERVANTES AHUMADA. RAL. Vol. I: 13, 41. CERRILLO, FRANCISCO. VoL H: 14, 133. C E R R U T I AICARDL HCTOR. VoL I: 52, 79, 88, 111, 145.

BOLAFFIO, LEN. VoL II: 8 1 ,

8 2 , 9 0 , 9 1 ,

8 2 .

BONET CORREA. JOS. VoL II:

1 0 4 .

BONET RAMN, F R A N C I S C O . VoL I: 51, 198; Vol. II: 14. BORDA, GUILLERMO. VoL I: 5 4 ,
1 0 5 .

BORQUEZ, ISRAEL. VoL II: 1 9 2 . BORREL Y SOLER. ANTONIO M. VoL I: 13, 15, 19, 34, 39, 4 0 , 4 8 , 5 1 ; VoL II: 13, 41, 66, 7 4 . EREEBIA. ROBERTO H. Vol. I: 2 6 ,
2 7 , 5 2 .

BRINZ. VoL I: 9 0 . BRUNELLI. VoL II: 8 2 , C

1 0 6 .

CACERES RUBIO, GUILLERMO. Vol. I: 52, 1 7 5 .

218

CICU E MESSINEO. VoL H: 131, 163. CLARO SOLAR, LUIS. VoL I: 98, ,103, 112, 116, 118, 185. CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. I: 21. CDIGO CIVIL ALEMN. Vol. I: 43. C D I G O CIVIL AUSTRACO. Vol. I: 81. C D I G O C I V I L BRASILEO. VoL II: 27. C D I G O CIVIL COLOMBIANO. VoL I: 81, 120, 146; VoL II: 26, 27, 51. CDIGO CIVIL CHILENO. VoL I: 18, 21, 29, 35, 37, 38, 43, 49, 56, 66, 69, 71, 72, 85, 89, 90, 115, 116, 120, 122, 123, 127, 129, 132, 133, 135, 137, 139,140, 141, 149, 150, 151, 152, 155, 157, 165, 169, 174, 175, 176, 179, 183, 195, 199, 203, 214, 227, 228, 232, 245, 246; Vol. H: 25, 26, 28, 33, 35, 45, 67, 69, 70, 74, 93, 100, 101, 102, 103, 106, 107, 108, 109, 122, 137, 149, 158, 160, 171, 172, 175, 177, 178, 189, 191. CDIGO CIVIL CHILENO. Proyecto del ao 1853. VoL I: 107, 117, 120, 205, 206. CDIGO CIVIL CHILENO. Proyecto indito, VoL I: 120, 206. CDIGO CIVIL ECUATORIANO. Vol. I: 81, 146. CDIGO CIVIL ESPAOL. Vol. I: 77, 78, 170; Vol. U: 41. CDIGO CIVIL FRANCS. VoL I: 39, 48, 92. CDIGO CIVIL ITALIANO. VoL I: 112, 120, 223; VoL II, 27, 38, 70, 92, 94, 109, 127.

C O D I r f ) C I V I L MEXICANO. VoL I: 56, 59, 79, 111, 120, 14; VoL H: 27. CDIGO CIVIL PERUANO. VoL I: 14? .,197; VoL H: 26, 27. C O D I - ? CIVIL VENEZOLANO. Voi.-' H: 27. CDIGO CIVIL URUGUAYO. VoL I: 78. CDIGOS. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 77. CDIGO DE COMERCIO. VoL I: 25, 29, 67, 121, 151, 203; Vol. II: 54, 70, 73, 95, 107, 109, 136.
s

CDIGO DE COMERCIO ESPAOL. VoL II: 127, 128. CDIGO DE MINERA. VoL I: 79 ' 100, 108, 249, 253, 254; Vol. II: 28, 53, 60, 62, 71, 75, 76, 77, 79. C D I G O DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Vol. I: 56, 60, 80, 117, 132, 231; Vol. II: 149, 166, 187, 189, 193. C D I G O DE PROCEDIMIENTO CIVIL ITALIANO. VoL II: 141. CDIGO ORGNICO DE TRIBUNALES. VoL H: 136, 138, 148, 149, 174, 175, 177, 188, 190. C D I G O PROCESAL ALEMN. VoL I: 80. CDIGO SUIZO DE LAS OBLIGACIONES. VoL I: 59, 78, 79. CODO VILLA. VoL II: 151. CODDOU. ALBERTO. VoL I: 52. COLN ET CAP1TANT. VoL I: 34. CRDOBA GRACIA, DIEGO. VoL I: 54, 60. CORTE(S). Ver: Cmaras Argentinas. C O R T E DE APELACIONES DE BAR. 4 de abril 1956, Vol.

219

II: 103, 113; 6 de julio 1961, Vol. II: 108. C O R T E DE APELACIONES DE CONCEPCIN. 15 de mayo 1865, Vol. I: 124; 25 de mayo 1868, Vol. I: 124; 26 de julio 1873, Vol. I: 219; 26 de abril 1877, Vol. I: 124; 6 de diciembre 1877, Vol. I: 217; 6 de julio 1878, Vol. I: 124, 216; 7 de septiembre 1885, VoL I: 125; 9 de diciembre 1887, VoL I: 149, 216; 19 de julio 1890, Vol. I: 213; 5 de noviembre 1897, Vol. I: J9; 20 de agosto 1912, Vol. I: 119; 25 de julio 1913, Vol. I: 232; 14 de enero 1931, Vol. II: 101; 30 de mayo 1952, Vol. I: 232, 235; 6 de julio 1953, Vol. I: 192, 193, 232. C O R T E DE APELACIONES DE CHILLAN. 29 de noviembre 1948, Vol. I: 149; 21 de julio 1950, Vol. I: 129. C O R T E DE APELACIONES DE FLORENCIA. 12 de octubre 1951, Vol. II: 43; 14 de junio 1952, Vol. II: 157. C O R T E DE APELACIONES DE GENOVA. 10 de junio 1947, Vol. II: 114. C O H T t DE APELACIONES DE IQUIQUE. 10 de octubre 1899, Vol. I: 220; 27 de noviembre 1916, Vol. II: 146. C O R T E DE APELACIONES DE LA SERENA. 17 de octubre 1875, VoL I: 125; 5 de abril 1864, Vol. I: 125; 24 de julio 1882, VoL I: 125; 16 de septiembre 1885, Vol. I: 219, 220; 25 de abril 1887, Vol. I: 149; 11 de diciembre 1893, Vol. I: 125, 220; 27 de diciembre 1907, Vol. I: 182, 232; 2 de agosto 1915, VoL I: 217.

C O R T E DE APELACIONES ROMA. 8 de enero 1955, VoL n: 114; 25 de enero 1955, VoL H: 107. C O R T E DE APELACIONES DE SANTIAGO. 7 de enero 1S |. VoL I: 125; 7 de abril iz::i. VoL I: 124; 22 de mayo io, VoL I: 125; 27 de agosto 1873, Vol. I: 66; 4 de agosto 1875, VoL I: 124; 1 < ? de mayo 1876, VoL I: 124; 31 de agosto 188C, Vol. I: 119; 28 de noviembre 1881, Vol. I: 155; 14 de enero 1882, Vol. I: 216; 22 de octubre 1884, Vol. I: 214; 2 de abril 1886, VoL I: 66; 6d* noviembre 1889, Vol. I: 124; 28 de noviembre 1889, VoL I: 185; 9 de diciembre 1889, VoL I: 62; 19 de abril 1890, Vol. I: 216; 15 de octubre 1890, Vol. I: 125; 21 de agosto 1894, VoL I: 216, 219: 28 de noviembre 1895, Vol. I: 149; 27 de mayo 1899, VoL I: 232; 1 de agosto 1934, VoL I: 134; 25 de julio 1945, Vol. II: 145, 159, 165, 173; 26 de diciembre 1946, Vol. I: 61; 23 de junio 1947, VoL I: 130; 3 de enero 1951, VoL H: 173, 183, 192; 28 de noviembre 1951, VoL I: 35, 69; 15 de julio 1959, VoL II: 116; 30 de noviembre 1959, VoL I: 148, 168; 9 de junio 1961, VoL I: 177; 30 de noviembre 1961, VoL I: 177, 199. C O R T E DE APELACIONES DE TACNA. 3 de diciembre 1904, Vol. I: 62, 63; 26 de septiembre 1906, VoL I: 125; 5 de noviembre 1906, Vol. I: 149; 26 de junio 1916, VoL H: 146. C O R T E DE APELACIONES DE TALCA. 18 de julio 1895, VoL I: 131; 10 de octubre

220

1912, VoL I: 185; 19 de diciembre 1912, VoL I: 220; 8 de agosto 1913, VoL I: 229; 22 de julio 1922, VoL I: 146, 152, 208; 30 de abril 1924, VoL I: 125. C O R T E DE APELACIONES DE TORINO. 14 de enero 1944, Vol. II: 107. C O R T E DE APELACIONES DE TRIESTE. 30 de diciembre 1956, Vol. II: 114. C O R T E DE APELACIONES DE VALDIVIA. 26 de julio 1913, Vol. I: 133, 23?; 26 de m'ayo 1926, Vol. I: 213; 14 de junio 1935, Vol. I: 68; 29 de octubre 1943, Vol. I: 129. C O R T E DE APELACIONES DE VALPARASO. 20 de agosto 1901, Vol. I: 122, 217; 3 de octubre 1907, Vol. I: 125; 17 de octubre 1908, VoL I: 149; 4 de diciembre 1908, VoL I: 125; 14 de mayo 1947, Vol. I: 62, 63, 229. C O R T E DE APELACIONES DE VENECIA. 13 de junio 1956, Vol. JJ: 107. CORTE DE CASACIN ITALIANA. 20 de marzo 1942, Vol. II: 102; 21 de julio 1945, VoL II: 114; 20 de agosto 1949, Vol. II: 156; 29 de agosto 1949, VoL II: 151; 17 de mayo 1951, VoL II: 114; 28 de agosto 1952, Vol. II: 43; 23 de julio 1953, Vol. II: 40; 1? de-junio 1954, Vol. II: 183; 20 de octubre 1954, Vol. II: 44; 28 de enero 1958, VoL II: 190; CORTE DE PARS. 22 de enero 1957, Vol. II: 190. CORTE SUPREMA. Ver: Tribunal Supremo de Espaa.

CORTE SUPREMA DE COLOMBIA. 7 de septiembre 1933, Vol. I : 133; 3 0 ^ de julio 1941, VoL I: 122; 29 de agosto 1949, Vol. I: 215; 16 de abril 1953, Vol. I: 122; 24 de marzo 1955, Vol. I: 215. CORTE SUPREMA DE CHILE. 1 < > de
m R y o 1876, Vol. I: 111; 3 de

abril 1886, Vol. I: 149; 11 de diciembre 1900, Vol. I: 66; 19 de agosto 1904, Vol. I: 180; 17 de octubre 1905, Vol. I: 180; 13 de octubre 1906, Vol. I: 232; 23 de diciembre 1911, Vol. I: 63; 5 de julio 1917, Vol. I: 213; 8 de mayo 1918, Vol. I: 177, 189, 197; 21 de junio 1919, VoL J.: 91, 93; 11 de noviembre 1919, Vol. I: 25, 84, 87, 91, 97; 2 de junio 1928, Vol. I: 180; 2 de enero 1930, Vol. I: 210; 29 de julio 1931, VoL I: 83, 182, 229; Vol. II: 100; 21 de octubre 1933, Vol. II: 146, 158; 4 de septiembre 1935, Vol. I: 63, 130; 2 de mayo 1938, Vol. I: 62; 7 de mayo 1940, Vol. I: 209; 8 de julio 1942, Vol. I: 209, 217; 3 de marzo 1943, Vol. I: 166; 22 de diciembre 1943, VoL I: 153; 11 de agosto 1944, VoL I: 166; 8 de mayo 1947, Vol. I: 165, 166; 12 de junio 1947, Vol. I: 89, 121, 122, 185, 188; 5 de septiembre 1947, VoL I: 185; 14 de junio 1949, Vol. I: 182; 25 de agosto 1949, Vol. 1: 137, 138, 140; 21 de noviembre 1949, VoL I": 185; 8 de enero 1951, Vol. I: 86, 90; 25 de agosto 1951, Vol. I: 235; 26 de diciembre 1951, Vol. I: 159, 217; 2 de junio 1952, Vol. I: 135; 11 de noviembre 1953, VoL I: 195; 11 de diciembre 1953, Vol. I: 153; 19 de marzo

221

1954, VoL I : 158; 13 de enero 1956, VoL I I : 187; 28 de septiembre 1956, VoL I : 234; 12 de agosto 1957, Vol. I : 83, 89, 227, 229; 12 de mayo 1958, Vol. I : 129, 135; Vol. I I : 109, 114; 21 de agosto 1958, VoL I : 168; 6 de noviembre 1958, Vol. I : 156, 167, 1S1, 4 de diciembre 1958, Vol. I : 125, 187, 214; 19 de diciembre 1958, VoL I : 233; 2 de junio 1959, Vol, I I : 117; 28 de septiembre 1959, Vol. I : 218; 14 ue octubre 1960, Vol. I : 202, 229; 10 de noviembre 1960, Vol. I I : 158, 199; 14 de diciembre 1980, Vol. I : 222, 223, 224; 22 de marzo 1961, Vol. I : 137, 140 ; 9 de junio 1961, Vol. I : 148, 168, 18C, 199, 201; 14 de junio 1961, VoL I : 64; 2 de abril 1962, Vol. I : 63, 129, 134; 2 de mayo 1962, Vol. I I : 191; 5 de septiembre 1962, Vol. I : 86, 100, 105, 113. CORTE SUPREMA. DEL ECUADOR. 18 de mayo de 1955, VoL I : 185. CORTE SUPREMA DEL PER. 8 de agosto 1945, Vol. I : 197. COVIAN, VCTOR. Vol. I I : 14. COVIELLO. NICOLS. Vol. I : 42, 52, 85, 90.

D A L L O Z .

Vol.

I :

34. R E N E . '

D A U T R I C H E ,

J A C Q U E S

'E

VoL VoL

I I :

13.
J O S I G N A C I O .

A R R I L L A G A . I I :

14.
Y B R A V O . F E D E R I -

D E

C A S T R O C O .

Vol. I : 54, 73, 74, 85, 97, 111, 229; VoL I I : 15, 30, 40. 65.
VoL I : VoL I I : 60, 74, I : 52. I I : 157. S3, 52, 88. 56, 133. C A R M E L O . L O R A . Vol. \oL I :

D E D E D E

C R E S C E N Z Z I O . D I E G O . D I E G O

D E G E N K O L B . D E K K E R S .

R E N E .

VoL

111.
D E L L A D E F O N T A N A . Y VoL I I : 132. R U M A R I N O B N D E M . B O R R E G O . I :

VoL

13, 44, 45.

Vol. LT:

M A R T I N I .

A N G E L O .

15, 32, 39.

D E M O G U E . I I : R E N E . VoL I : 66; Vol.

15.
Vol. H: VoL 151. I : 16. M A R A F A E L . L O P E S ,

D ' O N O F R I O . D E D E P I N A . S E R P A R A .

M I G U E L

Vol.

I :

18.
VoL I :

D E S C H A M P S ,

J A C Q U E S .

52, 145.
D E V I S S C H E R , J A C Q U E S . VoL I :

COUSIfiO MAC-IVER. LUIS. VoL I : 201. COUTURE. EDUARDO. Vol. I I : 132, 144, 194, 193.

13, 34, 35.

D E L V A L L E . A L F R E D O . Vol. I :

218.
D A Z D E G U I J A R R O , I I : E N R I Q U E .

Vol.

132, 154.
L U I S . VoL I : 71;

CH
CHIOVENDA. GIUSEPPE. VoL I: 52, 54, 227, 230; VoL II: 132, 155.

D I E Z - P I C A Z O ,

VoL

I I :

15, 133, 148, 172, 190.

D E L VoL L E P I 52, A N E , I : 195,

D O M N G U E Z

E L E O N O R A .

198.
D O N O S O V I L D O S O L A . VoL I : 220.

222

D'ORS, ALVARO Y BONET CORREA, JOS. VoL n: 15.

F U E Y O LANERL FERNANDO. VoL I: 52, 122, 134, 141, 150, 152, 158; VoL II: 26.

E
ENCICLOPEDIA D E L DIRITTO FRANCESCO CALASSO Y OTROS. Vol. I: 15; VoL II: 132. ENNECCERUS. KIPP Y WOLFF. VoL n: 48. ENRISTTE. ENRICC. VoL I: 13, 46. ESCALA B A R R O S , ENRIQUE. VoL I: 13, 38.

G
GALLIE. Vol. m 81. GAMARRA, JORGE. Vol. I: 54. GARCA DE DIEGO. VICENTE. Vol. II: 105. GARCA PERROTE. JOS MARA. VoL II: 143. GARRIGUES, JOAQUN. VoL I: 13, 42; VoL II: 81, 85, 88, 108, 115, 116, 123, 124. GAYOSO ARIAS, RAMN. Vol. II: 15. GAY DE MONTELLA, R. Vol. I: 13, 43. GELLER. Vol. I: 74. GIANNATTASIO, CARLO. VoL I: 13, 45; VoL II: 15. GIORDANO, A. VoL II: 82. GODRON. JACQUES. Vol. II: 132. GONZLEZ CASTILLO, MIGUEL. VoL I: 218. GONZLEZ CORTES, SAMUEL. VoL I: 52, 163. GONZLEZ ENRIQUEZ, MANUEL. VoL I: 54, 70, 81, 111, 228; VoL II: 15. GONZLEZ HUEBRA,"Vol. II: 97. GONZLEZ. JERNIMO. Vol. II: 15, 38. GRANATA, R. VoL II: 82. GRECO. G. Vol. II: 38, 82, ?3. GUASP, JAIME. Vol. II: 132, 133, 156, 166. GUILLOONARD. VoL I: 34. GURRUCHAGA, IGNACIO. VoL I: 52, 89, 92, 112, 124, 152, 166.

F
FARHI, ALBERTO Y ALFREDO. VoL II: 132, 139, 144, 146. FAVARA, E. VoL II: 82, 133. FAVIER, LUIS. VoL II: 132. FERNANDEZ FERNANDEZ, JORGE. Vol. I: 149. FERNANDEZ RODRGUEZ, CARLOS. VoL I: 164. FERNANDEZ SERRANO, ANTONIO. YcL II: 133, 143. FERREIRO, FERNANDO. Vol. II: 132. FERRER MARTIN, DANIEL. Vol. II: 15. FERRL GIUSEPPE. VoL II, 81, 98. FERRI. LUIGI. Vol. II: 132, 147. FINOCCHIARIO. F. VoL II: 81. FSTER RECABARREN, ENRIQUE. VoL I: 25, 84, 93, 97. FRAGALI, M. VoL II: 168. FRE, GIANCARLO. VoL II: 13, 34. FUBINI, RICARDO. VoL II: 58, 132, 165, 178.

223

GUZMAN. GERARDO. Vol. I: 52. GTJZMAN J E N S E N . OCTAVIO. VoL II: 81, 98, 101, 117.

L
LAFAILLE, HCTOR. Vol. II: 154. LANDETA VERDI. PEDRO. Vol. II: 132, 159, 171. LANFRANCO, ENRIQUE. Vol. n: 132. LANGLE, EMILIO. Vol. I: 13, 14, 41, 45; Vol. n: 85, 97, 108. LARENZ, KAJtL. VoL I: 87; VoL II: 18, 81, 92, 93. LASALVIA. RAFAEL. VoL n: 81, 98, 99, 107, 108, 109. LAURENT. VoL I: 34. LECOMPTE. AND RE. VoL II: 15. LEDUC. Vol. I: 35. LENER. A. Vol. II: 83. LEN HURTADO. AVELINO. Vol. I: 52, 120; VoL II: 132, 175, 177. LEVRET, CH. Vol. I: 32. LIRA URQUIETA. PEDRO. VoL I: 113. LIRA VERGARA, DIEGO. Vol. I: 52. LPEZ DE HARO. C. VoL H: 133. LPEZ ORTIZ. LUIS. VoL II: 132, 154, 157, 166.

H
HEDEMANN. JUSTOS WILHELM. VoL II: 81, 92. HOLZSCHUHER. Vol. I: 74. HORCHIELLI. VoL I: 52. HOYOS HENRESCHSON, FRANCISCO. Vol. II: 167.

I
ILLANES BENITEZ. OSVALDO. Vol. I- 222, 223. INFANTE PEREZ-COTAPOS. SCAR. VoL I: 52, 137. INFIESTA, RAMN. Vol. n: 13. INSUNZA BARRIOS, S E R G I O . VoL I: 138, 202. IRURETA GOYENA. JOS. Vol. I: 175. IZQUIERDO ALCOLEA. Vol. I: 255. J JARA CRISTI. MANUEL. Vol. I: 52, 112. JULIET O S S A . BERNARDINO. Vol. I: 52. JUZGADO DE CAUQUENES. Vol I: 18 de abr 1877, 125. JUZGADO DE CURICO. Vol I: 4 de mayo 1956, 177, 181. JUZGADO DE SAN CARLOS. Vol I: 2 de noviembre 1886, 149. JUZGADO DE SANTIAGO. VoL I: 27 de marzo 1862, 124.
K

M
M A C - I V E R . MALCOLM. Vol. I: 166. M A L A G A R R I G A , CARLOS C. Vol. I: 40; VoL II: 82, 91, 94, 98, 101. MARCARA. VoL II: 82. MARN. MIGUEL NGEL. Vol. II: 13. MARN. URBANO. VoL I: 135. MARMO, L. VoL II: 133.

KOCH, ARWED. Vol. I: 13, 43, 74.

224

MARTNEZ. V A L . VoL II: 82. MAZZA, M. Vol. II: 83. M N D E Z B R A S A S . RAMIRO. VoL I: 86, 10O, 105, 113, 135. MENENDEZ PIDAL, J. Vol. II: 15. MENGUAL Y MENGUAL. JOS M. VoL II: 13, 15, 34, 45, 46. MESSINA. GIUSEPPE. Vol. II: 82. MESSINEO. FRANCESCO. Vol. I: 15, 16, 25, 26, 40, 42, 44, 46, 47, 52, 53, 87, 89, 109, 110, 111; VoL II: 13, 99. MEZQUITA. JOS LUIS. Vol. II: 15. MIELE. VoL n: 15. MIRABELLI, G. Vol. II: 83. MONTERO. MANUEL. VoL I: 135. MONTERO ROS. JCSE BATISTA. Vol. I: 250. MONTESANO. Vol. I: 53. MORA WACKENHUT. MARCIAL. Vol. I: 13, 37. MOREL. RENE. VoL II: 132. MORO LEDESMA. S. VoL I: 54; Vol. II: 15. MORTARA. LUDOVICO. VoL II: 132, 151, 167, 198. MOSSA. LORENZO. Vol. I: 46. MOSCHELLA. Vol. I: 53, 54. MOYA. FRANCISCO A L O N S O . Vol. II: 13, 33, 34. MOZO MERINO. ENRIQUE. VoL I: 53, 112. M U S I T A BECERRA. ENRIQUE. Vol. II: 82, 98, 109. MUOZ. LUIS. VoL I: 53, 111. N NAVARRO AZPEITA. F. VoL II: 15. NIGON, EUGENE. VoL D I : 14.

NOBILI, RAFFAELE. Vol. II: 14, 31, 134. NOVELLI, T. VoL II: 134. NOVOA. EMILIO. VoL I: 14, 44, 45. N U E Z Y N U S E Z . RAFAEL. VoL II: 14, 47.

O
OERTMANN. PAUL. Vol. I: 14, 48. OMAR, J. M. VoL II: 134. ORTEGA. LEOPOLDO. VoL I: 135. ORTEGA TORRES. JORGE. VoL I: 53, 122, 133, 215. ORTEN CASTELLS, JOS ORIOL. Vol. II: 14. O R T I Z SANDOVAL. EDUARDO. VoL I: 135. OSSORIO Y GALLARDO, NGEL. Vol. I I : 14, 20, 21, 26, 28, 42, 45, 58. OSUNA GMEZ. JOS. Vol. I: 53, 85, 97, 213, 219, 221.

P
PACE. C. Vol. II: 83. PACCHIONE. G. VoL II: 134. PALLARES. EDUARDO. VoL II: 132, 144. PAND. BELGES. Vol. I: 34. PARADA BENAVENTE. AGUSTN. VoL I: 208. .' , P A S C U A L NIETO. GREGORIO. Vol. I: 53. PEDROL, ANTONIO. VoL I: 229. PEIRANO FACI. JORGE. Vol. I: 158, 160, 196. PELAYO HORE. S. Vol. I: 162. PERAGALLO. ROBERTO. Vol. I: 166, 240.

225
15.- DERECHO CIVIL II

P E R E I R A ANABALON. HUGO. VoL n: 167. PREZ GONZLEZ, BLAS. VoL II: 67. PEREZ-ORDOYO CILLERO, LUIS. VoL I: 5 3 , 6 4 . PREZ VIVES. ALVARO. Vol. I: 184; Vol. II: 1 4 , 2 8 , 3 8 , 4 3 . PREZ Y ALGEP. Vol. II: 6 7 . PERGOLESI, F. VoL II: 1 4 7 PESCIO. VICTORIO. VoL I: 2 4 0 ,
241. 185.

R
RAMREZ FRAS. TOMAS. Vol, I: RAMREZ R OCTAVIO. Vol.
199.

I:

REZZARA. Vol. II: 8 2 . REDENTI, ENRICO. Vol.

151, 155, 198.

II: 1 3 2 ,

REZZONICO, LUIS MARA. Vol. I: 53, 111; VoL II: 1 4 . RIERA AISA, LUIS. Vol. II: 1 3 2 ,
141.

FLANIOL ET RIPERT. VoL I: 3 4 . PLAZA. MANUEL DE LA. VoL II:

132.

RIOSECO E., EMILIO. VoL I: 1 6 0 ,

180.

RIPERT, GEORGES. Vol.

87.

II: 8 2 ,

PONTES DE MIRANDA, FRANCISCO CAVALCANTL VoL II:

18.

POZZI. Vol. N : 8 3 . PRIETO C A S T R O , LEONARDO. VoL II: 1 3 4 , 1 3 9 , 148. PUGLIATTI, SALVADOR. Vol. N :
132, 152.

RISUEO FERRARO, MANUEL. Vol. I: 5 3 . RIVAS. MANUEL I. Vol. I: 2 3 5 . ROBERT. JEAN. Vol. II: 1 3 2 , 1 6 7 . ROCCA SASTRE, RAMN. Vol. I: 56, 86, 87, 88; Vol. II: 1 4 , 3 0 ,
32, 53, 58, 59, 67.

PUGLIESE. Vol. II: 8 2 . PUIC BRUTAU. JOS. VoL I: 2 7 , 53, 56, 83; VoL II: 1 4 , 5 3 , 5 7 ,
58, 59, 66, 67.

ROCCA SASTRE, RAMN Y PUIG BRUTAU, JOS. Vol. II: 1 4 . ROCCARINO. M. VoL II: 8 3 . RODRGUEZ R., ENRIQUE. Vol. I: 53, 104, 112; Vol. II: 1 4 , 3 0 ,
38, 40, 41, 54.

PUIG PEA. FEDERICO. VoL I: 17, 53, 210, 211; VoL II: 1 4 ,
82.

ROJAS BLANCO. CARLOS. Vol. II:

132.

PUMPIN BELLONI. GUILLERMO. Vol. II: 1 4 , 2 8 , 3 8 , 4 0 , 4 8 , 4 9 ,

50.

ROJINA VILLEGAS. R A F A E L . Vol. I: 1 8 , 5 3 , 5 9 , 1 1 1 , 125; Vol. II: 1 4 . ROMANO, A. Vol. II: 8 3 . ROMANO, SALVATORE. Vol. II:
132, 137, 147.

ROMANO. SANTI. Vol. II: 1 4 7 . Vol. I: ROMPANI. SANTIAGO. Vol. II: 1 5 . ROSARIO, NICOLO. Vol. II: 1 3 .

QUEZADA. FRANKLIN. 235.

226

ROSSEL, VIRGILIO. Vol. I: 78. RUBINSTEIN, DONALD. VoL n: 132. RUGGIERO MU ROBERTO DE. Vol. I: 53; Vol. II: 38, 132, 154, 167, 176. RUIZ Y RUIZ, RAFAEL. Vol. II: 30, 42, 57, 77.

STOLFI i blUSEPPE. VoL I: 46, 54, 70; VoL H: 82, 90, 104. SURDUS, PETRUS. VoL I: 85.

s
SALANDRA, VICTORIO. Vol. I: 54; Vol. II: 91, 92, 98, 115. SALDANA. JESS. Vol. II: 15. SNCHEZ ROMN, FELIPE. Vol. I: 53. SNCHEZ TORRES. ELOY. Vol. II: 83. SNCHEZ VELASCO, HIPLITO. VoL I: 54. SCISCA, ROCCO. Vol. I: 14, 46. SCHIZZEROTTO. GIANNI. VoL II: 132, 141, 151, 156, 168, 182, 183, 198. SEOANE. MANUEL. Vol. I: 9. SEPULVEDA GARCES, SERGIO. VoL I: 14, 37. SEVERINO. C. Vol. II: 134. SILVA BASCUAN. ALEJANDRO. Vol. I: 53. S I L V A IMPERIALL ERNESTO. Vol. I: 53, 112, 185, 208. SILVA MELERO. V. Vol. II: 134. SILVA VERGARA. HERNN. Vol I: 53, 94, 112,- 113, 188. SOLIS DE OVANDO. JORGE. Vol. I: 194. SOLVENI. A. Vol. II: 83. SOMARRIVA UNDURRAGA. MANUEL. Vol. I: 112. STITCHKIN BRANOVER. DAVID. Vol. I: 113.

TALASSANO. F. Vol. II: 83. TAMBURRINO, GIUSEPPE, VoL I: 26, 95; Vol. II: 14, 31, 32, 38, 39. TEDESCHL VITTORIO. Vol. I: 195; VoL II: 147. TEOFILATO, A, Vol. II: 32, 39. TESTA. D. VoL II: 83. THL. Vol. I: 53, 56, 85. TORRENTE, ANDREA. Vol. I: 53, 59, 230; VoL II: 14. TRIBUNAL DE APELACIONES DE 2 TURNO. U R U G U A Y . Vol. I: 26 de septiembre 1949, 161. TRIBUNAL SUPREMO DE ESPAA. 5 de enero 1905, Vol. II: 103; 10 de enero 1922, VoL II: 100; 7 de abril 1926, VoL II: 100; 7 de junio 1934, Vol. I: 41; 24 de abril 1941, VoL II: 145; 26 de febrero 1944, VoL I: 41; 23 de marzo 1945, VoL II: 41, 53; 23 de marzo 1946, VoL I: 41; 10 de julio 1946, VoL II: 41, 68; 10 de diciembre 1947, Vol. I: 178; 27 de enero 1948, VoL I: 179; 3 de junio 1950, Vol. II: 93, 103; 1? de julio 1950, Vol. I: 81; 4 de diciembre 1953, VoL II: 57; 14 de abril 1956, Vol. II: 33; 28 de noviembre 1956, VoL II: 115; 13 de abril 1957, Vol. I: 60; 23 de abril 1957, Vol. I: 17, 60; 31 de mayo 1958, VoL II: 173, 182, 197; 23 de octubre 1959, Vol. II: 89, 93, 116; 28 de no-

227

viembre 1959, VoL II: 177; 27 de mayo 1961, Vol. II: 124; 17 de octubre 1961, VoL II: 68, 72. TRICOT. ERNESTO. Val. IT: 132. TRUCCO F HUMBERTO. VoL I: 166, 240; Vol. n: 100. TUMEDEL C. Vol. H: 83, 99.

VAN HOUTE. Vol. II: 83.

U
ULPIANO. VoL I: 68. URIA, RODRIGO. VoL I: 14, 40, 41, 42, 46; VoL II: 82, 89, 92, 103, 108. URIBE H.. ARMANDO. Vol. I: 53, 108. URRUTIA. LEOPOLDO. Vol. I: 54, 107, 112, 137, 185, 207, 240. URRUTIA MANZANO, ENRIQUE. VoL I: 135, 148, 199. URRUTIA SALAS, M A N U E L . Vol. II: 167.

VARAS, EDUARDO. VoL I: 135. VARAS GMEZ, LUIS. VoL U : 133, 166, 17S. VRELA VRELA, RAL. Vol jfl: 134, 146, 158, 159. i' VARELLL CARLOS. Vol. II: 82, 83, 90, 103, 105. VARGAS BARROS. OSVALDO. VoL II: 133, 146, 147, 159. VECCHIONE. RENATO. VoL II: 133, 134, 151. VICENTE Y GELLA, AGUSTN. VoL I: 164, 179. VIERA. LUIS ALBERTO. VoL I: 53. VIO VASQUEZ. EFRAIN. VoL I: 53, 183, 190, 191, 192, 194. VIOLLIER VELASCO. AGUSTN. VoL I: 53; Vol. II: 133, 159. VITER30. C. Vol. I: 53. VIVANTE. CESAR. VoL H: 86. VON TUHR. Vol. I: 125.

V
W

VALENCIA ZEA ARTURO. VoL II: 14, 28, 38. VALEttI, GIUSEPPE. Vol. II: 98, 106. VALCARCE, FRANCISCO. VoL II: 134. VALENZUELA SOMARRIVA, EUGENIO. Vol. I : 53, 99, 103, 112. VALLET DE GOYTISOLO. JUAN B. Vol. II: 14, 65.

WAHL. ALBERTO. Vol. I: 54, 137. WIEGAND GARNHAM, ENRIQUE. VoL II: 133, 155. WURGAFT F E L D M A N . JOS. VoL II: 82.

Z
ZANZUCCHI. Vol. II: 138.

228

NDICE DE

CONCEPTOS

ACEPTACIN DEL OPTANTE. Vol. II: 49. ACTO JURDICO FAMILIAR. Vol. II: 154. ACTO PROCESAL, Vol. II: 156." ACTO UNILATERAL. Vol. II: 88. ADJUDICACIN EN FAVOR DEL CNYUGE DEL MARIDO PROMETIENTE. Vol. I: 235. AD-REFERENDUM. Vol. II: 18. AGENCIA OFICIOSA. Vol. II: 106. AGENTES COLEGIADOS. Vol. II: 127, 128. AGENTES DE CAMBIO Y BOLSA. Vol. II: 128. AGREMIACIN. Vol. II: 128. AHORROMET, VoL I: 171. AMIGABLE COMPONEDOR. VoL II: 146. ANTECONTRATO. Vol. I: 56. APREMIOS PERSONALES. VoL I: 227. APUNTES; Vol. I: 26. ARBITRAJE FORZOSO. VoL II: 136. ARBITROS. Vol. II: 138, 165, 181, 190, 191, 193, 194, 198. ARBITRO DETERMINABLE. Vol. II: 185. ARRENDAMIENTO DE OBRA. Vol. I: 243. ARRENDAMIENTO(S) DE SERVICIO(S). Vol. II: 98, 109, 110, 129. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALES. Vol. II: 150. ASOCIACIONES DE AHORRO Y PRSTAMO. VoL I: 58, 171, 172. AUTONOMA PRIVADA. VoL I: 211; Vol. II: 69, 137, 138, 147, 186, 198.

231

BIEN PROPIO MUJER CASADA, PROMESA DE VENTA. Vol. I: 129, BIEN SOCIAL, PROMESA DE VENTA. VoL I: 129, 134. BOLSA DE COMERCIO. Vol. II: 88.

135.

CADUCIDAD. Vol. I: 156, 157, 169, 177, 179, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 247. CADUCIDAD CONVENCIONAL. Vol. I: 197; Vcl. II: 63. CADUCIDAD DE CONTRATO. Vol. I: 195. CADUCIDAD DE LA CONDICIN. Vol. I: 193. CADUCIDAD DE LA OBLIGACIN Y SU NATURALEZA. VoL I: 96. CADUCIDAD DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA. VoL I: 199. CADUCIDAD DEL CONTRATO, HIPTESIS. Vol. I: 196. CADUCIDAD DEL CONTRATO INCUMPLIDO. Vol. I: 202. CADUCIDAD DEL CONTRATO Y SU NATURALEZA. Vol. I: 197. CADUCIDAD, EFECTO "IPSO JURE". Vol. I: 204. CADUCIDAD, EXCEPCIN DE. Vol. I: 198. CADUCIDAD; INVALIDEZ. DISTINCIN. Vol. I: 201. CADUCIDAD IPSO-FACTO. Vol. II: 76. CADUCIDAD; OPCIN. Vol. II: 76. CADUCIDAD; RESOLUCIN. DISTINCIN. Vol. I: 201. CAJA CENTRAL DE AHORRO Y PRESTAMOS. Vol. I: 172. CAJA NACIONAL DE EMPLEADOS PBLICOS Y PERIODISTAS. Vol. I: 187. CAPACIDAD PROCESAL. Vol. II: 172. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Vol. II: 102, 167. CAUSA ILCITA. Vol. II: 70. CAUSALIDAD. Vol. II: 121. CLAUSULA(S). Ver: Cosas. CLAUSULA ARBITRAL OBLIGATORIA. Vol. II: 143. CLAUSULAS ACCIDENTALES. Vol. II: 186. CLAUSULA ATRIBUTIVA DE JURISDICCIN ARBITRAL. Vol. II: 135. CLAUSULA COMPROMISORIA; CESACIN DE LA EFICACIA. Vol. II: 197. CLAUSULA COMPROMISORIA. Ver: CONTRATO PREPARATORIO DE ARBITRAJE. CLAUSULA COMPROMISORIA. Vol. II: 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 148, 151, 152, 153, 155, 157, 158, 159, 160, 164, 165, 166, 168, 174, 176, 177, 182, 183, 185, 188, 190, 192, 193, 194, 197, 198, 199, 201.

232

CLAUSULA COMPROMISORIA. EFECTOS DE LA. V II: 187. CLAUSULA COMPROMISORIA. EJECUCIN FORZAA. VoL II: 188. C L A U S U L A COMPROMISORIA. ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS EN LA. Vol. II: 181. CLAUSULA COMPROMISORIA, INTERPRETACIN. Vol. II: 182, 183. CLAUSULA COMPROMISORIA, REQUISITOS. Vol. 11 "71. CLAUSULA COMPROMISORIA. VALIDEZ. Vol. II: 1' '. CLAUSULAS DE LA NATURALEZA. Vol. II: 185. CLAUSULA(S) ESENCIAL(ES). Vol. II: 185. CLAUSULA-NEGOCIO. Vol. II: 136, 141, 153, 168, 178. CODICISTAS CRIOLLOS. Vol. I: 21. COEF.CIBILIDAD EFICAZ. Vol. I: 31.
l

COLEGIO DE CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127. COMBINACIN: PLAZO Y CONDICIN. Vol. I: 154. COMERCIO INTERNACIONAL. Vol. I: 189. COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DEL DOMIIIO. Vol. I: 155, 242. COMPRAVENTA CON PACTO DE RESERVA DE DOMINIO, PREPARATORIO? VoL I: 48. COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. VoL I: 49. C O M P R A V E N T A CON PACTO DE RETROVENTA, PREPARATORIO. Vol. I: 35. COMPRAVENTA(S) OBLIGATORIA(S), OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR. VoL I: 71. COMPROMISO. Vol. II: 138, 14"7, 148, 156, 157, 164, 166, 172, 175, 179, 181, 182, 183, 187, 189, 191. CUMPLIMIENTO FORZADO. VoL I: 177, 182. CONCLUSIONES GENERALES, FIJACIN DE POCA. Vol. I: 202. CONDICIN DETERMINADA. Vol. I: 184. CONDICION(ES) DETERMINADA(S) E INDETERMINADA(S). Vol. I: 185. CONDICIN ESENCIAL Y EXCLUYENTE DEL CUMPLIMIENTO EXTEMPORNEO. Vol. I: 178. CONDICIN. FIJACIN DE POCA. VoL I: 153. CONDICIN INDETERMINADA. Vol. I: 184, 187, 188, 195, 204, 248. CONDITIO JURIS. Vol. I: 183. CONDICIN Y PLAZO. COMBINADOS. VoL I: 183. CONDICIN RESOLUTORIA ORDINARIA. Vol. I: 190. CONDICIN RESOLUTORIA COMO INICIAL, PURA Y NICA. Vol I: 190. CONDICIN RESOLUTORIA EN LA FASE FINAL DE LA FUTUREIDAD PREVISTA. Vol. I: 190. CONDICIN SUSPENSIVA. VoL I: 189. CONDICIN SUSPENSIVA MERAMENTE POTESTATIVA. Vol. I: 191. CONDICION(ES) SUSPENSIVA(S) Y RESOLUTORIA(S). Vol. I: 188. CONSENTIMIENTO RECIPROCO DE OBLIGARSE. Vol. I: 208. CONSERVADOR DE BIENES RAICES. Vol. II: 163. "CONTACTOS". Vol. II: 89.

233

CONTRAOFERTA. Vol. I: 25. CONTRATO, Ver: JURISDICCIN CONTRACTUAL. CONTRATO A FAVOR DE TERCEROS. Vol. I: 47. CONTRATO A FECHA F U A. Vol. I: 178. CONTRATO ARBITRAL. Vol. II: 135. CONTRATO ARBITRAL O COMPROMISO. Vol. II: 148. CONTRATO BAJO CONDICIN. Vol. II: 44. C O N T R A T O , CLASIFICACIN FUNCIONAL ECONMICO-JURDICA. Vol. II: 85. CONTRATO(S) COMPLEJO(S). Vol. II: 165, 169, 178. CONTRATO(S) CON OBLIGACIONES A PLAZO. Vol. I: 63. CONTRATO CON OBLIGACIONES BAJO CONDICIN. VoL I: 65. CONTRATO CONEXO. VoL II: 151, 167, 168, 169. CONTRATO(S), CONFLICTO DE. Vol. II: 79. CONTRATO CONSENSUAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 73. CONTRATO DE APERTURA DE CRDITO, PREPARATORIO? Vol. I: 41. CONTRATO DE COLABORACIN. VoL II: 92. CONTRATO DE COMPRAVENTA. A PRUEBA. Vol. I: 65. CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN. PREPARATORIO. Vol. I: 20. CONTRATO DE CHEDITO, PREPARATORIO. VoL I: 43. CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE. PREPARATORIO? Vol. I: 41. CONTRATO DE FLETAMENTO. Vol. I: 178. CONTRATO DE MANDATO. PREPARATORIO? Vol. I: 39. CONTRATO DE OPCIN. PREPARATORIO. Vol. I: 20, 69. CONTRATO DE PROMESA BILATERAL. Vol. II: 41. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 83; Vol. II: 158, 165. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ACCESORIO? Vol. I: 124. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. CARACTERES. Vol. I: 83. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO CONSENSUAL; ADMISIBILIDAD. Vol. I: 74. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. DEFINICIN. Vol. I: 59. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; DESCONFIANZA. Vol. I: 244. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, ELEMENTOS ESTRUCTURALES. Vol. I: 115. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, EMPLEO EXCESIVO Y ERRNEO. Vol. I: 155. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. FUENTE DERECHOS PERSONALES. Vol. I: 61, 246. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; FUENTE DE DERECHO REAL? Vol. I: 62.

234

ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; FUTUREIDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 91. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO; INSCRIPCIN? Vol. I: 62. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. JUICIO CRITICO. I Vol. I: 237. "ONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. PREPARATORIO. Vol. I: 86. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCIPAL. Vol. I: 89. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, PRINCU>IO DE LA REPERCUSIN DE VICIOS. Vol. I: 138. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, REQUISITOS, "QUID" EN SU ESTUDIO. Vcl. I: 118. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO, TERMINOLOGA. Vol. I: 55. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. UNILATERAL O BILATERAL. Vol. I: 95. CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO Y CONTRATO PREPARATORIO. Vol. I: 20. CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO, PREPARATORIO. Vol. I: 19. CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL. Vol. II: 37. CONTRATO DE SOCIEDAD. PREPARATORIO? Vol. I: 40. CONTRATO DE SUMINISTRO, PREPARATORIO? Vol. I: 44. CONTRATO DE SUSCRIPCIN DE ACCIONES DE UNA SOCIEDAD ANNIMA EN FORMACIN, PREPARATORIO. Vol. I: 36. CONTRATO. FORMACIN INSTANTNEA. Vol. I: 24, 27. CONTRATO, FORMACIN PROGRESIVA DEL. Vol. I: 23, 27. Vol. II: 19. CONTRATO, FORMACIN PROGRESIVA DE UN. Vol. I: 57. CONTRATO(S) FORZOSO(S). DEFINICIN. Vol. I: 71. CONTRATO(S), MTODO DE CLASIFICACIN. Vol. I: 15. CONTRATO(S) MIXTO(S). Vol. II: 165, 169, 178. CONTRATO MIXTO O COMPLEJO. Vol. II: 58. CONTRATO(S) NORMATIVO(S). Vol. I: 41. CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR, PREPARATORIO? Vol. I: 46. CONTRATO POR QUIEN CORRESPONDA. Vol. I: 47. CONTRATO PRELIMINAR DE ARBITRAJE. Vol. II: 135, 141, 142, CONTRATO PREPARATORIO. Vol. II: 31, 145, 151, 157, 166, 167, 169, 172, 191. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), AGRPAMIENTO. Vol. I: 16. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), ANARQUA DE CONCEPTOS. Vol. I: 16, 18. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). ANARQUA DE V O C A B L O S ? Vol. I: 17. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S), CARACTERES. Vol. I: 29. CONTRATO(S) PREPARATORIO(S). CHILE. VoL I: 18.

235

CONTRATO P H E P p -i A T O R IO DE ARBITRAJE, PREPARATORIO. Vol. I : 20. CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO. Vol. I I : 135, 201. CONTRATO PREPARATORIO, DEFINICIN. Vol. I : 19. CONTRATO PREPARATORIO, DERECHOS PERSONALES. VoL I: 30/ CONTRATO PREPAE " TORIO. DOCTRINA GENERAL DEL. VoL I : 13. CONTRATO(S) P R E ? - '-ATORIOfS). ENUMERACIN. VoL I : 33. CONTRATO P R E P A R A l ' O R I O GENERAL. Vol. I : 30; Vol. H : 71. CONTRATO PREPARATORIO; NOMINADOS, INNOMINADOS. Vol. I: 29. CONTRATO PREPARATORIO. PROGRESIVIDAD FORMATIVA PRIMARIA. Vol. I : 27. CONTRATO PROCESAL. Vol. I I : 151, 154, 155, 156, 157, 166. 167, 169. CONTRATO PROMETIDO. CONTINUIDAD. VoL I : 127. CONTRATO PROMETIDO, EFICACIA. VoL I : 128. CONTRATO PROMETIDO. FUTUREIDAD. VoL I : 19. CONTRATO PROMETIDO, INEFICACIA. Vol. I : 130. CONTRATO REAL, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. VoL I : 73. CONTRATO REAL, LIBERACIN DE LA MORA. Vol. I : 182. CONTRATO, SENTIDO ECONMICO-JURDICO. VoL I : 15, 19, 118, 240; VoL I I : 85. CONTRATO SOLEMNE, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol I : 73, 90. CONTRATO TPICO. Vol. I I : 29. CONTRATO UNILATERAL. Vol. I I : 35. CONTRATO UNILATERAL, PROMESA DE CONTRATO DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I : 95. CONTRATO UNILATERAL, PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR CONTRATO BILATERAL? Vol. I : 108. CONVENCIN DE A R B I T R A J E SOBRE CONTIENDAS FUTURAS. VoL I I : 135. CONVENCIONES PROCESALES. VoL I I : 155. COOPERACIN EFICAZ. Vol. I I : 121. CORPORACIN DE LA VIVIENDA. Vol. I : 58, 224. CORREDOR. VoL I I : 123. CORREDOR(ES) COLEGIADO(S) DE COMERCIO. Vol. I I : 128. CORREDOR(ES) DE COMERCIO. Vol. I I : 128. CORREDOR(ES) DE PROPIEDAD(ES). REGLAMENTC. VoL I: 29. CORREDOR(ES), INTERPRETE(S) DE BUQUES. Vol. I I : 128. CORREDOR(ES) LIBRE(S). Vol. I I : 127. CORREDOR O MEDIADOR. Vol. I I : 87. CORRETAJE. Vol. I I : 92, 100, 121, 129. CORRETAJE, CONTRATO DE. Vol. I I : 81, 93. CORRETAJE, EFECTOS. VoL I I : 121. CORRETAJE O MEDIACIN. VoL I I : 58, 100. CORRETAJE, ORIENTACIN MODERNA DEL. Vol. I I : 127. COSAS ACCIDENTALES. VoL I : 211.

236

COSA AJENA, PROMESA DE VENTA DE. Vol. I: 133. COSAS DE LA ESENCIA. VoL I: 209, 210, 211, 212, 213, 214, 248. COSAS DE LA ESENCIA, ESPECIFICARLES. Vol. I: 220. COSAS DE LA NATURALEZA. Vol. I: 209, 210, 211. CRDITO COMERCIAL. Vol. II: 184. CUBA, DECRETO LEY 882. Vol. II: 19, 27, 47, 58. CUOTAS DE AHORRO. Vol. I: 224.

DECLARACIN UNILATERAL DE VOLUNTAD, FUENTE DE OBLIGACIONFS. Vol. I: 110. DEMENTE, PROMESA DEL. Vol. I: 221. DERECHO DE PERSECUCIN. Vol. I: 253, 254. DERECHO INMOBILIARIO. Vol. II, 60. DERECHO(S) PERSONAL(ES), CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO ES FUENTE. Vol. I: 61. DERECHO REAL DE EXIGIBILIDAD DEL CONTRATO. Vol. I: 254. DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. I: 249, 252; Vol. II: 79, 80. DEROGACIN DE LA JURISDICCIN ORDINARIA Vol. II: 164, 174. DESVALORIZACION MONETARIA. Vol. I: 238. DETERMINABLE(S). VoL II: 160, 162.

ECONOMA PROCESAL. Vol. II: 195, 196. EFICACIA PLENA. VoL I: 230. EJECUCIN DE BUENA FE DEL CONTRATO. Vol. I: 246 , 247; Vol. II: 122, 162, 191. EJECUCIN FORZADA, VER: CUMPLIMIENTO FORZADO. EJECUCIN FORZADA. VER: "PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE HACER". EJECUCIN FORZADA Vol. I: 124, 227, 228, 229, 235, 256; Vol. II: 190. EJECUCIN FORZADA, ALTERNATIVA. Vol. I: 228. EJECUCIN FORZADA. APRECIACIN PECUNIARIA. Vol. I: 234. EJECUCIN FORZADA. CLAUSULA COMPROMISORIA. VoL II: 188. E J E C U C I N FORZADA DE OBLIGACIN DE HACER. VoL I: 117; VoL II: 188.

237

EJECUCIN FORZADA. EJECUTIVA. Vol. I: 232. EJECUCIN FORZADA. PRIMERA COPIA. Vol. I: 233. EMBARGO. Vol. I: 132. EMPRESA DE MEDIACIN. Vol. II: 88. POCA. FIJACIN DE. Vol. I: 145, 148, 173, 174, 175, 185, 186, 190, 194, 203, 204. POCA, FIJACIN DE. CONCLUSIONES GENERALES. Vol. I: 202. POCA. SENTIDO TCNICO. Vol. I: 150, 151, 152, 163, 203. POCA, SIGNIFICADO TCNICO. Vol. I: 149, 203, 247. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES. Vol. II: 138. ESPECIE, FIJACIN DE. Vol. I: 213. ESPECIFICACIN. Vol. I: 205; Vol. II: 163. ESPECIFICACIN. COSA. Vol. I: 218. ESPECIFICACIN. COSAS DE LA ESENCIA. Vol. II: 160, 179. ESPECIFICACIN DE LO ESENCIAL. Vol. I: 215. ESPECIFICACIN, PRECIO. Vol. I: 219 ESPECIFICAR, DESLINDES. Vol. I: 216. "ESPECIFICAR" ES ANTICIPAR LO ESENCIAL. Vol. I: 209. ESPECIFICAR, SIGNIFICADO ETIMOLGICO. Vol. I: 212. ESPECIFICAR, SIGNIFICADO VARIO. Vol. I: 206. E3FECULACION CON EL TIEMPO VENIDERO. Vol. I: 238. ESPIRITUALIDAD. Vol. II: 124. ESPONSALES, CONTRATO PREPARATORIO? Vol. I: 68. ESTIPULACIN ARBITRAL. Vol. II: 135. ESTRICTEZ SUMA. Vol. I: 218, 219, 220, 221, 246. EXCEPCIN DE COMPROMISO. Vol. II: 187. EXCEPCIN DEL CONTRATO NO CUMPLIDO. Vol. I: 199. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTOS. Vol. II: 104.

192,

"FACI UT DES". Vol. II: 95, 103. FALLIDO, PROMFSA CONDICIONAL. Vol. I: 133. FE PUBLICA. Vol. II: 127. FIJACIN DE POCA. Ver: POCA, FIJACIN DE. FIJACIN DE TIEMPO MXIMO. Vol. I: 248. FRUTOS DEL PAS. Vol. II: 88. FUTUREIDAD. Vol. I: 19, 64, 153, 184, 189, 191, 195, 196, 202, 203, 204, 245; Vol. II: 71. FUTUREIDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 91. FUTUREIDAD DEFINIDA. Vol. I: 151. FUTUREIDAD OBLIGADA DEL CONTRATO PROMETIDO. Vol. I: 145. FUTUREIDAD Y TRANSITORIEDAD. Vol. I: 146.

238

GESTIN DE NEGOCIOS. Vol. II: 46, 106. GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS. Vol. I: 47.

"HACHEROS". Vol. II: 89. HECHO O CULPA. Vol. I: 141. HECHO PROPIO. Vol. I: 141. HIPOTECA(S) LEGAL(ES). OBLIGACIN L E G A L Vol. I: 72.

DE

CONTRATAR.

IDENTIFICACIN DE ESTIPULACIONES. Vol. I: 207. IMPOSIBILIDAD DE EJECUCIN. Vol. I: 178, 197. INDIVISIBILIDAD. ACCIN. Vol. I: 232. "INEFICACIA POSTERIOR". IPSO FACTO. Vol. I: 200. INEXISTENCIA JURDICA. Vol. I: 121. INFLACIN MONETARIA. Vol. I: 136. INMEDIATIVIDAD. Vol. I: 254. INTENCIN COMN. Vol. II: 164, 182, 184. INTERPELLATIO. VoL I: 176. INTERPOSICIN FICTICIA DE PERSONA. Vol. I: 47. INSCRIPCIN, CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 62. INVALIDEZ; CADUCIDAD. DISTINCIN. Vol. I: 201.

JUEZ ARBITRO. Vol. II: 138, 139. JUEZ EJECUTOR. Vol. II: 193. JUEZ, REPRESENTANTE LEGAL. Vol. I: 232; Vol. II: 149, 187, 189. JUICIO ARBITRAL. Vol. II: 144, 146, 147. JUICIO DECLARATIVO O CONSTITUTIVO DE DERECHO. Vol. II: 195.

239

JURISDICCIN CONTRACTUAL. Vol. II: 199. JURISDICCIN PROCESAL ALTERADA. Vol. II: 152. JUSTICIA ARBITRAL. Vol. II: 142, 161, 168, 177, 179.

LESIN ENORME, AJUSTE DEL PRECIO. Vol. I: 137, 141. LESIN ENORME, INEFICACIA PROMESA DE VENTA. Vol. I: 13C. LESIN ENORME, MOMENTO DE LA COMPUTACIN. Vol. I: 139. LETRA DE CAMBIO. Vol. II: 191, 192, 194. LEY REGULADORA D LOS ARBITRAJES DE DERECHO PRIVADO. Vol. II: 137, 141, 142, 145, 166, 172, 176, 185, 191, 201. LIBERTAD DE CONTRATACIN. Vol. I: 142.

MALA FE. Vol. II: 191. MEDIACIN. Vol. II: 92, 100, 121, 129. MEDIACIN, CONTRATO DE. Vol. II: 81, 93. MEDIADOR(ES). Vol. II: 92, 110, 123, 128. MEDIADOR. FUNCIN PROMOTORA DEL. Vol. II: 87. MEDIADORES OFICIALES. Vol. II: 128. MEMORNDUM. VoL I: 26. MENSAJE. CDIGO CIVIL. Vol. I: 194. MENTE HUMANA, CONSERVADORA Y REACIA A LAS TRANSFORMA. CIONES. Vol. I: 9. MINUTA O BORRADOR. Vol. I: 25. MODALIDAD ARBITRAL. Vol. II: 172, 191. MORA, CONSTITUCIN LEGAL EN. VoL I: 196. MORA, CONSTITUCIN EN. Vol. I: 175, 179. MORA, INSTITUCIN CONTINGENTE. Vol. I: 200. MORA, LIBERACIN DE SUS EFECTOS. Vol. I: 181. MULTA DE ARREPENTIMIENTO. Vol. I: 177. MUTUO DISENSO. Vol. II: 63, 125, 152. MUTUO DISENSO O RESCILIACION. Vol. II: 197.

NEGOCIOS DE DERECHO FAMILIAR. Vol. II: 154. NEGOCIO DE DISPOSICIN. Vol. II: 59. NEGOCIOS FAMILIARES. Vol. II: 154. NUNCIUS. Vol. II: 105.

240

OBJETO. DETERMINABLE.

V r U

I: 220, 222, 225.

44.

OBLIGACION(ES) A L T E R N A T A V A ( S ) . V O L II: 37,

OBLIGACIN D E CONTRATAR. Vol. I: 61, 66. OBLIGACIN DE CONTRATAR. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO. Vol. I: 70, 88. OBLIGACIN DE CONTRATAf* CONTRATO PREPARATORIO. VoL I: 31. OBLIGACIN DE CONTRATAR NO HAY EN LAS HIPTESIS QUE S E INDICAN. Vol. I: 63. OBLIGACIN DE CONTRATAR, POR TESTAMENTO. Vol. I: 72. OBLIGACIN DE HACER. Vol. I: 72, 79, 80, 84, 178, 191, 205, 206, 227, 228, 230, 232, 234, 252; Vol. II: 39, 50, 158, 175, 188. OBLIGACIN DE HACER, EFICACIA PLENA. VoL I: 230. OBLIGACIN DE NO HACER. Vol. II: 50. OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR, CASOS. Vol. T - 71. OBLIGACIN REAL O "PROPTER REM". VoL I: 255. OBLIGATORIEDAD DE LOS PACTOS. Vol. II: 69. OBRAR HUMANO, OBLIGACIN DE HACER. VoL I: 234. OFERTA. Ver: CONTTVAOFERTA. VoL I: 25. OFERTA COMPLETA. Vol. II: 33. OFERTA IRREVOCABLE. Vol. I: 25; Vol. II: 37, 38, 66, 73, 77. OFERTA IRREVOCABLE TEMPORAL. Vol. II: 48. OFERTA NO ACEPTADA. Vol. 1:24. OFERTA VINCULANTE. VoL n: 65. OPCIN, CARACTERES. Vol. II: 29. OPCIN COMN O DIRECTA. VoL II: 57. OPCIN, CONTRATO DE. Vol. II: 18, 42, 65, 66, 70, 76, 77. OPCIN, DEFINICIN. VoL II: 19. OPCIN, DERECHO DE. Vol. II: 18. OPCIN. EFECTOS. Vol. II: 53. tDPCION. ELEMENTOS. Vol. II: 47. OPCIN, ETAPA SUPERIOR EN LA FORMACIN PROGRESIVA DEL CONTRATO. Vol. II: 19. OPCIN. EXTINCIN DE LA. Vol. II: 63. OPCIN, FIGURAS AFINES. Vol. II: 23, 37. OPCIN, HIPTESIS FRECUENTES DE. VoL II: 20. OPCIN MEDIATORIA. Vol. II: 23, 47, 57. OPCIN MINERA. Vol. II: 74, 78. OPCIN, NATURALEZA JURDICA. Vol. II: 65. OPCIN PERSONAL. Vol. II: 59. OPCIN REAL. Vol. II: 59, 62, 77, 78. OPCIN, SIGNIFICADO. Vol. II: 17. OPCIN, TERMINOLOGA. Vol. II: 18.

241
1 6 . D E R E C H O C I V I L I I

"PACTA SUNT SERVANDA". VoL I: 210, 231. PACTO COMISORIO. Vol. I: 190. PACTO COMPROMISORIO. Vol. II: 135, 172. PACTO DE RETROVENTA. Vol. II: 37, 42. PACTO DE PRELACION. Vol. II: 43. PACTO PROCESAL. Vol. II: 156. PACTUM DE CCNTRAHENDO. VoL I: 56. PACTUM DE MUTUO ACCIPIENDO. Vol. I: 43. PACTUM DE MUTUO DANDO. Vol. I: 43. PARTIDAS. Vol. I: 208. PERPETUATIO. VoL I: 177. PLAZO. Ver: trmino. Vol. I: 164. PLAZO(S). COMBINACIONES MLTIPLES. Vol. I: 161. PLAZO CORRIENTE Y PLAZO TCITO. COMBINADOS. Vol. I: 171. PLAZO ESENCIAL. Vol. I: 157, 200, 247. PLAZO EXPRESO Y DETERMINADO. VoL I: 167. PLAZO. FIJACIN DE POCA. Vol. I: 153. PLAZO FIJO DE CARCTER ESENCIAL. Vol. I: 203. PLAZO INDETERMINADO. Vol. I: 180, 187, 204. PLAZO INDETERMINADO, VALE?. VoL I: 173. PLAZO PERENTORIO. Vol. I: 198. PLAZO RESOLUTORIO. Vol. I: 156, 158, 160, 166, 167, 188, 248. PLAZO RESOLUTORIO ESENCIAL. Vol. I: 157. PLAZO RESOLUTORIO "IPSO JURE". Vol. I: 189. PLAZO RESOLUTORIO, NOCIN. Vol. I: 157. PLAZO RESOLUTORIO PRECEDIDO DE UNO SUSPENSIVO. Vol. I: 168. PLAZO RESOLUTORIO PURO. Vol. I: 165, 179. PLAZO SOBRENTENDIDO. Vol. I: 169. PLAZO SUSPENSIVO. Vol. I: 16C, 175, 176, 248. PLAZO SUSPENSIVO DE INSTANTE NICO PARA LA EJECUCIN. Vol. I: 163. PLAZO SUSPENSIVO, NOCIN. Vol. I: 157. PLAZO SUSPENSIVO PURO. Vol. I: 162. PLAZO SUSPENSIVO Y RESOLUTORIO DE APLICACIN SUCESIVA. Vol. I: 163. PLAZO TCITO. Vol. 1: 81, 16S, 169, 170, 171. POTESTAD DE DARSE UN ORDENAMIENTO. Vol. II: 137. POTESTAD JUDICIAL. Vol. II: 155. PRECEPTO NEGOCIAL AUTNOMO. Vol. II: 136. PRECIO DETERMINABLE. Vol. I: 224. PRECIO REAJUSTABLE. Vol. I: 225. PRECIO VARIABLE. Vol. I: 225. PRECONTRATO. Vol. I: 17, 34, 56, 59, 64, 65, 66, 74, 77, 78, 85, 88, 186; Vol. II: 30.

242

PRECONTRATO UNILATERAL. VoL II: 65. PREFERENCIA ADQUISITIVA. Vol. I: 249, 252, 253, 255, 256; Vol. II: 61, 79, 80. PREFERENCIA, DERECHO DE. Vol. II: 33, 34. PREPARAR. ETIMOLOGA. Vol. I: 18. PRIMA O PRECIO. VoL II: 35, 63. PRIMERA COPIA CALIFICADA. Vol. I: 233. PROCEDIMIENTO EJECUTIVO DE OBLIGACIN DE HACER. Vol. I: 230; Vol. II: 189. PROCESO PRIVADO. Vol. II: 148. PROFESIONALIZACION. VoL II: 123, 128. PROHIBICIN DE CELEBRAR ACTOS O CONTRATOS. VoL I: 235. PROHIBICIN DE ENAJENAR. Vol. I: 131; Vol. II: 61. PROMESA BILATERAL. Vol. II: 37. PROMESA DE DEPOSITO. Vol. I: 221. PROMESA DE DONACIN. Vol. I: 194. PROMESA DE HECHO AJENO. Vol. I: 47. PROMESA DE MUTUO. Vol. I: 221. PROMESA DE PREFERENCIA. Vol. II: 37, 42. PROMESA DE PREFERENCIA, PREPARATORIO. Vol. I: 34. PROMESA MINERA. VoL I: 249, 253, 254. PROMESA REAL DE COMPRAVENTA. VoL I: 249, 251. PROMESA REAL PREFERENCIAL^ Vol. I: 256. PROMESA, SIGNIFICADO AMPLIO. Vol. I: 56. PROMESA UNILATERAL. VoL II: 39, 49, 75, 77. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL. Vol. I: 95, 98, 209. PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL. ES CONTRATO UNILATERAL? Vol. I: 103. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO. VoL II: 38. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL ES V A L I D A . Vol. I: 99. PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL, VALE. Vol. I: 246. PROMESA UNILATERAL DE VENTA. Vol. II: 28. PROMETIENTE ACREEDOR. VoL I: 103. PROMETIENTE COMPRADOR. RIESGOS. Vol. I: 243. PROMETIENTEDEUDOR. VoL I: 103. PROPIEDAD HORIZONTAL. Vol. I: 243, 244, 250, 255; Vol. II: 78. PROPIEDAD HORIZONTAL, NATURALEZA JURDICA. VoL I: 250. PROPUESTA IRREVOCABLE. VoL II: 27, 48. PUBLICIDAD. Vol. II: 184. PUNTUALIZACION O ACUERDO PRECARIO. Vol. I: 26.

243

-RECONVENCIN JUDICIAL. Vol. I: 176. REDUCCIN RACIONAL DE TRAMITES. VoL II: 195. REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES. Vol. II: 59. REGISTRO CNICO DE PROMESAS. Vol. I: 249, 252. REGLAMENTO HIPOTECARIO DE ESPAA, Vol. II: 53. REGLAMENTO PARA EL RGIMEN INTERIOR DE LOS COLEGIOS DE CORREDORES DE COMERCIO. Vol. II: 127. REGLAMENTO P A R A LA EJECUCIN DE LA LEY HIPOTECARIA. VoL II: 60. RELACIN CONTRACTUAL DE DERECHO PRIVADO. Vol. n: 152. RENUNCIA GNERAL. Vol. II: 176. REPRESENTACIN INDIRECTA. Vol. I: 47. REPRESENTACIN LEGAL DEL DEUDOR. Vol. I: 231. REPRESENTACIN LEGAL. JUEZ. VoL I: 80, 232. REPRESENTACIN LEGAL NECESARIA. Vol. II: 149. RESCILIACION. Vol. II: 63. RESOLUCIN AUTOMTICA DEL NEGOCIO. Vol. I: IV9. RESOLUCIN: CADUCIDAD. DISTINCIN. Vol. I: 201. RESOLUCIN IPSO-FACTO. Vol. II: 79. RESPONSABILIDAD PRE-CONTRACTUAL. Vol. II: 54. RETRACTO. Vol. I: 254, 256; Vol. II: 18, 20. RECONOCIMIENTO DE DEUDA. Vol. II: 1G8. RETROVENTA, Ver: COMPRAVENTA CON PACTO DE RETROVENTA. REVALORIZACION. Vol. I: 225. REVALORIZACION LEGAL DE L A DEUDA DE DINERO. Vol. I: 225.

SEGURIDAD. Vol. I: 204, 212, 222, 250; Vol. II: 168, 181. SEGURIDAD JURDICA. Vol. II: 100. SEGURIDAD PUBLICA. Vol. II: 128, 129. SEGURO(S) OBLIGATORIO(S), OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR. Vol. I: 71. SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO DE L A UNIVERSIDAD DE CONCEPCIN. VoL I: 123, 160, 180. SENTENCIA CONSTITUTIVA. Vol. I: 230. SENTENCIA. INSPIRACIN O MOTIVACIN DE LA. Vol. I: 241. SERVICIO(S), CONTRATO DE. Vol. II: 109, 149, 150. SERVIDUMBRES EN FAVOR DE EDD7ICIO FUTURO. Vol. I: 250. SERVIDUMBRE(S) LEGAL(ES). OBLIGACIN LEGAL DE CONTRATAR. Vol. I: 71.

244

SITUACIN DE LA ZONA LATINO-AMERICANA DE LIBRE COMERCIO. VoL II: 143. SOCIEDAD ANNIMA. SUSCRIPCIN DE ACCIONES. Vol. I: 36. SOCIEDAD CONYUGAL. VoL H: 91. SOCIEDADES). DEFINICION(ES). Vol. I: 40. SQCIEDAD(ES). LEY GENERAL. ANTEPROYECTO ARGENTINO. Vol. I: 40. SOLUCIONES BSICAS O CLAVES. Vol. I: 131, 199, 202, 237, 245, 248. SOLUCIONES LEGISLATIVAS. Vol. I: 248. SUBSTITUTOS DE LA JURISDICCIN CIVIL. VoL II: 138. SUSTITUTO PROCESAL. VoL II: 198. SUMISIN PROCESAL. Vol. II: 155, 161, 166, 179.

TANTEO. VoL I: 254, 256; VoL II: 18, 20, 72. TEMPORALIDAD. Vol. II: 55. TERMINO. Ver: Plazo. TERMINO ESENCIAL. Vol. I: 175, 179. TERMINO ESENCIAL CON EFECTO RESOLUTORIO. Vol. I: 164. TERMINO FIJO DE CUMPLIMIENTO INEXCUSABLE. Vol. I: 164. TIPICIDAD CONTRACTUAL. Vol. II: 169. TITULO EJECUTIVO, ANTE ARBITRO? VoL II: 133. TRANSACCIN. Vol. II: 138, 140,' 143, 146, 153, 162. 163, 173, 198. TRANSITORIEDAD. Vol. I: 146, 147, 157, 162, 170, !T3, 199, 200, 2C1, 245. TRANSITORIEDAD BREVE. Vol. I: 179, 186, 203. TRANSITORIEDAD CONSUBSTANCIAL. Vol. I: 147. TRANSITORIEDAD, PROMESA DE CONTRATO. VoL I: 146. TRATOS PRELIMINARES. VoL I: 25, 26, 27. TRIBUNAL PROFESIONAL. Vol. II: 184. TUTELA JURDICA DEL ESTADO. Vol. II: 196.

VINCULACIN BILATERAL. Vol. II: 54. VIVIENDA(S) ECONOMICA(S). VoL I: 171. VOLUNTAD TRANSACCIONAL. Vol. II: 163.

ZONA DE L I B R E Vol. II: 143.

COMERCIO. TRIBUNALES ARBITRALES

DE LA.

245

NDICE

M A T E R I A L

VOLUxMEN

PRIMERO

I. DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO PREPARATORIO

CAPTULO

ASPECTOS FUNDAMENTALES Pgs. 1. 2. 3. 4. 5. 6. Advertencia necesaria Anarqua de conceptos Etimologa Nocin Definicin Circunstancias de hecho inducen necesariamente a la celebracin de un contrato preparatorio 7. Contrato preparatorio y promesa de celebrar contrato . . . 15 16 18 18 19 19 20

249

CAPTULO

II

L A CATEGORA DE CONTRATO PREPARATORIO COMO ETAPA SUPERIOR EN L A FORMACIN PROGRESIVA DEL CONTRATO

S E C C I N

EXPLICACIONES PREVIAS

Pgs.
8. 9. 10. Dos aspectos fundamentales Demostracin a travs de las fases progresivas Necesidad de analizar las situaciones de progresividad... 23 23 24

S E C C I N

II

SITUACIONES CONCRETAS QUE MEDIAN

11.

Presentacin gradual a) b) c) ch) d) e) Oferta no aceptada Contraoferta Oferta irrevocable Tratos preliminares Tratos preliminares Tratos preliminares .

24 24 25 25 25 26 27 27

12.

El contrato preparatorio como culminacin contractual de la progresividad formativa primaria

250

CAPTULO

III

CARACTERES

Pgs. 13. 14. 15. 16. 17. Advertencia Nominados e innominados Generales y especiales Singulares y complejos Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigibilidad directa de una cosa 18. El contrato preparatorio, constituye siempre obligacin de contratar? 29 29 ^0 30 30 31

CAPTULO

IV

CUALES

SI Y C U A L E S

NO?

19. Introduccin

33

SECCIN

QUE CONTRATOS SON PREPARATORIOS? Prrafo Primero

Los tratados en esta obra

20.

Enumeracin

33

251

Prrafo

Segundo

Otros, que no han sido tratados

Pgs. 21. Advertencia previa 22. El pacto o promesa de preferencia 23. Compraventa con pacto de retroventa 24. Contrato de suscripcin de acciones de una sociedad annima en formacin 34 34 35 36

SECCIN

II

QUE CONTRATOS NO DEBIERAN CONSIDERARSE PREPARATORIOS?

25. 26. 27. 28. 29. 30. 31. 32.

Advertencia El contrato de mandato El contrato de sociedad , El contrato de cuenta corriente El contrato de apertura de crdito El contrato de suministro Contrato por persona a nombrar Compraventa con pacto de reserva del dominio (pactum reservati dominii)

38 39 40 41 41 44 46 48

252

II. CONTRATO DE PROMESA DE CELEBRAR CONTRATO

CAPTULO

ASPECTOS

FUNDAMENTALES

S E C C I N

IDEAS

GENERALES

Pgs. / 3 3 . Terminologa / 34. Circunstancias decisorias y da trascendencia inducen, necesariamente, a la celebracin de una promesa de contrato / 35. Definicin ,y 36. Es fuente de derechos personales, no vinculados a la exigibiiidad directa de una cosa 55 57 59 61

Prrafo

Primero

Figuras que no constituyen promesa de contrato por no contener "obligacin de contratar"

37. Enunciacin A ) El contrato con obligaciones a plazo B) El contrato con obligaciones bajo condicin C) El contrato de compraventa a prueba 38. Los esponsales no constituyen contrato preparatorio, ni de carcter general, ni tampoco singular 39. La opcin es un contrato que algunos excluyen del gnero de los preparatorios

63 63 65 65 68 69

253

Prrafo

Segundo .v'

La promesa de contrato -figura entre las muchas hiptesis de obligacin de contratar

Pgs.

40.

Explicacin A) B)

70 71 72

Algunos casos de obligacin legal de contratar Algunos casos sin fuente directa en la ley

P r r a f o

T e r c e r o

El contrato prometido puede ser consensual, real o solemne

41. 42.

Distinciones La promesa de contrato consensa! es admisible y vlida .

73 74

P r r a f o

C u a r t o

El contrato de promesa de celebrar contrato en los Cdigos

43.

Olvido en los Cdigos A) B) C) Hiptesis de ausencia de un sistema Hiptesis de tratamiento sumarsimo Hiptesis de tratamiento sistemtico

77 77 78 79

254'

CAPTULO

II

CARACTERES
Pgs.

4r"

44.

Enunciado A) Es un contrato B) Es preparatorio C) Es general este contrato como preparatorio Ch) Es principal D) Es solemne E) Es un contrato que contiene modalidades legales, oue, a su vez, son de necesidad F) Es un contrato con normas legales de carcter excepcional y prohibitivo?

83 83 86 87 89 90 91 91

CAPTULO

III

L A PROMESA DE CONTRATO PUEDE SER UNILATERAL O BILATERAL

S E C C I N

ASPECTOS FUNDAMENTALES

45. 46.

Anuncio de la solucin y explicacin Combinaciones posibles a) La promesa bilateral

95 96 96

255

Pgs. b) c) ch) Una La promesa bilateral de un contrato unilateral La promesa unilateral de un contrato bilateral La promesa unilateral de un contrato unilateral . . . sola de las hiptesis ha sido cuestionada en Chile 96 96 98 98

47.

SECCIN

II

L A PROMESA UNILATERAL DE CONTRATO BILATERAL ES V A L I D A

Prrafo

P r i m e r o

Antecedentes y Evolucin

48. 49.

Una Memoria de Prueba dio vigor a la tesis de la nulidad . 99 La solucin verdadera obtenida por decantacin 100

Prrafo

Segundo

Fundamentos de cada tesis

Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es nula, y refutaciones 100 51. Fundamentos de la tesis que sostiene que la promesa es vlida 104

50.

256

Pgs. a) Anuncio y breve comentario b) La soberana voluntad de los contratantes en el marco lo lcito c) La uni o bilateralidad es una caracterstica o modalidad a disposicin del tipo o figura de que se trata ch) No hay precepto alguno d) La historia fidedigna de la disposicin e) La necesidad de operar promesas unilaterales f) L a promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral no tiene, en verdad, el carcter unilateral que ha venido asignndosele g) La simple declaracin unilateral de voluntad es fuente de obligaciones h) El avance jurdico del ltimo tiempo i) L a opinin mayoritaria de los autores nacionales, ms la unnime de los extranjeros, y algunos fallos judiciales j ) La sentencia de la lExcma. Corte Suprema 104 105 106 107 107 108

108 110 110 111 113

CAPTULO

IV

ELEMENTOS ESTRUCTURALES

S E C C I N

RESEA Y SISTEMATIZACIN

52. 53. 54. 55.

Enunciado Indicacin de los requisitos legales Interesante precedente en el proyecto de 1853 "Quid" en el estudio de los requisitos

115 116 117 118

257
17.- DERECHO CIVIL II

SECCIN

I :

QUE L A PROMESA CONSTE " p R ESCRITO" (N 1 del art.

f

m' Pgs.

56. Sistemas de expresin de la voluntad en los contratos de promesa 57. Forma solemne adoptada en el texto definitivo del Cdi~<-> 58. El escrito es exigido por va de solemnidad; consecuencias 59. Qu alcance tiene la constancia "por escrito"? 60. La regla de la constancia simplemente por escrito sufre excepcin con motivo de la promesa de un contrato que deba constar por escritura pblica?

119 120 121 122

l4

SECCIN

III

QUE EL CONTRATO PROMETIDO SEA LEGALMENTE EFICAZ (N* 2 del art. 1554)

Prrafo

Primero

Aspectos Fundamentales

61. Texto legal y consideraciones generales 127 62. Qu extensin tiene el requisito de la eficacia del contrato prometido, que exige la disposicin? 128 63. Momento oportuno para promover la demanda de ineficacia del contrato prometido 130

258

Prrafo

Segundo

Hiptesis ms frecuentes y sus soluciones Pgs. 64. 65. 66. 67. 68. 69. Enunciacin Casos de prohibicin de enajenar, sea judicial o contractual Caso de embargo sobre la cosa que se promete vender Promesa de venta de cosa ajena Promesa que otorga un fallido en forma condicional La promesa de venta de un bien social inmueble, es vlida sin la autorizacin de la mujer? 70. La promesa de vento, de un bien propio de la mujer, es vlida sin la autorizacin de la mujer? 71. La promesa de venta produce efecto eficaz si el contrato prometido adolece del vicio de lesin enorme? 131 131 132 133 133 134 135 136

Prrafo

Tercero

Razones comunes a los casos planteados con el objeto de poner en juego la aplicacin de la disposicin legal 72. Enunciado 142

SECCIN

IV

FIJACIN DE POCA A TRAVS DE UN PLAZO O CONDICIN (N> 3 del art. 1554)

Prrafo

Primero

Aspectos Fundamentales 73. Futureidad obligada del contrato prometido y mencin expresa del requisito de la poca de la celebracin 145

259

Pgs. 74. Futureidad y transitoriedad 75. Fijacin indispensable de poca 76. Efecto de nulidad absoluta de la promesa que no fija la poca de celebracin del contrato prometido 77. poca significa instante o momento 78. La poca de la celebracin es un hecho de la causa 79. La poca puede resultar de un plazo y una condicin estipulados de manera copulativa o disyuntiva 146 148 148 149 152 153

Prrafo

Segundo

Casos de plazo y condicin combinados

80. Caso de plazo y condicin, dispuestos copulativamente . . . 154 81. Caso de plazo y rechazo de condicin que no concurrira copulativamente 156

SECCIN

I V

SUB-A

EL PLAZO COMO MODALIDAD

Prrafo

Primero

Aspectos Fundamentales

82. Nocin de plazos suspensivos y resolutorios 157 83. En este contrato, cabe estipular plazos suspensivos o resolutorios, indistintamente? 158

260

Prrafo

Segundo

Sealamiento de los posibles casos de plazos suspensivos y resolutorios combinados Pgs. 84. Enunciacin A ) Plazo suspensivo E ) Plazo suspensivo (plazo suspensivo C) Plazo resolutorio Ch) Plazo resolutorio 161 puo 162 de instante nico para la ejecucin y resolutorio de aplicacin sucesiva) 163 puro 165 precedido de uno suspensivo 168

P r r a f o

Tercero

El plazo tcito

85. El plazo tcito, es legalmente apto en la promesa de contrato? 169 86. Caso de plazo corriente y plazo tcito, combinados 171

P r r a f o

Cuarto

El plazo indeterminado

87. El plazo indeterminado, vale?

173

261

P rrafo

Quinto

Los efectos que se producen a la constitucin en mora o a la llegada del trmino llamado esencial Pgs. 88. La constitucin en mora al vencimiento del plazo, y sus efectos 175 89. Liberacin singular de los efectos de la mora, cumpliendo o allanndose a cumplir 181

SECCIN

IV

SUB-B

L A CONDICIN COMO MODALIDAD

P rrafo

P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

90. Generalidades 91. Clases tiles

183 184

Prrafo

Segundo

Condiciones determinadas e indeterminadas

92. Validez slo de las determinadas

185

262:

93. La clusula "entendindose que el plazo ser el que necesite la Caja para sus tramitaciones". Condicin indeterminada

s7

Prrafo

Tercero

Las condiciones suspensivas y resolutorias

94. Nocin simple 188 95. Complement acin a la manera de lo dicho respecto del plazo 188

P r r a f o

Cuarto

Condicin suspensiva meramente potestativa

95. Nulidad. Cules son nulas? 97. Pronunciamientos de la jurisprudencia 98. jTalta la fijacin de poca

191 192 192

P r r a f o

Quinto

Caducidad de la condicin

99. Planteamiento del problema 100. Solucin de mayora 101. Ante la promesa de contrato

193 194 194

263

SECCIN

IV

SUB-C

CADUCIDAD DEL CONTRATO Pgs. 102. 103. 104. 105. 106. 107. Generalidades Hiptesis en que juega la caducidad del contrato La caducidad de la obligacin y su naturaleza Caducidad del contrato y su naturaleza Excepcin de caducidad y deber eventual de indemnizar . Interesante sentencia que aplica el concepto de caducidad de la promesa de contrato y reafirma la idea de transitoriedad 195 196 196 197 198 /

199

SECCIN

IV

SUB-CH

CONCLUSIONES GENERALES EN TORNO A L REQUISITO DE L A FIJACIN DE POCA 108. Necesidad de conclusiones generales 109. Relacin de las conclusiones 202 203

S E C C I N

ESPECIFICACIN DEL CONTRATO PROMETIDO (N* 4 del art. 1554)

Prrafo

P r i m e r o

Aspectos Fundamentales

110. Texto legal y fuentes

205

264

Pgs. 111. Planteo de las varias posiciones que se han suscitado en torno al alcance de "especificar" el contrato prometido . . . 206

Prrafo

Segundo

"Especificar" es anticipar lo esencial

112. Solucin de exigirse el mnimo correspondiente a las "cosas de la esencia" 113. Los elementes de la naturaleza y accidentales se descartan en el campo de la exigencia mnima 114. Conclusin 115. El significado etimolgico de "especificar" tambin induce a exigir slo las "cosas de la esencia" 116. La doctrina y la jurisprudencia tambin se han pronunciado por la solucin antedicha

209 210 212 212 213

Prrafo

T e r c e r o

Expresiones de especificacin de lo esencial

117. La especificacin de la cosa- est comprendida. Jurisprudencia 118. La fijacin de deslindes como modo de "especificar" 119. Caso de contrato real frente a la "especificacin" de la cosa 120. Tambin est comprendida la especificacin del precio. Jurisprudencia

215 216 218 219

265

P r r a f o

C u a r t o

Vale la promesa si las cosas de la esencia son, de momento, slo espectficbles

121. 122. 123.

"Especificacin" a travs de objeto determinable Hay "especificacin" en la promesa de vender un inmueble que hace un demente? Caso jurisprudencial Precie determinable, segn valer "cuotas de ahorro"

CAPTULO

EJECUCIN FORZADA DE L A CELEBRACIN DEL CONTRATO PROMETIDO

124. Texto legal y explicacin somera 125. La ejecucin forzada es slo una alternativa 126. Modalidad del cumplimiento forzado en la hiptesis de promesa de contratar: declaracin contractual 127. La ejecucin forzada conduce a una sentencia constitutiva 128. Eficacia plena de la obligacin de hacer, en su actuacin, una vez incumplida 129. La accin de cumplimiento puede ser ejecutiva, tiene carcter mueble y es indivisible. Prescripcin 130. Ejecucin de la promesa con primera copia calificada 131. Es susceptible de apreciacin pecuniaria? 132. Juez competente. Una demostracin de tratarse de obligacin de hacer 133. Prevalencia del cumplimiento forzado sobre la adjudicacin en favor del cnyuge del marido prometiente 266

CAPTULO

VI

JUICIO

CRITICO GENERAL

DE L A PROMESA

DE

CONTRATO FRENTE

A SUS APLICACIONES

PRACTICAS

INTRODUCCIN Pgs. 134. 135. Advertencia previa 237 La figura en examen es connatural del medio ambiente . . 233

SECCIN

INCONVENIENTES Y VICIOS QUE SE ADVIERTEN EN L A PRACTICA 136. 137. 138. 139. 140. Falta de un estudio completo Interpretaciones divorciadas de las realidades Interpretaciones casusticas, generalmente desprovistas de doctrina Exceso de instituciones o unidades jurdicas en este tipo contractual Excesivo empleo y mal uso del contrato 239 240 240 241 242

SECCIN

II

CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL ESTADO DE COSAS SEALADO

141: 142:

Incumplimientos en volumen desproporcionado Superabundancia de litigios 267

243 243

Pgs. 143. 144. Soluciones variadas y aun contradictorias 244 Desconfianza y desorientacin. Recetas a la desesperada . . 244

S E C C I N

I I I

SOLUCIONES BSICAS O CLAVES

Prrafo

P r i m e r o

En el orden general

145. 146. 147. 148. 149. 150.

Distincin entre el contrato preparatorio y el definitivo . . . Futureidad y transitoriedad Fuente de derechos personales Descartacin del criterio de estrictez suma La promesa unilateral de contrato bilateral, vale Ejecucin de buena fe del contrato

1 > < 245 245 246 246 246 246

P r r a f o

Segundo

En el orden de los raquisitos especficos (N.os 1,2, 3 y 4 del art. 1554)

151. El escrito es requisito que no depende de la solemnidad que se exija al contrato definitivo 152. Momento de computarse la ineficacia del contrato prometido 153. En cuanto al plazo o condicin 154. En cuanto a especificacin

247 247 247 248

268

S E C C I N

I V

SOLUCIONES LEGISLATIVAS QUE SE PROPONEN Pgs. 155. 156. 157. 158. Advertencia previa Fijacin de tiempo mximo Creacin de la promesa real de compraventa Caso especial de la propiedad horizontal 248 248 249 250

CAPTULO

VII

PROMESA

REAL

DE

COMPRAVENTA

SECCIN

ASPECTOS FUNDAMENTALES 159. Introduccin 251 160. Justificacin legislativa de la promesa real de compraventa 251

SECCIN

II

DERECHO REAL DE PREFERENCIA ADQUISITIVA POR CAUSA DE PROMESA DE CONTRATO P r r a f o P r i m e r o

Constitucin 161. Descartacin del planteamiento actual 162. Requisitos de constitucin 269 252 252

Prrafo

Segundo

Efectos Pgs. 163. Derecho de persecucin 164. Preferencia adquisitiva de la cosa gravada 253 253

P r r a f o

T e r c e r o

Naturaleza Jurdica

165. 166. 167. 168.

Derecho real de exigibilidad del contrato Carenci? del supuesto de inmeuiatividad Obligacin real para el adquirente No es derecho de tanteo ni de retracto

254 254 255 256

270

VOLUMEN

SEGUNDO

I I I . C O N T R A T O

DE

O P C I N

CAPTULO

ASPECTOS FUNDAMENTALES Pgs. 169. 170. 171. 172. 173. 174. 175. 176. Significado de opcin 17 Terminologa 18 Definicin ." 19 El contrato de opcin como etapa superior en la formacin progresiva del contrato . 19 Hiptesis frecuentes de opcin , 20 El uso prctico del contrato de opcin frente a las figuras que le son ms afines 23 Consagracin necesaria del tipo 25 El contrato de opcin en los Cdigos; primeramente en el Cdigo Civil chileno 25

271

CAPTULO

II

CARACTERES

Pgs. 177. 178. 1 9. 180. 181. 182. 183.

7

E? un. contrato Es un contrato tpico, con individualidad propia Es preparatorio general Es preparatorio completo Es preparatorio de aceptacin Da origen a un derecho de preferencia Unilateral como contrato?

29 29 31 32 33 33 35

CAPTULO

III

DISTINCIN

C O N FIGURAS

AFINES

184. 185. 186. 187. 188. 189. 190. 191. 192.

Enunciado Con la oferta irrevocable Con la promesa unilateral de contrato Con el contrato de promesa bilateral Con el pacto de retroventa Con el pacto o promesa de preferencia Con el contrato bajo condicin Con las obligaciones alternativas Con otras figuras, en el campo de lo impropio

37 37 38 41 42 42 44 44 45

272

C A P T U L O

IV

ELEMENTOS DEL CONTRATO

A.ELEMENTOS

PERSONALES Pgs.

193. 194. 195. 196. 197.

Sujetos que participan Voluntad del prometiente Voluntad del optante .... Voluntad por una sola vez sobre un mismo objeto Capacidad de los sujetos

47 48 48 48 49

B.- ELEMENTOS

REALES

198. 199. 200. 201.

Cules son? Naturaleza Carencia de objeto Ilicitud

50 50 51 51

C.ELEMENTOS

FORMALES

202. Escrituracin 203. Exigencia por va de solemnidad

51 52

273
18 - DERECHO CIVIL II

CAPTULO

EFECTOS DEL CONTRATO DE OPCIN

Pgs. A.EN CUANTO AL PROMETIENTE B.EN CUANTO AI PROMISARIO 53 54

CAPTULO

VI

CLASES

A.OPCIN 204. 205. 206. 207.

COMN O DIRECTA Y OPCIN

MEDIATORIA 57 58 58 58

Nocin Contrato mixto o complejo Modo de proceder el optante Excepcionalidad de la forma mediatoria

B.-OPCION

PERSONAL

Y OPCIN

REAL 59 59 60 62

208. Nocin 209. Gravamen real; efectos de trascendencia 210. Prohibicin de enajenar o facultad preferente de adquirir? 211. La opcin real del Cdigo de Minera

274

CAPTULO

VII

EXTINCIN DE L A OPCIN Pgs. 212. Enunciacin de casos 63

CAPTULO

VIII

EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE

S E C C I N

NATURALEZA JURDICA SEGN EL ORDENAMIENTO POSITIVO CHILENO

213. 214. 215. 216. 217.

Caracteres fundamentales Es una de las formas tpicas de promesa de contrato Contiene una oferta irrevocable La aceptacin del optante, es condicin ilcita? Separacin ntida de otras figuras

65 65 66 66 67

275

SECCIN

II

CUALES SON L A S DISPOSICIONES LEGALES QUE RIGEN EN EL CONTRATO DE OPCIN EN CHILE? Pgs. 218. 219. 220. 221. 222. Ausencia de normas estrictamente especficas Sealamiento de textos legales generales Disposiciones legales ms especiales Aplicacin del art. 1.554 del Cdigo Civil Aplicacin de todos y cada uno de los requisitos del art. 1.554 223. Aplicacin de los arts. 99 y 101 del Cdigo de Comercio . . 68 69 70 70 71 73

SECCIN

I I I

CONTRATO DE QPCION EN EL CDIGO DE MINERA PARTICULARIZADO A CIERTAS HIPTESIS

224. 225. 226. 227. 228.

Disposicin legal y su justificacin evidente Crticas La opcin real del Cdigo de Minera Certeza sobre el carcter real de la opcin minera Solucin respecto del posible conflicto de contratos o de intereses 229. Se logra en definitiva un derecho real de preferencia adquisitiva

74 75 77 78 78 79

276

IV.CONTRATO DE CORRETAJE O MEDIACIN

CAPTULO

ASPECTOS FUNDAMENTALES

S E C C I N

JUSTIFICACIN Y NOCIN

Pgs. 239. 231. 232. 233. Inclusin del contrato Nocin elemental; especialmente conforme a la realidad. Funcin promotora del mediador Organizacin necesaria 85 86 87 88 88 89

234. Calidad empresarial 235. Corretaje cuyo objeto es la mera informacin

277

SECCIN

II

DEFINICIONES Y JUICIO CRITICO

Prrafo

Primero

Definiciones de la doctrina y la jurisprudencia

Prrafo

Segundo

Definiciones de un ordenamiento positivo y del autor

CAPTULO

II

CARACTERES Pgs. 236. Es preparatorio 237. Tiene individualidad propia 238. Es principal 239. Es oneroso 240. Es bilateral 97 100 100 102 103

278

CAPTULO

III

COM MP PA AR RA AC C II N N CON FIGURAS

AFINES

S E C C I N

CON EL NUNCIUS O ENVIADO Pgs. 241. Transmisin; acercamiento de voluntades 105

SECCIN

II

CON LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIN DE NEGOCIOS

242.

Conclusin; acercamiento de voluntades

106

S E C C I N

I I I

CON EL MANDATO

243. 244.

Conclusin por representacin; intervencin independiente e imparcial 106 Slo remuneracin condicional en el corretaje 107

279

S E C C I N

IV

CON LA COMISIN Pgs. 245. Conclusin por representacin; acercamiento de voluntades 108

SECCIN

CON EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

Tesis de la identificacin o de la relacin de gnero a especie 109 247. Distincin a travs de las individualidades propias de cada contrato 110 248. No es arrendamiento de servicios ni especie de ste 110

246.

CAPTULO

IV

ELEMENTOS

ESTRUCTURALES

S E C C I N ELEMENTOS

PERSONALES

249. 250.

Quines intervienen? Aceptacin y efectos

113 113

280

SECCIN

II

ELEMENTOS REALES Pgs. 251. 252. 253. 254. Cul es el objeto? Prestacin del mediador Prestacin de los contratantes Necesaria relacin de causalidad 114 114 115 115

S E C C I N

I I I

ELEMENTOS FORMALES

255. Es o no solemne? 256. Es solemne 257. Fs consensual en los casos generales

117 118 118

S E C CI ON IV

DEBEN CUMPLIRSE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ART. 1.554?

258.

Planteamiento

1 9

281

CAPTULO

EFECTOS

Pgs. 259. 260. 261. 262. Advertencia Derechos y Obligaciones del mediador Derechos y Obligaciones del interesado Ejecucin y comportamiento con arreglo a la buena fe . . 121 121 122 122

CAPTULO

VI

EXTINCIN

263. Advertencia 264. Enumeracin

125 125

CAPTULO

VII

ORIENTACIN

MODERNA DEL

CORRETAJE

2G5. 266. 267. 268. 269. 270.

Ambiente del trfico ". Favor de las legislaciones Importancia de los Corredores colegiados Multiplicidad de funciones legales de trascendencia Concretacin de tendencias Necesidad de regular orgnicamente el corretaje o mediacin en Chile

127 127 127 128 128 129

282

V.CONTRATO PREPARATORIO DE COMPROMISO (Clusula Compromisoria)

CAPTULO

ASPECTOS FUNDAMENTALES
Pgs.

271. 272. 273. 274. 275. 276. 277. 278. 279. 280. 281.

Terminologa 135 Texto legal 13 Nocin 137 Contenido de evidente excepcionalidad 140 Figura autnoma 140 Breve alusin a las legislaciones modernas 141 Importancia 142 Definicin 144 Validez de la clusula compromisoria 145 Clusula compromisoria y compromiso 147 El arbitraje como fin, y su comparacin con las dos figuras anteriores 148 282. Un contrato ms, al margen del compromiso: el de servicios entre partes y arbitros 149

CAPTULO

II

NATURALEZA JURDICA

283. 284.

Enunciacin Es un contrato de derecho privado patrimonial

151 152

283

Pgs. 285. De derecho privado patrimonial 286. Es contrato procesal 287. Es contrato preparatorio 288. Tesis contraria a la recin enunciada 289. Refutacin, de la tesis de no ser promesa de contrato En la clusula compromisoria se "especifican" cosas de la esencia del contrato prometido B) La "especificacin" en parte es de un hecho futuro que se espera que exista C) Las cosas de la esencia pueden ser de momento slo determinables . Ch) La "especificacin" del asunto controvertido emana precisamente de la naturaleza de la obligacin D) Si es vlida la transaccin sobre derechos condicionales, por qu ro valdra la promesa de compromiso de conflicto condicional? A) 153 154 157 158 160 160 161 162 162

162

E) El requisito del 4 del art. 1.554 no exige imposibles, ni est destinado a coartar la libertad para operar . . . 163 290. El doble efecto civil y procesal no excluye la presencia del contrato respectivo 164 291. La errnea interpretacin del N ' 4 del art. 1.554 forz a desconocer el carcter verdadero de promesa de comprometer 165 292. Legislaciones modernas reafirman, la doctrina 166

293. La doctrina moderna se pronuncia en favor de los caracteres de contrato procesal y contrato preparatorio 166 294. Es contrato conexo 167

295. Los caracteres de contrato procesal, preparatorio y conexo, estn favorecidos por la doctrina moderna sobre el contrato en general 169

284

CAPTULO

III

REQUISITOS

Pgs.

296.

Distincin

171

S E C C I N

REQUISITOS GENERALES

297. 298. 299. 300. 301.

Enunciacin El Consentimiento La Capacidad El Objeto, en qu consiste? Los requisitos del objeto a) Existencia del objeto b) Determinacin del objeto c) Licitud del objeto La causa

171 171 172 172 174 175 175 176 177

302.

S E C C I N

II

REQUISITOS ESPECIALES

303. 304. 305. 306. 307.

Enunciacin Debe constar por escrito Debe prometerse un compromiso legalmente eficaz Debe estipularse la condicin de nacimiento de un conflicto Deben especificarse las cosas de la esencia actualmente conocidas

178 179 179 179 179

285

CAPTULO

IV

ESTIPULACIONES MERAMENTE VOLUNTARIAS EN L A CLUSULA COMPROMISORIA Pgs. 308. 309. 310. 311. 312. Enunciacin 181

Pacto general, agregndose nombre del rbi+'-o que se designa 181 Pacto general, agregndose indicacin de cargo o funcin Clusulas de la naturaleza Las clusulas accidentales 183 185 186

CAPTULO

EFECTOS DE L A CLUSULA COMPROMISORIA

313. 315.

Enunciacin Contenido esencial del cumplimiento

187 188 189

314. Accin de cumplimiento forzado

316. Es competente el arbitro para declarar la validez de la clusula compromisoria respectiva? 190 317. Es competente el arbitro para conocer de la ejecucin de una letra de cambio dada en garanta del contrato respectivo? 191 318. Es competente el arbitro para conocer del cumplimiento forzado cuando se intenta con ttulo ejecutivo? 193

286

I i

CAPTULO

VI

CESACIN DE LA EFICACIA Pgs. 319. Anlisis de las causales 197 a) Mutuo disenso o resciliacin 197 b) Transaccin 193 c) Falta de objeto sobreviviente 193 ch) Por la declaratoria de quiebra 198 d) Por la declaracin de n'idad de la clusula compromisoria 198 e) Por la dictacin de sentencia definitiva sobre asuntos comprometidos 198

APNDICE Ley Reguladora de los Arbitrajes de Derecho Privado, Espaa : 201

N D I C E S ndice onomstico y de sentencias ndice de conceptos ndice material 215 229 247

UNIVERSIDAD D E

6402293312

287