26 de fevereiro de 2009

DOS FATOS JURDICOS (LIVRO III) Teoria Geral dos Fatos Jurdicos
CONCEITO DE FATO JURDICO
Fato Jurdico, em sentido amplo, todo acontecimento natural ou humano, apto a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas. No h muita divergncia quanto a esta conceituao. Segundo Augustinho Alvim (professor de So Paulo), ser FATO JURDICO todo ACONTECIMENTO RELEVANTE PARA O DIREITO. Observao: NATUREZA JURDICA a classificao em determinado de um instituto relacionado a um elemento bsico do direito. Professor diz que existem conceitos e elementos estticos dentro do direito como PESSOA, BEM, FATO, que so observados na estrutura destes institutos para determinar sua natureza jurdica.

CLASSIFICAO DOS FATOS JURDICOS

O fato jurdico em sentido amplo subdivide-se em, segundo classificao de Pontes de Miranda:

ORDINRIO FATO JURDICO em sentido estrito EXTRAORDINRIO FATO JURDICO em sentido amplo

ATO-FATO ATO JURDICO em sentido amplo AES HUMANAS (ATOS) ATO ILCITO

ATO JURDICO em sentido estrito

NEGCIO JURDICO

FATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO todo acontecimento natural, relevante para o direito. Como acontecimentos da natureza, no so analisados no plano de validade, apenas nos de existncia. Os fatos jurdicos em sentido estrito podero ser ORDINRIOS, quando so comuns. Exemplo: nascimento, morte natural, decurso do tempo. J os fatos jurdicos EXTRAORDINRIOS possuem carga de imprevisibilidade ou inevitabilidade. Exemplo: um furaco, uma enchente que recai sobre uma cidade, etc. AES HUMANAS so aes do homem, que tambm so subdivididas. Em uma destas subdivises o ATO JURDICO EM SENTIDO AMPLO uma espcie do gnero fato jurdico em sentido amplo e toda ao humana lcita que deflagra efeitos na rbita jurdica. A despeito da polmica, entendemos na linha de Vicente Ro, Flvio Tartuce, Jos Simo e Zeno Veloso, que ato jurdico a ao humana lcita, no se confundindo com o ato ilcito, categoria prpria com caracteres especficos. O ATO ILCITO, que no se confunde com o ato jurdico, ser de melhor forma estudada na aula sobre responsabilidade civil, e no neste momento. Novamente h subdiviso sobre a classificao do ato jurdico em sentido amplo. Sobre o ATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO h estudo de autores como Vicente Ro, Jos Abreu, Marcos Bernardes de Mello; e dizem estes doutrinadores que este ato denominado tambm de ato no negocial e traduz um simples comportamento humano voluntrio e consciente cujos efeitos esto previamente determinados em lei. No ato jurdico em sentido estrito no h autonomia privada, no h liberdade negocial para o alcance dos efeitos do ato realizado. Seus efeitos estaro sempre previamente determinados na lei. Esta espcie de ato poder ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicao. 2

Exemplos de atos materiais: a percepo de um fruto; a transformao de matria prima bruta como areia, argila etc. transformando em produto/obra final, adquirindo propriedade por especificao como j estudado anteriormente. Tambm a fixao de domiclio, um ato jurdico em sentido estrito, que a lei atribui efeito jurdico de transformar o local em centro das atividades jurdicas do indivduo. Exemplos de atos de comunicao: atos jurdicos em sentido estrito como a notificao, o protesto, etc., possuem seus efeitos determinados em lei, com a nica finalidade de comunicar a outra parte. Alguns autores dizem que o reconhecimento de filhos, com o registro em cartrio, tambm seria um exemplo de ato jurdico em sentido estrito. O NEGCIO JURDICO, por sua vez, pedra de toque das relaes econmicas mundiais , na sua essncia, estrutura mais complexa do que o ato jurdico em sentido estrito. Isso porque, no negcio temos uma declarao de vontade, emitida segundo o princpio da autonomia privada, pela qual o agente disciplina os efeitos jurdicos possveis escolhidos segundo a sua prpria liberdade negocial. Embora o novo Cdigo Civil no haja contemplado em norma especfica o ATO-FATO categoria intermediria entre os fatos jurdicos da natureza e as aes humanas a doutrina trata da matria (em lies especialmente do doutrinador Marcos Bernardes de Mello). No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurdicos, ele desprovido de voluntariedade e conscincia em direo ao resultado jurdico existente. Exemplos de ato-fato: um enfermo mental que pintando um quadro ou manuseando argila, sem conscincia, pratica uma especificao, mas como seu comportamento no foi movido pela vontade, realiza desta forma um ato-fato jurdico. Jorge Ferreira, com base em Pontes de Miranda, exemplifica tambm o atofato como a compra de um doce por criana de tenra idade e no como um contrato de compra e venda nulo com efeitos socialmente aceitos.

Teoria do Negcio Jurdico

TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGCIO JURDICO
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TEORIA VOLUNTARISTA (Teoria da vontade/ WILLENSTHEORIE) Sustenta esta primeira corrente que o NCLEO do negcio jurdico a VONTADE INTERNA, a inteno do declarante, havendo influenciado fortemente o Cdigo Civil de 2002, no artigo 112, CC.

TEORIA OBJETIVA (Teoria da declarao/ ERKLRUNGSTHEORIE) Esta segunda teoria, diferentemente, sustenta que o NCLEO do negcio jurdico no a vontade interna, mas a VONTADE EXTERNA QUE SE DECLARA.

Art. 112, CC - Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas consubstanciada (teoria da vontade) do que ao sentido literal da linguagem do que foi exteriorizado, em detrimento da teoria da declarao. (teoria da vontade a inteno que mais conta, do que realmente foi externado) .

A doutrina, desde Eduardo Espnola, diz que a teoria mais antiga, a voluntarista, foi a teoria que mais influenciou o Cdigo Civil (a exemplo do art. 112, CC) e a doutrina brasileira. No entanto, embora tenha mais influenciado a primeira corrente, o professor Junqueira faz uma observao em sua obra, dizendo que no so teorias antagnicas j que o negcio jurdico se explica tanto pela vontade interna como pela vontade externa. Uma teoria conseqncia da outra. Lembra Caio Mrio que o negcio jurdico fruto da soma da vontade interna (inteno) com a vontade externa (vontade declarada). O negcio jurdico vlido possui a conjugao destas duas vontades. Como por exemplo, nos vcios da vontade h o descompasso, desarmonia entre a vontade interna do agente e a sua declarao externada (nos casos de erro, dolo, etc.).

ESTUDO DOS PLANOS DO NEGCIO JURDICO

Para o melhor estudo desta teoria, segundo estudo realizado especialmente por Pontes de Miranda, seria dividido em trs planos distintos:

PLANO DE EXISTNCIA

Plano substantivo

NEGCIO JURDICO

PLANO DE VALIDADE

Plano adjetivo/qualitativo

PLANO DE EFICCIA

modo ou encargo/ termo/ condio

1. PLANO DE EXISTNCIA O legislador no Cdigo Civil cuida apenas do plano de validade e da eficcia do negcio jurdico. Mas, isto no significa que o plano de existncia no tenha importncia no ordenamento. Neste plano, so analisados os pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do negcio jurdico, sem os quais ele um nada, um negcio inexistente. Todo negcio jurdico, para existir, precisa preencher os seguintes pressupostos: a. Manifestao da Vontade (externa + interna) A coao FSICA compromete e neutraliza a manifestao de vontade e deste modo, torna o negcio jurdico inexistente, no somente anulvel (como ocorre na coao moral da vontade). Tambm o exemplo do contrato no assinado: o negcio nem ser nulo (no se verificar a validade do negcio), mas ser considerado primeiramente inexistente. b. Agente emissor da vontade c. Objeto Dever ser o objeto um bem jurdico ou uma obrigao. Exemplo: ser inexistente um contrato de mtuo sem o dinheiro envolvido. d. Forma

A forma um elemento existencial e o revestimento exterior da vontade, ou seja, o veculo pelo qual a vontade se manifesta; todo negcio, pois, pressupe uma forma: oral, escrita, por gestos, etc. A forma, com a manifestao de vontade no se confunde, apesar de estarem interligados. Isso porque a manifestao da vontade compe-se tanto pela vontade interna quanto pela vontade externa. 05 de maro de 2009 (Delegado de Polcia/RJ) Quem cala consente; este ditado popular tem respaldo no direito civil? Em outras palavras, em carter excepcional admite-se que o SILNCIO seja considerado como forma de celebrao do negcio jurdico? Nos termos do pensamento do professor Caio Mrio, em sua clssica obra Instituies de Direito Civil, regra geral, o SILNCIO o NADA, no traduzindo manifestao de vontade. a absteno declarativa de vontade. Este o entendimento da maioria da doutrina brasileira Excepcionalmente, a teor do art. 111, CC, na linha do art. 218 do Cdigo Civil de Portugal, o silncio em determinadas situaes pode gerar efeitos jurdicos.
Art. 111, CC - O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

Exemplo: na doao pura, o silncio do donatrio no prazo fixado importa em aquiescncia (art. 539, CC).
Art. 539, CC - O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita ou no a liberalidade. Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que aceitou (silncio valendo como manifestao de vontade, por opo do legislador) , se a doao no for sujeita a encargo.

Observao: o silncio reveste-se de grande importncia na situao de DOLO NEGATIVO, prevista no art. 147, CC, que ser estudada quando averiguado esta espcie de defeito.
Art. 147, CC - Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa (dolo negativo) , provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

2. PLANO DE VALIDADE Os pressupostos do plano de validade esto inseridos no art. 104, CC. Professor diz que este artigo aperfeioou as regras do Cdigo Civil anterior. Mas, as crticas da doutrina quanto a ele persistem, entendendo que ele ainda est incompleto. 6

Faltando um dos elementos/pressupostos de validade, o negcio ser considerado invlido. Invalidade gnero. Tanto poder ser nulo, como anulvel (espcies de invalidades). Os pressupostos de validade traduzem requisitos de qualificao do negcio, para que tenha aptido para gerar efeitos jurdicos.
Art. 104, CC - A validade do negcio jurdico requer: I - agente capaz; II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; III - forma prescrita ou no defesa em lei.

Os pressupostos de validade qualificam os pressupostos de existncia. Da forma que esto interligados os planos, de anlise diferenciada para cada um deles: Pressupostos de Existncia Pressupostos de Validade

MANIFESTAO DA VONTADE

Livre + Boa-f

AGENTE
NEGCIO JURDICO OBJETO

Capaz + Legitimado Lcito + Possvel + Determinado (ou determinvel) Livre ou Prescrita em lei

FORMA

Exemplo de verificao da validade do contrato celebrada pelo agente: Jovem de 16 anos que celebra negcio. Negcio Jurdico existente, mas invlido, por falta de capacidade do agente. LICITUDE, segundo Orlando Gomes, traduz compatibilidade com a lei e com o padro mdio de moralidade. Este conceito muito discutvel. H uma carga muito subjetiva neste conceito. 7

Contrato de servios sexuais, para muitas bancas, poderia ser considerado como invlido em razo de ser considerado o objeto integrante do negcio ilcito. Professor Pablo menciona que h dentro do rol da Classificao Brasileira de Ocupaes (publicada pelo Ministrio do Trabalho e do Emprego) a descrio sobre a ocupao dos profissionais do sexo, deixando margem para o questionamento quanto ilicitude real da prtica. Os defeitos do negcio jurdico (dolo, erro, coao, estado de perigo, leso, simulao e fraude contra credores) interferem juntamente ao plano de validade do negcio jurdico. Intervm junto MANIFESTAO DE VONTADE LIVRE do contratante. A coao, neste tocante dos defeitos por bvio, moral, j que h manifestao de vontade viciada, ensejaria a invalidade este negcio. Se houvesse coao fsica, a manifestao de vontade no existiria, no houve qualquer vontade, e o negcio no mais ser considerado invlido, mas sim inexistente. Observao: no que tange FORMA, o art. 107, CC consagra o princpio da liberdade como regra geral; por exceo, todavia, a forma pode ser exigida:
Art. 107, CC - A validade da declarao de vontade no depender de forma especial (liberdade como regra geral), seno quando a lei expressamente a exigir (excees dadas abaixo).

1. Para efeito de prova do negcio (art. 227, CC), denominando-se NEGCIO AD PROBATIONEM.
Art. 227, CC - Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados. Pargrafo nico. Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou complementar da prova por escrito.

2. Como pressuposto de validade (art. 108, CC), denominando-se como NEGCIO AD SOLEMNITATEM.
Art. 108, CC - No dispondo a lei em contrrio (h situaes em que o prprio ordenamento admite que seja jeito por documento particular) , a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas .

Se as partes no observarem a forma da escritura pblica, o negcio ser considerado existente, mas invlido. Observao: por exceo, admite-se a no observao da forma pblica, ainda que o valor arbitrado no negcio seja superior a 30 salrios mnimos em casos permitidos por lei, como se d com a PROMESSA DE COMPRA E VENDA

(art. 1417 e 1418, CC), mesmo sendo essencialmente um direito real sobre imvel.
Art. 1.417, CC - Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular , e registrada no Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador di reito real aquisio do imvel. Art. 1.418, CC - O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel.

O valor enunciado no contrato, para a verificao da regra da forma do artigo 108, CC, o atribudo pelas partes no negcio ou dever ser o constante em lista da administrao, com o valor utilizado para o clculo dos tributos ao imvel relativo? O enunciado n 289 da IV Jornada de Direito Civil firmou entendimento no sentido de que o valor fixado no negcio para efeito de lavratura de escritura pblica, nos termos do art. 108, CC, o arbitrado pelas PARTES e no pela Administrao pblica para fins tributrios.
Enunciado 289, IV Jornada de Direito Civil Art. 108. O valor de 30 salrios mnimos constante no art. 108 do Cdigo Civil bra sileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade tributria.

3. PLANO DE EFICCIA Segundo o professor da USP, Antonio Junqueira de Azevedo, estudam-se a eficcia jurdica do negcio e os elementos acidentais que interferem nesta produo de efeitos. Este plano de eficcia ser posteriormente estudado, quando do estudo dos elementos acidentais, que podem ou no ocorrer. So chamados tambm de modalidades.

Condio Elementos Acidentais do Negcio Jurdico

Termo

Modo ou Encargo

Defeitos do Negcio Jurdico/ Anlise do Plano de Validade do Negcio Jurdico

ERRO OU IGNORNCIA
CONCEITO Teoricamente, o ERRO traduz uma falsa percepo positiva da realidade, uma atuao comissiva equivocada em prejuzo do declarante; a IGNORNCIA, por sua vez, um estado de esprito negativo de desconhecimento. O ERRO causa de INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO, anulando-o. ELEMENTOS DO ERRO A doutrina clssica, desde Clvis Bevilqua, costumava afirmar que o erro para ser causa invalidante do negcio deveria ser: a. Essencial (substancial) e; O erro de fato tem de ser substancial e no episdico. Precisa atacar substncia, a matria, a essncia do negcio. No possui muita controvrsia na doutrina este requisito. b. Escusvel (perdovel). A doutrina moderna, corporificada no enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil, interpretando o artigo 138, CC, tem entendido ser irrelevante a escusabilidade do erro para efeito de invalidao do negcio. 10

Enunciado 12, I Jornada de Direito Civil Art. 138: na sistemtica do art. 138, irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque o dispositivo adota o princpio da confiana.

A tendncia a de no mais se exigir este requisito da escusabilidade em razo do princpio da confiana.

Seo I Do Erro ou Ignorncia Art. 138, CC - So anulveis os negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do negcio.

MODALIDADES DE ERRO
Art. 139, CC - O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio (erro quanto ao negcio), ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele e ssenciais (erro quanto ao objeto); II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante (erro quanto pessoa); III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico (erro de direito, analisado mais abaixo) .

Estas modalidades de erro foram retiradas da obra do doutrinador italiano Roberto de Ruggiero:

Erro sobre o OBJETO Modalidades de ERRO Erro sobre o NEGCIO Erro sobre a PESSOA
O ERRO SOBRE O OBJETO incide sobre a identidade ou caractersticas do objeto do negcio jurdico. Exemplo clssico: comprar esttua de osso quando achava que era de marfim.

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J o ERRO SOBRE O NEGCIO incide na estrutura da declarao negocial de vontade. Exemplo: pessoa empresta uma caneta a outra; e esta entende que se tratava de uma doao do objeto emprestado. Por fim, o ERRO SOBRE A PESSOA incide nas caractersticas pessoais do declarante. Exemplo: fazendo negcio com um dos gmeos, fecha o negcio com um, mas achando que estava firmando negcio com outro. O erro sobre a pessoa tem especial aplicao no direito de famlia, para efeito de anulao de casamento:
Art. 1.556, CC - O casamento pode ser anulado por vcio da vontade (o vcio em questo o erro), se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557, CC - Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge: I - o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; II - a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III - a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou d e molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado.

DEMAIS ARTIGOS DO CDIGO SOBRE ERRO

Art. 140, CC - O falso motivo s vicia a declarao de vontade quando expresso como razo determinante. Art. 141, CC - A transmisso errnea da vontade por meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta. Art. 142, CC - O erro de indicao da pessoa ou da coisa, a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por seu c ontexto e pelas circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Art. 143, CC - O erro de clculo apenas autoriza a retificao da declarao de vontade. Art. 144. O erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut -la na conformidade da vontade real do manifestante .

Nos termos do art. 144, CC, o erro no invalidar o negcio se houver recomposio da situao de perda. Observao: veremos nas aulas de teoria geral do contrato a diferena entre erro e vcio redibitrio. QUESTO ESPECIAL DE CONCURSO 12

O erro de direito invalida o negcio jurdico? Tradicionalmente, para a doutrina de Clvis Bevilqua, e na mesma linha o CC/1916 no se admitia a tese do erro de direito. Posteriormente, autores como Eduardo Espnola, Carvalho Santos, e Caio Mrio sustentaram esta possibilidade desde que no traduzisse recusa intencional aplicao da lei. O novo Cdigo Civil em seu artigo 139, III, admite o erro de direito como causa de invalidade do negcio jurdico.
Art. 139, CC - O erro substancial quando: (...) III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico.

O erro de direito justifica-se quando o declarante de boa-f equivoca-se quanto ao mbito de atuao permissiva da norma. o erro quanto ilicitude do fato possvel de ocorrer. Carlos Roberto Gonalves d o exemplo da empresa importadora que incorre em erro de interpretao lei federal na importao de determinado produto no pas, de boa-f. O negcio seria invalidade em razo do erro de direito. Desde que no signifique o erro, afronta legislao brasileira.

DOLO
Dolo nada mais que o erro provocado resultando na invalidade do negcio jurdico (anulao). No direito romano, este vcio traduzia o chamado dolus malus. No se confundia, todavia, com o dolus bonus, uma vez que este ltimo dolo era aceito normalmente. O princpio da aceitao social aceita o dolus bonus, muito utilizado nas tcnicas de publicidade. Por isso aceita socialmente. A empresa reala as caractersticas de seu produto sendo possvel e plenamente aceita esta prtica. O que se transmuta em prtica comercial abusiva a situao do comerciante que presta informao falsa, deturpando as caractersticas do produto. Decorrendo em publicidade enganosa, caracteriza-se o dolus malus, que proibido. Observao: as mensagens subliminares traduzem prtica comercial abusiva, manifestao de dolus malus, vedada pelo ordenamento brasileiro, valendo registrar o Projeto de Lei 4068/2008 que pretende alterar o Cdigo de Defesa do Consumidor para explicitamente este tipo de mensagem. Na teoria do negcio jurdico, o dolo, a teor do art. 145, CC, para anular o negcio, precisa ser PRINCIPAL (como se fosse um dolo substancial, atacando a natureza/causa do negcio).

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Art. 145, CC - So os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este for a sua causa (dolo principal/causal).

Diferentemente, o dolo meramente acidental (art. 146, CC) no prejudica a validade do negcio, impondo apenas a obrigao ao pagamento das perdas e danos.
Art. 146, CC - O dolo acidental s obriga satisfao d as perdas e danos (dolo acidental no implica na invalidade no negcio jurdico) , e acidental quando, a seu despeito, o negcio seria realizado, embora por outro modo.

Observao: o que se entende por dolo negativo? um dolo muito grave, consiste na quebra do princpio da boa-f, por descumprimento ao dever anexo de informao, como se d na OMISSO DE INFORMAO ESSENCIAL CELEBRAO DO NEGCIO.
Art. 147, CC - Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado , constitui omisso dolosa (dolo negativo) , provando-se que sem ela o negcio no se teria celebrado.

O que se entende por dolo de terceiro? Na forma do art. 148, CC, o dolo de terceiro s invalidar o negcio jurdico se o beneficirio dele soubesse ou tivesse como saber do defeito; em caso contrrio, se no soubesse e nem tivesse como saber, o negcio mantido respondendo apenas o terceiro por perdas e danos.
Art. 148, CC - Pode tambm ser anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Art. 149, CC - O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos.

O que dolo bilateral? O artigo 150 estabelece que, em havendo dolo recproco (bilateral) o negcio jurdico fica como est. No se anula o negcio jurdico. Nenhuma das partes poder levar sua torpeza a juzo.
Art. 150, CC - Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg -lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao.

COAO
Coao traduz VIOLNCIA PSICOLGICA apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a sua vontade interna no deseja efetuar. Esta coao moral, psicolgica causa de invalidade do negcio jurdico (anulao). 14

Art. 151, CC - A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente , o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao .

A coao no analisada em abstrato. Dever ser sempre ANALISADA EM CONCRETO, nos termos do art. 152, CC:
Art. 152, CC - No apreciar a coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento do paciente e todas as demais circunstncias (anlise do caso concreto) que possam influir na gravidade dela.

Observao: no se pode confundir coao com a ameaa do exerccio regular de um direito nem com o simples temor reverencial (art. 153, CC):
Art. 153, CC - No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito , nem o simples temor reverencial.

O exemplo da ameaa do exerccio normal de um direito da ameaa de entrar com um processo de execuo, caso o devedor venha a no cumprir sua obrigao. Temor reverencial o respeito autoridade instituda, que pode ser familiar, profissional, militar, eclesistica, educacional, etc. Pontes de Miranda diz que somente ser configurada a coao se o temor reverencial vier acompanhado com a ameaa. O que se entende por coao de terceiro? Qual a diferena com o instituto j estudado do dolo de terceiro? A matria sobre a coao de terceiro vem regulada nos artigos 154 e 155, CC:
Art. 154, CC - Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite , e esta responder solidariamente (diferena para com o dolo de terceiro) com aquele por perdas e danos. Art. 155, CC - Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

Se o beneficirio no tinha como saber da coao, o negcio ser mantido e apenas o coator se responsabilizar pelas perdas e danos, do mesmo modo que a sistemtica do dolo de terceiro. No caso da cincia do beneficirio que haver diferena entre os defeitos:

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COAO DE TERCEIRO Na coao de terceiro, nos termos do art. 154, CC, se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber do vcio da coao, o negcio seria anulado, respondendo este beneficirio SOLIDARIAMENTE com o coator pelas perdas e danos. Caso no saiba, somente responde o terceiro, persistindo o negcio.

DOLO DE TERCEIRO A previso da solidariedade entre o beneficirio e o coator no houve junto ao dolo de terceiro. No dolo haver o pagamento das perdas e danos somente pelo terceiro se o beneficirio no sabia do defeito; caso soubesse, negcio anulado.

LESO
HISTRICO SOBRE O DEFEITO LESO o defeito que mais representa o ABUSO DO PODER ECONMICO utilizado por uma das partes. A leso uma forma de usura e se aproveita da necessidade econmica da outra parte celebrante. Observao: no direito romano diferenciava-se LESO ENORME de LESO ENORMSSIMA; a enorme, menos grave, ocorreria quando a desproporo do negcio fosse superior metade do preo justo; j a enormssima quando esta desproporo ultrapassasse mais de 2/3 do preo justo. O CC/1916 no cuidava desta matria, que possui, como j mencionado, sua raiz no direito romano. Era compreensvel que o CC/1916 no tratasse da matria diante da simplicidade de nossa economia poca do anteprojeto realizado por Bevilqua ao final do sculo XIX. A lei pioneira no tratamento da matria sobre a leso foi uma lei criminal, a lei 1521/1951, do combate aos crimes contra a economia popular. Ela tipificava o crime de usura no contrato. No campo do direito privado, a primeira grande lei que tratou a matria foi no Cdigo de Defesa do Consumidor. O artigo bsico o seguinte:
Art. 6, CDC - So direitos bsicos do consumidor: (...) V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; (...)

Depois finalmente, o Cdigo Civil de 2002, trata da leso, a partir do artigo 157. CONCEITO 16

Intimamente conectado ao abuso de poder econmico, o defeito da leso, causa de invalidade do negcio jurdico, verifica-se na desproporo existente entre as prestaes do negcio em virtude do abuso da necessidade ou inexperincia de uma das partes. A leso, de todos os defeitos do negcio jurdico o mais perigoso. A leso causa de anulao do negcio, para negcios civis em geral, na forma do Cdigo Civil (art.157, CC). J nos contratos do consumidor, em razo de sua superior principiologia de ordem pblica, ser causa de nulidade absoluta do negcio.

CONTRATOS CVEIS

Causa de anulao Causa de nulidade absoluta

Efeitos da leso
CONTRATOS CONSUMERISTAS

12 de maro de 2009 A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, caracteriza-se pela manifesta desproporo, entre as prestaes do negcio, em virtude da necessidade ou da inexperincia de uma das partes. No necessrio que a pessoa seja pobre na acepo da palavra. Muitas vezes a pessoa rica poder ser atacada em sua boa-f. ELEMENTOS DA LESO Doutrinariamente, a leso compe-se de dois elementos: um elementos material ou objetivo, e um elemento imaterial ou subjetivo.

ELEMENTO OBJETIVO/MATERIAL

Desproporo das parcelas do contrato

ELEMENTOS DA LESO
ELEMENTO SUBJETIVO/IMATERIAL

Necessidade econmica ou Inexperincia da parte que assume a obrigao excessiva

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Alguns doutrinadores mais antigos diziam que dentro do elemento subjetivo/material haveria o chamado DOLO DE APROVEITAMENTO, sendo a inteno da parte beneficiria de se aproveitar da situao que ensejaria a leso da outra parte, decorrente do contrato. Mas, a doutrina majoritria entende que no se exige prova da inteno que a beneficiria possua para se aproveitar da outra, dispensando o dolo de aproveitamento dentro do elemento subjetivo/material para que se configurasse a leso. Observao: o Cdigo Civil, assim como o CDC dispensam a prova deste dolo de aproveitamento:
Art. 157, CC - Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia (elemento subjetivo) , se obriga a prestao manifestamente desproporcional (elemento objetivo) ao valor da prestao oposta (mesmo no caput no se exige o dolo de aproveitamento) . 1 Aprecia-se (o Juiz faz a apreciao) a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico (a anlise ser feita mediante o caso concreto) .
o

Segundo um juzo de discricionariedade regrada, o codificador d uma abertura para que o Juiz faa a mensura da desproporo segundo os valores vigentes poca de celebrao do contrato. Utiliza-se o pargrafo de um sistema aberto frente ao caso concreto, sem clculos matemticos prvios.
2 No se decretar a anulao do negcio , se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.
o

Haver o aproveitamento do negcio nas duas hipteses elencadas pelo pargrafo: se houver suplemento suficiente dado pela parte beneficiria ou se a parte beneficiria concordar com a reduo do proveito.

CORRELAO

LESO

TEORIA DA IMPREVISO

SEMELHANAS

DIFERENAS

Tanto na leso como na teoria da impreviso h DESEQUILBRIO DENTRO DO CONTRATO. Na teoria da impreviso, o negcio nasce vlido e se A leso caracteriza-se por desequilibra depois, em uma desproporo que virtude de um nasce com o prprio acontecimento negcio, vem de sua superveniente. Ademais, ORIGEM, justificando a sua havendo a configurao da invalidade. impreviso, nada se invalida: a teoria da

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impreviso autoriza apenas a reviso ou a resoluo do negcio.

FRAUDE CONTRA CREDORES

INTRODUO O autor no Brasil que melhor escreve sobre o defeito de fraude contra credores Yussef Said Cahali. CONCEITO A fraude contra credores traduz a prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor em detrimento do direito de credor pr-existente. Quem pratica a fraude contra seu credor um devedor que tem um passivo maior que seu ativo. um devedor j insolvente ou que est beira da insolvncia. Professor Pablo Stolze diz que h o interesse de investigar a fraude contra credores se estiver o devedor nesta situao de insolvncia ou em sua iminncia. REQUISITOS GERAIS DA FRAUDE CONTRA CREDORES A doutrina, desde Clvis Bevilqua, costuma afirmar que em geral a fraude se caracteriza por dois requisitos (doutrina tradicional):

CONSILIUM FRAUDIS EVENTUS DAMNI

a M-F presente no ato de fraude contra credores. o PREJUZO acarretado ao credor pr-existente.

Observao: modernamente, a doutrina a exemplo de Maria Helena Diniz e Marcos Bernardes de Mello, tem DISPENSADO A PROVA DA M-F no defeito de fraude contra credores, em ATOS GRAVES, a exemplo da DOAO FRAUDULENTA. HIPTESES LEGAIS DE FRAUDE CONTRA CREDORES

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1. Negcios de transmisso gratuita de bens (art. 158, CC)

Art. 158, CC - Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida (perdo fraudulento de dvida) , se os praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore, podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. 1 Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente (ver logo abaixo os legitimados para propor a ao pauliana). 2 S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao deles (dever ser um credor pr-existente para que se configure a fraude contra credores).
o o

2. Perdo fraudulento de dvida (art. 158, CC) Artigo transcrito acima. o tpico caso do devedor que credor de terceiro, perdoa a dvida formalmente e recebe o dinheiro por fora de seu devedor. 3. Negcios onerosos fraudulentos (art. 159, CC) Alm dos requisitos gerais da fraude, neste caso (negcio oneroso fraudulento) o credor precisar provar ou que a INSOLVNCIA ERA NOTRIA ou que HAVERIA MOTIVO PARA SER CONHECIDA PELA OUTRA PARTE (no caso de parentesco prximo, por exemplo).
Art. 159, CC - Sero igualmente anulveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

Em concluso, o negcio de transmisso gratuita mais grave que o oneroso, j que este necessita de requisitos subjetivos para ser configurado e o primeiro no. 4. Antecipao fraudulenta de pagamento (art. 162, CC) Exemplo: um devedor possui credores quirografrios, em determinada ordem. Mas, fraudulentamente corrompe a lista e resolve antecipar o pagamento do ltimo credor, frustrando o pagamento dos primeiros credores.
Art. 162, CC - O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da dvida ainda no vencida , ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que receb eu.

5. Outorga fraudulenta de garantia (art. 163, CC) A fraude na outorga de garantia ocorre quando o devedor, por exemplo, pega o ltimo imvel que lhe resta e constitui hipoteca (garantia) juntamente com um dos credores quirografrios em detrimento dos outros credores quirografrios. 20

Art. 163, CC - Presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor .

Outras hipteses, afora as dispostas na parte geral do Cdigo Civil, acima mencionadas, esto espalhadas por todo o sistema do ordenamento jurdico. O rol no taxativo. Observao: poder ser hiptese de fraude contra credores tambm na INSTITUIO FRAUDULENTA DE BEM DE FAMLIA VOLUNTRIO. QUESTES ESPECIAIS DA JURISPRUDNCIA ENVOLVENDO A FRAUDE CONTRA CREDORES 1) No CC 74528/SP, o STJ firmou o entendimento no sentido de que competncia da Justia Comum analisar o vcio da fraude, mesmo que a questo advenha do Juzo Trabalhista.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUM E JUSTIA DO TRABALHO. AO DECLARATRIA DE DIREITO CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO PATRIMONIAL E MORAL PROPOSTA PELO EX-EMPREGADOR CONTRA A EX-EMPREGADA. AO PAULIANA E AO CAUTELAR DE SEQESTRO. CONEXO ENTRE A PRIMEIRA AO E AS DUAS LTIMAS. INEXISTNCIA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO PARA O JULGAMENTO DA PRIMEIRA AO E DA JUSTIA COMUM PARA O JULGAMENTO DAS DUAS LTIMAS. I - Compete Justia do Trabalho processar e julgar ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral, proposta pelo exempregador contra a ex-empregada, fundada nos atos ilcitos supostamente cometidos por esta ltima no exerccio de suas funes. II - No h conexo entre a ao declaratria de direito cumulada com pedido de indenizao patrimonial e moral e as aes pauliana e cautelar de seqestro propostas pela ex-empregadora contra a ex-empregada, pela ausncia de identidade de pedido ou causa de pedir. III - Compete Justia comum processar e julgar ao na qual se pugna pela anulao de ato praticado em fraude contra credores, por se tratar de ao de natureza civil, ainda que o ato impugnado tenha o objetivo de frustrar a futura execuo de uma dvida trabalhista. Conflito de Competncia conhecido para, afastando-se a conexo declarada pelo Juzo suscitado, declarar a competncia do juzo suscitante para o julgamento da ao declaratria de direito cumulada com pedido indenizatrio patrimonial e moral; e a competncia do juzo suscitado para o julgamento da ao pauliana e da ao cautelar de seqestro. (CC 74528/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEO, julgado em 14/05/2008, DJe 04/08/2008)

2) A smula 195, STJ firmou o entendimento no sentido de que em embargos de terceiro, no se anula ato por fraude contra credores.
Smula 195, STJ - EM EMBARGOS DE TERCEIRO NO SE ANULA ATO JURIDICO, POR FRAUDE CONTRA CREDORES.

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O STJ entende que a fraude contra credores no ser discutida em sede de embargos contra terceiro, mas sim em ao pauliana, que ser logo abaixo estudada. 3) No possvel que se confunda a fraude contra credores com a fraude contra a execuo. A fraude contra a execuo mais grave, implicando ineficcia total do ato fraudulento, por desrespeitar inclusive a administrao da Justia. At mesmo h um tipo penal para o ato da fraude execuo. Professor Pablo diz que na essncia no existem diferenas profundas entre a fraude contra credores e a fraude execuo. Em verdade, a diferena repousa no MOMENTO em que a fraude realizada. Na fraude execuo o devedor j est sendo processado. Qualquer demanda apta a reduzi-lo ou reconhecer sua situao de insolvente, no necessariamente no processo de execuo, se praticada a fraude h configurao do tipo.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ALIENAO JUDICIAL DE BEM NA PENDNCIA DE EXECUO FISCAL. FRAUDE EXECUO CONFIGURADA. 1. A fraude execuo consiste na alienao de bens pelo devedor, na pendncia de um processo capaz de reduzi-lo insolvncia, sem a reserva - em seu patrimnio - de bens suficientes a garantir o dbito objeto de cobrana. Trata-se de instituto de direito processual, regulado no art. 593 do CPC, e que no se confunde com a fraude contra credores prevista na legislao civil. 2. O escopo da interdio fraude execuo preservar o resultado do processo, interditando na pendncia do mesmo que o devedor aliene bens, frustrando a execuo e impedindo a satisfao do credor mediante a expropriao de bens. (...) (REsp 684925/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2005, DJ 24/10/2005 p. 191)

Nova smula do STJ sobre fraude execuo

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STJ edita nova smula sobre fraude de execuo 18/03/2009 - 18h27 A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia aprovou uma nova smula, a de nmero 375. O texto determina que o reconhecimento da fraude de execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente. O relator foi o ministro Fernando Gonalves, que levou em conta vrios recursos especiais e embargos de divergncia julgados nas Turmas e Sees do STJ. Entre eles, os recursos especiais 739.388-MG, 865.974-RS, 734.280-RJ, 140.670-GO, 135.228-SP, 186.633-MS e 193.048-PR. Um dos precedentes aplicados pela Corte para embasar a aprovao da Smula 375 foi o recurso especial 739.388/MG, ajuizado contra a Fazenda Pblica de Minas Gerais pelos legtimos proprietrios de um lote no municpio de Betim que foi levado penhora em razo de execuo fiscal proposta pelo Estado contra os alienantes do referido imvel. No recurso, os compradores do imvel alegaram que a ineficcia da venda em relao a terceiro em razo de fraude execuo depende da demonstrao de que o adquirente tinha cincia da constrio e agiu de m-f. No caso em questo, eles sustentaram que no houve m-f, uma vez que a penhora no estava registrada quando a operao de compra e venda do imvel foi efetivada. Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Primeira Turma concluiu que o registro da penhora no cartrio imobilirio requisito para a configurao da mf dos novos adquirentes do bem penhorado, porquanto presume o conhecimento da constrio em relao a terceiros por meio da sua publicidade. O termo smula originrio do latim e significa resumo. No Judicirio, a smula uma sntese das reiteradas decises proferidas pelos tribunais superiores sobre uma determinada matria. Com ela, questes que j foram exaustivamente decididas podem ser resolvidas de maneira mais rpida mediante a aplicao de precedentes j julgados.

ATENO: Smula 375, STJ - reconhecimento da fraude execuo depende do registro do regime da penhora ou prova da m-f do terceiro adquirente. Se ficar demonstrado que o terceiro estava de boa-f ele ficar com o imvel. Professor Pablo Stolze completou este raciocnio na aula de 26/03/2009.

AO PAULIANA
CONCEITO A ao pauliana recebe este nome em virtude de uma homenagem ao pretor romano Paulo. Trata-se a ao pauliana uma AO PESSOAL com prazo de DECADENCIAL de QUATRO ANOS, a contar do dia em que o negcio jurdico que foi realizado.
Art. 178, CC - de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores , estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico ; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

LEGITIMIDADE ATIVA o credor pr-existente, quirografrio ou no. Antigamente mencionava-se que somente o quirografrio o poderia se valer da ao pauliana. No entanto, o 23

Cdigo deixa claro que o credor que possui garantia poder ter legitimidade tambm quando h sua garantia prejudicada. Observao: se a garantia se tornar insuficiente, o credor que no era quirografrio poder manejar a ao pauliana (vide art. 158, 1, CF). LEGITIMIDADE PASSIVA Quanto legitimidade passiva, o prprio STJ j entendeu, em recente julgado de 02 de setembro de 2008 (REsp 242.151/MG), que haver LISTISCONSRCIO NECESSRIO entre todos aqueles que participaram do ato fraudulento juntamente com o devedor, inclusive o terceiro de m-f. Por outro lado, estando de boa-f o bem permanecer com ele cabendo ao credor buscar outros bens do devedor.
Art. 160, CC - Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar -se- depositando-o em juzo, com a citao de todos os interessados. Pargrafo nico. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder depositar o preo que lhes corresponda ao valor real. Art. 161, CC - A ao (pauliana), nos casos dos arts. 158 e 159, poder ser intentada contra o devedor insolvente , a pessoa que com ele celebrou a estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m -f. Art. 164, CC - Presumem-se, porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ILEGITIMIDADE RECONHECIDA DE OFCIO PELO TRIBUNAL "A QUO". IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO DA SANO PREVISTA NO ART. 22, CPC. NO CONFIGURADA A EXISTNCIA DE OMISSO NO ACRDO DOS EMBARGOS, NO H FALAR EM VIOLAO DO ART. 535, CPC. DISSDIO NO COMPROVADO. RECURSO ESPECIAL NO CONHECIDO. 1. No viola o art. 535 do CPC o acrdo que analisa a matria posta nos embargos, sob fundamento diverso do pretendido pelo embargante. 2. Em se tratando de ao anulatria (pauliana) para tornar sem efeito negcio jurdico, h litisconsrcio necessrio entre todos os que participaram do ato, porquanto a sentena ser, necessariamente, a mesma em relao s partes litigantes. 3. Cuidando-se de matria de ilegitimidade causa, salvo se houver malcia do ru, no se insere no rol previsto no art. 22, CPC. 4. Ademais, inexistindo m-f ou conduta deliberada da parte, no cabe aplicao da sano prevista no art. 22, CPC. 5. Dissdio no comprovado por inobservncia dos pressupostos para a sua configurao. Incidncia da smula 13/STJ, segundo a qual a divergncia entre julgados do mesmo tribunal no enseja recurso especial. Recurso Especial no conhecido. (REsp 242151/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe 15/09/2008)

Natureza Jurdica da Sentena

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1 corrente Corrente preponderante no Brasil, (de Clvis Bevilqua, Moreira Alves e Nelson Nery), com base no art. 165, CC, no deixa dvidas, a sentena DESCONSTITUTIVA ANULATRIA DA FRAUDE. o entendimento tambm do Cdigo Civil.
Art. 165, CC - Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Pargrafo nico. Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente na anulao da preferncia ajustada.

2 corrente Todavia, h quem sustente o equvoco da primeira corrente (Yussef Said Cahali, Alexandre Cmara, Frederico Pinheiro), argumentando que em verdade a sentena pauliana apenas declara a ineficcia jurdica do ato fraudulento em face do credor pr-existente (REsp 506312/MS inclusive este REsp contra legem, mas muito importante).

SIMULAO
CONCEITO Na simulao, celebra-se um negcio jurdico que tenha aparncia normal, mas que no pretende atingir o efeito que juridicamente deveria produzir. DIFERENA FUNDAMENTAL PARA O DOLO E A FRAUDE No dolo uma das partes do negcio jurdico enganada. Na simulao, as duas partes se unem para enganar um terceiro. H um conluio, um conchavo para a realizao do negcio. Na fraude nada se simula, e h nela uma vtima qualificada, o credor prexistente. Na simulao a vtima poder ser qualquer pessoa. MUDANA DO CC/2002 QUANTO SIMULAO O novo CC/2002 mudou o tratamento da simulao. A previso no art. 167, CC diz que a simulao CAUSA DE NULIDADE ABSOLUTA do negcio jurdico.
Art. 167, CC - nulo o negcio jurdico simulado , mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. (...)

Observao: sob o prisma do direito intertemporal (art. 2035, CC) vale lembrar que o negcio simulado celebrado sob a gide do CC/1916 continua sob ele regido, ou seja, considera-se anulvel.

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Art. 2.035, CC - A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores , referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

ESPCIES DE SIMULAO So as espcies de simulao a simulao absoluta e a simulao relativa, tambm chamada de dissimulao. Na simulao absoluta, cria-se um negcio jurdico destinado a no gerar efeito algum. J na simulao relativa/dissimulao, as partes criam um negcio destinado a encobrir a um outro negcio jurdico cujos efeitos so proibidos por lei.

ABSOLUTA Espcies de Simulao RELATIVA/ DISSIMULAO

No gera efeito algum. Encobre outro NJ que tem efeitos proibidos por lei.

Observao: o contrato de simulao relativa/dissimulao poder se dar atravs de interposta pessoa. Vale lembrar, com base no enunciado 153, da III Jornada de Direito Civil que na simulao relativa o negcio simulado NULO, mas o dissimulado (encoberto) luz do princpio da conservao, o negcio jurdico que se pretendia encobrir poder ser aproveitado se no violar a lei ou causar prejuzo a terceiro.
Enunciado 153, III Jornada de Direito Civil Art. 167: Na simulao relativa, o negcio simulado (aparente) nulo, mas o dissimulado ser vlido se no ofender a lei nem causar prejuzos a terceiros. Art. 167, CC - nulo o negcio jurdico simulado , mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma (se o Juiz puder, na simulao relativa poder. 1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps -datados.
o

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 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa -f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado.

Exemplo: partes simulam comodato para encobrir a locao. Se o Juiz puder, desconsidera o comodato e aproveita o contrato de locao (exemplo de Flvio Tartuce). Outro exemplo: doao para concubina mascarado por contrato de compra e venda quando o casamento era nulo nesse caso a doao poderia ser aproveitada j que o impedimento (casamento) era considerado nulo. Observao: o novo CC/2002, conferindo tratamento mais gravoso simulao, considera que toda simulao invalida, de maneira que no h mais espao para a categoria da SIMULAO INOCENTE. Hoje, o Juiz analisa objetivamente a simulao, no levando em conta a caracterstica da inteno junto simulao. Observao2: o novo CC/2002, tratando a simulao como causa de nulidade absoluta, passvel de reconhecimento de ofcio pelo Juiz, rendendo ensejo interpretao cristalizada no enunciado 294, da IV Jornada de Direito Civil, para admitir que um SIMULADOR PUDESSE ALEGAR O VCIO CONTRA O OUTRO.
Enunciado 294, IV Jornada de Direito Civil Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra.

QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO SOBRE A SIMULAO 1) O que contrato de vaca-papel? Trata-se de um contrato de PARCERIA PECURIA, aparentemente normal, mas que em SIMULAO encobre um contrato de emprstimo celebrado a juros extorsivos. No contrato de parceria pecuria, o dono dos animais empresta o rebanho para o contratante, e este poder usufruir dos frutos, leite, carne, etc. e depois devolve o rebanho, com os bezerros, pagando uma quantia estabelecida pelo uso. Na verdade h a aparncia: o rebanho entregue na forma de dinheiro, e os bezerros que deveriam ser devolvidos, so na verdade os juros extorsivos, violando a lei de usura. O prprio STJ tem combatido esta prtica, como se l no REsp 441903/SP.

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Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria pecuria. "Vaca-papel". Mtuo com cobrana de juros usurrios. Anulao do negcio jurdico. Pedido de um dos contratantes. Possibilidade. - possvel que um dos contratantes, com base na existncia de simulao, requeira, em face do outro, a anulao judicial do contrato simulado de parceria pecuria, que encobre mtuo com juros usurrios. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 441903/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/02/2004, DJ 15/03/2004 p. 265)

2) O que reserva mental (tambm chamada de reticncia por alguns autores)? A reserva mental se configura quando o agente emite declarao de vontade resguardando o NTIMO PROPSITO de NO CUMPRIR O AVENADO. Do mesmo modo, que no direito penal em que a fase da cogitao (cogitatio) no ser levada em considerao, a reserva mental tambm no poder ser alegada produzindo efeitos. Qual a conseqncia jurdica da reserva mental manifestada? A doutrina se divide: 1 corrente Com base no art. 110, CC, defendida pelo Ministro Moreira Alves, sustenta que se a outra parte toma conhecimento da reserva, o negcio torna-se inexistente. a corrente do Cdigo Civil.
Art. 110, CC - A manifestao de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de no querer o que manifestou (regra), salvo se dela o destinatrio tinha conhecimento.

2 corrente Esta corrente, de Carlos Roberto Gonalves, sustenta que se o destinatrio toma o conhecimento da reserva o negcio existente, mas invlido por dolo ou simulao.

ESTADO DE PERIGO
CONCEITO Trata-se de uma aplicao do estado de necessidade ao direito civil. Configura-se o estado de perigo quando o agente, diante de situao de risco grave de dano conhecida pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
Art. 156, CC - Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.

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Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias.

Caso o negcio no seja revisado ou reequilibrado, o Estado de Perigo causa de anulabilidade. DIFERENAS ENTRE LESO E ESTADO DE PERIGO
CRITRIOS SEMELHANAS LESO ESTADO DE PERIGO Ambos os defeitos foram consagrados no Cdigo Civil de 2002 e podem envolver sentimentos de necessidade do contraente e desequilbrio contratual. Advm da necessidade Iminncia de perigo de dano econmica da parte ou de sade, integridade fsica, sua inexperincia. moral (no econmica)

DIFERENAS

Perfeita aplicao da teoria temos na INJUSTIFICVEL cobrana de cheque-cauo ou exigncia de termo contratual como condio para atendimento hospitalar de emergncia. Desde a apelao civil 833355-7 do Tribunal de Alada de So Paulo, temse fortalecido a tese de aplicao da teoria do estado de perigo nestas circunstncias.
Apelao Com Reviso 833355700 Relator(a): Campos Mello rgo julgador: 12 Cmara (Extinto 1 TAC) Data do julgamento: 19/03/2002 Data de registro: 11/04/2002 Ementa: - CHEQUE. EMISSO CAUO, PARA ASSEGURAR INTERNAO HOSPITALAR DE PARENTE EM GRAVE ESTADO DE SADE, AO ANULATRIA, CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAO DE DANOS MORAIS, IMPROCEDNCA DECRETADA EM IO GRAU. DECISO REFORMADA EM PARTE. NO VLIDA OBRIGAO ASSUMIDA EM ESTADO DE PERIGO, APLICAO DOS PRINCPIOS QUE REGEM SITUAO DE COAO, INEXIGIBIUDADE RECONHECIDA. 2 - DANO MORAL RESULTANTE DA APRESENTAO E DEVOLUO DO CHEQUE, NO CONFIGURAO. AUSNCIA DE REFLEXOS EXTRAFATRIMONIAIS, POIS O TTULO NO FOI PROTESTADO, NEM FOI INTENTADA AO DE COBRANA, (...) Apelao Cvel N 70021429899 Ementa APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO DE COBRANA. INSTITUIO HOSPITALAR. ENTIDADE FILANTRPICA. Hiptese em que o apelado foi atropelado por um nibus e levado ao hospital pelo corpo de bombeiros, no tendo sido a famlia que solicitou a internao em tal estabelecimento. Indevida a cobrana dos custos com a internao porque o nosocmio entidade filantrpica e tem que promover assistncia gratuita sade, sobremaneira porque o apelado tem poucas condies financeiras, devendo ser includo os gastos entre os atendimentos gratuitos que propicia aos indigentes e necessitados (condio da filantropia). Afora isso, est caracterizado o estado de perigo, nos termos do artigo 156 do Cdigo Civil, afastando-se os efeitos da manifestao de vontade lanada quando da assinatura do termo de compromisso. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70021429899, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Tasso Caubi).

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Inclusive o STJ, no REsp 918.392/RN, refora o entendimento ao tutelar o segurado e seus familiares que foram compelidos a assinar um termo contratual (inclusive neste julgado ficou assentado que o seguro cobrir a colocao do stent aparelho do corao).
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO SADE ANTERIOR LEI 9.656/98. SUBMISSO DO SEGURADO CIRURGIA QUE SE DESDOBROU EM EVENTOS ALEGADAMENTE NO COBERTOS PELA APLICE. NECESSIDADE DE ADAPTAO A NOVA COBERTURA, COM VALORES MAIORES. SEGURADO E FAMILIARES QUE SO LEVADOS A ASSINAR ADITIVO CONTRATUAL DURANTE O ATO CIRRGICO. ESTADO DE PERIGO. CONFIGURAO. EXCESSIVAMENTE ONEROSA O NEGCIO QUE EXIGE DO ADERENTE MAIOR VALOR POR AQUILO QUE J LHE DEVIDO DE DIREITO. DANO MORAL CONFIGURADO. - O estado de perigo tratado pelo Cdigo Civil de 2002 como defeito do negcio jurdico, um verdadeiro vcio do consentimento, que tem como pressupostos: (i) a necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia; (ii) o dolo de aproveitamento da outra parte (grave dano conhecido pela outra parte); e (iii) assuno de obrigao excessivamente onerosa. - Deve-se aceitar a aplicao do estado de perigo para contratos aleatrios, como o seguro, e at mesmo para negcios jurdicos unilaterais. - O segurado e seus familiares que so levados a assinar aditivo contratual durante procedimento cirrgico para que possam gozar de cobertura securitria ampliada precisam demonstrar a ocorrncia de onerosidade excessiva para que possam anular o negcio jurdico. - A onerosidade configura-se se o segurado foi levado a pagar valor excessivamente superior ao preo de mercado para aplice equivalente, se o prmio demasiado face s suas possibilidade econmicas, ou se sua aplice anterior j o assegurava contra o risco e a assinatura de novo contrato era desnecessria. - considerada abusiva, mesmo para contratos celebrados anteriormente Lei 9.656/98, a recusa em conferir cobertura securitria, para indenizar o valor de prteses necessrias ao restabelecimento da sade. - Impe-se condies negociais excessivamente onerosas quando o aderente levado a pagar maior valor por cobertura securitria da qual j gozava, revelandose desnecessria a assinatura de aditivo contratual. - O direito subjetivo assegurado em contrato no pode ser exercido de forma a subtrair do negcio sua finalidade precpua. Assim, se determinado procedimento cirrgico est includo na cobertura securitria, no legtimo exigir que o segurado se submeta a ele, mas no instale as prteses necessrias para a plena recuperao de sua sade. - abusiva a clusula contratual que exclui de cobertura a colocao de stent, quando este necessrio ao bom xito do procedimento cirrgico coberto pelo plano de sade. Precedentes. - Conquanto geralmente nos contratos o mero inadimplemento no seja causa para ocorrncia de danos morais, a jurisprudncia desta Corte vem reconhecendo o direito ao ressarcimento dos danos morais advindos da injusta recusa de cobertura de seguro sade, pois tal fato agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito do segurado, uma vez que, ao pedir a autorizao da seguradora, j se encontra em condio de dor, de abalo psicolgico e com a sade debilitada. Recurso Especial provido. (REsp 918392/RN, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 01/04/2008)

Observao: a ANS (agncia nacional de sade), por meio da resoluo 44/2003, nos seus termos, probe a emisso de cheque cauo como condio 30

sine qua para o atendimento de emergncia, podendo inclusive encaminhar representao ao Ministrio Pblico Federal. 19 de maro de 2009

Plano de Eficcia do Negcio Jurdico

CONDIO
CONCEITO Trata-se de um elemento acidental do negcio jurdico consistente em um acontecimento FUTURO e INCERTO que subordina a sua eficcia jurdica. Acidental porque ele pode ou no ocorrer. Quando a condio est presente, diz-se que o negcio jurdico acidental. CARACTERSTICAS Toda condio caracteriza-se pela FUTURIDADE. Fato passado no considerado como condio. Outra caracterstica da condio a INCERTEZA. A incerteza da condio refere-se ocorrncia ou no do fato escolhido para que haja a subordinao dos efeitos. Observao: caso exista certeza da ocorrncia do fato, ainda que no se saiba o seu momento, condio no ser; por isso, em geral, a morte por ser certa, no traduz condio. Excepcionalmente, caso haja perodo pr-determinado de tempo dentro do qual a morte deva ocorrer (exemplo: obrigo-me a dar a fazenda, se o meu tio morrer at o dia 15); em tal caso por conta da incerteza do fato, a morte considerada como condio. CONDIO E VONTADE
Art. 121, CC - Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes , subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.

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Toda a condio dever ser estipulada pela vontade das partes, mesmo que antes se entendesse que a condio poderia decorrer de lei, da vontade do legislador. Na essncia do CC/2002, ela vem em clusula acordada pelas partes. CLASSIFICAO DA CONDIO A) QUANTO AO MODO DE ATUAO 1. Suspensiva A condio suspensiva aquela que, enquanto no verificada, paralisa ou suspende o incio da eficcia jurdica do negcio. Exemplo: A condiciona a doao de uma fazenda caso B se case com sua sobrinha. At este momento do casamento, os efeitos do negcio jurdico ficam suspensos por fora da condio suspensiva. Observao: seguindo a doutrina do professor Caio Mrio, correto dizer que haver pagamento indevido, caso o devedor o efetue antes do implemento da condio suspensiva. Isso porque, enquanto ainda no verificada a condio, no h direitos e obrigaes recprocos (art. 125, CC).
Art. 125, CC - Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito , a que ele visa.

2. Resolutiva J a condio resolutiva (a ser desenvolvida no mdulo de teoria geral do contrato) traduz acontecimento futuro e incerto que, quando verificado, resolve a eficcia jurdica do negcio que vinha sendo produzida.
Art. 127, CC - Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido.

B) QUANTO LICITUDE
Art. 122, CC - So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes ; entre as condies defesas (ilcitas) se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.

1. Lcita Lcita ser a condio que no for contrria lei, ordem pblica e aos bons costumes. 2. Ilcita

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Por bvio, ser ilcita a que contrariar a lei, a ordem pblica e os bons costumes. Exemplo: condies para a produo de efeitos de um contrato como matar algum, no poder sair do pas determinada pessoa, abrir uma casa de prostituio. Uma condio ilcita nos termos do art. 123, CC e segundo a doutrina do prprio Clvis Bevilqua, INVALIDA TODO O NEGCIO JURDICO.
Art. 123, CC - Invalidam os negcios jurdicos que lhes so subordinados: I - as condies fsica ou juridicamente impossveis, quando suspensivas; II - as condies ilcitas, ou de fazer coisa ilcita ; III - as condies incompreensveis ou contraditrias.

Dentro da condio ilcita o codificador tambm considera ilcita a CONDIO PURAMENTE POTESTATIVA e considera tambm a CONDIO PERPLEXA (parte final do art. 122, CC).
Art. 122, CC - So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes ; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico (condies perplexas), ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes (condio puramente potestativa) .

Condio puramente potestativa ilcita porque deriva do exclusivo arbtrio de uma das partes; uma expresso de tirania. Exemplo: celebra-se um negcio em que h clusula dizendo que a parte efetuar o pagamento se quiser. Fica exclusivamente adstrita ao querer de uma das partes. O ordenamento jurdico no aceita esta espcie de clusula. Observao: o ordenamento, pela composio da ordem social, aceita algumas clusulas por exceo que decorrem da vontade de uma das partes. Exemplo: o art. 49, CDC d o exemplo da clusula de reflexo, dando a oportunidade para que o consumidor, que compra pela internet, por exemplo, que tem prazo para que devolva o produto por dele no ter gostado, e sem que d explicaes para o fornecedor.
Art. 49, CDC - O consumidor pode desistir do contrato , no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio . Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Excepcionalmente, o prprio sistema jurdico admite situaes em que a vontade exclusiva de uma das partes prevalece interferindo na eficcia jurdica do negcio (a exemplo do art. 49, CDC).

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Condio SIMPLESMENTE potestativa: no confundir com a condio puramente potestativa que vedada em regra pelo ordenamento. A condio simplesmente potestativa, lcita, no arbitrria, uma vez que, embora dependa da vontade de uma das partes alia-se a fatores circunstanciais que a amenizam. Exemplo: ser concedido prmio para o jogador de futebol do clube caso ele se torne o artilheiro do campeonato. Depende da vontade dele, mas que no depende de somente a vontade dele (depender de outras circunstncias). Condio perplexa, ilcita, aquela condio que, contraditria em seus prprios termos priva o negcio jurdico da produo de todos os seus efeitos Exemplo: celebra-se um contrato de locao residencial com a condio estabelecida pelo locador de que o inquilino no venha a morar no imvel. O contrato fica trancado, sem qualquer produo de efeitos esperados do contrato de locao. Questo especial de concurso O que condio promscua? Professora Maria Helena Diniz cuida da matria. Trata-se da condio que nasce simplesmente potestativa e que se impossibilita depois. Exemplo: jogador que ganharia o prmio se fosse o artilheiro do campeonato, quebra a perna antes do jogo em que poderia implementar sua condio, chegando ao efeito desejado. C) QUANTO ORIGEM 1. Casual A condio casual atrelada a um fato da condio da natureza. 2. Potestativa Ser potestativa quando o fato derivar da vontade da parte, podendo ser puramente potestativa (ilcita) ou simplesmente potestativa (lcita) 3. Mista Ser a condio mista quando deriva da vontade da parte e da atuao de um terceiro (fato exgeno). Exemplo de Carlos Roberto Gonalves: comprometome a dar para outra pessoa dez mil reais se ela constituir sociedade com meu irmo. Depende da vontade da pessoa e da vontade de meu irmo (da circunstncia alheia vontade do contratante).

TERMO
CONCEITO 34

Termo um acontecimento FUTURO e CERTO que interfere na eficcia jurdica do negcio. CARACTERSTICAS DO TERMO Possui as caractersticas de FUTURIDADE e de CERTEZA. CONTAGEM DOS PRAZOS NO CDIGO CIVIL A contagem se dar entre o termo inicial e o termo final estabelecido.
Art. 132, CC - Salvo disposio legal ou convencional em contrrio, computam -se os prazos, excludo o dia do comeo, e includo o do vencimento. 1 Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar -se- prorrogado o prazo at o seguinte dia til. 2 Meado considera-se, em qualquer ms, o seu dcimo quinto dia. 3 Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual nmero do de incio, ou no imediato, se faltar exata correspondncia. 4 Os prazos fixados por hora contar -se-o de minuto a minuto.
o o o o

DIREITOS, OBRIGAES E O TERMO

Art. 131, CC - O termo inicial suspende o exerccio (exigibilidade), mas no a aquisio do direito (direitos e obrigaes).

Observao: diferentemente da condio suspensiva, nos termos do art. 131, CC o termo suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes decorrentes do negcio. O termo suspende apenas a EXIGIBILIDADE do negcio. Exemplo: parcelamento para a compra de um carro. H termo com o pagamento final de todas as parcelas. Mesmo que no haja a quitao de todo o parcelamento, j existem direitos e obrigaes acontecendo em virtude da compra e venda. Por esta maneira que pode se quiser o comprador quitar antecipadamente o financiamento do carro. Observao 2: o Banco Central proibiu, para contratos celebrados a partir de 10 de dezembro de 2007 a cobrana de tarifa por liquidao antecipada.

MODO OU ENCARGO
O modo ou encargo so tpicos do CONTRATO GRATUITO. CONCEITO

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O modo ou encargo um nus que se atrela a uma liberalidade (por isso sempre acontece em decorrncia de um contrato gratuito). um prejuzo que a parte suporta em razo do recebimento de um benefcio muito maior. No h co-respectividade obrigacional. CONSEQUNCIAS DO ENCARGO OU MODO
Art. 136, CC - O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito , salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva (nesse caso na verdade uma condio suspensiva e ter os efeitos a ela decorrentes) .

O encargo, regra geral, no impede a aquisio ou o exerccio dos direitos e das obrigaes.
Art. 137, CC - Considera-se no escrito (inexistente) o encargo ilcito ou impossvel (regra geral), salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negcio jurdico (todo o negcio invalidado, no s o encargo ilcito ou impossvel).

Regra geral, o encargo ilcito ou impossvel desconsiderado, mantendo-se o negcio puro; mas se o encargo traduzir a prpria finalidade do negcio, todo ele ser invalidado.

Teoria Geral da Invalidade

INTRODUO
A expresso invalidade, como gnero, se subdivide em suas espcies: nulidade absoluta e nulidade relativa ou como conhecida esta ltima pela doutrina, como anulabilidade. Quando o ordenamento organiza uma teoria da invalidade do negcio, age como um sistema protetor contra os atos que o afrontam. A nulidade absoluta mais grave, por violar norma de ordem pblica, cogente; ao passo que a nulidade relativa viola norma meramente dispositiva, que pode ser convencionada por meio particular. Professor Marcos Bernardes de Mello diz que na anlise da invalidade, deve-se respeitar, em primeiro plano, o PRINCPIO DA CONSERVAO. Na medida do possvel, o Juiz sempre dever tentar conservar o negcio invlido. Esta idia possui aplicao no art. 184, CC, na possibilidade de reduo de clusulas invlidas do contrato: 36

Art. 184, CC - Respeitada a inteno das partes, a invalidade parcial de um negcio jurdico no o prejudicar na parte vlida , se esta for separvel; a invalidade da obrigao principal implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.

Na reduo das clusulas de um contrato, o Juiz afasta a clusula invlida mantendo o restante do negcio. No reescreve a clusula, porque seria forma de transformao.

NULIDADE ABSOLUTA DO NEGCIO JURDICO

FUNDAMENTOS LEGAIS As bases da nulidade absoluta do negcio jurdico esto nos artigos 166 e 167 do Cdigo Civil:
Art. 166, CC - nulo o negcio jurdico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz ; II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto ; III o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito (novidade do CC/2002);

O inciso determina que ser nulo o negcio jurdico quando a CAUSA/ FINALIDADE do negcio jurdico for ilcita. Observao: importante que no se confunda a causa com o motivo. O negcio jurdico apenas ser nulo se a causa ou a finalidade dele for ilcita.
IV - no revestir a forma prescrita em lei ; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

Exemplo: testamento cerrado possui solenidades que fazem parte de sua validade e constituio. Casamento outro negcio jurdico que revestido de solenidades, essencialmente quando preciso que seja celebrado com portas abertas.
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa ;

Muito amplo o conceito de fraude lei, dever ser analisado frente ao caso concreto.
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir -lhe a prtica, sem cominar sano.

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Aqui tambm h um inciso com disposio muito amplo. Sempre que seja descrito no cdigo que determinado ato vedado ou proibido, ser nulo quando a lei expressamente o disser, ou em seu silncio.
Art. 167, CC - nulo o negcio jurdico simulado (j estudado quando analisado o defeito do negcio jurdico simulao) , mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma. 1 Haver simulao nos negcios jurdicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps -datados. 2 Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa -f em face dos contraentes do negcio jurdico simulado.
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CARACTERSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA A nulidade absoluta, por ser grave, poder ser ARGUIDA POR QUALQUER PESSOA, pelo MINISTRIO PBLICO (quando tiver interveno no processo), ou at mesmo ser reconhecida DE OFCIO PELO JUIZ (art. 168, CC). A nulidade absoluta NO ADMITE CONFIRMAO e NEM CONVALESCE PELO DECURSO DO TEMPO (art. 169, CC). A nulidade absoluta IMPRESCRITVEL, deste modo.
Art. 169, CC - O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo .

Observao: embora imprescritvel o reconhecimento da nulidade absoluta, os seus EFEITOS PATRIMONIAIS, todavia, PRESCREVEM. Exemplo: A celebra em 2005 um contrato nulo com B. B poder a qualquer tempo buscar a declarao da nulidade absoluta do contrato. Mas, se quiser buscar a indenizao decorrente da nulidade do contrato, dever observar o prazo prescricional da legislao. Proferida a sentena declaratria de nulidade absoluta, ela produzir EFEITOS EX TUNC (retroativos).

NULIDADE JURDICO

RELATIVA/ANULABILIDADE

DO

NEGCIO

Art. 171, CC - Alm dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico: I - por incapacidade relativa do agente ;

Incapacidade absoluta gera nulidade absoluta e incapacidade relativa gera nulidade relativa. 38

II - por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores.

Simulao no est presente neste inciso porque j mencionado anteriormente como causa que enseja a nulidade absoluta do negcio jurdico. Sero casos de anulabilidade os negcios que a lei, o legislador dispor em lei. Este rol do art. 171, CC no taxativo. Bem se v no artigo 496, CC outra espcie de negcio que poder ser anulvel, como a venda de ascendente para descendente:
Art. 496, CC - anulvel a venda de ascendente a descende nte, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa -se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.

CARACTERSTICAS DA NULIDADE RELATIVA O negcio anulvel somente pode ser IMPUGNADO POR QUEM TENHA LEGTIMO INTERESSE JURDICO no podendo o Juiz faz-lo de ofcio (art. 177, CC).
Art. 177, CC - A anulabilidade no tem efeito antes de julgada por sentena, nem se pronuncia de ofcio; s os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

A anulabilidade deve ser impugnada dentro de prazos decadenciais declarados por lei (artigos 178, CC com a regra especfica de 4 anos e art. 179, CC para a regra geral de 2 anos).
Art. 178, CC (regra geral) de quatro anos o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico, contado: I - no caso de coao, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou leso, do dia em que se realizou o negcio jurdico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Observao: No artigo 496, CC, h impropriedade, que dispe sobre a compra e venda de ascendente para descendente, que no estipula o prazo decadencial para anul-lo:
Art. 496, CC - anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria.

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Na forma do art. 179, CC, toda vez que o legislador disser que certo negcio anulvel, sem estabelecer prazo, este ser de dois anos (por isso, veremos nas aulas de contrato em espcie que, combinando o art.179, CC com o art. 496, CC concluiremos a perda de eficcia da smula 494, STF).
Smula 494, STF - A AO PARA ANULAR VENDA DE ASCENDENTE A DESCENDENTE, SEM CONSENTIMENTO DOS DEMAIS, PRESCREVE EM VINTE ANOS, CONTADOS DA DATA DO ATO, REVOGADA A SMULA 152. Art. 179, CC - Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel , sem estabelecer prazo para pleitear -se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.

No a contagem feita da data em que a parte toma a cincia da anulabilidade do contrato, mas sim, do dia da concluso efetiva do ato. Diferentemente do negcio nulo, o negcio anulvel, por ser menos grave, ADMITE CONFIRMAO EXPRESSA OU TCITA (art. 172 a 174, CC).
Art. 172, CC O negcio anulvel pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. Art. 173, CC - O ato de confirmao deve conter a substncia do negcio celebrado e a vontade expressa de mant-lo. Art. 174, CC - escusada a c onfirmao expressa, quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vcio que o inquinava.

DECISO DA ANULABILIDADE Esta ltima caracterstica, sobre a deciso a mais polmica de todas. Entre a doutrina civilista a posio rachada. Lembra-nos Humberto Theodoro Jnior de que a sentena anulatria, posto desconstitutiva, ter eficcia ex tunc (retroativa). o posicionamento da doutrina do professor Pablo Stolze. Trata-se de a deciso na verdade de uma exceo regra de que os atos desconstitutivos geram em verdade efeitos para frente, ex nunc. Pontes de Miranda dizia que quando h celebrao de negcio anulvel, h eficcia temporria, eficcia interimstica. Isso tudo para repor as partes ao status quo ante. Desta forma, efeito retroativo, ex tunc.
Art. 182, CC - Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam (desta m aneira, o efeito ser retroativo, ex tunc) , e, no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o equivalente.

QUESTO ESPECIAL DE CONCURSO O que converso do negcio jurdico invlido? Grandes autores trabalharam esta temtica. uma forma de aproveitamento do negcio invlido, como uma medida sanatria do negcio que seria considerado invlido. 40

Na forma do art. 170, CC o sistema jurdico brasileiro consagra a converso do negcio jurdico invlido: trata-se de uma medida sanatria por meio da qual se aproveitam os elementos materiais de um negcio nulo ou anulvel convertendo-o em outro negcio de fins lcitos.
Art. 170, CC - Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Preocupa-se o ordenamento com a regra dada expressamente para o negcio nulo, poder ser aplicado ao anulvel. No se d tanta importncia para este ltimo em razo de haver outras formas de transform-lo em vlido e que possa ser aplicado normalmente o princpio da conservao. O Magistrado no poder de ofcio optar pela converso do negcio jurdico dever ser a parte, os advogados que devero propor a converso do negcio que deveria ser invalidado. Exemplo: a converso de uma compra e venda nula por vcio de forma em promessa de compra e venda. Principalmente no caso em que a lei pede escritura publica depende do valor, em compra e venda. J na promessa de compra e venda no importando o valor, poder ser feita por qualquer escritura.

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