ACCION DE REPARACION DIRECTA - Falla del servicio en el deber de proteccin y cuidado sobre nios y nias Condena al Instituto de !

ienestar Fa"iliar por la "uerte de una nia co"o en #o$ar Co"unitario de !o$ot% & FA''A DE' (ER)ICIO - Deber de proteccin y cuidados sobre nios y nias & FA''A DE' (ER)ICIO - Obli$aciones del IC!F y *o$ares co"unitarios & DEREC#O A 'A INTRE+RIDAD FI(ICA , A 'A )IDA Obli$acin estatal de deber y cuidado de pacientes psi-ui%tricos por incapacidad absoluta Casos si"ilares para la proteccin de nios y nias Esta Corporacin ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado va accin o pretensin de reparacin directa, por los daos irrogados a menores mientras se encuentren bajo el cuidado proteccin del ICBF o alg!n "ogar Comunitario vinculado a dicho Instituto #$% siempre &ue se presente la concrecin de daos antijurdicos a los menores &ue se encuentren bajo el cuidado proteccin de los "ogares Comunitarios, el Estado a trav's del ICBF, est( obligado a resarcir los perjuicios &ue se llegaren a causar, siempre &ue le sean imputables) #$% *ara el caso sub examine, existen su+icientes elementos de juicio &ue permiten arribar a la conclusin de &ue la entidad demandada ,ICBF,, est( compelida a reparar los daos antijurdicos padecidos por los demandantes) En e+ecto, para la -ala el dao es causal jurdicamente atribuible a la entidad demandada, por las siguientes ra.ones/ #$% la menor 0atalia -andoval 1artne. se encontraba en una situacin de incapacidad dada su corta edad ,2 meses,, lo cual le impeda autodeterminarse 3o protegerse4 adem(s, por&ue su madre la entreg en buenas condiciones de salud para su cuidado proteccin al "ogar Comunitario, ra.n por la cual 'ste asumi posicin de garante respecto de la vida e integridad de la menor, inclusive +rente a la posibilidad de &ue se causara dao a s misma4 es decir, &ue de con+ormidad con el ordenamiento jurdico el ICBF estaba compelido a impedir la concrecin del resultado daoso ) #$% 5s pues, el ICBF a trav's del "ogar Comunitario 61is 1onachitos7, tena el deber jurdico concreto de obrar para impedir &ue se produjera la a+ectacin a la vida e integridad de la menor 0atalia -andoval 1artne.4 sin embargo, se abstuvo de ejercer un riguroso cuidado sobre dicha menor puesta bajo su cuidado proteccin, pues como &ued establecido, la menor su+ri un trauma craneoence+(lico &ue le produjo la muerte mientras se encontraba bajo el cuidado proteccin de un hogar comunitario adscrito al ICBF) #$% *or consiguiente, para el asunto sub examine, encuentra la -ala incuestionable el hecho de &ue el Estado debi implementar todas las medidas de seguridad proteccin para evitar &ue la menor 0atalia -andoval 1artne. resultara lesionada) En consecuencia, el deber de proteccin incluida la obligacin de seguridad proteccin era exigible a la entidad demandada4 no obstante lo anterior, le era posible exonerarse mediante la acreditacin de una causa extraa #v)gr) el hecho determinante exclusivo de la vctima%4 sin embargo, en el asunto concreto no &ued establecida esa precisa circunstancia en tanto del acervo probatorio se desprende &ue era previsible, predecible o altamente probable &ue la menor dada su incapacidad absoluta ,2 meses de edad, pudiere resultar a+ectada en su vida o integridad +sica) 8icha conclusin lleva, adem(s, a deducir, como se indic precedentemente, la +alla en la prestacin del servicio en la cual incurri la entidad demandada por su actuar descuidado o negligente en la produccin del hecho daoso) #$% En casos similares a los anali.ados en el presente asunto, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado por los daos causados a personas en incapacidad absoluta ,pacientes psi&ui(tricos,, puestas al cuidado proteccin de entidades estatales &ue deben garanti.ar su seguridad, vigilancia custodia, #$% lo cierto es &ue dichas obligaciones resultan predicables tambi'n respecto de los "ogares Comunitarios en los cuales se ponen bajo su cuidado

proteccin a personas menores de 9: aos , las cuales no tienen la capacidad para autodeterminarse autoprotegerse, am'n de &ue en ambos casos se est( en presencia de personas &ue se encuentran en debilidad 3o vulnerabilidad mani+iesta) Con +undamento en todo lo anteriormente expuesto, la -ala revocar( la sentencia apelada, esto es la pro+erida por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, -eccin ;ercera, -ala de 8escongestin el < de octubre de =>>: , en consecuencia, anali.ar( la indemni.acin de los perjuicios solicitados en la demanda7) DEREC#O A 'A INTRE+RIDAD FI(ICA , A 'A )IDA - (u.etos de proteccin re/or0ada constitucional Nios y nias & PRINCIPIO DE PROTECCION CON(TIT1CIONA' REFOR2ADA - Nios y nias son especiales su.etos de proteccin constitucional & PRINCIPIO DE INTERE( (1PERIOR DE 'O( NI3O( , NI3A( - Aplicacin & PRINCIPIO DE PROTECCION E(PECIA' A 'A INTE+RIDAD FI(ICA - Aplicacin Nios y nias & DE!ER DE PROTECCION E(PECIA' - Nios y nias Obli$acin del estado & PRINCIPIO DE CORRE(PON(A!I'IDAD - Titularidad de proteccin de los derec*os de los nios y nias por cuenta de la /a"ilia4 la sociedad y el Estado En relacin con la proteccin de la in+ancia, la nie. la adolescencia, la Constitucin *oltica estableci diversos principios, derechos garantas +undamentales &ue se traducen en los siguientes postulados/ i% el principio de proteccin constitucional re+or.ada contenido en el inciso tercero del artculo 9? superior4 ii% el principio de inter's superior de los nios nias de prevalencia de los derechos de 'stos sobre los derechos de los dem(s #inciso +inal artculo :: C)*)%4 iii% la proteccin especial a los derechos a la integridad +sica, a la salud, a la seguridad social, a la alimentacin e&uilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una +amilia no ser separado de ella, al cuidado el amor, a la educacin a la cultura, a la recreacin a la libre expresin de su opinin4 iii% el deber en cabe.a del Estado de proteccin especial contra toda +orma de abandono, violencia +sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica trabajos riesgosos, iv% la titularidad de proteccin de los derechos de los nios nias del pas por parte de la +amilia, la sociedad el Estado) F1ENTE FOR5A'6 C@0-;I;ACI@0 *@BI;IC5 , 5C;ICAB@ :: 3 BED 9= 8E 9EE9 3 C@0FE0CI@0 I0;EC05CI@05B -@BCE B@- 8ECEC"@- 8E B@0IG@NOTA DE RE'ATORIA6 -obre este tema ver Corte Constitucional, sentencia ; 9==< del =? de +ebrero de =>>< PER71ICIO( 5ORA'E( - A /avor de padres4 abuelos y *er"ano por "uerte de nia4 "enor4 en *o$ar co"unitario En el caso &ue ho ocupa a la -ala, seg!n lo a expresado, puede in+erirse +(cilmente &ue el dao moral su+rido por los +amiliares de la menor 0atalia -andoval 1artne. +ue de gran intensidad, en atencin a las circunstancias en &ue se produjo la muerte de la re+erida menor &ue &uedaron establecidas en esta sentencia, ra.n por la cual se impone acceder al reconocimiento de una indemni.acin e&uivalente al valor de cien #9>>% salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia ,como se solicita en la apelacin,, a +avor de los padres de la vctima directa, suma &ue de +orma reiterada ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporacin en los eventos en &ue el perjuicio moral se presenta en su ma or intensidad4 de igual +orma con +undamento en ese mismo criterio jurisprudencial, se reconocer( el

valor e&uivalente a cincuenta #H>% salarios mnimos legales mensuales vigentes a +avor de los abuelos hermano de la re+erida vctima directa) #$% debe advertirse &ue obran en original copia aut'ntica los respectivos registros civiles nacimiento matrimonio de los demandantes, los cuales dan cuenta de la relacin de parentesco existente entre la menor 0atalia -andoval 1artne. &uienes acudieron al proceso en calidad de sus padres, abuelos hermano) 5s las cosas, habr( lugar a reconocer, a ttulo de dao moral, las sumas de dinero establecidas a continuacin, para cada uno de los demandantes) 5EDIDA( DE REPARACION INTE+RA' - 5edida no pecuniaria de publicacin y di/usin del contenido de la sentencia Orden al IC!F4 Instituto de !ienestar Fa"iliar & 5EDIDA NO PEC1NIARIA - Publicacin y di/usin del contenido de la sentencia Condena al IC!F En el caso concreto, la -ala advierte &ue se transgredi tanto la dimensin objetiva como subjetiva del derecho a la vida a la integridad de la menor 0atalia -andoval 1artne., toda ve. &ue el comportamiento del ICBF +ue negligente descuidado para con el cuidado proteccin &ue estaba en la obligacin de brindarle4 en e+ecto, seg!n &ued establecido, la menor su+ri un trauma craneoence+(lico &ue le produjo la muerte, mientras se encontraba bajo el cuidado de un hogar comunitario, lo cual tambi'n signi+ic el desconocimiento de la proteccin constitucional especial re+or.ada &ue cobija a los nios nias de pas) *or lo tanto, con +undamento en el principio de reparacin integral #art) 9< Be ::< de 9EEI %, la -ala decretar( las siguientes medidas, con miras a restablecer la dimensin objetiva del n!cleo de los derechos +undamentales transgredidos/ #$% Como medida de no repeticin , el 8irector o 8irectora Jeneral a nivel nacional del ICBF remitir( a todos los Centros Cegionales de esa entidad en el pas, copia ntegra de esta providencia para &ue sea di+undida entre las 5sociaciones de *adres de "ogares de Bienestar) #$% 8e igual +orma, el ICBF establecer( un linK con un encabe.ado apropiado en el &ue se pueda acceder al contenido magn'tico de esta providencia) Ba entidad demandada, en el t'rmino de = meses contados a partir de la ejecutoria de este +allo, subir( a la red el archivo &ue contenga esta decisin mantendr( el acceso al p!blico del respectivo vnculo durante un perodo de < meses &ue se contar(n desde la +echa en &ue se realice la respectiva carga de la in+ormacin en la p(gina Leb de esa institucin) #$% Ba entidad demandada deber( enviar un in+orme de cumplimiento de la orden anterior, con destino a la -eccin ;ercera del ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este +allo) 5EDIDA( DE REPARACION INTE+RA' - Nocin & 5EDIDA( DE 71(TICIA RE(TA1RATI)A - Restableci"iento del n8cleo del derec*o o inter9s constitucional"ente prote$ido El dao antijurdico considerado como lesin de un derecho, bien o inter's legtimo, supone la alteracin o a+ectacin de un estado de cosas &ue impacta de manera negativa la es+era interna externa de la persona &ue lo padece , por consiguiente, no slo comprende la rbita patrimonial) #$%) 8e igual +orma, los derechos +undamentales trascienden la es+era individual subjetiva, pues se ha reconocido &ue tambi'n contienen un plano axiolgico u objetivo &ue est( dirigido o encaminado a impedir &ue transgresiones a 'stos se vuelvan a producir, ra.n por la cual es preciso disponer medidas adicionales de proteccin dirigidas a mejorar la prestacin del servicio estatal respectivo) Ba jurisprudencia de esta -eccin del Consejo de Estado ha discurrido sobre el particular #$%) En consecuencia, cuando el jue. de lo contencioso administrativo aprecia la vulneracin grave de la dimensin objetiva de un derecho, puede adoptar medidas

de justicia restaurativa a e+ectos de &ue sea restablecido el n!cleo del derecho o inter's constitucionalmente protegido, al margen de &ue el tr(mite procesal sea el del grado jurisdiccional de consulta o la resolucin de un recurso de apelacin !nico) Bo anterior, toda ve. &ue el principio de la no re+ormatio in pejus, como expresin de la garanta del derecho al debido proceso slo tiene restriccin en la rbita indemni.atoria del principio de reparacin integral) En e+ecto, la jurisprudencia de la Corporacin ha precisado &ue si existe una colisin entre el principio de reparacin integral con los principios de congruencia procesal de jurisdiccin rogada, estos !ltimos deben ceder +rente al primero en cuanto concierne a las medidas de satis+accin, rehabilitacin, garantas de no repeticin, toda ve. &ue el par(metro indemni.atorio, esto es, el reconocimiento de los perjuicios materiales e inmateriales s est( amparado por los citados principios del proceso &ue tienden a garanti.ar el derecho de de+ensa del demandado) ''A5A5IENTO EN +ARANTIA - No prospera por no e:istir ele"entos probatorios -ue estable0can la responsabilidad de la lla"ada en $arant;a En el presente caso, los hechos o actuaciones &ue dieron lugar al llamamiento en garanta +ueron anteriores a la expedicin de la Be <2I de =>>9, por manera &ue las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actu con culpa grave o dolo, ser(n las vigentes al tiempo de la comisin de la conducta del agente p!blico, &ue es la &ue constitu e la +uente de su responsabilidad patrimonial +rente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave dolo &ue recoge el Cdigo Civil #$% +rente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha sealado &ue para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el jue. no se debe limitar a las de+iniciones contenidas en el Cdigo Civil, sino &ue debe tener en cuenta las caractersticas particulares del caso &ue deben armoni.arse con lo previsto en los artculos <M E9 de la Constitucin *oltica sobre la responsabilidad de los servidores p!blicos, como tambi'n la asignacin de +unciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos) 5s mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena mala +e &ue est(n contenidos en la Constitucin *oltica en la le , a propsito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes +amilia) #$% En el caso sub examine, advierte la -ala &ue tal como se anali. anteriormente, la seora 0anc *'re. "ern(nde. para el da de los hechos era la !nica persona &ue se encontraba al cuidado de ocho #I% menores de edad, adem(s de las labores de aseo cocina propias del "ogar Comunitario del cual era responsable, de lo cual se in+iere &ue no pudo cumplir con sus labores de cuidado proteccin de +orma idnea4 no obstante, del escaso acervo probatorio arrimado al proceso no se puede tener certe.a respecto de las circunstancias en las cuales se produjo la lesin de la menor 0atalia -andoval 1artne. &ue le produjo la muerte, salvo, claro est(, &ue dicha lesin se produjo mientras estaba bajo el cuidado del "ogar Comunitario 61is 1onachitos7) 5s pues, para la -ala del exiguo material probatorio aportado, no es posible establecer &ue la seora 0anc *'re. "ern(nde., en su calidad de responsable del aludido "ogar Comunitario donde +alleci la citada menor, hubiere actuado con dolo o culpa grave) Ciertamente, a partir de tales proban.as no se pueden establecer el grado de responsabilidad &ue le asiste a la re+erida llamada en garanta, pues no ha elementos determinar &ue la conducta con la cual actu la re+erida persona es constitutiva de dolo o culpa grave) *or consiguiente, se tiene &ue el an(lisis de la conducta de la llamada en garanta no puede ser e+ectuado por&ue no se aportaron elementos de juicio, &ue permitan establecer concretamente cu(les +ueron las circunstancias en las cuales result lesionada +atalmente la menor 0atalia -andoval "ern(nde., ni para determinar &ue

habra sido su culpa grave o dolo la causa determinante del dao por cu a indemni.acin se reclama) NOTA DE RE'ATORIA6 En materia de este tema ver la sentencia de agosto ?9 de 9EEE, exp) 9>I<H CO(TA( - No condena El artculo HH de la Be ::< de 9EEI indica &ue slo ha lugar a la imposicin de costas cuando alguna de las partes ha a actuado temerariamente , debido a &ue ninguna procedi de esa +orma en el sub lite, no habr( lugar a su imposicin) F1ENTE FOR5A'6 C@8IJ@ C@0;E0CI@-@ 581I0I-;C5;IF@ , 5C;ICAB@ 929 3 BED ::< 8E 9EEI , 5C;ICAB@ HH CON(E7O DE E(TADO (A'A DE 'O CONTENCIO(O AD5INI(TRATI)O (ECCION TERCERA (1!(ECCION A Conse.ero ponente6 #ERNAN ANDRADE RINCON Bogot(, 8) C), trece #9?% de noviembre de dos mil trece #=>9?%) Radicacin n8"ero6 <=>>>-<?-<@->>>-<>>A->><BC->AD<B=??E Actor6 E'DA 5ARTINE2 , OTRO( De"andado6 IN(TIT1TO CO'O5!IANO DE !IENE(TAR FA5I'IAR Re/erencia6 ACCION (ENTENCIAE DE REPARACION DIRECTA DAPE'ACION

8ecide la -ala el recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia pro+erida por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, -eccin ;ercera, -ala de 8escongestin el < de octubre de =>>:, mediante la cual se denegaron las s!plicas de la demanda) I ANTECEDENTE( A A - 'a de"anda y su tr%"ite En escrito presentado el = de +ebrero de =>>9, por conducto de apoderado judicial, la seora Elda 1artne., &uien act!a en su propio nombre en representacin de su hijo menor "oover -tiven @choa 1artne.4 Fabi(n -andoval Barbosa, Nos' Eusebio -andoval Buitrago e Idal 1artne.,

interpusieron demanda en ejercicio de la accin de reparacin directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar #en adelante ICBF%, con el +in de &ue se lo declarara administrativa patrimonialmente responsable por los perjuicios su+ridos como consecuencia de la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne., en hechos ocurridos el =< de julio de 9EEE, en un hogar comunitario de la ciudad de Bogot( 8)C) Como consecuencia de la anterior declaracin solicitaron, !nicamente, &ue se condenara al demandado a pagar, por indemni.acin de perjuicios morales, la suma e&uivalente en pesos a 9)H>> gramos de oro para los padres abuelos de la vctima directa 2H> gramos de ese mismo metal para el hermano) Como /unda"entos /%cticos de sus pretensiones expusieron los siguientes/ Natalia Sandoval Martnez haba sido admitida en el programa de madres comunitarias del ICBF y asista desde haca unos cuatro meses al Hogar Madres Comunitarias de Barrios nidos! ubicado en la calle "# No$ %&'(#! dirigido y atendido por la se)ora Nancy *+rez Hern,ndez$ -l ./ de 0ulio de #111 -lda Martnez llev2 a su hi0a Natalia Sandoval Martnez al Hogar Comunitario a eso de las " a$m$! en per3ecto estado de salud! pero apro4imadamente a las ## a$m$! la se)ora Nancy *+rez se hizo presente en el sitio de traba0o de la madre para comunicarle 5ue su hi0a se haba tapado con una cobi0a y como consecuencia de esto la estaban tratando en la Clnica Nicol,s de Federman! a donde la madre de la menor se dirigi2! la encontr2 conectada a varios aparatos y seg6n el m+dico ya no se poda hacer nada por la ni)a! por cuanto llevaban m,s de una hora en maniobras de reanimaci2n pero no reaccionaba! pues la ni)a haba llegado sin signos vitales$ -l levantamiento de cad,ver lo hizo la Fiscala 7ocal de 8eacci2n Inmediata de -ngativ,$ 9el dictamen de medicina legal se desprende 5ue la madre comunitaria a cuyo cuidado se encontraba no di0o la verdad por5ue la causa de la muerte 3ue una 3ractura de cr,neo! causada por un golpe severo y adem,s como en esas circunstancias se le dio un tetero a la bebe! +ste se 3ue por el pulm2n agravando la situaci2n$ -l golpe lo recibi2 la bebe estando al cuidado del Hogar Comunitario de Barrios nidos del programa Madres Comunitarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar$ :;<$ -l hecho ocurrido se puede cali3icar como una 3alta a los deberes y obligaciones de la madre comunitaria 5uien con su conducta irresponsable dio lugar a 5ue se produ0era el accidente en el cual perdi2 la vida la menor= 9$ Ba anterior demanda +ue admitida por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca mediante provedo de +echa 9> de ma o de =>>9, el cual se noti+ic en legal +orma a la entidad demandada al 1inisterio *!blico =) A < - El ICBF contest la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal se opuso a la prosperidad de las pretensiones +ormuladas por las demandantes) Como ra.ones de su de+ensa se limit a mani+estar &ue corresponda a la parte
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Fls. 4 a 13 C. 1. Fls. 16 a 19 C. 1.

actora acreditar cada uno de los elementos de la responsabilidad del Estado respecto del dao &ue sirvi de +undamento a la presente accin, m(xime cuando no son claras las circunstancias en las cuales se produjo la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne.) 8e otra parte, propuso las excepciones perentorias consistentes en la +alta de legitimacin por pasiva el hecho de un tercero, pues parti de a+irmar &ue la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne. se produjo dentro de un "ogar Comunitario perteneciente a la 5sociacin de *adres de "ogares de Bienestar ,BE0C@-5C,, la cual cuenta con personera jurdica propia, patrimonio autnomo autonoma administrativa di+erente a la del ICBF, am'n de &ue su relacin con dicha asociacin de naturale.a privada era eminentemente contractual ?) A ? - En escrito separado al de la contestacin de la demanda, el ICBF solicit &ue se citara al proceso en calidad de llamada en garanta a la seora 0anc *'re. "ern(nde., &uien era la responsable del "ogar Comunitario donde perdi la vida la menor 0atalia -andoval 1artne.) 8icho llamamiento +ue aceptado por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca mediante provedo de +echa =H de octubre de =>>94 no obstante, como&uiera &ue no se logr reali.ar la noti+icacin personal a la aludida llamada en garanta, a trav's de provedo de =H de abril de =>>= el 1agistrado -ustanciador de primera instancia le design curador ad litem:$ En la contestacin del llamamiento, el curador ad litem mani+est &ue habida cuenta de &ue no exista certe.a respecto de las circunstancias en las cuales perdi la vida la menor, mal poda imput(rsele responsabilidad alguna a la re+erida 1adre Comunitaria por dicho dao4 por lo dem(s, el proceder en el cuidado de la menor en el "ogar Comunitario haba sido en todo momento diligenteH) A F - Fencido el perodo probatorio, dispuesto en providencia pro+erida el =H de julio de =>>= +racasada la etapa de conciliacin, el ;ribunal de primera instancia mediante auto de 9> de junio de =>>: dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusin al 1inisterio *!blico para &ue rindiera concepto <) Ba parte actora, luego de re+erirse a los hechos materia de proceso al acervo probatorio recaudado, indic &ue el hecho daoso &ue origin la presente accin indemni.atoria resultaba imputable a la demandada, como&uiera &ue la menor 0atalia -andoval 1artne. en la maana del =< de julio de 9EEE ingres al "ogar Comunitario en excelentes condiciones de salud4 no obstante lo cual, aproximadamente a las 99 a)m), de ese mismo da +ue llevada por la 1adre Comunitaria a la clnica 0icol(s de Federman por presentar un trauma craneoence+(lico &ue +inalmente le produjo la muerte4 de lo cual se in+era la negligencia descuido por parte del ICBF respecto de la atencin cuidado &ue deba tener para con los menores puestos bajo su cuidado proteccin, por manera &ue le corresponda a la demandada reparar lo perjuicios irrogados a los demandantes 2) 5 su turno, el ICBF reiter los argumentos expuestos con la contestacin de la demanda e insisti en la con+iguracin de las excepciones consistentes en la
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Fls. 20 a 29 C. 1. Fls. 1 a 17 C. 3. 5 Fls. 31 a 33 C. 3. 6 Fls. 76 y 111 C. 1. 7 Fls. 118 a 124 C. 1.

+alta de legitimacin por pasiva el hecho de un tercero, para cu o e+ecto sostuvo &ue no era la entidad llamada a responder por la muerte de la menor, puesto &ue dicho hecho daoso se produjo en un "ogar Comunitario perteneciente a la 5sociacin de *adres de "ogares de Bienestar ,BE0C@-5C,, entidad &ue cuenta con personera jurdica propia, autonoma administrativa presupuestal di+erente a la del ICBF >$ 8entro de la correspondiente etapa procesal el 1inisterio *!blico guard silencioE) A = - 'a sentencia de pri"era instancia Cumplido el tr(mite legal correspondiente, el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, -eccin ;ercera, -ala de 8escongestin pro+iri sentencia el < de octubre de =>>:, oportunidad en la cual deneg las pretensiones de la demanda) *ara arribar a tal decisin, el ;ribunal a 5uo seal, b(sicamente, &ue a partir de los medios probatorios recaudados en el proceso no se poda in+erir +alla alguna del servicio por parte del ICBF &ue hubiere producido la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne., pues en todo momento haba actuado con+orme a sus obligaciones legales reglamentarias de promocin, orientacin, asesora evaluacin respecto de los "ogares Comunitarios4 a lo cual agreg &ue la menor +allecida se encontraba bajo el cuidado del "ogar Mis Monachitos=! ra.n por la cual la responsabilidad directa del cuidado de los menores recaa exclusivamente en la 1adre Comunitaria, seora 0anc *'re. "ern(nde. en &uienes tenan la obligacin legal contractual de apo arla4 no obstante, dichas personas no tenan vnculo laboral o contractual alguno con el ICBF, por manera &ue no era esta entidad la llamada a responder por dicho hecho daoso) Cespecto de la llamada en garanta, seora 0anc *'re. "ern(nde., &uien era la responsable del "ogar Comunitario donde muri la menor, sostuvo el a 5uo &ue en el proceso no se prob &ue hubiere actuado con dolo 3o culpa grave +rente al dao &ue origin la presente accin, toda ve. &ue ni si&uiera se pudieron esclarecer las circunstancias en las cuales la menor su+ri el golpe &ue le produjo la muerte 9>) A @ - El recurso de apelacin Contra la anterior decisin, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelacin, el cual +ue concedido por el ;ribunal a 5uo el =< de octubre de =>>: admitido por esta Corporacin el 9> de junio de =>>H 99) Como +undamento de su incon+ormidad para con la sentencia de primera instancia, la parte recurrente insisti en &ue en el presente asunto se con+igur una +alla del servicio imputable al ICBF, como&uiera &ue el da de los hechos la menor 0atalia -andoval "ern(nde. se encontraba en ptimas condiciones de salud cuando +ue dejada al cuidado del "ogar In+antil Mis Monachitos=? no obstante, mientras se encontraba en dicho "ogar Comunitario se produjo el trauma craneoence+(lico &ue le caus la muerte, ra.n por la cual el ICBF
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Fls. 112 a 117 C. 1. Fl. 125 C. 1. 10 Fls. 133 a 153 C. Ppal. 11 Fls. 146, 155 C. Ppal.

deba responder por ese lamentable hecho, toda ve. &ue dentro de sus obligaciones se encuentran las de regulacin, vigilancia control de los hogares comunitarios , en consecuencia, es responsable de los hechos o 3allas del servicio 5ue se all presenten= 9=$ A G - Ana ve. se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusin al 1inisterio *!blico para &ue rindiera concepto, la parte demandada el 1inisterio *!blico guardaron silencio9?) Ba parte actora, luego de transcribir ntegramente los argumentos expuestos con el recurso de apelacin, solicit la revocatoria de la sentencia impugnada para &ue, en su lugar, se accediera a las s!plicas de la demanda 9:) Ba -ala, al no encontrar causal de nulidad alguna &ue pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de +ondo el presente asunto sometido a su conocimiento) II CON(IDERACIONE( < A - Co"petencia de la (ala < A A Ba -ala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en ra.n del recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la sentencia pro+erida el < de octubre de =>>:, por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, -eccin ;ercera, -ala de 8escongestin, como&uiera &ue la demanda se present el = de +ebrero de =>>9 la pretensin ma or se estim en la suma de 9)H>> gramos de oro, e&uivalentes a O =IPEH9)<=>, por concepto de perjuicios morales a +avor de los padres abuelos de la menor +allecida, la cual supera el monto exigido para &ue un proceso adelantado en ejercicio de la accin de reparacin directa tuviera vocacin de doble instancia ante esta Corporacin para a&uella 'poca, esto es O =<P?E>)>>>9H) < A < *or otro lado, en cuanto a la oportunidad para +ormular la presente accin indemni.atoria, advierte la -ala &ue la misma se interpuso dentro de los dos #=% aos &ue establece el numeral I del artculo 9?< del C)C)5), toda ve. &ue el dao por cu a indemni.acin se demand, esto es la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne. se produjo el da =< de julio de 9EEE, ra.n por la cual, por haberse interpuesto la demanda el = de +ebrero de =>>9, se impone concluir &ue la misma se interpuso oportunamente) Ba -ala proceder( a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si la entidad demandada es responsable por los hechos narrados en la demanda) < < - El "aterial probatorio recaudado en el e:pediente 8entro de la respectiva etapa procesal con el lleno de los re&uisitos legales se recaudaron en el proceso los siguientes elementos de conviccin/ , Copia aut'ntica del registro civil de de+uncin de la menor 0atalia -andoval 1artne., el cual indica &ue su muerte se produjo el =< de julio de 9EEE en la
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Fls. 151 a 153 C. Ppal. Fls. 166, 168 C. Ppal. 14 Fls. 159 a 164 C. Ppal. 15 Decreto 597 de 1988.

ciudad de Bogot( 8)C), respecto de la causa del deceso se indic/ por establecer=#/) , Copia aut'ntica del protocolo de necropsia reali.ada el =2 de julio de 9EEE al cad(ver de la re+erida menor por el Instituto de 1edicina Begal Ciencias Forenses de Bogot( 8)C), en el cual se consign la siguiente in+ormacin/ Fen2menos cadav+ricos@ Cabeza! cuero cabelludo@ *ermetro ce3,lico (. cm$ No signos de lesiones traum,ticas ni otras alteraciones$ Cara@ Sin lesiones traum,tica u otras alteraciones$ Cabeza! espacio subgaleal@ Hematoma laminar subgaleal y epicraneano en el hemicrneo posterior ! se e4tiende por super3icie de huesos parietales! temporales y occipital$ Cr,neo@ Fractura conminuta de hueso occipital que muestra un segmento seo deprimido de forma aproximadamente cuadrado que mide 2 cms.! de lado a nivel del occipucio $ 9e esta se irradian 3racturas lineales hacia cada uno de los huesos parietales$ Hay otra 3ractura lineal en hueso occipital 3osa posterior lado iz5uierdo! perpendicular con respecto a la descrita antes$ :;<$ An,lisis del caso@ Se trata de la necropsia m+dico legal de una lactante de " meses de edad! cuidada por una se)ora 5ue se dedica a esta labor en un hogar de madres comunitarias! la ni)a estaba ba0o su cuidado desde abril de este a)o! en su declaraci2n menciona 5ue la ni)a 3ue de0ada por la madre hacia las " de la ma)ana luego se durmi2 y se despert2! hacia las 1 comi2 y se volvi2 a dormir! la tap2 con una cobi0a y (& minutos m,s tarde la se)ora encontr2 5ue la cobi0a cubra el rostro de la ni)a la cual estaba p,lida y 3ra$ Fue llevada al servicio de urgencias de un centro mdico donde ingres sin signos vitales a las 11 1! horas$ -l acta de inspecci2n de cad,ver re3iere causa y manera de muerte por establecer$ -l cad,ver no presenta signos e4tremos de trauma reciente! el desarrollo pondoestatural es acorde con la edad de la ni)a$ 7a necropsia revela como causa de muerte un trauma craneoence3,lico de tipo contundente con una zona de golpe en la regi2n occipital! con 3ractura de cr,neo y edema cerebral$ :;<$ "a presencia de un segmento cuadrado en la fractura sea occipital sugiere que esta lesin puede corresponder a una lesin patrn #hubo contacto entre el crneo y una superficie con una forma similar$$ %o hay lesiones traumticas recientes diferentes al trauma ceflico y a un hematoma en la cadera derecha! tampoco hay cicatrices ni lesiones de prensi2n$ &sto permite descartar maltrato crnico.
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Fl. 7 C. 2.

:;<$ Con los hallazgos macrosc2picos de la necropsia se concluye@ Causa de muerte@ 'rauma craneoenceflico de tipo contundente $ Manera de muerte@ Indeterminado con la in3ormaci2n disponible hasta el momento=#" #se ha resaltado%) , Copia aut'ntica del dictamen pericial emitido por el Instituto de 1edicina legal Ciencias Forenses de Bogot( respecto de las lesiones presentadas en la menor 0atalia -andoval 1artne.4 en dicho documento se consagr la siguiente in+ormacin/ abril #" de .BB#$ Comentario@ 7a lesi2n 5ue presenta la ni)a Natalia Sandoval Martnez! es un trauma craneoenceflico severo ocurrido en forma reciente por las caractersticas de las hemorragias 5ue presenta! esto significa que la lesin ocurri en las (ltimas )* horas antes del fallecimiento $ -l trauma craneoence3,lico est, representado por un hematoma subgaleal e4tenso! unas 3racturas craneales y unas hemorragias epidurales y subaracnoideas con severo edema cerebral! siendo estos criterios para catalogar la lesi2n como severa o grave y letal$ 7a literatura es clara en a3irmar 5ue la lesin puede evolucionar lenta o rpidamente seg(n la severidad o gravedad de la lesin $ No hay establecido unas tablas rgidas 5ue muestren el tiempo e4acto de evoluci2n de una lesi2n seg6n su severidad! por5ue e4isten muchas variables a tener en cuenta como son el tama)o! peso y caractersticas 3sicas de la super3icie del ob0eto 5ue impacta sobre el cr,neo! la velocidad! la 3uerza del impacto! el espesor del cuero cabelludo 5ue ayuda a amortiguar el golpe! el espesor y la elasticidad del cr,neo 5ue muestra su resistencia$ +ero s, sabemos que en las lesiones severas el tiempo de evolucin es corto- que puede ir desde la prdida de la conciencia en el momento del impacto- sin llegar a recuperarlahasta la aparicin de s,ntomas a las primeras ).* horas $ :;<$ Cuestionario@ Con base en la in3ormaci2n del caso! determinar cu,l 3ue el tiempo e4acto transcurrido entre el momento de la lesi2n y el momento de la muerte de la beb+$ 8espuesta@ %o es posible establecer el tiempo exacto transcurrido desde el momento de la lesin y el momento de la muerte. %i es posible cuantificarlo en horas=#> #se destaca%) , ;estimonio rendido ante el ;ribunal a 5uo por la seora 0anc Isabel *'re.
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Fls. 255 a 256 C. 2. Fls. 2 a 4 C. 3.

"ern(nde.9E, &uien era la encargada del "ogar Comunitario donde +alleci la menor respecto de las circunstancias en las cuales perdi la vida la menor mani+est/ -l ./ de 0ulio la se)ora -lda Martnez llev2 a la ni)a -lda Sandoval Martnez a las " de la ma)ana! 5uiero aclarar 5ue ella llevaba a la ni)a los lunes y los 0ueves a las " de la ma)ana y la recoga a las & de la tarde! el resto de la semana la llevaba a las > de la ma)ana y la recoga a las / de la tarde$ &se d,a lleg con la ni/a a las 0 de la ma/ana en puntolleg2 con a3,n por5ue se le haba hecho tarde para su traba0o - me entreg a la ni/a despierta! me di0o 5ue vena como con gripita por5ue el viernes anterior no haba asistido la ni)a al Hogar ya 5ue estaba asistiendo a las vacunas mensuales$ Acto seguido 5ue la se)ora -lda me de02 la ni)a! yo proced a de0arla en la cuna 5ue estaba ubicada 6nicamente para ella! ya 5ue era la 6nica beb+ 5ue tena ba0o mi cargo! la puse en la cuna- pas un lapso de tiempo de 11 a 1! minutos- no recuerdo bien- la ni/a concili el sue/o ya que la levantaban temprano para darle el desayuno y ba/arla- alrededor de 2 horas la ni/a despert- la tom en mis bra2os- como era de costumbre proced, a darle tetero- que ella no tomaba con bibern- sino que se le suministraba con cuchara! aclaro 5ue los alimentos 5ue la ni)a consuma en el hogar eran suministrados por la mam,! en seguida 5ue le suministr+ el tetero! le sa5u+ los gases por5ue ella era una beb+ de " meses! acto seguido le cambi+ el pa)al! ella 5ued2 tran5uila! le puse media galleta Ca3er 5ue la mam, le haba llevado! ella chupaba su galleta cuando ella desech2 la galleta yo la recog! estaba haciendo mucho 3ro! yo la tap+ de los hombros para aba0o y ella concili2 el sue)o nuevamente! acto seguido me dirig hacia la cocina 5ue 5ueda m,s o menos a dos metros de distancia de donde estaba ubicada la cuna de la beb+! yo fui a la cocina para poner a hacer la colada para el resto de los ni/os que ten,a ba3o mi cargo- no pasaron ms de 1! minutos- me devolv, y siempre estaba pendiente de ella- la vi con la cobi3a por encima y de inmediato a m, se me hi2o muy extra/o y me agach porque las barandas de la cuna eran muy altas para ver que hab,a pasado- vi a la ni/a con labios morados- ella estaba morada- la tom entre mis bra2os y sal, corriendo a pedir ayuda- sal,- cog, un taxi- me fui para la 4l,nica 5an %icols! la direcci2n no la recuerdo pero 3ue el primer sitio donde yo pude ubicar algo r,pido para 5ue atendieran a la ni)a! yo llegu+ y me atendieron de inmediato! en el ta4i yo trat+ de prestarle primeros au4ilios pero la ni)a no respondi2! cuando llegu+ a la Clnica el doctor de inmediato le puso o4geno y unas inyecciones pero la ni)a no respondi2! y yo 3ui a buscar a la mam,! el 6nico reproche 5ue ella me hizo 3ue por 5u+ no le haba dicho cuando apenas ocurrieron las cosas! al llegar de nuevo a la clnica el doctor nos di0o 5ue ya no haba nada 5ue hacer$ :;<$ %o not nada extra/o- ella no ten,a sangre ni golpes por ning(n ladono not ninguna cosa extra/a que hubiera podido ocasionar lo que estaba pasando en ese momento. :;<$ Nosotras como madres comunitarias en esa +poca tenamos m,4imo un tope de #& ni)os! en el momento 5ue estaban llegando los ni)os al Hogar Comunitario ese da! yo me encontraba ba3o el cuidado de todos ellos- ya que la se/ora que me colaboraba no en el cuidado de los ni/os sino en labores de aseo y cocina ese d,a no pod,a asistir en el momento en el que la beb %atalia 5andoval present los s,ntomas que mencion con anterioridad- hab,an llegado aproximadamente * ni/os al Hogar ! no lo
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Dicho testimo io !"e solicitado por la parte dema da te y dema dada, respecti#ame te.

puedo precisar con e4actitud por5ue no lo recuerdo! como madres comunitarias s2lo podamos tener a m,4imo . menores de un a)o! en ese momento yo tena a la menor Natalia Sandoval de " meses y a mi hi0a Catalina de # a)o! el resto oscilaba entre los % y & a)os$ :;<$ 7a ni)a siempre llegaba calmada! ella se rea le gustaba mucho chuparse los dedos! 0ugaba con los 0uguetes 5ue se le ponan al lado! ese da en particular no estaba tan activa como de costumbre! cuando yo recib la ni)a de brazos de la se)ora -lda! la ni)a vena como agripada con 3lemitas! vena incomoda! uno siente cuando un beb+ est, incomodo! pero en general estaba bien yo la recib, bien- despierta- la ni/a estaba bien. :;<$ Mi relaci2n con la Asociaci2n siempre 3ue muy buena! yo tena ne4os con ellos por5ue el 647F lo ubica a uno en una 8sociacin determinada- la que ellos determinaran- a m, me toc 7&%9:589 con la cual tuve buena relaci2n y contacto permanente= => #negrillas subra as adicionales%) 1ediante o+icio 0o) >=>> del =< de mar.o de =>>? #+l) 2I C) =%, el Nu.gado Cincuenta 8os *enal del Circuito de Bogot( remiti copia aut'ntica del proceso penal radicado con el 0o) =>>>9:H, adelantado contra la seora 0anc Isabel *'re. por la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne., en el cual se recaudaron, entre otros, los siguientes elementos probatorios =9/ , Copia aut'ntica de la providencia pro+erida el 9> de +ebrero de =>>> por le Fiscala -egunda -eccional de Bogot(, mediante la cual se decidi imponer medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva en contra de la
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Fls. 80 a 85 C. 3. $as pr"e%as alle&adas co el me cio ado o!icio so s"scepti%les de #aloraci' , dado ("e !"ero solicitadas de !orma co )" ta por las partes. *l respecto, res"lta perti e te hacer re!ere cia a las co sideracio es e+p"estas por esta ,ala e se te cias del 29 de e ero de 2009 -.+p. 16.975/ y 24 de mayo de 2012 -.+p. 23.417/0
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Conforme a lo anterior, se tiene que los testimonios practicados en un proceso diferente de aqul en el que se pretende su valoracin slo pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador cuando son trasladados en copia autntica, y siempre que hayan sido practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, o cuando, sin cumplir este ltimo requisito, son ratificados en el nuevo proceso, siguiendo el procedimiento previsto en el artculo 22 del C! de "! C! si no se dan estas condiciones, las prue#as aludidas no podr$n apreciarse v$lidamente! %&' (e#e anotarse, adicionalmente, que en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por am#as partes, la )ala ha considerado que dichas prue#as pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin su citacin o intervencin en el proceso original y no hayan sido ratificados en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prue#a haga parte del acervo pro#atorio y, en el evento de resultar desfavora#le a sus intereses, invoque las formalidades legales para su admisin*! $as i da&atorias re didas e el proceso pe al o ser1 #aloradas e esta i sta cia, p"es las mismas o se practica %a)o la &ra#edad de )"rame to. *l respecto, la ,ala ha soste ido0 +n relacin con la indagatoria & practicada dentro de un proceso penal, de#e tenerse en cuenta, adicionalmente, que no puede ser trasladada a un proceso administrativo, ya que no puede valorarse, en ningn caso, como prue#a testimonial ni someterse a ratificacin! +n efecto, si #ien se trata de una declaracin rendida por un tercero, que no se identifica con la entidad estatal que tiene la calidad de parte dentro del proceso administrativo, no cumple los requisitos del testimonio, porque no se rinde #ajo juramento! ,s las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaracin &, dentro de este tipo de procesos, de#e ordenarse la pr$ctica de su testimonio*! 2er se te cias del 18 de septiem%re de 1997, e+pedie te 9666 y del 8 de !e%rero de 2001, e+pedie te 13.254, e tre m"chas otras.

seora 0anc *'re. "ern(nde., por ser presunta responsable del delito de homicidio culposo) Bos argumentos &ue sirvieron de apo o a la instancia en comento para adoptar dicha decisin +ueron, en lo sustancial, los siguientes/ -l da ./ de 0ulio de #111! -lda Martnez se levant2 para llevar a su hi0a al 0ardn in3antil! ubicado en la calle "# con %&! siendo entregada a la responsable de este centro comunitario! Nancy Isabel *+rez Hern,ndez$ Siendo las ## y %B de la ma)ana en su lugar de traba0o! recibi2 una llamada de la mu0er *+rez Hern,ndez! 5uien le comunic que su hi3a %atalia se hab,a tapado con una cobi3a y se qued sin respiracin ! por lo tanto! acudi2 al centro asistencial donde se hallaba encontr,ndola muerta$ Con3orme al e4amen practicado por Medicina legal! la menor muri2 por trauma craneano! siendo estas heridas causadas por ca,da o por trauma directo con un elemento en movimiento sobre el crneo $ :;<$ Con3orme a los anteriores planteamientos y del caudal probatorio hasta ahora arrimado! se puede concluir de acuerdo a lo e4puesto por Medicina 7egal 5ue la menor muri2 por 3ractura de su cr,neo el cual puede ser producto de un golpe$ -n el plenario no aparece la prueba directa! sino indirecta la cual se elabora ba0o los indicios graves$ D-n manos de 5ui+n se produ0oE$ 'odo indica que el mismo aconteci en cabe2a de la sindicada- pues la menor present traumas cuando se hallaba ba3o su cuidado- hasta el punto que ella misma hubo de acudir a prestarle ayuda al centro asistencial ms cercano que encontr! donde los galenos nada pudieron hacer por la gravedad de las lesiones 5ue presentaba internamente$ :;<$ Fbra por tanto en contra de la incriminada indicios graves de lugar y tiempo! pues la ni)a 3ue llevada a las siete de la ma)ana al centro comunitario! para a las pocas horas presentar problemas de salud! m,s no los problemas de salud propios de un in3ante! sino los presentados a raz del trauma craneoence3,lico! tal como lo determin2 el Instituto de Medicina 7egal$ -s un indicio grave en su contra de la mencionada sindicada! la mala 0usti3icaci2n! al 5uerer atribuir la muerte de la beb+ al hecho de haberla encontrado tapada con una cobi0a y con los labios morados! desgonzada! situaci2n +sta 5ue no concuerda con las causas de muerte! por cuanto no 3ue por as3i4ia! como se di0o anteriormente! el deceso de la ni)a 3ue por 3ractura en su cr,neo$ Como se observa! el material probatorio es indicativo de 5ue la indagada actu2 negligente e imprudentemente! sin tener el m,4imo de cuidado 5ue se debe asumir en la labor de cuidado de menores! especialmente cuando se trata de beb+s=== #negrillas adicionales%) , Copia aut'ntica de la providencia calendada el H de ma o de =>>>, a trav's de la cual la Fiscala -egunda -eccional de Bogot( decidi pro+erir resolucin de
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Fls. 124 a 133 C. 3.

acusacin contra la seora 0anc *'re. "ern(nde. como autora del delito de homicidio culposo en la persona de 0atalia -andoval 1artne., con +undamento en los mismos argumentos planteados en la anterior providencia =?) ' Copia aut'ntica de la sentencia pro+erida por el Nu.gado H= *enal del Circuito de Bogot( 8)C), mediante la cual decidi GaHbsolver a Nancy Isabel *+rez Hern,ndez por el delito de homicidio culposo=$ Bos argumentos para adoptar dicha decisin +ueron, b(sicamente, los siguientes/ Ieniendo en cuenta lo consignado en antecedencia debemos analizar 5u+ sucedi2 (> horas atr,s! es decir! en manos de 5uienes estuvo la menor en ese lapso de tiempo? veamos! los hechos sucedieron el ./ de 0ulio de #111 'lunes'! si nos regresamos )* horas atrs tenemos quelas mismas empie2an a contarse a partir del d,a 2) de 3ulio de 1;;; .sbado.- la menor estuvo ba3o el cuidado de su hermano Hobberpero no est plenamente establecido que en ese lapso de tiempo hubiese sufrido alguna lesin la infante- por lo tanto no podemos endilgarle responsabilidad a su hermanito $ Ahora bien! la madre como traba0aba hasta el s,bado medio da! ella permaneca s,bado por la tarde y domingo todo el da cuidando a sus hi0os entre ellos su beb+! pero tampoco est plenamente establecido que en ese tiempo la menor hubiese recibido alguna lesin. Finalmente- recibe la menor a las 0 de la ma/ana del d,a 2< de 3ulio de manos de su progenitora quien afirma haberla entregado en buen estado de salud- situacin que corrobora la propia encartada! pero la en0uiciada solamente tiene a la menor de las " de la ma)ana a las ## y treinta de la ma)ana! 5ue es cuando se acerca a la in3ante y observa 5ue tiene la cobi0a tap,ndole el rostro! se la 5uita y se da cuenta 5ue no respira y 5ue tiene los labios morados y es cuando acude a pedir au4ilio! a5u en este momento tampoco podemos a3irmar 5ue la responsable de la lesi2n 5ue recibi2 la in3ante 3ue ba0o el cuidado de la procesada! por5ue como bien lo indica el Instituto de Medicina 7egal! la lesi2n se produ0o con (> horas de antelaci2n a su 3allecimiento y la procesada slo tuvo al cuidado de la menor cuatro horas .de 0 a 11 a.m..- luego en este lapso de tiempo no estableci que la menor hubiese recibido alg(n golpe que hubiese determinado la muerte$ 8ecu+rdese 5ue la cuidaron (> horas antes de su 3allecimiento tres personas! su hermano! su progenitora -lda y la procesada Nancy Isabel *+rez! pero hasta el momento del fallo no fue posible endilgarle responsabilidad a ninguna de ellas- menos a(n a la hoy procesadapor lo que al =espacho no le queda otro camino que proferir sentencia de carcter absolutorio en favor de %ancy 6sabel +re2 Hernnde2- con base en el principio constitucional del indubio pro reo- y as se consignar, en la parte resolutiva de este 3allo= =: #subra as negrillas adicionales%) Ba citacin de la anterior providencia servir( para ilustrar la con+usin en la &ue termin la investigacin del homicidio culposo, pero de ninguna manera para probar las imputaciones contra la demandada) 8ebe anotarse &ue, como lo ha reiterado la -ala en jurisprudencia pac+ica, las sentencias penales no con+iguran cosa ju.gada +rente a procesos de responsabilidad extracontractual del Estado =H)
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Fls. 160 a 168 C. 3. Fls. 51 a 63 C. 3.

, Copia aut'ntica de la Cesolucin 0o) >>9 del ?> de julio de 9EEE, expedida por la Coordinadora del Centro Qonal del ICBF Cegional Bogot(, mediante la cual se decidi GdHecretar el cierre del Hogar de Bienestar de la Madre Comunitaria Nancy *+rez Hern,ndez! de la Asociaci2n B-N8FSA8=! lo anterior en virtud del +allecimiento de la menor 0atalia -andoval 1artne. en dicho "ogar Comunitario ocurrido el =< de julio de esa misma anualidad =<) , Copia aut'ntica de la Cesolucin 0o) >?=H del ?9 de mar.o de 9EE=, a trav's de la cual el ICBF Cegional Bogot( reconoci personera jurdica a la 5sociacin de *adres Asuarios de "ogares de Bienestar BE0C@-5C =2) , Copia aut'ntica del contrato 0o) =E39I3EE celebrado el 9H de enero de 9EEE entre el ICBF Cegional Bogot( la 5sociacin de *adres de "ogares de
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-a )ala reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual la sentencia penal que se profiera en el proceso penal que se adelante contra el servidor estatal, sea sta condenatoria o a#solutoria, no tiene efectos de cosa juzgada en la accin de reparacin que se adelante contra el +stado por esos mismos hechos, porque, conforme se ha sostenido en las providencias en las que se ha acogido dicho criterio. %i' las partes, el o#jeto y la causa en am#os procesos son diferentes. a travs del ejercicio de la accin penal, el +stado pretende la proteccin de la sociedad, con la represin del delito y para ello investiga quin es el autor del mismo y cu$l su responsa#ilidad/ a travs del ejercicio de la accin de reparacin, la vctima del da0o antijurdico pretende la indemnizacin de los perjuicios que le ha causado el +stado con una accin que le sea imputa#le/ %ii' los principios y normas que rigen am#os procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas pro#atorias, as. en el proceso penal la carga de la prue#a de la responsa#ilidad del sindicado la tiene el +stado, quien de#er$ desvirtuar la presuncin de responsa#ilidad que por mandato constitucional ampara a todas las personas/ en tanto que en la accin de reparacin directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prue#a de los elementos de la responsa#ilidad estatal es el demandante, y %iii' el fundamento de la responsa#ilidad del +stado no es la culpa personal del agente, sino el da0o antijurdico imputa#le a la entidad/ de tal manera que aunque se a#suelva al servidor por considerar que no o#r de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el +stado puede ser condenado a indemnizar el da0o causado, #ajo cualquiera de los regmenes de responsa#ilidad y, en cam#io, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no ha#er tenido ne1o con el servicio! ,dicionalmente, se o#serva que la responsa#ilidad patrimonial del +stado no constituye el efecto civil de un ilcito penal, por eso, no son aplica#les las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal a#solutoria so#re la pretensin indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal! +llo por cuanto la responsa#ilidad del +stado, conforme a lo previsto en el artculo 2 de la Constitucin, se genera en los eventos en los cuales se causa un da0o antijurdico imputa#le a la entidad demandada, al margen de que ese da0o hu#iera sido causado con una conducta regular o irregular! 3, finalmente, si #ien la sentencia penal que se dicte contra el servidor estatal no tiene efectos de cosa juzgada en la accin de reparacin directa, no puede desconocerse el valor pro#atorio que la misma pueda tener en este proceso/ por lo tanto, la sentencia penal puede ser el fundamento de la decisin de reparacin, cuando constituya la nica prue#a de las circunstancias del ilcito que ha sido juzgado, de la cual se infieran los dem$s elementos de la responsa#ilidad estatal, como lo son el hecho, la autora del agente estatal y el ne1o con el servicio/ pero, se insiste, ese valor de la sentencia penal no surge del hecho de que la misma produzca efectos de cosa juzgada so#re la accin de reparacin sino porque esa sentencia constituye una prue#a documental para el proceso, que #ien puede #rindar al juez contencioso certeza so#re los elementos de responsa#ilidad! +n consecuencia, aunque en el caso concreto se hu#iera proferido en el proceso penal decisin definitiva, favora#le a los intereses del servidor p#lico, dicha decisin no impide que se valore esa misma conducta para esta#lecer si la misma fue o no constitutiva de falla del servicio , es decir, que a pesar de que para el juez penal el servidor estatal no fue penalmente responsa#le del da0o, podr$n valorarse las prue#as que o#ren en este proceso, incluida esa decisin, para esta#lecer si el da0o sufrido por los demandantes es imputa#le al departamento de Caldas y si, adem$s, el ttulo de imputacin es el de falla del servicio*! Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia del 13 de a&osto de 2008, radicaci' 0 17001233100019950602401 -16.533/, actor0 $i%ardo ,1 che4 5a#iria y otros, 6.P. 7"th ,tella Correa Palacio. 26 Fls. 44 a 45 C. 1. 27 Fls. 44 a 45 C. 1.

Bienestar BE0C@-5C, cu o objeto reca en proveer recursos para los "ogares Comunitarios pertenecientes a esa 5sociacin consistentes en aseo, combustible, servicios p!blicos, raciones, material did(ctico, etc), por la suma de O :IP???I)H?<) 8e igual +orma se observa &ue la cl(usula cuarta del aludido contrato establece &ue GeHl contratista para la e0ecuci2n de las obligaciones 5ue este contrato le impone y el cumplimiento del ob0eto del mismo! no tendr, ninguna relaci2n laboral con el ICBF! ni e4istir, relaci2n laboral entre el ICBF y las personas 5ue utilice o le colabore para la prestaci2n del servicio= =I$ , 1ediante o+icio de +echa =: de +ebrero de =>>? la Coordinadora del Centro Qonal Barrios Anidos del ICBF Cegional Bogot( 8)C), hi.o constar &ue GtHanto la Asociaci2n de *adres de suarios B-N8FSA8 como las Madres Comunitarias reciben asesora y supervisi2n del Centro Jonal Barrios nidos y practica visita de seguimiento al igual 5ue la propia Kunta 9irectiva de la Asociaci2n de *adres B-N8FSA8= =E$ < ? - Conclusiones probatorias y caso concreto 8e con+ormidad con el material de conviccin allegado al proceso se encuentra plenamente acreditado el dao antijurdico &ue +undament la presente accin indemni.atoria, en tanto la muerte de la menor 0atalia -andoval "ern(nde. ?>, supone, por s misma, una aminoracin de distintos bienes jurdicos protegidos amparados por el ordenamiento jurdico) 5hora bien, establecida la existencia del aludido dao antijurdico, aborda la -ala el an(lisis de imputacin con el +in de determinar si en el caso concreto dichos daos le puede ser atribuidos a la 5dministracin *!blica demandada , por lo tanto, si constitu e deber jurdico a cargo de 'sta resarcir los perjuicios &ue del mismo se derivan si la sentencia debe ser con+irmada o revocada) *ues bien, de con+ormidad con los elementos de conviccin antes relacionados, se encuentran debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos/ i$ Rue el da =< de julio de 9EEE a las 2)>> a)m), la seora Elda 1artne. acudi al "ogar Comunitario Mis Monachitos= 'cu a responsable era la seora 0anc *'re. "ern(nde.,, para dejar bajo el cuidado proteccin de dicho hogar a su hija de 2 meses de edad 0atalia -andoval 1artne.4 ii$ Rue la re+erida menor al momento de ingresar a dicho "ogar Comunitario se encontraba despierta en buenas condiciones de salud, tal como lo mani+est la misma persona &ue la recibi, esto es 0anc *'re. "ern(nde.4 iii$ Rue seg!n esta misma persona, la nia concili el sueo luego recibi alimentos4 posteriormente, la nia volvi a &uedarse dormida, no obstante, luego de unas horas la re+erida seora se percat de &ue la nia presentaba los labios la cara de color morado, motivo por el cual la levant de la cuna se dirigi con ella a la Clnica -an 0icol(s, lugar donde lleg sin signos vitales) iv$ Rue una ve. practicada la necropsia al cad(ver de la menor se pudo establecer &ue la causa de su muerte +ue 6 trauma craneoence3,lico severo ocurrido en 3orma reciente=! esto es &ue ocurri en las !ltimas :I horas antes del +allecimiento? seg!n el dictamen la re+erida lesin se produjo como consecuencia
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Fls. 44 a 45 C. 1. Fls. 75 a 76 C. 2. 30 *s8 lo certi!ic' el respecti#o re&istro ci#il de de!" ci' de la me or -!l. 7 C. 2/.

de contacto entre el cr,neo y una super3icie con una 3orma similar=? de igual +orma se descart maltrato crnico a la menor4 +inalmente, se indic &ue no es posible establecer el tiempo e4acto transcurrido desde el momento de la lesi2n y el momento de la muerte= y? v$ Rue luego del tr(mite del proceso penal adelantado contra la seora 0anc *'re. "ern(nde., el Nu.gado H= *enal del Circuito de Bogot( decidi absolverla de toda responsabilidad penal con +undamento en el principio constitucional del in dubio pro reo, por considerar &ue no se encontraban claras las circunstancias en las cuales la menor su+ri la lesin &ue le produjo la muerte4 adem(s, sostuvo &ue dicha lesin se habra producido dentro de las :I horas antes de su +allecimiento la sindicada slo tuvo contacto con la ho occisa cuatro #:% horas antes de su muerte) Con +undamento en tales hechos probados, ha de decir la -ala &ue si bien no est( demostrado, mediante pruebas directas, &ue la re+erida menor hubiese su+rido el trauma craneoence+(lico &ue le produjo la muerte dentro del "ogar Comunitario a cargo de la seora 0anc *'re. "ern(nde., lo cierto es &ue este hecho se encuentra acreditado de manera indiciaria ?9, teniendo en cuenta &ue la aludida menor no presentaba seal alguna de lesin o sintomatologa &ue permita in+erir &ue al momento de ser recibida por la 1adre Comunitaria ,0anc *'re. "ern(nde.,, hubiere presentado un trauma craneoence+(lico severo) Bo anterior es rati+icado por el testimonio de la propia seora 0anc *'re. "ern(nde., &uien a+irm &ue recibi a la nia despierta en buenas condiciones generales de salud, pues la aliment en dos oportunidades no percibi anomala alguna en la menor) 5 lo anterior cabe agregar &ue el dictamen pericial emitido por el Instituto de 1edicina Begal, resulta claro al a+irmar &ue 6 en las lesiones severas el tiempo de evoluci2n es corto! 5ue puede ir desde la p+rdida de la conciencia en el momento del impacto! sin llegar a recuperarla! hasta la aparici2n de sntomas a las primeras ('> horas=$ 5s pues, a partir de tales elementos de conviccin se tiene acreditado &ue con anterioridad a las 2)>> a)m), ,momento en &ue +ue entregada la menor al cuidado del "ogar Comunitario,, la menor 0atalia -andoval "ern(nde. no presentaba signo alguno de lesin o trauma +sico4 sin embargo, luego de &ue la menor permaneci por m(s de cuatro #:% horas bajo el 6cuidado7 de dicho "ogar Comunitario, +ue llevada sin signos vitales al servicio de urgencias de la Clnica 0icol(s de Federman, como consecuencia de un trauma craneoence+(lico severo) En conclusin, +or.oso resulta concluir &ue se halla demostrado &ue la menor 0atalia -andoval "ern(nde. muri como consecuencia de un trauma craneoence+(lico severo producido entre las 2 99 a)m), del da =< de julio de 9EEE, en el "ogar Comunitario Mis Monachitos=! cu a responsable era la seora 0anc *'re. "ern(nde.)
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+l indicio es un medio de prue#a crtico, lgico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y segn las reglas de la e1periencia, se infiera la e1istencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al o#jeto del proceso, el cual puede recaer so#re los hechos, o so#re su agente, o so#re la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su cone1in con otros acaecimientos f$cticos que, estando de#idamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite esta#lecer, de modo m$s o menos pro#a#le, la realidad de lo acontecido*! Corte )uprema de 4usticia, )ala de Casacin "enal, )entencia de 25 de octu#re de 2222, +1p! 67!562! . Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, ,"%secci' *, se te cia del 2 de a%ril de 2013, .+p. 27.067.

< F - I"putacin del dao anti.ur;dico al IC!F En Colombia con la Be 2 de 9E2E, se institu el -istema de Bienestar Familiar como un servicio p!blico a cargo del Estado, encaminado a promover la integracin reali.acin armnica de la +amilia, la proteccin de los nios nias del pas la vinculacin de las entidades p!blicas con el +in de elevar el nivel de vida de la +amilia de sus integrantes) 5dem(s, se determin &ue una de las entidades principales a cargo del servicio p!blico de Bienestar Familiar sera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar #establecimiento p!blico%, con competencia a nivel nacional) En relacin con la proteccin de la in+ancia, la nie. la adolescencia, la Constitucin *oltica estableci diversos principios, derechos garantas +undamentales &ue se traducen en los siguientes postulados/ i$ el principio de proteccin constitucional re+or.ada contenido en el inciso tercero del artculo 9? superior4 ii$ el principio de inter's superior de los nios nias de prevalencia de los derechos de 'stos sobre los derechos de los dem(s #inciso +inal artculo :: C)*)% ?=4 iii$ la proteccin especial a los derechos a la integridad +sica, a la salud, a la seguridad social, a la alimentacin e&uilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una +amilia no ser separado de ella, al cuidado el amor, a la educacin a la cultura, a la recreacin a la libre expresin de su opinin4 iii$ el deber en cabe.a del Estado de proteccin especial contra toda +orma de abandono, violencia +sica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotacin laboral o econmica trabajos riesgosos, iv$ la titularidad de proteccin de los derechos de los nios nias del pas por parte de la +amilia, la sociedad el Estado ??) 8e otra parte, esta Corporacin ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado va accin o pretensin de reparacin directa, por los daos irrogados a menores mientras se encuentren bajo el cuidado proteccin del ICBF o alg!n "ogar Comunitario vinculado a dicho Instituto) -obre el particular, la -ala ha discurrido de la siguiente +orma/ -n concepto de la Sala! la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad 5ue los Hogares 4omunitarios dependen administrativaoperacional y financieramente del 6.4.7.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus ob3etivos- en particular el 5istema de 7ienestar Familiar considerado un servicio p(blico a cargo del &stado- es decir- cumplen una funcin p(blica- esto es la proteccin de la ni/e2 colombiana.

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.l pri cipio de i ter9s s"perior de los i:os y i:as est1 i corporado al orde amie to )"r8dico a tra#9s de la $ey 12 de 1991, apro%atoria de la Co #e ci' ; ter acio al so%re los Derechos de los <i:os, de ma era co creta e el art8c"lo 3 de esa ormati#a. 33 +l artculo 88 de la Constitucin "oltica prescri#e que la vida, la integridad fsica, la salud y la seguridad social, la alimentacin equili#rada, su nom#re y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educacin y la cultura, la recreacin y la li#re e1presin de su opinin son derechos fundamentales de los ni0os, a lo cual agrega que stos ser$n protegidos contra toda forma de a#andono, violencia fsica o moral, secuestro, venta, a#uso se1ual, e1plotacin la#oral o econmica y tra#ajos riesgosos! +n el mismo conte1to, la norma advierte que la familia, la sociedad y el +stado tienen la o#ligacin de asistir y proteger al ni0o para garantizar su desarrollo armnico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atencin a dicho mandato, cualquier persona puede e1igir de la autoridad competente su cumplimiento y la sancin de los infractores! -o anterior 9se entiende9 es consecuencia directa de lo previsto en el ltimo aparte de la norma, segn el cual, los derechos de los ni0os prevalecen so#re los derechos de los dem$s*! Corte Co stit"cio al, se te cia 3=1226 del 23 de !e%rero de 2006> 6.P. 6arco 5erardo 6o roy Ca%ra.

9icho Instituto! como entidad rectora de bienestar 3amiliar! controla y supervisa el 3uncionamiento del programa e imparte autorizaci2n a 5uienes se desempe)an como madres comunitarias! previo el lleno de re5uisitos tambi+n determinados por el I$C$B$F$ A la luz de las anteriores normas y analizadas en con0unto las pruebas allegadas al proceso! tanto directas como indiciarias! la Sala deduce con certeza! como lo hizo el a 5uo! 5ue en el caso sub 0udice se estructur2 una 3alla del servicio por omisi2n a cargo de la administraci2n! en este caso el ICBF! dado 5ue el ni)o MALCF7 -SI-M-NS 8AMI8-J CA9AMI9 3alleci2 en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria se)ora A 8A IN-S *-7A-J 9- -CH-M-88L! cuando esta se encontraba ausente del Hogar! es decir! 5ue 3ue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes 3rente al cuidado del ni)o$= %( ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;;;;;;$ 9e las disposiciones citadas y lo declarado por la madre comunitaria se puede advertir 5ue de la 3orma como lo sostiene la entidad demandada en realidad a5uella no tiene relaci2n laboral con +sta pues depende 0er,r5uicamente y organizativamente de la Asociaci2n de *adres e4clusivamente$ -mpero! debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del &stado no slo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales- sino tambin por la de aquellos que act(an como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una funcin p(blica en su nombre y representacin $ 7os hogares comunitarios 3ueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participaci2n de la misma ciudadana de escasos recurso como aporte al -stado en la soluci2n de sus problemas apremiantes$ *ese a la estructura organizativa interna 5ue se le ha dado a los hogares comunitarios y la 3orma como ellos 3uncionan pues tienen personera 0urdica independiente! es innegable el ne4o representativo 5ue surge con el I$C$B$F$! tanto es as 5ue el distintivo utilizado para 5ue el p6blico los pueda identi3icar es el de Hogar In3antil adscrito al Instituto$ Asimismo! pueden comentarse otras circunstancias 5ue tambi+n permiten su vinculaci2n! como son@ la permanente coordinacin y asesor,a del 6nstituto sobre los hogares comunitarios- el aporte tambin permanente que de su presupuesto hace el 6nstituto para el sostenimiento de stos> la capacitacin y escogencia del personal que los mane3arn- entre otros. "as asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen personer,a 3ur,dica propia no son entes completamente autnomos del 6nstituto. &llos contribuyen con la entidad p(blica citada en forma mancomunada en la prestacin del servicio p(blico. =ichos hogares no son de ninguna manera una forma de administracin delegada ! sino un mecanismo de participaci2n ciudadana en la e0ecuci2n de una 3unci2n 5ue le corresponde al -stado$ -l ente p6blico permite 5ue los particulares
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Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia del 28 de septiem%re de 1998, .+p. 11130, 6.P. ?"a de Dios 6o tes @er 1 de4.

coe0ecuten con +l un cometido p6blico 5ue si bien lo pueden hacer en 3orma independiente no les es permitido desarrollarlo por 3uera de par,metros y lmites 5ue la misma instituci2n les traza$ 9e ah 5ue no puede sostenerse 5ue el programa de los hogares comunitarios pueda 3uncionar como rueda suelta de todo el endrena0e :sic< 5ue para tal e3ecto ha dise)ado el Instituto$ -n el asunto sub'e4amine la madre comunitaria no obstante carecer de v,nculo laboral alguno con la entidad demandada s, presta a su nombre una funcin p(blica a favor de la ni/e2 de escasos recursos y desarrolla en su representacin los ob3etivos que por ley se le han asignado a dicho ente. +or ende sus acciones o sus omisiones son responsabilidad del 6nstituto =%& #negrillas subra as +uera de los textos originales%) 8e con+ormidad con todo lo anterior, ha de concluirse &ue siempre &ue se presente la concrecin de daos antijurdicos a los menores &ue se encuentren bajo el cuidado proteccin de los "ogares Comunitarios, el Estado a trav's del ICBF, est( obligado a resarcir los perjuicios &ue se llegaren a causar, siempre &ue le sean imputables) *ara el caso sub e4amine! existen su+icientes elementos de juicio &ue permiten arribar a la conclusin de &ue la entidad demandada ,ICBF,, est( compelida a reparar los daos antijurdicos padecidos por los demandantes) En e+ecto, para la -ala el dao es causal jurdicamente atribuible a la entidad demandada, por las siguientes ra.ones/ ;al como &ued demostrado, para el instante de los hechos, la menor 0atalia -andoval 1artne. se encontraba en una situacin de incapacidad dada su corta edad ,2 meses,, lo cual le impeda autodeterminarse 3o protegerse4 adem(s, por&ue su madre la entreg en buenas condiciones de salud para su cuidado proteccin al "ogar Comunitario, ra.n por la cual 'ste asumi posicin de garante respecto de la vida e integridad de la menor, inclusive +rente a la posibilidad de &ue se causara dao a s misma4 es decir, &ue de con+ormidad con el ordenamiento jurdico el ICBF estaba compelido a impedir la concrecin del resultado daoso%/)
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Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cias del 13 de diciem%re de 1993, .+p. 8.218, 6.P. ?"lio C9sar Ari%e *costa, posici' )"rispr"de cial reiterada e se te cia del 26 de mayo de 2010, .+p. 18.195, 6.P. 5ladys *&"delo Brd':e4 y e la se te cia pro!erida el 23 de )" io de 2011, .+p. 20.324, 6.P. 6a"ricio Fa)ardo 5'me4, e tre otras. 36 La posicin de garante trata de dar una explicacin y respuesta terica y coherente a la cuestin de cules son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causacin positiva del mismo. )egn la opinin que aqu ser$ defendida, slo se puede alcanzar una solucin correcta si su #squeda se encamina directamente en la sociedad, pero sta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la pro#lem$tica toma como #ase conceptos enigm$ticos #asados en el naturalismo de otrora, pues la teora de la posicin de garante, como aqu entendida, #usca solucionar solamente un pro#lema normativo9social, que tiene su fundamento en el concepto de de#er jurdico!* Cf! "+:(;<; =orres, 4orge >ernando -a pro#lem$tica de la posicin de garante en los delitos de comisin por omisin*, +d! ?niversidad +1ternado de Colom#ia, 2226, "$g! 6@ a 22! Aer igualmente. -B"+C (az, Claudia Dntroduccin a la Dmputacin ;#jetiva*, +d! ?niversidad +1ternado de Colom#ia/ 4,E;F), GHnther (erecho "enal I "arte General*, +d! <arcial "ons/ :;JDK, Claus (erecho "enal I "arte General >undamentos de la +structura de la =eora del (elito*, +d! Civitas! . )"rispr"de cia del 28 de oct"%re de 2010 -radicado 32.582/, la Corte ,"prema de ?"sticia disc"rri' de la si&"ie te ma era0 Posicin de garante es la situacin en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurdico concreto de obrar para impedir que se produ ca un resultado tpico que es evitable !

Cespecto de la posicin de garante, esta -ala ha ra.onado de la siguiente +orma/ *or posici2n de garante debe entenderse a5u+lla situaci2n en 5ue coloca el ordenamiento 0urdico a un determinado su0eto de derecho! en relaci2n con el cumplimiento de una espec3ica obligaci2n de intervenci2n! de tal suerte 5ue cual5uier desconocimiento de ella acarrea las mismas y di3erentes consecuencias! obligaciones y sanciones 5ue repercuten para el autor material y directo del hecho$ As las cosas! la posici2n de garante halla su 3undamento en el deber ob0etivo de cuidado 5ue la misma ley Nen sentido materialN atribuye! en espec3icos y concretos supuestos! a ciertas personas para 5ue tras la con3iguraci2n material de un da)o! estas tengan 5ue asumir las derivaciones de dicha conducta! siempre y cuando se compruebe 3,ctica y 0urdicamente 5ue la obligaci2n de diligencia! cuidado y protecci2n 3ue desconocida=%"$ 5s pues, el ICBF a trav's del "ogar Comunitario 6 Mis Monachitos=! tena el deber jurdico concreto de obrar para impedir &ue se produjera la a+ectacin a la vida e integridad de la menor 0atalia -andoval 1artne.4 sin embargo, se abstuvo de ejercer un riguroso cuidado sobre dicha menor puesta bajo su cuidado proteccin, pues como &ued establecido, la menor su+ri un trauma craneoence+(lico &ue le produjo la muerte mientras se encontraba bajo el cuidado proteccin de un hogar comunitario adscrito al ICBF) *or consiguiente, para el asunto sub e4amine, encuentra la -ala incuestionable el hecho de &ue el Estado debi implementar todas las medidas de seguridad proteccin para evitar &ue la menor 0atalia -andoval 1artne. resultara lesionada) En consecuencia, el deber de proteccin incluida la obligacin de seguridad proteccin era exigible a la entidad demandada4 no obstante lo anterior, le era posible exonerarse mediante la acreditacin de una causa extraa #v)gr) el hecho determinante exclusivo de la vctima%4 sin embargo, en el asunto concreto no
Cuando quien tiene esa o#ligacin la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que poda ser impedido, a#andona la posicin de garante! !n sentido restringido, viola la posicin de garante quien estando obligado espec"icamente por la #onstitucin y$o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado o"ensivo que poda ser impedido! +s el concepto que vincula el fenmeno estudiado con los denominados delitos de comisin por omisin, impropios de omisin o impuros de omisin! +n sentido amplio, es la situacin general en que se encuentra una persona que tiene el de#er de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempe0a dentro de la sociedad! %esde este punto de vista, es indi"erente que obre por accin o por omisin, pues lo nuclear es que vulnera la posicin de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque de"rauda las expectativas ! -a legislacin penal colom#iana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artculos 6L y 7!2 de la Constitucin "oltica, que construyen el principio de solidaridad, el artculo 27 del Cdigo "enal dice e1presa y ta1ativamente en cu$les casos es predica#le la posicin de garante, siempre con referencia a la omisin impropia o impura! %&' "ara decirlo de otra manera, e1iste posicin de garante en todos aquellos eventos en los cuales, "rente a cualquier bien jurdico, la persona tiene la obligacin constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo %primera hiptesis'/ y e1iste posicin de garante en los casos en que, "rente a los bienes jurdicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la proteccin real de otra o de una "uente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio / mantiene una estrecha comunidad de vida con otras/ emprende la realizacin de una actividad riesgosa con otros individuos/ o crea con antelacin una situacin antijurdica de riesgo cercano para el #ien jurdico correspondiente*! -<e&rillas y s"%rayas !"era del te+to ori&i al/. Corte ,"prema de ?"sticia, ,ala de Casaci' Pe al, Proceso 32582, 6.P.0 ?a#ier Capata Brti4. . el mismo se tido #er0 Corte ,"prema de ?"sticia, ,ala de Casaci' Pe al, se te cia del 4 de !e%rero de 2009, Proceso <o 26409, 6.P.0 ,i&i!redo .spi osa P9re4. Corte ,"prema de ?"sticia, ,ala de Casaci' Pe al, se te cia del 11 de a%ril de 2012, proceso 33920, 6.P.0 *"&"sto ?. ;%1:e4 5"4m1 . 37 Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cias del 4 de oct"%re de 2007, .+p. 15.567. 6.P. . ri("e 5il Dotero, se te cia del 12 de )" io de 2013 .+p. 28.390 y del 24 de )"lio de 2013, .+p. 23.958, e tre otras.

&ued establecida esa precisa circunstancia en tanto del acervo probatorio se desprende &ue era previsible, predecible o altamente probable &ue la menor dada su incapacidad absoluta ,2 meses de edad, pudiere resultar a+ectada en su vida o integridad +sica) 8icha conclusin lleva, adem(s, a deducir, como se indic precedentemente, la +alla en la prestacin del servicio en la cual incurri la entidad demandada por su actuar descuidado o negligente en la produccin del hecho daoso) En casos similares a los anali.ados en el presente asunto, en los cuales se ha declarado la responsabilidad del Estado por los daos causados a personas en incapacidad absoluta ,pacientes psi&ui(tricos,, puestas al cuidado proteccin de entidades estatales &ue deben garanti.ar su seguridad, vigilancia custodia, la jurisprudencia de esta -eccin?I ha discurrido de la siguiente +orma/ -n cuanto concierne al alcance de la obligaci2n de seguridad del paciente! encaminada a prevenir la producci2n de eventos adversos! se tiene 5ue! a di3erencia de lo sostenido por la Corte Suprema de Kusticia! la misma contiene los deberes de vigilancia y protecci2n! sin 5ue sea dable desligar esas actividades del contenido prestacional! toda vez 5ue est,n coligados de 3orma inescindible$ :;< Como se aprecia! en esta 6ltima providencia el tribunal de casaci2n dividi2 o seccion2 la obligaci2n de seguridad= de la de vigilancia y cuidado=! para en3atizar 5ue la primera debe ser suministrada de manera general por cual5uier establecimiento de salud! mientras 5ue la segunda re5uiere de convenci2n e4presa trat,ndose de los centros hospitalarios generales! y s2lo se entender, pactada cuando el servicio sea prestado por centros psi5ui,tricos o geri,tricos$ &n ese mismo sentido se pronunci esta 4orporacin en sentencia del 2* de septiembre de 2111?;- oportunidad en la que se precis que tratndose de centros de tratamiento psiquitrico la obligacin de cuidado y vigilancia se hac,a extensiva a los mismos pacientes- por cuanto pueden irrogar lesiones a otros pacientes o- inclusive- a ellos mismos. A contrario sensu! en esta oportunidad la Sala propugna por un conocimiento unvoco de la obligaci2n de seguridad! sin 5ue sea viable escindirla en los t+rminos 3i0ados por la Corte Suprema de Kusticia! comoquiera que la misma lleva apare3ados deberes propios como los de custodia y vigilancia! sin 5ue esta precisi2n se eri0a como 2bice para el cumplimiento de los mandatos del artculo "O de la 8esoluci2n No$ "(# de #11"(B! del Ministerio de la *rotecci2n Social 5ue establece el imperativo de las instituciones y empresas prestadoras de servicios de salud de establecer procedimientos y est,ndares especiales de seguridad para los usuarios de@ i< sala de partos? ii< reci+n nacidos? iii< hospitales psi5ui,tricos? hogares geri,tricos y iv< centros asistenciales para discapacitados! en garanta del principio de igualdad material re3orzada a 5ue hace re3erencia el inciso tercero del artculo #% y el artculo &B de la Carta *oltica(#$
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Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia del 8 de )" io de 2011, .+p. 21.596, 6.P. 6a"ricio Fa)ardo 5'me4. ?E Consejo de +stado, )eccin =ercera, sentencia del 2M de septiem#re de 2222, +1p! 6N!22, <!"! ,lier +! Oern$ndez +nrquez! :> "or la cual se imparten instrucciones so#re seguridad personal de usuarios para Dnstituciones y dem$s "restadores de )ervicios de )alud!* :9 &rtculo '(.) *+, !l !stado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, "sica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad mani"iesta y sancionar los

8s, las cosas- debe precisarse que la obligacin de seguridad es una sola y- por consiguiente- es comprensiva de diversas actividades como las de proteccin- cuidado- vigilancia y custodiacircunstancia por la que todas las instituciones de prestacin de servicios de salud debern contar con la infraestructura necesaria en lo que se refiere a iluminacin- se/ali2acin- accesos- ventanastechos- paredes- muros- 2onas verdes y dems instalaciones relacionadas con el servicio p(blico de salud. =e otra parte- los establecimientos hospitalarios debern adoptar todas las medidas que minimicen los riesgos de robo de menores y de agresiones a los pacientes por terceros #arts. ?@ y )@ 9esolucin 0)1 de 1;;0$. 9e otro lado! el hecho de 5ue el servicio de salud sea suministrado por clnicas psi5ui,tricas no muta o trans3orma la obligaci2n de seguridad! puesto 5ue todo centro hospitalario tiene como 3inalidad principal la protecci2n de la integridad de sus pacientes$ A&n otros trminos- los elementos y el rgimen de responsabilidad aplicable en estas circunstancias no se altera dependiendo de que el centro asistencial sea de atencin general o de atencin psiquitricasino que la diferencia se concreta en el anlisis de una eventual causa extra/a- espec,ficamente con el hecho exclusivo de la v,ctima. "o anterior toda ve2 que para un centro hospitalario general no resulta previsible que uno de sus pacientes se cause a s, mismo un da/o- mientras que por el contrario- en los centros de atencin psiquitrica o mental la autodeterminacin del paciente no podr servir para efectos de desvirtuar la imputacin fctica en la produccin del da/o. *or lo tanto! como lo ha reconocido la 0urisprudencia de esta Sala! la obligaci2n no ser, de resultado y el ttulo de imputaci2n seguir, siendo el de 3alla del servicio! raz2n para re3orzar la idea de entender la obligaci2n de seguridad como un todo! 5ue re5uiere un especial an,lisis 3rente a la eventual acreditaci2n de la causa e4tra)a! concretamente! con la previsibilidad y resistibilidad en la producci2n del da)o=(. #negrillas adicionales%) 5s pues, si bien el anterior antecedente jurisprudencial resalta las obligaciones de proteccin, cuidado, vigilancia custodia &ue deben cumplir los centros de salud respecto de los pacientes psi&ui(tricos ,incapaces absolutos,, lo cierto es &ue dichas obligaciones resultan predicables tambi'n respecto de los "ogares Comunitarios en los cuales se ponen bajo su cuidado proteccin a personas menores de 9: aos:?, las cuales no tienen la capacidad para autodeterminarse autoprotegerse, am'n de &ue en ambos casos se est( en presencia de personas &ue se encuentran en debilidad 3o vulnerabilidad mani+iesta) Con +undamento en todo lo anteriormente expuesto, la -ala revocar( la sentencia apelada, esto es la pro+erida por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, -eccin ;ercera, -ala de 8escongestin el < de octubre de =>>: , en consecuencia, anali.ar( la indemni.acin de los perjuicios solicitados en la
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.,rtculo 72!9 =odo ni0o menor de un a0o que no est cu#ierto por algn tipo de proteccin o de seguridad social, tendr$ derecho a reci#ir atencin gratuita en todas las instituciones de salud que reci#an aportes del +stado! -a ley reglamentar$ la materia!* := Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia del 19 de a&osto de 2009, .+p. 17.733, 6.P. . ri("e 5il Dotero. 43 *rt8c"lo 1504 de C'di&o Ci#il, a c"yo te or0 )on a#solutamente incapaces los dementes, los imp#eres y sordomudos que no pueden darse a entender*!

demanda) < = - Reparacin de los daos anti.ur;dicos < = A - Inde"ni0acin de per.uicios "orales -eg!n se acredit en el presente asunto, el dao &ue se imput a la entidad demandada en la sentencia de primera instancia se produjo por la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne., en las circunstancias descritas en el anterior captulo de esta providencia, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una a+eccin moral &ue debe ser indemni.ada) 5cerca de los daos causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar &ue con la simple acreditacin de la relacin de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume &ue los parientes cercanos de una vctima +atal han su+rido un perjuicio de orden moral4 en e+ecto, la simple acreditacin de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos nietos, cuando alguno de estos hubiere +allecido o su+rido una lesin, a partir del contenido del artculo := de la Carta *oltica :: de las m(ximas de la experiencia, resulta posible in+erir &ue el peticionario ha su+rido el perjuicio por cu a reparacin demanda) 5gr'guese a lo anterior &ue, es lo com!n, lo esperable comprensible, &ue los seres humanos sientan triste.a, depresin, angustia, miedo otras a+ecciones cuando se produce la muerte de un +amiliar cercano4 asimismo, la tasacin de este perjuicio, de car(cter extrapatrimonial, dada su especial naturale.a, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al ju.gador, &uien con +undamento en su prudente juicio debe establecer, en la situacin concreta, el valor &ue corresponda, para cu o propsito debe tener en cuenta la naturale.a la gravedad de la a+liccin de sus secuelas, de con+ormidad con lo &ue se encuentre demostrado en el proceso) En el caso &ue ho ocupa a la -ala, seg!n lo a expresado, puede in+erirse +(cilmente &ue el dao moral su+rido por los +amiliares de la menor 0atalia -andoval 1artne. +ue de gran intensidad, en atencin a las circunstancias en &ue se produjo la muerte de la re+erida menor &ue &uedaron establecidas en esta sentencia, ra.n por la cual se impone acceder al reconocimiento de una indemni.acin e&uivalente al valor de cien #9>>% salarios mnimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia ,como se solicita en la apelacin,, a +avor de los padres de la vctima directa, suma &ue de +orma reiterada ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporacin en los eventos en &ue el perjuicio moral se presenta en su ma or intensidad4 de igual +orma con +undamento en ese mismo criterio jurisprudencial, se reconocer( el valor e&uivalente a cincuenta #H>% salarios mnimos legales mensuales vigentes a +avor de los abuelos hermano de la re+erida vctima directa) Finalmente, debe advertirse &ue obran en original copia aut'ntica los respectivos registros civiles nacimiento matrimonio de los demandantes, los cuales dan cuenta de la relacin de parentesco existente entre la menor 0atalia -andoval

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-a familia es el ncleo fundamental de la sociedad! )e constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin li#re de un hom#re y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsa#le de conformarla! +l +stado y la sociedad garantizar$n la proteccin integral de la familia! -a ley podr$ determinar el patrimonio familiar inaliena#le e inem#arga#le! -a honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviola#les*!

1artne. &uienes acudieron al proceso en calidad de sus padres, abuelos hermano:H) 5s las cosas, habr( lugar a reconocer, a ttulo de dao moral, las sumas de dinero establecidas a continuacin, para cada uno de los demandantes/ Elda 1artne. #madre% Fabian -andoval Barbosa #padre% "oover -tiven @choa 1artne. #hermano% Idali 1artne. #abuela% Nos' Eusebio -andoval Buitrago #abuelo% < = < - 5edidas de reparacin inte$ral El dao antijurdico considerado como lesin de un derecho, bien o inter's legtimo, supone la alteracin o a+ectacin de un estado de cosas &ue impacta de manera negativa la es+era interna externa de la persona &ue lo padece , por consiguiente, no slo comprende la rbita patrimonial) 8e igual +orma, los derechos +undamentales trascienden la es+era individual subjetiva, pues se ha reconocido &ue tambi'n contienen un plano axiolgico u objetivo &ue est( dirigido o encaminado a impedir &ue transgresiones a 'stos se vuelvan a producir, ra.n por la cual es preciso disponer medidas adicionales de proteccin dirigidas a mejorar la prestacin del servicio estatal respectivo) Ba jurisprudencia de esta -eccin del Consejo de Estado :< ha discurrido sobre el particular, as/ A&n consecuencia- cuando el 3ue2 de lo contencioso administrativo aprecia la vulneracin grave de la dimensin ob3etiva de un derecho- puede adoptar medidas de 3usticia restaurativa a efectos de que sea restablecido el n(cleo del derecho o inters constitucionalmente protegido! al margen de 5ue el tr,mite procesal sea el del grado 0urisdiccional de consulta o la resoluci2n de un recurso de apelaci2n 6nico$ 7o anterior! toda vez 5ue el principio de la no re3ormatio in pe0us! como e4presi2n de la garanta del derecho al debido proceso s2lo tiene restricci2n en la 2rbita indemnizatoria del principio de reparaci2n integral$ -n e3ecto! la 0urisprudencia de la Corporaci2n ha precisado 5ue si e4iste una colisi2n entre el principio de reparaci2n integral con los principios de congruencia procesal y de 0urisdicci2n rogada! estos 6ltimos deben ceder 3rente al primero en cuanto concierne a las medidas de satis3acci2n! rehabilitaci2n! y garantas de no repetici2n! toda vez 5ue el par,metro indemnizatorio! esto es! el reconocimiento de los per0uicios materiales e inmateriales s est, amparado por los citados principios del proceso 5ue tienden a garantizar el derecho de de3ensa del demandado$ :;< -n consecuencia! es posible 5ue el da)o anti0urdico irrogado por una entidad prestadora del servicio de salud desborde la es3era o dimensi2n sub0etiva! dada su magnitud! anormalidad y e4cepcionalidad! circunstancia frente a la cual el 3ue2 de la reparacin no puede ser
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9>> -11BF 9>> -11BF H> -11BF H> -11BF H> -11BF

Fls. 1 a 7 C. 2. Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia del 19 de a&osto de 2009, .+p. 18.364, 6P. . ri("e 5il Dotero.

indiferente- so pena de entender el derecho de la reparacin como una obligacin netamente indemni2atoria- cuando lo cierto es que una de las funciones modernas de la responsabilidad es la preventiva. -n el caso concreto es evidente la 3alta de diligencia de la entidad demandada! y la 3orma desentendida y gravemente anormal como se mane02 la valoraci2n del embarazo de la paciente! lo 5ue 5ued2 acreditado desde el mismo da)o e4cepcional irrogado 5ue a3ect2 de manera grave la dimensi2n ob0etiva del derecho a la salud! m,s a6n si se tiene en cuenta 5ue la lesi2n directa 3ue ocasionada sobre tres ni)as 5ue alcanzaron a tener un h,lito de vida y! en consecuencia! 3rente a las cuales se predic2 la condici2n de persona en los t+rminos establecidos en el artculo 1B del C2digo Civil! y 5ue! por lo tanto! contaban con una protecci2n re3orzada y especial en los t+rminos del inciso tercero del artculo #% de la Carta *oltica y el artculo (( de la misma! precepto este 6ltimo 5ue contiene el principio de prevalencia de los derechos de los ni)os sobre los de las dem,s personas$ -n ese orden! en la parte resolutiva del 3allo se dispondr, la adopci2n de la siguiente medida@ Como garanta de no repetici2n! se ordenar, enviar copia ntegra y aut+ntica de esta providencia a la Superintendencia Nacional de Salud! para 5ue remita copia de la misma a cada una de las -*S 5ue 3uncionan actualmente en Colombia! sin 5ue ello impli5ue! en modo alguno pronunciamiento de responsabilidad en contra de esta 6ltima entidad! toda vez 5ue no es parte en el proceso? por ende! se insiste! el 6nico prop2sito de la medida consiste en la divulgaci2n pedag2gica! a e3ectos de 5ue situaci2n como la descrita en la sentencia no se vuelva a repetir$ -l valor de las copias ser, asumido por el ISS=$ En el caso concreto, la -ala advierte &ue se transgredi tanto la dimensin objetiva como subjetiva del derecho a la vida a la integridad de la menor 0atalia -andoval 1artne., toda ve. &ue el comportamiento del ICBF +ue negligente descuidado para con el cuidado proteccin &ue estaba en la obligacin de brindarle4 en e+ecto, seg!n &ued establecido, la menor su+ri un trauma craneoence+(lico &ue le produjo la muerte, mientras se encontraba bajo el cuidado de un hogar comunitario, lo cual tambi'n signi+ic el desconocimiento de la proteccin constitucional especial re+or.ada &ue cobija a los nios nias de pas) *or lo tanto, con +undamento en el principio de reparacin integral #art) 9< Be ::< de 9EEI:2%, la -ala decretar( las siguientes medidas, con miras a restablecer la dimensin objetiva del n!cleo de los derechos +undamentales transgredidos/ , Como medida de no repeticin:I, el 8irector o 8irectora Jeneral a nivel nacional del ICBF remitir( a todos los Centros Cegionales de esa entidad en el pas, copia
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, travs de la cual se e1pidieron normas so#re descongestin, eficiencia y acceso a la justicia*, el art8c"lo e me ci' preceptEa0 ,:=DC?-; 65! A,-;:,CD;K (+ (,P;)! (entro de cualquier proceso que se surta ante la ,dministracin de 4usticia, la valoracin de da.os irrogados a las personas y a las cosas, atender los principios de reparacin integral y equidad y o#servar$ los criterios tcnicos actuariales -,e resalta/.

ntegra de esta providencia para &ue sea di+undida entre las 5sociaciones de *adres de "ogares de Bienestar) , 8e igual +orma, el ICBF establecer( un linK con un encabe.ado apropiado en el &ue se pueda acceder al contenido magn'tico de esta providencia) Ba entidad demandada, en el t'rmino de = meses contados a partir de la ejecutoria de este +allo, subir( a la red el archivo &ue contenga esta decisin mantendr( el acceso al p!blico del respectivo vnculo durante un perodo de < meses &ue se contar(n desde la +echa en &ue se realice la respectiva carga de la in+ormacin en la p(gina Leb de esa institucin) Ba entidad demandada deber( enviar un in+orme de cumplimiento de la orden anterior, con destino a la -eccin ;ercera del ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este +allo) < @ - Respecto de la responsabilidad de la lla"ada en $arant;a En el presente caso, los hechos o actuaciones &ue dieron lugar al llamamiento en garanta +ueron anteriores a la expedicin de la Be <2I de =>>9, por manera &ue las normas sustanciales aplicables para dilucidar si el llamado actu con culpa grave o dolo, ser(n las vigentes al tiempo de la comisin de la conducta del agente p!blico, &ue es la &ue constitu e la +uente de su responsabilidad patrimonial +rente al Estado, casos en los cuales resulta necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave dolo &ue recoge el Cdigo Civil/ A8rt,culo <? 4. 4... 4lases de culpa y dolo. 7a ley distingue tres especies de culpa o descuido$ 4ulpa grave- negligencia grave- culpa lata- es la que consiste en no mane3ar los negocios a3enos con aquel cuidado que a(n las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. &sta culpa en materia civil equivale al dolo. Culpa leve! descuido leve! descuido ligero! es la 3alta de a5uella diligencia y cuidado 5ue los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios$ Culpa o descuido! sin otra cali3icaci2n! signi3ica culpa o descuido leve$ -sta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano$ -l 5ue debe administrar un negocio como un buen padre de 3amilia! es responsable de esta especie de culpa$
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*cerca de la 5ara t8a de <o 7epetici' , a la ("e se al"de e la prese te pro#ide cia, se ha hecho re!ere cia de tro del si&"ie te co te+to0 +n cuanto a la o#ligacin de no repeticin. +l +stado est$ o#ligado, en virtud de los de#eres generales de respetar los derechos y adoptar disposiciones de derecho interno %,rts! 6!6 y 2 de la Convencin' a adoptar las medidas necesarias para asegurar que violaciones como la que han sido declaradas en la presente sentencia no se producir$n de nuevo en su jurisdiccin*! +ste de#er casi siempre aparece e1presado en la parte de la sentencia relativa a las reparaciones, porque de cierta manera es una forma de reparacin erga omnes*, ya que se ordena en #eneficio de todas las personas que se encuentran dentro de la jurisdiccin del +stado! +ste de#er de no repeticin se desprende directamente de las o#ligacin de garantizar los derechos contenida en el ,rt! 6!6 de la C,(O, por lo tanto no es esencial que la Corte Dnteramericana lo reafirme en las reparaciones, el +stado de#e tomar por iniciativa propia todas aquellas medidas necesarias para que los hechos violatorios no se vuelvan a repetir en su territorio, en virtud de la o#ligacin contenida en el mencionado ,rt! 6!6 y del principio "acta )unt )ervanda contenido en el ,rt! 25 de la Convencin de Aiena so#re el (erecho de =ratados*! Pi4arro ,otomayor * dr9s y 69 de4 PoFell Fer a do, 6a "al de Derecho ; ter acio al de Derechos @"ma os, Primera .d., A i#ersal DooGs, Ci"dad de Pa am1, 2006, p1&. 28.

Culpa o descuido levsimo es la 3alta de a5uella esmerada diligencia 5ue un hombre 0uicioso emplea en la administraci2n de sus negocios importantes$ -sta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado$ &l dolo consiste en la intencin positiva de inferir in3uria a la persona o propiedad de otroB. #-e destaca%) 0o obstante lo anterior, +rente a estos conceptos, el Consejo de Estado :E ha sealado &ue para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el jue. no se debe limitar a las de+iniciones contenidas en el Cdigo Civil, sino &ue debe tener en cuenta las caractersticas particulares del caso &ue deben armoni.arse con lo previsto en los artculos <M E9 de la Constitucin *oltica sobre la responsabilidad de los servidores p!blicos, como tambi'n la asignacin de +unciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos) 5s mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena mala +e &ue est(n contenidos en la Constitucin *oltica H> en la le , a propsito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes +amilia) En consideracin a lo anterior, la -ala H9 ha explicado &ue para determinar la responsabilidad personal de los agentes, ex agentes estatales o particulares investidos de +unciones p!blicas, el an(lisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta, necesariamente, el estudio de las +unciones a su cargo si respecto de ellas se present un incumplimiento grave) Igualmente, se re&uiere establecer si dicho incumplimiento +ue debido a una actuacin consciente voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intencin de producir las consecuencias nocivas actuacin dolosa, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurrira y el dao -ue podr;a ocasionar a!n as no lo hi.o o con+i imprudentemente en poder evitarlo actuacin gravemente culposa) Es claro entonces &ue se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cuali+icada, en la cual juega un papel decisivo el an(lisis de la conducta del agente4 por ello, no cual-uier e-uivocacin, no cual&uier error de juicio, no cual-uier actuacin -ue descono0ca el ordena"iento .ur;dico permitir( deducir la responsabilidad del agente, ex agente estatal o particular en ejercicio de +unciones p!blicas , por ello, resulta necesario comprobar la gravedad de la +alla en su conducta) En el caso sub e4amine, advierte la -ala &ue tal como se anali. anteriormente, la seora 0anc *'re. "ern(nde. para el da de los hechos era la !nica persona &ue se encontraba al cuidado de ocho #I% menores de edad, adem(s de las labores de aseo cocina propias del "ogar Comunitario del cual era responsable, de lo cual se in+iere &ue no pudo cumplir con sus labores de cuidado proteccin de +orma idnea4 no obstante, del escaso acervo probatorio arrimado al proceso no se puede tener certe.a respecto de las circunstancias en las cuales se produjo la lesin de la menor 0atalia -andoval 1artne. &ue le produjo la muerte, salvo, claro est(, &ue dicha lesin se produjo mientras estaba bajo el cuidado del "ogar Comunitario Mis Monachitos=$
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Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia de a&osto 31 de 1999, .+p. 10.865, reiterada e m"chas otras decisio es. 50 .l art8c"lo 83 Co stit"cio al re4a0 -as actuaciones de los particulares y de las autoridades p#licas de#er$n ce0irse a los postulados de la #uena fe, la cual se presumir$ en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas*. 51 Co se)o de .stado, ,ecci' 3ercera, se te cia de o#iem%re 27 de 2006, .+p. 23.049.

5s pues, para la -ala del exiguo material probatorio aportado, no es posible establecer &ue la seora 0anc *'re. "ern(nde., en su calidad de responsable del aludido "ogar Comunitario donde +alleci la citada menor, hubiere actuado con dolo o culpa grave) Ciertamente, a partir de tales proban.as no se pueden establecer el grado de responsabilidad &ue le asiste a la re+erida llamada en garanta, pues no ha elementos determinar &ue la conducta con la cual actu la re+erida persona es constitutiva de dolo o culpa grave) *or consiguiente, se tiene &ue el an(lisis de la conducta de la llamada en garanta no puede ser e+ectuado por&ue no se aportaron elementos de juicio, &ue permitan establecer concretamente cu(les +ueron las circunstancias en las cuales result lesionada +atalmente la menor 0atalia -andoval "ern(nde., ni para determinar &ue habra sido su culpa grave o dolo la causa determinante del dao por cu a indemni.acin se reclama) < G - Condena en costas Como&uiera &ue para el momento en &ue se pro+iere este +allo, el artculo HH de la Be ::< de 9EEI indica &ue slo ha lugar a la imposicin de costas cuando alguna de las partes ha a actuado temerariamente , debido a &ue ninguna procedi de esa +orma en el sub lite, no habr( lugar a su imposicin) En m'rito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en -ala de lo Contencioso 5dministrativo, -eccin ;ercera, -ubseccin 5, administrando Nusticia en nombre de la Cep!blica por autoridad de la le , FA''A PRI5ERO6 RE)OCAR la sentencia apelada, esto es la pro+erida por el ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, -eccin ;ercera, -ala de 8escongestin el < de octubre de =>>:) (E+1NDO6 Como consecuencia de lo anterior, DEC'ARAR patrimonial extracontractualmente responsable al I0-;I;A;@ C@B@1BI50@ 8E BIE0E-;5C F51IBI5C ,ICBF,, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasin de la muerte de la menor 0atalia -andoval 1artne., ocurrida el =< de julio de 9EEE en la ciudad de Bogot( 8)C), de con+ormidad con las ra.ones expuestas en la parte motiva de esta providencia) TERCERO6 En consecuencia, CONDENAR al I0-;I;A;@ C@B@1BI50@ 8E BIE0E-;5C F51IBI5C ,ICBF,, a pagar por dao moral, a +avor de las siguientes personas por los montos establecidos a continuacin/ Elda 1artne. #madre% Fabian -andoval Barbosa #padre% "oover -tiven @choa 1artne. #hermano% Idali 1artne. #abuela% Nos' Eusebio -andoval Buitrago #abuelo% 9>> -11BF 9>> -11BF H> -11BF H> -11BF H> -11BF

C1ARTO6 Condenar al I0-;I;A;@ C@B@1BI50@ 8E BIE0E-;5C F51IBI5C ,ICBF,, a la reparacin integral de la violacin de los derechos humanos de los mencionados demandantes, para lo cual, de con+ormidad con la parte motiva de

esta providencia, deber(n adoptarse las siguientes medidas de naturale.a no pecuniaria/ F A - Como medida de no repeticin, el 8irector o 8irectora Jeneral a nivel nacional del ICBF remitir( a todos los Centros Cegionales de esa entidad en el pas, copia ntegra de esta providencia para &ue sea di+undida entre las 5sociaciones de *adres de "ogares de Bienestar) F < - 8e igual +orma, el ICBF establecer( un linK con un encabe.ado apropiado en el &ue se pueda acceder al contenido magn'tico de esta providencia) Ba entidad demandada, en el t'rmino de = meses contados a partir de la ejecutoria de este +allo, subir( a la red el archivo &ue contenga esta decisin mantendr( el acceso al p!blico del respectivo vnculo durante un perodo de < meses &ue se contar(n desde la +echa en &ue se realice la respectiva carga de la in+ormacin en la p(gina Leb de esa institucin) Ba entidad demandada deber( enviar un in+orme de cumplimiento de la orden anterior, con destino a la -eccin ;ercera del ;ribunal 5dministrativo de Cundinamarca, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de este +allo) H1INTO6 NE+AR las dem(s pretensiones de la demanda) (EITO6 NE+AR las pretensiones +ormuladas contra la llamada en garanta, seora 0anc *'re. "ern(nde.) (EPTI5O6 C15P'A(E lo dispuesto en esta providencia, en los t'rminos establecidos en los artculos 92< 922 del Cdigo Contencioso 5dministrativo) OCTA)O6 -in condena en costas) NO)ENO6 Ejecutoriada esta providencia, DE)1E')A(E el expediente al ;ribunal de origen para su cumplimiento expdanse a la parte actora las copias aut'nticas con las constancias de las &ue trata el artculo 99H del Cdigo de *rocedimiento Civil) COPIE(E4 NOTIFIH1E(E , C15P'A(E

#ERNAN ANDRADE RINCON

5A1RICIO FA7ARDO +O5E2 CAR'O( A'!ERTO 2A5!RANO !ARRERA