T 693 11

Sentencia T-693/11 DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-mbitos de proteccin CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas
que afecten directamente a comunidades indgenas CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental de comunidades tnicas COMUNIDADES ETNICAS-Derecho a participar en la toma de decisiones polticas DERECHO AL AUTO OBIERNO DE COMUNIDADES ETNICAS CONSULTA PREVIA-Manifestacin determinacin de comunidades tnicas del derecho a la libre
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Alcance/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS- ipo de decisiones que se deben consultar CONSULTA PREVIA-!inalidad CONSULTA PREVIA-"aractersticas del proceso DERECHO A LA CONSULTA PREVIA- Dise#o y reali$acin de proyectos de desarrollo en territorio ancestral indgena PROPIEDAD DE TERRITORIOS INDI ENAS-"oncepto colectivo COMUNIDAD INDI ENA-%mportancia del territorio como elemento esencial PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDADES Derecho fundamental ETNICAS-
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDI ENAS-&roteccin y reconocimiento internacional TERRITORIOS INDI ENAS-%nembargables' imprescriptibles seg(n "onvenio )*+ de la ,% inalienables e
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDI ENAS--econocimiento legal DERECHO AL TERRITORIO DE COMUNIDAD INDI ENA"ontenido
COMUNIDADES INDI ENAS-Derecho a constituir resguardos COMUNIDADES INDI ENAS-&roteccin de .reas sagradas y de importancia ritual y cultural COMUNIDADES INDI ENAS-Derecho a participar en la utili$acin' explotacin y conservacin de recursos naturales ACCION DE TUTELA-&resentacin en tiempo ra$onable PRINCIPIO DE INMEDIATE!-/ue$ debe advertir 0usta causa que haya impedido la actuacin oportuna ACCION DE TUTELA-1ubsidiariedad ACCION DE TUTELA "RENTE A MEDIO DE DE"ENSA #UDICIAL-&rocedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un per0uicio irremediable ACCION DE TUTELA DE COMUNIDAD INDI ENA CONTRA MINISTERIO Y EMPRESA PETROLERA POR CONSTRUCCION DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA CONSULTA PREVIA-&rocedencia DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-2iolacin por cuanto consulta previa era obligatoria para construccin de oleoducto -ubiales "usiana DERECHO A LA INTE RIDAD CULTURAL Y SUPERVIVENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS-2iolacin por cuanto intervencin de ro afect bienestar espiritual e impidi continuar pr.cticas tradicionales ACCION DE TUTELA DE COMUNIDAD INDI ENA POR CONSTRUCCION DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA CONSULTA PREVIA-%mprocedencia para suspender funcionamiento por da#o consumado pues acarreara mayores costos ambientales CONSTRUCCION EN TERRITORIO INDI ENA DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA CONSULTA PREVIA-%mpacto cultural en modalidad de da#o inmaterial por lesin a valores y creencias indgenas ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCA DE LA CORTE SUPREMA DE #USTICIA--evoca para amparar el derecho de participacin a travs de la consulta previa de comunidad indgena
Expediente 4353+)536)
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M5&5 /orge %gnacio &retelt "hal0ub 888888888888888888888888888888888888888888
-eferencia9 expediente 4353+)536) Accin de utela instaurada por Marcos Arrepiche en calidad de :obernador del "abildo %ndgena -esguardo urpial 4 ;a 2ictoria contra los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited5 Magistrado &onente9 /,-:E %:<A"%, &-E E; "=A;/>? ?ogot. D5"5' veintitrs @37A de septiembre de dos mil once @36))A La Sa$a S%&ti'a (e Re)i*i+n (e t,te$a* (e $a C-.te C-n*tit,ci-na$ ' conformada por los magistrados /orge %gnacio &retelt "hal0ub 4quien la preside4' =umberto Antonio 1ierra &orto y ;uis Ernesto 2argas 1ilva' en e0ercicio de sus competencias constitucionales y legales' y especficamente de las previstas en los artculos B* y 3C) numeral +D de la "onstitucin &oltica' ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisin de la sentencia proferida el cinco @EA de mayo de dos mil nueve @366+A por la 1ala de "asacin &enal de la "orte 1uprema de /usticia' la cual confirm la sentencia del nueve @+A de mar$o de dos mil nueve @366+A del ribunal 1uperior de 2illavicencio' en cuanto neg la tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de :obernador del "abildo %ndgena -esguardo urpial4 ;a 2ictoria contra los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited5
1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD
El se#or Marcos Arrepiche' actuando en su condicin de :obernador del "abildo %ndgena -esguardo urpial F ;a 2ictoria y a travs de apoderado 0udicial' *-$icita) $a &.-tecci+n (e $-* (e.ec/-* 0,n(a'enta$e* a $a c-n*,$ta &.e)ia .e1,$a(a &-. e$ C-n)eni- 169 (e $a OIT2 a -t.a* 0-.'a* (e &a.tici&aci+n (e'-c.3tica2 a $a inte1.i(a( %tnica 4 c,$t,.a$ (e $a Naci+n 4 a $a i1,a$(a( (e c,$t,.a* que
1 La accin de tutela se present el 20 de febrero de 2009.
conforman la <acin' presuntamente vulnerados por el Ministerio del %nterior y de /usticia' el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited5 1ustenta su solicitud en los siguientes9
1.2 HECHOS
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El accionante manifiesta que el pueblo indgena Achagua es una minora tnica de menos de )5666 habitantes' compuesto por un solo casero ubicado en el -esguardo urpial ;a 2ictoria' en el municipio de &uerto ;pe$' el cual fue erigido mediante -esolucin <o5 6E3 de )+GB expedida por el %ncora' hoy %ncoder' a favor de las comunidades &iapoco y Achagua5 Afirma que el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' mediante -esolucin <o5 )G)3 del 3+ de agosto de 366*' otorg licencia a la empresa Meta &etroleum ;imited para la reali$acin del proyecto ,leoducto de los ;lanos' desde el campo -ubiales hasta las facilidades del "&!4"usiana' sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el &ueblo %ndgena Achagua y &iapoco del -esguardo urpial4;a 2ictoria' de conformidad con el "onvenio )*+ de la ,% suscrito por "olombia y ratificado mediante la ;ey 3) de )++)5 Alega que frente a esa situacin' el C de septiembre de 366B' las autoridades indgenas solicitaron al Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial la reali$acin de la consulta previa' la cual fue negada mediante oficio 3C664E34)6)76B ba0o el argumento de que el Ministerio del %nterior y de /usticia no certific la existencia de comunidades indgenas o negras en el .rea de influencia del proyecto5 -esalta que la comunidad Achagua desconoce los criterios utili$ados por la sociedad petrolera para fi0ar el .rea de influencia del mencionado proyecto5 Expresa no estar de acuerdo con la respuesta' toda ve$ que la Hresolucin 1712 de 2006 que concedi la licencia al proyecto, seala en las pginas 10 y 11 la existencia del resguardo de Humapo y avisa de no penetrar en su territorioI5 <o obstante la advertencia hecha por la autoridad ambiental' a 0uicio del actor' la empresa petrolera y sus filiales han violado la licencia concedida al invadir el territorio de su comunidad' abrir broches y construir carreteras dentro de terrenos prohibidos' lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la reserva forestal' la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos5 1e#ala que m.s de cien .rboles nativos Hhan sido talados como e ecto de la presin demogr ica so!re el territorio que ha desatado la presencia de la "ompa#a$ %sta al no hacer consulta previa, no concert con la comunidad las medidas de
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E
prevencin o mitigacin de estos impactos que eran per ectamente previsi!lesI5

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Alega que tambin se han causado impactos sobre la poblacin' pues han aumentado las enfermedades por contaminacin de las aguas' la desercin estudiantil y los embara$os de ni#as y adolescentes' H todos ellos impactos indirectos relativos a los e ectos socioeconmicos de la actividad petrolera& e ectos que eran previsi!les y so!re los cuales de!#an concertarse acciones de prevencin y mitigacin por parte de la empresa petroleraI5 Adem.s' indica que el Htu!oI del oleoducto cru$a el ro Meta por un sitio antiguo y sagrado y a menos de E6 metros del lugar donde la poblacin tiene un asentamiento tradicional desde )+3*' seg(n la cronologa oral de su comunidad' denominado H 'rris(u(a)i HumapoI o H"harcn de HumapoI5 En dicho lugar' que alberga unas 36 familias' se reali$an ceremonias de iniciacin para los 0venes ba0o la vigilancia de los ancianos de la comunidad y se efect(an procesos de HinculturacinI de ni#os relativos a la tradicin oral del grupo que buscan recuperar su antigua fortale$a cultural5 Alega que los Achagua se hacen llamar hi0os del ro' motivo por el cual efect(an pagamentos en el cauce a los seres espirituales de las aguas y evocan tradiciones antiguas de la comunidad5 Manifiesta que ante estos sucesos' la comunidad reali$ una audiencia 0udicial indgena el C de febrero de 366+ con el fin de recaudar pruebas de las vulneraciones y trasladarlas al 0ue$ constitucional5 1ostiene que el -esguardo urpial ;a 2ictoria recibi H certi icacin de cumplimiento de la uncin ecolgica de la propiedad para ampliacin del resguardo mediante resolucin 2*20 de 2+ de noviem!re de 2006$ ,-er anexo ./$ 0l predio de que se trata esta ampliacin es denominado 1el 2iamante3, con una extensin de 2*0 hectreas, el cual es anexo al resguardo y dista unos 40 metros del lugar por donde el oleoducto cru5a el cao 6a 0ma en el extremo sur occidental del resguardoI5 "oncluye que las autoridades indgenas de la comunidad Achagua' conscientes de su vulnerabilidad' durante el a#o 366B gestionaron ante los funcionarios de H726 y "89 la solucin de las m:ltiples vulneraciones que est su riendo la comunidad sin que se les haya solucionado tales impactos causados por la compa#aI5
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1.3 PRETENSIONES
A travs de la accin constitucional' los accionantes pretenden9

1.3.1. ;a suspensin provisional de la -esolucin )G)3 del 3+ de agosto de 366*' mediante la cual el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial otorg licencia ambiental al proyecto H,leoducto de los llanosI desde el campo -ubiales hasta las facilidades del "&! "usiana5 1.3.2. ;a reali$acin de la consulta previa correspondiente' inaplicando el Decreto )736 de )++B5 1.3.3. ;a suspensin de las actividades petroleras adelantadas por la empresa Meta &etroleum ;imited' y toda actividad inconsulta hasta tanto no se culmine la consulta previa5 1.4 TRASLADO Y CONTESTACI5N DE LA DEMANDA
-ecibida la solicitud de tutela' el ribunal 1uperior de 2illavicencio la admiti y orden correr traslado al Ministerio del %nterior y de /usticia' al Ministerio del Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y a la empresa Meta &etroleum ;imited5
G
M5&5 /orge %gnacio &retelt "hal0ub 888888888888888888888888888888888888888888 1.4.1.
C-nte*taci+n (e$ Mini*te.i- (e$ Inte.i-. 4 (e #,*ticia ;a "oordinadora del :rupo de "onsulta &revia del Ministerio del %nterior y de /usticia' en oficio EECB4DA%46336 del 3 de mar$o de 366+' se#al que en el caso del &royecto H,leoducto "ampo -ubiales 4 El &orvenirI no se haca necesario adelantar el procedimiento de consulta previa' dado que en el .rea de influencia del proyecto no se encuentran comunidades pertenecientes a grupos tnicos5 1in embargo' anot que antes de ser notificado de la presente accin' el Ministerio no tena conocimiento de los hechos narrados por el accionante' pero' en cumplimiento de sus funciones' se comprometi a efectuar las investigaciones pertinentes5 En relacin con la afirmacin de violacin de la licencia ambiental por parte de la Empresa' agreg que el asunto debe ser conocido por las respectivas autoridades ambientales5 !inalmente' solicit no conceder la tutela' por no ser un mecanismo para revivir trminos cumplidos o suplir acciones de0adas de e0ercer' ya que en el presente caso la comunidad indgena pudo haber solicitado la nulidad de la -esolucin )G)3 del 3+ de agosto de 366* del Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo territorial5
1.4.2.
C-nte*taci+n (e$ Mini*te.i- (e A'6iente2 Vi)ien(a 4 (e*a..-$$Te..it-.ia$ Esta entidad se#al que mediante -esolucin )G)3 de 3+ de agosto de 366*' otorg licencia ambiental a la Empresa Meta &etroleum ;imited' despus de que fuera allegada una certificacin expedida por el Ministerio del %nterior y de /usticia sobre la no presencia de comunidades indgenas en el .rea de influencia del proyecto5 &or esta ra$n' consider que no era procedente la convocatoria a un proceso de consulta previa con la comunidad accionante5 Agreg que posteriormente' en la -esolucin )E66 de agosto 3G de 366B' se autori$ la cesin de la licencia ambiental a favor de la empresa ,leoducto de los ;lanos ,rientales 15A5 Adicionalmente' aclar que durante una visita al municipio de &uerto ;pe$' la entidad identific una va de acceso al resguardo que la empresa pretenda usar para llegar a la lnea del oleoducto' uso que no fue aprobado debido a que poda afectar a la poblacin indgena all asentada' es decir' el Ministerio no autori$ a la empresa emplear la va que cru$a el resguardo5
Manifest que los impactos rese#ados por el actor H no ueron previstos, como quiera que el proyecto licenciado no cru5a su territorio$ ;in em!argo rente a posi!les impactos generados por el proyecto en consideracin a la cercan#a con el rea de in luencia, ueron tenidas en cuenta a tal punto que se esta!lecieron unas medidas de mane)o que la empresa est o!ligada a cumplir, con el in de prevenir, mitigar y evitar posi!les impactos a las comunidades del rea de in luencia del proyectoI5 Expres que el equipo tcnico del Ministerio se encuentra reali$ando labores de seguimiento al proyecto J"ampo -ubialesK y que el da C de mar$o de 366+ se trasladaran al sitio ob0eto de la demanda para verificar los hechos relatados en la tutela y verificar las presuntas afectaciones5 %ndic que' posteriormente' los das )* al 36 de mar$o de ese mismo a#o' haran visita de seguimiento integral al proyecto para verificar la afectacin de posibles sitios sagrados de la comunidad indgena5 "on relacin a la existencia de sitios sagrados en el lugar del proyecto' manifest que era el Ministerio del %nterior H quien de!#a certi icar que el proyecto pasa!a por un territorio sagrado ind#gena, lo cual al parecer seg:n la propia versin de la comunidad, tampoco esa entidad conoce, de sa!erlo sin duda se hu!iera tenido en cuenta por este 9inisterio como 5ona de exclusin, so!re la cual no se pod#a autori5ar ning:n tipo de actividad, por tanto este asunto corresponde a la r!ita de las competencias otorgadas por ley al 9inisterio del 'nterior5I %gualmente' mencion que si bien se expidi la -esolucin 3736 de 366*' mediante la cual se recomienda la ampliacin del resguardo' el Ministerio no tiene conocimiento de que el %ncoder o la autoridad competente haya obtenido la autori$acin para proceder a la ampliacinL en consecuencia' el predio El Diamante hasta ahora no hace parte del resguardo indgena' ya que no existe acto administrativo que as lo declare' ra$n por la que los terrenos a los que se refiere el actor son de propiedad privada y no del resguardo5 De otro lado' adu0o que la accin de tutela no procede' por existir otros mecanismos de defensa 0udicial' como seran' para este caso' las acciones populares yMo la accin de nulidad5 Adem.s' consider que el Ministerio no ha vulnerado los derechos fundamentales se#alados en la demanda de tutela ni se demostr la existencia de un per0uicio irremediable que 0ustifique la accin5
+
&or (ltimo' resalt que las actuaciones del Ministerio se han hecho de conformidad con las competencias que le asisten en los procesos de consulta previa5
1.4.3
C-nte*taci+n (e $a E'&.e*a Meta Pet.-$e,' Li'ite(7 El C de mar$o de 366+ y mediante apoderado 0udicial' la sociedad accionada se opuso a la tutela5 1e#al' en primer lugar' que en febrero de 366C' la empresa ethys &etroleum "ompany ;td5 present ante el Ministerio de Ambiente un diagnstico ambiental de alternativas para el proyecto de construccin de un oleoducto entre el "ampo -ubiales y la Estacin El &orvenir' con el ob0eto de llevar al mercado internacional el crudo -ubiales5 &ara ese proyecto' adu0o' la sociedad Meta &etroleum tambin present diagnstico ambiental el )B de 0ulio de 366E' el cual fue aprobado por el citado Ministerio por ser el tra$ado m.s viable para la e0ecucin de la construccin5 &osteriormente' indic que el Ministerio de Ambiente en -esolucin )G)3 de agosto 3+ de 366*' otorg licencia ambiental para la construccin y operacin de la lnea de conduccin de hidrocarburos desde "ampo -ubiales hasta las facilidades del "&! "usiana5 Manifest que la sociedad actu sobre los par.metros fi0ados en la licencia ambiental concedida por el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial5 Adem.s' se#al que desde el principio H se ha tenido conocimiento de que existe el territorio Humapo, pero siempre ha sido claro < incluso en la demanda < que el oleoducto no pasa por esos terrenos$ 2e hecho est muy ale)ado, por lo que no era necesario hacer consulta previa$I Agreg que debido a que el proyecto no se reali$ara dentro de territorio indgena' seg(n mapa que anex 2' no era necesario llevar a cabo la consulta previa' ra$n por la cual slo se elabor el estudio de impacto ambiental5 -elat que' si bien en dicho estudio Hse identi ic que el derecho de v#a del 7leoducto no se encuentra dentro de 1m!ito territorial ind#gena3, si contempl la presencia del 8esguardo Humapo en una 5ona de in luencia indirecta$ 6o anterior no signi ica, reiteramos, que se dieran los presupuestos para dar aviso al 9inisterio del 'nteriorI5
2 Visible a folio 297 del cuaderno principal.
)6
1obre el uso de la va que cru$a el resguardo' manifest que de conformidad con el plano' se observa que H )usto en el lindero in erior del 8esguardo se identi ica una l#nea negra que seala a la v#a de acceso a dicho 8esguardo$ "omo se ha repetido a lo largo de este escrito, la licencia am!iental vigente no prev= restriccin alguna para su adecuacin para la movili5acin de maquinaria, la adecuacin de otras v#as y la construccin de nuevos accesos$ >> ?or otro lado, la v#a separa el 8esguardo de un predio de mayor extensin conocido como 16as 6eonas3 ,rea de terreno delimitado en el mapa entre el resguardo y que incluso es atravesado por el 7leoducto/, ad)udicado a 126 amilias de despla5ados en com:n y proindivisoI5 Explic que lo que haya sucedido con posterioridad a la expedicin de la licencia ambiental Hde!e anali5arse a la lu5 de las autori5aciones contenidas en la licencia y con undamento en prue!as o!tenidas en el proceso, con respeto a las garant#as procesales de todas las partes y con la participacin de quien tiene actualmente la licencia am!ientalI5 Aleg que la licencia fue cedida a la sociedad ,leoducto de los ;lanos ,rientales 15A5 J,D;K mediante -esolucin )E66 del 3G de agosto de 366B' y que de conformidad con el artculo 3+ del Decreto )336 de 366E' la cesin de la licencia ambiental implica la cesin de los derechos y obligaciones que se derivan de ella' por lo que Meta &etroleum Hcarece por completo de control y por ende de responsa!ilidad en cuanto se re iere a la conducta de las personas que tra!a)an en la construccin del oleoductoI5 "oncluy que el cesionario deba ser vinculado al tr.mite de la presente accin de tutela5 &or (ltimo' expuso que en el presente evento no se cumpla con el presupuesto de la inmediate$' toda ve$ que la licencia ambiental fue expedida en el a#o 366* y la accin de tutela se presenta a principios del a#o 366+' es decir' m.s de dos a#os despus del hecho que caus el supuesto per0uicio5 A su 0uicio' la ausencia de inmediate$ es indicador de la existencia de otros mecanismos para proteger el derecho que se aduce como vulnerado' ra$n por la cual no es procedente reempla$ar los procedimientos ordinarios con la accin constitucional5
)5E5
PRUEBAS DOCUMENTALES ,bran en el expediente' entre otros' los siguientes documentos9 "opia de la -esolucin 6E3 del 3) de 0ulio de )+B7 del %ncora' por medio de la cual se crea el resguardo indgena urpial ;a 2ictoria ubicado en el Municipio de &uerto ;pe$' Meta @fls5 3G al 3+ cuaderno )A5
)5E5)5
))
)5E535
"opia de la -esolucin )G)3 del 3+ de agosto de 366* del Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' por medio de la cual otorga a la Empresa Meta &etroleum ;imited licencia ambiental para el &royecto "onstruccin y ,peracin del oleoducto campo -ubiales4El &orvenir @fls5 76 al BC del cuaderno )A5 "opia del derecho de peticin radicado el C de septiembre de 366B con el <o5 C)364E)4)6)76B' dirigido al Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo territorial' en el cual se solicita la reali$acin de la consulta previa a la comunidad Achagua &iapoco @fl BE del cuaderno )A5 "opia del oficio 3C664E34)6)76B del Ministerio de Ambiente dando respuesta al derecho de peticin' el 3E de septiembre de 366B @fls5 B* y BG del cuaderno )A5 "opia del Acta de Audiencia e %nspeccin /udicial %ndgena practicada por las autoridades del -esguardo urpial ;a 2ictoria con anexo fotogr.fico y plano de la inspeccin 0udicial indgena @fls5 BB al ))+ del cuaderno )A5 "opia de la -esolucin 3736 del 3B de noviembre de 366* del Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' por la cual se certifica el cumplimiento de la funcin ecolgica de la propiedad para la ampliacin del resguardo %ndgena =umapo' El urpial y ;a 2ictoria @fls5)3) al )77 del cuaderno )A5 Documento que relaciona la caracteri$acin de la situacin en salud del resguardo urpial ;a 2ictoria' reali$ado por la :obernacin del cabildo @fls5 )7C y )7E del cuaderno )A5 Estudio de desercin del resguardo y exogamia en =umapo' reali$ado por la :obernacin del cabildo @fl5 )C) del cuaderno )A5 Estudio de desercin escolar en =umapo y ;a 2ictoria reali$ado por la :obernacin del cabildo @fl5 )C3 del cuaderno )A5 "opia del oficio 6E4)C*7B4DE 4)666' expedido el 3G de septiembre de 366E por la Directora de Etnias del Ministerio del %nterior y de /usticia' en el que certifica a la Empresa Meta &etroleum la no presencia de comunidades indgenas yMo negras en el .rea de influencia del proyecto' pero en la que se de0a la siguiente observacin9 @sin em!argo, si al adelantar las actividades se esta!lece que existe alguna comunidad ind#gena y>o negra, es necesario dar aviso por escrito a esta 2ireccin para dar cumplimiento a la reali5acin del proyecto de consulta previa de que trata el art#culo **0 de la "onstitucin ?ol#tica, el art#culo 7 de la 6ey 21 de 1AA1 y el art#culo 76 de la ley A de 1AA*@ @fl5 )B) del cuaderno )A5
)5E575
)5E5C5
)5E5E5
)5E5*5
)5E5G5
)5E5B5
)5E5+5
)5E5)65
)3
)5E5))5
"opia de la -esolucin )E66 de agosto 3G de 366B' mediante la cual se autori$a la cesin de la licencia ambiental a la empresa ,leoductos de los ;lanos ,rientales 15A5 @fls5 3BC al 3BB del cuaderno )A5 "opia de la invitacin a la comunidad Achagua a la reunin informativa y de sociali$acin que reali$ la empresa ,D; el da )* de agosto de 366B' y de la respectiva acta @fls5 )7E al )C7 del cuaderno 3A5 "opia de la -esolucin )*)G de septiembre )G de 366B' expedida por el Ministerio de Ambiente' mediante la cual se modifica la -esolucin )G)3 de agosto 3+ de 366*' ampliando la autori$acin de nuevas actividades en la etapa de construccin y operacin del oleoducto @fls5 33+ al 3B3 del cuaderno )A5 "opia de acta de reunin celebrada por la empresa ,D; con la comunidad del -esguardo =umapo' el 36 de diciembre de 366B' en la escuela =umapo @fls5 76B al 7)C del cuaderno )A5 "opia de la -esolucin 3*+ de 366E' mediante la cual el %<",DEad0udica el predio ;as ;eonas @fls5 7C* al 7*6 del cuaderno )A5 !otografas comparativas del estado de la va de acceso al oleoducto antes de las me0oras reali$ada por la empresa @fls5 77) a 777 del cuaderno )A5 "opia del Acta de reconocimiento de da#os por parte de ,D; a los propietarios del predio ;as ;eonas @fls5 7C7 al 7CE del cuaderno )A5
)5E5)35
)5E5)75
)5E5)C5
)5E5)E5
)5E5)*5
)5E5)G5
)7
2. DECISIONES #UDICIALES 2.1. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA 8 TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO2 SALA PENAL
Mediante sentencia del nueve @+A de mar$o de dos mil nueve @366+A' el ribunal 1uperior de 2illavicencio ne1+ $a *-$icit,( (e a'&a.- de los derechos invocados por el tutelante' por considerar improcedente la accin de tutela por falta de los requisitos de subsidiaridad e inmediate$ de la accin5 Manifest el 0u$gador que el actor pudo haber e0ercido la accin ordinaria de nulidad contra el acto administrativo que concedi la licencia ambiental o' si estimaba que se haba presentado una va de hecho en la actuacin administrativa' debi acudir oportunamente a la accin de tutela para la proteccin de los derechos fundamentales y no 76 meses despus cuando ya ha quedado desvirtuado el car.cter urgente de la accin5 -especto de la solicitud de vinculacin de la empresa ,leoducto de los ;lanos ,rientales 15A5' el ribunal expres que ante la improcedencia de la accin' tal omisin no genera nulidad5
2.2.
IMPU NACI5N
3535)5 Acci-nante
El demandante interpuso recurso de apelacin contra el fallo de primera instancia5 El recurso no fue sustentado5
353535 ",n(aci+n HEMERA
;a representante legal de la !undacin =EME-A' en calidad de coadyuvante' tambin solicit la revocatoria de la sentencia que deneg la tutela' por las siguientes ra$ones9 Destac el extremo grado de vulnerabilidad en el que se encuentra la "omunidad Achagua' vctima de grupos al margen de la ley y que se halla en una situacin econmica y social muy precaria5 1e#al que la licencia fue violada por la empresa que penetr al territorio indgena' construy carreteras' tal su reserva forestal' actividades todas que generaron grave impacto en la comunidad5 Advirti que la comunidad indgena no cuenta con asesora legal y que pese a que sus lderes tienen conocimientos ancestrales sobre su cultura'
)C
desconocen la profundidad con la cual la lgica del ordenamiento 0urdico colombiano resuelve los conflictos5 Adem.s' indic que deba tenerse en cuenta que no es costumbre de la comunidad acudir a la va 0udicial ante amena$as a su territorio5 De otro lado' se#al que si bien la comunidad pudo escuchar de alguna forma sobre la presencia de la empresa en su territorio' H nunca tuvieron conocimiento del momento en que ue concedida la licencia am!iental a la empresa 9etra ?etroleum 6tda$ ya que como se vio, nunca hicieron parte de un proceso de consulta a pesar de tratase de una a ectacin al territorio de su resguardo y al resto del territorio a ectado, que si !ien no hace parte de este, es por costum!re usado para ceremonias tradicionales, actividades de pesca como lo ue autori5ado por el 9inisterio de Bgricultura hace algunos aos, as# como su destinacin a eventos y usos socialesI5 &or consiguiente' asegur que el referido grupo tnico tuvo conocimiento desde cuando el Ministerio de Ambiente autori$ la cesin de la licencia ambiental a la empresa ,D;' mediante la -esolucin )E66 de agosto de 366B' documento que si bien no reconoce expresamente la existencia de la comunidad' H tra)o para su territorio el inicio de presencia de 1!lancos3, contactos con la empresa promovidos por esta con una intencin mucho ms precaria que lo que constituir#a una consulta o al menos real participacin de la comunidad en los impactos que los tra!a)os de la empresa han tra#do para el territorio BchaguaI5 "onsider que procede la accin de tutela por ser el (nico medio de defensa idneo para la proteccin de los derechos de la comunidad5 Adem.s' frente al presupuesto de inmediate$' resalt que las autoridades indgenas dieron inicio a las actuaciones tendientes a la proteccin de sus derechos' tan pronto empe$aron a notar los per0uicios ocasionados por los traba0os petroleros5
2.3.
SENTENCIA SE UNDA INSTANCIA- CORTE SUPREMA DE #USTICIA2 SALA DE CASACION PENAL Mediante sentencia proferida el cinco @6EA de mayo de dos mil nueve @366+A' la 1ala de "asacin &enal de la "orte 1uprema de /usticia c-n0i.'+ $a *entencia (e &.i'e.a in*tancia5 En sustento de su determinacin' consider lo siguiente9 "onsider que el amparo promovido por el :obernador del "abildo accionante Hapunta a de)ar sin e ectos un acto administrativo expedido el 17 de agosto de 2006I frente al cual existen otros mecanismos de defensa 0udicial que no fueron promovidos por la comunidad' ra$n por
)E
la cual' la tutela no puede ser entendida como el (ltimo recurso frente a la incuria del titular del derecho afectado5 "oncluy que si efectivamente la empresa petrolera viol la precitada licencia' la comunidad debe acudir ante la autoridad competente de la 0urisdiccin ordinaria' en aras de obtener las indemni$aciones y reparaciones a que haya lugar5
75 75)5
ACTUACI5N EN SEDE DE REVISI5N
PRUEBAS E INTERVENCIONES SOLICITADAS POR LA SALA de 366+' resolvi oficiar al Mini*te.i- (e$ Inte.i-. 4 (e #,*ticia para que informara al despacho lo siguiente9 C,i/ si la comunidad ind#gena Bchagua y ?iapoco est inscrita en la 2ireccin de Bsuntos 'nd#genas, 9inor#as y 879, ,ii/ el rea espec# ica en donde se encuentra el resguardo ind#gena perteneciente a la re erida etnia y las normas de ordenamiento territorial por medio de la cual se les asigna el rea y ,iii/ las ra5ones por las cules consider que el oleoducto que va desde el "ampo 8u!iales hasta las acilidades del "?DE"usiana no a ecta!a a dicho pue!lo ancestral$F %gualmente' orden oficiar a la empresa Meta Pet.-$e,' Li'ite(' con el fin de que explicara al despacho H las ra5ones por las cuales, no in orm al 9inisterio del 'nterior y de Gusticia so!re la supuesta a ectacin al grupo ind#gena Bchagua y ?iapoco, a ra#5 de la construccin del oleoductoI5 !inalmente' suspendi los trminos de manera indefinida hasta tanto se recibieran y evaluaran las pruebas solicitadas5
75)5)5 ;a 1ala 1ptima de -evisin' mediante auto de fecha 37 de septiembre
75)535 Mediante auto de fecha )+ de octubre de 366+' este despacho comision
al /u$gado &romiscuo del "ircuito de &uerto ;pe$ @MetaA la reali$acin de una inspeccin 0udicial Ha los territorios de la comunidad 'nd#gena Bchagua y ?iapoco del 8esguardo HurpialE6a -ictoriaF con el fin de determinar Csi el oleoducto que va desde el "ampo 8u!iales hasta las acilidades del "?DE"usiana, a ecta de alguna orma los territorios de la re erida comunidadI5
75)575 Mediante auto de fecha 36 de octubre de 36)6' esta 1ala de -evisin
resolvi oficiar al Mini*te.i- (e A'6iente2 Vi)ien(a 4 De*a..-$$Te..it-.ia$ para que remitiera copia de los antecedentes y de los expedientes administrativos de las resoluciones )G)3 del 3+ de agosto
)*
de 366*' 3736 del 3B de noviembre de 366* y )*)G del )B de septiembre de 366B5 En el mismo auto' orden oficiar al Inc-(e. para que informara a esta 1ala de -evisin si ha adelantado gestiones para dar cumplimiento a la recomendacin dada por el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial en la -esolucin 3736 de noviembre 3B de 366*' para ampliar el resguardo indgena de las comunidades Achagua y &iapoco' con el fin de garanti$ar el cumplimiento de la funcin ecolgica de la propiedad5 &or (ltimo' orden vincular a la empresa O$e-(,ct- (e $-* L$an-* O.ienta$e* S7A 9ODL:' con el fin de garanti$ar sus derechos al debido proceso y de defensa5
75)5C5 En auto del )E de mar$o de 36))' se orden la pr.ctica de una
inspeccin 0udicial en la $ona del resguardo urpial F ;a 2ictoria y en el lugar denominado por las comunidades como H"harcn de =umapoI en el -o Meta' para el da )E de abril de 36))' con el acompa#amiento de la Defensora -egional del &ueblo del Departamento del Meta5 &osteriormente' en auto del G de abril de 36))' la 1ala fi0 como nueva fecha para reali$ar la citada inspeccin el da )7 de mayo de 36))5
75)5E5 &or (ltimo' en auto del 3 de 0unio de 36))' se vincul a las alcaldas
municipales de &uerto :ait.n y de &uerto ;pe$ para que informaran a esta 1ala lo siguiente9
aA C"ules ueron los criterios empleados por las ;ecretar#as
de ?laneacin de dichos municipios para certi icar, el 10 de agosto y el 24 de septiem!re de 2004, que en el rea de in luencia del proyecto C7leoducto "ampo 8u!iales < 0l ?orvenirF no exist#an comunidades ind#genas que pudieran verse a ectadas con la e)ecucin del mismo$
bA ;eg:n la in ormacin catastral y vial de las ;ecretar#as de
?laneacin de los municipios, cul es la naturale5a de la v#a que divide el resguardo ind#gena Hurpial < la -ictoria con el predio 16as 6eonas35I %gualmente' se solicit al %ncoder que informara si la va que divide el resguardo indgena urpial F ;a 2ictoria y el predio J;as ;eonasK hace parte del resguardo5
7535
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES O"ICIADAS Y PRUEBAS RECAUDADAS
7535)5 Mini*te.i- (e$ Inte.i-. 4 (e #,*ticia
)G
En cumplimiento de la orden dictada en el auto del 37 de septiembre de 366+' el Mini*te.i- (e$ Inte.i-. 4 (e #,*ticia respondi en los siguientes trminos9 Ci/ "on respecto a si las comunidades ind#genas Bchagua y ?iapoco estn inscritas en la 2ireccin de Bsuntos 'nd#genas, 9inor#as y 879, le in ormamos, que consultadas las !ases de datos institucionales de esta 2ireccin y las aportadas por el 'ncora ,hoy 'ncoder/, se con irm que las comunidades Bchagua y ?iapoco hacen parte del 8esguardo Hurpial < 6a -ictoria, en )urisdiccin del municipio de ?uerto 6pe5, departamento del 9eta, constituido legalmente por el 'ncora ,hoy 'ncoder/ seg:n 8esolucin IJ 042 del 21 de )ulio de 1A+* y ii/ Drente al rea espec# ica en donde se encuentra el 8esguardo ind#gena perteneciente a las re eridas comunidades y las normas de ordenamiento territorial, por medio de las cual se les asigna el rea, =stas se encuentran contempladas en las 8esoluciones 20. del 21 de agosto de 1A7A y 042 del 21 de )ulio de 1A+*, las cuales ueron el undamento legal para que el entonces 'ncora constituyera el 8esguardo ,se ad)unta copia de las mismas en nueve olios7/$F &or (ltimo' sobre las ra$ones que tuvo el Ministerio para considerar que el oleoducto que va desde el "ampo -ubiales hasta las facilidades del "&!4"usiana' no afectaba a los pueblos indgenas Achagua y &iapoco asentados en el -esguardo indgena El urpial F ;a 2ictoria' argument que el :rupo de "onsulta &revia' encargado de dicho proceso' se bas en una comunicacin de la Direccin de Etnias de dicha entidad' de fecha 3G de septiembre de 366E' dirigida al representante de Meta &etroleum' en la que se se#ala9 HHeniendo en cuenta las certi icaciones suscritas por el 'ngeniero 6uis Delipe ?ieros 8o)as, ;ecretario de ?laneacin del 9unicipio de ?uerto Kaitn de echa 22 de agosto de 2004, y el doctor "arlos Gulio Kuti=rre5 Hurriago, ;ecretario de ?laneacin y 2esarrollo Lr!an#stico del 9unicipio de ?uerto 6pe5, 2epartamento del 9eta, de echas 10 de agosto y 20 de septiem!re de 2004 NO SE REGISTRAN comunidades ind#genas ni negras en el rea de in luencia del proyecto 7leoducto "ampo 8u!iales < 0l ?orvenir, que puedan verse a ectadas con la e)ecucin del mismoI5 @<egrilla del texto originalA5 "oncluy que' con base en la informacin disponible' en el presente caso no se haca necesario adelantar el procedimiento de consulta previa' puesto que en el .rea de influencia del proyecto no se encontraban comunidades pertenecientes a grupos tnicos5
753535 Meta Pet.-$e,' Li'ite(
3 Ver folios 63 al 69 del cuaderno 3.
)B
;a empresa manifest que Hpor una parte, el proyecto no se desarroll dentro de territorio del resguardo 0l Hurpial < 6a -ictoria, y en segundo lugar, que durante la e)ecucin del proyecto no se le dio aviso al 9inisterio del 'nterior y de Gusticia de la presencia de los ind#genas del 8esguardo 0l Hurpial < 6a -ictoria puesto que no se da!an los supuestos esta!lecidos en el pargra o primero del art#culo tercero del 2ecreto 1*20 de 1AA+, en particular el hecho de veri icar la presencia de dicha comunidad dentro del rea de in luencia directa del proyecto I5 @1ubraya originalA5
753575 In*&ecci+n ;,(icia$
E$ ;,<1a(- P.-'i*c,- (e$ Ci.c,it- (e P,e.t- L+&e< practic la inspeccin 0udicial comisionada el da 3+ de octubre de 366+5 ;a diligencia reposa a folios +B al )7G del cuaderno 75 ;a diligencia se inicia en la va que del municipio de &uerto ;pe$ conduce a &uerto :ait.n' en el Nilmetro G7 O G6 mts5 El despacho manifest que se despla$aba hasta la entrada de la va veredal que conduce al resguardo ;a 2ictoria y resalt lo siguiente9 C,M/ durante el recorrido por la misma, no tuvimos impedimento u o!staculi5acin alguna& dicha v#a tiene una anchura aproximada de 6 mts y en todo su recorrido es destapada$ 'gualmente la misma divide el predio denominado 6as 6eonas del predio 6a -ictoria asentamiento de la comunidad ind#gena 0l Hurpial$ ;iguiendo el recorrido de la misma, avan5amos unos 2$700 mts en l#nea recta y desde all# giramos a mano derecha en una extensin de 1$700 mts hasta llegar al oleoducto$ 0n este sitio y so!re el tu!o se o!serva vegetacin escasa y en recuperacin$ N a 140 mts aproximadamente se o!serva una vivienda a la cual nos dirigimos& ,M/ es de aclarar que esta parcela se encuentra dentro de los predios de la vereda 6as 6eonas$ ,M/$ ;eguidamente, retomamos el recorrido desde el (m$ 2 O 700 mts, de la v#a veredal y avan5amos en direccin sur oeste, cru5ando por el centro po!lado de la comunidad ind#gena ?iapoco del 8esguardo 0l Hurpial < 6a -ictoria& siguiendo la ruta en el mismo sentido y llegando hasta llegar ,sic/ al cao 6a 0mmita, en una longitud de 6 (ms$ Bproximadamente, cao que es el lindero que aparece dentro de las copias que ueron enviadas por parte de la ;ecretar#a de la "orte "onstitucional para el cumplimiento de esta diligencia y que seg:n la resolucin Io$ 20. del 21 de agosto de 1A7A, irmada por el 9inistro de Bgricultura de ese entonces y resolucin Io$ 242 del 21 de )ulio de 1A+*, por medio de la cual se con iere el
)+
carcter legal de 8esguardos a las tierras reservadas en !ene icio de las comunidades ind#genas Bchagua y ?iapoco, que actualmente ocupan ,M/$ ;eguidamente procedimos a despla5arnos a pie siguiendo la ruta veredal y hasta una distancia de 2 (ms aproximadamente llegamos a las inmedaciones de la casa de la Dinca 6as Guanas por donde cru5a una parte del tramo del oleoducto$ 'gualmente se o!serva all# vegetacin escasa pero en recuperacin$ Lna ve5 o!servado el lugar regresamos hasta el cao 6a 0mmita y retornamos hasta la v#a central que conduce de ?uerto 6pe5 a ?uerto Kaitn$ Lna ve5 en este punto retornamos por la v#a a ?uerto 6pe5 hasta llegar a la entrada de la vereda de ?uerto Kuadalupe, demarcada como el (m$ 70$ 2e all# giramos a mano derecha y avan5amos hasta la portada de la Dinca Lmapo en una extensin de 1600 mts$ 2e este punto y en direccin nororiental e ectuamos el recorrido aproximadamente en una longitud de .$4 (ms hasta llegar al punto donde se encuentra u!icada la vlvula de seccionamiento$ 2e all# partimos en direccin al r#o 9eta en una distancia de 400 mts aproximadamente$ -ale aclarar que este recorrido se e ect:a dentro de predios independientes al resguardo ind#gena$ ,M/ a continuacin y atendiendo la solicitud tanto del apoderado del accionante, como de este mismo, nos dirigimos aguas a!a)o en una longitud aproximada de 420 mts hasta el lugar por los ind#genas denominado 0l "harcn de Humapo, donde seg:n el Ko!ernador del "a!ildo ind#gena y accionante, ilustr a la comisin so!re las costum!res por ellos reali5adas en ese sector y que utili5a!an para educar culturalmente a sus descendientes y adiestrarlos en las la!ores de pesca y en aspectos de constelaciones$ 2e este lugar avan5amos hasta la desem!ocadura del "ao 6os 'ndios al 8#o 9eta, en una longitud aproximada de 2 (m, que es donde inician los territorios de la comunidad 'nd#gena Bchagua del 8esguardo 0l Hurpial 6a -ictoria$ 2urante el recorrido e ectuado a los territorios por medio de los cuales se les con iri el carcter legal de 8esguardos a las comunidades ind#genas Bchagua y ?iapoco del 8esguardo 0l Hurpial 6a -ictoria, no se o!serv que se a ectaran de orma alguna por el oleoducto, que va desde el "ampo 8u!iales hasta el 9unicipio de 9onterrey, "asanare$ Bs# mismo se pudo esta!lecer que el punto ms cercano del oleoducto a los territorios de las comunidades ind#genas Bchagua y ?iapoco, se encuentra aproximadamente u!icado a una distancia de 3 kms& que es donde se inici el recorrido, es decir, del mo)n
36
(m$ 7* O 70 mts de la v#a que de ?uerto 6pe5 conduce a ?uerto Kaitn, hasta la entrada de la carretera veredal que conduce al centro po!lado del 8esguardo 6a -ictoria$ Bs# mismo se puede colegir que durante la construccin del oleoducto en este sector, posiblemente se vio afectada la comunidad indgena de alguna forma en ra!"n a la e#cavaci"n $ue se tuvo $ue %acer para la instalaci"n de la tubera & en la perforaci"n $ue se %i!o para atravesar el oleoducto ba'o el lec%o del Ro (eta) pero que durante la reali5acin de la inspeccin no se o!serva rastro de ello$F @<egrilla fuera del texto originalA5 Durante la diligencia' el apoderado de la parte accionante manifest que con posterioridad a la construccin del oleoducto' la comunidad suspendi las pr.cticas ancestrales reali$adas en el "harcn de =umapo' por temor a la presencia de extra#os en sus ceremonias y ritos5 "onsider que era importante concertar con la comunidad' medidas de compensacin cultural para la restauracin de los efectos causados5 &or su parte' el apoderado de la empresa accionada resalt que la construccin del oleoducto se reali$ por fuera de los territorios del resguardo indgena y que el punto m.s cercano a este se encontraba a )5G Nms de distancia5 Adem.s' se#al que existe certificacin de la Alcalda de &uerto ;pe$ indicando que la va que separa el predio ;as ;eonas del -esguardo es veredal5 &or estas ra$ones' a su 0uicio' la empresa no ha incumplido con sus obligaciones legales y no ha afectado directamente al resguardo indgena5
7535C5 Mini*te.i- (e A'6iente2 Vi)ien(a 4 De*a..-$$- Te..it-.ia$
El Ministerio' mediante oficio de fecha 3G de octubre de 36)6' remiti a esta 1ala de -evisin los antecedentes de la licencia ambiental y de su cesin a ,D;5
7535E5 Inc-(e.
Mediante escrito presentado el 3 de noviembre de 36)6' la entidad manifest' respecto de las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la recomendacin hecha por el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial para ampliar el resguardo indgena de las comunidades Achagua y &iapoco' lo siguiente9 C"on orme al procedimiento sealado en el 2ecreto 8eglamentario de la 6ey 160 de 1AA., Io$ 216. de 1AA4, el 'ncoder adelanta la ampliacin del resguardo denominado 0l Hurpial y la -ictoria, constituido mediante 8esolucin 042 de 21 de )ulio de 1A+*, con un rea de .$+*+ hectreas$
3)
6a ampliacin consiste en 200 hectreas segregadas del predio 6as 6eonas, por medio de la 8esolucin 'ncoder Io$ 1*1 de 7 de e!rero de 2007 y entregado a la comunidad con Bcta de 6 de mayo de 200A con el nom!re de predio 6as 6eonas 2, dicho predio ue reci!ido por 'ncoder de la 2ireccin Iacional de 0stupe acientes$ ?ara ser via!le el procedimiento de ampliacin del resguardo es requisito de 6ey la certi icacin del cumplimiento de la uncin ecolgica por parte de la comunidad, del 9inisterio de Bm!iente, -ivienda y 2esarrollo Herritorial, pargra o del Brt#culo 10 del 2ecreto 216. de 1$AA4, la cual pro iri dicho 9inisterio mediante 8esolucin 2*20 de 2+ de noviem!re de 2006$ ?or lo tanto, para culminar el procedimiento de ampliacin del resguardo hace alta el levantamiento del plano ampliado del resguardo y el levantamiento de una hipoteca que pesa so!re el predio 6as 6eonas 2 por PA$600$000$oo del Qanco QQ-B a solicitud de la direccin Iacional de 0stupe acientes, lo cual se encuentra en este momento en curso$F &osteriormente' en respuesta al auto del 3 de 0unio de 366)' la entidad manifest que al momento de constituir el resguardo Hefectivamente parte de la va qued incluida' no as la parte de la va que divide el predio las leonas con el -esguardo %ndgena urpial F la 2ictoriaI5
7535*5 O$e-(,ct-* (e $-* L$an-* O.ienta$e* S7A7 =ODL>
;a empresa manifest en su defensa que en el presente evento no se haban vulnerado los derechos fundamentales de la comunidad Achagua' toda ve$ que las obras de construccin del oleoducto no se desarrollaron dentro de los lmites del resguardo' ra$n por la cual no era necesario reali$ar la consulta previa alegada5 1e#al que el Ministerio del %nterior certific la inexistencia de comunidades indgenas en el .rea de influencia del proyecto' afirmacin que fue ratificada posteriormente por la misma entidad gubernamental al responder el derecho de peticin elevado por el pueblo Achagua en septiembre de 366B5 Adicionalmente' consider que durante el tr.mite de la accin no se logr demostrar un per0uicio irreparable que amena$ara la subsistencia de la comunidad Achagua y &iapoco5 &or esta ra$n' solicit a la "orte "onstitucional tener en cuenta la Hdi erencia de tratamiento a que de!e someterse un proyecto cuando a ecta reas protegidas
33
constitucionalmente como lo son los territorios ind#genas, de aquellos proyectos u!icados uera de ellasI5 Aleg que el per0uicio en este caso no es susceptible de ser determinado 0urdicamente' ya que si las medidas deban ser impostergables debieron tomarse mientras se encontraba en construccin el oleoducto5 De otro lado' manifest que en el presente caso no se cumple con el requisito de inmediate$5 A su 0uicio' la accin de tutela fue interpuesta por Hla supuesta omisin de la consulta previa, sin em!argo, cuando se interpuso ya ha!#a sido expedida la licencia am!iental y se encontra!a en construccin el 7leoducto, con lo que se desvirt:a la proximidad del hechoI5 &or (ltimo' se#al que la compa#a ha efectuado inversin social en el resguardo por una suma superior a los P)63K)EE57)*' a travs de =i> la entrega de regalos de navidad y material escolar a los ni#os de la comunidadL =ii> el suministro de agua potable en carrotanques durante CE das mientras se tramitaban los permisos para una solucin definitivaL =iii> entrega de uniformes y balones de f(tbolL y =i)> el suministro de una electrobomba5
7535G5 A$ca$(?a* ',nici&a$e* (e P,e.t-
ait3n 4 P,e.t- L+&e<
;a Alcalda de &uerto :ait.n manifest que el resguardo indgena se encuentra ubicado en territorio del municipio de &uerto ;pe$' ra$n por la cual dicha autoridad no haba emitido certificacin alguna5 &or su parte' la Alcalda de &uerto ;pe$ manifest que no conoca los criterios con fundamento en los cuales el secretario de planeacin del momento expidi la certificacin en la que afirm que no existan comunidades indgenas o negras que pudieran verse afectadas con la reali$acin del oleoducto5 Adem.s' se#al que' de acuerdo con el &lan ?.sico de ,rdenamiento erritorial contenido en el Acuerdo <o5 )3 del 3666' la va que divide el resguardo indgena urpial F la 2ictoria con el predio J;as ;eonasK es una va p(blica y terciaria5
7535B5 C-nce&t- t%cnic- (e $a
O.1ani<aci+n Naci-na$ In(?1ena (e
C-$-'6ia =ONIC> En primer lugar' la ,rgani$acin manifest9 C6os Bchagua y ?iapoco son pue!los 'nd#genas, en tanto ,i/ descienden de la amilia lingR#stica BraSa( que ha!ita!a en la regin de la orinoqu#a colom!iana y vene5olana en la =poca de la conquista y del esta!lecimiento de las actuales ronteras
37
estatales, ,ii/ conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y pol#ticas ,iii/ demuestran una conexidad con el e)e del r#o 9eta y ,iv/ se autoidenti ican colectivamente como pue!lo ind#gena$ ,M/ 6a convivencia territorial les ha permitido implementar una econom#a con)unta sustentada principalmente en la agricultura de consumo interno, en menor grado en la ganader#a y con orme a los ritmos del caudal del r#o 9eta, o!tienen recursos de la cacer#a y la pesca$ 7tra uente de ingresos proviene de la ela!oracin de artesan#as$ "a!e mencionar que las prcticas de agricultura tradicional, que son la principal uente de pervivencia de am!os pue!los, se encuentran restringidas de!ido a la estreche5 del territorio$ Bspecto que incide directamente en la ormulacin de nuevas prcticas culturales a)enas a la del 2erecho 9ayor$ ,M/ Todas sus actividades econ"micas & religiosas giran en torno a los ritmos estacionales de las aguas del (eta por lo cual no dudan en proclamarse sus descendientes gente del ro$I @negrilla fuera del textoA En segundo lugar' expuso que Hlos pue!los Bchagua y ?iapoco e)ercen una uncin ecolgica, reconocida por el 9inisterio de Bm!iente, -ivienda y 2esarrollo Herritorial, mediante resolucin n:mero 2*20 de 2+ de noviem!re de 2006$ 6o anterior, en atencin a que el resguardo cuenta con di erentes ecosistemas, tales como, Qosques de Kaler#a, 9orichales, ;a!anas Iaturales, los cuales se caracteri5an por desempear un papel importante en la preservacin de los recursos h#dricos y sirven de al!ergue para la auna en =pocas secas$ 'gualmente, dentro del resguardo estn u!icados los caos el Bceitico, 6os 'ndios, 6aguna Qrava y algunos arroyuelos que sirven para el consumo diario de los ha!itantes ind#genas5I En tercer lugar' resalt que la situacin ambiental de la regin es de tal gravedad que entre las ra$ones del reconocimiento de la funcin ecolgica de los Achagua y &iapoco' el Ministerio de Ambiente afirm que Hla a ectacin y degradacin de los !osques y el suelo han deteriorado el actor de regulacin h#drica en las cuencas altas, generando el des!alance en el caudal del r#o 9eta$ 6os caudales mximos y m#nimos se incrementan causando inundaciones en invierno y las sequ#as en veranoI5 "onsider que esta problem.tica ha afectado la pervivencia de ambos pueblos dado que han tenido que a0ustar su agricultura para poder garanti$ar la subsistencia interna' a pesar de sus esfuer$os por conservar y proteger la fauna y flora de la regin5 !inalmente' solicit que se suspendieran los efectos de la resolucin )G)3 de 366* y se ordenara la reali$acin de una consulta previa con las comunidades afectadas5
3C
7535+5
C-nce&t- t%cnic- (e $a Uni)e.*i(a( (e L-* An(e* ;a >niversidad de ;os Andes resalt' en primer lugar' que el .rea de influencia del proyecto en cuestin C ue de inida por la empresa petrolera a prioriT es decir, antes de que se iniciaran las actividades del proyecto y antes de que se produ)eran los e ectos y consecuencias de las mismasF$ Adem.s' se#al que Csuponer que los impactos am!ientales, sociales y culturales puedan ser contenidos en los l#mites de un rea de in luencia de inida ex ante no parece vlido, precisamente por la naturale5a misma de los impactos en cuestinT e ectos am!ientales y en particular los sociales, no constituyen cadenas causales simples$ 0stos impactos de!en pensarse como procesos socioEecolgicos comple)os que resulta imposi!le enmarcar en un rea discretaT se producen impactos primarios y secundarios, directos e indirectos, previsi!les e imprevisi!les$ Hales impactos se encuentran siempre entrela5ados y, puesto que los impactos producen a su ve5 nuevos impactos, la conexin entre los mismos es de naturale5a re lexiva y neuronal, y no de una causalidad lineal o simpleF$ &or (ltimo' indic que el hecho de que los sitios importantes en materia cultural y ambiental que integran el territorio indgena no se hubieran incluido en el .rea de influencia directa' no significa que dichas $onas no se hayan visto afectadas por las actividades de construccin' vigilancia y mantenimiento del oleoducto5 En tal virtud' asegur que debe ordenarse la pr.ctica de una consulta que permita determinar los impactos que ha generado el proyecto y las medidas de compensacin y de mitigacin que deben adoptarse5
7535)65
C-nce&t- t%cnic- (e $a Uni)e.*i(a( (e$ Ca,ca El &rofesor =erinaldy :me$ del departamento de Antropologa de la >niversidad del "auca indic que se reuni con el director de Asuntos %ndgenas del Ministerio del %nterior' con el fin de obtener informacin sobre la certificacin de presencia positiva o negativa de comunidades en el .rea de influencia del proyecto5 Al respecto' se#al9 C,M/ la aceptacin, por parte de esta dependencia del 9'G, de no existencia de protocolo y la no o!tencin del estudio de veri icacin me llevan a in erir, tal y como tam!i=n se puede deducir de la in ormacin consignada en el expediente, que los :nicos elementos en los que la autoridad competente se apoy para dar la "erti icacin de no ?resencia de comunidades =tnicas en el rea de in luencia del proyecto re erenciado, ueronT la constancia del 'I"7208 correspondiente a los l#mites 8esguardo HurpialE 6a -ictoria de propiedad de los Bchaguas E?iapoco de ?uerto 6pe5 <9etaE& la cartogra #a del
3E
Bgust#n "oda55i existente so!re dicho resguardo& el cote)o de esta cartogra #a con la cartogra #a contenida en los diseos, suministrados por la compa#a, del tra5ado del oleoducto& la respuesta o in ormacin suministrada al 9'G por el alcalde de ?uerto 6pe5, en la que se in orma que en el rea de construccin del oleoducto no se tiene conocimiento de presencia de comunidades ind#genas$ "on)unto de elementos que si !ien son indispensa!les no resultan suficientes para colegir de ellos $ue no e#iste presencia de comunidades indgenas en el *rea influencia del pro&ecto$ 2e ha!er sido este el procedimiento institucional reali5ado para la expedicin de la "erti icacin en re erencia, puede colegirse entonces que todo se hi5o, sin )usti icacin alguna, a espaldas de las comunidades ind#genas que a la postre y en su propia valoracin se sintieron vulneradas en sus derechos y en consecuencia procedieron a enta!lar la demanda que dio origen al presente proceso$ ;i en e ecto esta in erencia corresponde con lo que realmente se reali5 institucionalmente para emitir la certi icacin exigida por ley, en mi entender considero que se est ante un acto administrativo que en la prctica no cumpli, ni se corresponde de!idamente con lo que )ur#dica y culturalmente se espera de!e ser un proceso o estudio de veri icacin que de sustento a la certi icacin positiva y negativaF5 @negrilla fuera del textoA De otro lado' el &rofesor :me$' despus de llevar a cabo una visita a las comunidades demandantes' asegur que dada la cercana del proyecto al territorio indgena' por lo menos debieron reali$arse estudios en con0unto con aquellas en los trminos del "onvenio )*+ de la ,% 5 Al respecto' expres9 H@QA la construccin del oleoducto por ser, de una parte, una actividad de desarrollo de impacto en la regin , de otra, ser una o!ra que pasar#a cerca a los limites iscos del 8esguardo HurpialE6a -ictoria , de 2 a * (ms en su punto ms cercano, seg:n los estudios de diseo/ constitu#an elementos evidentes que da!an 1lugar a e ectuar estudios de cooperacin con los pue!los interesados , es este caso Bchaguas y ?iapoco/ a in de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y so!re el medio am!iente3$ 0n suma, se esta!a ante una o!ra que en caso de no requerir consulta previa, si requer#a aplicar, por parte del 0stado, en este caso por el 9'G y 9B-'20H0, la normativa aqu# reiterada$ 7misin legal institucional, que a la postre se torn a:n mas grave cuando "98 Eempresa constructora del ductoE utili5 para la construccin de algunos de sus tramos la trochaEcarretea!le interna del 8esguardo Hurpial <6a victoria o Humapo cuyo uso primordial es para la
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entrada y salida de sus propios ha!itantes ,comunidad BchaguasE?iapoco/$ Ltili5acin con la cual incumpli con la advertencia expresamente estipulada en la 6icencia Bm!iental en el numeral 12$ Bctividades !sicas de la ase constructiva3, literal C! 0l acceso al tra5ado del oleoducto entre el r#o Nucao y el r#o 9eta de!er hacerse a trav=s del mismo derecho de v#a, para garanti5ar que no se a ectarn las comunidades =tnicas ,resguardo de Humapo/F$ 0sta expresa recomendacin existente en la 6icencia Bm!iental y la no o!)ecin de la misma por la empresa solicitante devela, por un lado, que s e#ista presencia +tnica en el *rea de influencia del pro&ecto, ?or otro lado, que si !ien el ducto no pasar#a por territorio de resguardo, algunas de las actividades !sicas de la ase constructiva podr#an requerir del uso de las v#as internas del resguardo y a in de no a ectar a las comunidades =tnicas que lo ha!itan la 6icencia Bm!iental determin que en el 1trayecto del ducto ,8io NucaoE 9eta/ el acceso al tra5ado de!er hacerse a trav=s del mismo derecho de v#a$ 6a mani iesta contradiccin institucional que se evidencia entre el 9'G cuando "erti ica que no hay presencia ind#gena en el rea de in luencia del proyecto y el 9B-'20H0 da a entender todo lo contrario cuando en la 6icencia Bm!iental esta!lece expresamente la recomendacin de proceder en la ase constructiva de una manera particular para no a ectarlas, vale decir, cuando advierte que en el 1trayecto del ducto ,8io NucaoE 9eta/ el acceso al tra5ado de!er hacerse a trav=s del mismo derecho de v#a, para garanti5ar que no se a ectarn las comunidades =tnicas ,resguardo de Humapo/3$ "ontradiccin a la que hay que sumar el hecho que la empresa constructora del ducto incumpli y reali5 un claro desacato a esta recomendacin, con la excusa de que la v#a utili5ada 1no est dentro del 8esguardo sino en sus l#mites3$ 0n s#ntesis, la contradiccin o icial ya evidenciada y el mismo incumplimiento de 726 o!ligan a preguntarse si en realidad no es hoy ra5ona!le pensar que se est ante una situacin que requer#a consulta previa ya uera porque en el rea de in luencia del ducto s# ha!#a presencia =tnica o porque las actividades b*sicas de la fase constructivas demanda!an el uso de v#as internas del resguardo y en tal sentido se trata!a de un proyecto que los a ecta!a directamente, como en e ecto se previ en la 6icencia Bm!iental y a la postre termin sucediendoF5 @negrilla originalA "on relacin al reclamo de la perforacin del subsuelo subacu.tico en un lugar sagrado para la comunidad' denominado el "harcn' manifest lo siguiente9
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H@QA es cil identi icar que si !ien el lugar no hace parte del territorio actualmente reconocido como 8esguardo s corresponde a un espacio tradicional en el $ue se reali!an pr*cticas ancestrales de vital importancia para la reproducci"n de sus concepciones culturales como para la vida comunitaria & la subsistencia$ Espacio acu*tico $ue la comunidad Ac%agua %abita desde %ace un poco m*s de -. a/os & $ue desde entonces en la regi"n se le reconoce como espacio de usufructo de los ac%agua algo as como lugar de pesca propio de los indgenas ac%aguas, ,M/ 0esde el punto de vista cosmog"nico se trata de un espacio en el $ue los ni/os reciben los conocimientos tradicionales $ue se re$uieren para ser un buen pescador, vale decir, espacio en el que por excelencia se reali5a la sociali5acin y aprenden las normas, principios =ticos y ormas de comportamiento de relacin con la naturale5a acutica y los seres que la ha!itan, tales comoT el esp#ritu del agua que all# ha!ita, el dueo de la casa de la tortuga, el cuidador de los !u eos que permite que pasen por el lugar los del ines rosados y grises, el dueo de cada tipo peces que tiene su casa en el lugar$ 0ste espacio, si se tiene presente que por regla com:n los pue!los ind#genas tienen una concepcin del territorio de carcter vertical ,que en algunas comunidades llega hasta A mundos y cuando menos a tres/, hace parte de uno de los mundos que con iguran su territorio, es decir, el mundo del medio o de la mitad ,y en el cual ha!itan los BchaguaE?iapoco y del cual hacen parte los espacios acuticos como el "harcn/$ 0spacio acutico que est conectado y relacionado con el mundo de a!a)oE su!acutico y con los mundos de arri!a, uno de los cuales es el que en occidente se identi ica con la v#a lctea$ 9undos de los cuales ha!lan los Bchaguas con suma propiedad y conocimiento ,acutico y astronmico/ a las nuevas generaciones$ "onocimiento que trasmiten de orma muy especial en el "harcn, aprovechando la =poca de verano en la que coinciden dos enmenos, la mayor a!undancia de peces y la mayor visi!ilidad de la v#a lctea ra5n por la cual se volvi costum!re que un signi icativo n:mero de padresEhi)os ha!iten transitoriamente dicho lugar para pescar y al mismo tiempo sociali5ar los conocimientos propios de esta actividad, "onocimientos que seguramente un estudio de las categor#as lingR#sticas permitirn conocer cules son las concepciones y relaciones entre estos dos mundos y las ra5ones por las cuales la cultura esta!lece son necesarios de conocer para ser un !uen pescador$ ?esca que con)untamente con la a!ricacin de la aria ,hecha a partir de la mandioca o yuca !rava/ son undamento de su dieta alimenticia tal y como pueden verse en las otos in ra$ Hodo lo cual sirve para evidenciar porqu= el
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etnnimo Bchaguas traduce o signi ica Kente del Bgua$ 6a "omunidad BchaguaE?iapoco hace parte del comple)o cultural de pue!los de la 7rinoquia y Bma5on#a cuya alimentacin depende, principalmente, del pescado y la aria a!ricada de la yuca !ravaI5 @negrilla fuera del textoA "oncluy que con la certificacin de no presencia tnica en el .rea de influencia directa del proyecto' Hse le neg e impidi, de hecho, a la "omunidad BchaguaE?iapoco ser in ormada con antelacin so!re las posi!les incidencias positivas o negativas, para su supervivencia e integridad como pue!lo, derivadas de la instalacin del oleoducto y las ocasionadas por las actividades !sicas de su ase constructiva$ 6as a ectaciones causadas por la reali5acin de dicho proyecto de!en ser o!)eto de una evaluacin cuidadosa que permitan determinar de manera )usta las compensaciones econmicas y las ormas de reparacin cultural ms apropiada para esta comunidad$ -aloracin que requiere, de una parte, del diseo y aplicacin de metodolog#as especiales, de otra ser reali5ada con)untamente por la comunidad y por pro esionales con experiencia en dicho campo y capacitados para tal inI5
7535))5
In*&ecci+n ;,(icia$ &.actica(a &-. e$ De*&ac/- (e$ Ma1i*t.a(S,*tancia(-. El da )7 de mayo de 36))' se practic la diligencia de inspeccin 0udicial en el resguardo indgena urpial F ;a 2ictoria' con el acompa#amiento de la Defensora -egional del &ueblo del Departamento del Meta' del Ministerio del %nterior' de las empresas accionadas5 En dicha diligencia se emple el sistema de grabacin magnetofnica de acuerdo con los par.metros establecidos en el artculo )6+ del "digo de &rocedimiento "ivil y' posteriormente' se elabor la respectiva acta' de la cual se corri traslado a las partes5
C5
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
C5)5
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD ;a 1ala 1ptima de -evisin de utelas de la "orte "onstitucional' en desarrollo de las facultades conferidas en los artculos B* y 3C)' numeral +D' de la "onstitucin' es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia5 Adem.s' procede la revisin en virtud de la seleccin reali$ada por la 1ala ,ctava y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la "orporacin5
C535 PROBLEMA #UR@DICO
3+
En la presente ocasin' corresponde a esta 1ala de -evisin determinar si el derecho fundamental de participacin en las decisiones que los afectan del pueblo indgena Achagua &iapoco' en particular su derecho a la consulta previa' fue vulnerado por los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' la empresa Meta &etroleum ;imited y la empresa ,leoducto de los ;lanos ,rientales J,D;K' el primero por no certificar la presencia de la comunidad en el .rea de influencia del proyecto ,leoducto de los ;lanos y no disponer la reali$acin de una consulta previa a su e0ecucin' el segundo por conceder licencia ambiental al proyecto sin verificar que la comunidad fuera consultada' y las dos (ltimas empresas por llevar a cabo el proyecto sin consultar a la comunidad5 &ara resolver este problema 0urdico' la 1ala anali$ar. =i> el contenido del derecho fundamental a la participacin de las comunidades tnicas y la consulta previa como manifestacin de este derechoL =ii> el derecho de estas comunidades al territorio y a la propiedad colectiva a nivel constitucional' internacional y nacionalL =iii> la procedencia de la accin ba0o estudio' teniendo en cuenta que la misma fue instaurada tres a#os despus de haberse otorgado la licencia ambiental para la construccin del oleoductoL y =i)> en caso de que la tutela resulte procedente' si en el caso sometido a estudio se vulneraron los derechos de la comunidad tutelante5
C575
LOS DERECHOS "UNDAMENTALES A LA LIBRE DETERMINACI5N Y A LA PARTICIPACI5N DE LAS COMUNIDADES ATNICAS El derecho fundamental de los pueblos indgenas a la libre determinacin tienen fundamento en los artculos )' G' G6' )G)' )G*' 3C*' 3B*' 73+ y 776' entre otros' de la "arta' en el "onvenio )*+ de la ,% H1obre pueblos indgenas y tribales en pases independientesI y otros instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos' como la Declaracin de las <aciones >nidas sobre los derechos de los pueblos indgenas adoptada en el 366G5 "omo ha indicado la 0urisprudencia constitucional' la libre determinacin comprende el derecho de las comunidades tnicas a C,M/ determinar sus propias instituciones y autoridades de go!ierno& a darse o conservar sus normas, costum!res, visin del mundo y opcin de desarrollo o proyecto de vida& y de adoptar las decisiones internas o locales que estime ms adecuadas para la conservacin o proteccin de esos inesF$C As' la consagracin de este derecho' 0unto con el de otros
C " r5 1entencia 4E)C de 366+5 En la sentencia 4+G7 de 366+' la "orte "onstitucional nuevamente defini el
derecho de la siguiente manera9 Ca decidir por s# mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los m!itos material, cultural, espiritual, pol#tico y )ur#dico, de acuerdo con sus re erentes propios y con orme con los l#mites que sealen la "onstitucin y la ley$F &or su parte' el artculo C de la Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas dispone9 C6os pue!los ind#genas, en e)ercicio de su derecho de li!re determinacin, tienen derecho a la autonom#a o al autogo!ierno en las cuestiones
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derechos de las comunidades tnicas' como se manifest en la *entencia C-B3B (e CBBD' parte del reconocimiento del valor intrnseco de las comunidades tnicas como grupos diferenciados culturalmente5 Este derecho comprende al menos t.e* 3'6it-* (e &.-tecci+n ligados a distintos factores de interaccin' como precis la "orte en la *entencia T-9E3 (e CBB99 C0n el m!ito externo, el respeto por la autonom#a de las comunidades ind#genas exige reconocer el derecho de tales grupos, a participar en las decisiones $ue los afectan $ 0se reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pue!los y el 0stado, la consulta previa a las comunidades indgenas 'uega un rol necesario en los t+rminos previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales, espirituales y pol#ticas de los pue!los ind#genas sean consideradas en el e)ercicio de las dems atri!uciones y competencias de la Bdministracin$ ?or lo tanto, estos pue!los tienen el derecho a ser consultados previamente con relacin a las decisiones que los a ecten, en los t=rminos que determine la "onstitucin y la ley$ Ln segundo m!ito de proteccin, tam!i=n externo, tiene que ver con la participaci"n poltica de estas comunidades, en la es era de representacin nacional en el "ongreso$ Bs#, las comunidades ind#genas tienen el derecho de participar en la circunscripcin especial electoral prevista para ellas, de acuerdo con la "onstitucin$ ,M/ Dinalmente, existe un tercer m!ito de reconocimiento a la autonom#a de estas comunidades que es de orden interno, y que est relacionado con las formas de autogobierno & de autodeterminaci"n de las reglas 'urdicas al interior de los pueblos indgenas$ 0llo supone el derecho de las comunidades, ,i/ a decidir su orma de go!ierno ,"? art$ **0/& ,ii/ el derecho a e)ercer unciones )urisdiccionales dentro de su m!ito territorial ,"$?$ art$ 2.6/ y ,iii/ el pleno e)ercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, con los l#mites que seale la "onstitucin y la ley$ 6a autonom#a pol#tica y )ur#dica, relacionada de este modo con una autogestin territorial, act:a as# como un instrumento de rea irmacin de la identidad de las comunidades ind#genas, las cuales, mediante el e)ercicio de sus prcticas tradicionales, avan5an en el ortalecimiento de sus autoridades internas y en el autoE reconocimiento de sus espacios de expresin colectivaF5E
relacionadas con sus asuntos internos y locales, as# como a disponer de los medios para inanciar sus unciones autnomas$F El artculo E agrega que los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y refor$ar sus propias instituciones polticas' 0urdicas' econmicas' sociales y culturales' y a participar plenamente' si lo desean' en la vida poltica' econmica' social y cultural del Estado5 5 Cfr. Sentencia T 973 de 2009! ".#. "auricio $on%&le% Cuer'o. (n la sentencia C 030 de 200)! ".#. *odri+o (scobar $il! la Corte ,a -ab.a resaltado los dos pri/eros co/ponentes del derec-o a
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En el &.i'e. 3'6it-' se encuentra entonces el derecho general de las comunidades tnicas a &a.tici&a. en $a t-'a (e c,a$F,ie. (eci*i+n F,e &,e(a c-nce.ni.$e*5 As' la participacin se convierte en vehculo que permite a las comunidades expresar los valores e intereses culturales que las diferencian de la cultura mayoritaria predominante' a fin de que sean tenidos en cuenta a la hora de adoptar decisiones que les conciernen y de esta forma cumplir el ob0etivo constitucional de proteger su integridad cultural*5 Este primer derecho se manifiesta a su ve$ de distintas formas5 &rimero' el literal aA del artculo * del "onvenio )*+ reconoce el derecho de las comunidades tnicas a9 a/ consultar a los pue!los interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a trav=s de sus instituciones representativas, cada ve5 que se prevean medidas legislativas o administrativas suscepti!les de a ectarles directamenteF$ A su turno' el artculo G4) del "onvenio prev que las comunidades tienen derecho a9 C,M/ decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que =ste a ecte a sus vidas, creencias, instituciones y !ienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utili5an de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posi!le, su propio desarrollo econmico, social y cultural$ Bdems, dichos pue!los de!ern participar en la ormulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional suscepti!les de a ectarles directamente$F &or su parte' el par.grafo del artculo 776 de la "onstitucin se#ala que el :obierno debe propiciar la participacin de los representantes de las comunidades indgenas en la toma de decisiones relacionadas con la explotacin de los recursos naturales de sus territorios5 &or su parte' la ;ey G6 prev la reali$acin de consultas a las comunidades afrocolombianas en cuatro eventos9 =i> en la definicin del plan de mane0o de las .reas del 1istema de &arques <acionales <aturales' cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades afro que desarrollen pr.cticas tradicionales @artculo 33AL =ii> en la definicin de la organi$acin y el funcionamiento de los programas especiales de formacin tcnica' tecnolgica y profesional para los miembros de dichas comunidades @artculo 7BAL =iii> en la conformacin de la Hunidad de gestin de proyectosI que tendr. que existir en los fondos estatales de inversin social' para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitacin' identificacin' formulacin' e0ecucin y evaluacin de proyectos @artculo EBAL y =i)> en el dise#o' elaboracin y
la libre deter/inacin de las co/unidades 0tnicas1 participacin en t0r/inos +enerales , consulta pre'ia. 6 Cfr. Sentencias C 620 de 2003 ".#. "arco $erardo "onro, Cabra! C 20) de 2007 ".#. *odri+o (scobar $il , C 702 de 2010 ".#. 2or+e 3+nacio #retelt C-al4ub.
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evaluacin de los estudios de impacto ambiental' socio4econmico y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las .reas a que se refiere la ley5 Estos preceptos reconocen entonces el derecho fundamental de las comunidades a la c-n*,$ta &.e)ia de cualquier decisin susceptible de afectarles (i.ecta'ente5 El contenido de este derecho ser. desarrollado m.s adelante5 1egundo' respecto de -t.a* (eci*i-ne* F,e &,e(an a0ecta. in(i.ecta'ente a las comunidades' el artculo G47 del mismo "onvenio prev la obligacin de los estados parte de H@QA velar por que, siempre que haya lugar, se efect1en estudios en cooperaci"n con los pueblos interesados a fin de evaluar la incidencia social espiritual & cultural & sobre el medio ambiente $ue las actividades de desarrollo previstas pueden tener sobre esos pueblos$ 6os resultados de estos estudios de!ern ser consideradas como criterios undamentales para la e)ecucin de las actividades mencionadas$F @negrilla fuera del textoA5 As' esta disposicin estipula que respecto de las decisiones que conciernen indirectamente a las comunidades tnicas' stas tienen derecho a participar en los respectivos estudios para determinar su incidencia' lo que supone que' por lo menos' deben ser informadas de los planes' proyectos u otras decisiones que se pretenda tomar5 As' sobre la diferenciacin para efectos de participacin entre decisiones que conciernen directamente o indirectamente a las comunidades tnicas' la "orte precis lo siguiente en la *entencia CB3B (e CBBDG9 C2e este modo, cuando se adopten medidas en aplicacin del convenio, ca!e distinguir dos niveles de a ectacin de los pue!los ind#genas y tri!alesT el que corresponde a las pol#ticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que de!e hacerse e ectivo un derecho general de participacin, y el que corresponde a las medidas administrativas o legislativas que sean suscepti!les de a ectarlos directamente, caso para el cual se ha previsto un de!er de consulta$F El segundo .mbito de proteccin comprende el derecho de las comunidades tnicas a &a.tici&a. en $a t-'a (e (eci*i-ne* &-$?tica* 5 Este .mbito de proteccin se fundamenta' entre otras disposiciones' en el literal bA el artculo * del "onvenio )*+' seg(n el cual los estados parte tienen la obligacin de9 C!/ esta!lecer los medios a trav=s de los cuales los pue!los interesados puedan participar li!remente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la po!lacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra #ndole responsa!les de pol#ticas y programas que les conciernanF5 A nivel nacional' el derecho a la
7 ".#. *odri+o (scobar $il.
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participacin en las decisiones polticas se concreta' como se indic en la *entencia C-B3B (e CBBDB' en .mbitos como los siguientes9 C2e manera espec# ica ese derecho general de participacin se mani iesta, en el m!ito de las medidas legislativas que conciernan a los pue!los ind#genas, y tri!ales, ,1/ en la posi!ilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones con todos los colom!ianos, en la eleccin de sus representantes en las corporaciones de eleccin popular& ,2/ en el hecho de que, en desarrollo del carcter p:!lico del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en trmite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias+ y, ,*/ en las previsiones constitucionales so!re la circunscripcin especial ind#gena, porque si !ien quienes all# resulten elegidos no representan ormalmente a las distintas comunidades ind#genas, si son voceros, de manera amplia, de su particular cosmovisin y pueden constituir e ectivos canales de comunicacin entre las c=lulas legislativas y las autoridades representativas de las comunidades ind#genas y tri!ales$F !inalmente' el tercer .mbito de proteccin se refiere al (e.ec/- a$ a,t-1-6ie.n- (e $a* c-',ni(a(e* %tnica*5 Esta prerrogativa se fundamenta' por e0emplo' en el literal cA del artculo * del "onvenio )*+' de acuerdo con el cual los estados deben9 Cc/ esta!lecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pue!los, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este in$F A nivel nacional' este .mbito de proteccin es concreto' por e0emplo' en el artculo 3C* superior' que permite a las autoridades indgenas e0ercer funciones 0urisdiccionales dentro de su .mbito territorialL el artculo 3B*' seg(n el cual los territorios indgenas son entidades territorialesL y el artculo 776' que indica que los territorios indgenas deben ser gobernados por conse0os conformados seg(n los usos y costumbres de la respectiva comunidad5 A continuacin la 1ala se centrar. en el derecho a la consulta previa' teniendo en cuenta los alegatos de la comunidad demandante5
C5C5
EL DERECHO A LA CONSULTA COMO UNA MANI"ESTACI5N DE LOS DERECHO A LA LIBRE DETERMINACI5N DE LAS COMUNIDADES ATNICAS ;a "orte ha destacado que la proteccin constitucional del derecho a la libre determinacin de las comunidades tnicas se hace efectiva de
) ".#. *odri+o (scobar $il. 9 (n el Cap.tulo 35 de la Le, 5 de 1992 se re+ula la participacin ciudadana en el estudio de los pro,ectos de le,! asunto en relacin con el cual! en el art.culo 230 se dispone 6ue 7#ara e8presar sus opiniones toda persona! natural o 4ur.dica! podr& presentar obser'aciones sobre cual6uier pro,ecto de le, o de acto le+islati'o cu,o e8a/en , estudio se est0 adelantando en al+una de las Co/isiones Constitucionales #er/anentes.9
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manera especial mediante el deber estatal de adelantar &.-ce*-* (e c-n*,$ta antes de la adopcin y la e0ecucin de decisiones que directamente puedan afectarles5 ;a 0urisprudencia constitucional desde sus comien$os ha reconocido que la consulta previa es un derecho fundamental de titularidad grupal en cabe$a de las comunidades tnicas' lo que significa una ruptura con la teora tradicional de los derechos individuales de marcado corte individualista5 &or e0emplo' en la *entencia T-GCD (e 199C)6' la "orte "onstitucional reflexion sobre el alcance de los derechos de las comunidades indgenas a propsito de la construccin de una importante troncal Fla "arretera del "af4 en parte del territorio de una comunidad' y puso en evidencia la naturale$a grupal de sus derechos como la consulta previa5 "on fundamento en el anterior pronunciamiento en el que se reconoci el car.cter grupal del derecho a la consulta previa' en varias sentencias posteriores esta garanta se asimil a los derechos colectivos reconocidos en la "arta en el captulo %%% del ttulo %% @tambin denominados derechos de tercera generacin por parte de la doctrina' con el fin de denotar su reconocimiento relativamente reciente en el derecho internacional de los derechos humanosA' para cuya proteccin el "onstituyente previ especficamente la accin popular5 )) ;a confusin fue aclarada en la *entencia T-3DB (e 1993)32 en la que "orte tutel el derecho al territorio de la comunidad Ember.4"ato del ro "ha0erad @AntioquiaA' especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se llevara a cabo la explotacin de recursos naturales renovables ubicados en su territorio' y precis que la consagracin del principio de diversidad tnica y cultural implica el reconocimiento de H,M/ personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenas que es lo :nico que les con iere estatus para go5ar de los derechos undamentales y exigir, por s# mismas, su proteccin cada ve5 que les sean conculcados5I)7
10 ".#. Ciro :n+arita ;arn. 11 (sta afir/acin fue -ec-a por la Corte en un /o/ento en el 6ue a<n no -ab.a ad/itido la naturale%a funda/ental de los derec-os econ/icos! sociales , culturales! , de los derec-os colecti'os! tales co/o el derec-o al espacio p<blico , a un a/biente sano! 4unto a los derec-os ci'iles , pol.ticos. 12 ".#. (duardo Cifuentes "u=o%. 13 La Corte ta/bi0n e8plic1 8. La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros indi idualmente considerados, sino !ue tambi"n logran radicarse en la comunidad misma !ue como tal aparece dotada de singularidad propia, la !ue justamente es el presupuesto del reconocimiento e#preso !ue la Constituci$n hace a "la di ersidad "tnica y cultural de la naci$n colombiana" %C& art. ' y (). %*) %*) El reconocimiento e#clusi o de derechos fundamentales al indi iduo, con prescindencia de concepciones diferentes como a!uellas !ue no admiten una perspecti a indi idualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la di ersidad "tnica y cultural y protecci$n de la ri!ue+a cultural.,
7E
En esta sentencia' la "orte tambin precis que la titularidad grupal de un derecho por una comunidad tnica no puede confundirse con la naturale$a colectiva de otros derechos reconocidos en la "onstitucin o con el concepto de intereses difusos5 &ara la "orte9 C6os derechos undamentales de las comunidades ind#genas no de!en con undirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos$ 2a comunidad indgena es un su'eto colectivo & no una simple sumatoria de su'etos individuales $ue comparten los mismos derec%os o intereses difusos o colectivos ,"? art$ ++/$ 0n el primer evento es indiscuti!le la titularidad de los derechos undamentales, mientras que en el segundo los a ectados pueden proceder a la de ensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el e)ercicio de las acciones populares correspondientes$F @1ubraya y negrilla fuera del texto originalA5 Esta postura ha sido ratificada en sentencias como la SU-B39 (e 199E)C y T-6HC (e 199D)E' en las que tambin se ha precisado que los derechos fundamentales de los grupos son susceptibles de ser amparados mediante la accin de tutela5 En resumen' por ser la consulta previa una forma de participacin que reali$a el derecho a la libre determinacin de las comunidades tnicas e' incluso' su derecho a la supervivencia como grupo diferenciado' )* este mecanismo ha sido protegido por esta "orporacin como un derecho fundamental' tanto en e0ercicio del control abstracto de constitucionalidad)G como en sede de tutela')B' cuando se trata de la adopcin de medidas normativas o administrativas que directamente conciernen a dichas comunidades5)+ A continuacin se anali$an los alcances de este derecho9
C5C5)5 Ti&-* (e (eci*i-ne* F,e *e (e6en c-n*,$ta.
En relacin con $-* a$cance* (e$ (e.ec/- (e c-n*,$ta de las comunidades tnicas previsto en el literal aA del artculo *D del "onvenio
1> ".#. :ntonio ;arrera Carbonell. 15 ".#. Carlos $a'iria ?.a%. 16 (n la sentencia C 030 de 200) ".#. *odri+o (scobar $il! la Corte e8plic 6ue en cuanto hace a los pueblos indgenas y tribales, una de las formas de participaci$n democrtica pre istas en la Carta es el derecho a la consulta, pre isto de manera particular en los artculos -./ y --0 de la Constituci$n, !ue disponen la participaci$n de las comunidades para la conformaci$n de las entidades territoriales indgenas y para la e#plotaci$n de los recursos naturales en sus territorios, . 17 Cons<ltese! entre otras! las sentencias C >1) de 2002 ".#. @l'aro Tafur $&l'is! C 030 de 200) ".#. *odri+o (scobar $il! C >61 de 200) ".#. "anuel 2os0 Cepeda (spinosa , C 175 de 2009 ".#. Lu.s (rnesto Var+as Sil'a. 1) Cons<ltese! entre otras! las sentencias SA 3)3 de 2003 ".#. @l'aro Tafur $&l'is! T 737 de 2005 ".#. @l'aro Tafur $&l'is , T 3)2 de 2006 ".#. Clara 3n0s Var+as Bern&nde%. 19 Sobre la naturale%a funda/ental de este derec-o se pueden 'er! entre otras! las sentencias C 175 de 2009 ".#. Lu.s (rnesto Var+as Sil'aC C 030 de 200) ".#. *odri+o (scobar $ilC C >61 de 200) ".#. "anuel 2os0 Cepeda (spinosaC T 3)2 de 2006 ".#. Clara 3n0s Var+as Bern&nde% , C >1) de 2002 ".#. @l'aro Tafur $&l'is.
7*
)*+ de la ,% ' en *entencia T-E69 (e CBB936 la "orte reiter los aspectos fi0ados en la *entencia C-B3B (e CBBD' en los siguientes trminos9 Ci/ 6a consulta, resulta o!ligatoria cuando las medidas que se adopten sean suscepti!les de a ectar espec# icamente a las comunidades ind#genas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uni orme para la generalidad de los colom!ianos$ 'gualmente, precis que no todo lo concerniente 1a los pue!los ind#genas y tri!ales est su)eta al de!er de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio "onvenio se contempla que, cuando no hay una a ectacin directa, el compromiso de los 0stados remite a la promocin de oportunidades de participacin que sean, al menos equivalentes a las que estn al alcance de otros sectores de la po!lacin3$ 2e lo anterior, se concluy que 1en cada caso concreto ser#a necesario esta!lecer si opera el de!er de consulta, !ien sea porque se est= ante la perspectiva de adoptar una medida legislativa que de manera directa y espec# ica regula situaciones que repercuten en las comunidades ind#genas y tri!ales, o porque del contenido material de la medida se desprende una posi!le a ectacin de tales comunidades en m!itos que les son propiosF$ De manera que cuando se adopten medidas en aplicacin del artculo * del "onvenio' cabe distinguir dos niveles de afectacin de estos pueblos9 Cel que corresponde a las pol#ticas y programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que de!e hacerse e ectivo un derecho general de participacin, & el $ue corresponde a las medidas administrativas o legislativas $ue sean susceptibles de afectarlos directamente caso para el cual se %a previsto un deber de consulta F53) @<egrilla y subraya fuera de texto originalA5 De lo anterior se desprende que existen varios tipos de decisiones que se deben consultar9
C5C5)5)5 2ecisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrolloT
licencias am!ientales, contratos de concesin y concesiones mineras, entre otros 1obre la naturale$a de este tipo de decisiones a consultar' la 0urisprudencia ha tenido una evolucin importante5 &arte importante de la 0urisprudencia en la materia se ha concentrado en 'e(i(a* a('ini*t.ati)a* 8e*&ecia$'ente $icencia* a'6ienta$e* 4 c-nt.at-* (e
20 ".#. Dilson #inilla #inilla. 21 Sentencia C 030 de 200)! ".#. *odri+o (scobar $il.
7G
-6.a - c-nce*i+n- $i1a(a* a &.-4ect-* (e (e*a..-$$- F,e a0ectan (i.ecta'ente a $a* c-',ni(a(e* %tnica* ' particularmente decisiones que permiten la explotacin o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios5 &or e0emplo' en la *entencia SU-B39 (e 199E33 la "orte tutel el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indgena >KRa' debido que el Ministerio de Medio Ambiente haba otorgado licencia ambiental a ,ccidental de "olombia %nc5 para reali$ar actividades de explotacin de hidrocarburos en .reas del resguardo de la comunidad' sin llevar a cabo un proceso previo de consulta5 >n a#o m.s tarde' en la *entencia T-6HC (e 199D237 la "orte tutel el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto 1in( debido a que las autoridades ambientales haban otorgado licencia ambiental para la construccin de una represa en su territorio sin consultarlos previamente53C ambin es necesario resaltar la *entencia T-E69 (e CBB93E2 en la que la "orte tutel el derecho a la consulta previa' entre otros' de la "omunidad ?achidubi' -esguardo -o Murind' debido a que se haba concedido autori$acin a la "ompa#a Muriel Mining "orporation para la exploracin y explotacin de una mina de cobre' oro y molibdeno en los departamentos de Antioquia y "hoc' proyecto Mand <orte' sin consultar con antelacin a sus miembros5 En consecuencia' la "orporacin orden suspender las actividades de exploracin y explotacin hasta que no fuera agotada la consulta y se materiali$ara el consentimiento libre' informado y previo5 &osteriormente' en la *entencia T-HGE (e CB1B3*' en la que la "orte revis los fallos de instancia dictados dentro de la accin de tutela interpuesta por pueblos Sogi' Arhuaco' SanNuamo y TiRa de la 1ierra <evada de 1anta Marta contra los ministerios de %nterior y Ambiente y otras autoridades' con ocasin del inicio de las obras de &uerto ?risa' la "orte precis que los actos administrativos que preceden el desarrollo de un proyecto de infraestructura Fen ese caso portuaria' como la respectiva licencia ambiental' as como la e0ecucin misma del proyecto'
22 ".#. :ntonio ;arrera Carbonell5 23 ".#. Carlos $a'iria ?.a%. 2> La Corte afir/1 En conclusi$n, la Corte estima !ue el procedimiento para la e#pedici$n de la licencia ambiental !ue permiti$ la construcci$n de las obras ci iles de la hidroel"ctrica 1rr 2 se cumpli$ en forma irregular, y con iolaci$n de los derechos fundamentales del pueblo Embera3 4ato del 5lto 6in7, pues se omiti$ la consulta !ue formal y sustancialmente debi$ hac"rsele. 5s, no s$lo resultaron ulnerados el derecho de participaci$n %C.&. art. 803. y pargrafo del art. --0), el derecho al debido proceso %C.&. art. ./), y el derecho a la integridad de este pueblo %C.&. art. --0), sino !ue se iol$ el principio del respeto por el carcter multicultural de la naci$n colombiana consagrado en el artculo ( 6uperior, y se iene afectando gra emente el derecho a la subsistencia de los Embera del 9epartamento de C$rdoba %C.&. art. ''), a ms de !ue el Estado incumpli$ los compromisos ad!uiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por medio de la Ley .' de '//' en materia de protecci$n de los derechos humanos de los pueblos indgenas., 25 ".#. Dilson #inilla #inilla. 26 ".#. $abriel (duardo "endo%a "artelo.
7B
deben ser consultados previamente a las comunidades tnicas' no solamente cuando el proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades' sino tambin c,an(- *e &$anea .ea$i<a.$-* en te..it-.i-* (e ,*-* ance*t.a$e* 4 (-n(e $a* c-',ni(a(e* (e*a..-$$an &.3ctica* t.a(ici-na$e*5 ;uego' en la *entencia T-EGH (e CB1B3G2 la "orte tutel los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la isla ?ar( a la participacin y a la consulta previa' debido a que la alcalda de "artagena celebr el contrato de concesin vial <D 2A;46346* con el "onsorcio 2ial %sla ?ar( para el estudio' dise#o y construccin de la va trasversal ?ar( y de las entradas a los puertos de los poblados de la %sla' Ararca' 1antana y ?ar(' sin llevar a cabo previamente el proceso de consulta a la comunidad5 &or ello se orden suspender la e0ecucin del proyecto hasta que se reali$ar. la respectiva consulta5 En la *entencia T-1BGHA (e CB1B3B' la "orte ampar el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana perteneciente al "onse0o "omunitario del corregimiento ;a oma' municipio de 1u.re$' "auca' el cual haba sido vulnerado por el otorgamiento un particular de una concesin minera para la explotacin aurfera' dentro del territorio de su asentamiento ancestral5 &or (ltimo' en la *entencia T-1C9 (e CB113+' la "orte ampar los derechos a la consulta previa y a la integridad y supervivencia cultural' entre otros' de la etnia Embera4Sato ubicada en los resguardos "hidima4 olo y &escadito' departamento de "hoc' ya que varias entidades p(blicas como los ministerios de Ambiente' %nterior y Minas' "odechoco y las alcaldas de municipios como Acand y >nga' por accin u omisin' permitieron que se adoptar.n decisiones como =i> dar inicio a la construccin de una carretera para la conexin de "olombia y &anam. que se planea en el resguardo' y =ii> conceder permisos mineros y permitir la explotacin minera en el .rea de influencia del pueblo Embera4Sato sin llevar a cabo primero un proceso de consulta5 &or ello se orden suspender todas las actividades de prospeccin' exploracin 4legal e ilegal4 o similares en materia minera que puedan afectar a las comunidades indgenas' as como la construccin de la carretera5 En este caso' la "orte adem.s precis que la consulta debe hacerse antes no slo de comen$ar la exploracin de los recursos naturales' sino ante* (e $$e)a. a ca6- $a* acti)i(a(e* (e &.-*&ecci+n7
C5C5)535 ?resupuestos y proyectos de inversin inanciados con recursos del
presupuesto nacional
27 ".#. Bu/berto :ntonio Sierra #orto. 2) ".#. Dilson #inilla #inilla. 29 ".#. 2or+e 3'&n #alacio #alacio.
7+
De acuerdo con la *entencia C-G61 (e CBBD'76 la consulta previa tambin debe reali$arse antes de la e$a6-.aci+n (e $-* &.e*,&,e*t-* 4 $a e;ec,ci+n (e &.-4ect-* (e in)e.*i+n 0inancia(-* c-n .ec,.*-* (e$ &.e*,&,e*t- naci-na$ que afecten directamente a las comunidades indgenas5 &or ello la "orte declar la exequibilidad condicionada de la ;ey ))E) de 366G Cpor la cual se expide el ?lan Iacional de 2esarrollo 2006E2010F' Hen el entendido de que se suspender la e)ecucin de cada uno de los proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que tengan la potencialidad de incidir directa y espec# icamente so!re pue!los ind#genas o comunidades =tnicas a rodescendientes, hasta tanto se realice en orma integral y completa la consulta previa espec# ica exigida por el !loque de constitucionalidad, de con ormidad con las pautas tra5adas para ello por la )urisprudencia constitucionalI57)
C5C5)575 2ecisiones so!re la prestacin del servicio de educacin que a ectan
directamente a las comunidades ;a 0urisprudencia constitucional tambin ha precisado' de la mano con la H:ua para la aplicacin del "onvenio )*+ de la ,% I' que las decisiones relacionadas con la prestacin del servicio p(blico de educacin dentro de los territorios de las comunidades tnicas deben someterse a consulta previa5 As' en la *entencia T-116 (e CB1173' la "orte tutel los derechos a la consulta previa y a la cultura' entre otros' de la comunidad indgena &.e$ de la :aitana' departamento del "auca' por cuanto la %nstitucin Educativa &romocin 1ocial de :uanacas y sus sedes' la cual atenda un porcenta0e importante de miembros de la comunidad' haba sido declarada establecimiento educativo oficial por el Decreto 6E+) de 366+ y' por tanto' excluida de la poltica de etnoeducacin' sin que se consultara previamente a la comunidad5 En este caso el Ministerio de Educacin Funa de las entidades demandadas4 alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del territorio de la comunidad y que por ello no era necesaria la consulta5 ;a "orte' por el contrario aclar que Hal tenor del art#culo 6 del "onvenio 16A de 7'H, la obligaci"n de adelantar la consulta previa se activa en presencia de cual$uier medida $ue afecte directamente a una comunidad +tnica & no solamente con a$uellas $ue se e'ecuten en su territorio F$ @negrilla fuera del textoA
30 ".#. "anuel 2os0 Cepeda (spinosa. 31 (l de/andante ale+aba 6ue las /inor.as ind.+enas en el Con+reso no -an podido surtir una incidencia efecti'a sobre la aprobacin del #lan Dacional de ?esarrollo en for/a tal 6ue 0ste sea sensible a los intereses de los +rupos 0tnicos del pa.sC , se=ala 6ue 7co/o co/unidades ind.+enas no pode/os estar de acuerdo con iniciati'as preparadas desde un escritorio por funcionarios 6ue desconocen nuestras costu/bres! nuestra cultura! la for/a en 6ue nos relaciona/os con la tierra , con los recursos naturales! 6uienes por /e4or intencin 6ue ten+an! no podr&n entender la 'isin de desarrollo o nuestro concepto de bienestar 6ue -ace parte de la autodeter/inacin 6ue tene/os co/o pueblos le+al/ente reconocidos. (n nuestra condicin de /inor.as EFG es 6ue -o, acciona/os para 6ue se nos rei'indi6ue el derec-o de participar en la planificacin de nuestro desarrollo9. 32 ".#. Bu/berto :ntonio Sierra #orto.
C6
C5C5)5C5 9edidas legislativas
A partir del a#o 366)' la "orte comen$ a discutir si el deber de consulta previa se extenda a los &.-4ect-* (e $e45 En ,n c-'ien<- $a C-.te a(-&t+ ,na &-*t,.a .e*t.in1i(a y asegur que dado que ni la "onstitucin ni la ley org.nica que regula el procedimiento legislativo exigen la consulta previa en el procedimiento de aprobacin de un proyecto ley' la consulta no es necesaria en estos casos5 As' en la *entencia C-169 (e CBB1277 en la que se anali$ la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por el cual se cre una circunscripcin electoral especial para que las comunidades afrocolombianas' la "orte consider que la omisin de consulta no viciaba la constitucionalidad de la ley57C En pronunciamientos m.s recientes' $a C-.te a6an(-n+ e*ta &-*ici+n7 En efecto' en la *entencia C-B3B (e CBBD27E la "orporacin declar inexequible la ;ey !orestal F;ey )63) de 366* F por no haber sido consultada a las comunidades afrocolombianas e indgenas antes de su aprobacin legislativa' pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explcita57* ;a "orte expres9 C0n primer lugar, tratndose espec# icamente de medidas legislativas, es claro que el de!er de consulta no surge rente a toda medida legislativa que sea suscepti!le de a ectar a las comunidades ind#genas, sino :nicamente rente a aquellas que puedan a ectarlas directamente, evento en el cual, a la lu5 de lo expresado por la "orte en la ;entencia "E16A de 2001, la consulta contemplada en el art#culo 6U del "onvenio 16A de la 7'H de!er surtirse en los t=rminos previstos en la "onstitucin y en la ley$F
33 ".#. Carlos $a'iria ?.a%. 3> (n esta pri/era oportunidad! la Corte e8pres te8tual/ente lo si+uiente1 7Lo 6ue resulta de especial i/portancia para el caso presente! es 6ue ni la Constitucin! ni el Con+reso! -an pre'isto la reali%acin de la consulta pre'ia cuando se adopten /edidas le+islati'as co/o la 6ue se estudia. :nte tal silencio nor/ati'o! se debe entender 6ue! en este /o/ento! el alcance 6ue le -an atribuido los r+anos representati'os del pueblo colo/biano a la obli+acin 6ue consta en el art.culo 6 del Con'enio 169 de la H.3.T.! es el de consa+rar la consulta pre'ia co/o un procedi/iento obli+atorio en las espec.ficas -iptesis arriba se=aladas. (n criterio de la Corte! ello no desconoce los l./ites de la discrecionalidad 6ue este tratado otor+a a sus (stados #artes! puesto 6ue cada una de ellas pretende co/binar la proteccin del territorio en 6ue -abitan estas etnias , la sal'a+uarda de su identidad particular! por una parte! con el fo/ento de su participacin! por otraC lo cual! a todas luces! satisface el ob4eti'o principal del Con'enio referido.9 35 ".#. *odri+o (scobar $il. 36 Sin e/bar+o! la Corte ase+ur 6ue su decisin no se apartaba del precedente fi4ado en la sentencia C 169 de 2001! pues en este caso la falta de consulta no fue de/andada co/o un 'icio del procedi/iento le+islati'o Ico/o ocurri en la anterior sentencia ! sino co/o un 'icio sustanti'o pre'io al inicio del tr&/ite de la le, , 6ue se pro,ecta sobre su contenido. #ese a esta ar+u/entacin! en la pr&ctica la Corte /odific la l.nea al establecer 6ue la consulta pre'ia de cual6uier /edida le+islati'a 6ue afecte directa/ente a las co/unidades 0tnicas es obli+atoria aun6ue nin+una le, e8presa/ente la dispon+a.
C)
&osteriormente' en la *entencia C-1EH (e CBB927G la "orte declar inexequible la ;ey ))E3 de 366G' Hpor la cual se dicta el 0statuto de 2esarrollo 8ural, se re orma el 'nstituto "olom!iano de 2esarrollo 8ural, 'ncoder, y se dictan otras disposicionesI por no haberse surtido la consulta previa5 En esa oportunidad' se precis9 C*+$ 6a 6ey 1142 de 2007 con igura una regulacin integral y sistemtica so!re el desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria, r=gimen )ur#dico que de!i someterse al trmite de consulta previa a las comunidades ind#genas y a rodescendientes, en ra5n de la especial connotacin que el territorio tiene para estos pue!los, al igual que por la existencia de disposiciones particulares y concretas en el 028 que los a ectan directamente$ *A$ ;in em!argo, de con ormidad con los argumentos de #ndole ctica recopilados en esta sentencia, la "orte pudo compro!ar que las actividades desarrolladas por el Ko!ierno Iacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta$ 0n especial, los procesos de acercamiento ueron reali5ados de orma inoportuna, cuando el trmite legislativo ya se encontra!a en curso, circunstancia incompati!le con la vigencia del principio de !uena e en los procesos de consulta previa$ Bdicionalmente, no se compro! que uera adelantado un procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales, tendiente a de inir las reglas de deli!eracin del proceso de consulta previa$ 2e este modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos extemporneos suplen el requisito de consulta previa, puesto que ueron e)ecutados luego de ha!erse iniciado el trmite legislativo y en escenarios propios de =ste$ 0n ese sentido, responden a ormas de participacin democrtica de carcter general, los cuales di ieren de las modalidades concretas de incidencia de las comunidades ind#genas y a rodescendientes a las que se re iere el art#culo 6U del "onvenio 16A de la 7'H, las cuales corresponde a un procedimiento sustantivo de #ndole constitucional, dirigido a satis acer el derecho undamental a la consulta previa, del cual son titulares las comunidades ind#genas y a rodescendientes$ .0$ 2e!ido a la pretermisin del requisito de consulta previa, la norma acusada deviene inexequi!le en su integridad$ 0llo de!ido a que, en ra5n de constituir, por expreso mandato del 6egislador, un r=gimen general y sistemtico en materia de uso y aprovechamiento de los territorios rurales, ,i/ no resulta via!le di erenciar entre las normas que a ectan directamente a
37 ".#. Lu.s (rnesto Var+as Sil'a.
C3
las comunidades y aquellas que no tienen ese e ecto, am=n de la posi!ilidad que en casos concretos cualquier disposicin del 028 contraiga esa a ectacin& y ,ii/ la exclusin, en virtud de su inexequi!ilidad, de las normas que hagan re erencia nominal a los pue!los ind#genas y tri!ales, generar#a un r=gimen discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contri!uir#a a un d= icit de proteccin )ur#dica, contrario a los derechos que la "onstitucin reconoce a dichas minor#as =tnicas$F M.s recientemente' en la *entencia C-EBC (e CB1B'7B la "orte extendi esta doctrina a los act-* .e0-.'at-.i-* (e $a C-n*tit,ci+n y declar inexequible el inciso BU del artculo 3U del Acto ;egislativo <D 6) de 366+' H?or el cual se modi ican y adicionan unos art#culos de la "onstitucin ?ol#tica de "olom!iaI5 A 0uicio de la "orte' el concepto de 'e(i(a $e1i*$ati)a cobi0a los actos legislativos pues' en primer lugar' la finalidad que anim la expedicin del artculo *D del "onvenio )*+ de la ,% fue la de asegurar la preservacin de la cultura de las comunidades tnicas' a travs de un mecanismo de participacin efica$5 As las cosas' la expresin Imedidas legislativasJ utili$ada por el artculo *D del "onvenio )*+' no puede ser entendida en un sentido restringido alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal' sino en uno amplio que cobi0e todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de afectar directamente a dichas comunidades5 En segundo lugar' de acuerdo con una interpretacin pro homine, la exgesis de la expresin Hmedidas legislativasI que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el espectro de e0ercicio del derecho fundamental de las comunidades tnicas5 &or (ltimo' en el derecho constitucional colombiano' la palabra ley no tiene un sentido unvoco y' por lo tanto' el ad0etivo legislativo tampoco lo tiene5 ;a expresin Cmedidas legislativasF no puede entenderse que concierne exclusivamente a las leyes en sentido formalL a la hora de hacer la exgesis de dicha expresin para determinar el alcance del derecho de consulta previa' es menester escoger la interpretacin que permita hacer realidad el deber estatal de reconocimiento' garanta y promocin de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana' as como lograr la efectividad del derecho a la consulta5 En resumen' de acuerdo con el "onvenio )*+' el mecanismo de consulta all previsto debe surtirse no solamente cuando se trate de la explotacin de recursos naturales existentes en territorio pertenecientes a las comunidades tnicas' sino tambin cuando involucre decisiones administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses propios de dichas comunidades5
C5C535
"ina$i(a( (e $a c-n*,$ta
3) ".#. 2or+e 3+nacio #retelt C-al4ub.
C7
;a "orte ha precisado que la consulta previa tiene $a 0ina$i(a( de =i> dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente 4como los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen' as como los mecanismos' procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en e0ecucinL =ii> ilustrar a las comunidades sobre la manera como la e0ecucin de los referidos proyectos puede conllevar una afectacin o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesin social' cultural' econmica y poltica y' por ende' el sustrato para su subsistencia como grupo humano con caractersticas singularesL =iii> brindar la oportunidad a las comunidades para que libremente y sin interferencias extra#as' mediante la convocatoria de sus integrantes o representantes' valoren conscientemente las venta0as y desventa0as del proyectoL sean odas en relacin con las inquietudes y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto57+ Es por ello que en reciente 0urisprudencia se ha resaltado que con la consulta previa se debe busca el c-n*enti'ient- $i6.e e in0-.'a(- de las comunidades tnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus intereses5 al consentimiento es adem.s indispensable cuando las medidas' entre otros casos extremos' C3i4 impliquen el traslado o despla5amiento de las comunidades por la o!ra o el proyecto& 3ii4 est=n relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos txicos en las tierras =tnicas& y>o 3iii4 representen un alto impacto social, cultural y am!iental en una comunidad =tnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros I5C6 En estos casos' dada la gravedad de sus posibles consecuencias' el deber de las autoridades de llevar a cabo procesos de concertacin con las comunidades tnicas se refuer$a' sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las comunidades de un poder de veto5
C5C575 Ca.acte.?*tica* (e$ &.-ce*- (e c-n*,$ta
En este punto' es preciso aclarar que el "onvenio )*+ no establece unas reglas de procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido fi0adas en la ley' debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y al hecho de que' de acuerdo con el mismo' el tr.mite de la consulta se somete al principio de buena fe' H lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los 0stados de inir las condiciones en las que se desarrollar la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satis actoria a la lu5 del ordenamiento constitucional, de!e reali5arse de manera que sea e ectiva y conducente, pero sin que quepa ha!lar, en ese contexto, de t=rminos perentorios para su reali5acin, ni
39 Ver la sentencia SA 039 de 1997! ".#. :ntonio ;arrera Carbonell 5 >0 Ver sentencia T 129 de 2011! ".#. 2or+e 3'&n #alacio #alacio.
CC
de condiciones ineludi!les para el e ecto$ ;e trata de propiciar espacios de participacin, que sean oportunos en cuanto permitan una intervencin :til y con voceros su icientemente representativos, en uncin del tipo de medida a adoptar$IC) eniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa' la "orte ha resaltado las siguientes caractersticas que debe tener el proceso que se adelanta con las comunidades tnicas9 En &.i'e. $,1a.' en la *entencia SU-B39 (e 199E2C3 la "orte de0 claro que n- &,e(e tene. e$ )a$-. (e c-n*,$ta &.e)ia 5364 la informaci"n o notificaci"n $ue se le %ace a la comunidad indgena sobre un pro&ecto de e#ploraci"n o e#plotaci"n de recursos naturales$ 0s necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten rmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad y que inalmente =sta mani ieste, a trav=s de sus representantes autori5ados, su con ormidad o incon ormidad con dicho proyecto y la manera como se a ecta su identidad =tnica, cultural, social y econmica$F @-esaltado fuera del texto originalA5 &or eso' en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento' la "orte estim que una reunin de divulgacin de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de pronunciarse' no puede hacer las veces de una consulta previa5 En el mismo sentido se pronunci la "orte en la *entencia C-1EH (e CBB9C7' al indicar que las audiencias p(blicas en el tr.mite legislativo no agotan el requisito de consulta5 En *e1,n(- $,1a.' como se indic en la *entencia C-G61 (e CBBDCC' antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido' se deben reali$ar conversaciones preliminares Funa especie de preconsulta4 con la comunidad o comunidades concernidas' cuya finalidad es identificar las instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad' as como sociali$ar el proyecto' y concertar la metodologa de la consulta5 Al respecto se indic lo siguiente en la sentencia citada9 H6a manera en la que se ha!r de reali5ar cada proceso de consulta previa, ha!r de ser de inida en orma preliminar con las autoridades de cada comunidad ind#gena o a rodescendiente, a trav=s de un proceso preEconsultivo espec# icamente orientado a sentar las !ases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las especi icidades culturales de la comunidadT 1el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pue!los ind#genas para tomar una decisin que a ecte
>1 Sentencia T 769 de 2009! ".#. Dilson #inilla #inilla. >2 3b.de/. >3 ".#. Lu.s (rnesto Var+as Sil'a. >> ".#. "anuel 2os0 Cepeda (spinosa.
CE
sus intereses, de!er estar precedido de una consulta acerca de cmo se e ectuar el proceso consultivo3$F En te.ce. $,1a.' la consulta (e6e .ea$i<a.*e in(e0ecti6$e'ente ante* (e F,e *e c-'ience e$ &.-4ect- (e eK&$-taci+n =inc$,*- (e*(e $a 0-.',$aci+n (e$ &.-4ect- 4 ante* (e$ inici- (e $a* acti)i(a(e* (e &.-*&ecci+n> - *e t-'e $a (eci*i+n n-.'ati)a F,e c-ncie.ne a $a* c-',ni(a(e* (i.ecta'ente5 ;a "orte precis en la *entencia SU-B39 (e 199ECE que actuaciones posteriores a la adopcin de la decisin no pueden subsanar el vicio que se genera por la ausencia de consulta previa5C* En el mismo sentido se manifest la "orte en la *entencia CEBC (e CB1B'CG en la que afirm que la omisin de la consulta antes de dar inicio al tr.mite legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaracin de inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa5 En c,a.t- $,1a.' la "orte ha precisado que el proceso de consulta debe .e1i.*e &-. e$ ',t,- .e*&et- 4 $a 6,ena 0e ent.e $a* c-',ni(a(e* 4 $a* a,t-.i(a(e* &L6$ica*7 El que la consulta se ri0a por el principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confian$a y claridad en el proceso' para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de informacin suficiente y oportuna5 En F,int- $,1a.2 con miras a lograr que las comunidades tnicas estn plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones' y puedan tomar decisiones informadas' las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estn acompa#adas por la Defensora del &ueblo y la &rocuradura :eneral de la <acin' cada una dentro de sus rbitas de competencia' y siempre y cuando as lo soliciten los respectivos grupos5CB En *eKt- $,1a.2 para la "orte' $a c-n*,$ta (e6e tene. e0ect-* *-6.e $a (eci*i+n a a(-&ta.5C+ ;a efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de las comunidades5
>5 ".#. :ntonio ;arrera Carbonell5 >6 La Corte /anifest lo si+uiente1 7 &ara la Corte resulta claro !ue en la reuni$n de enero '0 y '' de '//:, no se estructur$ o configur$ la consulta re!uerida para autori+ar la mencionada licencia ambiental. 9icha consulta debe ser pre ia a la e#pedici$n de "sta y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de alor y significaci$n. ;ampoco pueden considerarse o asimilarse a la consulta e#igida en estos casos, las numerosas reuniones !ue seg7n el apoderado de la sociedad <ccidental de Colombia 2nc. se han reali+ado con diferentes miembros de la comunidad 1=>a, pues a!u"lla indudablemente compete hacerla e#clusi amente a las autoridades del Estado, !ue tengan suficiente poder de representaci$n y de decisi$n, por los intereses superiores en ueltos en a!u"lla, los de la comunidad indgena y los del pas relati os a la necesidad de e#plotar o no los recursos naturales, seg7n lo demande la poltica ambiental relati a al desarrollo sostenible.9 >7 ".#. 2or+e 3+nacio #retelt C-al4ub. >) Ver sentencia C >61 de 200)! ".#. "anuel 2os0 Cepeda (spinosa. >9 Ver sentencia C 175 de 2009! ".#. Lu.s (rnesto Var+as Sil'a.
C*
As las cosas' para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo efica$ y (til de participacin' es necesario que en su reali$acin se adopten procedimientos apropiados que permitan la creacin de espacios de negociacin y de intervencin de las instituciones representativas indgenas' que contribuya al desarrollo y a la resolucin efectiva de los diferentes desafos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de estos pueblos5
C5E5
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA PARA EL DISEMO Y REALI!ACI5N DE PROYECTOS DE DESARROLLO DENTRO DEL TERRITORIO ANCESTRAL -cci(enta$ -eafirmando lo expuesto en ac.pite anterior' la mayor parte de los pueblos indgenas y tribales tienen un concepto del territorio que resulta a0eno a la cultura occidental5 &ara estos pueblos' la tierra est. ntimamente ligada a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso' poltico' social y econmicoL no constituye un ob0eto de dominio sino un elemento del ecosistema con el que interact(an5 &or ello' para muchos pueblos indgenas y tribales la propiedad de la tierra no recae sobre un solo individuo' sino sobre todo el grupo' de modo que adquiere un car.cter colectivo5 En relacin con el concepto colectivo de la propiedad de los territorios indgenas' la C-.te Inte.a'e.icana (e De.ec/-* H,'an-*2 en el caso de la "omunidad Mayagna @1umoA ARas ingni' consider lo siguiente9E6 C0l concepto comunal de la tierra E inclusive como lugar espiritual E y sus recursos naturales orman parte de su derecho consuetudinario& su vinculacin con el territorio, aunque no est= escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensin cultural$ 0n suma, el ha!itat orma parte integrante de su cultura, transmitida de generacin en generacin$ ,M/ "onsideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un =n asis en la dimensin intertemporal de lo que nos parece caracteri5ar la relacin de los ind#genas de la "omunidad con sus tierras$ ;in el uso y goce e ectivos de estas :ltimas, ellos estar#an privados de practicar, conservar y revitali5ar sus
C5E5)5 Vi*i+n (e$ te..it-.i- en $a* c-',ni(a(e* %tnica* 4 en $a c,$t,.a
50 Sentencia de a+osto 31 de 2001. Caso Co/unidad "a,a+na ESu/oG :Jas Tin+ni 's. Dicara+ua.
CG
costum!res culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria$ 0l sentimiento que se desprende es en el sentido de que, as# como la tierra que ocupan les pertenece, a su ve! ellos pertenecen a su tierra$ Hienen, pues, el derecho de preservar sus mani estaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el uturo5I En similar sentido' la "orte "onstitucional en la *entencia SU-3D3 (e CBB3E) expuso9 C,M/ 0n este orden de ideas, ca!e considerar que la concepcin territorial de los pue!los ind#genas y tri!ales no concuerda con la visin de ordenamiento espacial que mane)a el resto de la nacin colom!iana, 1porque para el ind#gena, la territorialidad no se limita :nicamente a una ocupacin y apropiacin del !osque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel emp#rico y lleva a que las t=cnicas y estrategias de mane)o del medio am!iente no se puedan entender sin los aspectos sim!licos a los que estn asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoceE3$3 2e ah# que el pro esor e investigador de la Lniversidad Iacional, Guan Vlvaro 0cheverri, de ine el voca!lo territorio, atendiendo a la cosmovisin ind#gena as#T 10ntonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la con iguracin de una pala!ra de ley, entendida como pala!ra de conse)o, educacin$ 0se espacio no es necesariamente un espacio geogr ico marcado por a loramientos rocosos, que!radas, lomas, cananguchales, po5os, !arrancos$ 0se espacio geogr ico es memoria, es e ectivamente escritura de ese proceso de creacin que est ocurriendo todo el tiempoT en la crian5a de los hi)os, en las relaciones sociales, en la resolucin de pro!lemas, en la curacin de las en ermedades$E73 Dada la relacin de las comunidades con el h.bitat' su concepto de territorio es din.mico' pues para ellas comprende' como indica la doctrina' Htodo espacio que es actualmente imprescindi!le para que un pue!lo ind#gena acceda a los recursos naturales que hacen posi!le su
51 ".#. @l'aro Tafur $al'is. 52 Carlos Eduardo ?ran@y y 9any Aahecha, profesor de la 1ni ersidad Bacional de Colombia , 6ede Leticia, y 5ntrop$loga de la ?undaci$n Caia 5ma+onas respecti amente, La ;erritorialidad entre los pueblos de tradici$n n$mada del noroeste ama+$nico colombiano, en ;erritorialidad 2ndgena y ordenamiento de la 5ma+ona, 1ni ersidad Bacional de Colombia, ?undaci$n C525 5ma+onas, Dogot .000., 53 Euan Fl aro Eche erri, Gefle#iones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial indgena, en ;erritorialidad indgena, obra citada pgina '(:.,
CB
reproduccin material y espiritual, seg:n sus caracter#sticas propias de organi5acin productiva y social$ 0ste espacio se puede presentar, seg:n sea el caso, de manera continua o discontinua$ >> Bclaro que me re iero a un 1espacio actual3 porque sit:o la consideracin de la de inicin de l#mites territoriales de un pue!lo determinado, en un momento histrico sincrnico cuyas caracter#sticas demogr icas y tecnolgicas, una ve5 determinado el espacio que le corresponde, de!ern modi icarse y>o readecuarse en el uturo, de tal manera que guarden una relacin equili!rada al interior de sus l#mitesI5EC De ah' la importancia de ampliar el concepto de territorio de las comunidades tnicas a nivel 0urdico' para que comprenda no slo las .reas tituladas' habitadas y explotadas por una comunidad Fpor e0emplo ba0o la figura del resguardo' sino tambin aquellas que constituyen el .mbito tradicional de sus actividades culturales y econmicas' de manera que se facilite el fortalecimiento de la relacin espiritual y material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservacin de las costumbres pasadas y su transmisin a las generaciones futuras5 Esta visin contrasta con la de la cultura occidental' para la que el territorio es un concepto que gira en torno al espacio fsico poblado en el que la sociedad se relaciona' coopera y compite entre s' y sobre el que se e0erce dominio5 ,tro aspecto que vale la pena resaltar' se relaciona con la propiedad' ya que' contrario al concepto comunal que mane0an las comunidades tnicas' la cultura occidental mantiene una visin privatista de la propiedad5 Al respecto' esta "orporacin ha sostenido que el derecho a la propiedad privada Hes el prototipo de los derechos patrimoniales y, )unto con la li!ertad de contratacin, constituye la expresin ms nota!le de la li!ertad econmica del individuo en el 0stado li!eral o democrtico, que permite a aquel o!tener los !ienes y servicios para la satis accin de sus necesidades$IEE5 As las cosas' teniendo en cuenta las diferencias conceptuales que se mane0an en torno al territorio' para lograr una proteccin efectiva de los derechos de las comunidades indgenas' es necesario que el Estado' en los procesos de delimitacin territorial' exploracin y explotacin de recursos naturales en tierras comunales' cuente con la participacin de los interesados en la adopcin de medidas tendientes a desarrollar y garanti$ar las formas de vida de los miembros de las comunidades indgenas' a partir del reconocimiento de su concepto din.mico de territorio5
C5E535 E$ .ec-n-ci'ient- (e$ (e.ec/- a$ te..it-.i- 4 a $a &.-&ie(a( c-$ecti)a
(e $-* &,e6$-* in(?1ena*7

5> ;al%a :larcn! *oberto. 7Tierra! territorio , territorialidad ind.+ena.9 #&+. )0 55 Sentencia C )6> de 200>! ".#. 2ai/e :ra<4o *enter.a.
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&ara las comunidades indgenas el territorio tradicionalmente ocupado y sus recursos naturales no persiguen fines mercantilistasL por el contrario' est.n ntimamente ligados a su existencia y supervivencia como grupos culturalmente diferenciados' desde el punto de vista religioso' poltico' social y econmico5E* &or esta ra$n' el reconocimiento de este derecho a la propiedad' posesin y uso de las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es fundamental para su permanencia y supervivencia5 1in embargo' este derecho ancestral al territorio se ha visto afectado por situaciones de orden p(blico' poltico' administrativo' econmico' entre otros' de los estados en los que se encuentran ubicados estos pueblos5 De ah' los esfuer$os y compromisos de stos para consagrar mecanismos eficaces que permitan garanti$ar este derecho a las comunidades indgenas' especialmente en relacin con la exploracin y explotacin de recursos naturales ubicados dentro de sus territorios5
C5E535)5 8econocimiento internacional
"onscientes de la contribucin de las comunidades tnicas al pluralismo de la sociedad' los estados han adoptado normas internacionales de car.cter general que favore$can la proteccin e integracin de estas poblaciones5 %gualmente' se ha procurado la proteccin del territorio que las comunidades aborgenes habitan' en consideracin al papel fundamental que ste 0uega tanto para su permanencia y supervivencia de como para el crecimiento poltico' econmico y social de los estados En desarrollo de los ob0etivos anteriores' el C-n)eni- 1BE (e $a OIT'EG sobre la proteccin a las poblaciones indgenas y tribales en pases independientes' dispuso en relacin con los territorios indgenas' lo siguiente9 CBrt#culo 11 ;e de!er reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a avor de los miem!ros de las po!laciones en cuestin so!re las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas$ Brt#culo 12 1$ Io de!er trasladarse a las po!laciones en cuestin de sus territorios ha!ituales sin su li!re consentimiento, salvo por ra5ones previstas por la legislacin
56 (n la sentencia T 1)) de 1993! ".#. (duardo Cifuentes "u=o%! la Corte Constitucional reconoci la relacin entre el territorio , la super'i'encia , cos/o'isin de las co/unidades ind.+enas. La Corte afir/1 7 El derecho de propiedad colecti a ejercido sobre los territorios indgenas re iste una importancia esencial para las culturas y alores espirituales de los pueblos aborgenes. Esta circunstancia es reconocida en con enios internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial relaci$n de las comunidades indgenas con los territorios !ue ocupan, no s$lo por ser "stos su principal medio de subsistencia sino adems por!ue constituyen un elemento integrante de la cosmo isi$n y la religiosidad de los pueblos aborgenes .9 Ver ta/bi0n la sentencia T 652 de 199)! ".#. Carlos $a'iria ?.a%. 57 *atificado por Colo/bia /ediante la Le, 31 de 1967.
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nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo econmico del pa#s o a la salud de dichas po!laciones$ 2$ "uando en esos casos uere necesario tal traslado a t#tulo excepcional, los interesados de!ern reci!ir tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupa!an anteriormente y que les permitan su!venir a sus necesidades y garanti5ar su desarrollo uturo$ "uando existan posi!ilidades de que o!tengan otra ocupacin y los interesados pre ieran reci!ir una compensacin en dinero o en especie, se les de!er conceder dicha compensacin, o!servndose las garant#as apropiadas$ ;e de!er indemni5ar totalmente a las personas as# trasladadas por cualquier p=rdida o dao que hayan su rido como consecuencia de su despla5amiento$ Brt#culo 1* 1$ 6os modos de transmisin de los derechos de propiedad y de goce de la tierra esta!lecidos por las costum!res de las po!laciones en cuestin de!ern respetarse en el marco de la legislacin nacional, en la medida en que satis agan las necesidades de dichas po!laciones y no o!struyan su desarrollo econmico y social$ 2$ ;e de!ern adoptar medidas para impedir que personas extraas a dichas po!laciones puedan aprovecharse de esas costum!res o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miem!ros para o!tener la propiedad o el uso de las tierras que les pertene5can$ Brt#culo 1. 6os programas agrarios nacionales de!ern garanti5ar a las po!laciones en cuestin condiciones equivalentes a las que dis ruten otros sectores de la colectividad nacional, a los e ectos deT a/ la asignacin de tierras adicionales a dichas po!laciones cuando las tierras de que dispongan sean insu icientes para garanti5arles los elementos de una existencia normal o para hacer rente a su posi!le crecimiento num=rico& !/ el otorgamiento de los medios necesarios para promover el omento de las tierras que dichas po!laciones ya posean$F &or otra parte' el C-n)eni- 169' en su artculo )7' estableci9 CBrt#culo 1* 1$ Bl aplicar las disposiciones de esta parte del "onvenio, los go!iernos de!ern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pue!los interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con am!os,
E)
seg:n los casos, que ocupan o utili5an de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin$ 2$ 6a utili5acin del t=rmino tierras en los art#culos 14 y 16 de!er incluir el concepto de territorios, lo $ue cubre la totalidad del %*bitat de las regiones $ue los pueblos interesados ocupan o utili!an de alguna otra manera $F @<egrilla fuera del texto originalA5 En cuanto al alcance de este derecho al territorio' el citado "onvenio en su artculo )C se#ala que9 CBrt#culo 1. 1$ 2e!er reconocerse a los pue!los interesados el derecho de propiedad y de posesin sobre las tierras $ue tradicionalmente ocupan, Bdems, en los casos apropiados, de!ern tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pue!los interesados a utili5ar tierras que no est=n exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de su!sistencia$ B este respecto, de!er prestarse particular atencin a la situacin de los pue!los nmadas y de los agricultores itinerantes$ 2$ 6os go!iernos de!ern tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pue!los interesados ocupan tradicionalmente y garanti5ar la proteccin e ectiva de sus derechos de propiedad y posesin$ *$ 2e!ern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema )ur#dico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras ormuladas por los pue!los interesados$F Esta proteccin del derecho al territorio de las comunidades indgenas' se ha visto refle0ada en diversos pronunciamientos de organismos internacionales5 A nivel regional' el artculo 3) de la "onvencin Americana reconoce el derecho a la propiedad privada5 1obre este derecho' la C-.te Inte.a'e.icana (e De.ec/-* H,'an-* ha considerado que debe ser interpretado en un sentido que comprenda' entre otros' los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal5 As' mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos y particularmente'
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del artculo 3) de la "onvencin Americana' ese organismo ha protegido el derecho al territorio de las comunidades indgenas y tribales' afirmando lo siguiente9 C,M/ la estrecha relacin que los ind#genas mantienen con la tierra de!e de ser reconocida y comprendida como la !ase undamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica$ ?ara las comunidades ind#genas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que de!en go5ar plenamente WMX para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones uturas$F !rente al particular' al examinar una denuncia de la comunidad indgena VaNye Axa contra &araguay'EB la C-.te Inte.a'e.icana (e De.ec/-* H,'an-* consider que el estado de &araguay no adopt las medidas adecuadas de derecho interno necesarias para garanti$ar a la comunidad demandante el uso y goce efectivo de sus tierras tradicionales' amena$ando con ello el libre desarrollo y transmisin de su cultura y pr.cticas tradicionales y priv.ndolos de acceder a sus medios de subsistencia tradicionales5 De esta manera' concluy que se haban violado los derechos a la propiedad' a la proteccin 0udicial y a la vida de la comunidad VaNye Axa5 &osteriormente' al estudiar el caso de la comunidad 1aramaNa E+ la "orte %nteramericana reiter su posicin respecto de la proteccin del territorio de los pueblos tnicos y manifest9 CA0$ 6as decisiones de la "orte al respecto se han !asado en la relacin especial que los integrantes de los pue!los ind#genas y tri!ales tienen con su territorio, y en la necesidad de proteger
Caso de la Comunidad Aayagna %6umo) 5>as ;ingni, supra nota >9! p&rr. 1>9. Cfr. ta/bi0n Caso Aasacre &lan de 6nche+ Hs. Cuatemala. Geparaciones y Costas. Sentencia de 19 de no'ie/bre de 200>. Serie C Do. 116! p&rr. )5C Caso Comunidad 2ndgena 6a>hoyama#a, supra nota 75! p&rr. 11)! , Caso de la Comunidad 2ndgenaIa@ye 5#a, supra nota 75! p&rr. 131. 5) ?ecisin del 17 de 4ulio de 2005. Si/ilar pronuncia/iento tu'o la Comisin Africana de Derechos Humanos ! al estudiar una de/anda contra el +obierno de Kenia por presuntas 'iolaciones a la Carta :fricana de ?erec-os Bu/anos , de los #ueblos! la Constitucin , el derec-o internacional por el desalo4o for%osos de la poblacin (ndorois de sus tierras ancestrales! deter/in 6ue el +obierno -ab.a 'iolado los derec-os de los (ndorois a las pr&cticas reli+iosas! a la propiedad! a la cultura! a la libre disposicin de los recursos naturales , al desarrollo! todos consa+rados en la Carta :fricana E:rt.culos )! 1>! 17! 21 , 22! respecti'a/enteG. 3+ual/ente! declar 6ue la falta de consulta con la co/unidad! las posteriores restricciones al acceso a la tierra! , la inadecuada participacin en el proceso de desarrollo de la re+in para su utili%acin co/o reser'a de ca%a para el turis/o eran 'iolatorias del derec-o de la co/unidad al desarrollo en 'irtud dela ?eclaracin de Daciones Anidas sobre el ?erec-o al ?esarrollo. :de/&s! indic 6ue el Siste/a de Tierras en Lideico/iso del +obierno Meniata 'iolaba el derec-o de los (ndorois a la propiedad! ,a 6ue per/it.a la in'asin +radual de sus tierras ,! si bien establec.a co/pensaciones! 'iolaba los derec-os a la propiedad pro'ocando efecti'a/ente desalo4os for%osos. #or estas 'iolaciones! la Co/isin reco/end 6ue el +obierno reconociera el derec-o a la propiedad! restitu,era a los (ndorois sus tierras ancestrales! los co/pensara por las p0rdidas , ase+urara 6ue los (ndorois obtu'ieran re+al.as , se beneficiaran de oportunidades laborales en la reser'a de ca%a. 59 Caso Sara/aMa 's. Surina/e. Sentencia del 2) de no'ie/bre de 2007.
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su derecho a ese territorio a in de garanti5ar la supervivencia #sica y cultural de dichos pue!los$ 0n este sentido, la "orte ha a irmado queT la estrecha relacin que los ind#genas mantienen con la tierra de!e de ser reconocida y comprendida como la !ase undamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica$ ?ara las comunidades ind#genas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que de!en go5ar plenamente WMX para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones uturas$ A1$ 0n esencia, con orme al art#culo 21 de la "onvencin, los 0stados de!en respetar la especial relacin que los miem!ros de los pue!los ind#genas y tri!ales tienen con su territorio a modo de garanti5ar su supervivencia social, cultural y econmica$ 2icha proteccin de la propiedad en los t=rminos del art#culo 21 de la "onvencin, le#do en con)unto con los art#culos 1$1 y 2 de dicho instrumento, le asigna a los 0stados la o!ligacin positiva de adoptar medidas especiales para garanti5ar a los integrantes de los pue!los ind#genas y tri!ales el e)ercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y ocupado tradicionalmente$F En esa oportunidad' concluy la "orte %nteramericana que los integrantes del pueblo 1aramaNa tenan el derecho a usar y go$ar de los recursos naturales existentes dentro del territorio que ocupan tradicionalmente y que fueran necesarios para su supervivencia5 %gualmente' consider que el Estado poda restringir dicho derecho mediante el otorgamiento de concesiones para exploracin y extraccin de recursos naturales que se hallan dentro del territorio del pueblo indgena slo si garanti$aba la participacin efectiva y los beneficios de esa comunidad' si reali$aba o supervisaba evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si implementaba medidas y mecanismos adecuados con la finalidad de asegurar que esas actividades no produ0eran una afectacin mayor a las tierras tradicionales 1aramaNa y a sus recursos naturales5*6
C5E53535 8econocimiento constitucional
En consonancia con lo anterior' la "onstitucin &oltica de )++)' en su artculo *7' reconoci el derecho inalienable' imprescriptible e inembargable de las comunidades indgenas al territorio5
60 Ver Sentencia del 2) de no'ie/bre de 2007! consideracin 15)! p&+ina 50.
EC
&or su parte' el artculo 73+ se#al que H la con ormacin de las entidades territoriales ind#genas se har con su)ecin a lo dispuesto en la ley orgnica de ordenamiento territorial, y su delimitacin se har ,M/ con participacin de los representantes de las comunidades ind#genas, previo concepto de la comisin de ordenamiento territorial$ >> 2os resguardos son de propiedad colectiva & no ena'enableI5 De otro lado' el artculo 776 1uperior dispuso que los territorios indgenas estn gobernados por conse0os conformados y reglamentados seg(n los usos y costumbres de sus comunidades de conformidad con la "onstitucin y la ley5 eniendo en cuenta lo anterior' la "orte "onstitucional' actuando como garante de los principios y derechos fundamentales consagrados en la "arta &oltica de )++)' ha protegido en numerosos pronunciamientos *)' el derecho que tienen las comunidades tnicas a go$ar del territorio que tradicionalmente han ocupado y a participar en las decisiones que puedan afectarlos5
C5E53575 8econocimiento legal
El ordenamiento 0urdico colombiano' en desarrollo de los artculos )7' )C' )E' )*' )G' )B y )+ del "onvenio )*+ de la ,5%5 5' adoptado por "olombia mediante la ;ey 3) de )++)' y los artculos constitucionales' regula la propiedad colectiva de las comunidades indgenas5 En virtud de este derecho' estos pueblos tienen derecho a participar en la utili$acin' administracin y conservacin de los recursos naturales existentes en sus tierras5 "omo un primer intento de proteccin de los territorios indgenas' en la Le4 13H (e 1961*3 se estableci que la ad0udicacin de terrenos baldos ocupados por indgenas' a personas naturales slo sera procedente con el concepto favorable de la Divisin de Asuntos %ndgenas5 %gualmente' dispuso que el %nstituto "olombiano de la -eforma Agraria' a solicitud de la Divisin de Asuntos %ndgenas del Ministerio de :obierno' poda constituir resguardos de tierras' en beneficio de los grupos o tribus indgenas que no los posean5 Mediante el Dec.et- CBB1 (e 19DD' se reglament la constitucin de resguardos indgenas a favor de grupos o tribus ubicados dentro del territorio nacional' los cuales son entendidos como9 C,M/ una institucin legal y sociopol#tica de carcter especial, con ormada por una comunidad o parcialidad
61 Ver entre otras las sentencias T 1)) de 1993! ".#. (duardo CifuentesC SA 039 de 1997! ".#. :ntonio ;arrera CarbonellC T 652 de 199)! ".#. Carlos $a'iria ?.a%C C )91 de 2002! ".#. 2ai/e :ra<4o *enter.aC C 030 de 200)! ".#. *odri+o (scobar $il , C 175 de 2009! ".#. Luis (rnesto Var+as Sil'a. 62 :rt.culos 29 , 9>.
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ind#gena, que con un t#tulo de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el mane)o de =ste y de su vida interna por una organi5acin a)ustada al uero ind#gena o a sus pautas y tradiciones culturales$F En otras palabras' seg(n esta disposicin' un resguardo no es una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva de la tierra5 %gualmente' en el citado acto administrativo se regul el procedimiento para constituir los resguardos en terrenos baldos y sobre predios y me0oras del fondo nacional agrario5 Despus de la entrada en vigencia de la "onstitucin de )++)' la Le4 99 (e 1993*72 en su artculo G*' hi$o referencia a la forma cmo debe hacerse la explotacin de recursos naturales en territorios indgenas' propiciando la participacin de los representantes de las respectivas comunidades' a saber9 CBrt#culo 76U,7 2e las "omunidades 'nd#genas y Iegras$ 6a explotacin de los recursos naturales de!er hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades ind#genas y de las negras tradicionales de acuerdo con la 6ey 70 de 1AA* y el art#culo **0 de la "onstitucin Iacional y las decisiones so!re la materia se tomarn, previa consulta a los representantes de tales comunidades$F &osteriormente' la Le4 16B (e 199G*C consagr como uno de sus ob0etivos HWrXe ormar la estructura social agraria por medio de procedimientos endere5ados a eliminar y prevenir la inequitativa concentracin de la propiedad r:stica o su raccionamiento antieconmico y dotar de tierras a los hom!res y mu)eres campesinos de escasos recursos mayores de 16 aos que no la posean, a los mini undistas, mu)eres campesinas )e es de hogar, a las comunidades indgenas y a los !ene iciarios de los programas especiales que esta!le5ca el Ko!ierno Iacional5I @<egrilla fuera de textoA5 Mediante Dec.et- C16G (e 199H*E' se defini y diferenci' para efectos de la titulacin de tierras' el concepto de territorio y reserva indgena' aceptando como parte del territorio' no slo las .reas ocupadas regularmente sino tambin aquellas que se utili$an tradicionalmente en sus actividades5 El artculo 3 del citado acto dispuso9
63 "ediante la cual se crea el "inisterio de "edio :/biente! -o, "inisterio de :/biente! Vi'ienda , ?esarrollo Territorial. 6> "ediante la cual se crea el Siste/a Dacional de *efor/a :+raria , ?esarrollo *ural Ca/pesino! se establece un subsidio para la ad6uisicin de tierras! se refor/a el 3nstituto Colo/biano de la *efor/a :+raria , se dictan otras disposiciones. 65 #or el cual se re+la/enta parcial/ente el Cap.tulo 53V de la Le, 160 de 199> en lo relacionado con la dotacin , titulacin de tierras a las co/unidades ind.+enas para la constitucin! reestructuracin! a/pliacin , sanea/iento de los *es+uardos 3nd.+enas en el territorio nacional.
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CHerritorios 'nd#genas$ ;on las reas pose#das en orma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo ind#genas y aquellas que, aunque no se encuentren pose#das en esa orma, constituyen el m!ito tradicional de sus actividades sociales, econmicas y culturales$ 8eserva ind#gena$ 0s un glo!o de terreno !ald#o ocupado por una o varias comunidades ind#genas que ue delimitado y legalmente asignado por el 'ncora a aquellas para que e)er5an en =l los derechos de uso y usu ructo con exclusin de terceros$ 6as reservas ind#genas constituyen tierras comunales de grupos =tnicos, para los ines previstos en el art#culo 6* de la "onstitucin ?ol#tica y la 6ey 21 de 1AA1$F &or otra parte' el C+(i1- (e Mina*** consagr un captulo en el que regula aspectos relacionados con la exploracin o explotacin de recursos en territorios ocupados por comunidades tnicas real y tradicionalmente5 As' en el artculo )37 dispone lo siguiente9 CBrt#culo 12*$ Herritorio y "omunidad 'nd#genas$ ?ara los e ectos previstos en el art#culo anterior, se entienden por territorios ind#genas las reas pose#das en orma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo ind#gena de con ormidad con lo dispuesto en la 6ey 21 de 1AA1 y dems leyes que la modi iquen, ampl#en o sustituyan$F M.s adelante' en el artculo )3G se#al9 CBrt#culo 127$ Breas ind#genas restringidas$ 6a autoridad ind#gena sealar, dentro de la 5ona minera ind#gena, los lugares que no pueden ser o!)eto de exploraciones o explotaciones mineras por tener especial signi icado cultural, social y econmico para la comunidad o grupo a!origen, de acuerdo con sus creencias, usos y costum!res$F De esta manera' pueden observarse los intentos del estado "olombiano para procurar la proteccin de los grupos minoritarios y garanti$ar su permanencia' no slo fsica sino econmica' social y culturalmente de conformidad con los lineamientos internacionales y constitucionales en la materia' protegiendo no slo el territorio ocupado regular y permanentemente por una comunidad indgena sino tambin aquellas .reas que hacen parte del .mbito tradicional de sus actividades econmicas' sociales y culturales5
C5E575 E$ c-nteni(- (e$ (e.ec/- a$ te..it-.i-
66 Le, 6)5 de 2001.
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1i bien las reivindicaciones del territorio han girado principalmente en torno a la figura del resguardo*G' F de hecho el artculo *7 superior se refiere expresamente a ellos F' el territorio indgena no se agota all5 ;a "orte y el derecho internacional de los derechos humanos han interpretado que el derecho al territorio comprende9 El derecho a la constitucin de resguardos en territorios que las comunidades indgenas han ocupado tradicionalmenteL @iiA El derecho a la proteccin de las .reas sagradas o de especial importancia ritual y cultural' incluso si est.n ubicadas fuera de los resguardosL @iiiA El derecho a disponer y administrar sus territoriosL @ivA El derecho a participar en la utili$acin' explotacin y conservacin de los recursos naturales renovables existentes en el territorio'*B y @vA El derecho a la proteccin de las .reas de importancia ecolgica5
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.$4$*$1$ 2erecho a constituir resguardos E$ (e.ec/- a $a c-n*tit,ci+n (e .e*1,a.(-* en los territorios que las comunidades indgenas han ocupado ancestralmente' fue protegido por la "orte "onstitucional en la *entencia T-1DD (e 19935*+ En este fallo' se tutel el derecho de dos comunidades que haban solicitado en repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario' la constitucin de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente' para solucionar problemas de convivencia5 ;a "orte concluy que' del material probatorio se desprenda que la omisin de la autoridad competente de tramitar el procedimiento de constitucin de resguardos haba contribuido de manera directa a la vulneracin del derecho a la pa$ y a la amena$a del derecho a la vida que se cierne sobre los miembros de las parcialidades indgenas en conflicto5 Al respecto' manifest9 C0l derecho undamental a la propiedad colectiva de los grupos =tnicos lleva impl#cito, dada la proteccin constitucional del principio de diversidad =tnica y cultural, un
67 7El resguardo es una instituci$n cuyo origen se remonta al s. JH2, cuando fue introducida por la Corona espaKola para e itar la de astaci$n total de las comunidades indgenas. 5 tra "s de "sta se entregaba a los pueblos sometidos porciones de tierra en calidad de propiedad colecti a, inalienable, para !ue permanecieran all bajo el cuidado de autoridades eclesisticas y ci iles. En contraprestaci$n las comunidades !uedaban obligadas a pagar tributo y a aportar mano de obra, en beneficio del sistema econ$mico y de la Corona Esta instituci$n constituy$ la m#ima e#presi$n de la poltica de sometimiento del reino espaKol sobre las tierras americanas., Cfr. S&nc-e% "o4ica! ;eatri% (u+enia. 7La entidad territorial ind.+ena , la 4urisprudencia de la Corte Constitucional9 E2005G. Ge ista de la 5cademia Colombiana de Eurisprudencia, 330! p. 92. 6) Ver sentencia T 3)0 de 1993! ".#. (duardo Cifuentes "u=o%. (n esta sentencia! co/o se e8plic anterior/ente! la Corte tutel el derec-o colecti'o al territorio de la co/unidad co/unidad (/ber& Cat.o del r.o C-a4erad E:ntio6uiaG! especial/ente su derec-o a ser consultadas antes de 6ue se lle'e a cabo la e8plotacin de recursos naturales reno'ables ubicados en su territorio. 69 ".#. Carlos $a'iria ?.a%.
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derecho a la constitucin de resguardos en ca!e5a de las comunidades ind#genas$F &osteriormente' en la *entencia T-6HC (e 199DG6 se ampar el derecho del pueblo Embera4Sato del Alto 1in(' entre otras ra$ones' G) porque su territorio haba sido arbitrariamente seccionado por el :obierno en dos resguardos' a pesar de que no exista solucin de continuidad en el territorio5 En esa oportunidad' la "orte se#al que la constitucin de los resguardos debe H,M/ partir del respeto por el derecho a la personalidad de cada uno de los pue!los ind#genas y rai5ales& para e ectos )ur#dicos, estos pue!los de!en ser identi icados aplicando el art#culo 1J, numerales 1 Eliteral !/E, y 2 del "onvenio 16A de la 7rgani5acin 'nternacional del Hra!a)o, o el art#culo 2J del 2ecreto 2001 de 1A++I5 .$4$*$2$ ?roteccin de reas sagradas y de importancia cultural "on relacin al (e.ec/- a $a &.-tecci+n (e $a* 3.ea* *a1.a(a* - (e e*&ecia$ i'&-.tancia .it,a$ 4 c,$t,.a$' incluso si est.n ubicadas fuera de los resguardos' se observa que el "onvenio )*+ acoge un concepto amplio de territorio' al indicar que se consideran como tal' aquellas .reas de una comunidad que comprenden' no slo las tituladas o habitadas' sino tambin aquellas que c-n*tit,4en e$ 3'6it- t.a(ici-na$ (e *,* acti)i(a(e* t.a(ici-na$e*G32 *a1.a(a* - e*&i.it,a$e*7 ?a0o este entendido' el territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indgenas pueden desenvolverse seg(n su cultura' su saber y sus costumbres5 Es decir' un espacio fsico ba0o la influencia cultural y control poltico de sus propias costumbres5 Al respecto' debe tenerse en cuenta que el vnculo de los pueblos indgenas con el territorio va mucho m.s all. de la concepcin material de las cosas' pues aquel parte de componentes espirituales' de la relacin del hombre con la tierra5 1eg(n la cosmovisin indgena' algunos seres animados encarnan una Hmultitud de uer5as !en= icas o mal= icas& todas ellas imponen pautas de comportamiento que de!en ser r#gidamente respetadas$ ?ara muchos pue!los, especies determinadas de r!oles eran veneradas y protegidas, y ve#anse en el pasado grandes !osques intocados de ellas& se conoce por las crnicas de la conquista que, por e)emplo, en la sa!ana de Qogot los muiscas manten#an unos !osques de alt#simas palmas de ramos y palmas de cera a las cuales venera!an, hasta el o!ispo "rist!al de Horres mand talar y destruir el !osque entero para extirpar la idolatr#aIG75
70 ".#. Carlos $a'iria ?.a%. 71 (l proble/a 4ur.dico principal era el desarrollo en el territorio de la co/unidad de un pro,ecto -.drico Ila represa de Arr& sin surtir pre'ia/ente la consulta pre'ia , en detri/ento del e6uilibrio a/biental , las for/as tradicionales de 'ida de la co/unidad. 72 Ver art.culo 1> del Con'enio 169 de la H3T. 73 Ani'ersidad de Caldas. *e'ista Luna :%ul. $usta'o :dolfo :+redo Cardona 7(l T(**3TH*3H N SA S3$D3L3C:?H #:*: LHS #A(;LHS 3D?O$(D:S9. 2006 11 23.
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Del mismo modo' para los pueblos indgenas' la tierra' al vincularla con los seres humanos' es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios sagrados' con bosques' lagos' monta#as' ros' etc5 2ale aclarar que esa vinculacin del ser humano con el territorio no necesariamente est. escrita' es algo que se vive en el da a da' ra$n por la que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia' como la ca$a y la pesca' y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad5 Al respecto' esta "orporacin en *entencia SU-3D3 (e CBB3'GC manifest9 7tros aspectos a tener en cuenta para la delimitacin de la entidad territorial ind#gena son la concurrencia de intereses en los lugares sagrados Ecomo lo advierte el pro esor "lemente Dorero de la Lniversidad IacionalGEE y el 1cam!io recuente de asentamiento3, 1Wcaracter#stica !sicaX del patrn de uso del medio de los ca5adores y recolectoresG*3 del noroeste ama5nico colom!iano$ Bhora !ien, la delimitacin pol#tico administrativa actual, es slo uno de los re erentes a valorar en la delimitacin de la entidad territorial ind#gena para e ectos de su derecho a ser consultados, porque como lo in orma el pro esor 7rlando Dals Qorda, dicha delimitacin no concuerda con la real u!icacin de los pue!los ind#genas, aspecto que reconocido por el "onstituyente al disponer en el art#culo 2A0 constitucional la adecuacin de los l#mites de las entidades territorialesGGF$ 1obre el vnculo espiritual de los pueblos indgenas y tribales con el territorio' la "orte %nteramericanaGB manifest9 C6a tierra signi ica ms que meramente una uente de su!sistencia para ellos& tam!i=n es una uente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miem!ros del pue!lo ;arama(a$ 6as tierras y los recursos del pue!lo ;arama(a orman parte de su esencia
C-arles *ice Bale! antroplo+o especialista en culturas ind.+enas , en perita4e rendido ante la Corte 3ntera/ericana de ?erec-os Bu/anos! en el caso de la Co/unidad "a,a+na Esu/G :Jas Tin+ni 's. Dicara+ua. Sentencia del 31 de a+osto de 2001. 7> ".#. @l'aro Tafur $al'is. 75 9escentrali+aci$n y <rdenamiento ;erritorial, idem pgina '80.., 76 La territorialidad entre los pueblos de tradici$n n$mada del noroeste ama+$nico colombiano, Carlos Eduardo ?ran@ly y otra, citados en '-', pgina '8-., 77 %..) estos punticos y rayas !ue emos en el mapa oficial de Colombia son ficciones no son reales. Bo respetan la realidad de nuestros pueblos y por eso todos los das los ignoramos en la prctica de la ida %...). El ordenamiento territorialL perspecti as despu"s de la Constituci$n de '//', en ;erritorialidad 2ndgena, obra citada pginas ':. y ':-., 7) Caso del #ueblo Sara/aMa 's. Surina/e! sentencia del 2) se no'ie/bre de 2007.
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social, ancestral y espiritual$ 0n este territorio, el pue!lo ;arama(a ca5a, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para ines medicinales, aceites, minerales y madera$ 6os sitios sagrados estn distri!uidos en todo el territorio, a la ve5 que el territorio en s# tiene un valor sagrado para ellos$F !inalmente' de acuerdo con el antroplogo y socilogo -odolfo 1tavenhagen :ruenbaumG+2 la ocupacin ancestral de la tierra se establece en trminos Hde continuidad histrica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad y de la cual deriva precisamente su situacin actual en el pa#s del que se trate$ 0l hecho es que por ra5ones de cam!ios histricos, depresiones econmicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema econmicamente dominante, que durante siglos ha presionado y con inado a los ind#genas a 5onas que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han apetecido, los grupos de ind#genas se han visto o!ligados a !uscar nuevos h!itats, para poder mantener esa continuidad histrica sin la intervencin de uer5as extraas, para mantener su li!ertad y su derecho de vivir como ellos lo entiendenI5 En este mismo sentido' el profesor =erinaldy :me$ de la >niversidad del "auca' en el concepto tcnico que present a la "orporacin con ocasin del caso ba0o estudio' afirm que Hel m!ito territorial de una comunidad =tnica no hace re erencia exclusiva a lo )ur#dicamente asignado o reconocido como de su propiedad, sino que tam!i=n implica aquellas ronteras o espacios donde la comunidad =tnica desarrolla prcticas tradicionales undamentales para su pervivencia =tnica y cultural$F ;as anteriores consideraciones y dem.s elementos de la cosmovisin indgena' han sido determinantes en el propsito de los estados de construir un derecho internacional que recono$ca y haga efectiva la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas y tribales5 2ale la pena mencionar que el territorio de las comunidades tnicas as entendido ha sido protegido por esta "orporacin en sede de tutela y de control de constitucionalidad5 &or e0emplo' en la *entencia C-B3B (e CBBDB62 la "orte observ que las previsiones de la ley forestal eran susceptibles de provocar efectos apreciables en .reas del territorio que' si bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indgenas' o no han sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras' s hacen parte del h.bitat natural de tales comunidades' de modo que su afectacin puede alterar significativamente el modo de vida de las mismas5 &recis la "orte que las comunidades establecen una
79 #erita4e rendido ante la Corte 3ntera/ericana de ?erec-os Bu/anos! en el caso de la Co/unidad "a,a+na Esu/G :Jas Tin+ni 's. Dicara+ua. Sentencia del 31 de a+osto de 2001 )0 ".#. *odri+o (scobar $il.
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estrecha relacin con su entorno' m.s all. de las fronteras formales de sus territorios' y que la ley forestal poda tener impacto importante en aspectos como la conservacin de la biodiversidad' la presin sobre la tierra' el mane0o de los recursos hdricos' y la cultura' ra$n por la cual fue declarada inexequible5 M.s recientemente' en la *entencia T-HGE (e CB1BB)2 la "orte orden suspender la construccin de un puerto que se venan adelantando en una $ona sagrada de las comunidades indgenas de la 1ierra <evada de 1anta Marta' debido a que la intervencin no haba sido consultada y para el momento del fallo estaba lesionando el derecho a la integridad cultural de las comunidades5 .$4$*$*$ 2erecho a administrar el territorio De otro lado' e$ (e.ec/- (e $a* c-',ni(a(e* in(?1ena* a a('ini*t.a. *, te..it-.i- fue reconocido en la *entencia T-CHE (e 1993B35 En esta decisin la "orte se neg a tutelar el derecho a la libertad de locomocin de una comunidad evanglica a la que una comunidad indgena haba negado autori$acin para el uso de una pista area ubicada en su resguardo5 En la citada providencia' se se#al que las entidades territoriales indgenas' como cualquier entidad territorial' go$an de plena autonoma para la administracin de sus asuntos5 %ncluso' se destac que su autonoma es mayor' teniendo en cuenta que' adem.s de las consideraciones generales sobre autogobierno del artculo 3BG de la "arta &oltica' se a#aden las prerrogativas especficas en materia de costumbres de gobierno' lengua' 0usticia y elecciones' consagradas en los artculos 776' )6U' 3C* y )G)' respectivamente5 .$4$*$.$ 2erecho a participar en la utili5acin, explotacin y conservacin de recursos naturales 1obre e$ (e.ec/- a &a.tici&a. en $a ,ti$i<aci+n2 eK&$-taci+n 4 c-n*e.)aci+n (e $-* .ec,.*-* nat,.a$e* .en-)a6$e* ,6ica(-* en e$ te..it-.i-' la "orte "onstitucional se pronunci en *entencia C-D91 (e CBBCB7' en la que se#al9 Hde la concepcin hol#stica de territorio que ostentan los pue!los ind#genas se puede concluir que la explotacin de recursos naturales yacentes en territorios ancestrales hace parte de su
)1 ".#. $abriel (duardo "endo%a "artelo. )2 ".#. :le4andro "art.ne% Caballero. )3 ".#. 2ai/e :rau4o *entar.a. "ediante esta pro'idencia se declararon e8e6uibles ciertos art.culos del Cdi+o de "inas 6ue -ab.an sido de/andados por considerarse 'ulneratorios de los derec-os de los ind.+enas a la consulta pre'ia! al debido proceso! a la participacin , al territorio. (n esa oportunidad la Corte conclu, 6ue las nor/as acusadas se encuentran en ar/on.a con los preceptos constitucionales relacionados con la especial proteccin de 6ue +o%an los pueblos ind.+enas en trat&ndose de la e8plotacin de recursos naturales ,acentes en sus territorios! as. co/o con la proteccin al /edio a/biente! , respetando la inter'encin de las autoridades 6ue cuidan de estos intereses.
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es era vital y de su orma de relacionarse directamente con la naturale5a, as# como de su legado cultural y socioEeconmicoI5 %gualmente' en *entencia C-6CB (e CBB3BC estableci esta "orporacin9 Hla "arta impone a las comunidades ind#genas la o!ligacin de velar por la preservacin de los recursos naturales existentes en sus territorios y, correlativamente, prescri!e que en las decisiones que otras autoridades adopten respecto de la explotacin de los mismos, se propiciar la participacin de los representantes de las respectivas comunidadesI5 As las cosas' en aras de garanti$ar la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana y en especial el derecho al territorio de las comunidades tnicas' resulta necesario tener en cuenta que' en un sentido amplio' el territorio constituye no slo aquel espacio que los pueblos interesados ocupan o utili$an de alguna otra manera' sino tambin las tierras que no est.n exclusivamente ocupadas por ellos' pero han tenido tradicionalmente acceso a ellas para sus actividades tradicionales y de subsistencia5 .$4$*$4$ 2erecho a la proteccin de las reas de importancia ecolgica "on la "onstitucin de )++) se modific profundamente la relacin normativa de la sociedad con la naturale$aL al elevarse a rango superior' dentro del ordenamiento 0urdico colombiano' la proteccin del medio ambiente5 En efecto' uno de los principios fundamentales del nuevo rgimen constitucional es la -6$i1aci+n e*tata$ e in(i)i(,a$ (e &.-te1e. $a* .iF,e<a* c,$t,.a$e* 4 nat,.a$e* (e $a Naci+n5BE "on relacin a la nocin de funcin ecolgica de la propiedad' la doctrina ha se#alado que la misma Hi/ implica un cam!io en la relacin )ur#dica del hom!re y las comunidades con la naturale5a, relacin !asada en el respeto y la proteccin& ii/ est !asada en el principio =tico de la equidad intergeneracional& y iii/ se relaciona directamente con nuevas exigencias e incluso limitaciones al derecho de propiedad individual y colectiva para garanti5ar el desarrollo sosteni!le5IB* De otro lado' dicha proteccin tambin recae sobre $onas de relevancia ecolgica las comunidades tnicas' utili$adas para la preservacin de sus pr.cticas ancestrales e incluso' sobre aquellas relacionadas con su subsistencia' es decir' territorios en los que sus integrantes se dedican a la ca$a' siembra y recoleccin conforme a sus usos y costumbres5 ;o anterior' toda ve$ que se encuentra comprometido no solo el derecho al medio ambiente sino tambin a la soberana alimentaria5
)> ".#. "arco $erardo "onro, Cabra. )5 75rtculo 8L Es obligaci$n del Estado y de las personas proteger las ri!ue+as culturales y naturales de la Baci$n.9 )6 Ani'ersidad del *osario 7Luncin (col+ica de la #ropiedad9. Hctubre de 200>.
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a $a c-n*,$ta &.e)ia c,an(- *e t.ate (e a*,nt-* .e$aci-na(-* c-n e$ te..it-.i-
De acuerdo con los artculos * y G del "onvenio )*+ y especialmente' con los artculos C6 y 776 de la "onstitucin &oltica' la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas debe hacerse compatible con la proteccin que el Estado debe brindar a la integridad social' cultural y econmica de las comunidades indgenas' la cual Hcon igura un derecho undamental para la comunidad por estar ligada a su su!sistencia como grupo humano y como culturaI5BG &ara lograr dicho cometido' el Estado debe garanti$ar la participacin de la comunidad tnica en las decisiones que se adopten relacionadas con dicha explotacin5 "omo se indic anteriormente' la participacin de los pueblos indgenas en las decisiones que pueden afectarlos en relacin con la explotacin de los recursos naturales' a travs del mecanismo de la consulta' adquiere la connotacin de derecho fundamental' pues se instituye en un instrumento que es b.sico para preservar su integridad tnica' social' econmica y cultural y' por consiguiente' para asegurar su subsistencia como grupo social5
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ESTUDIO DE PROCEDENCIA DE LA ACCI5N DE TUTELA7 PRESUPUESTOS DE INMEDIATE! Y SUBSIDIARIEDAD7 Antes de iniciar el estudio de fondo del presente caso' la 1ala debe dilucidar si la accin de tutela de la referencia resulta procedente' como quiera que fue instaurada tres a#os despus de haberse otorgado la licencia ambiental para la construccin del proyecto petrolero y las entidades accionadas alegan la existencia de otro mecanismo 0udicial de defensa5
C5*5)5 C-n*i(e.aci-ne* 1ene.a$e* *-6.e $a in'e(iate< c-'- .eF,i*it- (e
&.-ce(encia (e $a acci+n (e t,te$a 1i bien no existe un trmino de caducidad para la presentacin de la accin de tutela' es decir' sta puede ser interpuesta en cualquier tiempo' esta "orporacin ha considerado que dada su naturale$a cautelar' la peticin de amparo debe ser interpuesta en un pla$o ra$onable dentro del cual se presuma que la amena$a o afectacin del derecho fundamental es actual e inminente5 ;o anterior encuentra sustento en que si lo que se persigue con esta accin constitucional es la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneracin o amena$a' es necesario que la peticin sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de la amena$a o violacin de los derechos5 &or consiguiente' CWaXl no limitar en el tiempo la presentacin de la demanda de amparo constitucional, se !urla el alcance )ur#dico dado por el "onstituyente a la accin de
)7 Ver sentencia SA 039 de 1997. ".#. :ntonio ;arrera Carbonell.
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tutela, y se desvirt:a su in de proteccin actual, inmediata y e ectiva de tales derechosFBB5 Al respecto' la "orte "onstitucionalB+ ha reiterado lo siguiente9 C,M/ las caracter#sticas esenciales de esta igura en el ordenamiento )ur#dico colom!iano son la su!sidiariedad y la inmediate5T ,M/ la segunda, puesto que la accin de tutela ha sido instituida como remedio de aplicacin urgente que se hace preciso administrar en guarda de la e ectividad concreta y actual del derecho o!)eto de violacin o amena5a$ 6uego no es propio de la accin de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a rempla5ar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la i)acin de los diversos m!itos de competencia de los )ueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propsito espec# ico de su consagracin, expresamente de inido en el art#culo +6 de la "arta, no es otro que el de !rindar a la persona proteccin e ectiva, actual y supletoria en orden a la garant#a de sus derechos constitucionales undamentales$ ,M/ 6a accin de tutela ha sido instituida como remedio de aplicacin urgente que se hace preciso administrar en guarda de la e ectividad concreta y actual del derecho o!)eto de violacin o amena5a$F+6 1in per0uicio de lo anterior' esta "orporacin ha se#alado que' para la verificacin del cumplimiento del requisito de inmediate$' el 0ue$ constitucional debe ana$i<a. $a* ci.c,n*tancia* 03ctica* F,e .-(ean ca(a ca*-5 Ello' con el fin de determinar si el e0ercicio de la accin de tutela se hi$o oportunamente o si la dilacin en el e0ercicio de la misma se encuentra 0ustificada5 As' la 0urisprudencia constitucional ha establecido ciertos eventos en los que .e*,$ta a('i*i6$e $a (i$aci+n en $a inte.&-*ici+n (e $a acci+n (e t,te$a+)' a saber9
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Wue se demuestre que la vulneracin es permanente en el tiempo y que' pese a que el hecho que la origin por primera ve$ es muy antiguo respecto de la presentacin de la tutela' la situacin desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos' contin(a y es actual y' Wue la especial situacin de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales' convierte en
@iiA
)) Sentencia T 279 de 2010 ".#. Bu/berto Sierra #orto. )9 Sentencia SA 961 de 1999! ".#. Vladi/iro Daran4o "esaC Sentencia T 575 de 2002! ".#. "arco $erardo "onro, Cabra. 90 Cfr. Sentencia C 5>3 de 1992! ".#. 2os0 $re+orio Bern&nde%. 91 Corte Constitucional! Sentencia T 15) de 2006! ".#. Bu/berto :ntonio Sierra #orto.
*E
desproporcionado el hecho de ad0udicarle la carga de acudir a un 0ue$L por e0emplo' el estado de indefensin' interdiccin' abandono' minora de edad' incapacidad fsica' entre otros5 De este modo' puede concluirse que si bien la procedibilidad de la accin de tutela exige su interposicin dentro de un trmino ra$onable' oportuno y 0usto @requisito que comporta una actitud positiva del interesado' de manera que instaure la accin de forma consecutiva o prxima al suceso ilegtimoA' dicha exigencia puede ceder en aras de hacer efectiva la garanta constitucional de proteccin de los derechos fundamentales' siempre que el 0ue$ de conocimiento' a la lu$ del caso concreto' advierta la presencia de una ;,*ta ca,*a que haya impedido al demandante actuar de manera oportuna+35
C5*535 C-n*i(e.aci-ne* 1ene.a$e* *-6.e $a *,6*i(ia.ie(a( (e $a acci+n (e
t,te$a De acuerdo con los artculos B* de la "arta &oltica y * del decreto 3E+) de )++)' la tutela tiene un car.cter residual' subsidiario y cautelar5 Es decir' la accin no procede cuando existan Cotros recursos o medios de de ensa )udiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per)uicio irremedia!le$ 6a existencia de dichos mecanismos ser apreciada en concreto, en cuanto a su e icacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante$F$ De esta manera' si el ordenamiento 0urdico prev otro medio de defensa 0udicial para proteger el derecho invocado' la accin de tutela es improcedente5 1in embargo' de acuerdo con la 0urisprudencia constitucional' e*e 'e(i- ;,(icia$ (e6e *e. i(+ne- para obtener una proteccin efectiva y concreta del derecho fundamental amena$ado o vulnerado' pues de lo contrario es procedente la accin de tutela5 +7 1obre el particular' en la *entencia C-HG3 (e 199C' en la que se estudi la constitucionalidad de los artculos ))' )3 y 3E del Decreto 3E+) de )++)' la "orte afirm lo siguiente9 C,M/ no es propio de la accin de tutela el Wde ser unX medio o procedimiento llamado a rempla5ar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la i)acin de los diversos m!itos de competencia de los )ueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propsito espec# ico de su consagracin, expresamente de inido en el art#culo +6 de la "arta, no es otro que el de !rindar a la persona proteccin e ectiva, actual y supletoria en orden a la garant#a de sus derechos constitucionales undamentales ,$$$/F$
92 Corte Constitucional! Sentencia T )51 de 2006! ".#. *odri+o (scobar $il. 93 Sentencia T 10)) del 27 de octubre de 2005. ".#. @l'aro Tafur $al'is.
**
Adicionalmente' el Decreto 3E+) de )++) permite que la tutela se utilice como 'ecani*'- t.an*it-.i- &a.a e)ita. ,n &e.;,icii..e'e(ia6$e5 ;a "orte "onstitucional ha se#alado que un per0uicio es irremediable cuando es =i> cierto e inminente, es decir' no se debe a meras con0eturas y est. prximo a sucederL =ii> de urgente atencin, lo que significa que la medida que se requiera para con0urar el per0uicio ha de adoptarse de manera urgente con el fin de evitar que se consume un da#o irreparableL y =iii> grave, es decir' no basta con la presencia de cualquier per0uicio' sino que ste debe ser relevante' H lo que equivale a la gran intensidad del dao o menosca!o material o moral en el ha!er )ur#dico de la personaF+C$ As' la persona que considere lesionados o amena$ados sus derechos fundamentales debe acudir' en primer lugar' a las vas ordinarias idneas de defensa para lograr la proteccin de aquellos5 En caso de no existir un medio 0udicial' o si existiendo' el mismo no es efica$ para obtener la proteccin del derecho' podr. solicitar la tutela como mecanismo transitorio para con0urar la consumacin de un per0uicio irremediable5
C5*575 I(-nei(a( (e $a acci+n (e t,te$a7 La (i$aci+n en *, inte.&-*ici+n *e
enc,ent.a ;,*ti0ica(a en e$ &.e*ente ca*-7 De acuerdo con los precedentes 0urisprudenciales referidos' la 1ala pasa a examinar si en el caso concreto' la accin de tutela resulta procedente5 En el presente evento' la licencia ambiental para iniciar el proyecto H"onstruccin y ,peracin de la lnea de "onduccin de =idrocarburos desde el campo -ubiales F "&! "usianaI se otorg mediante -esolucin )G)3 del 3+ de agosto de 366*5 De ah que las autoridades y entes demandados aleguen falta de inmediate$ en el e0ercicio de la accin de tutela5 eniendo en cuenta lo anterior' debe establecerse en &.i'e. $,1a.' si la tutela fue interpuesta dentro de un trmino ra$onable y' en *e1,n(- $,1a.2 si la accin de tutela es el mecanismo idneo para lograr la proteccin invocada5
C5*575)5 En relacin con el primer problema' para la 1ala' de las pruebas que
obran en el expediente' es posible deducir que $a c-',ni(a( Ac/a1,a n- t,)- -&-.t,ni(a( (e c-n-ce. (e$ .e0e.i(- &.-ce*- en *, -&-.t,ni(a(2 t-(a )e< 0,e &,e*ta en c-n-ci'ient- (e$ 'i*'- /a*ta e$ *e1,n(- *e'e*t.e (e CBBD' de manera que la demora en la interposicin de la demanda se encuentra 0ustificada5 En efecto' la comunidad afirma que slo se percat de los impactos de la reali$acin del citado oleoducto cuando la empresa ,D; inici sus
9> Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T 225 de 1993. (n el /is/o sentido se puede consultar! entre /uc-as otras! la sentencia T 1316 de 2001.
*G
traba0os' es decir' luego de la cesin de la licencia ambiental en septiembre de 366B5 1e#ala tambin que fue a partir de ese momento que sus representantes iniciaron las gestiones que consideraron pertinentes para garanti$ar la proteccin de sus derechos5 Es as como' el C de septiembre de 366B' la comunidad elev derecho de peticin ante el Ministerio de Ambiente con la finalidad de exigir la reali$acin de la consulta previa correspondiente @fol5 B* "5 )A5 !rente a la negativa de la entidad' la comunidad procedi a organi$ar a sus miembros para reali$ar inspecciones 0udiciales a fin de determinar los per0uicios causados en sus territorios5 Estas afirmaciones' adem.s de no ser desvirtuadas por los demandados' fueron corroboradas por el Despacho del Magistrado 1ustanciador en la inspeccin 0udicial practicada el )7 de mayo de 36))' en la que representantes de las empresas demandadas hicieron afirmaciones como las siguientes' con las que ratificaron que no se acercaron a la comunidad antes de 366B9 &or e0emplo' la doctora Elsy >ribe' quien se identific como coordinadora de responsabilidad social del ,leoducto de los ;lanos ,rientales' manifest lo siguiente9 C,M/ lo que yo tam!i=n quer#a precisar es cuando usted pregunta!a doctora, so!re la sociali5acin del proyecto$ 9ucho antes de la construccin, sin que se viera ning:n equipo pesado, ni maquinar#a, ni tu!er#a, se hi5o sociali5aciones con los vecinos de este resguardo en donde participaron, inclusive, 2on Gos= del "armen, que se present como ex go!ernador, porque =l era el go!ernador antes, cuando se levant todo el estudio del impacto am!iental para la licencia, =l, 2on Gos= del "armen, hi5o parte de la in ormacin cuando se hi5o esa solicitud$ 0n ese momento de go!ernador esta!a 9arcos Brrepiche, y tenemos todas las actas que reposan en el expediente en donde en di erentes oportunidades se les sociali5 a la comunidad que #!amos a venir con un proyecto, que si !ien ten#amos una certi icacin del 9inisterio del 'nterior, donde dec#a que no pasa!a nuestro proyecto por territorio ind#gena, si quer#amos reconocer que =ramos unos vecinos que #!amos a pasar por su 5ona$ YZu= !ene icios ten#a[ ?ues o!viamente que #!amos a generar mano de o!ra, y ue solicitada por ellos tam!i=n mano de o!ra no cali icada, que de hecho hay una porcin signi icativa de contratacin de manos de o!ra del resguardo, esos certi icados estn ah#$ ?80KLIHB27T Y"undo ue la primera reunin de sociali5acin[ "7IH0;HB27T pues no recuerdo e#actamente pero calculo $ue fue entre septiembre & octubre del a/o anterior nosotros iniciamos a comien!os del 8..9 del 8..: comien!a la construcci"n, ?80KLIHB27T ;osea $ue fue a 8..<= >ONTESTA0O? no no no meses antes seis
*B
meses antes por a% empe!amos a %acer acercamientos con las comunidades, ?80KLIHB27T Y"undo se plane el proyecto[ "7IH0;HB27T el proyecto viene deM, osea, planear un proyecto de esta envergadura tiene todo su tiempo, y desde mucho antes se va generando la idea de planeacin$ ?lanear el proyecto so!re mesas de tra!a)o era mucho antes de llegar siquiera a acercarnos ac, entonces calculamos que cuando se inicia la planeacin del proyecto data ms o menos del 2004$ 'IH08-0I"'\I DLI"'7IB8'7T si, tu no te puedes acercar a una comunidad sino hasta que tengas a!solutamente certe5a de que vas a pasar de ah# para no crear expectativas$F @negrilla fuera del textoA ;a afirmacin de que el primer acercamiento a la comunidad fue en el 366B' fue ratificada por =ernando 2ega' quien se identific como integrante del equipo de gerencia de construccin del oleoducto5 El funcionario manifest9 C?80KLIHB27T Yusted me puede decir cundo ue la aproximacin a la comunidad, en qu= echa[ "7IH0;HB27T Io exactamente, pero eso ue a finales del 8..:, cuando esta!a comen5ando el proyecto$ 0l proyecto se inici donde est la vlvula hoy en d#a$ ?80KLIHB27T Ypero cundo comen5 el proyecto[ "7IH0;HB27T 0n octubre del a/o 8..:$ ,M/F+E @negrilla fuera del textoA De otro lado' las empresas demandadas allegaron copia del acta de una reunin reali$ada el 16 (e a1-*t- (e CBBD con la comunidad indgena+*5 Desde el punto de vista cronolgico' esta fue la primera reunin celebrada con la comunidad' pues las dem.s actas allegadas por las empresas datan del 36 de diciembre de 366B @fols5 76B47)7 "5 3A' )B de enero de 366+ @fol 7B7 "5 3A' )* de febrero de 366+ @fol5 73G "5 3A y B de mar$o de 366+ @fol5 37 "5 3A5 El apoderado de una de las empresas alega que si incluso se toma esta fecha 4)* de agosto de 366B4 como el momento en el que la comunidad tuvo conocimiento del proyecto' en todo caso la tutela carece de inmediate$' ya que la accin fue e0ercida * meses despus5 &ara la 1ala' este argumento tampoco es recibo' pues como se indic previamente' antes de acudir a la tutela' la comunidad accionante formul un derecho de peticin al Ministerio de Ambiente y procedi' en el marco de sus procedimientos internos' a organi$ar la comunidad y recaudar las pruebas necesarias para presentar la demanda de tutela5 Adicionalmente' a 0uicio de la 1ala' en el acta anexada al expediente se advierte que para
Ver a folios 373 al 3)3 del cuaderno 3! dili+encia de inspeccin 4udicial reali%ada el 13 de /a,o de 2011. 95 Ver a folios 373 al 3)3 del cuaderno 3! dili+encia de inspeccin 4udicial reali%ada el 13 de /a,o de 2011. 96 Ver folios 136 a 1>3 C. 3.
*+
ese momento no era posible que con la informacin recibida' la comunidad pudiera determinar claramente los da#os que se ocasionaran a los elementos que constituyen la base de su cohesin cultural' econmica y social' de modo que por ello no pudo acudir inmediatamente a la accin de tutela5 As las cosas' teniendo en cuenta el momento en que la comunidad se enter de la reali$acin del proyecto F finales del a#o 366B F y de los per0uicios que ste les ocasionara' $a acci+n (e t,te$a e* e$ 'ecani*'i(+ne- &a.a *-$icita. $a &.-tecci+n (e *,* (e.ec/-* 4 e$ t%.'int.an*c,..i(- /a*ta $a &.e*entaci+n (e $a acci+n en 0e6.e.- (e CBB9 .e*,$ta .a<-na6$e a $a $,< (e $-* c.ite.i-* eK&,e*t-* en $a ;,.i*&.,(encia (e e*ta C-.&-.aci+n5 De cualquier modo' a(n en gracia de discusin' es necesario resaltar que los impactos y posibles per0uicios que la reali$acin del oleoducto puede causar a la comunidad se siguen presentando' haciendo que la vulneracin alegada en el presente caso contin(e vigente5
C5*57535 En relacin a la *,6*i(ia.ie(a( de la accin de tutela' observa esta 1ala
que en el presente caso' si bien existe la posibilidad de acudir ante la 0urisdiccin contencioso administrativa para solicitar la nulidad de la resolucin que otorg licencia ambiental a la empresa accionada' la accin de nulidad no es el mecanismo 0udicial idneo para obtener una proteccin efectiva y concreta del los derechos fundamentales invocados 4a la participacin y en especial a la consulta previa vulnerado' por las siguientes ra$ones9 En &.i'e. $,1a.' la accin de nulidad' incluso de nulidad por inconstitucionalidad' tiene una naturale$a restringida' es decir' con ella se reali$a un 0uicio de valide$ en el que se compara el acto demandado con normas de rango superior5 al an.lisis excluye consideraciones derivadas de la consecuencia de la autori$acin y desarrollo del proyecto que afecta la comunidad' precisamente el tipo de argumentos formulados en este caso5 En *e1,n(- $,1a.' el tr.mite de una accin de nulidad puede durar varios a#os' incluso m.s a#os de los de la construccin del proyecto' de modo que cuando se tome una decisin definitiva' sta ya no ser. oportuna' negando la posibilidad al accionante de obtener una proteccin inmediata a sus derechos fundamentales5 En consecuencia' la accin de nulidad no es un mecanismo idneo de defensa5 ?a0o las anteriores consideraciones' la accin de tutela instaurada por el gobernador del pueblo Achagua' Marcos Arrepiche' contra los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y
G6
Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited y ,D;' .e*,$ta &.-ce(ente5

C5G5
EN EL PRESENTE CASO LAS AUTORIDADES Y EMPRESAS DEMANDADAS VULNERARON LOS DERECHOS A LA LIBRE DETERMINACI5N2 A LA PARTICIPACI5N Y A LA INTE RIDAD CULTURAL DE LA COMUNIDAD ACHA UA
C5G5)5 P.e*entaci+n (e$ ca*-7 O6*e.)aci-ne* 1ene.a$e*
;os antecedentes del presente caso son los siguientes9 El Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' mediante -esolucin <o5 )G)3 del 3+ de agosto de 366*' otorg licencia a la empresa Meta &etroleum ;imited' para la construccin de un oleoducto' desde el campo -ubiales hasta las facilidades del "&!4"usiana5 ;a comunidad indgena Achagua del -esguardo urpial4;a 2ictoria se#ala que el proyecto pasa por su territorio' especialmente por .reas de importancia religiosa y ecolgica para la comunidad' ra$n por la cual ha debido reali$arse la consulta previa a la que tienen derecho' de conformidad con el "onvenio )*+ de la ,% suscrito por "olombia y ratificado mediante la ;ey 3) de )++)5 Agrega que la construccin del oleoducto ha afectado su integridad cultural y ha puesto en riesgo su existencia misma' pues debido a las obras' uno de sus lugares de pagamento ha sido afectado y' de otro lado' se ha incrementado el paso de extra#os por su territorio5 Es por ello que el C de septiembre de 366B' las autoridades indgenas elevaron peticin al Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial en el que solicitaron la reali$acin de una consulta previa5 Dicha peticin fue negada con el argumento de existir certificacin del Ministerio del %nterior y de /usticia en el sentido de no encontrarse registradas comunidades' ni indgenas ni negras' en el .rea de influencia del proyecto5 Ante dicha negativa' Marcos Arrepiche' :obernador del "abildo %ndgena -esguardo urpial4;a 2ictoria' instaur accin de tutela contra los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y contra la Empresa Meta &etroleum ;imited' para la proteccin de los derechos fundamentales a la consulta previa y a la integridad tnica y cultural del pueblo indgena Achagua &iapoco5 Adem.s' solicit que se obligara a la empresa a cumplir la licencia ambiental y no emplear la va que atraviesa el resguardo5 ;a "oordinadora del :rupo de "onsulta &revia del Ministerio del %nterior y de /usticia se#ala que en el caso del &royecto H 7leoducto "ampo 8u!ialesE 0l ?orvenirI no se haca necesario adelantar el
G)
procedimiento de consulta previa' dado que en el .rea donde tiene influencia el proyecto no se encuentran comunidades pertenecientes a grupos tnicos5 A#ade que en relacin con la violacin de la licencia ambiental por parte de la empresa demandada' este asunto debe ser conocido por las respectivas autoridades ambientales5 !inalmente' solicita no conceder la tutela' por no ser un mecanismo para revivir trminos cumplidos o suplir acciones de0adas de e0ercer' como sera en el presente caso la accin de nulidad contra la -esolucin )G)3 del 3+ de agosto de 366* expedida por el Ministerio de Ambiente5 &or su parte' el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial se opone a las pretensiones5 1e#ala que' mediante -esolucin )G)3 de 3+ de agosto de 366*' otorg licencia ambiental a la empresa Meta &etroleum ;imited' previa certificacin expedida por el Ministerio del %nterior y de /usticia sobre la no presencia de comunidades indgenas en el .rea de influencia del proyecto5 Adicionalmente' aclara que el Ministerio otorg la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto' pero sin autori$ar a la empresa la entrada al resguardo indgena para ninguna actividad5 &or (ltimo' aduce que la accin de tutela no es procedente dada la existencia de otros mecanismos de defensa 0udicial' como en el caso seran las acciones populares yMo la accin de nulidad5 ;a empresa Meta &etroleum ;imited se opone a la accin de tutela se#alando que actu con base en la licencia ambiental concedida por el Ministerio de Ambiente5 ambin alega que dicha licencia fue cedida a la empresa ,leoducto de los ;lanos ,rientales 15A @,D;A mediante -esolucin )E66 de agosto 3G de 366B' y que' de conformidad con el artculo 3+ del Decreto )336 de 366E' la cesin de la licencia ambiental implica la cesin de los derechos y obligaciones que se derivan de ella5 ;a empresa ,D;' vinculada en sede de revisin' manifiesta que no se vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad Achagua' toda ve$ que las obras de construccin del oleoducto n- *e (e*a..-$$a.-n (ent.- (e $-* $?'ite* (e$ .e*1,a.(-2 ra$n por la cual no era necesario reali$ar la consulta previa5 %gualmente' sostiene que no se ha demostrado una amena$a de per0uicio irreparable en relacin con la subsistencia de la comunidad Achagua y que no se cumpli con el requisito de inmediate$5 De acuerdo con estos planteamientos' para determinar si las entidades demandadas efectivamente vulneraron los derechos de la comunidad accionante' la 1ala debe resolver especficamente los siguientes problemas 0urdicos9 =i> determinar si era necesaria la consulta previa' pese a que el tubo del oleoducto no cru$a el resguardo' pero al parecer atraviesa un .rea dedicada a pr.cticas tradicionales y religiosas de la comunidad y que' por esta ra$n' es reclamada como parte de su territorio ancestral5 =ii> Examinar si' al margen de la obligatoriedad o no de la consulta previa' la construccin del oleoducto en las cercanas del
G3
resguardo ha lesionado la integridad cultural de la comunidad y ha puesto en riesgo su supervivencia como grupo diferenciado culturalmente5 =iii> Anali$ar si el presunto incumplimiento de los trminos de la licencia ambiental en materia de uso de vas vulnera los derechos de la comunidad5
C5G535 Vi-$aci+n (e $-* (e.ec/-* 0,n(a'enta$e* a $a $i6.e (ete.'inaci+n2 a
$a &a.tici&aci+n2 a $a c-n*,$ta &.e)ia 4 a $a inte1.i(a( c,$t,.a$ (e $a c-',ni(a( Ac/a1,a7 La c-n*t.,cci+n (e$ -$e-(,ct- tiene inci(encia (i.ecta en *, te..it-.i- 4 *, e;ec,ci+n ca,*+ 1.a)e* i'&act-* *-6.e $a c,$t,.a 4 t.a(ici-ne* (e $a c-',ni(a( (e'an(ante
C5G535)5 -iolacin del derecho a la li!re determinacin y a la participacin$ 6a
consulta previa era o!ligatoria "omo qued establecido en el ac.pite anterior' los pueblos indgenas y tribales tienen derecho a ser consultados respecto de las medidas que les conciernen directamente' en especial si se trata de la explotacin de recursos naturales ubicados dentro de sus territorios' entendiendo por stos aquellas .reas no slo tituladas a una comunidad' por e0emplo ba0o la figura del resguardo' *inta'6i%n aF,e$$a* -c,&a(a* ance*t.a$'ente 4 F,e c-n*tit,4en e$ 3'6it- t.a(ici-na$ (e *,* acti)i(a(e* *-cia$e*2 ec-n+'ica*2 .e$i1i-*a* 4 e*&i.it,a$e*5+G En el presente caso' la 1ala encuentra que por las ra$ones que a continuacin se exponen' $a* enti(a(e* (e'an(a(a* (e6ie.-n .ea$i<a. ,n &.-ce*- (e c-n*,$ta &.e)ia c-n $a c-',ni(a( acci-nante ante* (e (a. inici- a$ &.-4ect-' inc$,*- ante* (e $a e;ec,ci+n (e $a* -6.a*' es decir' desde la planeacin misma del proyecto5 En los documentos anexados al expediente se advierte que para las actividades de construccin del oleoducto "ampo -ubiales "&! F "usiana fue necesaria la intervencin de varios cauces de ros principales' secundarios y menores' dentro de los que se encuentran el R?- Meta y los ca#os Emmita y =umapo' $-* c,a$e* 8como qued demostrado en la inspeccin 0udicial practicada por el Despacho y otros materiales probatorios4 *-n ,ti$i<a(-* &-. $a c-',ni(a( Ac/a1,a &a.a &.3ctica* .e$i1i-*a*2 acti)i(a(e* (e &e*ca 4 c,$t,.a$e*5 En efecto' e$ C/a.c+n H,'a&-2 ,6ica(- a$ n-.-cci(ente (e$ Re*1,a.(- 4 *-6.e e$ .?- Meta2 /ace &a.te (e $a* 3.ea* *a1.a(a* 4 (e )ita$ i'&-.tancia ec-n+'ica 4 *-cia$ (e $a c-',ni(a( Ac/a1,a Pia&-&-5 En este lugar se reali$an rituales de iniciacin para los 0venes ba0o la vigilancia de los ancianos' se transmiten los secretos del ro y de la pesca' se efect(an pagamentos en el cauce a los seres espirituales de las aguas y se evocan tradiciones antiguas de la comunidad' con la finalidad de recuperar su antigua fortale$a cultural5 Adicionalmente' es
97 Ver art.culo 1> del Con'enio 169 de la H3T.
G7
el lugar donde la comunidad desarrolla actividades de pesca y agrcolas indispensables para la sostenibilidad alimentaria del grupo5 Esta conclusin se basa en las siguientes pruebas9 En el acta de audiencia e inspeccin 0udicial indgena' de fecha E de febrero de 366++B' reali$ada por una comisin de delegatarios de la comunidad accionada' se destaca lo siguiente9 1% %, &unto G ;,"A;%XA"%,< &uente sobre el "a#o la Ema5 Al suroriente del -esguardo %ndgena' a 3 Nm aproximadamente del punto * y aproximadamente a C Nm desde el casera &iapoco de ;a 2ictoria' todo esto dentro del -esguardo %ndgena5 ,?1E-2A"%,<E1 &or este lugar' por donde han transitado todo tipo de maquinaria pesada de manera constante desde el incio de los traba0os en la $ona en agosto de 366B' hasta la fecha5 =asta este puente llega el lmite sur del -esguardo y es de este "a#o que el "asero &iapoco de la 2ictoria recoge agua para llevar a sus casa' pues hace m.s de 7 meses que el sistema de acueducto del casero indgena colaps5 &or este punto pasa el oleoducto aproximadamente a unos )66 mt del &redio El Diamante que es territorio tradicional indgena y se encuentra en proceso de asignacin por parte del %<",DEF ><A a la comunidad indgena tras extensos estudios socioeconmicos adelantados por dichas entidades para la ampliacin del resguardo5 En este lugar la compa#a petrolera construy un puente tipo batea @con tubos A<EY,1 2er fotos 36' 3)' 33 y 37
&unto +
Extremo occidental predio DiamanteI proceso asignacin %<",DEresguardo5
sur del HEl en de del al
2er anexo caracteri$acin de salud' hecha por los promotores de salud de la comunidad5
9) Ver folios 9> a 100 del cuaderno principal.
GC
&unto )6
&unto de cruce del tubo por el -o Meta entre los departamentos del Meta y "asanare5 De este punto a una distancia m.xima de )66 metros existe un asentamiento indgena tradicional que se mantiene actualmente5 Es el "harcn de =umapo5 Este lugar esta ubicado en el noroccidente del resguardo5
met.licos y gavionesA sobre el cruce del ca#o ;a Emma' de este la comunidad indgena toma el agua para consumo humano y para las dem.s necesidades diarias de una poblacin donde la mayora son ni#os5 Es por este motivo que los ni#os y los ancianos han sufrido graves problemas de diarrea' problemas de la piel' infecciones de los odos' los o0os' infeccin vaginal en mu0eres5 @QA5 El nombre tradicional de 2er fotos 7B' este sitio es H%rrisNuaNa0i 7+' C6' C)' C3 =umapoI que quiere y C7 decir H"harconn de =umapoI que es un lugar donde se remansa arremolina el -o Meta5 El sitio escogido por la compa#a es precisamente un lugar sagrado de culto o pagamento a espritus del agua @chataliA5 @QA5 El charcn se encuentra rodeado de sitios tradicionales5 &or la parte occidental est. el HMangalI' cementerio indgena antiguo5 &or la oriental Hla isla de =umapoI5 ;a distancia enter la isla de =umapo y el paso del oleoducto es de apenas )66 metros5 Del lado norte o "asanare' es la sabana antigua de Mararavi con cementerio indgena y del lado sur el asentamiento del
GE
"harcn de =umapo ya citado5 @QA al segmento del ro es un lugar sagrado de la comunidad' consagrado a los seres del agua o chatali5 All los ni#os y adolescentes se inician en las labores de pesca acompa#ados por sus maestros ancianos5 ;os indgenas se#alan como serio impacto la ba0a pesca de este verano y las penurias alimentarias que est.n pasando5 &osteriormente' en la diligencia de inspeccin reali$ada por el Despacho 1ustanciador el )7 de mayo de 36))' se pudo constatar el tipo de actividades desarrolladas por los miembros de la comunidad en esta .rea del -o Meta Fpesca y agricultura4 y el paso del tubo por dicha $ona5 Al respecto' miembros de la comunidad manifestaron lo siguiente9 CZdeclaracin del :obernador del cabildo[ ,M/ ?80KLIHBT 0n qu= lugar nos encontramos[ "7IH0;HB27T en este momento estamos en lo que es ya los linderos del resguardo, hacia el r#o$ ?80KLIHB27T a cuantos (ilmetros$ "7IH0;HB27T estamos a * (ilmetros de la entrada de la comunidad$ 0ntonces vamos a hacer un recorrido de aqu# al otro lindero que queda cogiendo la isla hacia el 1charcon3$ ,M/ ?80KLIHB27T Yy hay una isla[ Y;i[ "7IH0;HB27T ah# tenemos una isla en la que nosotros tra!a)amos, se est cultivando$ ?80KLIHB27T Yy qu= cultivan ustedes all[ "7IH0;HB27T ah# cultivamos lo que es arro5, pltano y ]papocho], y yuca muy extemporneo porque no se, se nos niega esa isla entonces la yuca la perdemos en esa parte$ ?80KLIHB27T Yustedes en que =poca es que ms vienen a pescar al r#o[ "7IH0;HB27T en la =poca del verano por e)emplo entrando el mes de noviem!re ya todo el mundo a salir de la comunidad y ya la gente empie5a a !uscar su sitio de pesca, por lo menos al CcharcnF siempre, por lo menos toda la vida nosotros venimos desde hace muchos aos hemos estado en contacto con el CcharcnF$ Y?or qu= lo llamamos CcharcnF[ ?orque no tiene ning:n cauce, es un solo cauce aunque sea verano o invierno, pero es un solo cauce donde se procrean creo que los pescados, nosotros, como nos dicen
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los m=dicos tradicionales hay muchas muchas cosas que nosotros miramos en esa parte$ ?80KLIHB27T Yy cules son las especies que ms pescan[$ "7IH0;HB27T aqu# !agre, cachama, sale mucha mucha especie de pescado$ ?80KLIHB27T Yy cundo !a)a la pesca[$ "7IH0;HB27T cuando se va ya la pesca, cuando es mes ya de mayo, mar5o, mar5o$ 0st muy !a)ita la pesca ahorita$ ,M/ ?80KLIHB27T Yy entonces qu= otras actividades desarrollan[ "7IH0;HB27T ya la gente empie5a es a tra!a)ar su propio CconucoF o sea el cultivo$ 0mpie5an a tra!a)ar en su CconucoF y sem!rar lo que es arro5, pero ya en el verano se cosecha todo, entonces ya viene la pesca, viene las vacaciones para los 1achagRis3$ No ahora le indico cual es la parte donde nos reunimos cada ao, nuestra tradicin para que este pue!lito pueda supervivir$ ?80KLIHB27T Y2nde est el CcharcnF[ "7IH0;HB27T el CcharcnF es =ste, so!re el r#o 9eta$ Bqu# vienen los dos cauces$ ?80KLIHB27 Yqu= es lo que hay de especial en el CcharcnF[, Yen esa parte del r#o[ "7IH0;HB27T ah# viene, no pues es un CarritotoF, por eso es que los pue!los 1achagRis3 son hi)os del r#o$ ?80KLIHB27T Ypero qu= es lo que tiene de especial[ Y?or qu= se concentra en esa parte del r#o[ "7IH0;HB27T se concentra porque aqu# hay mucho pescado, mucho pescado que se da en este 1charcn3$ ?80KLIHB27T Yy se seca en alguna =poca[ "7IH0;HB27T no, nunca se seca, ni orma cauce as# como lo estamos viendo ac$ "ada ao puede cam!iar su cauce el r#o 9eta, pero lo que es el 1charcn3 nunca se cam!ia$ ,M/ est es la l#nea por donde pasa la tu!er#a$ 9B8^B BIK%6'"B I'-'B ,90HB ?0H8760L9/T s#, esa es la l#nea$ YBqu# ue donde se hundi[ YBqu# es donde pasa por de!a)o[ K7Q08IB278T s#, por aqu# por esta parte es por donde pasa el sitio sagrado$ D06'?0 20 -'-087;T est es la vlvula y aqu# pasa derecho, 1. metros de!a)o del r#o$ K7Q08IB278T ahora vamos a parar y paramos a la vlvula y paramos en lo que es el sitio sagrado, que ah# creo que ya estn los mayores haci=ndole un ritual porque hay una cierta invidencia porque ese r#o nos co!r * vidas este ao$ 0s el r#o 9eta, se ahog un m=dico tradicional que tra!a) en la parte para 1sair3 todos los daos que hicieron sin ninguna consulta, entonces nos co!raron * vidas en ese ao$ 0ntonces los m=dicos estn diciendo que ue el cauce porque el m=dico i!a a reparar todo esto, todo el dao que le hicieron porque es una cosa que para nosotros ue una terri!le que nosotros nunca ha!#amos visto eso, entonces eso es lo que nosotros estamos pronunciando ante el 0stado
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porque no i!an a cru5ar =ste r#o, sa!iendo que es un r#o sagrado que tiene su propio nom!re, donde estn todos los esp#ritus de los mayores, y eso es lo que nosotros estamos diciendo$ Bhorita vamos a que se paren ah#, con eso tienen su historia, hay cementerios donde quedaron los mayores y con ese 1B!dul3 que estn haciendo ah# hay un ruido que sale hasta aqu# a la comunidad a media noche que nos salen corriendo los mayorcitos, los vie)os, los ancianos, nos han llegado all Ko!ernador, el r#o nos va a co!rar la vida, entonces son cosas que a nosotros nos toca sa!erlas mane)ar con la parte de la naturale5a$ "omo lo vivimos nosotros los ind#genas, yo se que esto no lo viven ustedes los !lancos, ustedes tienen otro mundo y nosotros tenemos otro mundo, entonces creo que es muy importante para ahorita explicarles ya como son las cosas, entonces a donde pas la tu!er#a, que la gente esta!a pescando cuando hicieron esa o!ra y no de)aron pescar a la gente$ ,M/ ?80KLIHB27T YZu= extensin tiene la isla[ "7IH0;HB27T no, no se$ D06'?0 20 -'-087;T de aqu# ac hay 14 (ilmetros$ K7Q08IB278T esto en el verano llega hasta ac, esto es un solo playn, esto llega hasta donde usted mira la canoita, todo esto es una rancher#a que la gente pega en el r#o y cada verano est ah#$ ?80KLIHB27T Yy dnde es la rancher#a[, Yahora podr#amos pasar por ah#[ "7IH0;HB27T pues ahorita en la !a)ada s# podr#amos pasar por ah#$ ?80KLIHB27T Ypero, por dnde se ingresa[ D06'?0 20 -'-087;T por donde estn las l#neas de pesca$ ?80KLIHB27T Yy por donde se ingresa a las rancher#as que estn ah#[ "7IH0;B27T no, pues nosotros tenemos todos estos caminos para salir para all, en cicla, en moto$ ?80KLIHB27T Yhay unas v#as pequeas[ "7IH0;HB27T s#, hay unas v#as pequeas donde no entran as# carros hechas por nosotros$ ?80KLIHB27T Yusted me puede decir dnde termina el terreno del resguardo[ 6a l#nea pol#tica, de divisin$ ?80KLIHB27T la divisin quedar#a en esta parte, ah# termina el lindero del resguardo$ ?80KLIHB27T Yy ese caser#o que est ah#, dnde es[ 6a rancher#a$ "7IH0;HB27T la rancher#a quedar#a en esta parte$ ?80KLIHB27T es decir, Yno es dentro del territorio exactamente[ "7IH0;HB27T no, no es dentro del territorio exactamente, eso est, por aqu# queda el resguardo, pero si nosotros ha!lamos del territorio, es del territorio ancestral$ ,M/ ,'ntervencin de 6uis 0duardo ?e5/ ?80KLIHB27T Y"mo se llama esta parte del r#o[ "7IH0;HB27T C"harco de HumapoF ?80KLIHB27T Y?or qu= se llama as#[ Y;a!e[ "7IH0;HB27T Io se, desde que yo llegu= llama!an esto as#, no se$ Bh# si yo no
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puedo dar in ormacin de que, como, ni nada$ ?80KLIHB27T YN qui=nes viene a pescar ac, en esta 5ona[ "7IH0;HB27T ?ues ahorita, no pescamos si no mi amilia, mis dos hi)os, el uno cuando viene, y el otro que est ah# en el chinchorro, y mi persona, y parte de ind#genas$ ?80KLIHB27T Y0n qu= =poca vienen[ "7IH0;HB27T 0so s# vienen casi a diario, por ah# incluso, tienen canoas todav#a de ellos que de)an a guardar por ah#$ ,M/ ,intervencin de Dlorentino Kaitn/ ?80KLIHB27T YIos puede contar so!re el "harcn[ Y?or qu= es tan importante para ustedes[ "7IH0;HB27T Queno el "harcn para nosotros ha sido como una madre para nosotros, porque mire, de ah# sacamos el 1pescao3 el pequeo, el grande, ya no tenemos para un es ero, pa3 un lpi5, pa3 un nio el va y guinda y trae, me dice pap mire, yo me consegu# 4 mil pesitos, me cog# 10 mil pesitos, !ueno compre tal cosa, es una ayuda para nosotros, entonces por eso lo estimamos$ ?80KLIHB27T YN qu= hace espec# icamente all# en el charcn[ "7IH0;HB27T Bll nos reunimos como chamanes, ya all no llevamos los nios, si no los meros 1!ar!uchos3 as# como yo, y yo me lo quite no_ 0ntonces all se para uno y dice !ueno, por aqu# por aqu# hay traer, y llama uno los pesca3os, desde la !oca del mar para que su!an, pero ahorita as# con esta vaina sentimos, yo sent# ham!re ahorita porque ahora si estoy vie)o, salgo yo ah# a mi lugar, ya como guindao3 yo de paso no ms, cuando ya ven#a de regreso y ha!#a matao3 al !agre ms grande, porque yo mato pescaos grandes, yo de)o los pequeos para que sigan creciendo$ ;i, esa es la historia m#a$ Queno, este charco era lleno lleno de todo, ha!#a tonina, caimn, manat#$ Bl caimn le decimos chamana, casi chaman, casi nos gana a nosotros$ ?80KLIHB27T YN usted es chaman[ "7IH0;HB27T ;i, y entonces todo era controlado, si no da!a orden a los hi)os no van, toca pedir orden, porque aqu# se descu!ri un nio, un )oven ya grande, ah# se lo 1)art3 el chamana$ 0sta hora era un remolino aqu#, yo me acuerdo mucho, un remolino, a esta hora esta!an estos caimanes aqu#, as# como estamos aqu# todos, a uera 1solindose3 con los chicorios, pequeitos, grandes$ Hodo era lo que llaman el ?escao3, el huevo, !ueno de todo claro$ ?80KLIHB27T YN cada cunto hacen el llamado a los peces all en el charcn[ "7IH0;HB27T Bhorita en este momento llamamos en octu!re$ 'IH08-0I"'\I 206 K7Q08IB278 206 "BQ'627T 2esde octu!re a noviem!re ya esta todo, ya empie5an a venir a llamar a los pescados$ ?80KLIHB27T Y6os m=dicos[ 80;?7I2'27 ?78 06 K7Q08IB278 206
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"BQ'627T ;#, los m=dicos son los que entran primero, ya despu=s vienen los mayores mayores, primeros son los que se meten all en el mes de octu!re, noviem!re, ellos son los que se paran en el primer playn que salga, eso es donde se paran ellos en la punta de un playn a llamar a los pescao3s$ Zue para este ao queremos que su!a el pescado antes que comience el verano, ya despu=s que comience el verano hay un playn, ya todos estos chicos empiecen a !a)ar ya todo el mundo$ 0ntonces ya no hay peligro$ ?80KLIHB27T Y"undo hacen el llamado[ YZui=nes participan en la ceremonia[ "7IH0;HB27T Hodos todos, todos los 1ve)e3$ Bh# no podemos meter nios porqueM, !ueno al que le gusta si, lo podemos meter, porque ya va controlado$ 0so es peligroso porque de pronto le gana la historia del r#o y =l se puede enloquecer$ ?80KLIHB27T YIos podr#a contar un poco cmo es la ceremonia[ ?or supuesto si lo pueden hacer_ "7IH0;HB27T 0ntonces nos reunimos doce, nos reunimos los que estamos ha!lando aqu#, as# tam!i=n estamos haciendo ese d#a, usted tiene que decir esto, y usted y usted, hasta que lleg donde comen5& entonces uno ya queda completamente irme en todo$ ?80KLIHB27T YN hay que hacerlo en alguna hora espec# ica del d#a o cmo es[ "7IH0;HB27T Lno tra!a)a a las doce de la noche, porque los nios ya estn durmiendo a esa hora, todos los enemigos de nosotros del r#o tam!i=n estn quietos, porque a las doce de la noche ya manda el r#o y hay un CguindoF que nosotros decimos que est atravesando como est esa tu!er#a$ Lsted viene !a)ando o su!iendo y ah# se puede lotar, ese es el peligro, cuando usted mont que cay ac y ese lo puede hundir y ac hay mucho peligro$ ?ero por medio de nuestra sa!idur#a nos hemos de endido$ ,M/F ;a naturale$a sagrada del "harcn =umapo no ha sido controvertida por las empresas demandadas' quienes basan su defensa en que tal lugar no hace parte del .rea titulada a la comunidad como resguardo5 ;a naturale$a sagrada tampoco fue desvirtuada por el Ministerio del %nterior' entidad que envi a la diligencia del )7 de mayo de 36)) a un antroplogo vinculado a la entidad' quien durante la diligencia guard silencio sobre las afirmaciones de los integrantes de la comunidad indgena y particularmente sobre el car.cter sagrado de la $ona donde se encuentra ubicado el charcn5 De otra parte' la ,rgani$acin <acional %ndgena de "olombia ++ @,<%"A' en concepto allegado a esta "orporacin' destac el car.cter agrcola y religioso de esta comunidad' y su estrecha relacin con el ro5 Al respecto' manifest lo siguiente9
99 Ver folios 237 al 2>> del cuaderno 3.
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H6os Bchagua y ?iapoco son pue!los 'nd#genas, en tanto ,i/ descienden de la amilia lingR#stica BraSa( que ha!ita!a en la regin de la orinoqu#a colom!iana y vene5olana en la =poca de la conquista y del esta!lecimiento de las actuales ronteras estatales, ,ii/ conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y pol#ticas ,iii/ demuestran una conexidad con el e)e del r#o 9eta y ,iv/ se autoidenti ican colectivamente como pue!lo ind#gena$ ,M/ 6a convivencia territorial les ha permitido implementar una econom#a con)unta sustentada principalmente en la agricultura de consumo interno, en menor grado en la ganader#a y con orme a los ritmos del caudal del r#o 9eta, o!tienen recursos de la cacer#a y la pesca$ 7tra uente de ingresos proviene de la ela!oracin de artesan#as$ "a!e mencionar que las prcticas de agricultura tradicional, que son la principal uente de pervivencia de am!os pue!los, se encuentran restringidas de!ido a la estreche5 del territorio$ Bspecto que incide directamente en la ormulacin de nuevas prcticas culturales a)enas a la del 2erecho 9ayor$ ,M/ Hodas sus actividades econmicas y religiosas giran en torno a los ritmos estacionales de las aguas del 9eta, por lo cual no dudan en proclamarse sus descendientes, gente del r#o$I !inalmente' las pr.cticas religiosas que se desarrollan en el ro para garanti$ar la pesca de la temporada son confirmadas por informacin suministrada por el %"A<=5 En efecto' seg(n un estudio de Mara Eugenia -omero -omero sobre los Achagua' una de las ceremonias m.s importantes de esta comunidad es el re5o del pescado, tambin llamada chaca5)66 As' en consonancia con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia sobre el concepto de territorio en las comunidades tnicas' entendiendo por tal' no slo las .reas tituladas a una comunidad' *inta'6i%n aF,e$$a* F,e c-n*tit,4en e$ 3'6it- t.a(ici-na$ (e *,* acti)i(a(e* c,$t,.a$e*2 .e$i1i-*a* 4 ec-n+'ica* ' etc5 el "harcn =umapo' por ser el lugar donde la comunidad indgena puede desenvolverse libremente seg(n su cultura' su saber y sus costumbres' /ace &a.te (e *, te..it-.i- ance*t.a$7 En consecuencia' en el presente evento' teniendo en cuenta =i> que el proyecto intervino un .rea sagrada y de vital importancia ecolgica' social y econmica del territorio ancestral de la comunidad accionante y =ii> que tal intervencin tena la potencialidad de causar graves impactos culturales de sus integrantes' $a c-n*,$ta &.e)ia e.a ,n &.-ce(i'ient100 Ver "ar.a (u+enia *o/ero *o/ero! 7:c-a+uas9. (n1 Ceografa humana de Colombia! To/o 333! Vol. 1. 3nstituto Colo/biano de Cultura Bisp&nica! 1993. #. 123.
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F,e (e6?a /a6e.*e *,.ti(- (e 'ane.a -6$i1at-.ia ante* (e inicia. $a c-n*t.,cci+n (e$ -$e-(,ct-2 con el fin de que la comunidad Achagua pudiera no solamente manifestar sus opiniones' sino tambin a(-&ta. 'e(i(a* &a.a 'iti1a. $-* e0ect-* =c,$t,.a$e*2 ec-n+'ic-*2 *-cia$e*2 .e$i1i-*-*2 etc7> F,e ca,*a.?a $a c-n*t.,cci+n (e$ -$e-(,ct- en te..it-.i-* t.a(ici-na$'ente ,ti$i<a(-*5 &or esta ra$n la intervencin inconsulta del "harcn =umapo por Meta &etroleum y ,D;' con la anuencia de las autoridades gubernamentales' constituye una vulneracin de su derecho a la libre determinacin' especficamente a la consulta previa5 ;a 1ala considera importante reiterar que' atendiendo los lineamientos planteados en las consideraciones y lo se#alado por el artculo )C del "onvenio )*+' el "harcn de =umapo' ubicado en el .rea de influencia directa del proyecto' ya que por all cru$a el tubo del oleoducto' go$a de especial proteccin' a(n estando fuera del resguardo' pues se trata de una porcin de tierra que tradicionalmente han ocupado y usado los miembros de la comunidad tutelante5
C5G53535 -iolacin del derecho
a la integridad cultural de la comunidad
demandante &or otra parte' al margen de la obligatoriedad de la consulta previa' para la 1ala la intervencin misma del "harcn =umapo Fas sea subterr.nea y no haya causado da#os al ambiente4 ta'6i%n e*t3 $e*i-nan(- e$ (e.ec/- (e $a c-',ni(a( a $a &.-tecci+n (e *, inte1.i(a( c,$t,.a$ 4 /a &,e*t- en .ie*1- *, *,&e.)i)encia 'i*'a2 de modo que constituye una segunda violacin de los derechos de la comunidad5 En efecto' seg(n !lorentino :ait.n' uno de los adultos mayores de la comunidad Achagua' la intervencin del ro afect el bienestar espiritual de la comunidad y les ha impedido' por ra$ones tambin espirituales' continuar con sus pr.cticas tradicionales en el lugar5 Al respecto expres el miembro de la comunidad lo siguiente en la inspeccin 0udicial9 C?80KLIHB27T Y"u=ntenos qu= ha pasado ac en el charcn y en la comunidad despu=s del tu!o[ "7IH0;HB27T 2espu=s del tu!o, pues aqu# ya se prohi!ieron, ya los nios no pueden trasladarse li!remente, porque ya hay una cosa, hay una gente ya camu lada, ya con su 1camu lacin3, usted sa!e que ya aqu# ue una cosa, una 5ona de guerra, ya como le contamos, esto no sali por las noticias, no sali por el peridico, ue una guerra 1donde se desat de los paramilitares3, donde hu!o mucha masacre en esta parte, entonces esto no sali por medio de audio, por eso a los nios les da miedo venir para ac, ya no lo utili5amos como lo ten#amos li!remente como lo ten#amos antes de que pasara la tu!er#a, por e)emplo, esa vlvula que ven all, no se como lo
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traten esa gente ah#, pero cuando suelta un ruido a las doce y die5 de la noche, no s= como dormir ese seor ah#, el seor este don 6uis$ ?80KLIHB27T Y0s en la noche[ "7IH0;HB27$ ;i, en la noche, entonces suelta un ruido, parece que una ve5 que soltara un ruido a eso no se, nunca he entrado en esa parte, yo lo miro por encima no ms, pero suelta un ruido que nadie nadie puede dormir, la gente se asusta porque nosotros nos estamos acostum!rados$ No la primera ve5 cuando sal# a la ciudad yo trasnoch= por el ruido del carro, todo eso, entonces a trav=s de eso una ve5 me corrieron los mayores, Clos ancianitasF, me di)eron Ko!ernador viene el esp#ritu del "harcn, entonces se me arrimaron todo el mundo all a las once de la noche, uno se asusta, as# cuando est durmiendo uno y cuando vienen y alguien le dice es que viene el esp#ritu del "harcn, entonces cuando uno se despierta y escucha un ruido que parec#a una lancha, que ven#a un ruido muy muy terri!le, entonces cuando eso todo mundo nos reun#amos$ Bl rato o#mos a un pescador que le toc salir de ac, ah# donde estn las chalupas esta!a viviendo =l, entonces le toc ir pa] all, entonces la comunidad le di)o, no lo que pasa es que prendieron no se que es lo que pas all en esa vlvula, pero hay un ruido !ien grande, eso es una cosa que realmenteM Io se despu=s de eso nosotros, pues los m=dicos, yo si le quiero explicar ms o menos como es, yo se que el mundo de ustedes los !lancos es de otra orma, que el mundo nosotros lo vemos de otra orma, el ruido, todo eso, lo que va penetrando a este "harcn, yo se que de aqu# a maana si estoy vivo, de aqu# a cuarenta aos o ms, este r#o se va a secar porque esto lo estn pronunciando los m=dicos, es como lo ve el seor este, 2on 6uis, el ve esto, lo que es super icie, !ueno si, si pas a treinta metros, pero hom!re, uno empie5a, es decir, como dec#a este 9ayor, all arri!a hay una em!ocadura que es el t:nel que sale hasta la mata de 19atav=n3, Yentonces por qu= lo ven[, porque en la sa!idur#a de ellos la gente se meten, por eso es que uno ind#gena a veces cuando a uno le toca de meterse a esp#ritu, uno se va en esp#ritu, se va hasta la super icie de la tierra del r#o y uno tam!i=n puede elevarse hasta cierta parte para uno comunicarse con el esp#ritu, eso es el mundo de nosotros$ 0n las pala!ras de ustedes los !lancos, es el cient# ico de ustedes que estudia$F Adem.s' como indic uno de los adultos mayores Fver el extracto citado en la seccin anterior' la comunidad atribuye a la intervencin del ro tres muertes y algunas enfermedades que padecen miembros del grupo5 En este punto vale la pena traer a colacin la informacin suministrada
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por el %"A<= sobre las creencias y costumbres de los grupos indgenas de la ,rinoqua9 H?ara los ind#genas llaneros la magia, lo so!renatural, lo esot=rico ,en general lo espiritual/, no constituye una realidad aparte de la vida social y material diaria$ 6a en ermedad y la muerte, la agresin y el con licto, siempre latentes, irrumpen cuando desconociendo alguna prohi!icin, se altera el equili!rio entre el numeroso con)unto de individuos y grupos sociales, uer5as de la naturale5a, almas, esp#ritus del !osque, de las aguas y del cielo que pue!lan el vasto cosmos ind#gena$ 0l chamn que reci!e el poder de los dioses undadores, es el gran mediador entre las distintas uer5as de la sociedad y la naturale5aF$ En este orden de ideas' a 0uicio de la 1ala' la vulneracin de la integridad cultural de la comunidad como consecuencia del paso del oleoducto por el "harcn contin(a vigente' lo que amerita la adopcin de medidas para poner fin a la lesin y compensar los per0uicios ya causados5 Estas medidas se examinar.n m.s adelante5
C5G53575 "onclusin$
En resumen' la 1ala estima que en el presente caso existe una doble ),$ne.aci+n de los derechos de la comunidad accionante9 (e ,n $a(-' el derecho de la comunidad a la libre determinacin y' en particular' a la participacin fueron vulnerados por las autoridades y empresas demandas al no llevar a cabo la consulta previa' la cual era obligatoria teniendo en cuenta que la construccin del oleoducto iba a intervenir .reas que si bien no se hallan dentro del resguardo de la comunidad' s hacen parte de su territorio ancestral debido a las pr.cticas religiosas' tradicionales y de subsistencia que se llevan a cabo all5 De -t.- $a(-' las empresas y autoridades accionadas lesionaron con la intervencin misma del territorio indgena el derecho de la comunidad a la integridad cultural y pusieron en riesgo su subsistencia' entre otras ra$ones' porque con la construccin afectaron la espiritualidad de los miembros de la comunidad' al punto que atribuyen al paso del tubo enfermedades y muertesL esta transgresin contin(a vigente' de modo que se requieren medidas para ponerle fin y mitigar sus impactos5
C5G575 La* enti(a(e* 4 e'&.e*a* (e'an(a(a* n- &,e(en eKc,*a. $a
),$ne.aci+n (e $-* (e.ec/-* (e $a c-',ni(a( en *, *,&,e*t(e*c-n-ci'ient- (e $a* &.3ctica* t.a(ici-na$e* (e aF,e$$a

C5G575)5 0l 9inisterio de Bm!iente, -ivienda y 2esarrollo Herritorial ten#a
conocimiento de la presencia de la comunidad en la 5ona
BC
;a 1ala observa que e$ Mini*te.i- (e A'6iente2 Vi)ien(a 4 De*a..-$$Te..it-.ia$ a$ '-'ent- (e -t-.1a. $a $icencia a'6ienta$ ten?a &$enc-n-ci'ient- (e $a &.e*encia (e $a c-',ni(a( (e'an(ante en e$ 3.ea donde se llevara a cabo el proyecto5 Adem.s' tena presente que la comunidad Achagua all asentada poda verse per0udicada con el desarrollo de las actividades autori$adas a la empresa Meta &etroleum ;td para la construccin del oleoducto' especialmente en lo relacionado con las vas de acceso al oleoducto y a la ocupacin de las aguas cercanas al resguardo5 El material probatorio que sustenta esta conclusin es el siguiente9 En &.i'e. $,1a.' aunque en la -esolucin )3)G de agosto 3+ de 366*' mediante la cual el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial otorg la referida licencia ambiental' se hace referencia a la comunicacin ,!%4)C*7B DE 4)666 del 3G de septiembre de 366E del Ministerio del %nterior y /usticia' a travs de la cual se remite certificacin sobre la ausencia de comunidades indgenas y negras en el .rea de influencia del proyecto en los municipios &uerto :ait.n y &uerto ;pe$' departamento del Meta' y auramena y Monterrey' departamento de "asanareL en el concepto tcnico <o5 )7+7 de agosto 3C de 366*' reali$ado por el Ministerio de Ambiente)6) *? *e /ace 'enci+n (e $a eKi*tencia (e $a c-',ni(a(5 En el citado concepto se dice en punto a la visita de evaluacin de esa entidad al resguardo =umapo' lo siguiente9 C,M/ se identi ic una v#a de acceso al resguardo que podr#a ser usada para llegar al derecho de v#a del oleoducto, causando alg1n grado de afectaci"n a la poblaci"n indgena all asentada, B este respecto, en el documento presentado como respuesta al Buto 467 de 2006 la empresa seala que 1desiste plantear una alternativa vial de acceso, para ello se acceder al corredor a trav=s del derecho de v#a$ 0s necesario anotar que el derecho de v#a del oleoducto dista *$*$ (m de los l#mites del resguardo Humapo3$ ?or otra parte, el 9inisterio de 'nterior y de Gusticia en comunicacin 7D'E1.6*+ 20HE1000 del 27 de septiem!re de 2004, certi ic so!re la no presencia de comunidades ind#genas ni negras en el rea de in luencia del proyecto$ ?or esta ra5n, este 9inisterio considera que el acceso al tra5ado del oleoducto entre el r#o Nucao y el r#o 9eta se de!e hacer a trav=s del mismo derecho de v#a, para garanti5ar que no se a ectarn las comunidades =tnicas$F M.s adelante' en los artculos segundo y cuarto de la parte resolutiva de la -esolucin )3)G de 366*' se dispone lo siguiente9
101 Transcrito en la *esolucin 1217 de 2006. Ver folios 33 al 53 del cuaderno principal.
BE
CB8H^"L67 ;0KLI27$E 6a presente 6icencia Bm!iental, autori5a la reali5acin de las siguientes actividadesT ,M/ 2$ Bctividades !sicas de la ase constructivaT
aA
Bdecuacin y uso de las v#as de acceso existentes, de acuerdo con lo sealado en el ?lano 1 y Ha!la 2$1, anexos al documento de in ormacin adicional remitido por la empresa, como respuesta al Buto 467 de 2006$ 0l acceso al tra5ado del oleoducto entre el r#o Nucao y el r#o 9eta de!er hacerse a trav=s del mismo derecho de v#a, para garanti5ar que no se a ectarn las comunidades =tnicas ,8esguardo Humapo/$
bA
,M/ B8H^"L67 "LB8H7$E 6a 6icencia Bm!iental otorgada en el presente acto administrativo comprende tam!i=n la ocupacin de cauces !a)o las especi icaciones t=cnicas y o!ligaciones indicadas a continuacinT
aA Butori5ar los cruces su! luviales de los r#os ?lanas, 9anacac#as,
Nucao y 9eta por el sistema de per oracin dirigida, teniendo en cuenta las medidas de mane)o presentadas en la ?9"78E1* del ?lan de 9ane)o Bm!iental y los dems t=rminos y condiciones de la prseente 8esolucin$
bA 7torgar permiso de ocupacin de cauce para la construccin de
cruces su! luviales de la l#nea de conduccin de hidrocar!uros, por el m=todo de excavacin a cielo a!ierto so!re los dems cuerpos de agua sealados en la siguiente ta!la, teniendo en cuenta las medidas de mane)o am!iental presentadas en la Dicha ?9"78E1.$ >R@>E ,M/ "ao Humapo TIAO 0E >R@>E ,M/ "orriente secundaria AB>ISA ,M/ `127O200 >OOR0ENA0A S ,M/ IorteT A6A$060 0steT +4.$A76
,M/F En *e1,n(- $,1a.2 de las copias del expediente 3+*E allegado por el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' la 1ala observa que desde la presentacin del primer Diagnstico Ambiental de Alternativas para el ,leoducto "ampo -ubiales F El &orvenir' por parte
B*
de la empresa ethys &etroleum "ompany ;imited )63' *e .ec-n-ci+ $a eKi*tencia (e$ .e*1,a.(- IEl Turpial C 2a Dictoria C @mapo J (e $a etnia Ac/a1,a en la $ona seleccionada para la construccin del mencionado proyecto5 En te.ce. $,1a.' en el diagnstico presentado por la sociedad Meta &etroleum ;td5' se propusieron tres @7A alternativas para desarrollar el proyecto de conduccin de hidrocarburos en el "ampo -ubiales' las cuales fueron anali$adas por el Ministerio de Ambiente en el concepto tcnico <o5 )CG) de agosto )3 de 366E )67 desde diferentes aspectos tales como9 @iA par.metros constructivos y operativos' @iiA intervencin de elementos de alta sensibilidad ambiental @geomorfologa' estabilidad geotcnicaA e @iiiA impactos en la cobertura vegetal' socioeconmico4 cultural' geomorfologa e hidrologa5 Dentro de los aspectos m.s importantes de la comparacin de las 7 alternativas' el Ministerio destac la afectacin geogr.fica de los resguardos ubicados en las cercanas del proyecto9 C6a Blternativa 1 registra el menor n:mero de cruces de cuerpos de agua l=nticos y cru5a + corrientes permanentes rente a 7 y A de las otras dos alternativas$ 0n cuanto a corrientes intermitentes, cru5a 106 rente a 12. y 10+$ "ualquiera de las alternativas intervienen reas de !a)a sensi!ilidad am!iental en ms del 70a del tra5ado$ 6a alternativa que menos intervencin hace so!re las co!erturas de alta sensi!ilidad am!iental es la Io$ * con un 12a de!ido a que comparte derecho de v#a con el ducto ;antiago < 0l ?orvenir, mientras la alternativas 1 y 2 registran un 16a y 20a respectivamente$ 2esde el punto de vista de la relacin vegetacin < auna, la alternativa ms avora!le es la Io$ * que interviene una menor proporcin de !osques tanto de galer#a como de !asales, no o!stante desde el punto de vista de los ecosistemas h#dricos l=nticos, tam!i=n de importancia !itica, la ms avora!le es la Blternativa 1 pues es mucho menor la intervencin$ 6as tres alternativas comparten las mismas caracter#sticas socioeconmicas y sociopol#ticas en similar grado y especialidad$ 6a Blternativa * se caracteri5a por tener la mayor longitud$ ?asa cerca de 4 n:cleos po!lados sin a ectar directamente el per#metro ur!ano o rea de expansin de ninguno de ellos$ Es
102 Sociedad 6ue para enero de 200> era la operadora del Ca/po *ubiales! ra%n por la cual solicit la respecti'a licencia a/biental ante el ":V?T. 103 Visible a folio 1) del e8pediente 2965 alle+ado en sede de *e'isin.
BG
de los tres el tra!ado $ue cru!a m*s cerca de los Resguardos Indgenas de Dencedor C Airir Guamito & (atanegra) & de AEaliba$ 8ecorre la servidum!re del oleoducto ;antiago < 0l ?orvenir en un trayecto total de 12.$2 (ilmetros$ 0s la alternativa de tra5ado que ms a ecta cultivos agr#colas, seguido de cerca por la Blternativa 2 y la que contiene mayor rea en sistemas h#dricos$ 2a Alternativa F evita la afectaci"n de las *reas de sensibilidad por ra!ones +tnicas & de propiedad colectiva de la tierra, situacin que no presentan las otras dos alternativas ,la Blternativa * cru5a cerca de los resguardos antes mencionados y la Blternativa 2 cerca de un resguardo)6C/$ 2e las tres alternativas, la Io$ 1 so!resale porque tiene ms accesos y cru5a menos reas h:medas, en t=rminos de corrientes permanentes, intermitentes y cuerpos de aguas l=nticos$ ?ara las tres alternativas se requerir#an programas, acciones y>o o!ras similares, no o!stante para las Blternativas 1 y 2 se espera que demanden un menor grado de intervencin en ra5n a que se trata de las alternativas ms cortas, lo que conlleva el menor impacto am!iental glo!al, porque interviene una menor extensin de reas de alta sensi!ilidad am!iental a nivel geolgico < geomor olgico, h#drico y socioeconmico$F eniendo en cuenta el estudio anterior' el Ministerio de Ambiente mediante auto )C3E de agosto )3 de 366E' declara la alternativa <o5 ) como el tra$ado ambiental m.s viable para la e0ecucin del proyecto' por cuanto permite Hoptimi5ar y racionali5ar el uso de recursos naturales y genera menores riesgos e impactos am!ientales, teniendo en cuenta las reas de exclusin expuestas en el presente acto administrativo, por parte de la empresa 90HB?0H8760L95I En c,a.t- $,1a.' en concepto tcnico <o5 3)E del 3 de febrero de 366*' la Direccin de ;icencias' &ermisos y r.mites Ambientales del Ministerio consider' con relacin a la etapa constructiva y especialmente a las actividades preliminares a la construccin del proyecto' lo siguiente9 CEB nivel de campamentos la 0mpresa de!er presentar la in ormacin relacionada con su u!icacin aproximada, reas requeridas para su implementacin y la demanda de recursos naturales asociada$
10> (n esta alternati'a est& situado el *es+uardo (l Turpial I La Victoria. Ver folio 36 del e8pediente 2965.
BB
E2urante la visita de evaluacin del 9inisterio al resguardo Lmapo, u!icado en el municipio de ?uerto 6pe5, se identi ic una v#a de acceso al resguardo que podr#a ser usada para llegar al derecho de v#a del oleoducto, causando alg1n grado de afectaci"n a la poblaci"n indgena all asentada, 6as 5onas de resguardos ind#genas ,como es el caso de Lmapo/ son reas de exclusin a cualquier tipo de actividad por parte de la 0mpresa$ ?or tanto, para acceder al derecho de v#a del oleoducto en el sector cercano a ese resguardo se requiere contar con una alternativa di erente al paso por los territorios ind#genas, en cuyo caso se de!er presentar una caracteri5acin de las o!ras requeridas como parte de la adecuacin y o construccin de la nueva ruta, especi icando la demanda de recursos naturales renova!les asociados a tales actividades$F Atendiendo la consideracin anterior' en el auto 366 de febrero B de 366*' el Ministerio requiri a la empresa Meta &etroleum ;imited para que' en lo relacionado con los accesos al derecho de va' =i> describiera los accesos que iban a emplearse desde el punto de vista de su estado actual y las actividades necesarias para su adecuacin' en caso de requerirse construccin de tramos nuevos y =ii> presentara una alternativa para acceder al derecho de va del oleoducto diferente al paso por el resguardo =umapo5 M.s a(n' la entidad estatal tuvo conocimiento de los impactos negativos que el proyecto generara en la fauna y la vegetacin de la $ona' atendiendo a los conceptos emitidos en los diferentes estudios tcnicos que se reali$aron durante el tr.mite seguido para otorgar la licencia ambiental' impactos que repercutiran en las actividades de los habitantes de las .reas cercanas al proyecto5 P-. L$ti'-' observa la 1ala que el Ministerio de Ambiente' en -esolucin 3736 de noviembre 3B de 366*' certific el cumplimiento de Hla uncin ecolgica de la propiedad, para la ampliacin del 8esguardo 'nd#gena Lmapo, 0l Hurpial y la -ictoria de las comunidades Bchagua y ?iapoco, de acuerdo con los usos, costum!res y cultura que le son propiosI5 En dicho acto administrativo' *e .ec-n-ci+ $a i'&-.tancia (e $-* te..it-.i-* *a1.a(-* &a.a &.e*e.)a. $a* t.a(ici-ne* e*&i.it,a$e* (e $a c-',ni(a( Ac/a1,a5 Es m.s' de lo expuesto en la parte considerativa de dicho acto administrativo' se puede deducir que' atendiendo la solicitud de ampliacin reali$ada por la comunidad indgena y remitida por el %ncoder' la oficina de Educacin y &articipacin del Ministerio de Ambiente reali$ una visita de evaluacin al resguardo' los das + a )3 de mar$o de 366*5 "omo consecuencia de dicha visita' la referida
B+
dependencia emiti el )B de agosto de 366*' un concepto tcnico en el cual se consider' entre otros aspectos' lo siguiente9 C*$ "7I7"'9'0IH7 H8B2'"'7IB6 N L;7 B"HLB6 206 H088'H78'7$ 6as comunidades B"HBKLB N ?'B?7"7 dependen en gran parte de la actividad de la agricultura, la cual dedican por excelencia para el consumo interno y slo comerciali5an un pequeo excedente del mismo, sin tener realmente un inter=s comercial$ 0n la agricultura, las comunidades Bchagua y ?iapoco, utili5an el a5adn, la pala y el machete, con lo cual hacen la ro5a del terreno para luego sem!rar$ ,M/ ?ara la pesca, otra actividad importante, los implementos son especialmente el arco y la lecha, el arpn, las mayas @sicA' los calandrias, que son una cantidad de an5uelos enganchados a una cuerda, y el an5uelo propiamente dicho, el cual utili5an generalmente en el invierno, cuando la pro undidad y color de las aguas impiden la visi!ilidad para atrapar a los peces con lechas o arpn, es de anotar que entre estos sistemas, hay algunos de origen autctono, otros hi!ridados entre la tecnolog#a tradicional con la occidental y por :ltimo los rancamente 1occidentales3, tales como el an5uelo$ 0l sistema de representacin ?iapoco presenta muchas seme)an5as con el ;i(uani en cuanto a la importancia que tiene el mundo espiritual para la etnia$ 2esde esa perspectiva, la igura del "hamn encarna!a el persona)e principal de la vida ritual y espiritual de los ?iapoco$ Bl igual que los ;i(uani y "ui!a, la utili5acin del Nopo era undamental para la reali5acin de cualquier ceremonia o ritual$ 0l consumo de Nopo, durante las ceremonias i!a acompaado del consumo de ta!aco y de otras plantas alucingenas$ 2entro de los rituales que eran ms importantes y marca!an sin duda el ciclo vital de la etnia esta!anT b 10l re5o del pescado3, ceremonia de iniciacin y !auti5o, que tiene gran di usin entre los grupos de la regin$ ;u sentido general es preparar a la )oven par ala vida adulta$ b 10l tomo3, que hace parte del ciclo de ceremonias de segundo enterramiento$ 0s uno de los principales rituales, incluso por encima del ritual de la primera ceremonia, donde el entierro es sencillo y slo interviene el "hamn$ 0l ritual permite perpetuar la presencia del di unto y se convierte en una actividad social importante$ ,M/ 2a comunidad de @mapo & la Dictoria %a e#presado $ue para conservar el uso tradicional de su resguardo re$uiere una importante e#tensi"n de tierras debido a la actual restricci"n $ue tiene el territorio $ue usan la necesidad de conservar los pla&ones & moric%ales de las que!radas y el crecimiento de la po!lacin$ ,M/ 0s claro que la pequea porcin de tierras que han ocupado los Bchaguas y los ?iapoco
+6
ha quedado exhausta e improductiva al ser o!)eto de la continua explotacin y sustraccin de sus recursos naturales, por parte de ellos y de los colonos, por lo cual existe una )usti icacin o!)etiva para ampliar el territorio, como ue en ati5ado por el estudio socioeconmico del 'I"78B desde 1AA62 @sicA$F 4$ "7I;'208B"'7I0; D'IB60; 1$ ;e recomienda al 'I"7208 promover la ampliacin del resguardo para las comunidades B"HBKLB; N ?'B?7"7 del resguardo 6a -ictoria y el Hurpial en el municipio de ?uerto 6pe5 en el 2epartamento del 9eta$ 2esde una visin am!iental, es urgente su ampliacin, de!ido a que las comunidades Bchaguas y ?iapoco no poseen tierras para utili5ar el sistema tradicional de ronda en los cultivos de uso y costum!re de las chagras, por lo que existe una so!reexplotacin de los suelos de sa!ana y los pocos morichales no los pueden utili5ar para la agricultura porque estn destinados a la conservacin natural$ Aara las comunidades A>GAG@A H AIAAO>O el agua es la vida & es en los moric%ales donde nacen los arro&uelos & los ca/os $ue se utili!an por gran parte de la comunidad para el uso dom+stico & la protecci"n de la fauna de la regi"n, ,M/ +$ ;e recomienda para el desarrollo del proyecto de navega!ilidad del r#o 9eta, la promocin de un proceso de consulta con las autoridades Bchaguas y ?iapoco del resguardo la -ictoria y el Hurpial donde a trav=s de un dialogo intercultural se logre @sicA controlar los impactos generados por la construccin de la o!ra y se contri!uya con la consolidacin territorial de las comunidades$ 'gualmente se recomienda a la 0irecci"n de Etnias del (inisterios del Interior & de Iusticia brinde acompa/amiento & asesora a la comunidad Ac%aguas & Aiapoco sobre el desarrollo del pro&ecto en la medida $ue el ro (eta es considerado desde una visi"n tradicional como lugar sagrado por e#celencia $ue debe continuar con su recorrido natural & no ser manipulado por el %ombre adem*s la pesca es el segundo sustento alimenticio$ ,M/F$ @<egrilla fuera de texto originalA5 ;as consideraciones expuestas en el anterior acto administrativo ponen en evidencia que las actividades reali$adas por el pueblo indgena Achagua para garanti$ar su subsistencia' las tradiciones culturales y espirituales por ellos practicadas y que tienen la intencin de transmitir a las nuevas generaciones' eran de conocimiento del Ministerio5 %gualmente' el contenido de dicho acto administrativo demuestra el
+)
estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la comunidad y la necesidad de apoyo requerido por parte las autoridades nacionales y locales para conservar los territorios ocupados ancestralmente y mantener su identidad5
C5G57535 0l 9inisterio del 'nterior ten#a la o!ligacin de veri icar la presencia
de la comunidad en la 5ona El Ministerio del %nterior alega que certific que no existan comunidades tnicas en el .rea de influencia del proyecto con fundamento en una comunicacin que indicaba esto' proveniente de la alcalda de &uerto ;pe$5 &ara la 1ala este no es un argumento de recibo' pues la funcin del Ministerio es )e.i0ica. $a &.e*encia (e c-',ni(a(e* en e$ 3.ea (e in0$,encia (e ,n &.-4ect-2 lo que significa' como bien lo se#ala el profesor =erinaldy :me$ de la >niversidad del "auca' Cuna constatacin emp#rica que de!e desarrollarse en campo con el in de esta!lecer de la manera ms directamente posi!le la existencia o no de tales comunidades$F Adem.s' como tambin afirma el profesor' esa verificacin no se debe agotar Cen la presencia #sica o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular de prcticas tradicionales de supervivencia o sim!licas, tales como la ca5a, la pesca, la recoleccin de rutos, la prctica de rituales, entre otras ms$F)6E El Ministerio no llev a cabo tal verificacin en campo' con lo que incumpli sus obligaciones y condu0o a la vulneracin de los derechos de la comunidad demandante5 ;a 1ala advierte adem.s que de haberse reali$ado la visita de campo' muy probablemente el Ministerio se habra percatado de las pr.cticas tradicionales que la comunidad desarrolla en el "harcn =umapo' lo que habra conducido a la reali$acin de la consulta5
C5G57575 6as empresas 9eta ?etroleum y 726 tam!i=n ten#an conocimiento de
la presencia de la comunidad en la 5ona
105 #ara la Sala ta/bi0n es i/portante resaltar los ele/entos 6ue el profesor Berinald, $/e% indica deben +uiar la 'erificacin de la presencia de co/unidades 0tnicas en el &rea de influencia de pro,ectos de desarrollo1 &uede e#istir &resencia de comunidades "tnicas dentro de un rea definida por situaciones muy di ersas !ue deben ser objeto de identificaci$n y de justa aloraci$n. 9ichas situaciones pueden serL '. La reali+aci$n hist$rica y regular de prcticas colecti as tradicionales de orden econ$mico %agricultura, ca+a, pesca, recolecci$n), cultural %prcticas sagradas, ceremoniales y ritos especiales) y funcional %acceso o trnsito). .. La e#istencia de una propiedad colecti a de tierras o terrenos de la comunidad "tnica. -. La posesi$n de hecho de tierras o terrenos. Bo obstante se puede presentar otra serie de situaciones !ue e entualmente las comunidades "tnicas pueden argumentar como presencia efecti a dentro del rea de influencia, tales comoL %a) Gesidencia de arias familias yMo personas pertenecientes a una comunidad "tnica. %b) E#istencia de compromisos institucionales con el Estado tendientes a satisfacer aspiraciones territoriales de una comunidad o pueblo "tnico. %c) Frea de territorio ancestral, reclamado polticamente. %d) Cercana relati a al rea de influencia por residencia, propiedad, posesi$n o reali+aci$n de prcticas tradicionales. %e) 2nterdependencia sist"mica por ra+ones ambientales, sociales o econ$micas con lugares ubicados dentro del rea de influencia.,
+3
&ara la 1ala tambin se encuentra demostrado que las empresas demandadas tenan conocimiento de la presencia de la comunidad accionante en una $ona cercana al paso del oleoducto5 En efecto' de los documentos allegados por Meta &etroleum al Ministerio de Ambiente para solicitar la licencia ambiental Fcitados en el apartado anterior4 se deduce que s conoca la existencia de la comunidad en la $ona5 El conocimiento de ,D;' de otro lado' se deduce de la reunin que celebr con la comunidad tan pronto le fue cedido el contrato5 Ahora bien' es probable que las empresas demandadas inicialmente no tuvieran conocimiento de las pr.cticas tradicionales que desarrolla la comunidad accionante en el "harcn =umapoL sin embargo' al entrar en contacto con la comunidad en el segundo semestre de 366B' fueron puestas en conocimiento de esta situacin5 En ese momento debieron haber notificado inmediatamente la presencia de la comunidad en el .rea de influencia del proyecto al Ministerio del %nterior' para que se adoptaran las medidas del caso' en los trminos de certificacin expedida el 3G de septiembre de 366E' seg(n la cual H si al adelantar las actividades se esta!lece que existe alguna comunidad ind#gena y>o negra, es necesario dar aviso por escrito a esta 2ireccin para dar cumplimiento a la reali5acin del proyecto de consulta previa de que trata el art#culo **0 de la "onstitucin ?ol#tica, el art#culo 7 de la 6ey 21 de 1AA1 y el art#culo 76 de la ley A de 1AA*@ @fl5 )B) del cuaderno )A5 !inalmente' la 1ala desea resaltar que si bien la empresa ,D; reali$ reuniones con algunas autoridades Achagua desde el mes de agosto de 366B' las mismas tuvieron como finalidad informar y sociali$ar el proyecto al pueblo indgena Achagua' ra$n por la cual no pueden ser equiparadas a la consulta previa a las comunidades indgenas' regulada en el "onvenio )*+ de la ,% ' toda ve$ que no cumplen con los ob0etivos ni las finalidades all se#alados5
C5G5C5 La ,ti$i<aci+n (e $a )?a &L6$ica F,e (i)i(e e$ .e*1,a.(- (e$ &.e(i- $a*
Le-na* a0ecta in(i.ecta'ente a $a c-',ni(a(7 V,$ne.aci+n (e$ (e.ec/- (e &a.tici&aci+n ,tra de las inconformidades manifestadas por la comunidad era el paso de camiones y de personal de ,D; por la va que divide el resguardo urpial ;a 2ictoria del predio ;as ;eonas5 Este hecho' demostrado por la comunidad mediante la remisin de un listado de placas de vehculos que cru$aron por la carretera durante enero y febrero de 366+' no fue controvertido por las entidades demandadas5 1eg(n las pruebas aportadas por el municipio de &uerto ;pe$' especficamente el &lan ?.sico de ,rdenamiento erritorial' &?, ' dicha carretera es una va terciaria' de car.cter p(blico5
+7
&ese a la naturale$a p(blica de la va' la 1ala observa que la utili$acin de la carretera por parte de la empresa gener mayor presencia de personas extra#as en las inmediaciones del resguardo' causando un impacto de car.cter cultural5 &reviendo este impacto' la licencia ambiental cedida a la empresa ,D;' n- autori$ a los e0ecutores del proyecto emplear esta va con el fin de evitar trastornos a las comunidades all asentadas5 As' pese que el uso de la carretera en principio no era un asunto de consulta previa' la 1ala estima que el incumplimiento de los trminos de la licencia ambiental conllev la afectacin del derecho a la integridad cultural de la comunidad5 Adem.s' para la 1ala' de conformidad con lo reglado en el artculo G del "onvenio )*+ y lo expuesto en la parte considerativa' la comunidad Achagua tena derecho a participar en los estudios' planes y programas relacionados con el proyecto ,leoducto de los ;lanos y evaluar los impactos que dicha obra' especialmente el uso de la va' poda generar en los aspectos culturales' ambientales y sociales5
C5G5E5 En t%.'in-* 1ene.a$e*2 $a* a,t-.i(a(e* 4 e'&.e*a* (e'an(a(a*
e..a.-n a$ (e0ini. e$ 3.ea (e in0$,encia (e$ &.-4ectAntes de pasar a los remedios que deben adoptarse en este caso' en criterio de la 1ala es muy importante resaltar que' como bien los mencionan la >niversidad de los Andes y el %"A<=' todas las consideraciones anteriores ponen en evidencia que la vulneracin de los derechos de la comunidad tuvo lugar principalmente por una inadecuada definicin del .rea de influencia del proyecto5 "omo asegura la >niversidad de los Andes Fconsideraciones que al 1ala reitera' los impactos sociales y culturales de un proyecto de la magnitud del que es ob0eto de an.lisis son difciles de prever en su inicio' ra$n por la cual es de vital importancia cuando menos la sociali$acin con la comunidad posiblemente concernida' as como no de0ar en manos exclusivamente de quienes promueven el proyecto la definicin del H.rea de influenciaI5 En este punto' la 1ala estima pertinente recordar lo se#alado por la >niversidad de los Andes en el concepto tcnico allegado a la "orte9 H0l suponer que los impactos am!ientales, sociales y culturales puedan ser contenidos en los l#mites de un rea de in luencia de inida exEante no parece vlido, precisamente por la naturale5a misma de los impactos en cuestinT los e ectos am!ientales y en particular sociales, no constitu&en cadenas causales simples$ 0stos impactos de!en pensarse como procesos socioEecolgicos comple)os que resulta imposi!le enmarcar en un rea discretaT se producen impactos primarios
+C
y secundarios, directos e indirectos, previsi!les e imprevisi!les$ Hales impactos se encuentran siempre entrela5ados y, puesto que los impactos producen a su ve5 nuevos impactos, la conexin entre los mismos es de naturale5a re lexiva y 1neuronal3, y no de causalidad lineal o simple ,?ineda "amacho, 2002T 2+A/$ ;er#a contrario a las dinmicas culturales, sociales y am!ientales el suponer que los impactos no des!ordan unos l#mites imaginarios esta!lecidos ex<anteF$ @negrilla fuera del textoA Este argumento es reiterado por el %"A<=' para quienes el conflicto ob0eto de revisin fue principalmente suscitado por la limitada visin del .rea de influencia de proyecto que tuvo en su momento el Ministerio del %nterior5 El Ministerio no tuvo en cuenta la din.mica social tanto de la comunidad indgena como de la construccin misma del oleoducto' lo que la llev a certificar que no existan pueblos indgenas en la $ona5 &or esta ra$n la 1ala exhortar. a los ministerios del %nterior y de Ambiente para que revisen sus protocolos relacionados con la definicin de las .reas de influencia de los proyectos de desarrollo5
C5G5*5 C-nc$,*i+n 4 .e'e(i- a a(-&ta. C5G5*5)5
eniendo en cuenta lo expuesto y sin desconocer los beneficios que un proyecto como el oleoducto "ampo -ubiales F El &orvenir puede reportar a la regin y al pas en general' $a Sa$a c-nc$,4e F,e $a* enti(a(e* (e'an(a(a* ),$ne.a.-n $-* (e.ec/-* 0,n(a'enta$e* a $a $i6.e (ete.'inaci+n2 a $a &a.tici&aci+n2 a $a inte1.i(a( c,$t,.a$ 4 a $a *,&e.)i)encia (e $a c-',ni(a( in(?1ena ' como consecuencia de =i> la intervencin de un territorio que consideran sagrado y de vital importancia ecolgica' social y econmica Fel "harcn =umapo' sin llevar a cabo un proceso de consulta previa' y =ii> el ingreso al resguardo de personas extra#as debido al uso de la va que lo bordea' en contrava de las especificaciones de la licencia ambiental5 &or tanto' la tutela ser. concedida5 En efecto' la 1ala reitera que =i> seg(n el artculo * del "onvenio )*+ de la ,% ' en concordancia con la 0urisprudencia de esta "orporacin' la consulta previa es obligatoria cuando se va a llevar a cabo cualquier proyecto o intervencin que afecte directamente a un pueblo indgena o tribalL =ii> una de las formas de determinar cuando un proyecto afecta directamente a una comunidad tnica es examinar si aqul incide directamente sobre el territorio del respectivo puebloL =iii> el concepto de territorio comprende no solamente el terreno del resguardo ad0udicado a una comunidad' sino tambin el territorio extendido en que desde pocas ancestrales desarrolla sus practicas religiosas y de subsistencia5 &or estas ra$ones' aunque en el caso ba0o revisin el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo' s cru$a un .rea de importancia
+E
cultural y religiosa de la comunidad Fel "harc =umapoL por tanto' el proyecto deba ser consultado con la comunidad antes de comen$ar a e0ecutarlo5 En relacin con el uso de la va que bordea el resguardo' aunque se trata de una va de uso p(blico' en tanto el paso de extra#os por el resguardo cre una amena$a a la integridad cultural de la comunidad Fra$n por la cual en la licencia ambiental se prohibi el uso de la va a las empresas4 la 1ala considera que debi al menos ser puesto en conocimiento de sus representantes5 El desconocer la licencia ambiental y' adem.s' ni si quiera comunicar a la comunidad que se iba a hacer uso de la va' a 0uicio de la 1ala' condu0o tambin a la vulneracin de los derechos de la comunidad accionante5
C5G5*535 <o obstante lo anterior' teniendo en cuenta que la construccin del
oleoducto de los ;lanos desde el campo -ubiales hasta las facilidades del "&!4"usiana culmin en mayo de 366+' que la remocin del tubo del oleoducto podra causar da#os ambientales irreparables y que conllevara enormes costos para el pas' la 1ala observa que se est. en presencia (e ,n (aN- c-n*,'a(- en $- F,e *e .e0ie.e e*&ec?0ica'ente a $a 0a$ta (e c-n*,$ta &.e)ia5 ;a 1ala no considera procedente la peticin de la comunidad accionante de suspender el funcionamiento del oleoducto' pues Fse reitera4 tal orden acarreara para el pas mayores costos ambientales y posiblemente tambin sociales' teniendo en cuenta los dem.s beneficios que trae su funcionamiento5
C5G5*575 Ahora bien' pese a la imposibilidad de llevar a cabo en este momento la
consulta previa y a que las obras ya culminaron' la 1ala estima que esto n- i'&i(e ,n &.-n,ncia'ient- (e 0-n(- en el presente caso y la adopcin de medidas para proteger ahora y en lo sucesivo los derechos de la comunidad' teniendo en cuenta que' como se indic en apartes previos' $a $e*i+n (e $a inte1.i(a( c,$t,.a$ (e $a c-',ni(a( c-ntin,a )i1ente en $a 'e(i(a F,e e$ ,*- (e *, te..it-.i- ance*t.a$ c-ntinLa *ien(- a0ecta(- 4 $i'ita(-5 Adem.s' la 1ala advierte que la tutela es necesaria' en vista del grado de vulnerabilidad en la que el grupo se encuentra y la importancia de que irregularidades como las advertidas en el presente caso no se repitan en el futuro5 En este punto cabe recordar que' como lo menciona la >niversidad de los Andes' el pueblo Achagua &iapoco' originalmente del sur del 2aups' ha sido en el pasado vctima de despla$amiento debido a los auges extractivos que tuvieron lugar en la primera mitad del siglo YY en las selvas de la ,rinoqua5 Adicionalmente' seg(n informacin suministrada por el %"A<=' el pueblo Achagua es el (nico pueblo sobreviviente en "olombia de la gran nacin Achagua del ,rinoco que exista en pocas de la conquista en los ;lanos "olombo4
+*
2ene$olanos5 Adem.s' la coloni$acin de los ;lanos ha reducido el espacio y el equilibrio ecolgico de la comunidad5 ;a comunidad ha sido vctima de la violencia' ha sido die$mada y' en general' sometida a un proceso de asimilacin for$ada5 Al respecto' uno de los estudios allegados por el %"A<= explica9 C6os Bchagua ueron el grupo ms expuesto en los 6lanos durante varias =pocas de la historia de!ido a su vida ms sedentaria <horticultoresE$ ;u :ltima dispersin ocurri en la =poca de la 1violencia3 ,1A.+E1A4*/$ Han perdido elementos de su cultura tradicional como la a!ricacin de lautas, ollas de !arro decoradas, uso del arco y lechas entre otros ,Hel!an, Q$, loc$ cit/$ 6a aculturacin y al modi icacin de sus creencias ha sido casi total en el aspecto ideolgico y mitolgico$ ,M/ 6as condiciones a las que estn sometidos son inciertas aunque teniendo en este caso la 8eserva, ello les permite tener un sitio de vivienda$ ?ero cada ve5 van a tener que salir a emplearse para o!tener recursos econmicos para adquirir alimentos$ ,M/ 6a evidencia ,1AA1/ nos demostr que tanto nios como )ovencitas ind#genas siguen siendo llevados a -illavicencio para servidum!re o como empacadores en los almacenes de alimentos$ 6a incertidum!re de los Bchaguas es la misma de otros grupos de los 6lanos 7rientales <agravada =staE porque ya las 8eservas donde viven estn completamente rodeadas de hatos ganaderos y con cercas todos los linderos$F)6*
C5G5*5C5 Ahora
bien' la 1ala advierte que la vulneracin ha causado principalmente a un impacto cultural Fcomo modalidad de da#o inmaterial)6G4 a la comunidad Achagua &iapopo' ya que la intervencin del "harcn =umapo ha lesionado valores muy significativos de la comunidad' as como sus creencias' y ha causado perturbacin espiritual entre sus miembros' al punto que relacionan la perforacin con enfermedades y muertes al interior de la comunidad5
106 " r$ Mara Eugenia -omero -omero' HAchaguasI$ En9 Keogra #a humana de "olom!ia' omo %%%' 2ol5 )5 %nstituto "olombiano de "ultura =isp.nica' )++75 &5 )7C4)7* 107 El da#o inmaterial en el contexto especfico de violaciones de derechos humanos ha sido definido por la "orte %nteramericana de Derechos =umanos de la siguiente forma9 C0l dao inmaterial puede comprender los su rimientos y las a licciones, el menosca!o de valores muy signi icativos para las personas y las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la v#ctimaF$ " r$ "aso de las =ermanas 1errano "ru$' p.rr5 )E*L "aso Masacre &lan de 1.nche$5 -eparaciones' p.rr5 B6L y "aso De ;a "ru$ !lores' p.rr5 )EE5
+G
Adicionalmente' la penetracin de extra#os en su territorio ha amena$ado su cultura y cohesin5 1in embargo' el hecho de que en el presente caso se est configurando una especie de da#o inmaterial no impide que sea reparado con acciones y otras medidas que contribuyan a la preservacin y recuperacin de los valores culturales de la comunidad5 "iertamente' en este caso' ante la imposibilidad de asignar al da#o inmaterial causado un equivalente monetario preciso, y teniendo en cuenta el tipo de valores afectados 4de orden cultural y religioso' la 1ala estima que es necesario acudir a la modalidad de reparacin que la "orte %nteramericana de Derechos =umanos ha descrito como C,M/ la reali5acin de actos u o!ras de alcance o repercusin p:!licos, que tengan como e ecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la v#ctima y evitar la repeticin de las violaciones de derechos humanos$F)6B A 0uicio de la 1ala' esta modalidad de reparacin requiere en este caso especfico' =i> adem.s del reconocimiento p(blico de la vulneracin por parte de las autoridades y empresas demandadas' y un ofrecimiento de disculpas en un acto p(blico' =ii> la adopcin de medidas que aseguren que la comunidad pueda continuar haciendo uso del "harcn =umapo' si as lo desean' como por e0emplo la insonori$acin de la v.lvula ubicada en cercanas del "harcnO =iii> la determinacin en con0unto con la comunidad de los impactos especficos del proyecto en trminos culturales' espirituales' etc5L =i)> y el dise#o con0unto @de conformidad con los usos y costumbres de la comunidad y su derecho consuetudinarioA de acciones y medidas que permitan el alivio espiritual de la comunidad y que contribuyan a recuperar y conservar sus pr.cticas' costumbres y tradiciones' por e0emplo' a travs de programas de etnoeducacin y de recuperacin de las tradiciones orales' de su lengua y de las pr.cticas religiosas y alimenticias asociadas a la pesca5 &or tanto' se ordenar. a la Defensora -egional del &ueblo del departamento del Meta' a los grupos de Asuntos %ndgenas y "onsulta &revia del Ministerio del %nterior y de /usticia' el Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' al municipio de &uerto ;pe$ y la empresa ,D;' que en el trmino de tres @7A meses contados a partir de la notificacin de la presente providencia' reali$ar una c-n*,$ta a las autoridades de la comunidad Achagua' c-n $a 0ina$i(a( (e a(-&ta. 'e(i(a* (e c-'&en*aci+n c,$t,.a$ frente a los impactos y per0uicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con la
10) (l da=o in/aterial en el conte8to espec.fico de 'iolaciones de derec-os -u/anos -a sido definido por la Corte 3ntera/ericana de ?erec-os Bu/anos de la si+uiente for/a1 El daKo inmaterial puede comprender los sufrimientos y las aflicciones, el menoscabo de alores muy significati os para las personas y las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de e#istencia de la ctima,. Cfr. Caso de las Ber/anas Serrano Cru%! p&rr. 156C Caso "asacre #lan de S&nc-e%. *eparaciones! p&rr. )0C , Caso ?e La Cru% Llores! p&rr. 155.
+B
construccin del oleoducto' que garanticen su supervivencia fsica' cultural' social y econmica5 El proceso que se adelante con la comunidad indgena Achagua deber. atender las siguientes directrices9
@iA
@iiA
@iiiA
&resentar frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad en las que se tenga en cuenta las manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con el proyecto y las observaciones relacionadas con la afectacin de su identidad tnica' cultural' social y econmica5 El proceso deber. regirse por el .e*&et- ',t,- 4 $a 6,ena 0e entre las comunidades y las autoridades p(blicas5 &ara el efecto' la comunidad deber. contar con informacin suficiente y oportuna' creando as un ambiente de confian$a y claridad en el proceso5 !inalmente' se debe llegar a c-'&.-'i*-* i(+ne-* &a.a 'iti1a.2 c-..e1i. - .e*ta,.a. $-* i'&act-* c,$t,.a$e* que el proyecto gener en detrimento de la comunidad o de sus miembros' teniendo en cuenta que la construccin del oleoducto se inici desde el a#o 366B y para el momento de proferir la presente sentencia' ha culminado5
;a direccin del proceso de consulta ordenado estar. a cargo de la Defensora -egional del &ueblo del departamento del Meta' entidad que' adem.s' una ve$ finali$adas las reuniones y mesas de traba0o' deber. verificar el cumplimiento del acuerdo en los trminos pactados' en con0unto con el 0ue$ de primera instancia' en los trminos del Decreto 3E+) de )++)' y remitir sendos informes a esta "orporacin5 Esta 1ala tambin ordenar. el acompa#amiento del In*tit,tC-$-'6ian- (e Ant.-&-$-1?a e Hi*t-.ia @ICANH> en el proceso de consulta que debe surtirse con la comunidad Achagua' con la finalidad de que la institucin analice y contribuya a determinar el grado de afectacin cultural de del grupo' a fin de dise#ar frmulas de compensacin5 De otro lado' la 1ala considera necesario ordenar al %ncoder que agilice la ampliacin del resguardo de la comunidad a fin de que le sean devueltas parte de las tierras que ancestralmente han ocupado5 En efecto' aunque en el presente caso la vulneracin de los derechos a la libre determinacin y a la participacin de la comunidad Achagua es atribuible principalmente a los ministerios de Ambiente e %nterior' y a las empresas que construyeron y operan el oleoducto' la 1ala tambin advierte que parte del problema se debe a que no se ha reconocido y protegido debidamente el territorio ancestral y tradicional de la comunidad5 ;a 1ala se permite recordar que para la comunidad Achagua' como sus miembros manifestaron durante la inspeccin 0udicial' el territorio es un elemento fundamental de su identidad y
++
cohesin social' pues est. ligado ntimamente a su memoria histrica y' adem.s' de l depende la supervivencia de la comunidad no solamente desde el punto de vista econmico Fya que de all obtienen el alimento y el sustento de las familias' sino tambin desde el punto de vista cultural y social5)6+ Adem.s' como indic la ,<%" en su concepto tcnico' parte de la vulnerabilidad de los Achaguas se debe a la estreche$ del terreno que les fue titulado como resguardo5 &or ello' para la 1ala es fundamental que el %ncoder cumpla con la promesa de la ampliacin del resguardo y tome las medidas del caso para recuperar las tierras que se hallen en manos de particulares ))6' como el levantamiento de la hipoteca que pesa sobre el predio H;as ;eonas 3I5 ;a 1ala tambin estima necesario exhortar a la &rocuradura :eneral de la <acin' para que en e0ercicio de sus competencias constitucionales )))' e0er$a la vigilancia administrativa que le compete' respecto de los hechos que dieron lugar a este fallo y del cumplimiento de las rdenes que se adoptar.n por parte cada una de las entidades accionadas5 !inalmente' la 1ala exhortar. a los ministerios del %nterior y de Ambiente para que revisen sus protocolos relacionados con la definicin de las .reas de influencia de los proyectos de desarrollo y de explotacin de recursos naturales5
C5G5*5E5
As las cosas' *e .e)-ca.3 la sentencia proferida el cinco @EA de mayo de dos mil nueve @366+A por la 1ala de "asacin &enal de la "orte
109 (l reconoci/iento , proteccin del territorio de las co/unidades 0tnicas co/o un /ecanis/o para reparar la 'ulneracin de sus derec-os a la super'i'encia , a la inte+ridad cultural -a sido recurrente en la 4urisprudencia de la Corte 3ntera/ericana de ?erec-os Bu/anos. #or e4e/plo! en el caso de la co/unidad "a,a+na ESu/oG :Jas Tin+ni 's. Dicara+ua E2001G! despu0s de deter/inar 6ue el (stado acusado s. -ab.a lesionado los derec-os de la co/unidad al otor+ar un concesin para la e8plotacin de /adera en su territorio! la Corte orden a Dicara+ua adoptar las /edidas le+islati'as! ad/inistrati'as , de cual6uier otro car&cter 6ue fueran necesarias para la deli/itacin! de/arcacin , titulacin de las propiedades de las co/unidades ind.+enas! acorde con su derec-o consuetudinario! 'alores! usos , costu/bresC , en particular! delimitar el territorio de la comunidad Mayagna @1umoA ARas ingni mediante un proceso participativo' y otorgarle la debida titulacin5 >na orden similar fue adoptada en el caso de la comunidad <Kd0uNa Maroon de MoiRana vs5 1uriname @366EA' en la que la "orte encontr que los derechos de la comunidad haban sido vulnerados por miembros de de las fuer$as armadas del pas' quienes la despla$aron de manera violenta en )+B*5 ;a "orte orden la creacin de un mecanismo efectivo para delimitar' demarcar y titular los territorios tradicionales de la comunidad' en el que se garanti$ara su participacin y consentimiento informado a travs de sus representantes5 2er tambin los caso de comunidad indgena VaNye Axa vs5 &araguay @366EA y de la comunidad indgena Y.NmoN S.seN vs5 &araguay @36)6A' en los que se orden la devolucin del territorio ocupado ancestralmente por las comunidades5 110 &or e0emplo' en el caso de comunidad indgena VaNye Axa vs5 &araguay @366EA' la "orte %nteramericano de Derechos =umanos orden al estado paraguayo devolver las tierras que tradicionalmente haba ocupado la comunidad' para lo cual dispuso su recuperacin de manos de los particulares que figuraban como propietarios5 ;a "orte expres sobre el tema de la recuperacin de los terrenos9 H Bl respecto, de!e tenerse en cuenta que, de con ormidad con los prra os 1*4 a 1.1 de esta ;entencia, el hecho de que las tierras tradicionales de la "omunidad se encuentre en manos privadas, o el hecho de que tales tierras est=n racionalmente explotadas, no son per ser motivos 1o!)etivos y undamentados3 que impidan su devolucin$ I " r5 parr5 3)C5 &osteriormente' en el caso de la comunidad indgena Y.NmoN S.seN vs5 &araguay @36)6A' la "orte %nteramericana expres lo siguiente sobre el mismo punto9 C0n ning:n caso la decisin de las autoridades internas de!er !asarse exclusivamente en que dichas tierras est=n en manos privadas o que est=n racionalmente explotadas, por las consideraciones expuestas en el prra o 1.A de esta ;entencia$ Hacerlo ser#a desconocer la presente decisin y una violacin a los compromisos adquiridos so!eranamente por el ?araguayI$ 111 Artculo 3GG 1uperior5
)66
1uprema de /usticia' la cual confirm la sentencia del nueve @+A de mar$o de dos mil nueve @366+A del ribunal 1uperior de 2illavicencio' en cuanto neg la tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de :obernador del "abildo %ndgena -esguardo urpial4 ;a 2ictoria contra los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited5 En su lugar' *e c-nce(e.3 e$ a'&a.- del derecho fundamental de participacin a travs de la consulta previa' de la comunidad Achagua &iapoco5
E5
DECISI5N
En mrito de lo expuesto' $a Sa$a S%&ti'a (e Re)i*i+n (e $a C-.te C-n*tit,ci-na$2 administrando 0usticia en nombre del pueblo' y por mandato de la "onstitucin &oltica' RESUELVE PRIMERO7- LEVANTAR la suspensin de trminos decretada mediante auto del 37 de septiembre de 366+5 SE UNDO7- REVOCAR la sentencia proferida el cinco @EA de mayo de dos mil nueve @366+A por la 1ala de "asacin &enal de la "orte 1uprema de /usticia' la cual confirm la sentencia del nueve @+A de mar$o de dos mil nueve @366+A del ribunal 1uperior de 2illavicencio' en cuanto neg el amparo de los derechos invocados en la tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de :obernador del "abildo %ndgena -esguardo urpial4 ;a 2ictoria' contra los Ministerios del %nterior y de /usticia y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited5 TERCERO7- En su lugar' CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la libre determinacin' a la participacin a travs de la consulta previa' a la integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad Achagua &iapoco5 CUARTO7- En consecuencia' ORDENAR a los grupos de Asuntos %ndgenas y "onsulta &revia del Ministerio del %nterior y de /usticia' al Ministerio de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial' el %ncoder' a la Alcalda del municipio de &uerto ;pe$ y la empresa ,D;' que en el trmino de tres @7A meses contados a partir de la notificacin de la presente providencia' realicen una c-n*,$ta a las autoridades de la comunidad Achagua' con las caractersticas previstas en esta sentencia' c-n $a 0ina$i(a( (e a(-&ta. 'e(i(a* (e c-'&en*aci+n c,$t,.a$ por los impactos y per0uicios causados a la comunidad dentro de su territorio ancestral con ocasin de la construccin del ,leoducto "ampo -ubiales F El &orvenir' con miras a garanti$ar su supervivencia fsica' cultural' social y econmica5 >na ve$ se lleve a cabo la
)6)
consulta' ORDENAR a estas autoridades y a la empresa demandada dar cumplimiento inmediato al acuerdo reali$ado con la comunidad5 PUINTO7- ENCAR AR la direccin del proceso de consulta al que hace referencia el numeral anterior' a la Defensora -egional del &ueblo del departamento del Meta' entidad que' una ve$ finali$adas las reuniones y mesas de traba0o' deber. verificar el cumplimiento del acuerdo en los trminos pactados' en con0unto con el 0ue$ de primera instancia5 De las actuaciones que adelante en cumplimiento de estas ordenes' la Defensora -egional del &ueblo del departamento del Meta deber. remitir sendos informes a esta "orporacin en el trmino de seis @*A meses y un @)A a#o contados a partir de la notificacin de esta providencia5 SEQTO7- COMUNICAR esta decisin a la &rocuradura :eneral de la <acin para que' en e0ercicio de sus competencias constitucionales' e0er$a la vigilancia administrativa que le compete en relacin con el cumplimiento de las rdenes adoptadas5 SAPTIMO7- ORDENAR al %nstituto "olombiano de Antropologa e =istoria J%"A<=K que realice un acompa#amiento al proceso de consulta que debe surtirse con la comunidad Achagua' con la finalidad de que la institucin analice y contribuya a determinar el grado de afectacin cultural del grupo como consecuencia de la construccin del oleoducto' a fin de dise#ar frmulas de reparacin5 OCTAVO7- ORDENAR al %ncoder que agilice el levantamiento del plano ampliado del resguardo y el levantamiento de la hipoteca que pesa sobre el predio J;as ;eonas 3K' cuya entrega fue prometida a la comunidad Achagua mediante acta del * de mayo de 366+5 &ara el efecto' el %ncoder deber. enviar sendos informes a esta "orporacin en el trmino de seis @*A meses y en el trmino de un @)A a#o contados a partir de la notificacin de esta providencia5 NOVENO7- EQHORTAR a los ministerios del %nterior y de /usticia' y de Ambiente' 2ivienda y Desarrollo erritorial para que revisen y a0usten sus protocolos relacionados con la definicin de las .reas de influencia de los proyectos de desarrollo y de explotacin de recursos naturales' de conformidad con las consideraciones de esta sentencia5 DACIMO7- &or 1ecretara :eneral' LIBRAR la comunicacin a la que alude el artculo 7* del Decreto 3E+) de )++)5 "piese' notifquese' comunquese' publquese en la :aceta de la "orte "onstitucional y c(mplase5
/,-:E %:<A"%, &-E E; "=A;/>? Magistrado
)63
=>M?E- , A< ,<%, 1%E--A &,- , Magistrado
;>%1 E-<E1 , 2A-:A1 1%;2A Magistrado
MA- =A 2%" ,-%A 1A"=%"A DE M,<"A;EA<, 1ecretaria :eneral

T 693 11

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Sentencia T-693/11 DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-mbitos de proteccin CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas y administrativas

prevencin o mitigacin de estos impactos que eran per ectamente previsi!lesI5

A travs de la accin constitucional' los accionantes pretenden9

2 Visible a folio 297 del cuaderno principal.

ACTUACI5N EN SEDE DE REVISI5N

75)5)5 ;a 1ala 1ptima de -evisin' mediante auto de fecha 37 de septiembre

75)535 Mediante auto de fecha )+ de octubre de 366+' este despacho comision

RESPUESTA DE LAS ENTIDADES O"ICIADAS Y PRUEBAS RECAUDADAS

7535)5 Mini*te.i- (e$ Inte.i-. 4 (e #,*ticia

ait3n 4 P,e.t- L+&e<

O.1ani<aci+n Naci-na$ In(?1ena (e

C535 PROBLEMA #UR@DICO

C5C5)5C5 9edidas legislativas

3) ".#. 2or+e 3+nacio #retelt C-al4ub.

C5E5)5 Vi*i+n (e$ te..it-.i- en $a* c-',ni(a(e* %tnica* 4 en $a c,$t,.a

(e $-* &,e6$-* in(?1ena*7

60 Ver Sentencia del 2) de no'ie/bre de 2007! consideracin 15)! p&+ina 50.

66 Le, 6)5 de 2001.

a $a c-n*,$ta &.e)ia c,an(- *e t.ate (e a*,nt-* .e$aci-na(-* c-n e$ te..it-.i-

C5*5)5 C-n*i(e.aci-ne* 1ene.a$e* *-6.e $a in'e(iate< c-'- .eF,i*it- (e

Desarrollo erritorial y la empresa Meta &etroleum ;imited y ,D;' .e*,$ta &.-ce(ente5

C5G5)5 P.e*entaci+n (e$ ca*-7 O6*e.)aci-ne* 1ene.a$e*

Extremo occidental predio DiamanteI proceso asignacin %<",DEresguardo5

sur del HEl en de del al

9) Ver folios 9> a 100 del cuaderno principal.

a la integridad cultural de la comunidad

),$ne.aci+n (e $-* (e.ec/-* (e $a c-',ni(a( en *, *,&,e*t(e*c-n-ci'ient- (e $a* &.3ctica* t.a(ici-na$e* (e aF,e$$a

conocimiento de la presencia de la comunidad en la 5ona

la presencia de la comunidad en la 5ona

/,-:E %:<A"%, &-E E; "=A;/>? Magistrado

=>M?E- , A< ,<%, 1%E--A &,- , Magistrado

;>%1 E-<E1 , 2A-:A1 1%;2A Magistrado

MA- =A 2%" ,-%A 1A"=%"A DE M,<"A;EA<, 1ecretaria :eneral

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a $a c-n,$ta &.e)ia c,an(- e t.ate (e a,nt- .e$aci-na(-* c-n e$ te..it-.i-

C55)5 C-ni(e.aci-ne* 1ene.a$e* -6.e $a in'e(iate< c-'- .eF,iit- (e

C5G5)5 P.eentaci+n (e$ ca-7 O6e.)aci-ne 1ene.a$e*

),$ne.aci+n (e $-* (e.ec/-* (e $a c-',ni(a( en , ,&,et(ec-n-ci'ient- (e $a* &.3ctica* t.a(ici-na$e* (e aF,e$$a