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LA DIVISIONE GIUDIZIALE Comunione - comunione come situazione giuridica complessa che consiste nellimputazione o riferibilit (spettanza in comune) a pi persone

del diritto di propriet su una cosa o di altro diritto reale (art. 1100 c.c.) - connaturata alla comunione lidea di quota (art. 1101, 1 comma, c.c.) - la quota determina: a) la misura del concorso dei partecipanti tanto nei vantaggi quanto nei pesi della comunione (art. 1101, 2 comma, c.c.); b) la misura nelluso della cosa comune (art. 1102 c.c.); c) la situazione giuridica di cui il partecipante pu disporre (art. 1103, 1 comma, c.c.); d) la misura in cui si concorre alla formazione delle maggioranze richieste per gli atti di amministrazione della cosa comune (artt. 1105, 2 comma, e 1108, 1 e 2 comma, c.c.); e) la misura del diritto del condividente nella divisione (artt. 726, 727 e 763 c.c.); f) la misura dei prelevamenti se vi collazione per imputazione o esistono debiti di un coerede verso il defunto (art. 727, 1 comma, c.c.); g) la misura del riparto dei debiti ereditari nei rapporti interni ed esterni (artt. 752 e 754 c.c.) - nella comunione il diritto imputato alla pluralit di soggetti si tramuta in un intreccio di rapporti giuridici, i quali propongono una dialettica tra poteri individuali di godimento e di disposizione pro quota e poteri collettivi di gestione pro indiviso della cosa comune - questa situazione d luogo a rilevanti problematiche sul piano ricostruttivo incentrate sulla difficolt di mettere in relazione il diritto proprietario con la pluralit di titolari - secondo una tendenza di derivazione romanistica, la pluralit di titolari non potrebbe che riflettersi sulla struttura del diritto determinandone, alternativamente, il frazionamento o la moltiplicazione: sicch la comunione descritta come una situazione di propriet plurima frazionata o di propriet plurima integrale (concezioni atomistiche della comunione) - secondo le teorie, invece, di derivazione germanica, il diritto rimarrebbe unico, dovendo per considerarsi imputato ad un soggetto collettivo (concezione collettivistica)
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***** Comunione ereditaria - coeredit come chiamata di pi successori a titolo universale, quale che sia la fonte della delazione o il modo di acquisto della quota ereditaria - per il legittimario preterito , occorrer che questi consegua la quota che gli riservata per legge mediante lazione di riduzione - la coeredit non comporta comunione ogniqualvolta non vi siano beni caduti in successione - la comunione ereditaria qualificata, usualmente, come una forma di comunione incidentale , poich si forma a prescindere dalla volont dei partecipanti e come mera conseguenza del fatto che esiste un concorso di chiamati alleredit - non si dubita, secondo lopinione comune, che la comunione stessa sia assoggettata alla disciplina prevista per la comunione ordinaria dagli artt. 1100 ss. c.c., nei limiti della compatibilit - la comunione tra collegatari comunione ordinaria, disciplinata dagli artt. 1100 ss. c.c. - in definitiva, la comunione ereditaria altro non sarebbe che una comunione qualificata dalla sua fonte: e perci, in quanto comunione incidentale, una mera species del genus regolato dagli artt. 1100 ss. c.c., dovendo considerarsi sottoposta, conseguentemente, alla medesima disciplina normativa - va da s che questa impostazione si riflette anche sul modo di intendere la struttura e l oggetto della comunione ereditaria : a) sui singoli beni caduti in successione si costituirebbe una comunione per quote individuali di appartenenza; b) invece i rapporti obbligatori, non potendo formare oggetto come si ritiene di comunione, si dividerebbero automaticamente tra gli eredi - parte della dottrina, peraltro, considera insufficiente questa prospettiva - si osserva, anzitutto, che essa legata ad una visione bipolare dei rapporti giuridici, distinti in diritti reali e diritti di credito, mentre la successione si estende ben oltre questi confini, comprendendo i diritti
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su beni immateriali, i diritti potestativi (come le impugnative negoziali), le soggezioni - ma la fondatezza della tesi che ricostruisce la comunione ereditaria in senso atomistico, soprattutto, passa attraverso la verifica relativa allapplicabilit dell art. 1103 c.c. - ci si deve chiedere, pi in particolare, se il principio dettato dallart. 1103 c.c. possa trovare applicazione in riferimento: a) agli atti dispositivi della quota relativa allintera massa ; b) agli atti dispositivi della quota di comunione sui singoli beni - a) dal primo punto di vista facile osservare che lart. 732 c.c. riflette lidea che la quota ereditaria possa formare oggetto di disposizione da parte del coerede: il principio di cui allart. 1103 c.c., dunque, si applica anche alla comunione ereditaria relativamente alla quota sullintero (fatta salva, beninteso, la prelazione dei coeredi) - b) va risolto negativamente, al contrario, il problema se il coerede abbia un diritto attuale e disponibile, pro quota , sui singoli beni dellasse - a questo proposito deve osservarsi che, in dottrina e giurisprudenza, salda lopinione che l atto di disposizione compiuto da un coerede con riguardo ad un bene ereditario abbia unefficacia traslativa subordinata allassegnazione del bene, in sede divisoria, a quel medesimo coerede (art. 757 c.c.) - ma non solo: poich si ritiene che a eguale risultato debba giungersi nel caso in cui latto di disposizione sia stato compiuto dal coerede soltanto pro quota - anche in questo caso, infatti, potrebbe accadere che il bene alienato (pro quota ) sia assegnato ad un divisionario diverso dallalienante, il quale divisionario dovrebbe dunque considerarsi come il solo e immediato acquirente dal de cuius (art. 757 c.c.) (Cass, n. 4593/2002) - per ritenere il contrario bisognerebbe ammettere che lalienazione pro quota valga ad estromettere il bene dalla comunione ereditaria , costituendolo in comunione ordinaria tra lacquirente e i restanti coeredi: sicch sarebbero poi necessarie due divisioni - questo esito, ammissibile quando si tratti di una mera comunione di massa, di una comunione, cio, avente ad oggetto pi beni e per le
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medesime quote, ma di fonte non ereditaria, invece impedito, nella comunione ereditaria, dal principio di universalit oggettiva della divisione, quale si ricava dagli artt. 726 e 727 c.c. (non estensibili alla divisione delle comunioni in genere): principio che richiede che tutti i beni costituenti la massa originaria siano assoggettati ad un unica divisione (compiuta tra tutti i coeredi e salvo lintervento ex art. 1113 c.c. dellacquirente pro quota del singolo bene) - allatto dispositivo compiuto pro quota da uno dei coeredi deve dunque negarsi efficacia traslativa immediata (in giurisprudenza, Cass. 1 luglio 2002, n. 9543, secondo cui, tuttavia, bisognerebbe concludere diversamente qualora il bene di cui sia stata alienata la quota costituisca lintera massa da dividere): con il che dimostrato non solo o non tanto che la quota sui singoli beni non disponibile, quanto che la comunione ereditaria non si struttura come una comunione per quote di appartenenza individuale sui singoli beni dellasse - la tesi proposta da chi ragiona in questi termini dunque nel senso che tutti i rapporti caduti in successione facciano parte di un patrimonio che solo nel suo complesso oggetto di comunione tra gli eredi - la comunione ereditaria, secondo questa impostazione, un fenomeno anche qualitativamente diverso dalla comunione ordinaria - il rinvio dellart. 1116 c.c. alle nome sulla divisione ereditaria da intendere, allora, come un rinvio che consente, entro i limiti della compatibilit, di applicare tali norme alla divisione delle cose comuni - per altro verso lapplicazione degli artt. 1100 ss. c.c. alla comunione ereditaria dovrebbe intendersi consentita solo in base al procedimento analogico ***** Crediti e debiti ereditari - una problema che, tradizionalmente, affatica la dottrina quello della sorte dei rapporti obbligatori gi appartenenti al de cuius - il tema risente anche delle incertezze che si addensano sulla ricostruzione dogmatica delle obbligazioni plurisoggettive - a) da un lato v la tesi che risolve le obbligazioni plurisoggettive, tanto se solidali quanto se parziarie, in una molteplicit o fascio di
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rapporti strutturalmente distinti, ma collegati funzionalmente nel caso, almeno, della solidariet in ragione dellidentit della prestazione dovuta - a questa tesi, nei suoi svolgimenti pi lineari, si riconduce lidea per cui la riferibilit di un rapporto a pi persone potrebbe tradursi in una situazione di comunione solo se quel rapporto sia di natura reale, laddove al di fuori del campo dei diritti reali non vi sarebbe spazio per la configurabilit della comunione (art. 1100 c.c.) - b) secondo unaltra tesi, invece, solidariet e parziariet non costituirebbe due qualificazioni strutturali dellobbligazione , ma semplici modalit esecutive di un rapporto unico imputato ad una collettivit di titolari - cos dipinto lo scenario generale, deve subito ricordarsi che il principio tradizionalmente ricevuto, a proposito dei crediti e debiti caduti in successione, nel senso della loro automatica divisione , salvo il caso che si tratti di rapporti che hanno per oggetto una prestazione indivisibile (nomina et debita hereditaria ipso iure dividuntur) (artt. 754, 1295, 1315, 1318 c.c.) - in realt si tende a dire, oggi, che le cose stiano diversamente, almeno per quanto riguarda i crediti ereditari - i crediti ereditari, infatti, entrano a far parte delle porzioni attribuite agli eredi con la divisione, come possibile evincere da una serie di indici normativi sufficientemente sicuri: il che presuppone, evidentemente, la loro appartenenza alloggetto della comunione - in questo senso sembra chiaro il dettato dell art. 727 c.c., ma lappartenenza dei crediti alla comunione pure testimoniata dall art. 760 c.c. - in contrario si osserva, da taluno, che lart. 727 c.c., in particolare, riguarderebbe lipotesi in cui i coeredi decidano di utilizzare i crediti in guisa di conguagli per una pi comoda formazione delle porzioni; ci, laddove lappartenenza alla comunione dei crediti ereditari sarebbe smentita, comunque, dal dettato dell art. 1295 c.c. - tuttavia, non sembra, per un verso, che lart. 727 c.c. possa intendersi riferito (e cos anche lart. 760 c.c.) ad una situazione del tutto marginale e occasionale, mentre lart. 1295 c.c., per a ltro verso, si
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limita a disporre il venir meno della solidariet, il che non necessariamente significa frazionamento del credito - nemmeno pare corretto riferire lart. 727 c.c. ai soli crediti aventi ad oggetto una prestazione indivisibile - il riconoscimento che i crediti rientrano nelloggetto della comunione si osservi implica la necessit di assoggettarli al principio dell inefficacia degli atti di disposizione compiuti dal singolo erede, a meno che il bene non gli sia assegnato in sede divisionale - la giurisprudenza afferma, oggi, linclusione dei crediti nella comunione ereditaria: se in una prima fase, tuttavia, si ritenuto che nei giudizi relativi ai crediti ereditari i coeredi assumerebbero la veste di litisconsorti necessari (Cass. n. 640/2000), successivamente le Sez. Un. hanno invece affermato che ciascuno dei coeredi pu agire singolarmente per richiedere il pagamento della parte proporzionale alla propria quota o anche dellintero senza necessit di integrazione del contraddittorio (Cass. s.u. n. 24657/2007) - quanto ai debiti ereditari, la dottrina tradizionale, oltre all art. 1295 c.c., tradizionalmente invoca l art. 754 c.c., che sancisce la responsabilit pro quota nei rapporti esterni con il creditore - la tesi della divisibilit, qui, condivisibile (Cass. n. 13953/2005) - i) i debiti, anzitutto, non entrano a far parte delle porzioni ereditarie , come si ricava a contrario dallart. 726 c.c. - ii) manca poi una disciplina che accolli alla collettivit la quota dellinsolvente , senza di che la contitolarit del rapporto non sembra poter essere affermata - iii) manca, ancora, una procedura di liquidazione dei debiti quale fase propedeutica alla divisione, non potendo dirsi che ci sia previsto dellart. 719 c.c., il quale risponde, piuttosto, ad unesigenza contingente, anche considerato che possono esservi coeredi privi di mezzi per provvedere al pagamento, laddove ai coeredi non spetta il potere di disposizione con efficacia reale sui beni ereditari, nemmeno pro quota ***** Il regime dei debiti
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- le norme giuridiche dedicate al pagamento dei debiti ereditari sono inserite nel titolo IV del Libro II, il titolo che ospita la disciplina della divisione, sebbene con la divisione esse non abbiano propriamente a che fare (a parte il dettato dellart. 753 c.c.) - il pagamento dei debiti ereditari non costituisce una fase del procedimento divisorio: piuttosto la disciplina degli artt. 752 ss. c.c. riguarda il modo dellimputazione dei debiti ai coeredi come tali, indipendentemente dalla divisione - la liquidazione dei debiti ex art. 719 c.c., come operazione gestita collettivamente (e che presuppone una deroga al principio di cui allart. 718 c.c.), qualcosa di occasionale, come abbiamo detto - l art. 752 c.c. ha riguardo al riparto del debito nei rapporti interni: esso assume significato pratico nel caso in cui uno o pi coeredi abbiano pagato il debito oltre la misura della propria quota (dovendosi per accollare, allora, la quota del coerede insolvente) oppure nel caso in cui il principio della divis ibilit del debito non operi, come per le prestazioni indivisibili (art. 1318 c.c.) - non solo i debiti, ma anche i pesi ereditari sono assoggettati alla disciplina dellart. 752 c.c.: imposta di successione, spese dinventario e di divisione, spese dellesecutore testamentario, spese funerarie - talvolta vi si fanno rientrare anche i legati obbligatori, che per sono soggetti allautonoma disciplina di cui allart. 662 c.c. - l art. 754 c.c. dispone la divisione nei rapporti esterni, introducendo una deroga al principio dellart. 1294 c.c. - il principio della responsabilit pro quota non opera: a) nel caso di obbligazione con prestazione indivisibile (art. 1318 c.c.); b) nel caso in cui un coerede sia stato incaricato di eseguire la prestazione o sia in possesso della cosa dovuta (art. 1315 c.c.); c) se il debito assistito da ipoteca su bene ereditario, potendo il creditore far valere per intero il suo credito contro lassegnatario del bene ipotecato (art. 754 c.c.) - discusso se il debitore possa disporre nel senso che il debito gravi sui propri eredi in solido tra loro: la giurisprudenza ritiene legittimo il patto con cui il de cuius abbia stipulato la solidariet a carico dei propri eredi (Cass. 7 aprile 2005, n. 7281; Cass. 25 ottobre 2000, n. 14063)
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***** Il concetto giuridico di divisione - la divisione costituisce strumento tipico, cio regolato dal legislatore attraverso una disciplina articolata, di estinzione della comunione ereditaria - la divisione, come si ricava dallart. 764 c.c., atto, ma non lunico atto, il cui effetto consiste nel far cessare la comunione - leffetto estintivo della comunione, anzi, pu essere prodotto anche da vari altri atti o fatti che non svolgono alcuna funzione divisoria - si pensi alla rinunzia alla quota da parte di tutti i partecipanti tranne uno, alla alienazione del bene ad un terzo, alla distruzione della cosa, allusucapione attuata da uno dei partecipanti, alla successione di uno dei due compartecipi che si svolga a vantaggio dellaltro - l effetto estintivo , nella divisione, si realizza attraverso la attribuzione delle singole porzioni materiali ai condividenti: la divisione sembra caratterizzata, cio, da una funzione distributiva - peraltro, occorre considerare che l omogeneit qualitativa delle porzioni (artt. 718 e 727 c.c.) non un dato essenziale alla divisione, essendo possibile che i beni siano assegnati per intero ad uno dei condividenti - ci che tipicamente accade nellipotesi regolata dall art. 720 c.c.: anche se il bene assegnato ad uno dei condividenti mediante incanto , lacquisto avviene comunque causa divisionis e il denaro versato avr natura non gi di corrispettivo, ma di conguaglio divisionale (artt. 757 e 2646 c.c.) - lattribuzione del bene per intero ad un condividente, dunque, fattispecie strettamente divisoria, senza che possa affermarsi per la parte assegnata ultra quotam che lattribuzione realizzi una funzione di scambio (sul punto, peraltro, Cass. 24 luglio 2000, n. 9659) - si ha dunque divisione, in senso giuridico, anche se i beni non vengono materialmente divisi, ma sono assegnati per intero alla porzione di un condividente
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- a maggior ragione rientra nel tipo della divisione lipotesi prevista dall art. 728 c.c. - tanto nel caso di attribuzione per intero del bene ad un condividente quanto nel caso di divisione in natura con riequilibrio delle porzioni mediante conguaglio, il titolo i n forza del quale questo versato la qualit di condividente del beneficiario: deve escludersi perci, per spiegare queste ipotesi, il ricorso alla figura della mistione contrattuale - il conguaglio, in altre parole, realizza lapporzionamento dellaltrui quota e dunque partecipa della funzione divisoria , anche se ha per oggetto beni non in comune - queste conclusioni secondo alcuni non mutano neanche qualora il conguaglio non sia costituito da denaro, ma da altro bene , mobile o immobile: il trasferimento, infatti, dovrebbe dirsi comunque funzionale allapporzionamento divisorio - a questo proposito importa sottolineare, peraltro, la diversit di procedimento a seconda che il conguaglio segua in denaro o attraverso beni diversi: nel primo caso si dovr compiere la stima della massa da dividere e determinare il valore frazionario, corrispondente alla quota, che spetta a ciascun condividente, sicch il conguaglio in denaro si presenter come precisa attribuzione di quel valore; nel secondo caso, invece, occorrer procedere ad una seconda stima , relativa al valore del bene attribuito in conguaglio, il quale bene dovr presentarsi equivalente rispetto al contenuto economico della quota dellassegnatario - queste particolarit convincono che si rientri, qui, nella categoria degli atti equiparati alla divisione, giusta lart. 764 c.c.: ma sempre che si possa escludere che lattribuzione del bene estraneo alla massa ad uno dei condividenti valga a realizzare una funzione di scambio, ponendosi come corrispettivo della cessione della sua quota - considerata come una divisione, infine, anche lipotesi di accordo per assegnare ad un condividente tutti i beni comuni con pagamento, da parte sua, dei conguagli agli altri condividenti - si ritengono caratterizzate, dunque, dalla causa divisionis fattispecie (di divisione c.d. civile ) che man mano si allontanano dallipotesi tipica (divisione in natura ) consistente nella distribuzione dei beni comuni tra i condividenti in misura proporzionata alla quota di
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ciascuno: a) divisione con conguagli in denaro ex art. 728 c.c.; b) attribuzione del bene indivisibile ad un condividente con addebito delleccedenza ex art. 720 c.c.; c) attribuzione di tutti i beni ad un condividente con conguagli in denaro; d) conguagli in natura - la divisione pu essere perci descritta, in prima approssimazione, come il complesso di operazioni attraverso le quali si scioglie la comunione mediante attribuzione a ciascuno dei compartecipi di beni il cui valore sia proporzionato alle rispettive quote - su queste basi ovvio concludere che, per la sua validit ed efficacia , alla divisione debbono necessariamente partecipare tutti i condividenti (c.d. universalit soggettiva ): non potrebbe altrimenti realizzarsene la funzione , quale consiste nello scioglimento dello stato di comunione mediante attribuzione a ciascun condividente come detto di una porzione di beni proporzionale alla quota (nullit per difetto di causa) - conferme della invalidit della divisione soggettivamente parziale derivano dallart. 784 c.p.c. che sancisce il litisconsorzio necessario nella divisione giudiziale e dallart. 1108, 2 comma, c.c. che richiede il consenso di tutti i partecipanti per gli atti di disposizione della cosa comune - la giurisprudenza afferma la nullit per difetto di causa anche nel caso in cui uno dei condividenti non sia titolare del diritto sui beni comuni (si pensi al caso dell erede apparente ): Cass. 25 ottobre 2005, n. 20645 - la parzialit oggettiva, invece, non d luogo a nullit, ma solo rende necessario procedere ad un supplemento della divisione (art. 762 c.c.): il che non contraddice, comunque, al principio secondo cui la divisione deve estendersi a tutti i beni compresi nella massa comune ***** Natura della divisione - la divisione, secondo lopinione tradizionale, ha natura dichiarativa , servendo ad accertare o specificare loggetto materiale del diritto del singolo partecipante, inteso come diritto frazionato o limitato dalla presenza di altri diritti qualitativamente identici, senza che si realizzi alcuna vicenda traslativa allinterno del gruppo dei condividenti (art. 757 c.c.)
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- la natura dichiarativa della divisione si specifica, tradizionalmente, nel senso che essa produrrebbe un effetto di accertamento (consentendo di superare una situazione di incertezza circa il contenuto del diritto di propriet) o attuerebbe una surrogazione reale (comportando la sostituzione del diritto quotale con la propriet solitaria sui beni assegnati) - in ogni caso, lacquisto sui beni assegnati in propriet solitaria un acquisto da considerarsi prodotto mediante una successione recta via dal de cuius al singolo divisionario : il titolo dellacquisto, perci, il titolo successorio , non la divisione (n, dunque, pu essere ipotizzata si ripete alcuna vicenda traslativa tra i condividenti) - esiste tuttavia un indirizzo interpretativo che, al contrario, riconosce alla divisione una tipica natura traslativa, ricollegandone leffetto ad un meccanismo di trasferimento di diritti quotali o di rinunzie incrociate, con conseguente liberazione di ciascuna porzione dal concorso dei diritti altrui - in questo modo ci si pone in contrasto con l art. 757 c.c. , il quale, nel sancire la diretta successione dal de cuius fin dallaperta successione, impedisce di costruire la divisione come atto traslativo tra i condividenti: il dire a te va questo, quale contenuto dellatto divisorio, un dire irrilevante di fronte alla disposizione normativa che vuole il divisionario avente causa dal defunto: o meglio, un dire cui non pu ricollegarsi alcun effetto traslativo capace di svolgersi tra i condividenti - l apporzionamento , quando compiuto con utilit non appartenenti alla massa , senza dubbio si realizza, peraltro, mediante effetti a contenuto traslativo: sicch occorrer, almeno, riconoscere che lart. 757 c.c. esprime un principio da circoscrivere allapporzionamento realizzato con beni pervenuti dalla successione - anche le tesi che affermano la natura dichiarativa della divisione, peraltro, appaiono meritevoli di ripensamento, esse faticando a spiegare, segnatamente, l effetto estintivo desumibile dallart. 764 c.c. - la natura dichiarativa della divisione, invero, sembrerebbe compatibile soltanto con una vicenda che, lasciando il rapporto non modificato o inalterato, semplicemente ne accerti o chiarisca il contenuto
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- al contrario, leffetto della divisione consiste nel sostituire al rapporto di comunione , che si estingue, una molteplicit di propriet solitarie, quantitativamente proporzionate alla quota (la giurisprudenza parla della trasformazione del diritto ad una quota ideale in diritto di propriet esclusiva sulla porzione: Cass. n. 11293/1998) - leffetto divisorio dunque lunione di due effetti, luno estintivo, laltro costitutivo (per la natura costitutiva del giudizio di divisione, Cass. 10 febbraio 2004, n. 2483) - la divisione, in altre parole, genera un effetto estintivo-costitutivo che si traduce nella sostituzione del diritto quotale sulla massa con il diritto esclusivo sui beni assegnati, quali beni il titolo dellacquisto dei quali da rinvenire nella successione mortis causa - il tutto senza dimenticare il principio di retroattivit di cui allart. 757 c.c., il quale fa s che la modifica della situazione giuridica prodotta dalla divisione sia riportata ad un momento anteriore, e cio allapertura della successione ***** Divisione del testatore

- la divisione del testatore, secondo la comune interpretazione, pu attuarsi secondo una duplice modalit - a) pu anzitutto accadere che il testatore predetermini le quote astratte attribuite ai successibili e provveda poi alle assegnazioni concrete (assegni divisionali qualificati) in funzione di apporzionamento divisorio (divisione tra coeredi ex partibus scriptos) - b) ma pu accadere anche che le singole assegnazioni prescindano da una contestuale predeterminazione delle quote attribuite ai successibili, sempre che tali assegnazioni siano compiute in funzione di quota secondo il modello dellart. 588, 2 comma, c.c. (divisione tra coeredi sine partibus scriptos) - in ogni caso, la divisione del testatore non scioglie una situazione di contitolarit, ma previene il formarsi della comunione ereditaria : essa comporta, infatti, lacquisto immediato e diretto del bene da parte dellerede
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- questa caratteristica rende problematico linquadramento della divisione del testatore nello schema tipico del negozio divisorio, tanto che in passato vi era chi ipotizzava, in dottrina, lesistenza di un istante ideale in cui la massa dei beni divisi si sarebbe venuta a trovare in comunione ereditaria - la dottrina pi avvertita, pur respingendo questa finzione, sostiene nondimeno che la fattispecie dellart. 734 c.c. integri un fenomeno sostanzialmente divisorio : il che implica la necessit si afferma di spostare lattenzione dal dato strutturale al momento funzionale, quale emerge avuto riguardo al risultato distributivo voluto dal disponente - in questa prospettiva il fine distributivo visto come lelemento capace di creare una sintesi tra le singole assegnazioni, rendendo possibile una loro caratterizzazione funzionale unitaria: la distribuzione per quote di una massa patrimoniale - si giunge cos a ricostruire la divisione del testatore nei termini di un regolamento negoziale organico , sorretto da un unitario scopo distributivo e attuato attraverso un complesso di assegnazioni funzionalmente collegate - qualche osservazione supplementare merita la particolare ipotesi della divisione del testatore senza predeterminazione di quote - questa figura mette in evidenza un preciso legame sistematico tra la divisione del testatore ex art. 734 c.c. e la istituzione in cosa determinata ex art. 588 cpv. c.c.: nel senso che la divisione testamentaria come detto pu attuarsi mediante il mezzo tecnico della istituzione ex re certa - la divisione, qui, non si attua mediante il concretamente di una quota preesistente e neanche attraverso lapporzionamento di una quota, comunque, prefissata, come nellipotesi di divisio inter coheredes ex partibus scriptos - se lo strumento attuativo dellintento divisorio la istituzione ex re certa , ci significa che le quote attribuite ai successibili saranno determinabili soltanto a posteriori, secondo quel che tipico della chiamata che si svolge ai sensi dellart. 588 cpv. c.c.

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- essendovi coincidenza strutturale tra apporzionamento e disposizione istitutiva , la misura del diritto di ciascun beneficiario sar data proprio ed esclusivamente dalla porzione di beni materiali attribuitagli - la nullit per preterizione ai sensi dell art. 735 c.c., perci, non sar possibile, se non nel caso di esclusione dal riparto di un legittimario, mentre la proporzionalit in re ipsa tra quota e porzione rende inapplicabile il rimedio rescissorio ex art. 763 c.c. ***** Divisione e patto di famiglia - il concetto di divisione talmente ampio che, i) per un verso, in esso sono suscettibili di rientrare le ipotesi in cui la comunione sciolta senza che i beni comuni vengano materialmente divisi, come allorch questi siano attribuiti per intero ad un condividente che soddisfi in denaro o addirittura con beni diversi il diritto degli altri; ii) per altro verso, divisione anche quella che non gi sciolga, ma prevenga il formarsi dello stato di comunione, come accade per la divisione fatta dal testatore - ma non solo: iii) la divisione del testatore si regge su atti ad efficacia traslativa, mentre della divisione in generale si nega lefficacia traslativa, perlomeno in relazione ai beni derivanti dalla successione - su questi presupposti la dottrina maggioritaria ha trovato facile individuare un fenomeno divisorio anche nel patto di famiglia, il quale viene descritto, dai pi, come un contratto tipico che genera una successione anticipata rispetto alla massa dei beni produttivi, con funzione divisoria - il patto di famiglia niente ha a che vedere, evidentemente, con il concetto pi scontato della divisione quale fattispecie che determina lo scioglimento di uno stato di comunione mediante il mezzo tecnico degli apporzionamenti proporzionali alle quote - sennonch si argomenta la non essenzialit dellesistenza di una comunione dimostrata, appunto, dallistituto della divisione testamentaria, quale fenomeno realizzato mediante attribuzioni avvinte da una causa unica (e cio da un nesso di reciproca
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subordinazione funzionale in vista dello scopo distributivo perseguito dal testatore) - proprio tenendo conto della divisione del testatore e delle particolarit ad essa inerenti, anzi, il presupposto della divisione ereditaria stato individuato non nella sussistenza di una comunione o contitolarit, ma nella coeredit, intesa come lesito della coesistenza di pi vocazioni a titolo universale, accettate dai destinatari - al centro del discorso, comunque, sta la quota: nella duplice valenza del termine, il quale capace di designare sia loggetto della vocazione ereditaria sia la misura della titolarit da riconoscersi al partecipante alla comunione - si ridefinisce, cos, la divisione secondo questa prospettiva come categoria funzionale : linteresse alla distribuzione proporzionale qualifica casualmente il procedimento divisorio, giustificando lattribuzione in propriet esclusiva dei beni oggetto delle singole assegnazioni
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Il profilo funzionale del patto di famiglia - a me sembra, in realt, che sia difficile negare che il patto di famiglia trovi posto entro lambito degli atti di liberalit - lattitudine del patto di famiglia a determinare la soddisfazione di un interesse liberale del disponente un dato normativamente recepito , solo in questa luce potendosi giustificare lult. co. dellart. 768-quater c.c. che sottrae gli acquisti dei contraenti a collazione e riduzione - appartiene questo interesse allarea della causa negoziale ? - la tesi che individua nel patto di famiglia un negozio divisorio finisce per negarlo: sotto il profilo funzionale, invero, il patto si caratterizzerebbe per la sua idoneit a consentire la realizzazione di un interesse distributivo del disponente - questa conclusione come accennato si regge su un ripensamento del concetto di divisione, quale categoria funzionalmente caratterizzata dallinteresse alla distribuzione proporzionale di una massa patrimoniale

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- anche in esito a questo ripensamento, per, la divisione non cessa di presentarsi come un atto fortemente caratterizzato in senso strutturale (oltre che funzionale): essa presuppone, infatti, la spettanza di un diritto di quota ai divisionari apporzionati, si intenda poi la quota come misura di una contitolarit su un bene determinato o come titolo e misura della vocazione alleredit - ci vero anche per la divisione del testatore senza predeterminazione di quote, la quale come detto si realizza mediante un insieme di istituzioni in rebus certis - non bisogna confondere, infatti, nella heredis institutio in re certa la determinazione quantitativa della quota, che dipende da una valutazione a posteriori (compiuta mettendo in rapporto tra loro il valore del bene assegnato con quello dellintera massa tenuta presente dal testatore), con listituzione in quota implicitamente voluta dal testatore stesso, quale momento logicamente antecedente allapporzionamento - ora, per tornare al patto di famiglia, quale mai sarebbe il diritto di quota rispetto a cui funziona lapporzionamento? - taluno riconduce la vicenda originata dal patto ad una successione anticipata - se a questa espressione si attribuisce un preciso significato tecnico, non gi meramente descrittivo, si dovrebbe pensare che la stipulazione del patto importi lacquisto in capo ai beneficiari di quote sul bene dimpresa pari alla disponibile pi leventuale legittima per lassegnatario e alla sola legittima per i non assegnatari: quote contestualmente concretate mediante lapporzionamento in natura ed un insieme di conguagli - non mi sembra che, nella riflessione comune, si sia disposti a giungere a tanto - ma se dunque si deve riconoscere che manca una cornice di diritti di quota capaci di definire la struttura al cui interno gli apporzionamenti dovrebbero trovare posto, bisogner anche ammettere che il patto di famiglia non integra un negozio divisorio in senso stretto

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