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Atti di sovranit e politiche costituzionali in Tunisia, Egitto e Libia dopo le Primavere Arabe Pietro Longo
Introduzione Questo saggio indaga la primavera araba come fonte di rinnovamento del sistema costituzionale di alcuni paesi specifici. In Tunisia una nuova Carta costituzionale tuttora in fase di redazione. In Egitto una nuova stata approvata a seguito di referendum popolare. In Libia ladozione della Dichiarazione Costituzionale ha stabilito una road map finalizzata a creare ex novo le istituzioni. I nuovi testi costituzionali non sono ancora stati ultimati o sono di recente adozione. Pertanto impossibile stabilire con esattezza le forme di Stato e di governo che i paesi in questione assumeranno. Ci che invece possibile analizzare sono i modelli delle Constitutional Politics1 il cui elemento saliente lAssemblea Costituente un corpo di rappresentanti eletti, dotati del compito di definire e ridefinire la nazione, organo che stabilisce le norme della politica ordinaria.2 Le Costituzioni del mondo islamico, tradizionalmente, sono state redatte per far fronte a sfide domestiche e internazionali pi che per favorire reali aperture costituzionalistiche o democratiche. Gli studiosi, in base alla teoria dei cicli costituzionali, hanno rintracciato almeno tre diverse ondate: la fase di costituzionalismo liberale a cavallo dei secoli XIX e XX; quella ideologica, tipica della seconda met del 900 in concomitanza con il processo di decolonizzazione o di reazione anti-imperialistica (come in Iran in seguito alla rivoluzione islamica) ed infine una
1 N.J. Brown, Constitutions in a Nonconstitutional World: Arab Basic Laws and the Prospects for Accountable Government, State University of New York Press, Albany 2002; S.A. Arjomand, Islamic Constitutionalism, in Annual Review of Law and Social Sciences, Vol. 3, Annual Reviews, Palo Alto, 2007. 2 N.J. Brown, Regimes reinventing themselves, in International Sociology, Vol. 18 No. 1, SAGE, Londra, 2003, p. 34.

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fase post-ideologica, a partire dagli anni 80, basata sul principio di rule of law letto in chiave islamica.3 Al di l delle caratteristiche di ciascuna fase, il dato comune il carattere octroye dei testi costituzionali che con rare eccezioni sono stati elaborati da Assemblee Costituenti elette a suffragio universale, ma il pi delle volte sono stati redatti da commissioni nominate ad hoc alle quali ha fatto seguito una ratifica referendaria ex post. La storia costituzionale islamica dunque contraddistinta da un processo di reinvenzione: attraverso gli ultimi due secoli, i regimi, nonostante le differenze, hanno mirato a rinnovarsi dichiarando il principio di sovranit popolare, ma in realt sancendo la volont del leader in nome del popolo. Le Costituzioni hanno diviso il costituzionalismo, inteso come un insieme di strumenti finalizzati a limitare il potere politico, dalla democrazia intesa sia nella maniera schumpeteriana (cio procedurale) che come la poliarchia formulata da Dahl.
3 A ben vedere questo andamento una mia sintesi di due approcci parzialmente differenti, proposti dai succitati S.A. Arjomand e N.J. Brown. Ambedue concordano nellidentificare una fase di costituzionalismo liberale, esempi della quale sono la Costituzione tunisina del 1861, quella ottomana del 1876 e quella egiziana del 1882. In seguito, mentre S.A. Arjomand parla di una fase ideologica che trova lapice nella Costituzione iraniana successiva al 1979, mostrando di riferirsi dunque soltanto allideologia islamica, N.J. Brown scompone questo momento in almeno due sottotendenze. Da un lato le costituzioni primo-novecentesche hanno mirato a rivendicare unidentit nazionale nonostante il contesto del dominio coloniale (si pensi alla Costituzione egiziana del 1923, a quella irachena di poco successiva ed a quella siriana del 1919-1920 che delineava un Regno arabo e siriano). Daltro canto le Carte adottate nel secondo Novecento, in piena fase di decolonizzazione, hanno assunto la fisionomia di strumenti dindipendenza nazionale e manifesti ideologici. Lideologia per non ha fatto riferimento soltanto al discorso islamico ma anche alla nebulosa terzomondista e socialista (si pensi al nasserismo delle Dichiarazioni Costituzionali adottare successivamente alla rivoluzione degli ufficiali liberi). Lultima fase di costituzionalizzazione, che simbolicamente si apre con lemendazione nel 1980 dellart. 2 della Costituzione egiziana del 1971, ha fissato un paradigma, valido a mio avviso fino alla primavera araba e gi messo in crisi dalla Costituzione irachena del 2005, basato sullimportazione delle fonti del diritto islamico come le fonti principiali dellordinamento e il ripristino dello Stato di diritto, tramite leliminazione del partito unico, il rafforzamento della magistratura, comunque facilmente pilotabile, e lattenuazione della portata ideologica.

A partire dalloccupazione dellIraq nel 2003, un nuovo costituzionalismo stato sperimentato. Di l dalle sue specificit, questo caso ha anticipato la primavera araba, aprendo la strada ad una nuova concezione del potere costituente.4 La Costituzione non pi stata intesa come un semplice esercizio legale o un processo pre-politico, cio capace di innescare gli altri processi politici, ma al contrario come uno di essi. Le norme basilari dello Stato non soltanto devono agevolare la democrazia, ma per prime devono essere redatte secondo metodi democratici che vadano oltre la semplice ratifica successiva. La transitologia e le cause economiche della primavera araba Nel 1997 Zakaria pubblicava sulla rivista Foreign Affairs un saggio dal titolo The Rise of Illiberal Democracy.5 Lautore dopo aver individuato la quintessenza delle democrazie liberali non solo nelle elezioni libere e regolari ma anche nel rispetto dei princpi di rule of law, separazione dei poteri, garanzia di libert e diritti fondamentali, conduce un attacco contro le democrazie illiberali, sistemi politici al cui interno lesecutivo domina sugli altri poteri e governa tramite decretazione. Sulla scia del pensiero di Huntington e della terza ondata di democratizzazione, la democrazia viene intesa come un fatto esteriore, una delle possibili virt pubbliche.6
4 Ambedue le definizioni di costituzionalismo e democrazia sono attinte da N. Bobbio, G. Pasquino, N. Matteucci, Dicionrio de Politica, Editora UnB, Brasilia, 2004, pp. 247 e 319. Gli strumenti costituzionalistici pi comuni sono il principio di responsabilit dellesecutivo verso lassemblea, la separazione dei poteri, listituto della fiducia parlamentare nei sistemi diversi dal Presidenzialismo. Oltre agli studi indicati, si veda: N.J. Brown, Iraq and the New Constitutionalism presentato allInternational Studies Association annual meeting, marzo 2006, San Diego. 5 F. Zakaria, Rise of Illiberal Democracy, in Foreign Affairs, Vol. 76, No. 6, Council on Foreign Relations, Washington, 1997, pp. 22-43. Dello stesso autore si veda anche: Islam, Democracy and Constitutional Liberalism, in Political Science Quarterly, Vol. 119, No. 1, The Academy of Political Science, New York, 2004, pp. 1-20. 6 Lautore intende democrazia, liberalismo politico e liberismo economico come facce distinte della stessa medaglia e conclude che mentre la democrazia sembra fiorire in ogni parte del mondo, il costituzionalismo liberale sembra ritirarsi. Il problema pertanto che Democracy is flourishing; constitutional liberalism is not. F. Zakaria, op. cit., p. 23.

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Di conseguenza i governanti che risultano dalle votazioni ma si rivelano nella loro corruzione, nei loro interessi personalistici ed in tutta la loro inefficienza sarebbero di certo non desiderabili ma non anti-democratici. Ci che rende uno Stato democratico e liberale laver abbracciato il costituzionalismo liberale, ponte tra lidea di libert individuale della cultura greca e quella di rule of law, nata a Roma. Il costituzionalismo anche alla base di politiche economiche di successo, in quanto la protezione di libert individuali fondamentale per il mercato e la concorrenza. Zakaria concludeva che: dalla Palestina allIran al Pakistan, la democratizzazione ha provocato laumento delle politiche teocratiche, distruggendo la longeva tradizione di secolarismo e tolleranza.7 Lauspicio per i paesi del Medio Oriente e Nord Africa era la riforma del sistema economico e non anche contemporaneamente la democrazia, dal momento che: la soluzione pi immediata la riforma politica e quella economica. Tuttavia le riforme economiche devono precedere, perch sono fondamentali. Sebbene i problemi del Medio Oriente non siano puramente economici, la loro soluzione pu risiedere nelleconomia.8 Questa visione si lega ad una teoria, tuttaltro che neutrale, secondo la quale ladozione del capitalismo la soluzione migliore per creare sistemi politici limitati e responsabili, e per favorire lemergere di una solida classe media, la cui ricchezza non derivi da logiche feudali. Ci che spesso viene lasciato del tutto a margine, a causa dellevidente difficolt nel trovarvi una soluzione nel contesto islamico, lingrediente del secolarismo, imprescindibile in questa ricetta.9
7 F. Zakaria, op. cit., 1997, p. 28. Lautore aggiunge: In many parts of that world, such as Tunisia, Morocco, Egypt, and some of the Gulf States, there were elections to be held tomorrow, the resulting regimes would almost certainly be more illiberal than the ones now in place. 8 F. Zakaria, op. cit., 2004, p. 16. 9 Sullorigine economica della democrazia si vedano ad esempio, D. Acemoglu, J.A. Robinson, Economic Origins of Dictatorship and Democracy, Cambridge University Press, Cambridge, 2006; F. Zakaria, op. cit., 2004, pp. 17-18, dove lautore scrive: Before it became a playpen for Saddams megalomania, Iraq was one of the most advanced, literate, and secular countries of the region. [] Now that Saddam has been dislodged, the United States must engage in a long-term project of nation building, because Iraq could well become the first major Arab country to combine Arab culture

La libert religiosa una core issue della filosofia e dei sistemi liberaldemocratici perch alla base della dignit umana. Se ci condivisibile, lo meno la fiducia nellequazione secondo cui se un governo caratterizzato da democrazia limitata espande rapidamente queste libert [le libert religiose NDA], dovrebbe essere etichettato come una democrazia. La lettura offerta da Brown circa gli scopi non-costituzionalistici delle Costituzioni islamiche e la definizione di democrazia illiberale di Zakaria, mostrano lo scenario verso il quale si pu supporre che la primavera araba conduca i paesi coinvolti, assumendo che lesito teleologico sia, necessariamente, la creazione di democrazie liberali. Una corretta analisi del momento costituzionale deve tenere conto del fatto che i nuovi ordinamenti non cesseranno di essere confessionali, n alcun documento costituzionale pu scongiurare con certezza il verificarsi della cosiddetta sindrome di Weimar.10 La teleologia cui si accennava, lineludibile transizione verso un modello liberale e capitalistico latore di democrazia, sembra smentita proprio dalle cause economiche della primavera araba. Dopo i primi episodi di piazza Tahrr, il New York Times ne ha ascritto il successo al sistema economico egiziano che ha permesso lemergere di una classe media attiva e ha reso lEgitto il diciottesimo paese per facilit davvio delle attivit commerciali.11 Detta narrativa nasconde il corso delleconomia nazionale negli ultimi 25 anni.
with economic dynamism, religious tolerance, liberal politics, and a modern outlook on the world. And success is infectious. Il secolarismo viene inteso come una precondizione necessaria allo sviluppo economico ed a ogni sincera aperture del sistema politico in senso democratico. Si veda anche linteressante saggio N. Hasemi, Islam, Secularism, and Liberal Democracy, Oxford University Press, Oxford, 2009. 10 Sulla nozione di Stato confessionale e la differenza con lo Stato teocratico si veda G. De Vergottini, Diritto Costituzionale Comparato, CEDAM, Padova, 2004. Per sindrome di Weimar si intende la possibilit che un ordinamento sfoci in derive autoritarie nonostante la presenza di strumenti costituzionali di natura garantista tesi a favorire lesistenza di checks and balances tra i poteri. Interessante il seguente studio relativo al sistema israeliano: C. Klein, Defence of the State and the Democratic Regime in the Supreme Court, in Israel Law Review, Vol. 20 No. 2, Hebrew University of Jerusalem, Gerusalemme, 1985, p. 397. 11 O.S. Dahi, The Political Economy of the Egyptian and the Arab Revolt, in IDS Bullettin, Vol. 43 No. 1, University of Sussex, Brighton, 2012, p. 47

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In questo paese, come pressoch in tutti gli Stati MENA (Medio Oriente e Nord Africa), il PIL ha disegnato un andamento discendente a partire dagli ultimi anni del XX secolo. Dagli anni Settanta e nel ventennio successivo, i paesi arabi hanno adottato politiche di liberalizzazione subendo pressioni dal Fondo Monetario Internazionale, per ladozione di strumenti di aggiustamento strutturale.12 Tra le manovre pi significative, la stipula di accordi di libero scambio (Free Trade Agreement) stata intesa come marketbased reform incoraggiata dallIMF.13 LEgitto, dal 1977, ha stretto accordi di cooperazione con la Comunit Europea. Nel 1995, con il Processo di Barcellona e lingresso nellOrganizzazione Mondiale del Commercio (WTO), fu stipulato anche un FTA. Ladeguamento ha subito una spinta con la costituzione del GAFTA (General Arab Free Trade Area), a partire dal 1981, e con labolizione delle barriere tariffarie e non tariffarie tra 14 paesi arabi nel 1997. Ai due mandati di Ronald Reagan (1981-1989), invece, risalgono i primi negoziati relativi ad accordi di Free Trade con gli Stati Uniti. Le economie dei paesi della primavera araba condividono simili caratteristiche: un ampio settore contadino, un processo di urbanizzazione e sviluppo dellindustria manifatturiera, politiche di sviluppo guidate dallo Stato, seguite dal processo di liberalizzazione.14 Nessuno dei regimi ha innescato un processo di trasformazione dello Stato in un modello sviluppista capace di sfruttare gli investimenti pubblici per formare nuove competenze e dotato di una burocrazia non politicizzata.
12 Il caso dellEgitto risale al 2004, dato che fino allanno precedente in virt del deprezzamento della moneta locale e della crescita economica globale, il sistema egiziano mostrava ancora indici positivi di crescita del 3/4% del PIL. Si veda il rapporto: IMF Concludes 2004 Article IV Consultation with the Arab Republic of Egypt. 13 Arab NGO Network for Development (ANND), Free Trade Agreements in the Arab Region, Cairo 2006. Il documento, a pagina 3 e 4, sottolinea che the region faces aggressive proposals for economic reforms, pushed by the European Union (EU) and the US. These proposals are based on the assumption that trade liberalization and investment are engines for growth. 14 Ivi pp. 12-13 dove si legge: Currently, FTAs are a tool for the US to enforce changes in domestic policies and secure guarantees for US corporations, which are not achieved through the WTO. FTAs are not about market access; they are mainly tools to constrain national policy and limit any development space in developing countries.

N manovre di liberalizzazione, deregolamentazione e privatizzazione hanno sortito gli effetti sperati.15 Piuttosto, lapertura ai capitali privati, interni o stranieri, ha reso i sistemi economici dipendenti dal loro flusso e ha provocato la scomparsa della retorica legata alle classi operaie e contadine. Ci implica il cambiamento del concetto di regime autoritario, che ha cessato di sfruttare la retorica populista, consapevole dellimpossibilit di rispettare quanto pattuito nel contratto sociale e avvantaggiando i partiti legati alla Fratellanza Musulmana.16 Se appare evidente che la primavera araba scaturita da ragioni economiche, sembra screditata lipotesi secondo cui lo sviluppo economico avrebbe condotto necessariamente a esiti democratici. Sembra piuttosto vero il contrario: unapertura democratica reale sul piano politico pu comportare uno sviluppo economico controllato in cui lo Stato continui a rappresentare il decisore principale, esercitando un ruolo di primo piano. In questottica i nuovi processi costituenti attivati in Tunisia, Egitto e Libia assumono unenorme rilevanza. La legge fondamentale non avr soltanto il compito di democratizzare il sistema politico, ma cruciale sar anche il ruolo dello Stato nei confronti delleconomia e i princpi sui quali essa sar basata. Costituzioni e Politiche Costituzionali dopo la primavera araba I termini Constitution-making e Constitutional Politics indicano le pratiche finalizzate a fissare un insieme di idee, valori e istituzioni come parte di unidentit nazionale collettiva.17 Secondo Habermas: [] la
15 O.S. Dahi, op. cit., p. 48. Sulla nozione di Stato sviluppista si veda C. Johnson, MITI and the Japanese miracle: the growth of industrial policy, 1925-1975, Stanford University Press, Stanford, 1982. 16 R.P. Mitchell, The Society of Muslim Brotherhood, Oxford University Press, Oxford, 1969; S. Abed-Kotob, The Accommodationists Speak: Goals and Strategies of the Muslim Brotherhood of Egypt, in International Journal of Middle East Studies, Vol. 27, No. 3, Cambridge University Press, Cambridge, 1985. 17 Il compito della Costituzione esemplificato dalla sentenza della Corte Suprema canadese Reference Quebec Secession [1998] 2 S.C.R. 217: The Constitution is more than a written text. It embraces the entire global system of rules and principles which govern the exercise of constitutional authority []. It is necessary to make a more profound investigation of the underlying principles animating the whole of the

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Costituzione stessa pu diventare loggetto basilare delle lealt collettive e pu rimpiazzare altri mezzi di identificazione, cos che altri elementi tradizionali didentit diventano del tutto irrilevanti. La Politica Costituzionale consta di tre elementi principali: la forma procedurale del momento di Constitution-making, le istituzioni previste dalla Costituzione e i valori e simboli impiegati durante il processo politico o inclusi nella redazione finale. Il potere costituente18 prende forma, di solito, in unAssemblea eletta dal popolo per redigere una Carta, ratificata poi dal referendum. La dottrina difforme, specie in merito ai fattori interni o esterni dai quali sorge il potere costituente. Una differenza riguarda la natura del soggetto di diritto che pu derivare dallo smembramento territoriale, da una rivoluzione o da un intervento e da una occupazione straniera durante un conflitto.19 Se il territorio racchiude minoranze che possono risultare danneggiate dallelezione dellAssemblea, tale prassi poco desiderabile. Tuttavia la ratio della riunione di una Costituente la convocazione della lite del paese, anche attraverso metodi non democratici. Questo genera la contraddizione dei regimi post-autoritari secondo cui una democrazia stenta a sorgere se il suo atto di nascita non democratico e se non controbilanciato dai princpi di pubblicit, pluralit e legalit.20 La prassi adottata in Egitto e Libia, ladozione di una Carta interinale, duso comune ma implica una fase molto delicata. Si tratta di uno
Constitution, including the principles of federalism, democracy, constitutionalism and the rule of law, and respect for minorities. []. Democracy means more than simple majority rule.[] Democracy exists in the larger context of other constitutional values. 18 In A. von Bogdandy, S. Huler, F. Hanschmann, R. Utz, State-Building, NationBuilding, and Constitutional Politics in Post-Conflict Situations: Conceptual Clarifications and an Appraisal of Different Approaches, Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 9, Brill, Leida, 2005, p. 597; J. Habermas, The Inclusion of Others. Studies in Political Theory, Massachusetts Institute of Technology, Cambridge, 1998, p. 225. 19 Si tratta in ogni caso di una semplificazione presente in G. De Vergottini, op. cit., pp. 167-168. 20 A. Arato, Interim Imposition, in Ethics & International Affairs, Vol. 18, No. 3, Wiley, New York, 2004, pp. 25-50; dello stesso autore: Constitution Making Under Occupation. The Politics of Imposed Revolution in Iraq, Columbia University Press, New York, 2009.

strumento rilevante che ha subto un abuso improprio nel contesto dei paesi arabi.21 Questo documento assolve tre compiti: servire propositi antidittatoriali, garantire ampia legittimit al nascente ordinamento politico e facilitare laffezione verso le istituzioni. Il motivo principale per cui viene adottato il timore del riemergere della dittatura o della possibilit che una parte prevalga sullaltra, inficiando la transizione. In assenza di documenti interinali, il governo rimane legalmente incontrollato, fino alla prima materializzazione di un potere costituente.22 La presenza di norme quasicostituzionali fissa un framework sotto il profilo temporale, sia in caso di continuit costituzionale, sia a seguito della sua rottura. Il problema principale di una Carta non negoziata riguarda la sua legittimit: in assenza di elezioni, chi pu arrogarsi il compito di redigerla? Tale carenza risolta in due momenti: nel primo necessario rispettare i princpi di pubblicit, pluralit e legalit, oltre a quelli che sanciscono le elezioni e la limitazione del potere, per realizzare una up-stream legitimacy.23 La pluralit indica linclusione del maggior numero di partecipanti nel processo di negoziazione e ladozione di un criterio decisionale che dia spazio a tutte le voci. Ci viene meno quando, in assenza di una legittimazione elettorale, uno o pi gruppi restano fuori dal processo. La pubblicit si ottiene istituendo molteplici forum di discussione ai differenti livelli della societ e la legalit implica il carattere legally constrained dei processi politici derivanti dal potere sovrano. Nel secondo momento la Costituzione interinale, ormai adottata, deve garantire il rispetto delle procedure democratiche a partire da organi esecutivi esistenti o da quelli provvisori, cos da realizzare una mid-stream legitimacy a supporto della debolezza intrinseca della precedente. A queste viene associata anche una fase di down-stream legitimacy dovuta alla ratifica referendaria tipica della Costituzione permanente e non anche di quella interinale. Secondo Arendt la legittimit di ogni movimento rivoluzionario riposa su due elementi: latto di liberazione dal
21 A. Arato, op. cit., 2004, p. 25. 22 Interessante notare che Carl Schmitt, giurista tedesco vissuto tra il XIX ed il XX secolo, ha definito le assemblee costituenti come dittature sovrane in virt del fatto che, incarnando il potere costituente, esse sono legibus solutus. 23 A. Arato, op. cit., 2004, pp. 28-29.

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vecchio regime da parte della fazione che se ne assume il carico e le sue promesse di stabilire un sistema di governo migliore.24 Weber precisa che la pura imposizione da parte di una minoranza inaccettabile ma anche il pieno accordo impossibile. Laccordo imposto su chi non concorda.25 quanto avvenuto in Tunisia, Egitto e Libia, esempi del cosiddetto new post-sovereign paradigm, un tipo di transizione scaturita da un regime che disponeva di ampia forza di repressione ma che era troppo debole sia per sopravvivere senza venire riformato che per applicare le riforme dallalto. Lunica funzione che riusciva ad assolvere era bloccare lascesa di nuove forze e le loro soluzioni rivoluzionarie. 26 I casi egiziano e libico possono essere accomunati dal fatto di essere entrambi processi costituenti a due fasi, una interinale ed una permanente: la prima permette di sottomettere lintero processo al costituzionalismo ma non allo spirito democratico. Una differenza riguarda la continuit, sul piano legale, con il vecchio regime presente nel caso tunisino, assente in quello libico e parziale in quello egiziano. Qui lesercito ha fatto da collante tra prima e dopo mentre in Libia il Consiglio Nazionale di Transizione (CNT) ha reciso i legami con il passato. Gli ordinamenti precedenti presentavano una decisa supremazia del potere esecutivo sugli altri.27 La potest legislativa non spettava

24 Secondo Arato la fase di up-stream legitimacy fondamentale perch capace di inficiare le successive nel caso i princpi suddetti non vengano applicati correttamente. Ci accade soprattutto perch questa fase comprende le procedure dadozione della Costituzione interinale e coincide con il momento costituente. La seconda fase invece comprende le norme che riguardano lo svolgimento di elezioni free and fair, intese come un passo successivo ma inevitabilmente collegato al primo. Sul punto si veda H. Arendt, On Liberty, Penguin Books, Londra, 1990, pp. 160-163; A. Arato, PostSovereign Constitution-Making and Its Pathology in Iraq, in New York Law School Law Review, Vol. 51, New York Law School, New York, 2006. 25 M. Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, University of California, Berkeley, 1978, p. 51. 26 A. Arato, op. cit., 2006, p. 538. Laggettivo post-sovereign si riferisce al fatto che in tali contesti nessuna istituzione pu rivendicare la piena sovranit, n identificarsi del tutto con la popolazione. 27 P. Scholz, Legal Aspects of the Political Change in the Middle East, in Orient, Vol. 3, No. 52, German Orient Institute, Berlino, 2011, p. 12.

unicamente al Parlamento, ma anche al Capo dello Stato, abilitato ad adottare atti con vigore di legge sotto lgida della necessit. Lassemblea, invece, non disponeva di opportuni strumenti di contrappeso, n la magistratura godeva della necessaria indipendenza dallesecutivo. La protezione legale offerta ai cittadini era insufficiente in riferimento agli atti di governo e i diritti individuali erano subordinati allinteresse statale. Ci avveniva con accorgimenti costituzionali come la mancata previsione della norma che realizza il giudice naturale precostituito dalla legge.28 Proprio il carattere incerto del diritto penale stato uno strumento fondamentale per la sopravvivenza dei sistemi autoritari: la minaccia di ripercussioni, la tortura e i processi sommari erano impiegati per frenare lopposizione.29 Queste deficienze, insieme alle variabili socio-economiche sopra riportate, hanno rafforzato le richieste di ammortizzatori sociali, di posti di lavoro, laumento dei salari e la lotta alla corruzione. Le Costituzioni di Tunisia, Egitto e Libia contenevano norme che assicuravano il carattere democratico e la sovranit nazionale. Questi articoli restavano lettera morta in assenza di un sistema partitico libero che attuasse il principio di rappresentativit.30 Le Costituzioni, pur contemplando un multipartitismo, devolvevano alla legge elettorale il compito di prevedere limitazioni o creare cause ostative. Al contrario, non erano poste limitazioni alle competenze del massimo vertice esecutivo, spesso sia Capo dello Stato che Capo del governo eletto direttamente dai cittadini. Erano illustrati in maniera minuziosa linsieme dei suoi compiti mentre al Consiglio dei Ministri spettava il limitato ruolo di gabinetto.31 Gli istituti della fiducia, dellinterpellanza e la possibilit di creare commissioni dinchiesta ad hoc sono presenti in tutte le Costituzioni,
28 P. Scholz, op. cit., p. 12; N.J. Brown, The Rule of Law in the Arab World: Courts in Egypt and the Gulf , Cambridge University Press, Cambridge, 1997, pp. 15-18. 29 Si deve sottolineare come numerose Costituzioni islamiche prevedono un sistema di tribunali militari che, a sua volta, la legge ordinaria abilita a giudicare i crimini cosiddetti politici. 30 Si vedano, ad esempio, lart. 1 commi 1 e 2 della Costituzione egiziana del 1971 o lart. 3 di quella tunisina del 1959. 31 Si vedano, ad esempio, gli artt. 141-143 della Costituzione egiziana del 1971 o gli artt. 58-63 di quella tunisina.

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ma hanno una portata limitata che deve essere rafforzata. Allo stesso modo, il ruolo della magistratura pu essere rinvigorito attraverso la nomina popolare indiretta dei giudici, operata dal Parlamento per i ranghi pi elevati. Stabilire una magistratura operativa funzionale a proteggere i diritti dei cittadini, sottraendoli allarbitrio delle istituzioni e al regime discriminatorio. necessario applicare garanzie giurisdizionali per limitare larresto arbitrario. Quanto alla giustizia sociale, i testi costituzionali contenevano delle previsioni che garantivano lequa distribuzione del censo, ma la progressiva liberalizzazione economica ha causato il peggioramento della compagine sociale. Lo Stato deve garantire alcune funzioni costituzionali come la lotta alla corruzione, il rafforzamento degli istituti di opposizione al conflitto di interessi, lo sviluppo di programmi di abitazione sociale e del sistema sanitario.32 In presenza di tali norme, a mancare del tutto o parzialmente sono state le leggi di dettaglio in attuazione di questi dispositivi. Il rovesciamento di un regime pone poi il problema della transizione da un ordine costituzionale ad un altro e del modo in cui la validit del sistema precedente viene conclusa. La questione ancora pi spinosa se lincarico dellapice esecutivo, il Presidente, rimasto vacante per abbandono del potere, morte o perdita della legittimit.33 Alcune Carte costituzionali definiscono il modo in cui gli organi sono rinnovati in casi straordinari. La presenza di un Parlamento pu conferire legittimit al processo di transizione, motivo per cui preferibile la strada delladozione della Costituzione interinale e del successivo rinnovo dellorgano assembleare, anche se i due processi avvengono sulla base di una Costituzione autoritaria che non gode di piena legittimit. In Tunisia stata perseguita ladozione della Costituzione permanente tramite lelezione di unAssemblea Costituente.
32 P. Scholz, op. cit., p. 16. Si veda la Costituzione dellIran (art. 1 e art. 31) quella del Bahrain (art. 9 e art. 5), Iraq (art. 30) Siria (art. 46). Sui diritti sociali, la Costituzione dellAlgeria (artt. 55, 59), Bahrain (artt. 5, 8, 13), Iraq (artt. 22, 30, 31, 32), Giordania (artt. 6, 23), Siria (artt. 36, 46-49), Iran (artt. 28-31), Yemen (artt. 19, 21) ed anche la Legge Fondamentale dellArabia Saudita (artt. 17, 27-31). 33 Questultimo caso rientra pi nella sfera della politica che in quella del diritto, dal momento che non esistono istituti costituzionali, oltre a quelli legati ai reati penali, per definire la perdita di legittimit di un pubblico ufficiale.

Dopo la sua entrata in vigore, saranno rinnovati gli organi politici.34 Il 15 gennaio 2011 il Consiglio Costituzionale tunisino ha dichiarato che il Presidente Ben Al aveva abbandonato il potere in modo permanente. Il Presidente della camera bassa Fud Mabazza, fu nominato Presidente ad interim per organizzare le elezioni dellAssemblea Costituente. Tale procedura non era contenuta nellarticolo 57 della Costituzione vigente, secondo la quale il Presidente della camera bassa assolveva la funzione di Presidente ad interim per un periodo compreso tra i 45-60 giorni.35 Lultima seduta del Parlamento, eletto nel 2009, ha autorizzato Mabazza a governare per decreto prima di acconsentire alla sospensione e dissoluzione delle camere.36 Ci si conformava in parte al dettato costituzionale e nello specifico allarticolo 28.2 che abilitava il Presidente a governare per decretazione in caso di necessit, previa delega parlamentare. Quanto alla dissoluzione delle camere, essa era giustificata dallassoluta preminenza di deputati del partito Rassemblement Constitutionnel Dmocratique di Ben Al. La legittimit di tali atti, secondo il decreto legge 2011-14 del 23 marzo adottato dal neo-Presidente in deroga alla Costituzione, risiedeva sulla sovranit popolare esercitata in modo indiretto. La rivoluzione ha palesato la volont di esercitare la sovranit secondo una nuova intelaiatura costituzionale, della quale il decreto costituiva la premessa. Allarticolo 1 veniva fissata una deadline: i poteri pubblici sarebbero stati organizzati in modo provvisorio finch lAssemblea Costituente non fosse entrata in funzione. Larticolo 2 scioglieva le camere, il Consiglio Economico e Sociale e lo stesso Consiglio Costituzionale. Il carattere a-democratico della transizione veniva ribadito allarticolo 4, con il quale, in assenza di un potere legislativo, la facolt di adottare testi normativi era devoluta, sotto forma di decreto legge, al Consiglio dei Ministri seguita dalla promulgazione del Presidente. Larticolo 5 delimitava la competenza dei decreti: autorizzazione alla ratifica dei trattati
34 Le elezioni parlamentari tunisine erano programmate per il 20 del marzo del 2013. 35 Si veda il Dcret loi n 2011-14 du 23 mars 2011, portant organisation provisoire des pouvoirs publics e in Journal Officiel de la Rpublique Tunisienne 15 gennaio 2011. 36 Lo stesso articolo 57 impediva al Presidente interinale di sciogliere le camere. Inoltre, nel caso in cui la camera bassa fosse gi stata sciolta, il Presidente della camera alta rilevava la funzione di Presidente interinale.

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internazionali, amnistia e norme relative ai diritti delluomo, legge elettorale, relativa ai media, alla stampa e in generale alla comunicazione, leggi sui partiti politici ed i finanziamenti, tassazione, diritti del lavoro e alla sicurezza sociale.37 Il medesimo articolo prevedeva la possibilit di legiferare su la procdure devant les diffrents ordres de juridiction et la dtermination des crimes et dlits et aux peines qui leur sont applicables ainsi quaux contraventions pnales sanctionnes par une peine privative de libert. Tale previsione permette al potere esecutivo di modificare arbitrariamente la legge penale, a livello sostanziale e a livello procedurale. Le autorit sono definite allarticolo 6 e comprendono il Presidente ad interim e il Consiglio dei Ministri, presieduto dal Primo Ministro. Il Presidente vigila sullesecuzione dei decreti, possiede potere regolamentare che pu delegare al Consiglio dei Ministri (art. 7). Egli il Capo delle Forze Armate, ratifica i trattati, dispensa la grazia, dichiara pace e guerra, previa delibera del Consiglio dei Ministri, nomina e rimuove il Primo Ministro e, su suggerimento di questi, i ministri.38 Per evitare la concentrazione di potere in capo ad un unico organo, larticolo 11 vieta al Presidente ad interim di candidarsi allAssemblea Costituente e ad ogni altra elezione successiva. Simili previsioni, limitate per allAssemblea Costituente, sono stabilite per i membri del governo ex art. 15. Il Primo Ministro e i ministri sono ridotti ad una autorit amministrativa ed esecutiva dato che dispongono dellamministrazione e della forza pubblica. Circa il potere giudiziario, larticolo 17 richiama la disciplina gi in vigore. Il decreto si chiude delineando alcune previsioni di auto limitazione: i suoi effetti cesseranno ipso jure quando lAssemblea Costituente avr determinato
37 Altre sfere di competenza sono le seguenti: sviluppo economico, lotta al terrorismo, educazione, catastrofi naturali e situazioni demergenza, nazionalit, garanzie fondamentali dei civili e militari. J. Cassarino, Confidence-building in Tunisia after the Popular Uprising: Strategies and Dilemmas of the Interim Government, in IAI Working Papers 11-04, February 2011, p. 3. Larticolo 28 non si riferisce in modo esplicito al Presidente interinale, motivo per cui stato parzialmente disapplicato nelle previsioni relative al carattere temporaneo dellesercizio dei poteri di decretazione. 38 In caso di dimissione o morte del Presidente interinale, le sue funzioni sono devolute immediatamente al Primo Ministro. In assenza di questultimo, i membri del Consiglio dei Ministri nominano un Presidente interinale (art. 10).

lorganizzazione dei poteri pubblici.39 evidente che la dettagliata disciplina contenuta allarticolo 57 della Costituzione del 1959 stata applicata parzialmente: al comma 5 il periodo interinale era funzionale alla nomina del nuovo Presidente. Lo stesso testo limitava il potere presidenziale, impedendogli ad esempio di indire referendum, di rimuovere i ministri e di modificare la Costituzione. Queste limitazioni probabilmente servivano ad evitare che il Presidente interinale riuscisse a imporsi come organo permanente ed erano finalizzate a velocizzare il processo elettorale. La deroga giustificata dal cambiamento dellassetto istituzionale che, il 24 luglio del 2011, ha permesso lelezione dellAssemblea Costituente dotata del compito di nominare il Presidente.40 Ci avvenuto il 12 dicembre del 2011 e la scelta ricaduta su Munsif al-Marzq, del partito al-Mutamar min al al-umhriyya. Il dettato costituzionale stato disatteso anche dal momento che, esauriti i termini cronologici senza giungere al rinnovamento della carica presidenziale, il Presidente interinale non stato dichiarato decaduto. Allo stesso modo lavvio del processo costituente non stato giudicato in contrasto con il divieto di modificare la Costituzione, secondo la procedura sancita nel 10 capitolo, nel quale si parla di revisione della Costituzione, ma non di una nuova adozione a opera del Presidente o di 1/3 dei componenti della camera bassa. Ladozione del testo fondamentale ha poi annullato le condizioni di candidabilit che avevano ristretto la rosa degli aspiranti. Inoltre, secondo la dottrina prevalente, lAssemblea ha tratto legittimit dallelezione diretta e ha interrotto pertanto limpiego incontrollato dellarticolo 28 della Costituzione.41

39 Il decreto in questione ribadisce anche i princpi di deconcentrazione e decentralizzazione e stabilisce che Les conseils municipaux, les conseils rgionaux et les structures auxquelles la loi confre la qualit de collectivit locale grent les affaires locales dans les conditions prvues par la loi (art. 16). 40 LAssemblea Costituente deputata a tre compiti: 1) nomina del Presidente interinale e del governo, 2) redazione della Costituzione, 3) preparazione delle elezioni parlamentari. 41 La Costituzione del 1959 non menzionava il potere costituente n prevedeva norme per la creazione di unAssemblea.

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In Egitto la transizione si svolta in modo molto differente. A seguito delle dimostrazioni di piazza, l11 febbraio 2011 Husn Mubrak ha trasferito sua sponte il potere al Consiglio Supremo delle Forze Armate (SCAF).42 Inizialmente nomin il capo dellintelligence Umar Sulaymn come vicepresidente poi Ahmad afq come Primo Ministro mentre Muhammad Husayn Tantw rest a dirigere il dicastero della Difesa. Lo SCAF, organo costituzionale diretto dal Presidente, si riunito due volte nella storia egiziana: nel 1967 e nel 1973 a seguito delle guerre con Israele. Il 10 febbraio ha emanato il Communiqu n 1, dando ufficialmente inizio alla transizione e promettendo di salvaguardare the peoples achievements and demands.43 Il giorno seguente il Communiqu n 2 stabiliva che le responsabilit erano delegate al vicepresidente che doveva porre fine allo Stato dEmergenza non appena le condizioni lavrebbero reso possibile, operare emendamenti alla legislazione elettorale, in modo da convocare libere elezioni presidenziali, curare ogni legittima richiesta del popolo fino al completamento della transizione.44 Nel Communiqu n 3, lo SCAF ha ribadito quanto gi espresso e ha ufficialmente ringraziato Mubrak per i suoi sforzi patriottici, in pace e in guerra. Inoltre, quel testo ascriveva alla giunta la potest legislativa transitoria in forma di decreto, sciogliendo il Parlamento e sospendendo la Costituzione. Il Communiqu n 4 ha richiamato il principio di rule of law, legittimando il ruolo dello SCAF e cercando il consenso dei cittadini. Il punto cinque assicurava la continuit del rispetto dei trattati e delle obbligazioni regionali e internazionali. Questa procedura non era conforme alla Costituzione: larticolo 82 prevedeva la delega del Presidente al vice nel caso non fosse in grado di esercitare lincarico. In caso di dimissioni, ex art. 83, il Capo dello Stato inviava
42 International Crisis Group, Popular Protest in North Africa and the Middle East (I): Egypt Victorious, in Middle East/North Africa Report N 101, 24 February 2011. Le richieste erano le seguenti: dimissioni di Habb al-Adl, Ministro degli Interni, adeguamento del salario, disapplicazione della legge demergenza e lo sbarramento di due mandati presidenziali. 43 A. Eleiba, Army May Have Taken over Power in Egypt, in Ahramonline, 10 February 2011. 44 AA.VV., Statement From the SCAF, in New York Times, 11 February 2011.

una lettera al Parlamento il cui Presidente ne rilevava le funzioni ai sensi dellarticolo 84. Lassemblea proclamava la mancanza dellorgano esecutivo e disponeva nuove elezioni entro 60 giorni. Secondo alcune letture, la procedura perseguita ha piuttosto offerto il destro ad un colpo di Stato da parte della giunta.45 Una ristretta commissione di 8 individui, compreso il giudice Triq al-Bir vicino alla Fratellanza, ha poi ricevuto il mandato di formulare gli emendamenti necessari a garantire elezioni democratiche. Tale commissione, tuttavia, non ha ricevuto alcun mandato popolare, n stata nominata da un organo legittimato. Il 26 febbraio la commissione ha presentato le sue proposte riguardanti le condizioni di eleggibilit del Presidente e la durata del mandato, la nomina del vicepresidente, la dichiarazione dello Stato dEmergenza e la revisione della Costituzione.46 Il referendum tenuto il 19 marzo 2011 ha confermato queste modifiche con il 77% dei voti espressi dal 41% del corpo elettorale.47 Il 30 marzo la giunta ha dichiarato ladozione della Dichiarazione Costituzionale contenente gli articoli approvati tramite referendum. Larticolo 27 stato elaborato a seguito della consultazione popolare. Questo testo ha formulato una clausola di sbarramento per la carica presidenziale, alla quale si accede a seguito di voto diretto e segreto dei cittadini, a condizione che il candidato sia supportato da almeno 30 membri eletti alle due camere, ovvero che riceva il supporto di almeno 30.000 aventi diritto di voto distribuiti in un minimo di 15 province a partire da 1000 individui in ciascuna. Il secondo comma offre la possibilit di nominare un candidato alla presidenza a quei partiti i cui membri dispongano di almeno un seggio alle camere. Si deve sottolineare come proprio questo meccanismo di individuazione dei possibili candidati abbia rappresentato uno dei

45 P. Scholz, op. cit., p. 18; B. Bricker, A.E. Shamoo, Is Egypts New Military Leadership Just Coup dEtat Light?, in Foreign Policy in Focus, 14 February 2011. 46 AA.VV., Ex-judge to Head Egypt Reform Panel, in Al-Jazeera, 15 February 2011. 47 Si veda il seguente articolo del Carnegie Endowment for the International Peace contenente anche il testo della Dichiarazione Costituzionale: http://egyptelections.carnegieendowment.org/2011/04/01/supreme-council-of-the-armed-forces-constitutionalannouncement

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principali oggetti di contestazione contro Mubrak.48 Nella formulazione originaria, infatti, larticolo 76 della vecchia Costituzione imponeva un margine invalicabile per ogni partito diverso da quello del regime, il Partito Nazionale Democratico (PND), stabilendo la liceit dei soli candidati che vantassero il supporto di 250 membri nominati alle camere.49 La regolarit della tornata elettorale viene stabilita da una Commissione costituita ad hoc e formata dal Presidente della Suprema Corte Costituzionale, da un membro della Corte di Cassazione e da uno del Consiglio di Stato, eliminando drasticamente la presenza dei 5 funzionari pubblici, noti per la loro imparzialit, che le disposizioni precedenti imponevano. La Carta interinale ha poi definito il percorso per il rinnovo dellorgano legislativo e di quello esecutivo: in base allart. 41, le elezioni parlamentari dovevano svolgersi entro sei mesi dalladozione della Carta, mentre larticolo 60 descrive le modalit di formazione di un nuovo potere costituente. I membri del Parlamento nominano 100 membri dellAssemblea Costituente entro sei mesi. Inoltre questorgano deve redigere la nuova Costituzione entro sei mesi e sottometterla poi al voto popolare. La fase intermedia di approvazione degli emendamenti tramite referendum appare artificiosa dal punto di vista legale, dato che la procedura ricorrente avrebbe previsto lespressione del consenso su tutta la Carta interinale. probabile che la giunta temesse sia lintenso dibattito che questa prassi avrebbe scatenato, specie su temi spinosi come il carattere islamico dello Stato ed il ruolo della ara, sia la possibilit di fallimento al momento referendario. Il carattere parzialmente democratico della Dichiarazione Costituzionale si riverberato sullintera fase di transizione, come dimostra la decisione di sciogli-

mento del Parlamento da parte della Suprema Corte Costituzionale dopo la tornata elettorale e lammissione alla corsa presidenziale di Ahmad afq, uomo del regime.50 Un altro esempio dato dallunilaterale decisione dello SCAF di emendare la Dichiarazione Costituzionale. Dopo lo scioglimento del Parlamento, nel quale i partiti islamici detenevano circa la met dei seggi, questatto era finalizzato a limitare anche le prerogative presidenziali, specie sotto il profilo della convocazione dellAssemblea Costituente.51 chiaro come la giunta abbia fatto leva sullultima prerogativa che le spettava, la creazione del nuovo potere costituente, prima di devolvere del tutto il potere ai civili. Lemendamento allart. 60 della Dichiarazione Costituzionale aveva concesso alla giunta la possibilit di nominare una nuova Assemblea nel caso in cui quella vigente, eletta dal dissolto Parlamento, non fosse riuscita a portare a termine i propri compiti entro il tempo stabilito di tre mesi, dopo il quale il referendum avrebbe deciso le sorti del testo. Inoltre lo SCAF, il Presidente, il Primo Ministro, il Supremo Consiglio Giuridico e 1/5 dei componenti dellAssemblea potevano contestare ogni articolo contenuto nella bozza costituzionale, se ritenuto in contrasto con gli scopi della rivoluzione o i suoi princpi basilari e, ancora, se in contrasto con i fondamenti della Costituzione precedente. LAssemblea doveva ridiscutere gli articoli contestati entro 15 giorni e in caso di impasse la Suprema Corte Costituzionale avrebbe deciso nel merito. Larticolo 56, anchesso emendato, ha conferito alla giunta la potest legislativa fino al rinnovo dellorgano. La Dichiarazione Costituzionale conteneva, al medesimo articolo, simili previsioni: se da un lato il testo definiva minuziosamente i compiti e i poteri della giunta, dallaltro non accennava alla procedura di scioglimento, che rimasta un fatto politico sollevato dalla certezza del
50 Si deve notare che i giudici che componevano la Suprema Corte Costituzionale in quel frangente risalivano allra di Mubrak, risultando da questi nominati secondo la disciplina legale vigente. In particolar modo significativa la presenza di Frq Sultn Presidente dellorgano il cui mandato si concluso il 30 giugno 2012. Si veda: D. Hearst, A. Hussein, Egypts Supreme Court Dissolves Parliament and Outrages Islamists, in The Guardian, 14 June 2012. 51 AA.VV., SCAF Expands its Power with Constitutional Amendments, in Egypt Independent, 17 June 2012.

48 N.J. Brown, M. Dunne, Egypts Draft Constitutional Amendments Answer Some Questions and Raise Others, in Carnegie Endowment for International Peace, 1 marzo 2011. 49 Lo stesso articolo poi distribuiva nel modo seguente questi 250 membri di supporto: almeno 65 dovevano appartenere alla Malis al-ab, 25 alla Malis al-r e 10 in ogni consiglio locale di almeno 14 governatorati. I partiti politici ammessi erano quelli registrati almeno cinque anni prima della tornata elettorale. N.J. Brown, M. Dunne, A. Hamzawy, Egypts Controversial Constitutional Amendments, in Carnegie Endowment for International Peace, 23 March 2007.

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diritto. I poteri di cui disponeva erano piuttosto ampi e arbitrari, dato che lo SCAF poteva: 1) legiferare, 2) stabilire lindirizzo politico e fissare il bilancio, 3) ratificare la nomina dei deputati parlamentari una volta eletti e 4) stabilire lentrata in funzione, in sessione ordinaria, del Parlamento, 5) siglare accordi internazionali, 6) nominare e rimuovere i membri dellesecutivo tranne il Presidente e altre funzioni spettanti agli organi politici.52 Gli emendamenti dimostrano larbitrariet del processo di transizione in Egitto: lungi dallessere una road map, la Dichiarazione Costituzionale, nata con premesse a-democratiche, rappresenta la base legale con cui i militari hanno cercato di mantenere pi a lungo possibile alcune prerogative.53 A met giugno 2012, il tribunale amministrativo del Cairo ha iniziato a scrutinare la legalit degli emendamenti adottati dallo SCAF e dovr pronunciarsi anche in merito alla validit dellAssemblea Costituente. Lo stesso organo ha ammesso di non possedere giurisdizione sulla Dichiarazione Costituzionale, dal momento che nella fase di interregno, ossia tra la fine del regime di Mubrak e il completamento della transizione, essa spetta alla giunta in virt della legittimazione rivoluzionaria.54 Tale dottrina, gi presente nel sistema egiziano, fu applicata per la prima volta dal tribunale amministrativo del Cairo, presieduto da Abd al-Razzk alSanhr (1895-1971), per giustificare sia il passaggio dalla fase monarchica a quella repubblicana, sia la sostituzione della Costituzione del 1923 con la Dichiarazione Costituzionale di Nasser. Latto di sovranit, com
52 Larticolo 53 della Dichiarazione Costituzionale emendato conferisce allo SCAF la direzione delle forze armate: il Presidente pu soltanto decidere la dichiarazione di guerra, dopo lapprovazione della giunta. Lo stesso Presidente pu, previa approvazione della giunta, chiedere alle forze armate di contribuire allesecuzione della legge, al mantenimento della sicurezza, affiancando la polizia se la situazione lo richiede. Lo stesso testo per allarga la possibilit dellesercito e degli apparati di sicurezza di arrestare i civili anche per crimini minori. 53 Si deve notare che il partito di Libert e Giustizia (Hizb al-Hurriyya wal-Adla), organo ufficiale della Fratellanza Musulmana, ha preso le distanze dalladozione unilaterale di questi emendamenti, nonostante non si sia mai opposto strenuamente allingerenza dei militari, come dimostra laccettazione tacita dello scioglimento del Parlamento. 54 N.J. Brown, No Timeout in Egypts Judicial Battles, in Egypt Independent, 29 July 2012.

definita questa azione, non riguarda i tribunali ma gli organi politici, ai quali permesso di agire fuori da qualsiasi framework giuridico. Se lecito pensare che la legittimit rivoluzionaria dello SCAF si sia conclusa con la nomina di Muhammad Murs, altrettanto innegabile che la Dichiarazione Costituzionale non comprende norme relative alla propria modifica e sostituzione, pertanto essa resta nella disponibilit dellorgano che lha creata. Il processo di redazione della Carta permanente stato stabilito ma, poteva essere interrotto in molti modi, eventualit in cui lo SCAF avrebbe potuto nominare una nuova Assemblea, riavviando il processo. Una situazione per certi versi analoga quella libica. A seguito dellapprovazione della risoluzione numero 1973 del Consiglio di Sicurezza dellONU, il 19 marzo 2011, il Consiglio Nazionale di Transizione (CNT) ha guadagnato gradualmente il controllo del territorio fino al crollo del regime di Muammar al-Qaddf. Ben prima che ci avvenisse, tra febbraio e marzo 2011, il CNT aveva redatto la Dichiarazione Costituzionale, adottata nellagosto successivo.55 Ci che stato definito come atto di sovranit, del quale il CNT si auto-dotato, affonda le sue radici nella legittimit rivoluzionaria, consacrata nel preambolo della Dichiarazione Costituzionale. Il concetto di rivoluzione citato pi volte e il popolo libico descritto come unito nella ricerca della libert. Il testo menziona anche i mrtiri (uhad) che hanno sacrificato le loro vite per quello scopo. La rivoluzione acquisisce la legittimit (ariyya) ed lunico mezzo con cui la nazione ha cercato di establish the political multitude and the estate of institutions, to create a society that can rise [...] according to the Islamic spirit [...]. Larticolo 17 dello stesso documento definisce il CNT come un organo transitorio dotato di potere supremo (sulta uliy) e del potere di legiferare. Inoltre, esso lunico rappresentante del popolo libico. Mentre il preambolo, il cui contenuto non ha valore cogente ma vale come dichiarazione di intenti, ascrive la sovranit ai cittadini, il

55 Il testo della Dichiarazione Costituzionale consultabile alla pagina http://www. usip.org/publications/extending-libya-s-transitional-period-capitalizing-theconstitutional- moment del sito dellUnited States Institute for Peace (USIP).

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testo la associa a tale organo per via dellautorit gi esercitata.56 Il CNT nomina un governo provvisorio non responsabile dei propri atti, poich al momento dellentrata in vigore della Dichiarazione Costituzionale non esisteva alcun Parlamento. Il governo, guidato da Abd al-Rahm al-Kb, doveva organizzare lelezione del Congresso Generale Nazionale, avvenuta il 7 luglio 2012.57 La prima seduta di questorgano ha dissolto il CNT mentre il governo provvisorio restava in carica fino alla nomina degli organi esecutivi, Primo Ministro e gabinetto, da completarsi entro 30 giorni dalla prima riunione del Congresso. A ci poteva seguire la formazione dellAssemblea Costituente, nonostante la Dichiarazione Costituzionale non ne istituisse lobbligo. Larticolo 30 stabiliva che il Congresso poteva optare per la creazione di un potere costituente, fatto che restava del tutto discrezionale. Il CNT, non ancora dissolto, non si era espresso in tal senso, ma aveva dichiarato che il Congresso Generale doveva essere nominato tenendo in considerazione le fratture sociali, etniche e linguistiche.58 Inoltre, esso doveva disporre dellautorit legislativa e della capacit di definire le procedure e tutti i regolamenti interni.59 LIslam e le nuove Costituzioni post-rivoluzionarie In Tunisia il dibattito relativo al ruolo dellIslam e della ara nella Costituzione iniziato prima ancora dei lavori dellAssemblea Costituente. La piattaforma elettorale. del partito al-Nahda, come le affermazioni del suo fondatore Rid al-Gann, prometteva che il testo non avrebbe fatto menzione del diritto islamico. Di fatto il primo articolo formulava
56 Il CNT composto da un numero non specificato di membri scelti in ciascun consiglio locale (art. 18). Pu aggiungere 10 membri, se la situazione lo richiede e sceglie il proprio presidente. Questultimo Mustaf Abd al-all. 57 La Dichiarazione Costituzionale in realt non parla di un Congresso Generale Nazionale, ma di una Conferenza Nazionale Pubblica, composta da 200 membri secondo quanto stabilito dalla legge elettorale del 10 febbraio 2012. 58 A tal fine, il CNT ha adottato una serie di emendamenti per la Dichiarazione Costituzionale, disciplinando in tal senso (legiferando in tal senso?). Si veda S. Zaptia, There Will Be an Official Handover Report to the GNC, in Libya Herald, 26 July 2012. 59 M. Cousins, National Congress to Meet on 8 August: NTC, in Libya Herald, 24 July 2012.

la confessional clause, fissava lIslam come religione di Stato e non si discostava dal testo precedente. Nel marzo del 2012, tuttavia, allintero dello stesso partito islamico, si prodotta una spaccatura fomentata da quanti avrebbero voluto inserire la repugnancy clause nella nuova Carta.60 La dicitura doveva innalzare la ara a una delle fonti della legiferazione, ma non sono mancate posizioni che lavrebbero voluta come lunica fonte.61 Mustaf ibn afar, il Presidente dellAssemblea Costituente, ha minacciato di dimettersi dallincarico e far fuoriuscire Ettakatol dalla coalizione di governo, se la ara fosse comparsa nel testo a qualunque titolo. La decisione finale stata assunta dal consiglio politico di al-Nahda, massimo organo decisionale formato da 120 membri. La ragione evidente: il partito ha evitato di contraddire la piattaforma iniziale per non perdere consensi e realizzare in modo consensuale la Costituzione. La questione della legge rivelata percepita come una red line da molte formazioni secolari. Il riferimento allIslam si trova nel preambolo della Costituzione:62 la Repubblica basata sui valori fondamentali (tawbit) dellIslam e dei suoi scopi moderati, ma anche sullo status delluomo come parte della umma.63 La nuova Costituzione egiziana potrebbe inaugurare un precedente nella prassi islamica. Infatti, i deputati del partito radicale al-Nr hanno minacciato il ritiro dallAssemblea Costituente, nel caso in cui la bozza del secondo articolo non fosse stata modificata.64 Il nodo gordiano era il rifiuto di considerare i soli princpi islamici come fonte di legiferazione, posizione abbracciata dal partito di Libert e Giustizia. Mentre per al-Nr, mantenere il termine princpi conferisce alla Corte Costituzionale la

60 Il primo articolo della Costituzione del 1959 recitava cos: La Tunisia uno Stato libero, indipendente e sovrano. La sua religione lIslam, la sua lingua larabo e la sua forma di governo la Repubblica. 61 D. Pickard, The Current Status of Constitution Making in Tunisia, in Carnegie Endowment for the International Peace, 19 aprile 2012. 62 F. Samti, Final Draft of Preamble to 2012 Tunisian Constitution, in Tunisia Live, 30 luglio 2012. 63 Il Costituente ha introdotto nel preambolo la questione israelo-palestinese e il tema della liberazione della Palestina. 64 AA. VV., Salafi-Brotherhood Dispute over Article 2 of Constitution Escalates, in Egypt Independent, 25 July 2012.

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prerogativa di interpretare la ara, per i Libet e Giustizia larticolo non necessita di interpretazione e non tira in causa il tribunale. LUniversit di al-Azhar ha notificato, tramite il Grande ayh Muhammad Ahmad alTayyib, che larticolo in questione resta identico a quello della Costituzione del 1971, poich esprime lidentit nazionale.65 Questa posizione non condivisa dalle formazioni cosiddette salafite, come al-Nr o al-Asla, che ritengono la formulazione un tradimento del compito dello Stato di applicare la legge rivelata. Lintellettuale vicino alla Fratellanza e membro della commissione deputata a determinare i princpi generali, Muhammad Ammra, ha affermato che laccordo prevede il mantenimento della formula anzidetta con laggiunta della previsione secondo cui le minoranze religiose possono fare riferimento alla legge dei propri testi sacri..66 Inoltre, al-Azhar detiene la funzione di organo ermeneutico circa il significato del termine princpi.67 Il primo articolo introduce il principio di consultazione, tipico di alcune Costituzioni dei paesi del Golfo Persico: la Repubblica Araba dEgitto democratica, consultativa, costituzionale e moderna: basata sulla separazione dei poteri e sul principio di cittadinanza; parte della nazione araba ed islamica ed legata al continente africano. Lessenza islamica dello Stato viene rispettata attraverso tali riferimenti, nonostante manchi la dicitura di Stato islamico come nella Costituzione iraniana.68 In Libia la questione relativa allinflusso che lIslam eserciter nella Costituzione non chiaro, specie per linaspettata vittoria del fronte secolare alle prime elezioni del Congresso. La Dichiarazione Costituzionale offre pochi spunti a riguardo: lart. 1 della ara (e non i suoi principi) la
65 Il secondo articolo della Costituzione del 1971, emendato nel 1980, recitava cos: LIslam la religione dello Stato, la lingua araba la lingua ufficiale e i princpi della ara sono la fonte principale della legislazione. 66 AA. VV., Al-Azhar, Salafis Clash over Article 2, in Egypt Independent, 10 July 2012. 67 AA. VV., Agreement reached over Article 2 of new constitution, in Egypt Independent, 10 July 2012. 68 Il primo articolo della Costituzione della Repubblica Islamica Iraniana stabilisce che La forma di governo dellIran quello della Repubblica Islamica []. Quanto al riferimento alla r, si veda ad esempio larticolo 9 della Costituzione dellOman o larticolo 8 della Legge Fondamentale dellArabia Saudita.

fonte principale della legiferazione, ma la libert di culto garantita a tutte le confessioni. Larticolo 7 impegna lo Stato a garantire il rispetto dei diritti delluomo e delle libert fondamentali, data la natura di Califfi di Dio degli essere umani. Il 5 luglio 2012 il CNT ha poi emanato una dichiarazione con la quale ha esortato il Congresso a considerare lIslam come la principale fonte di legiferazione e ha sottolineato che tale principio verr escluso dallapprovazione referendaria perch considerato pre-approvato. Conclusioni - Quis custodiet custodes? Questo saggio ha inteso offrire una comparazione del modo in cui il processo costituente stato innescato nei tre paesi, ove la cosiddetta primavera araba ha prodotto mutamenti istituzionali significativi. In Tunisia e in Egitto, in misura minore in Libia, processi di democratizzazione erano ufficialmente in atto sotto forma di aperture condotte dallalto, protese a salvaguardare gli interessi dei regimi e a coniugarli con le aperture in senso liberale delle economie.69 Si visto come il dibattito sulla transizione democratica fosse viziato da una narrativa ideologica, secondo la quale il connubio di economia di mercato, deregolamentazione e, in generale, meno Stato doveva produrre esiti liberali. Lequazione no State, no democracy era seguita dallaggiunta nor authoritarianism: in assenza di condizioni tali da favorire sviluppi democratici, non vera spazio neppure per quelli autoritari.70 Secondo questa visione, la strada lungo la democratizzazione non era realizzata dallintervento dello Stato ma dalla libera iniziativa privata, tanto in campo economico quanto in quello politico. Lorigine economica delle rivolte arabe dimostra la caducit di questa teoria. Inoltre, nei contesti in esame, linclusione politica pilotata non ha mai permesso una reale apertura, n la realizzazione dellalternanza ciclica, quintessenza
69 Su questo tema la letteratura accademica piuttosto ampia. Si vedano, ad esempio, J. Esposito, J. Voll, Islam and Democracy, Oxford University Press, Oxford, 1996; O. Cappelli, G. Gervasio, A. Teti, a cura di, Oltre la democratizzazione, Vol. 2, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2005. 70 O. Cappelli, a cura di, Oltre la democratizzazione, Vol. 1, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2005, p. 12. La frase no State, no democracy nor authoritarianism deriva dalla matrice dello spazio politico elaborata da J. Linz e A. Stepan.

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Rivista Italiana di Studi sullIslam Politico

Numero 0 - 2013

della democrazia.71 Il potere costituente legibus solutus e pu assumere ogni decisione. La scienza giuridica e quella politologica non hanno definito un unico pattern valido in ogni contesto. Nei paragrafi precedenti sono stati individuati alcuni elementi ridondanti e sono stati illustrati i pro e i contro della possibilit di intervallare la transizione con ladozione di una Carta interinale. I casi descritti mostrano peculiarit e differenze dovute agli attori coinvolti: in Tunisia questi sono stati in primo luogo i cittadini, chiamati a eleggere lAssemblea Costituente; in Egitto il ruolo dei militari ha inficiato la transizione fin dalle origini; in Libia le milizie irregolari del CNT hanno rivendicato la piena sovranit in virt dello sforzo bellico compiuto, ma appaiono ben disposte a rilasciare gradualmente il potere. Lanalisi delle manifestazioni del potere costituente rimanda alla domanda: quis custodiet custodes? Nei casi in esame, tale locuzione si applica soprattutto allEgitto, ove la presenza di norme quasi-costituzionali stata favorita da un gruppo ristretto di individui in grado di modificarle a proprio piacimento. N si pu affermare che i princpi di pubblicit, pluralit e legalit indicati da Arato come necessari per realizzare una forma di up-stream legitimacy siano stati debitamente garantiti. Al contrario, nel caso libico, bench la Dichiarazione Costituzionale non abbia obbligato a creare un nuovo potere costituente, il CNT, che avrebbe potuto assolvere tale funzione tramite un organo non dotato di piena legittimit, ha preferito evitare linterferenza. In questa scelta risiede maggiore trasparenza rispetto al caso egiziano. In Tunisia si pu ritenere sia stato rispettato il paradigma pi comune, bypassando il momento interinale, attuando parzialmente la disciplina prevista dalla Costituzione del 1959 e dando applicazione alla sovranit popolare. Queste considerazioni riguardano, per, il piano formale e lattuazione di un percorso o di un altro non indice assoluto di successo. Quanto allinterazione del sistema di diritto islamico con il processo di drafting, anche in questo caso non possibile trovare una sola condotta, in genere prevale il mantenimento dello status quo. La Tunisia non posse71 L. Anderson, Demystifying the Arab Spring, in Foreign Affairs, Vol. 90, No. 3, Council on Foreign Relations, Washington, 2011, p. 2-7.

deva una clausola che importava la ara nella Carta del 1959 e continua a non possederla. In Egitto stato deciso di mantenere inalterato larticolo 2 della Costituzione emendata nel 1980 e in Libia, data la quasi totale inesistenza di un dibattito in merito durante il regime precedente, la questione aperta.72 Il principio democratico, che i paesi della primavera araba hanno la possibilit storica di applicare, concede diritto di voto non soltanto ad attori un tempo sgraditi, come i candidati affiliati alla Fratellanza Musulmana, ma anche alle frange radicali che propendono per lislamizzazione totale e repentina delle rispettive societ. La sfida principale che i nuovi poteri costituenti fronteggiano consiste pertanto nel riuscire a mediare tra istanze e posizioni talvolta molto differenti.

Pietro Longo Postdoctoral research fellow in Diritto Musulmano e dei Paesi Islamici all'Universit di Napoli l'Orientale. Vice Presidente del CISIP, ricercatore del progetto internazionale EuSpring attivo allUniversit di Napoli lOrientale.

72 Sul rapporto tra lIslam ed il regime di al-Qaddf si veda A. E. Mayer, Law and Religion in the Muslim Middle East, in The American Journal of Comparative Law, Vol. 35, No. 1, American Society of Comparative Law, New York, 1987.

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