O Sr.

INGO SARLET Sado a Sua Excelncia o Ministro Ministro Gilmar Menezes Mendes, Presidente que desta Corte; prestigia Senhor esta

Direito,

tambm

Audincia Pblica; doutor Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica; Ministro Jos

Antnio Dias Toffoli, Advogado-Geral da Unio; Subdefensor Leonardo Mattar, Defensor Pblico-Geral da Unio em

exerccio; doutor Alberto Beltrame, Secretrio de Ateno da Sade, representando o Ministrio da Sade, colega

tambm da Academia; Flvio Pansieri, Presidente da Academia de Direito Constitucional e membro da Comisso de Assuntos Constitucionais da OAB, representando a Presidncia do

Conselho Federal; colega magistrado e representante aqui da Presidncia da AMB, Doutor Marcos Salles, tambm

agradecendo pelas generosas palavras a mim endereadas. inevitvel aqui, quem fala nessa fase

dessa audincia, certamente no poder evitar algum tipo de repetio, mas tentaremos fazer aqui um filtro produtivo. O direito comparado debate e o da judicializao no pode, comum no

Brasil

digamos

assim,

reivindicar aqui o privilgio, uma certa mordomia nesse particular, como todos sabem, mas tambm certo isso o direito comparado revela que ns temos aqui um debate em termos quantitativos e qualitativos sem precedentes e sem paralelos, tambm no universo do direito comparado.

A pergunta que naturalmente fluiu e acabou desembocando nessa audincia pblica qual o papel que o Poder Judicirio pode e especialmente deve cumprir. E o Supremo Tribunal Federal o gestor e coordenador dessa

poltica nacional, se assim podemos chamar, de uma suposta ou quem sabe possvel judicializao do direito sade. Aqui ns temos, na verdade, um local de

encontro, e a preocupao geral apresentada por todos os expositores foi, no fundo, a produo comum com a melhor efetividade do direito sade para todos aqui no Brasil. Nesse aspecto, cada um aqui, no fundo, est tentando

contribuir com o seu lcus de observao, com a sua rea de atuao, de como aperfeioar no s o debate, mas a

efetividade desse direito. O nosso foco seria aqui repisar algumas

observaes, enveredar para algumas outras, no sentido de uma possvel redefinio de estratgias por parte do Poder Judicirio, do Supremo Tribunal Federal, em relao ao

direito sade. A trajetria, j relembrada aqui pelo senhor Flvio Pansieri, de que o Poder Judicirio realmente apenas na metade da dcada de 1990 - devemos frisar isso, cerca de sete ou oito anos aps a promulgao da Constituio de 1988 - que abandonou a postura mais tmida em relao judicializao da poltica e tambm em relao prpria efetividade do direito sade. Na verdade, at ento, a

posio dominante era, inclusive no STJ, de que o direito sade era norma programtica e, portanto, no tinha

aplicabilidade alguma, a no ser na medida da lei que o concretizasse. E lembro aqui os precedentes da Corte sobre a distrofia muscular, a doena de Duchene, e o fornecimento de medicamentos especiais, ambos tambm j deixando antever uma srie de crticas, dificuldades mas tambm que ambos e vieram j a se

confirmar para

posteriormente, de

apontando

mtodos

deciso

importantes

alternativas

decisrias nesse processo. Hoje reconhecem eu todos mesmo, adeptos sou judicializao um adepto a

pessoalmente sabem, quem

judicializao,

acompanha

posio

acadmica que necessrio superar a era dos extremos, tanto a rejeio da mera programaticidade necessria

quanto tambm rejeitar e controlar o famoso pediu-levou, no importa quem pediu, o que pediu, as conseqncias da deciso. A busca, portanto, de uma conciliao entre a dimenso sade e subjetiva, a dimenso individual objetiva e da coletiva sade do como direito dever da

sociedade e do Estado, e de como a judicializao deve ser sensvel a ambas as dimenses. Gostaria de relembrar aqui, tambm, um

precedente citado pelo prprio Ministro Gilmar Mendes aqui, no incio da Sesso - que a Suspenso de Liminar n

228-7,

similares,

onde

Supremo

afirmou

essa

dupla

dimenso individual e coletiva do direito sade, no abandonando nenhuma delas. Vejamos pontualmente agora aqui, algumas que me das questes, merecer

selecionadas

parecem

alguma contribuio. O efeito discriminatrio ou anti-isonmico da interveno judicial tem sido reiteradamente tematizado - sob vrios ngulos. Isso um vasto campo problemtico e conectado com outras tantas discusses. Alguns argumentos correntes: se exclui quem no aciona o Poder Judicirio, seja por falta de conhecimento, seja por falta de

instrumentalizao, falta de Defensoria Pblica implantada em vrios Estados, falta de Defensores e assim por diante. A judicializao beneficia os mais abastados e os mais espertos, o famoso efeito carona referido pela doutrina Free Rider Effect de que se obtm pela Justia aquilo que no se obteria pelo SUS. Atender via judicial, foi tematizado aqui, prejudica necessariamente outros.

Exemplo clssico do mdico, ento, que obrigado a atender algum, por deciso liminar, e excluir algum do

atendimento. Haveria outros argumentos. Esses so os mais usuais. E as alternativas em relao a isso -

algumas tambm j tematizadas. Seria proscrever as demandas individuais ou priorizar as coletivas e preventivas. Seria

somente atender na Justia, como cliente do Judicirio, os que tm prescrio de mdicos do SUS ou ligados ao sistema do SUS - tambm j tematizado. Seria o esgotamento da via administrativa, que alguns j propuseram e at h decises nesse sentido. Parece-me que a pergunta preliminar que aqui tem que se fazer em relao a todas as questes outra: o Poder Judicirio desse ou efeito causador principal Essa dessa a

discriminao,

anti-isonmico?

pergunta. A resposta me parece que um sim, mas em parte; mas seguramente no o sim em toda a sua integralidade. A lembrado pelo Constituio Advogado-Geral Federal, da Unio, como bem foi igual

assegura

acesso aos bens e servios disponveis. Isso tambm lembra deciso desta Corte, do prprio Ministro Gilmar Mendes, afirmando - tambm lembrado pelo Sr. Flvio Pansieri - de que, na verdade, a maior parte de hipteses que dizem

respeito a direito de ao no Brasil se trata de negao dos servios j disponibilizados, j previstos em lei, j previstos nos protocolos do sistema de sade. Parece-me que a excluso que se d aqui na primeira linha no causada pelo Poder Judicirio. O Poder Judicirio chamado a

corrigir uma excluso em relao queles servios que j esto sendo disponibilizados e no so disponibilizados a todos. Embora haja os caroneiros e o efeito perverso em alguns casos de decises judiciais, o que indiscutvel,

evidente que essas distores ocorrem, s vezes, por falta de cuidado em algumas tambm decises no isoladas, pblico essa de

discricionalidade

ocorre

sistema

sade. Ns temos exemplos, at mesmo no nosso Rio Grande do Sul onde simplesmente se interrompeu o fornecimento de

medicamento para presso arterial dizendo que se fornecia um a cada dois dias quando a prescrio mdica, do prprio mdico do SUS, diz que teria que se fornecer todo dia. Ento, parece-me que h uma dplice via

discriminatria. O que me preocupa aqui a dupla excluso: a excluso de quem no recebe nem o medicamento que o protocolo, a lei impe o fornecimento e a dupla excluso de que essa pessoa no poderia, ento, buscar o Poder

Judicirio, seja por via coletiva, seja por via individual. dupla excluso do sistema: ou seja, temos que nos

conformar a sermos atendidos na medida do sistema existente e no sermos atendidos, ainda que a lei, os protocolos imponham esse atendimento. Parece-me que essa discusso, portanto,

demanda uma aprofundamento maior e nossa indicao que s vezes promovida seja de que lado possamos estar. O direito sade no o direito de igual acesso falta, ainda que parcial, de bens e servios

essenciais em matria de sade, ainda que disponibilizados pela legislao existente.

Outro aspecto tambm tematizado

em alguns

artigos recentes se a sade direito dos pobres; apenas pobres poderiam litigar em juzo. H estudos, por exemplo, mostrando que boa parte das aes so financiadas no pela Defensoria Pblica, mas por ONGs ou mesmo por advogados particulares. O argumento, segundo alguns, que se deflui disso o de que o direito ao est beneficiando uma elite brasileira e no a cidadania, no aos pobres, o que tambm uma perverso na perspectiva adotada. Primeiro porque no h uma Defensoria Pblica sequer instalada de forma eficiente em alguns Estados o que deveria existir, mas no h. Segundo que sabemos que consultar um mdico que no seja do SUS bem-lembrado pelo Procurador-Geral da Repblica - no significa que a pessoa no tenha tentado esperar alguns meses na fila do atendimento do SUS para obter uma pr-inscrio. E sabe-se que pagar uma consulta de um mdico muito mais em conta, e onde as pessoas conseguem os recursos do que depois conseguir o medicamento correspondente. Ento, essas questes no esgotam nenhuma

das perspectivas, mas apenas mostram que o argumento no pode ser to simplificado em termos de excluso do acesso Justia. E o prvio esgotamento da via

administrativa, esse, ento, catastrofal. dizer que as pessoas fiquem meses esperando na fila pra conseguir uma

pr-inscrio,

mais

alguns

meses

esperando

pelo

medicamento, pelo servio, muitas vezes com uma fratura consolidada, que depois se tem novamente quebrado o brao, casos corriqueiros no sistema da atendimento do SUS, que perfeito, funciona maravilhosamente, um sistema que

estamos at vendendo para os Estados Unidos, porque h ofertas, estamos oferecendo o SUS como soluo para os Estados Unidos, mas evidente que o SUS um sistema que pode funcionar muito bem, mas tambm no perfeito. E claro que esgotar a via administrativa significa realmente esgotar a pessoa a ponto de poder acessar o sistema

Judicirio e de corrigir a situao de base. E se o juiz coloca e tira do leito, isso at pode acontecer. Sabemos disso, j tivemos casos concretos em todos os Estados da Federao. O problema quem decide com quais critrios. A prpria deciso de tirar algum do leito antecedida por decises de mdicos em hospitais, s vezes com capacidade ociosa, que no atendem pessoas do SUS outro problema de coordenao importante que temos e de que acabar pra resultando quem em E nono

disponibilizao

leitos

precisa.

necessariamente se comprove em cada caso que a deciso judicial implica, seja no sistema oramentrio, seja na excluso do atendimento posterior de algum, em funo

daquele que foi pedido naquele momento.

Isso tambm dialoga com

tudo a

leva

a do

uma

questo dos

central direitos

questo

custo

reserva do possvel - tanto lembrada aqui. O Ministro Gilmar Mendes tambm j lembrou, em deciso recente, que existe um dever constitucional de investir recursos e at mesmo limites e pisos, que devem ser investidos na rea da Sade. que a H Unio estudos no atuais em

comprovando,

categoricamente,

gasta

nenhuma rubrica oramentria aquilo que foi disponibilizado pelo oramento, inclusive na rea da Sade. H provas

cabais de Estados e Municpios que no investem naquilo que foi imposto pela Unio no direito Sade. Alegar circunstncias precedente do uma reserva alegao do vazia. possvel Lembra da nessas que um

Tribunal

Constitucional

Colmbia,

interessantssimo, que envolvia no um direito ao, mas direito moradia h outros casos tambm no direito sade -, onde a reduo de verba oramentria, por lei, para o ano seguinte, em relao ao acesso moradia bsica para os cidados, foi, sim, considerada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional da Colmbia, alegando que o Estado, embora tenha uma alegao razovel de que esses recursos seriam indispensveis para investir em outro

setor, nesse aspecto foi o principal causador da m gesto e da falta de recursos, e que isso no poderia servir de alegao eficiente em cada caso, a no ser que realmente

comprovado oramentrio.

desequilbrio

manifesto

do

sistema

E sabemos tambm que isso no falta de vontade dos gestores, como foi bem lembrado. Sabemos que os gestores, concretamente falando, trabalham com as

dificuldades imensas nesse patamar. Ento, no isto que est em questo: boa ou m vontade de gestores, ou de juzes, ou de polticos. Mas est em questo quais

realmente so os efeitos discriminatrios perversos numa ao judicial. O nus da demonstrao, nus da prova da falta de recurso do Poder Pblico; o nus da necessidade do pedido do particular. Em termos de perspectivas e vou-me

encaminhando j para a parte final -, temos, evidentemente, aqui, a necessidade de reforma do sistema oramentrio, e no o Judicirio que vai poder promover ativamente. Mas o controle judicial e tambm preventivo do oramento, como um todo da sua execuo, um controle que o Judicirio pode fazer, mas tambm necessrio que quem o provoca invista mais intensamente nessa perspectiva. Assim como o controle das informaes sobre a execuo do oramento - que tambm alguns autores j tm tematizado muito bem no Direito

brasileiro so medidas que podem ser aperfeioadas e podem levar a uma melhor coordenao do sistema como um todo e minimizao inclusive dos efeitos individuais.

Apenas

questo

do

direito

individual

sade, que alguns pretendem excluir do patamar judicial. Lembra-me uma deciso aqui em homenagem tambm aos

colegas que estavam presentes do TRF do Rio Grande do Sul onde se baixou em diligncia um determinado processo e o TRF disse: Eu no posso julgar uma demanda, no sentido de verificar se realmente, no caso concreto, houve um

desservio ao direito sade pela alegao do procedimento ou um bom servio, sem fazer uma percia adequada. Isso tambm Federal me remete a um precedente da se recente onde mais do Tribunal h vias entre

Constitucional s em que funo ela

Alemanha, concentra

tambm nas

litigncia, ordinrias

da

diferena

mais

rgida

tribunal constitucional e tribunal ordinrio. No que no se litiga na Alemanha, mas a boa parte que no est

legislada passa a ser simplesmente cumprimento da lei pelo tribunal social. Na Alemanha houve caso recente exatamente em relao distrofia muscular, a sndrome de Duchene,

reconhecendo a necessidade de o Estado pagar um tratamento alternativo, mas que se comprovou eficiente, no caso, e no estava escrito nos protocolos do Conselho Nacional, para o cidado que estava pleiteando esse medicamento. Ou seja, ns temos uma perspectiva de que essa porta de abertura para o caso individual no pode ser fechada, ainda que tenhamos de trabalhar de uma forma mais proativa na

coordenao efeitos.

geral

do

sistema

na

minimizao

desses

Eu teria outras questes para tematizar, mas vou ter de me encaminhar parte final. O que se espera do Poder Judicirio, do

Supremo Tribunal Federal? O que a sociedade espera? Isso difcil adivinhar, pois temos uma pluralidade de pessoas. Ento, no ouso aqui representar algum - digamos assim nessas ponderaes, mas me parece que no , realmente, a condio da poltica da sade, nem transformar o Ministrio da Sade em um departamento do Supremo Tribunal Federal nem isso o que o Supremo est pretendendo fazer. Mas talvez, as h campos a de aperfeioamento. do Sul, da Aqui, Corte

lies,

frica

constitucional, com decises, tm interagido com os demais Poderes cobrando planos e cronogramas, perdo, de execuo, pode ser produtiva. Assessoria tcnica que j foi

implantada em alguns Estados, com alguns exemplos muito positivos, para balizar decises em casos concretos e

especialmente no esvaziar o poder do juiz de, no caso concreto, fazer o devido exame, mas cobrar do juiz a

responsabilidade de no achar que est fazendo justia em caso individual, mediante uma mera requisio de uma

paciente que sequer o rosto ele enxergou, com uma liminar j pr-impressa, ou j pronta, no computador, uma petio inicial j pronta, da defensoria pblica, e um parecer do

Ministrio Pblico, j pronto, anexado ao processo, sem sequer fazer um exame mais criterioso, como se sade fosse direito lquido e certo e no fosse um direito que deveria ser adequado s peculiaridades individuais ou mesmo de

certos grupos da populao. Portanto, se o Supremo avanar com smulas vinculantes e com decises vinculantes nessa seara, o que se espera e pode ser produtivo, se estiver em carter geral de coordenao, tambm se espera que o Supremo no feche as portas para o exame responsvel do caso, das distines do caso concreto. Este dilogo necessrio e efeitos

colaterais que realmente acontecem, com alguns abusos e excesso de decises judiciais, so efeitos colaterais, como tambm temos efeitos colaterais da poltica, do desmando administrativo; so efeitos colaterais que o sistema deve produtivamente minimizar, mas com os quais deve conviver. A soluo melhor no afastar os tribunais do direito sade. Esta seria a minha manifestao e agradeo a ateno dos Senhores.