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DERIVATI: requisiti di validit della dichiarazione di operatore qualicato

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DERIVATI: REQUISITI DI VALIDIT DELLA DICHIARAZIONE DI OPERATORE QUALIFICATO

GRAVA SUL CLIENTE LONERE DI DIMOSTRARE LA NON CONFORMIT


Sentenza Tribunale di Firenze, Pres.dott. Fiorenzo Zazzeri, G.Est. dott. Ludovico Delle Vergini 29-11-2013 n. 3842 contratti swap - derivati contratti bancari art.31 del Regolamento Consob n.11522 del 1998
Testo della massima

In tema di contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati, la dichiarazione di riconoscimento dello status di operatore qualificato non impone lelencazione di alcuno specifico e dettagliato curriculum esperienziale. Il riferimento alle specifiche competenze ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, nonch alle implicazioni normative derivanti dalla dichiarazione stessa, esclude che possa ottenersi la declaratoria di nullit del contratto, con la conseguenza che non pu ripetersi alcuna somma nei confronti della banca. Cos si pronunciata la terza sezione civile del Tribunale di Firenze con la sentenza n.3842 del 29 ottobre 2013, in una controversia avente ad oggetto la domanda proposta da una impresa in merito a due derivati stipulati dal 2005 al 2006, a protezione dal rischio del rialzo dei tassi d'interesse sui finanziamenti ricevuti. Successivamente, a seguito delle perdite maturate la societ ha proposto causa alla banca contestando la validit della dichiarazione di operatore qualificato, la mancanza di forma scritta degli accordi (per non essere stati gli stessi sottoscritti dalla societ convenuta) nonch il mancato rilascio di copia degli stessi. Da un lato la banca aveva diligentemente raccolto dal cliente la dichiarazione di operatore, nella quale era peraltro attestato il concreto riferimento a specifiche competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari, anche derivati e negoziati fuori borsa, dallaltro il cliente chiedeva il riconoscimento della nullit atteso che la dichiarazione rilasciata non corrispondeva alla verit I giudici fiorentini hanno accolto la prospettazione della banca convenuta, disattendendo la domanda dellimpresa, in quanto contrariamente a quanto affermato dallattore loperazione finanziaria stata assolutamente legittima, atteso che, come risultato dalle prove offerte dallistituto di credito, il legale rappresentante della societ attrice rivestiva cariche amministrative in una pluralit di organismi societari. Peraltro la dichiarazione di operatore qualificato richiesta dalla normativa applicabile ratione temporis, non imponeva l'elencazione di alcuno specifico e dettagliato curriculum esperienziale. Sostanzialmente il Tribunale ha ritenuto che la dichiarazione di operatore qualificato rilasciata nella conclusione di contratti derivati esonera la banca da ulteriori verifiche e pu costituire in sede contenziosa argomento di prova a favore della sussistenza dei requisiti sostanziali delloperatore qualificato. Grava invece su chi intende dedurre la discordanza tra il contenuto della dichiarazione e la situazione reale da tale dichiarazione rappresentata, lonere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti, idonee a superare il detto argomento di prova e conosciute dalla banca allepoca della stipulazione dei contratti. Va rammentato che gi la Corte di Cassazione, con la sentenza del 26 maggio 2009, n. 12138 aveva assunto una netta posizione al riguardo, statuendo che in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione gi in possesso dellintermediario in valori mobiliari, la semplice dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante, che la societ disponga della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari pur non costituendo dichiarazione confessoria, in quanto volta alla formulazione di un giudizio e non allaffermazione di scienza e verit di un fatto obiettivo esonera lintermediario stesso dallobbligo di ulteriori verifiche sul punto e, in carenza di contrarie allegazioni specificamente dedotte e dimostrate dalla parte interessata, pu costituire argomento di prova che il giudice nellesercizio del suo discrezionale potere di valutazione del materiale probatorio a propria disposizione e apprezzando il complessivo comportamento extraprocessuale e processuale delle parti (art. 116 c.p.c.) pu porre a base della propria decisione, anche come unica e sufficiente fonte di prova in difetto di ulteriori riscontri, per quanto riguarda la sussistenza in capo al soggetto che richieda di compiere operazioni nel settore dei valori mobiliari dei presupposti per il riconoscimento della sua natura di operatore qualificato. Peraltro la pronuncia dei giudici fiorentini conforme allorientamento in via di definitiva affermazione nella recente giurisprudenza di merito. A fini esemplificativi pu citarsi la sentenza n.6308 del 07 maggio 2013, n. 6308, con cui il Tribunale di Milano ha sancito, pur addivenendo ad una pronuncia opposta in termini di soccombenza, il principio per cui lintermediario, in presenza della dichiarazione di competenza ed esperienza di cui allart.31 del Regolamento Consob, non tenuto ad effettuare alcuna verifica in proposito (fermo restando che, sulla base del generale obbligo di buona fede tenuto a valutare gli elementi in suo possesso da cui possa desumersi che il cliente non , in realt, un operatore qualificato), e che lo stesso giudice pu porre la dichiarazione a fondamento della propria decisione, spettando alla parte interessata lonere di provare la discordanza tra quanto affermato in sede di conclusione del contratto e quanto in realt emerge dalla realt effettuale. Tornando alla pronuncia in esame, il Tribunale ha poi dichiarato che la clausola contrattuale attestante la ricezione di copia del contratto generale e degli accordi specifici idonea soddisfare sia il requisito della forma scritta sia della consegna di copia, accertando inoltre che vi era stato lo scambio di sottoscrizioni e respingendo la doglianza di parte attrice circa la mancata firma del contratto da parte della societ. Tutte le contestazioni del cliente sono state respinte, anche se il Collegio ha compensato le spese processuali, in considerazione della

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novit della questione e dell'assenza di espresse disposizioni normative al riguardo, confermando di fatto che emettere una decisione in materia di derivati come percorrere un cammino impervio. LEVOLUZIONE NORMATIVA Lart. 31 del previgente Regolamento Consob n. 11522 del 1998 prevedeva un regime di minor tutela per quelle societ o persone giuridiche investitrici in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante. Tale minor tutela consisteva nellesonero, per lintermediario, dal compimento dei complessi oneri informativi e valutativi necessari per la conclusione di contratti con controparti non qualificate. Si riporta, di seguito, il testo dellart.31 del citato Reg. Consob, nella formulazione applicata, ratione temporis, dal Tribunale di Firenze. Art. 31 (Rapporti tra intermediari e speciali categorie di investitori) 1.A eccezione di quanto previsto da specifiche disposizioni di legge e salvo diverso accordo tra le parti, nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lettera d), 38, 39, 40, 41, 42, 43, comma 5, lettera b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lettere b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62. 2. Per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le societ di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d'origine le attivit svolte dai soggetti di cui sopra, le societ e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le societ iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalit stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso societ di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonch ogni societ o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante. [Articolo cos sostituito con delibera n. 13710 del 6.8.2002] Va rammentato che il regolamento in questione, dopo una nuova modifica ad opera della delibera n.15961 del 30 maggio 2007, stato abrogato, a seguito dellentrata in vigore del c.d. Regolamento intermediari, adottato dalla Consob con delibera n.16190 del 29 ottobre 2007. In esso, da ultimo modificato con delibera n.18210 del 9 maggio 2012, viene riscritta la normativa di riferimento per i rapporti tra intermediari e clienti circa la prestazione dei servizi dinvestimento. Per quanto concerne gli obblighi informativi e valutativi a carico degli intermediari autorizzati, viene posta in essere una nuova classificazione, che distingue tra: cliente al dettaglio, cliente professionale e controparte qualificata. V da attendersi che, sulla base di detta nuova classificazione, la giurisprudenza consolidi una specifica linea interpretativa, ferma restando la possibile compatibilit con la nuova normativa dei principi gi affermati in tema di tutela delloperatore non qualificato, per quanto tale definizione possa essere assimilabile alle nuove denominazioni.
Testo del provvedimento

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE ORDINARIO DI FIRENZE Sezione III civile Riunito in camera di consiglio e composto dai sigg.ri Magistrati: Dr. Fiorenzo Zazzeri Dr.ssa Dania Mori Dr. Ludovico Delle Vergini ha pronunziato la seguente SENTENZA nella causa civile iscritta a ruolo il 18.2.2009 al n. 2743 del Ruolo Affari Civili Contenziosi dell'anno 2009 avente ad oggetto: Altri istituti di diritto societario promossa da: IMPRESA SAS; ATTRICE contro BANCA SPA; CONVENUTA All'udienza del 21.2.2012 la causa veniva trattenuta in decisione sulle seguenti conclusioni: Per IMPRESA SAS: "In via principale: affinch il Tribunale Eco.mo di Firenze, contrariis reiectis, dichiari la nullit e/o l'inefficacia e/o l'annullabilit dei contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati (Interest Rate SWAP) n. (OMISSIS) del 10.07.2006 e n. (OMISSIS) del 21.01.2005 dichiarando che nulla dovuto dalla IMPRESA SAS. alla BANCA SPA e conseguentemente condannare quest'ultima, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, a pagare e/o rimborsare e/o. riaccreditare alla societ IMPRESA SAS. tutte le somme addebitate e addebitande in riferimento ai citati contratti, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle date dei singoli addebiti al saldo. In via subordinata; affinch il Tribunale Ecc.mo di Firenze, contrariis reiectis, dichiari risolti i contratti per operazioni su strumenti Presidente Giudice Giudice Est.

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finanziari derivati (Interest Rate SWAP) n. (OMISSIS)del 10.07,2006 e n. (OMISSIS) del 21.01.2005 per inadempimento della convenuta, dichiarando che nulla dovuto dalla IMPRESA SAS alla BANCA SPA e conseguentemente condannare quest'ultima, in persona del suo legale rappresentante pro tempere, a pagare e/o rimborsare e/o riaccreditare alla societ IMPRESA SAS. tutte le somme addebitate e addebitande in riferimento ai citati contratti, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle date del singoli addebiti al saldo. In ogni caso: condannare la convenuta BANCA SPA a pagare in favore della societ IMPRESA SAS., a titolo risarcitorio, l'importo di Euro 25.000,00 o quella diversa maggiore o minore somma ritenuta di giustizia. In tutti i casi con vittoria di spese diritti ed onorari di causa". Per BANCA SPA: "Nel merito, voglia l'Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, cosi giudicare: rigettare le domande di parte attrice in quanto inammissibili, infondate in fatto ed in diritto e non provate; condannare parte Attrice alla rifusione delle spese, diritti e onorari di giudizio, oltre ad IVA e CPA.". SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Sulle conclusioni delle parti, come riportate in epigrafe, la causa, iscritta al n.r.g. 2743/2009 di questo Tribunale (avente ad oggetto: domanda di nullit, inefficacia ed annullamento di contratti per operazioni su strumenti finanziari derivati - Interest Rate SWAP -n. (OMISSIS) del 10.7.2006 e n. (OMISSIS) del 21.01.2005 con conseguente riaccredito di importi; parti: IMPRESA SAS contro BANCA SPA), effettuato lo scambio di atti ai sensi degli artt. 6 e ss. D.Lgs. 5/2003, fallito - a seguito di istanza di fissazione di udienza a cura della convenuta - tentativo di soluzione conciliativa fra le parti e rigettate dal giudice relatore designato le istanze istruttorie articolate, veniva trattenuta in decisione all'udienza del 21.2.2012. MOTIVI DELLA DECISIONE In via preliminare va rilevato come parte convenuta non sia incorsa in alcuna decadenza dalla notifica della comparsa di costituzione e risposta (perch, secondo l'attrice, doveva essere notificata a mezzo email o fax di cui venivano forniti i rispettivi indirizzi), stante l'assenza del regolamento attuativo al riguardo previsto dall'art. 17 D.Lgs. 5/2003. Per la, attuata, notifica tradizionale (avviata nel termine di legge e perfezionatasi successivamente) vale l'effetto scissorio, in quanto il relativo perfezionamento non posto nell'interesse immediato dell'attrice, destinataria della notifica, e non ha pregiudicato il diritto di difesa di quest'ultima. L'attrice in primo luogo lamenta il mancato rispetto dei quegli adempimenti a protezione degli operatori non qualificati, al riguardo rappresentando non corrispondere a verit la dichiarazione rilasciata dal suo socio accomandatario e legale rappresentante con la quale la societ riconosceva essere al contrario operatore qualificato. Detta preliminare doglianza deve essere disattesa, sia in quanto la dichiarazione del 23.4.2004, all'epoca rilasciata secondo l'allora vigente art. 31, coma 2, Reg. CONSOB 11522/1996 (cfr. doc. 3 convenuta), risulta accompagnata dal concreto riferimento a specifiche competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari, anche derivati e negoziati fuori borsa, sia altres in quanto non accompagnata da prova circa errore di fatto o determinazione da violenza, secondo quanto richiesto dall'art. 2732 c.c. La documentazione offerta dalla parte convenuta (suo doc. 4) dimostra come il legale rappresentante della societ attrice rivesta cariche amministrative in pluralit di organismi societari. La stessa dichiarazione, che - secondo questo Collegio - non imponeva l'elencazione di alcuno specifico e dettagliato curriculum esperienziale, contiene altres riferimento alle implicazioni normative (la non applicazione dell'art. 31 del Reg. CONSOB 11522/1998) dalla stessa derivanti. Con la conseguenza che non trovano applicazione nel caso in esame quegli adempimenti della cui carenza si duole l'attrice (consegna del prospetto sui rischi, valutazione dell'adeguatezza delle operazioni, adempimenti sulle c.d. offerte fuori sede - artt. 28, 29 e 30 Reg. CONSOB 11522/1998). L'attrice in via subordinata invoca l'annullamento di entrambe le operazioni negoziali, in quanto stipulate per via di dolo commesso da controparte. Dolo di cui non offre prova, sia riguardo alla prima operazione, sia riguardo alla seconda, che assume e documenta essere stata stipulata allorquando era a conoscenza non solo della sopravvenuta - per l'abbassamento dei tassi di interesse dell'obbligazione da restituzione di finanziamento a protezione dal rialzo dei quali il primo accordo negoziale era stato contratto - non convenienza della prima, bens pure degli effetti economici negativi della operazione (cfr. docc. 4 e 5 attrice). L'attrice poi lamenta la mancanza di forma scritta degli accordi (per non essere stati gli stessi sottoscritti dalla societ convenuta) ed altres il mancato rilascio di copia degli stessi. Ritiene questo Tribunale come detto assunto sia infondato. Nei prodotti esemplari in possesso della convenuta, sottoscritti dall'attrice (vd. suoi docc. 6, 8 e 9) vi l'espressa attestazione di ricezione di copia del contratto generale e degli accordi specifici che in attuazione del primo sono stati nel tempo stipulati da persona della societ convenuta abilitata a rappresentarla. Dal che deriva che risulta soddisfatto sia il requisito della forma scritta (dato dallo scambio delle sottoscrizioni, dell'una e dell'altra parte), sia della consegna di copia dell'accordo contrattuale generale e degli accordi specifici che in attuazione del primo sono stati nel tempo stipulati. Risulta avere la societ convenuta adempiuto all'obbligo di rendicontare periodicamente l'andamento del contratto, come risulta dalla documentazione sub 1-13 prodotta dall'attrice unitamente alla sua memoria ex art. 6 D.Lgs. 6/2003. La contestazione sui criteri e le modalit di addebito degli. interessi deve ritenersi generica, in particolare non indicando l'attrice criteri e modalit alternative.

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Nel suo atto introduttivo l'attrice espone che, nonostante la scadenza dell'obbligazione del rimborso del finanziamento (a protezione dal rialzo dei cui interesse sono state contratte le operazioni in derivati), la convenuta abbia continuato ad addebitare interessi passivi. La doglianza infondata, sia in quanto la seconda operazione in derivati (al pari di quella precedente) prevedeva un termine finale di durata che veniva a scadere in data successiva a quella di pagamento dell'ultima rata di restituzione del finanziamento, sia in quanto non in distonia con la funzione del contratto per la quale la liquidazione finale della parte in conto interessi possa avvenire successivamente a quella di rimborso del capitale, sia infine in quanto non detto che la posposizione di efficacia del derivato rispetto alla obbligazione principale sia, dato il carattere dichiaratamente aleatorio del primo, di per s sfavorevole per la cliente, quale l'odierna attrice. Per le suddette ragioni le domande dell'attrice devono essere rigettate. In ragione della novit della questione e dell'assenza di espresse disposizioni normative al riguardo, sussistono gravi ed eccezionali ragioni affinch le spese di lite del presente grado di giudizio vengano integralmente compensate fra le parti. PQM il Tribunale definitivamente pronunciando sulla domanda promossa IMPRESA SAS contro BANCA SPA causa iscritta al N.R.G. 2743/2008 di questo Tribunale, in contraddittorio della convenuta, disattesa ogni diversa istanza od eccezione, 1. rigetta la domanda dell'attrice; 2. dichiara integralmente compensate fra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio. Cos deciso in Firenze il 21 febbraio 2012 dal Tribunale, come sopra composto e riunito in Camera di Consiglio, su relazione del dr. Ludovico Delle Vergini. Il Presidente Dr. Fiorenzo Zazzeri Il Giudice estensore Dr. Ludovico Delle Vergini

PUBBLICATA IL 29 NOVEMBRE 2013

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