O Trespasse

O Trespasse

1.Consideraes iniciais Nos termos do actual artigo 1112 do Cdigo Civil permitida a transmisso por acto entre vivos da posio do arrendatrio, sem dependncia da autorizao do senhorio: a) no caso de trespasse de estabelecimento comercial ou industrial. Surge-nos assim a configurao jurdica do trespasse como uma das excepes regra geral da intransmissibilidade do direito de arrendatrio.1 Sobre o que deva entender-se por trespasse muito se tem debatido na doutrina, sendo, de resto, o propsito de nos pronunciarmos quanto natureza deste negcio jurdico que nos leva a tomar uma posio, nas pginas que ora nos propomos escrever. A lei no define o que seja o trespasse2, sendo certo que dvidas no existem de que se trata de um negcio jurdico que tem por objecto um estabelecimento comercial. A par do desenvolvimento histrico deste instituto, to bem ilustrado por Pinto Furtado nas pginas do seu Manual de Arrendamento Urbano, estamos certos que o seu surgimento e posterior desenvolvimento andaram sempre acompanhados da posio jurdica de arrendatrio, o que nos leva a defender, com Pinto Furtado, que transmisso de um estabelecimento comercial ou industrial localizado em espao no arrendado no se reconduzir ao instituto do trespasse
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. Poder estoutro

estabelecimento ser objecto de qualquer tipo de negociao, como uma venda, uma doao, uma penhora, uma locao, ou um usufruto, a ttulo de exemplo, mas em nenhuma destas situaes se tratar verdadeiramente um trespasse, configurado juridicamente como situao de facto, que corresponde transmisso de um estabelecimento localizado num espao arrendado, e que tem como efeito jurdico nuclear a desnecessidade de autorizao do senhorio para transmisso do direito ao arrendamento.
A alnea b) do mesmo artigo consagra uma outra excepo relativamente pessoa que no prdio arrendado continue a exercer a mesma profisso liberar, ou sociedade profissional de objecto equivalente. 2 Veja-se a propsito JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 281. 3 PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 532
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Abona neste sentido, e desde logo, a insero sistemtica deste instituto no regime do arrendamento urbano. No se v, pois razo plausvel, para que o legislador no tivesse j autonomizado a figura se a inteno estivesse em ver no trespasse um negcio jurdico que de forma ambgua comportasse toda e qualquer transmisso do estabelecimento comercial.4 A desnecessidade de autorizao do senhorio ter em vista o facto de, com a explorao do estabelecimento comercial no local arrendado, o arrendatrio ter produzido uma mais-valia que dever acrescer ao valor da renda e que justifica o facto de se possibilitar ao arrendatrio a transmisso do seu direito ao arrendamento sem que o senhorio o possa proibir de o fazer. Por outro lado, e no mesmo contexto, se a transmisso no for acompanhada do conjunto de elementos que compem o estabelecimento, faltar o pressuposto do regime previsto no artigo 1112, porquanto no estaremos verdadeiramente perante um trespasse. Estamos em crer que no se transmitindo o estabelecimento como universalidade enquanto mais valia incorporada no imvel, no haver fundamento para dispensar a autorizao do senhorio,5por no se tratar verdadeiramente um trespasse. Ora pretender desligar o trespasse da transmisso da posio jurdica de arrendatrio significaria, em face de tal exigncia, que o proprietrio de um imvel e titular de um estabelecimento comercial, comerciante portanto, se via obrigado a transmitir o estabelecimento com todos os seus elementos integrantes. Mas e se no o fizesse? Que consequncias lhe poderiam advir de retirar ao estabelecimento a maior parte dos seus elementos? A ser assim, seramos obrigados a fazer coexistir uma disciplina jurdica para o trespasse de estabelecimento instalado em prdio arrendado e uma disciplina jurdica, porventura menos exigente, para os estabelecimentos instalados em imvel no arrendado. Ora, no parece vivel. 2. A noo de estabelecimento e o mbito do trespasse

Contra, MIGUEL PUPO CORREIA, Direito Comercial, 9 Edio, Ediforum, Lisboa, 2005, p. 69. (Diz-se trespasse todo e qualquer negocio jurdico pelo qual seja transmitido definitivamente e inter vivos um estabelecimento comercial, como unidade.) 5 PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 537.

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Neste sentido, torna-se premente que compreendamos, antes de mais, a noo de estabelecimento, e o que dele deve fazer parte. Uma questo fundamental a que se coloca em face dos prdios, dos bens imveis. Faro tambm eles parte integrante do estabelecimento? Para Pinto Furtado 6 , os bens imveis no fazem parte do contedo dos estabelecimentos, pelo que este s poder compreender, no um prdio, mas eventualmente, o direito ao uso desse prdio. Do estabelecimento faro parte todos os bens corpreos e incorpreos que formem o conjunto unitrio finalisticamente determinado realizao de um fim concreto, a actividade a que se destina a explorao do estabelecimento 7. J Coutinho de Abreu afirma no existirem razes que validem um tratamento diferenciado do prdio em face de bens que, tal como ele, fazem parte do estabelecimento8. Entendemos que os prdios no faro parte do estabelecimento, e desde logo pelo facto de considerarmos o estabelecimento uma universalidade que, nos termos do artigo 206-1 CC, definida como a pluralidade de coisas mveis que, pertencendo mesma pessoa, tm um destino unitrio. Ademais, mesmo que considerssemos trespasse toda a transmisso de um estabelecimento, e na hiptese que acima citamos, o proprietrio do imvel, titular do estabelecimento que quisesse transmiti-lo teria obrigatoriamente de transmitir o imvel por fazer parte integrante desse mesmo estabelecimento? Parece-nos que no. Pelo que conclumos, com Pinto Furtado, que o estabelecimento deve considerar-se antes um conjunto unitrio de bens mveis, dele estando excludos os bens imveis.

PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 540. 7 PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 540. 8 JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 286-87. E acrescente-se, para o A. o prdio to relevante enquanto elemento integrante do estabelecimento, como um todo, que distinguindo os casos de trespasse em prdios arrendados, e os casos de trespasse em prdios no arrendados, justifica a desnecessidade de autorizao do senhorio para a transmisso da posio contratual de arrendatrio, no primeiro caso, por fora da importncia dos prdios. V. p. 305.

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Ora, o artigo 1112 CC liga o negcio jurdico de trepasse a um estabelecimento comercial ou industrial.9 Ser, por esta via, um estabelecimento comercial o que dedica a sua actividade prtica de actos de comrcio, nos termos do artigo 2 C. Com., e um estabelecimento industrial o que nos termos do artigo 230 do mesmo diploma se dedicar ao desenvolvimento industrial de uma actividade transformadora ou de servios.10 Neste passo, concluiremos com Pinto Furtado que sempre que a lei refere a existncia de um trespasse desligado de um estabelecimento comercial ou industrial se estar a referir a uma mera transmisso, no utilizando o termo num sentido tcnico rigoroso, o que desde logo comprovado pela aliena b) do artigo 1112 do CC que no fala em trespasse, mas em transmisso de um local arrendado para o exerccio de uma profisso liberal.11 De forma unnime, trespasse encarado, pela doutrina, como uma transmisso definitiva da titularidade do estabelecimento comercial ou industrial. De facto, a lei estabelece de forma objectiva e evidente a distino entre as transmisses definitivas e as disposies temporrias do estabelecimento 12 . Assim, a mera transmisso temporria do estabelecimento, antigamente configurada pela lei como uma cesso da explorao do estabelecimento est hoje, embora com contornos semelhantes, identificada com a figura da locao de estabelecimento, prevista no artigo 1109 CC. Sobre a questo de a transmisso da titularidade do estabelecimento comercial ou industrial supor impreterivelmente um negcio oneroso ou, pelo contrrio, admitir que se possa fazer a ttulo meramente gratuito, a lei nada explcita. A verdade que para os autores que afirmam a existncia de um trespasse desde que se esteja perante uma transmisso definitiva do estabelecimento,

independentemente, portanto, do facto de o estabelecimento se encontrar ligado a um direito de arrendamento, ser fcil de admitir a possibilidade de transmisso do
Para Coutinho de Abreu, o trespasse pode ter por objecto estabelecimentos no comerciais. Assim, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 281. 10 No mesmo sentido, parece-nos, v. MIGUEL PUPO CORREIA, Direito Comercial, 9 Edio, Ediforum, Lisboa, 2005, p.70, quando considera o trespasse uma acto de comrcio objectivo. 11 PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 551 12 JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 281.
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estabelecimento a ttulo gratuito13, por exemplo atravs de uma doao, enquanto mera liberalidade. Acontece, porm, que se ponderarmos sobre o especial fundamento do trespasse enquanto constatao de uma riqueza criada pelo arrendatrio no imvel que ocupa, riqueza que se encontra ligada ao estabelecimento que explora e que fundamenta, por si s, tambm a desnecessidade de autorizao do senhorio para a transmisso da posio de arrendatrio, parece que a alienao gratuita do estabelecimento no ter em si qualquer razo que subjaza a esta consequncia essencial. Por outro lado, desta arte, tambm no se vislumbraria grande significado ao direito de preferncia atribudo ao senhorio. O que nestes termos aconteceria seria atribuir o direito de preferncia ao senhorio nos casos em que a transmisso fosse onerosa e no atribuir quando a mesma fosse gratuita. No parece admissvel. Ou melhor dizendo, o direito de preferncia no faz sentido se no estivermos perante negcios onerosos. certo que a lei delimita o direito de preferncia aos casos de venda ou dao em pagamento, o que induz admitir que o trespasse poder configurar outro tipo de negcios, mas estamos em crer que nunca negcios gratuitos. O trespasse portanto a transmisso definitiva de um estabelecimento por um acto entre vivos. Ora, na perspectiva de que o trespasse s faz sentido quando ligado a um direito de arrendamento, o problema ganha maior acuidade quando, em virtude da morte do arrendatrio, se opera a transmisso deste direito, por fora designadamente do disposto no artigo 1113 CC e com a transmisso deste direito a transmisso automtica do estabelecimento comercial. primeira vista, tudo levaria a crer estarmos perante um trespasse, contudo em causa estar aqui em causa, antes de mais, um fenmeno sucessrio que opera ope legisque tem por causa imediata a morte do primitivo arrendatrio (titular do estabelecimento comercial), e o efeito de transmisso do

Para Coutinho de Abreu, as razes da disciplina jurdica do trespasse valem tanto para os negcios onerosos como para os negcios gratuitos. JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, op.cit., p. 582.

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estabelecimento aqui apenas e to s, em nosso entender, um efeito instrumental, e no um efeito directo da sucesso.14 Ora, a lei s admite a desnecessidade da autorizao do senhorio para a transmisso do direito ao arrendamento quando em causa esteja a transmisso de um estabelecimento comercial no qual aquele esteja integrado, e admite-o apenas por considerar injusto que, em face da considervel mais valia que o estabelecimento representa relativamente ao valor da renda, o senhorio pudesse impedir a circulao do mesmo. Para enfatizar este entendimento atentemos ainda em que o trespasse contabilisticamente organizado como imobilizado activo, e o seu valor apurado em funo do valor que acrescenta a universalidade, em si mesma, em relao mera soma do valor dos elementos constitutivos do estabelecimento, sendo, entre eles, na maioria das vezes, o direito ao arrendamento o valor mais importante. Contam-se, todavia, numerosas situaes em que atravs de um trespasse se pretende unicamente possibilitar a transmisso do direito ao arrendamento.15 Neste sentido, a transmisso do estabelecimento que tenha nica e exclusivamente a inteno de permitir a transmisso do direito ao arrendamento constitui um mecanismo fraudulento subjacente ao qual podemos fazer corresponder a figura do enriquecimento sem causa custa do senhorio, pois que, na verdade, o valor que se quer transmitir to s o valor do arrendamento e no o do estabelecimento, enquanto universalidade. Ora, esta inteno est em contradio evidente com a ratio subjacente previso legal da desnecessidade da autorizao do senhorio em caso de trespasse.

3. A delimitao do negcio jurdico de trespasse

. PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 560. 15 PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, p. 563

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Para estarmos perante um trespasse necessrio que o estabelecimento seja transmitido como unidade global, o que desde logo decorre da alnea a) do n 2 do artigo 1112, ora objecto do nosso estudo, onde se pode ler que no haver trespasse sea transmisso no for acompanhada da transferncia, em conjunto, das instalaes, utenslios, mercadorias ou outros elementos que integrem o estabelecimento. Parece-nos todavia perfeitamente razovel que, ao abrigo da autonomia privada na conformao do negcio jurdico, as partes possa excluir da universalidade certos bens, certas relaes contratuais, desde que com tal excluso no fique prejudicada a caracterizao do estabelecimento comercial em conformidade com a sua natureza.16 Fala-se a este respeito, na doutrina, de um mbito mnimo, natural ou necessrio do estabelecimento17 para referir a existncia de um conjunto mnimo de elementos que reflectem a imagem do estabelecimento aos olhos do pblico.18 Neste sentido, dizse no suficiente que o senhorio prove no ter sido transmitido um ou mais elementos componentes do estabelecimento; ter que provar que sem esse (s) elemento (s) no subsiste aquele concreto estabelecimento19. To importante com esta ainda a referncia de outros autores a uma determinada aptido funcional do estabelecimento, no sentido de que se o mesmo se revelar apto ao seu funcionamento, independentemente dos elementos que o integram, deveremos considerar estar verdadeiramente perante um estabelecimento.20 Discute-se ainda se as alienas a) e b) do referido preceito constituem meras presunes da existncia de um trespasse, sendo portanto passveis de prova em contrrio. A ser verdade, trata-se, na prtica, de poder provar que h um trespasse, onde efectivamente ele no existe, ou pelo contrrio de poder que ele no existe ainda que esteja plenamente configurado. Partilhamos da opinio do Professor Pinto Furtado quando considera que, no que respeita referida alnea a), estamos perante uma clara delimitao negativa da noo
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PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

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Ver a este respeito, JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 284-91 18 ORLANDO DE CARVALHO, Alguns aspectos da negociao do estabelecimento, Revista de Legislao e Jurisprudncia, 115 p.167 19 JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p.306 20 JOS OLIVEIRA ASCENSO, Lies de Direito Comercial, 1986/87, Volume I, pp. 509-510.

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legal de trespasse; no sentido de que no efectivamente um trespasse, a transmisso que no seja acompanhada da transferncia, em conjunto, das instalaes, utenslios, mercadorias ou outros elementos que integram o estabelecimento. Repare-se que se considerarmos, como consideramos, que a negociao do estabelecimento comercial s tem relevncia jurdica no trespasse, com vista negociao do direito do arrendatrio e preferncia legal do senhorio 21, tudo se revela mais simples, e no h necessidade prtica de qualificarmos como presunes ou ndices as duas alneas do artigo 1112, n 2 CC. Se estivermos perante a venda de um estabelecimento, sem que nele esteja integrada qualquer posio de arrendatrio, nada obsta e em nada releva, o facto de as partes exclurem do negcio a maioria dos bens que compem o estabelecimento. No h necessidade de nos socorremos da aliena a) porquanto estamos verdadeiramente no domnio liberdade contratual, e as partes so livres de compor e conformar o contedo do negocio como bem entenderem. Em nossa opinio, as alienas a) e b) do n2 do artigo 1112 CC s fazem sentido enquanto se pretenda acautelar um interesse exterior ao negcio, neste caso o interesse do senhorio que v coarctados os seus direitos, ao ser dispensada a sua autorizao para a realizao de um negcio que visa proteger, antes de mais, a riqueza criada pelo arrendatrio na explorao do estabelecimento comercial, permitindo a sua circulao de forma quase livre.22 Atentemos que em causa estar apenas a considerao de um determinado valor; um valor econmico criado pelo arrendatrio, ligado, antes de mais ao direito de arrendamento, que o legislador decidiu tutelar, negando ao senhorio o direito de poder impedir a sua circulao. E com base nesta considerao que Pinto Furtado enuncia um critrio econmico que justamente imprime certeza e preciso no juzo de estarmos, ou no, no caso concreto, perante a transmisso do estabelecimento comercial como universalidade, de

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PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001,

p. 575

No mesmo sentido, PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 575-76

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modo a que se justifique, no caso concreto, falarmos de um trespasse e que legitime, em ltima instancia, a dispensa da autorizao do senhorio. Este critrio econmico consistir to-somente em apuramos a diferena entre os valores do activo e passivo identificveis no estabelecimento que se pretende transmitir e o valor do direito de arrendamento expresso na diferena entre o valor da renda de mercado e das rendas a pagar durante o prazo do contrato. Deste modo, se o valor dos activos e passivos identificveis, deduzidos do valor da transmisso, for superior estaremos ento aptos a considerar a transmisso como um efectivo trespasse de estabelecimento comercial ou industrial, quando no estaremos perante uma daquelas situaes em que o que se pretende verdadeiramente transmitir o valor do direito ao arrendamento, prejudicando necessariamente o senhorio. Existem, no entanto, alguns elementos que suscitam maiores dvidas quanto possibilidade da sua transmisso. Estamos a falar dos crditos do trespassante ligados explorao do estabelecimento e da transmisso singular de dvidas. Relativamente aos crditos, e no silncio da lei, parece consentneo na doutrina entender que eles podem ser transmitidos juntamente com o estabelecimento desde que trespassante e trespassrio nisso concordem 23 . Trata-se da disciplina prevista no artigo 577 ss CC que admite a possibilidade de cesso de crditos, desde que haja acordo entre o trespassante e o trespassrio, independentemente do consentimento do devedor, mas desde que seja notificada ao devedor (v. art. 583 CC). Quanto transmisso de dvidas, no deve entender-se, como tambm no entende a generalidade da doutrina, que ela seja automtica, no sentido de se afirmar que as dividas fazem parte do contedo do estabelecimento comercial, enquanto conjunto unitrio de bens. Assim, e na falta de disposio especial, a transmisso de dividas deve observar o disposto no artigo 595 CC, pelo que carece de um acordo entre trespassante e

JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 292.

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trespassrio, aprovado pelos credores, ou por acordo entre o trespassrio e os credores, com ou sem consentimento do trespassante.24

Na alnea b) do artigo 1112 CC, o legislador procedeu a um reparo relativamente ao regime anterior, ainda que desse reparo no resulte grande novidade. Nos termos da anterior alnea b) do artigo 115, n 2 do RAU, delimitava-se a inexistncia de trespasse quando transmitido o gozo do prdio se passe a exercer nele outro ramo de comrcio ou industria ou quando, de um modo geral, lhe seja dado outro destino; actualmente, no h trespasse quando a transmisso vise o exerccio, no prdio, de outro ramo de comrcio ou indstria ou, de um modo geral, a sua afectao a outro destino. Parece-nos de facto que foi intuito do legislador delimitar o espao temporal em que deve apreciar-se a mudana de ramo ou de destino. Assim, a mudana de ramo ou de destino deve ser visada com a prpria transmisso do estabelecimento, para que possa descaracterizar-se o negcio jurdico de trespasse, o que significa que quando esta mudana de ramo ou destino do prdio ulterior celebrao do negcio jurdico em nada releva para que no possamos estar perante um trespasse25. Semelhante concluso foi, de resto, j antecipada, em face do regime anterior. Partilhamos, no entanto, aqui da opinio de Pinto Furtado26 quando indicia, se bem nos parece e salvo melhor opinio, a irrelevncia da alnea b) para a caracterizao de um trespasse. Ora, se em face da alnea a) o estabelecimento foi transmitido, como universalidade, com todo o conjunto de elementos que dele faz parte integrante, nada far supor que a transmisso visa a destinao do mesmo a outro ramo. Melhor dizendo,

JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 296. Assim, segundo o ilustre A. a transmisso s exonera o trespassante havendo declarao expressa dos credores e quando esta no exista o trespassante responde solidariamente com o trespassrio. 25 Ainda que possa, no caso concreto, consubstanciar uma autnoma clusula de resoluo do contrato de arrendamento, como efectivamente acontece. 26 PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, pp.583-84

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 difcil, na prtica, que um estabelecimento que seja transmitido com todos os seus elementos seja afectado a um ramo de negcio ou indstria distinto. Conclumos assim que a alnea a) mais do que suficiente para a caracterizao de um negcio como trespasse. E se j em face do regime anterior se propendia para um interpretao restritiva da aliena b) porquanto j se considerava, de forma generalizada, que o momento decisivo para a apreciao da mudana de ramo era, de facto, o acto da transmisso em si mesmo, poderia o legislador ter optado mesmo por excluir da redaco do artigo 1112 esta hiptese, em vez de ter aproveitado para reafirmar uma interpretao que se j se vinha fazendo e parecia bvia, ainda que destituda de grande sentido prtico. Antes, porm, j h muito se vem entendendo que, o que se ter pretendido inicialmente com a hiptese prevista nesta alnea foi a consagrao de uma causa de resoluo do contrato pelo senhorio, aquando a afectao do prdio arrendado a outro destino. No deixar, porm, hoje, de se considerar a previso suprflua 27 quando o actual artigo 1083, n 2, aliena c) CC, e o anterior artigo 64, alnea b) RAU, consagra expressamente tal facto como causa de resoluo. Contrariamente, e embora criticando a norma, Coutinho de Abreu entende que a alnea b) do n2 do artigo 1112 CC constitui um autnomo fundamento de resoluo28, porquanto subjazem, diz o Autor, diferenas de regime, consoante se aplique o artigo 1083, 2c) ou o artigo 1112, 2 b). A questo que a este nvel ainda se pode levantar e que continua a ser debatida pela doutrina saber em que consiste a mudana de ramo ou a afectao a outro destino. Sero, na nossa modesta e humilde opinio, duas realidades distintas que merecem um tratamento diverso. Pois bem, quando ao primeiro aspecto exerccio de outro ramo de comrcio ou industria ele no se coloca verdadeiramente quando estiver observada a transmisso do estabelecimento como conjunto global. Existindo, na prtica, esta ltima, ser difcil no se manter o mesmo ramo de negcio, e por isso descaracterizar o trespasse por esta
PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 582-89 28 JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 307.
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via. Quanto ao segundo aspecto,afectao a outro destino trata-se aqui de facto de uma verdadeira clusula de resoluo, a que j se chegaria mesmo que no se optasse pela consagrao desta alnea, por fora do actual artigo 1083, n 2, aliena c) CC, no se tratando aqui verdadeiramente de uma causa de descaracterizao do trespasse. De resto, parece-nos ser este o entendimento sufragado pelo legislador. No n2 do artigo 1112, consagra duas causas de delimitao negativa do trespasse, sendo que, como referimos, a alnea b) no far muito sentido quando o estabelecimento for definitivamente transmitido englobando todos os seus elementos. J no n 5 do mesmo preceito legal, o legislador cuida com especial ateno o destino dado ao prdio aps a transmisso. E vejamos que em face da lei, aps a transmisso, no releva j a mudana de ramo de comrcio ou indstria. Neste sentido, a afectao a outro destino, aps a transmisso, configurada como uma causa de resoluo. Querer o legislador dizer que, aps a transmisso de um estabelecimento comercial alojado em prdio arrendado, o trespassrio pode afectar o estabelecimento a um ramo de comrcio distinto, proibindo apenas a sua utilizao a fim diferente, como seja p.ex. a habitao?

4. A obrigao de comunicao ao senhorio

Decorria implicitamente do anterior artigo 115 RAU, ex vi do artigo 1038 alnea g) CC, uma obrigao de comunicao ao senhorio da efectiva cedncia da posio contratual a ocorrer no mbito de um trespasse de estabelecimento comercial ou industrial. Tal comunicao deveria ocorrer no prazo de 15 dias depois da realizao do negocio e poderia ser feita quer pelo trespassante como pelo trespassrio, por fora do artigo 1049 CC (parte final). No sendo esta obrigao pontualmente cumprida, o senhorio teria o direito de resoluo do contrato de arrendamento por fora do artigo 64, alnea f) do RAU.

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Actualmente, o artigo 1112, n 3 CC refere expressamente a obrigao de comunicao ao senhorio no caso de trespasse, no obstante se ter mantido a obrigao por fora do j referido artigo 1038, alnea g), a dvida passa agora por determinarmos o prazo exigvel para o cumprimento dessa obrigao de comunicao. que o nmero 3 refere apenas expressamente a obrigatoriedade de tal comunicao, sem que refira o prazo exigvel para o fazer, momento a partir do qual se a comunicao no for feita, o senhorio dispe da possibilidade de poder resolver o contrato, por se tratar da transmisso da posio de arrendatrio ineficaz perante o senhorio (artigo 1083, n 2, aliena e)). A este respeito, no regime anterior defendia-se que ao abrigo do artigo 1038 alnea g) tal comunicao deveria ser feita no prazo de 15 dias aps a celebrao do negocio. O mesmo era defendido para a cesso da explorao do estabelecimento comercial que agora denominada como locao de estabelecimento, prevista no artigo 1109 do C.C. Com respeito obrigao de comunicao, os fundamentos que a tornam exigvel partem do mesmo princpio, quer no caso de trespasse ou quer no de locao do estabelecimento. Trata-se com efeito da cedncia do gozo de imvel de que proprietrio o senhorio, o que lhe confere o direito de saber quando ela exista. S que agora, no preceito que regula a locao do estabelecimento dispe o legislador que a comunicao dever ser feita no prazo de um ms. Ao invs, o artigo 1038, na sua alnea g) mantm o prazo de 15 dias. A dvida consiste em determinar qual a razo que levou o legislador a definir peremptoriamente um prazo para a locao de estabelecimento, no o fazendo para o trespasse. E, perante tal diferena, sabermos que prazo deve considerar-se relevante para o caso de trespasse, o prazo previsto no artigo 1038 alnea g) ou o definido para a locao de estabelecimento, o que vale por perguntar, dever a comunicao, ao senhorio, ser feita no prazo de 15 dias ou de 1 ms. Estamos convictos que os motivos determinantes para a opo entre uma outra figura so completamente distintos.

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Vejamos, no caso da locao de estabelecimento, o que est em causa a transferncia temporria e onerosa do gozo do prdio, e no verdadeiramente uma cesso de posio contratual de arrendatrio. E tanto mais assim que no est prevista para esta figura a obrigao de dar preferncia ao senhorio. Ao invs, no trespasse estamos perante a transmisso definitiva da posio de arrendatrio quando se pretenda transmitir um estabelecimento comercial instalado em imvel arrendado. Ora, neste caso, a transmisso definitiva e opera automaticamente uma extino da relao jurdica entre o senhorio e o primitivo arrendatrio, titular do estabelecimento. Parece-nos assim que o prazo de um ms previsto para a locao de estabelecimento tem em vista uma situao que representa um peso menor para o senhorio, proprietrio do imvel onde se encontra instalado o estabelecimento. Na realidade, o estabelecimento ser explorado por outra pessoa, mas nada implica uma extino do vnculo contratual entre o senhorio e o arrendatrio. Por este motivo, no parece lgica a aplicao ao trespasse deste mesmo prazo, pois que se tivesse sido inteno do legislador a alterao do prazo de 15 dias, como o fez para a locao de estabelecimento tambm o teria feito para o trespasse. De outro modo, parece ter sido inteno do legislador deixar explcito, na lei, que a locao de um estabelecimento assume propores mais simples do que o seu trespasse. No obstante, considerarmos ser de manter a obrigao de comunicao, da transmisso da posio de arrendatrio, ao senhorio, no prazo de quinze dias, cremos, no entanto, ser manifesta a contradio entre o artigo 1109 n 2 e o artigo 1038, alnea g), ambos do CC, o que poder suscitar, na prtica, algumas dvidas, sobre a possibilidade de aplicao, no caso de trespasse, do prazo de um ms para efectuar a comunicao. Poderia, portanto, em nossa opinio, ter sido o legislador mais rigoroso e definir para o trespasse, como o fez para a locao de estabelecimento, o prazo exacto para observar a comunicao que, muito bem, passou a referir como obrigatria. Relativamente forma do trespasse, dispe ainda o nmero 3 do artigo 1112 CC que a transmisso deve ser observada por escrito.

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5. A forma do trespasse

A primitiva redaco do artigo 115, nmero 3 RAU exigia, para que o trespasse se considerasse vlido, a celebrao do negcio por escritura pblica. O Decreto-lei n 64-A/2000 de 22 de Abril veio alterar a redaco deste n3, que passou a dispor que o trespasse deve ser celebrado por escrito, sob pena de nulidade. Resulta da actual redaco do nmero 3, do artigo 1112 CC, no ter o legislador determinado expressamente a cominao prevista para a falta de forma do negcio. No teremos grandes dvidas em afirmar que se deve manter a nulidade como consequncia do negcio jurdico de trepasse celebrado sem observncia da forma legalmente prescrita. (ver artigo 280/289/286) Sobre a questo da simplificao formal do trespasse do estabelecimento comercial, pronunciaram-se muito recentemente Carolina Cunha e Ricardo Costa 29 . Consideram os Autores que a consagrao da desnecessidade de escritura pblica para a celebrao do trespasse se insere no objectivo de proceder modernizao do sistema de registos e notariado30. E partem, no seu estudo, da questo de ser, ou no, um mero documento escrito, titulo bastante para a transmisso de direitos reais sobre imveis, quando o artigo 80, n 1 do Cdigo do Notariado sujeita a escritura publica os actos que importem reconhecimento, constituio, aquisio, modificao, diviso ou extino dos direitos de propriedade, usufruto, uso e habitao, superfcie ou servido sobre coisas imveis. Estamos perfeitamente de acordo com os AA. quando inserem a desnecessidade de escritura publica num processo de simplificao e modernizao dos actos notariais, que

CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano , 2006. 30 CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano , 2006, p.17.

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do trespasse de Coimbra, Almedina, do trespasse de Coimbra, Almedina,

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em ultima instancia reconduzem ao principio do favor commercii, porquanto significar mais celeridade, menos custos e maior facilidade na transaco de bens.31 Todavia, no partilhamos, com todo o devido respeito que nos merecem os ilustres professores da Escola de Coimbra, a preocupao sobre que se debruam, que, quanto a ns, resulta de um falso problema. Como vimos dizendo, o trespasse um negcio jurdico que traduz, sim, a transmisso definitiva de um estabelecimento comercial, mas s quando ele esteja integrado num espao arrendando, dando corpo necessariamente a uma transmisso da posio de arrendatrio que necessariamente acompanha a transmisso do estabelecimento, porque dele elemento constitutivo. Da que, em nada nos afronta ter sido aligeirada a forma exigida para a celebrao de tal negcio jurdico, tornando-se desnecessria a escritura publica e passando a considerar-se suficiente o documento escrito. Vejamos que, neste caso, os interesses acautelados por uma escritura pblica no que toca transmisso de um imvel no assumem relevncia. As partes interessadas no trespasse vem, parece-nos, os seus interesses, de segurana e certeza jurdicas, devidamente acautelados, com a mera traduo do negcio num documento escrito. Fora destes casos, portanto nas situaes que se trate de transmitir um estabelecimento comercial do qual, por acordo das partes, far parte o imvel em que ele est instalado, partindo do pressuposto que o titular do estabelecimento proprietrio do imvel, manter-se-, a nosso ver, a exigncia de escritura pblica, por fora do disposto no artigo 80, nmero 1 do Cdigo do Notariado. Parece-nos, alis, ser esse o propsito do actual artigo 7 do Cdigo das Sociedades Comerciais, que, sendo justamente uma concretizao da tentativa de simplificao e desburocratizao dos actos notariais a que estavam sujeitos as empresas, passou a exigir, como forma de celebrao do contrato de sociedade, um mero documento escrito com reconhecimento presencial das assinaturas, a menos que outra forma mais solene seja exigida para a transmisso dos bens com que os scios entram para a sociedade.

CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal do trespasse de estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano , Coimbra, Almedina, 2006,p.19

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Assim sendo, um scio que entre para uma sociedade comercial com um estabelecimento comercial instalado em prdio arrendado, poder faz-lo sob a forma de um trespasse, com desnecessidade de autorizao do senhorio e atravs de um documento particular. Se o estabelecimento est integrado num imvel prprio, e scio pretende entrar para a sociedade com o estabelecimento comercial e o imvel, tal no revestir a forma de um trespasse, e como forma de transmisso do imvel ser necessria a outorga da escritura pblica. Os referidos AA. rejeitam expressamente esta tese 32 apoiando-se no elemento literal da norma, no sentido de que actualmente o artigo 1112, n3 CC, mais claro que o artigo 115, n3 RAU, utiliza a expresso transmisso em vez de trespasse, como o fazia esta ultima. Por isso, entendem os AA. que transmisso aqui dever ser entendida como abrangendo os casos de trespasse e outros. Ora, salvo o devido respeito, parece-nos mais uma vez no estarem os AA. do lado da razo. que a transmisso referida no artigo 1112, n 3 a transmisso da posio de arrendatrio que inevitavelmente restringe os casos de trespasse aos casos de transferncia de um estabelecimento instalado em imvel arrendado, e s estes. No colhe portanto o argumento literal. Apelam ainda ao elemento sistemtico, para rejeio na nossa tese. Nestes sentido, entendem que a revogao da al. m) do n2 do art.80 do CNot. eliminou, pura e simplesmente, o trespasse da lista dos actos sujeitos a escritura pblica. Mais uma vez no sufragamos esta posio e por uma questo muito simples; que precisamente nesta eliminao que se concretiza o objectivo de proceder modernizao do sistema de registos e notariado, no se eliminando todavia a necessidade de reduzir a escritura publica as modificaes subjectivas ou objectivas de direitos reais sobre imveis33. Tudo leva a crer, em nossa opinio, que uma realidade ser o trespasse outra ser a transmisso de um imvel em que est inserido um estabelecimento comercial. Neste
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CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano , 2006, p.27 33 CAROLINA CUNHA/RICARDO COSTA, A simplificao formal estabelecimento comercial e o novo regime do arrendamento urbano , 2006, p.24

do trespasse de Coimbra, Almedina, do trespasse de Coimbra, Almedina,

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ultimo caso, temos uma modificao subjectiva de um direito real sobre um imvel, que est sujeito a escritura pblica, e que no se confunde com um trespasse que, por sua vez, tem apenas em vista os casos em que o estabelecimento est instalado num imvel arrendado. Sem querermos aprofundar demasiadamente esta temtica, no podemos deixar de concluir que s estabelecendo uma ntida diferena entre o trespasse de estabelecimento comercial, e as outras formas de transmisses de que o estabelecimento comercial pode ser objecto, poderemos densificar o contedo deste negcio jurdico, que de outra forma resultaria absolutamente distante da sua consagrao legal.

6. Obrigao implcita de no concorrncia.

A obrigao implcita de no concorrncia ligada transmisso do estabelecimento comercial significa to s o facto de o trespassante ficar obrigado a, num certo espao e durante certo tempo, no concorrer com o trespassrio. Na prtica fica impedido de iniciar actividade similar exercida atravs do estabelecimento trespassado34. O fundamento desta obrigao encontra-se, desde logo, ligado ao valor de proteco da clientela, uma vez que o estabelecimento transmitido como um todo e a clientela , como vimos, um elemento desse todo. Pelo facto de conhecer as caractersticas do estabelecimento em causa e manter relaes pessoais com fornecedores e clientes, a concorrncia que pudesse exercer determinaria um grande risco para a subsistncia da empresa alienado, impedindo nessa medida que o trespassrio adquirisse o estabelecimento na sua plenitude. Esta obrigao de concorrncia tem limites. Ela justifica-se apenas na medida em que for necessria para assegurar uma efectiva entrega do estabelecimento ao trespassrio, estabilizando todos os valores que ao estabelecimento estejam associados. Quando no, tratar-se-ia de uma violao liberdade de iniciativa econmica.

JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 298

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O trespassante fica assim proibido de exercer uma actividade concorrente com a actividade exercida atravs do estabelecimento que trespassou, sendo que se j exercia actividades similares noutras empresas ou estabelecimentos aquando do acto de transmisso no fica impedido de as continuar a exercer. E a obrigao implcita de no concorrncia valer apenas no seio do raio de aco do estabelecimento trespassado e durante o tempo suficiente para se consolidarem os valores de organizao e/ou explorao da empresa transmitida na esfera do adquirente35. E se o trespassante violar esta obrigao de concorrncia? Poder ento o trespassrio exercer os direitos previstos nas normas que respeitam ao no cumprimento das obrigaes. Pode exigir uma indemnizao por perdas e danos, exigindo mesmo que o estabelecimento aberto pelo trespassante tenha de ser encerrado, ou resolver o contrato de trespasse, ou intentar aco de cumprimento, requerendo eventualmente uma sano pecuniria compulsria.

7. Direito de preferncia do senhorio

Reconhece a lei o direito de preferncia do senhorio em caso de trespasse por venda ou dao em cumprimento. Dar preferncia significa dar primazia ou direito de opo na aquisio de um determinado bem ou na celebrao de determinado contrato, a certa pessoa.

JORGE MANUEL COUTINHO DE ABREU, Curso de Direito Comercial, Volume I, 6 edio, Coimbra, Almedina, 2006, p. 303

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E, no que ao trespasse respeita, a lei d essa primazia ao senhorio. Mas f-lo s em caso de venda ou dao em pagamento, excluindo assim o direito de preferncia do senhorio relativamente a outros negcios jurdicos atravs dos quais se possa tambm operar a transmisso do estabelecimento. J vimos que, em nossa opinio, a transmisso do estabelecimento, em caso de trespasse, no pode ser gratuita, justamente para se defender este direito de preferncia do senhorio. O direito de preferir implica a opo por um preo que num negcio jurdico gratuito no existe. Sobre qual seja o fundamento deste direito de preferncia muitas pginas se tm escrito na doutrina. Deve reconhecer-se antes de mais que o arrendamento uma situao temporria, digamos que sem vocao de perpetuidade. Nestes termos, e pretendendo o arrendatrio transmitir um estabelecimento que se encontra num imvel arrendado, ter todo o sentido possibilitar ao senhorio a reunificao da sua propriedade, recuperando assim um imvel que lhe pertence, adquirindo, por essa mesma via, o estabelecimento. No podemos, nem devemos, esquecer que a transmisso do estabelecimento, por meio de trespasse, tendo como consequncia a desnecessidade de autorizao do senhorio determina uma extino automtica da relao locaticia qual o senhorio no se pode opor. O direito de preferncia vem assim repor o equilbrio de uma balana que partida assume medidas diferentes. No esquecemos, claro, que o verdadeiro fundamento do trespasse possibilitar a circulao de uma riqueza criada pelo arrendatrio, que em nada se confunde com o valor da renda, mas no podemos aceitar a negao de qualquer interesse ao senhorio, que no v motivo para tutelar o interesse imobilirio do senhorio, permitindo-lhe a adopo de uma posio empresarial36, at porque, j o frisamos, muitas so as vezes em que o valor mais importante e determinante do trespasse o valor do direito do arrendamento.

JOS OLIVEIRA ASCENSO, Subarrendamento de direitos de preferncia no novo regime do arrendamento urbano, ano 51, 1991, I, p.59.

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Nestes termos, o artigo 1112, n 4 do Cdigo Civil mantm o direito de preferncia do senhorio. Todavia, umas das grandes alteraes desta nova lei, que pode assumir grandes repercusses ao nvel do negcio jurdico de trespasse prende-se com a disposio do artigo 26,6 NRAU (Lei 6/2006 de 27 de Fevereiro). Agora, ocorrendo um trespasse, depois da entrada em vigor deste ultimo diploma, de um estabelecimento comercial instalado num imvel sujeito a um contrato de arrendamento de durao indeterminada, poder imediatamente o senhorio comunicar ao trespassrio a denncia do contrato de arrendamento, com uma antecedncia no inferior a cinco anos, nos termos das disposies conjugadas da alnea c) do artigo 1101CC, ns 6, alnea a) e 4 do artigo 26 da Lei 26/2006. E mesmo que o no queira fazer nessa altura, estando em causa um contrato de arrendamento de durao indeterminada, poder faze-lo a qualquer altura sem que para isso esteja previsto nenhum limite temporal, desde que seja observada a mesma antecedncia de cinco anos.37

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PINTO FURTADO, Manual de Arrendamento Urbano, Indito.

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