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O Princpio da Aptido para a Prova e a Inverso do nus Probatrio no Processo do Trabalho

fundamental saber que relativamente distribuio do nus da prova a legislao de regncia traa to-somente diretrizes gerais para a orientao bsica dos atores processuais. Assim que a atenuao dessas diretivas, fundada no princpio da aptido para a prova, vem a cada dia ganhando destaque no foro trabalhista. Dito de outro modo, enquanto os artigos 818 da CLT e 333 do CPC disciplinam a distribuio esttica do nus da prova, a prxis forense preconiza a repartio dinmica do encargo probatrio, para que por via dela se evitem julgamentos injustos, nos quais uma parte, no obstante possuir razo em uma contenda, veja inviabilizada a obteno do bem da vida perseguido judicialmente, em virtude da impossibilidade de produzir uma prova para ela difcil, improvvel ou mesmo impossvel (probatio diabolica), enquanto que a contraprova do seu adversrio seria de tranqila veiculao. Ao contrrio do que se possa imaginar, o princpio da aptido para a prova, do qual decorre a tcnica de inverso do encargo probatrio, no se trata de tema novo na doutrina, valendo realar, no pertinente, a lio de Csar P.S Machado Jr, que bebendo nas fontes de Carnellutti, afirma que o processualista italiano aludia convenincia de atribuir a prova parte que esteja mais provavelmente em situao de d-la. (O nus da Prova no Processo do Trabalho, 3 ed., So Paulo: LTr, 2001, p. 145). Dessarte, numa perspectiva menos dogmtica e mais racional, o juiz dever, em algumas situaes emblemticas, atribuir o nus da prova quela parte que esteja em melhores condies de produzi-la, independentemente do balizamento dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. A utilizao desta tcnica dinmica de repartio do nus da prova no Processo do Trabalho baseia-se, no mais das vezes, na constatao de que o empregador, em virtude de deter na relao de emprego os poderes de direo e de fiscalizao, possui a obrigao de previamente constituir provas do desvencilhamento das obrigaes laborais a que esteja jungido. A bem da verdade, nem mesmo os positivistas poderiam, atualmente, refutar a bvia convenincia de adoo pretoriana desta conduta. Ocorre que o artigo 6, VIII, do CDC, elenca como um dos direitos bsicos do Consumidor a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias. A questo a ser enfrentada, assim, a da aplicabilidade, ou no, desta norma no mbito do Processo do Trabalho. A resposta me parece trivial, j que existe quanto ao tema uma notria lacuna axiolgica na processualstica laboral, que pode e deve ser colmatada pela disposio consumerista.

Quanto ao afirmado no pargrafo anterior, alis, no custa destacar a Smula 66 da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho, a dizer que diante do atual estgio de desenvolvimento do processo comum e da necessidade de se conferir aplicabilidade garantia constitucional da durao razovel do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam interpretao conforme a Constituio Federal, permitindo a aplicao de normas processuais mais adequadas efetivao do direito. Aplicao dos princpios da instrumentalidade, efetividade e no-retrocesso social. guisa de argumentao, ainda que o artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor no existisse ou no pudesse ser aplicado no mbito processual trabalhista, o princpio da aptido para a prova com o seu consectrio da inverso do encargo probatrio poderiam ser reverenciados pelo Juiz do Trabalho. Colho, a propsito, as notveis palavras de Eduardo Cambi: O legislador brasileiro, com auxlio do juiz, tem se valido desta tcnica, tal como prev o artigo 6o, VIII, do CDC. Entretanto, essa tcnica pode ser utilizada pelo juiz, desde que haja critrios para estabelecer uma discriminao justa, mesmo na ausncia de uma lei que expressamente consagre a inverso do nus da prova, por se tratar de um modo de concretizao do princpio constitucional da isonomia, em sentido substancial, e de efetivao da garantia constitucional do contraditrio. (Direito Constitucional Prova no Processo Civil, 1 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 134) Aceita, seja legal ou doutrinariamente, a incidncia da inverso do nus da prova no Processo do Trabalho, resta assentar as condies bsicas do seu aproveitamento. Assim, para que o nus da prova seja invertido, o juiz dever, segundo as regras ordinrias de experincias, tomar a alegao da parte por verossmil ou enquadr-la como hipossuficiente (artigo 6, VIII, do CDC). de se discutir, nesse contexto, o que se deve entender por regras ordinrias de experincias, verossimilhana e hipossuficincia. Segundo o artigo 335 do CPC, em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial. Este preceito no passa da traduo legal da antiga mxima de que o ordinrio se presume e o extraordinrio se comprova. As regras da experincia comum povoam a cabea do julgador, que, com o correr dos tempos, estribado na sua experincia pessoal e profissional, adquire uma percepo bastante sensvel e apurada da maneira como os fatos do cotidiano trabalhista se desenrolam. J as regras da experincia tcnica, muito embora a rigor no se insiram no universo cognitivo do julgador, geralmente formado to-somente em direito, podem ser

apreendidas pela repetio de casos corriqueiros como aqueles relativos a insalubridade, periculosidade ou reduo da capacidade laborativa do trabalhador, ressalvada, sempre, a colaborao de um perito da rea, cuja atividade ser imprescindvel para que a causa seja adequadamente solucionada. Sintetizando, quando a matria depender de prova tcnica, o fundamental para o desate do imbrglio ser a realizao de percia, podendo as mximas da experincia tcnica apreendidas pelo magistrado no exerccio da sua profisso serem utilizadas concomitantemente, at mesmo para fins de inverso do nus da prova. De sua vez, a verossimilhana deve considerar, dentre outros requisitos: a) o valor do bem jurdico ameaado de leso; b) a dificuldade de se provar a alegao; c) a credibilidade, de acordo com as regras de experincia, da alegao. (Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni et al, in Cdigo de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo, 1 ed., So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 271) Por bvio, a verossimilhana no deve se assentar em um juzo absoluto de verdade, at porque este impossvel de ser alcanado na sua mxima complexidade, ainda que em procedimento de cognio exauriente. Alis, se a verossimilhana um elemento de inverso do nus da prova, porque ela no se mostra plena enquanto critrio de verdade. Deve provir, portanto, da confiabilidade da argio, lastreada, no mais das vezes, nas mximas da experincia, subministradas pelo que ordinariamente acontece. A hipossuficincia, ao contrrio do que possa parecer primeira vista, no se trata de um conceito propriamente econmico, sendo relativo, no contexto probatrio, fragilidade probante daquele a quem incumbiria, a princpio, dar a prova em juzo. No se pode fechar os olhos, entretanto, para o fato de que no raro a hipossuficincia econmica afetar a capacidade comprobatria do agente, que reprimido pelas vicissitudes financeiras experimentadas ao longo da vida, nem sempre possuir condies de carrear a juzo um acervo consistente de provas. Devidamente apresentadas essas imprescindveis premissas, chegado o momento de trazer a lume alguns exemplos jurisprudenciais de inverso do nus da prova no Processo do Trabalho. Dois dos mais eloqentes deles esto catalogados nos incisos I e III da Smula 338 do TST, a saber: I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no-apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio. III - Os cartes de ponto que demonstram horrios de entrada e sada uniformes so invlidos como meio de prova, invertendo-se o nus da prova, relativo s horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele no se desincumbir.

No primeiro caso, ainda que o ru se restrinja a negar o fato constitutivo do direito do autor, qual seja, a jornada por ele alegada na petio inicial, no se preocupando em esgrimar um outro que seja impeditivo, extintivo ou modificativo do interesse obreiro, deixando de trazer para os autos, caso mantenha mais de dez empregados, os cartes de ponto alusivos jornada praticada pelo trabalhador, o nus da prova lhe ser dirigido por inverso tpica. Consoante pontuado algures, a utilizao da tcnica dinmica de repartio do nus da prova no Processo do Trabalho geralmente se baseia nos poderes de direo e de fiscalizao que o Direito do Trabalho atribui ao empregador, situao esta que lhe impe a obrigao a preconstituir provas, principalmente em situaes que tais, onde o seu dever est expresso 2 do artigo 74 da CLT. Desse modo, diante da notria aptido do reclamado para a produo da prova, o encargo probatrio ser-lhe- direcionado, prevalecendo, caso dele no se desincumba, a jornada articulada na primgena. J na segunda hiptese, a jurisprudncia parte da premissa de que um carto de ponto contendo anotao invarivel de jornada no se mostra digno de credibilidade, vez que as mximas da experincia, subministradas pelo que ordinariamente acontece, eloqentemente indicam que tais anotaes sejam fraudulentas, to-somente se prestando a sobreporem formas realidade, em manifesta afronta a um dos mais reverenciados princpios de Direito Material do Trabalho. Inmeros outros exemplos poderiam ser apresentados. O fundamental nesta matria, entretanto, que o operador tenha em mente que a tcnica de inverso do nus da prova almeja transportar o processo do campo da igualdade formal para o da isonomia substancial, protegendo no plano prtico e tico, em honra do contraditrio, o interesse daquele que teria especial dificuldade em provar o seu direito.

Observao: O presente texto foi extrado do livro Provas e Recursos no Processo do Trabalho (Editora LTr) de autoria do Professor Joo Humberto Cesrio (Professor JHC).

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