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METAMORFOSI DEL DIRITTO Appunti del corso

ROMANO: di questo autore recuperiamo lapproccio pluralista e la logica organizzazionale . Listituzionalismo individua due tratti oggettivi nelle istituzioni: la PERMANENZA e la STABILIT del diritto. Romano guarda allaspetto organizzativo del potere ed evidenzia le norme di struttura e di organizzazione della governante,cio non rivolte ai consociati. Lapproccio giuspositivista,antinormativista,che riconosce il giuridico in una sorta di spontaneit dei consociati. Secondo la teoria istituzionalistica del diritto,la caratteristica imprescindibile del diritto la sua effettivit e questa coincide con unorganizzazione funzionante e concreta,definita da Romano come corpo sociale. Il diritto sarebbe una sorta di macchina funzionante che si compone dellattivit giurisdizionale,delle amministrazioni e degli organi statali in azione. KELSEN: presuppone un ordinamento coercitivo che riflette la centralit del ruolo della forza. La coazione la forma che assume la sanzione giuridica. Sono primarie le norme sanzionatorie,secondarie quelle che impongono obblighi. Nel suo pensiero, lordinamento giuridico una costruzione piramidale al cui vertice si pone la norma fondamentale,che non viene posta ma solo presupposta e che conferisce validit alle norme giuridiche poste ai vari livelli. Con il termine normativismo si fa riferimento ad una tenden za a considerare il diritto come norma. HART: definisce il diritto come un insieme di norme primarie( stabiliscono i comportamenti da tenere) e norme secondarie( di mutamento-giudizio-riconoscimento). Norme di mutamento: ci consentono di rimediare ai difetti di una societ statica,caratterizzata solo dalle norme primarie. Norme di riconoscimento: ci consentono di rimediare al difetto dellincertezza del diritto. Sono norme positivizzate che ci consentono di capire cos il diritto. Norme di giudizio: ci consentono di rimediare al problema dellinefficienza delle norme primarie.

il passaggio da una societ semplice ad una societ complessa che mette in evidenzia le normepotere e non pi solamente le norme-dovere. Le prime sono quelle su cui si modellata la logica della governance. Il diritto anche PRATICA SOCIALE di natura convenzionale. Hart distingue le norme dalle abitudini: le prime presentano una forte normativit perch ci sono organi che irrogano una sanzione coercitiva. Le norme sono obbligatorie,le abitudini no. Il diritto,dunque, una convenzione sociale: ci uniformiamo al diritto,poniamo in essere comportamenti di adesione perch anche gli altri li pongono. Hart distingue tra punto di vista interno e punto di vista esterno. Punto di vista interno( accettazione,riconoscimento): conformarsi ad una pratica normativa perch stare dentro una convenzione una ragione per seguire una regola. Il diritto

ragione per agire. Usare il diritto come criterio guida del proprio comportamento. un atteggiamento normativo in senso morale. Punto di vista esterno: di coloro che registrano come gli altri fanno parte della pratica sociale( i cui soggetti sono i consociati,i funzionari,i giudici),senza partecipare alla stessa. Punto di vista di coloro che rifiutano il diritto,non obbediscono e non si conformano al diritto. meramente descrittivo.

Catania riduce la forbice tra punto di vista interno ed esterno: mancano coloro che vogliono conoscere il diritto( PUNTO DI VISTA CONOSCITIVO). Cosa recuperiamo del punto di vista esterno? Lapproccio descrittivo finalizzato ad identificare il diritto. Cosa recuperiamo di quello interno? Lidea che il diritto sia un criterio per capire cosa devo fare. Cosa vuol dire riconoscimento? Secondo Hart, i funzionari utilizzano effettivamente i criteri di riconoscimento,che servono ad identificare le norme primarie, mentre i consociati devono obbedire. Catania riduce anche questa forbice,estendendo i criteri di riconoscimento a tutti i consociati e non solo ai funzionari. Il processo di riconoscimento si articola in due fasi: un primo livello di comprensione e apprendimento del modo corretto di procedere, e dunque della norma da seguire, e un livello successivo,riflessivo,in cui si procede o meno in base alla richiesta normativa. Il riconoscimento un atto di ricognizione,di identificazione che i consociati compiono nella misura in cui,a vario titoli, partecipano ad azioni a valenza relazionale . unoperazione di carattere conoscitivo che individua la normativit dei testi e dei documenti. Questa normativit da intendersi come pretesa di questi atti di valere effettivamente.

Il diritto deve per forza tradurre i cambiamenti del quadro sociale,politico,economico e culturale, dovuti dalla globalizzazione. Le stesse categorie giuridiche( norma,decisione ecc) se da un punto di vista formale continuano ad essere vigenti, da un punto di vista sostanziale risultano cambiate. La globalizzazione,definita da Giddens come annullamento delle distanze,ha visto la proliferazione di nuovi soggetti privati ed economici che,avendo la capacit di creare norma e decisione, hanno comportato lindebolimento della sovranit dello Stato. Si avuto,quindi, questo indebolimento perch un tempo erano gli Stati ad esercitare il potere politico-economico, oggi invece sono questi grandi colossi economici. Non regge nemmeno pi la separazione tra diritto e morale. Negli anni 50 si verificata la cosiddetta costituzionalizzazione: in seguito alla seconda guerra mondiale, gli Stati si sono dotati di una Costituzione,in cui sono stati positivizzati i diritti fondamentali. La morale cos entra nel diritto e crea conflitto. Si approda ad una prospettiva organizzazioanale: la produzione delle norme non pi vista in senso verticale ma entra nellottica della rete,dellorizzontalit, dove la norma creata dal basso,cio dai nuovi soggetti della governance. Si hanno cos le norme-potere. Questa prospettiva organizzazionale deriva da Santi Romano, il quale sancisce che il diritto coincide con listituzione. GOVERNANCE: rete di attivit sorretta da obiettivi condivisi e raggiunti in modo informale da soggetti non propriamente istituzionali. Chi sono questi soggetti?Gli studi legali internazionali,le agenzie di rating,le ONG,Organizzazioni internazionali.

Multinazionali: hanno scopo di lucro ma non la rappresentanza. Organizzazioni internazionali: frutti di accordi tra Capi di Stato e Capi di Governo. Agenzie di rating: agenzie private che controllano la solvibilit dello Stato e hanno rilievo istituzionale.

GLOBABILIZZAZIONE: abbattimento delle frontiere,perdita dei confini territoriali e spaziali del diritto. Secondo Strange si tratta di un trasferimento di poteri dallo Stato ai mercati. Giddens la qualifica come una interconnessione,cio un collegamento tra eventi che accadono a distanza di chilometri. Il diritto globale un diritto sconfinato e il suo spazio giuridico modellato su una direzione transnazionale(oltre la nazione; spazialit fittizia perch viene ridisegnata di volta in volta dai soggetti che la percorrono).

NEUTRALIZZAZIONE DEI CONFLITTI Per neutralizzazione si intende la risoluzione di un conflitto da pi parti: il diritto nasce proprio come strumento di risoluzione. Nel medioevo il diritto non ha una visione strumentale ma consuetudinario,spontaneo e non ha la funzione di mantenere un ordine artificiale,come invece succede nel paradigma moderno. Chi teorizza il diritto come paradigma moderno? Hobbes. Perch? Siamo in un periodo storico caratterizzato da guerre di religione e gli uomini di associano per creare un ordine. Hobbes utilizza la metafora dello stato di natura per spiegare come si vivrebbe in un regime giuridico anarchico senza diritto. In tale Stato in gioco la sopravvivenza degli uomini perch vi una guerra di tutti contro tutti. Gli stessi uomini danno vita ad un patto di unione tra di loro e un patto di soggezione ad un sovrano,al quale conferiscono il diritto in cambio di protezione. Il sovrano sciolto da qualunque vincolo legislativo e deve garantire lordine,neutralizzando i conflitti in cambio di obbedienza. Dunque, siamo allinterno del paradigma dello Stato assoluto,in cui la concezione della sovranit di tipo personalistico: lunico modo per risolvere i conflitti etico -religiosi quello di affidarsi ad un terzo,il sovrano. Cosa succede con Kelsen?Il diritto uno strumento per realizzare un ordine artificiale. La neutralizzazione garantita dallordinamento giuridico,la sovranit una qualit dello stesso,cio interna alla definizione di diritto. Nulla di esterno al diritto produce il diritto. Siamo nello Stato che emerge dalla rivoluzione francese,che si dota di una propria costituzione. Lo Stefenbau ci indica chi produce il diritto, dicendoci chi sono le autorit, ma il diritto ancora terzo e terzo lordinamento giuridico. In Kelsens il potere rappresentato come unitario e come tecnica per il controllo delluomo sulluomo,quindi tecnica di neutralizzazione dei conflitti. Nessuno di questi due approcci( quello di Hobbes e quello di Kelsen) fuori gioco ma dobbiamo ripensarli allinterno della logica globale. Ci che non funziona pi nel diritto globale la tesi

unitaria della sovranit e ci determina la crisi della neutralizzazione. Parliamo allora di nuova sovranit,sicuramente coattiva.

NORMA E DECISIONE Il concetto di norma strettamente connesso a quello di decisione. La norma uno strumento conoscitivo,uno schema che permette di dare un senso al mondo delle decisioni. da intendersi come medium di comunicazione della doverosit delle decisioni. Per comprendere il diritto bisogna mantenere fedele il rapporto tra norma e decisione,perch solo cos si evidenzia la dimensione sociale di questultima. La decisione un atto che dissemina tra alternative possibili,impegnandosi in una di esse. Quando tale scelta impossibile,la decisione ricade sullatto umano. Al termine decisione si affianca quello di comportamento,cio lazine degli uomini. In questo modo mettiamo in risalto la dimensione sociale cui si riferisce il diritto. Il comportamento lagire umano riconducibile a condizionamenti che costituiscono loggetto della normazione. Il comportamento degli uomini lelemento volitivo,un momento decisionale. Il decisionismo una corrente filosofico -giuridica diametralmente opposta al normativismo,di cui critica il suo essere impersonale,formale e il suo rimuovere laspetto umano del diritto,come se questultimo fosse qualcosa di sganciato dalla realt. Il sistema di Kelsen,infatti, tutto basato sulla norma,sulla regola. Ha una visione artificiale mentre in realt il diritto vero! Ci che importa non la regola ma leccezione: Schmitt( fondamentale esponente del decisionismo) ritiene che per capire chi sovrano bisogna individuare il soggetto che capace di sospendere lordinamento( sospensione che avviene tramite una decisione concreta. Chi sovrano in Kelsen?Lordinamento giuridico. Schmitt:decisione sovrana Kelsen:decisione presa al di fuori dellordinamento Ross: decisione giudiziaria Hart: decisione dei funzionari Catania,invece, predilige la decisione dei consociati:tutti sono capaci di prendere decisioni. La norma uno strumento di conoscenza e comunicazione della decisione. Essa pone in essere la norma al fine di orientarla ed orientare le decisioni. Queste collimano con i comportamenti. C innanzitutto una decisione di un soggetto istituzionale che pone una norma perch si vuole far obbedire,dunque deve comunicare la sua intenzione. Catania sostiene una visione attiva dei consociati:sono i cittadini,i sudditi i soggetti responsabili delle proprie azioni. Decidere significa scegliere una delle soluzioni possibili.

NORMATIVIT DALLALTO: dettata dallautorit, imposta,non scelta e sanziona fortemente. Poggia sulla norma-dovere. Tipica del modello kelseniano ed hobbesiano. Entra in crisi con il

Welfare State,che basato su leggi di incentivazione,sanzioni positive. Lo stato cerca di promuovere determinati risultati. Altro motivo di indebolimento della normativit dallalto la globalizzazione. NORMATIVIT DAL BASSO: scelta di volta in volta e costruita giorno per giorno. Viaggi a con luso dei criteri di riconoscimento e poggia sulle norme-potere. Si caratterizza per sanzioni di tipo economico e si incentra sul modello della governance.

NEOCOSTITUZIONALISMO Si fonda sulla validit sostanziale basata sul contenuto e non sull autorit. una ricostruzione morale e razionale del diritto. Giustifica il diritto a partire dalla morale:vi connessione tra diritto e morale. Non una teoria descrittiva ma una tesi normativa. Il criterio di autorit non funziona perch si tratta di principi positivizzati. necessario un bilanciamento di principi tra loro contrapposti,riconoscendo caso per caso la prevalenza di un principio rispetto ad un altro,che resta comunque valido. Da un lato si considera il contenuto di principi,dall altro si considerano aree di discrezionalit. Secondo il Positivismo giuridico,quando applichiamo la morale inevitabilmente i giudici hanno discrezionalit,decidono diversamente. CRITICA AL POSITIVISMO GIURIDICO Dworkin critica Hart: la teoria delle norme di riconoscimento non funziona perch non funzionano i criteri; non nemmeno pensabile applicare la norma di riconoscimento includendo i principi perch,essendo bilanciati, il diritto non sarebbe pi una pratica sociale e la norma di riconoscimento non sarebbe pi una convenzione. La teoria delle norme di riconoscimento non funziona perch i funzionari dovrebbero elaborare criteri basandosi sulla morale e la norma di riconoscimento non si pu ampliare includendo forma e contenuto. Hart risponde che la norma di riconoscimento non seleziona solo sulla base della forma ma i criteri sono formali e contenutistici a seconda che la morale sia o meno positivizzata nellordinamento. Dunque la norma di riconoscimento funziona anche nel contenuto purch si parli di principi giuridificati. La morale condizione di validit giuridica a patto che via sia una pratica. POSITIVISMO INCLUSIVO Dal dibattito Hart-Dworkin nascono alcune concezioni mediane tra positivismo giuridico hartiano e neocostituzionalismo di Dworkin. Nasce il Soft-positivism( positivismo debole o inclusivo), inclusivo di principi morali nella regola di riconoscimento di Hart. Per il positivismo inclusivo la morale condizione di validit giuridica. Lidea di fondo quella di mantenere la natura artificialistica del diritto,sostenendo il fatto che il diritto e la morale sono connessi solo laddove vi siano principi morali giuridificati nella Costituzione. Se teoricamente ipotizzabile un ordinamento dove la morale non positivizzata,allora sar rispettato il positivismo giuridico e la stessa separazione diritto-morale. Maggior esponente di questa corrente Coleman,allievo di Hart: partendo dalla tesi hartiana secondo cui non c connessione necessaria tra diritto e morale, Coleman individua

una definizione minimale di positivismo. Se la connessione non necessaria,essa sar possibile solo in quegli ordinamenti nei quali i principi sono stati positivizzati,principi che sono validi per il loro merito sostantivo e non per il pedigree. Coleman rafforza lidea di convenzione sociale,parlando di attivit cooperativa condivisa:i giudici,quando interpretano,devono cooperare tra di loro. POSITIVISMO ESCLUSIVO pi forte del soft positivism tradizionale perch la morale non solo non condizione di validit giuridica ma non deve nemmeno esserlo. Se cos fosse,il diritto perderebbe la capacit di neutralizzare i conflitti. Secondo Raz le norme vengono utilizzate come criteri guida di comportamenti. Se non ci fossero le norme,vi sarebbero altri motivi personale che prevarrebbero rispetto alle stesse. Il diritto una ragione escludente altri motivi che avrei per comportarmi diversamente. Le norme giuridiche sono ragioni di II grado escludenti le ragioni di I grad(motivi personali). Le norme giuridiche risolvono il conflitto pratico ed esprimono il carattere autoritativo del diritto. Se il diritto includesse la morale perderebbe la capacit di neutralizzazione: i principi morali rinviano a concezioni etiche che non sono univoche e diventerebbero essi stessi ragioni escludenti,prevalendo sulla norma impedendo la risoluzione del conflitto pratico. LEX MERCATORIA La governance si esprime attraverso la lex mercatoria: complesso di regole di natura prevalentemente consuetudinaria o elaborate dalla giurisprudenza arbitrale. Destinato a disciplinare i contratti commerciali internazionali e i rapporti ad essi sottesi,nonch a risolvere,mediante il ricorso a procedure arbitrali, le controversie che da essi possono scaturire. Prassi utilizzata per il diritto commerciale,che si avvale dello schema del sinallagma e che mostra una forte orizzontalit delle relazioni personali. costituita da:usi commerciali,sinallagma e arbitrati. La sanzione imposta dalla LM di tipo commerciale.