POTESTAD PATERNA CARACTERES DE LA POTESTAD PATERNA: La potestad paterna pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman

parte de la familia civil1. No es, como la autoridad del seor, una institucin del derecho de gentes, es de derecho civil y no puede ejercerse ms que un ciudadano romano sobre un hijo tambin ciudadano. El mismo gayo afirma que en ningn otro pueblo, excepto los galatos, estaba organizada como en roma. Sin embargo, se encuentran los principales rasgos entre hebreos, los persas, los galos y, en general, en los pueblos que han practicado el rgimen patriarcal. La caracterstica principal de esta autoridad es que tiene menos por objeto la proteccin del hijo, que el inters del jefe de la familia. De este principio se deriva las consecuencias siguientes: a) No se modifican a medida de este desarrollo las facultades de los que estn sometidos, ni por la edad ni por el matrimonio se les puede libertar. b) Slo pertenece al jefe de familia aunque no siempre es el padre quien la ejerce, mientras est sometido, su autoridad se borra delante de la del abuelo paterno. c) La madre no puede tener nunca la potestad paternal. En sus efectos, esta potestad confera al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, anlogos a los de amo sobre el esclavo, y que ejerca, al mismo tiempo que sobre la persona, sobre los bienes de los hijos. Pero, a medida que se iba dulcificando la dureza de las costumbres primitivas, se vio tambin extinguirse lentamente la energa de la potestad paternal. El progreso se fue cumpliendo de la siguiente manera:

Para indicar los descendientes sometidos a la autoridad paternal, los romanos emplean las expresiones filius familias y filias familias (Cf. ULPLANO, L. 4, D, de his qui sui).

1. Derecho sobre las personas: durante los primeros siglos, la potestad paternal hizo del jefe de familia un verdadero magistrado domstico, rindiendo decisiones sin nmero y pudiendo ejecutar sobre sus hijos las penas ms rigurosas. Tiene sobre ellos poder de vida y de muerte, puede manciparlos a un tercero y abandonarlos. a. El poder del jefe de familia para hacer dar muerte al hijo que estaba bajo su potestad lo tenemos bien comprobado en una infinidad de testimonio2, aunque en tiempos de la repblica, al parecer, hacan uso de ello con ms moderacin, estando tambin obligados a contar con los parientes ms prximos o bien con personas importantes, tales como los senados, en cambio bajo el imperio, hubo en las familias, a causa del relajamiento de las costumbres, ciertos abusos de autoridad, en los cuales tuvo que intervenir el legislador. Por esta razn Adriano castig con la expatriacin a un padre que, tenindole un cepo, mat a su hijo, culpable de adulterio con su suegra3. Constantino decidi que en todos los casos todo el que hubiese mandado a matar a su hijo sera castigado como parricida. b. El padre poda tambin mancipar al hijo que tena bajo su autoridad, es decir, cederla a un tercero, a la manera de mancipacin, de donde naca en beneficio del adquisidor la autoridad especial llamada mancipium. De esta manera se encontraba el hijo en una condicin anloga a la del esclavo, aunque temporalmente, y si daar a su ingenuidad.

Este pasaje est confirmado plenamente en el pasaje de Aulo Gello, donde habla de las formas de la adrogacin. 3 L. 5, D., ad leg pomp. De par., XLVIII. El jurisconsulto Marciano, citando esta decisin, aade esta hermosa mxima, donde se revela la inspiracin de la filosofa estoica.

Por regla general el padre mancipaba al hijo en un momento de miseria, y en un precio efectivo, ejecutando una verdadera venta. A veces tambin mancipaba a su acreedor, en seal de garanta. Es indudable que el hijo no era un bien como el esclavo, pero si un instrumento d adquisicin, teniendo el valor que sus servicios pudieran prestar. El adquisidor se comprometa a libertarse al cabo de un tiempo determinado, pero si rehusaba, el censor poda anular de mancipium, quedando el hijo bajo la autoridad paternal.

FUENTES DE LA POTESTAD PATERNA: La fuente principal de potestad paterna es el matrimonio, los hijos de la familia civil del padre. Puede establecerse tambin por adopcin, y bajo los emperadores cristianos, por la legitimacin.

DE JUSTAE NUPTIAE: se llama justae nuptiae al matrimonio legtimo, conforme a las reglas del derecho civil de Roma. En la sociedad primitiva romana, el inters poltico y el inters religioso hacan necesaria la continuacin de cada familia, por religioso hacan necesarias la continuacin de cada familia o gens por el bien de los hijos sometidos a la autoridad del jefe. De aqu la importancia del matrimonio, cuyo fin principal era la procreacin de los hijos. Y de aqu tambin la consideracin que disfrutaba la esposa en la casa del marido y en la ciudad. Por el solo efecto del matrimonio, participaba en el rango social del marido de los honores de que estaba investido y de su culto privado, llegando a ser la unin entre los esposos y an ms estrecha, si a las justae nupliae acompaaba la manus, lo cual, en los primeros siglos, ocurra frecuentemente. La mujer entraba a formar parte de la familia civil del marido, que tena autoridad sobre ella, como un padre sobre su hijo, y se haca adems propietaria de todos sus bienes. Estos caracteres de la asociacin conyugal estn trazados en la definicin

que da Modestino hacia el final de la poca clsica: es la unin del hombre y la mujer, implicando igualdad de condicin y comunidad de derechos divinos y humanos4. Sin embargo, bajo el Imperio, los lazos del matrimonio se relajaron bastante con las costumbres del tiempo. El culto privado perdi su importancia, y la manus, cada vez ms en desuso, acab por desaparecer. Por eso, la definicin de las justae nuptiae, en las instituciones de Justiniano, ya no hace alusin a la communicatio divini et humani entre los esposos5. Consentimiento del jefe de familia.- Los que se casen siendo sui juris no tienen necesidad del consentimiento de nadie. Los hijos bajo autoridad deben tener el consentimiento del jefe de familia (Paulo, L. 2., eod).

Esta condicin no est fundada en el inters y la proteccin de los esposos, sino tan solo en la autoridad paterna y los derechos de jefe de que est investido, cuyas consecuencias son las siguientes: a) Este consentimiento es necesario, sea cual fuere la edad del descendiente. B) El de la madre nunca se exige, por no tener autoridad; c) El jefe de familia debe consentir, aunque slo sea el abuelo del descendiente que vaya a casarse, y en igual caso, el consentimiento del padre tambin se exige para sus nietos, puesto que, a la muerte del abuelo, los hijos nacidos del matrimonio caen bajo la autoridad del padre, siendo un resultado al cual tienen que haber consentido6. En cambio, para las hijas es de otra manera: stas entran en la familia civil de su marido, no extinguindolas el consentimiento del padre; es suficiente el del abuelo, que tiene la autoridad. Estando loco el jefe de familia, cautivo, o bien rehsa su consentimiento sin legtimo motivo, el hijo en un
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Nuptiae sunt conjuctio maris el terminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio.

Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris conjuntio, individuam, consuetudiem viate continelis.
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En efecto, un romano no puede tener ninguna persona bajo su autoridad, sin haberlo querido; por consiguiente, un heredero suyo tampoco. Esta regla est formulada en las instituciones de Justiniano.

principio no poda casarse, aunque, sin embargo, ms tarde hubo algunas moderaciones sobre esta regla, admitiendo con bastante frecuencia el matrimonio de la hija, la madurez. Dos constituciones exigen para el matrimonio de la hija, o viuda menor de veinticinco aos, aun sui juris, el consentimiento del padre o de la madre, o de sus parientes ms prximos. Connubium, es la aptitud legal para contraer las justae nuptiae7lo primero que se necesita para disfrutarla es ser ciudadano romano. Por tanto, en el Derecho antiguo estaban privados del Connubium los esclavos, los latinos, salvo los latini veteea y los peregrinos, excepto concesiones especiales. Bajo Justiniano, y con motivo de la extensin del derecho de ciudadania, los nicos que no tuvieron el connubium fueron los esclavos y los bxharos. Pero puede ocurrir que alguna persona, teniendo en absoluto el derecho de casarse, no lo piuede hacer vaidamente con otra persona determinada, pues el Derecho Romano, en efecto, admite ciertas causas de incapacidad relativa, fundadas, unas por causa de parentesco y de alianza, otras sobre motivos de moral o de conveniencia, y otras, en fin, por razones de orden poltico. He aqu las ms principales:

a) Parentesco.-No se puede distinguir aqu entre la agnacin y la cognacin. En linea dimeta, es decir, entre parientes descendiendo unos de otros, el matrimonio est prohibido hasta lo infinito (l., prrafo 1, ht.). Semejantes uniones estn reprobadas por todas las legislaciones, pues violan descaradamente la moral y el respeto debidos a los ascendientes; tanto, que aun despus de la ruptura de alguna adopcin, el adoptante no puede casarse con la que fu8 su hija adoptiva. En lima colateral, es decir, entre parientes descendiendo de un mismo autor comn, el matrimonio est prohibido nicamente entre hermano y hermana, y entre personas de las cuales alguna sea hermano o hermana de un ascendiente del otro; por ejemplo, entre to y sobrina, ta y sobrino, pues los tos y las tas tienen en algo
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Ulpiano, V.

la situacin de padres y madres i8i. Los ltimos hermanos pueden casarse v estas uniones. 4 --------- \-J. b) Afinidad.-Se llama as al lazo que une cada esposo a los parientes del otro esposo. Entre afines, est prohibido hasta lo infinito e1 matrimonio en lnea directa: en cambio en lnea colateral, y desde Constantino, solo hubo prohibicin entre cuado y cuada, manteniendo Justiniano esta disposicin (10). Las prohibiciones entre afines no tienen inters alguno hasta despus de la disolucin del matrimonio que produce la afinidad (11)

Otros impedimentos: Desde el origen de Roma, el matrimonio estaba prohibido entre patricios y plebeyos; pero la ley de las XII tablas sancion esta interdiccin, que fu8 alzada por la ley Canuleia en el ao 308. Bastante tiempo despus estuvo tambin prohibido el matrimonio entre ingenuos y manumitidos. Bajo Augusto, las leyes Julia y Papia Popoea permitieron en un principio estas uniones. (L. 23, D., de d. nupt., XXIII, 2), aunque prohibieron el matrimonio entre los senadores y sus hijos, por una parte, y por otra parte, los libertos y las personas que ejercan alguna profesin deshonrosa (L. 44 pr. D., eod.) (12). Citemos an la disposicin hecha para los funcionarios de una provincia y para sus hijos de poder casarse con una mujer domiciliada en la provincia (L. 38, pr:, D., eod.); al tutor y a su hijo, para poder hacerlo con su antigua pupila, y al curador y a su hijo, con la mujer meno rde veinticinco aos sobre la cual tiene la curatela (L. 36, D., eod). Acaso se tema que los funcionarios abusen de su autoridad, con objeto de contraer un rico matrimonio, y ciertamente que los tutores y curadores slo buscan en estas uniones la manera de escapar a la obligacin de rendir cuentas de tutela y de curatela (L. 64, 5 1, D., eod.). o del abuelo paterno, siendo el padre alieni juris. Forman parte de la familia civil del padre, a titulo de agnados, y toman tambin su nombre y condicin social (2). En cambio, entre los hijos y la madre slo existe un lazo de parentesco

natural, de cognacin, en el primer grado. Slo la manus poda modificar esta relacin, siendo entonces los hijos agnados de su madre en el segundo grado, in manu, y entonces es para ellos loco sororis (Gayo, 111, 5 14). La filiacin legtima en relacin a la madre es un hecho fcil de establecer. Respecto del padre, la paternidad era incierta, y se recurra a lo siguiente: presumiendo que el marido de la madre sea el padre (3). Esta presuncin no es impuesta de manera absoluta, y cesa cuando el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio o si, por ausencia o enfermedad del marido, ha sido imposible toda cohabitacin con la mujer durante el periodo de la concepcin (L. 6, D., de his qui sui ..., 1, 6). Para facilitar la soluci6n de estas cuestiones, el Derecho Romano fij en trescientos das la duracin ms larga del embarazo, y la m& corta en ciento ochenta das; de suerte que el hijo ser justus si nace el ciento ochenta y un das, lo ms pronto, despus, y comprendido el del matrimonio, o el trescientos y un das, a ms tardar, despus, y comprendido el de la disolucin de las justae nuptiae (4). Capitalino y Apuleio cuentan que desde Marco Aurelio la filiacin se haca constatar en los registros pblicos. El padre tena que declarar el nacimiento de sus hijos en un trmino de treinta das, en Roma al praefectus aerarii, y en provincias a los tabularii publici (5). 89.-Cuando falta una de las condiciones indicadas anteriormente para la validez del matrimonio, este ser nulo, no produciendo, por consiguiente, ningn efecto (1). Entonces no existir ni vir ni uxor, pudiendo recaer sobre los esposos las penas ms severas en caso de incesto, es decir, de matrimonio entre parientes en grado prohibido (Paulo, L. 68, D., de rit. nupf., XXIII, 2). En cuanto a los hijos, nacen sui juris, y son tratados como hijos nacidos de un caso accidental entre hombre y mujer. No tienen un padre cierto, y se les llama spurii o vulgo concepti (2); en cambio, estn unidos a la madre y a los parientes maternos por la cognacin. Se comprenda que la buena fe de los esposos, o por lo menos uno de ellos, hara excusable la falta cometida contrayendo un matrimonio nulo. Pero el Derecho Romano no ha admitido sobre este particular ninguna teora general (3).

nicamente se encuentran ciertas hiptesis donde se toma en consideracin la buena fe para atenuar las consecuencias de la nulidad del matrimonio, primero en el caso de la ermris causae probatio (n.o 94f); y adems, bajo el Imperio, se acordaban algunas veces, a ttulo de favor, los efectos de las justiae nuptiae a los esposos cuyo matrimonio era nulo, siendo ellos de buena fe; por eso Marco Aurelio dio una decisin de este gnero para los matrimonios entre to y sobrina de donde hubiesen nacido hijos y durado cuarenta aos. (L. 57, 1, D., <le rit. nupt., XXIII, 2).

90.-111. Disolucin del matrimonio.-El jefe de familia tuvo, durante largo tiempo, el derecho de romper por su nica voluntad el matrimonio del hijo sometido a su autoridad (1). Antonio el Piadoso y Marco Aurelio hicieron cesar este abuso de autoridad (2). Las dems causas de disoluci6n del matrimonio son las siguientes L. 1. D., de W. 1. La muerte de uno de los esposos. El marido poda volver a casarse inmediatamente; pero en cambio, la viuda deba guardar el luto durante 10 meses, y no volver a casarse antes de la expiacin de esa fecha 1