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Introduzione 19 11 2009 Il diritto internazionale il diritto che regola i rapporti fra gli stati.

. Come tale va distinto dal diri int privato, tanto vero che il diritto internazionale si chiama qualche volta anche diritto internazionale pubblico, bench si tratti di una terminologia non precisissima per varie ragioni. Prima di tutto perch potrebbe far pensare che il diritto internazionale si divide in due parti diritto int privatoe diri inter pubblico, come il diritto interno degli stati, tuttavia evidente che non cosi. Il diritto internazionale privato si occupa dei rapporti che hanno caratteri internazionale, ma si occupa dei rapporti fra privati. Il diritto internazionale pubblico regola i rapporti fra gli stati. La cosa che hanno in comune, il motivo per il quale esistono ,esso comune,ed dato dal fatto che lumanit divisa in una seria di comunut giurdiche separete indipendenti luna dallaltra che sono le varie comunit giuridiche statali. !sistono oggi approssimativamente circa "## stati sovrani, quindi "## ordinamenti giuridici sovrani separati. $vviamente esistesse un unico stato capace di abbracciare lintera umanit , dottrina tedesca, in questo caso non ci sarebbe ragione per lesistenza del diri int. %l di l di questa origine comune, le due branche sono completamente diverse,&anto vero che il diritto internazionale privato non neanceh diritto internazionale ma diritto interno 'esempi ogni nazione ha la propria legge di internazionale privato(. Il motivo principale della differenza dato dal fatto che la comunit internazionale una comunit particolarissima proprio per il fatto di avere come soggetti non gli individui'come avviene nel diritto interno( ma gli stati. Il fatto di essere una com di stati gli conferisce una caratteristica completametne diversa da qualsiasi altro fenomeno giuridico. ! completamente diverso dai fenomeni interdividuali perch la comunit internazionale ha una sfera di competenza particolare. )a come sua caratterizzazione principale, elemento discriminate dal diritto interno, il fatto che gli stati sono enti sovrani, superiori alle nostre conoscenze. *ignifica che non hanno al di sopra per definizione niente, nessuna autorit comune in grado di imporre norme giuridiche agli stati.'mancanza di un potere pubblico,struttura centralizzata come avviene negli ordinamenti interni(. In sostanza non esiste nessuna organizzazione sopra gli stati. +uesto uno dei motivi che rende equivoca la definizione del dir.intern. come diritto pubblico, ironico definire diritto pubblico un diritto che vige in una comunit che ha struttura giuridica che ammette rapporti giuridici esclusivamente su piano orizzontale in cui manca il fen della verticalizzazione del potere che appunto lelemento ceh distingue il diritto pubblico dal diritto privato. ,iritto pubblico il diritto ceh regola lorganizzazione dellapparato statale nonch i rapporti verticali dello stato con i singoli. $ra se questo proprio del diritto pubblico questa la caratteristica estrane al dir int Il diritto internazionale diritto privato senza diritto pubblico, cio una seria di rapporti giuridiciorizzontali che si creano fra gli stati. 'definizione prof( +uesta situazione fa si che il dir int sia un fenomeno giuridico quantitativamente e qualitativamente diverotanto vero che un dibattito di origine secolare che pero ha perso di vigore era quello di sapere se veramente il diritto diritto internazionale ' la prima cosa che si inizio a studiare quando il prof era studente era relativo al problema delfondamento del rapporto obbligatorio del diritto internazionale perch i positivisti che vedevo il diritto interno come espressione di un potere di comando qualceh cosa in questi termini non si trova nel diritto internazionale ecco perch un fenomeno giuridico diverso( 1

$ggi questo problema non si pone in quanto nessuno pu- negare il diritto itnernazionale tanto vero che il diritto itnerno degli stati, come la nostra costituzione riconosce lapplicaizone delle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute. ! vero per- che si tratta di un diritto che non solo diverso, ha pi. difficolt di imporsi ai soggetti di base di questa speciale sfera di competenza che la comunit inter degli stati proprio perch dispone di pochi strumenti di pressione, manca il fenomeno dellautorit . /eno autorit c pi. lordinamento disposto a casi di violazione o di crisi di effettivit . %nche perch i rapporti di forza fra gli stati dipendono anche dalla consistenza specifica di uno stato +uesto non significa che non sia efficacia altrettanto efficacia ed esercit la funzione che chiamato ad esercitare, garantire la convivenza fra gli stati e garantire che gli stati possono avere dei rapporti per sdoffisdare esigenze comune. 'il diritto int cosi perch gli stati vogliono che sia cosi, perch per loro va bene che sia cos0(. ! interessante per capire la natura di questo fenomeno analizzare questi elementi ,e cio1 La mancanza di un potere pubblico per capire come realemte strutturato questo fenomeno giuridico che cosi diverso dagli altri fenomeni riscontrabili nelle comunit interne.2i lo stesso fenomeno della *oggettivit nel diritto itnernazionale presenta caratteristiche diverse dal fenomeno stesso negli ordinamenti statali %bbiamo visto che I soggetti di diritto internazionale sono gli stati che sono sovrani e non riconoscono nessun al di sopra di loro.+uesto implica quindi che anche la gestione del fenomeno della soggettivit un %ccezione non autoritaria della soggettivit . Il diritto interno attraverso scelte giuridiche organizza lordinamento, facendo delle scelte sovrane, edefinisce quale condizioni servono per essere soggetti. +uesto fenomeno evidentissimo per quella categoria di soggetti che sono lepersone giuridiche, un soggetto creato dal diritto. ! organizzata dallo stato che definisce come deve essere 'esempio societ commerciale dove nel codice civile troviamo le norme che discipliano la struttura e il funzionamento(. 3el diritto internazionale non c nulla del genere non contiene norme che organizzano giuridicamente lo stato e poi perch non c un modello comune, ogni stato si organizza come vuole e non tutti gli stati sono organizzati nella stessa maniera. In realt a monte di questo fatto c un altro elemento, siccomme lo stato sovrano quindi lorganizzazioen giuridica deriva da se stesso e non dal diritto internazionale. +uesto vuol dire che lorganizzazione giuridica dello stato per il diritto internazionale un dato di fatto. ! cio siccome lo stato sovrano lorganizzione giuridica dello stato deriva de stesso e non dal diritto internazionale +uesto vuol dire che il fenomeno della formazione dello stato non regolato in nessun modo dal diritto internazionale. 3el diritto interno quello che abbiamo detto per le persone giuridiche vale anche per le persone fisiche. %rt 4 del Codice civile definisce i requisiti della persona giuridica. &uttavia astrattamanente uno stato potrebbe anche arrivare a negare la soggettivit giuridica di una persona 'vedi l%partheid( Lordinamento giuridico dello stato ha la possibilit se vuole di negare la soggettivit anche alle persone fisiche'fenomeno schiavitu(, il diritto internazioale invece non ha questa possibilit proprio perch non in grado di effettuare un controllo sulla soggettivit . La norma sulla soggettivit internazionale,secondo alcuni studiosi'secondo il prof non c una risposta assoluta( non esistente nel diritto itnernazionale una norma sulla soggettivit 'per esempio al contrario nel cc abbiamo lart 4(, se questa norma ci fosse quello che sicuro che sarebbe puramente tautologica, fanno parte del dir int quegli enti che di fatto si sono affermati come enti che ne fanno parte appunto perch sono in posizione di indipendenza e si sono formati di fatto. *I pu- dire che c una norma consuetudinaria di questo contenuto5 2

/a possiamo tranquillamente farne a meno perch basta semplicemente dire che il diritto internazionale trova soggetti preocostuiti cio vi un insieme di norme che si creano con procedimenti semplici. Cio quei procedimenti che si possono creare in una comunit in cui vi mancanza di unautorit pubblica. 6isogna mettersi daccordo per creare norme comuni e se non ci si mette daccordo con quella forma di creazione di diritto della consuetudine, che si basa sullaccettazione graduale progressiva e diffusa di una regola accettata. Le norme contenute nellaccordo si interpretano come le norme dei trattati ' come norme di leggi, come le norme costituzionali( Che il diritto internazionale non sia cmq in grado di controllare un fenomeno di questo genere, cio una realta storica data di soggetti preocostuiti, si vede anche dai processi di formazioni dello stato. Ci sono state delle vicende di *tati che si uniscono che si dividono, processi di scissione etc etc che hanno risvolti pratici nella comunit internazionale 'esempio della e7 8ugoslavia, la formazione tramite guerra civile di pi. stati dalla disciolta 9ugoslavia, effetti nella comunit internazionale1 prima della guerra cera un soggetto internazionale riconosciuto come tale 9ugoslavia per poi dissolversi e dare vita a pluralit soggetti itnernazionali 'gli e7 stati della 8ugoslavia *lovenia:Croazia esempio(. Il dir internazionale agisce come testatore di tutto questo, nel diritto interno non sarebbe cosi perch nel diritto interne ci sarebbe un organo che controllerebbe tutto questo. '+uando fu la guerra fra *erbia e Croazia, se la serbia fosse stata cosi forte per impedire lo sciogliemento della 8ugoslavia, avremmo continuato ad avere un unico stato(. In altri casi la scissione degli stati avviene con mezzi pacifici ';nione *ovietica, venuto meno il potere politico unitario gli stati dellurss si sono resi indipendenti pacificamente <accordo di "41=#( Come vedete il diritto internazionale non crea i soggetti ma prendo atto della loro formazione. >I anche il fenomeno opposto della riunione degli stati 'esempio anni ?# formazione della repubblica araba unita fra *iria e 'vedi internet( che successivamente si sono divise(. Come vediamo non c un meccanismo che prevede il controllo della formazione di soggetti internazionali. !siste un principio di eguaglianza nel diritto internazionale ' %rt = Cost dice che tutti i cittadini sono uguali di fronte alla legge, sottoposizione di tutti alla legge in maniera uguale( tuttavia diverso da quello della costituzione e7 art =. ! una eguaglianza sovrana non nei confronti della legge, nessuno di loro in grado di esercitare un potere sullaltro, uneguaglianza di parit rispetto agli altri stati. La conclusione alla quale dobbiano arrivare questa, la comunit internazionale una sfera di convivenza che ha delle regole minime sufficienti per garantire la convivenza pacifica dei soggetti presenti senza che via sia unautorit giuridica. !sistono moltissime organizzazion internazionali che esercitano una certa importanza nella com. internazionale, anzi in maniera quasi paradossale le organizzazioni internazionali sono @ numerosi degli stati e sono quasi tutte riconosciute come soggetti del diritto Internazionale. 2li stati sovrani del mondo sono oggi circa di "##, le organizzazioni internazionali sono pi. di A##. Il fenomeno delle organizzazioni, come tutti gli altri fenomeni giuridici dir int, si presenta come una struttura, una forma, che diametralmente opposta allorganiz giuridica delle entit statali. Il motivo principale questo nel diritto interno degli stati lorganiz dello stato vi sono gli individui che stanno al di sotto dellorganizzazione giuridica, nel diritto internazionale invece funziona al contrario 'come una piramide rovesciata( 3

3ellorganizzazione internazionale sono i soggetti che sono al di sopra dellorganizzazione. >engono create con trattato. il trattato fra gli stati a cosa assomiglia nel diritto internoB % un contratto, e questo verr visto meglio in seguito. Le nazioni unite sono le organizzazione piu importante che c, un organizzazione a fine generali e universale anche nel senso che ne fanno parte,praticamente, tutti gli stati del mondo. Le nazioni unite si occupano di quasi tutte le materie di rilievo intenrazionale ed ha degli organi 'tanto vero che ci sono degli studiosi,secondo il professore utopisti,in quanto sostengono che le $nu sia un ordinamento giuridico del mondo (C art.D Carta $nuC *ono istituiti quali organi principali delle 3azioni ;nite1 un%ssemblea 2enerale, un Consiglio di *icurezza, un Consiglio !conomico e *ociale, un Consiglio di %mministrazione Eiduciaria, una Corte Internazionale di 2iustizia, ed un *egretariato.C ! dotata di poteri tenui in quanto lassemblea generale pu- fare soltanto raccomandozioni. % prescindere che questi poteri sono tenui, lassemblea generale pu- discutere qualsiasi argomento %rt 4#C %ssemblea 2enerale pu- discutere qualsiasi questione od argomento che rientri nei fini del presente *tatuto, o che abbia riferimento ai poteri ed alle funzioni degli organi previsti dal presente *tatuto e, salvo quanto disposto dallarticolo 4", pu- fare raccomandazioni ai /embri delle 3azioni ;nite od al Consiglio di *icurezza, o agli uni ed allaltro, su qualsiasi di tali questioni od argomenti.C La corte internazionale di giustizia un organo che viene qualificato dalla carta come il principale organo ausiliarie delle nazioni unite, per- poi vedremo che c una differenza enorme con i giudici interni delle nazioni unite 'vedremo poi meglio in dettaglio(. %l di l degli organi, oltre al fatto che non hanno compentenze paragonabili a quelle degli organi interni di uno stato, al di l di questo c una questione fondamentale, esse sono create dagli stati che quindi le controllano ma in virt. di accordi e possono valere quindi esclusivamente per gli stati che ratificano gli accordi. Infatti esse sono a disposizioni degli stati nel senso che cosi come vengono create possono anche essere sciolte. '!sempio1 societ delle nazioni( 3essuno pu- obbligare lo stato a partecipare ad unorganizzazione internazionale. >i sono molte org int che sono aperte solo alla partecipazione di alcuni stati 'vedi ;nione !uropea(, al di l di questo uno stato non pu- essere obbligato a partecipare a unorganizzazione internazionale '!sempio La svizzere si ostinata a entrare nelle nazioni unite, obiezioni dovute al carattere di neutralit della *vizzera,adesione poi formalizzata nel "#"(. 3on la stessa cosa che avviene negli ordinamenti interni '3essuno pu- chiamarsi fuori dallordinamento costituito italiano(. ;no stato pu- anche in certi casi uscire dallorganizzazione internazionale, recedere. 'esempio integrazione unione europea, soprattutto con il trattato di lisbona stato introdotto una contrappeso allaccentramento dei poteri dellonu cio il Potere di recesso dall ;! art ?#(. %ltre $rganizzazioni internazionali non prevedono un diritto di recesso ma non ne prevedono neanche un divieto di recesso. $vviamente chiaro che uno stato che ha sottoscritto un trattato tenuto a rispettarlo. &uttavia in alcuni casi si ritiene che possa essere anche ammesso il recesso 'esempio se la carta $nu venisse modificata o anche il trattato ;e in senso sempre pi. limitativo della libert dei soggetti( gli stati potrebbero, sulla base di un cambiamento giuridico dellorganizzazione , recedere in applicazione del principio generale, nel diritto dei trattati, Febus *ic stantibus 'ricorda la presupposizioni nel diritto interno su risoluzione((. *ostanzialmente quindi la Comunit internazionale una comunit che ha una particolare forma che non vera organizzazione di funzioni giuridiche. +uesto il motivo per il quale qualche volta stata paragonata a una forma di organizzazione rudimentale primitiva.

'GelsenB,uno dei piu grandi studiosi di teoria generale del diritto e di diritto internazionale, fece raffrontando comunit internazionale e la comunit interindividuale primitiva ne individuava la somiglianza, secondo il prof tale tesi va respinta perch se si trattasse di una primitivit bisogna riconoscere che una primitivit sofisticata perch in realt le istituzioni della comunit internazionale sono estremamente sofisticate, ci sono molte pi. organizzazioni che stati, molti procedimenti complicati per farle funzionare, ci sono organi di giustizia. !, per quanto detto, difficile dire che sia una struttura primitiva tuttavia va detto che lunico tipo concedibile di organizzazione della convinvenza di stati non disposti a riconoscere nessuna autorit al di sopra di loro. &utto questo ha una sua logica, che non sta nella primitivit , in quanto se si riconoscesse al di sopra degli stati unautorit giuridica si verificherebbe la creazione di quel famoso stato mondiale che avrebbe la sua organizzazione pubblicistica estesa in tutto il pianeta.( '*tato mondiale che secondo gli studiosi sarebbe uno stato probabilmente totalitario, perch gia difficile creare comunit organizzate democratiche in stati di piccole dimensioni ergo in uno stato cosi esteso sarebbe quasi impossibile(. Lassenza di unautorit politica e giuridica superiore ai soggetti di base dellordinamento caratterizza la comunit internazionale che quindi non personificata ed questo il vero motivo per il quale laccezione di del diritto internazionale come diritto internazionale pubblico non corretta. I rapporti giuridici quindi si sviluppano esclusivamente in linea orizzontale 3on c diritto pubblico perch la comunit internazionale non personificata neanche le org int non possono portare ad un organizzazione personificata internazionale in quanto esse hanno valore solo per gli stati contraenti laccordo dellorganizzazione come abbiamo visto prima. %nalisi delle tre funzioni del diritto Intenrazionale : Eunzione di produzione giuridica, creazione delle norme giuridiche che governano i rapporti tra i membri : Eunzione di accertamento del diritto e la risoluzione delle controversie : Eunzione di attuazione del diritto 3ellanalisi delle tre funzione individueremo le caratteristiche delle tre funzioni, cio il rapporto orizzontale e paritario fra i soggetti della comunit internazionale ergo la mancanza di una struttura verticistica. *ono marginali i fenomeni di svolgimento strutturale e organico delle funzioni sopra citate 'diversamente dal diritto interno(. La funzione di produzione giuridica, quali sono le fontiB Le sole possibile con questa struttura sono1 : Laccordo :La consuetudine +uesto non vuol dire per- che non possibile che ci siano altre fonti in quanto come abbiamo visto come con laccordo possibile impegnare gli stati in organizzazioni che prevedano strutture verticistiche. Laccordo ha bisogno di norme che lo governano non solo di norme he rendono obbligatorio. La predisposizione di regole che lo governano che specificano quando si deve intervenire in determinati ambiti etc etc. Con laccordo possibile creare dei procedimenti di produzione di norme ulteriori . *i ha quindi nel diritto internazionale un capovolgimento del sistema delle fonti rispetto al diritto interno, in quanto, nel diritto interno, soltanto dopo la legge vengono laccordo e la consuetudine. 5

*oggetti del diritto internazionale sono gli esclusivmente gli stati, che agiscono reciprocamente su un piano orizzontale, in cui le organizzazione sono governate dagli stati. Il cittadino non fa parte della comunit internazionale. : : : :H 'esempio chiaro art =A Corte Internazionale di giustizia <*olo gli statiIIC( +uindi nel diritto internazionale abbiamo una prevalenza delle fonto piu elementari di produzione del diritto, accordo e consuetudine. ,iversamente dalla fonte eteronoma che ha destinatari diversi dai soggetti che li creano 'stato: cittadini( nel diritto internazionali gli stessi soggetti che creano le fonti sono anche i diretti destinatari *olo quindi con laccordo e la consuetudine gli *tati accettano di impegnarsi su un piano orizzonatale nel rispetto della norma da loro prodotta e accettata'*tati: Produzione norma J ,estinatari *tati( 3essuno pu- imporre una cosa che uno stato non vuole accettare. Lunico modo possibile quindi sono laccordo o la consuetudine. &uttavia nella consuetudine non cosi, c unidea di maggioranza quindi un procedimento maggioritario. La consuetudine impone in realt per effetto di unaccettazione a maggioranza degli stati attraverso un procedimento semplice e alla fine si impone anche per una sua estrinseca ragionevolezza, cio gli stati laccettano perch si convincono che sia lunico modo ragionevole per organizzare la convinvenza cio avere una vita di relazione ordinata e alla fine necessario per poter assicurare una convivenza pacifica basata su un nucleo minimo di regole che vengono accetta nellinteresse comune. 6isogna sottolineare che quasi tutte le norme del diritto internazionale sono di tipo convenzionale e consuetudinario. I trattati internazionali sono una quantit enorme. >iceversa gli atti delle organizzazioni internazionale che producono effetti vincolati sugli stati sono pochissimi. Le organizzazioni internazionali in genere o hanno compentenza per emanere raccomandazioni, che hanno carattere di mera esortazione, oppure predispongono progetti di convenzioni internazionali non vincolanti per gli stati che non li accettino. In altri casi le organizzazioni internazionali, pochissimi, hanno la possibilit di adottare atti obbligatori 'risoluzioni obbligatorie(, ovviamente solo per gli stati contraenti laccordo dellorganizzazione internazionale. '!sempio art =K e A4 Carta 3azioni unite, gli stati sono obbligati ad accettare ed eseguire le risoluzione del Consiglio di sicurezza( 2li altri casi sono pochissimi ed esistono meccanismi sofisticati per la produzione di atti vincolanti, aventi competenza tecnica specifica ' esempio i regolamenti dellorganizzazione mondiale della sanit $/*, oppure lIC%$ che pu- adottare a maggioranza atti che riguardano per esempio le norme di sicurezza negli aeroporti. +uesti sono gli unici due casi che possono fare qualcosa in pi. di una raccomandazione vincolando gli stati aderenti : : : Htecniche per lapprovazione sofisticate richiedono una maggioranza qualificata e dopo essere stati adottati entrano in vigore entro un determinato periodo se la maggioranza degli stati non abbia notificato la propria disapprovazione 'FIP;,I%F!( !sempio Fegolamenti Icao approvati a maggioranza di due terzi degli stati ed entrano in vigore dopo tre mesi,per tutti gli stati, se la maggioranza degli stati non abbiano espresso la volont di ripudiarle(.

20 11 2009 Introduzione e funzioni diritto internazionale Le fonti fondamentali del diritto internazionale sono la1 Consuetudine %ccordo

In quanto vi la mancanza di un organismo al di sopra degli stati che possa fare norme che si impongano agli stati. Il solo modo di creare norme sono procedimenti di tipo consensuale in un societ di eguali. Laccordo consensuale per eccellenza. La consuetudine invece presuppone una larga convergenza da parte dei membri della comunit . %bbiamo visto che CI sono fonti che consistono in atti di tipo normativo ma non soltanto sono rare ma soprattutto sono create da organiz. Internazionale che stanno sotto. Poich sono prodotte con laccordo degli stati. 3on possono essere considerati come funzione normativa di tipo pubblicistico. C da aggiungere che ovviamente un procedimento di questo genere che presuppone un consenso piu debole, in quanto necessario un accordo, accordo che non sempre pu- essere raggiunto dagli stati. I procedimenti che portano allaccordo sono di esisto incerto. ! possibile trovare delle tecniche che semplicaziono la redazione e stipulazione di accordi internazionale. Per esempio nelle organizzazioni internazionali possono essere inserite delle clausole di revisione non allunanimit ma a maggioranza, alla base della loro esistenza c il consenso unanime degli stati che hanno ratificato laccordo. !sempio $nu 4#L:4#K Clausola della maggioranza su procedimento di revisione della carta. %nalisi art 4#L Carta $nu 2li emendamenti al presente statuto entreranno in vigore quando saranno adottatti a maggioranza dai "M= delle nazioni unite e dai membri del Consiglio di sicurezza. *i adotta quindi un testo un emendamento a maggioranza degli stati, un accordo fra i due terzi. &uttavia tale accordo ha efficacia anche per i terzi non consenzatienti. +uesto tecnicamente un procedimento che chiamiamo procedimenti derivati dagli accordi e non un eccezione al princio di efficacia dei trattati ai terzi. 'Per fare un esempio se uno pensa alla composizione del consigli di sicurezza Il consiglio di sicurezza non pu- decidere niente'sulle questioni di sostanze, su quelle di procedure ci sono regole diverse, se non vi laccordo dei ? stati,membri permanenti con diritto di veto. 'russia, cina, francia, inghilterra e usa( +uesta la dimostrazione di come diffile levoluzione normativa fondata sullaccordo. Lo stesso vale per la consuetudine come pu- modificarsi una regola consuetudinarieB %nche qui c un problema di ricambio giuridico. +uesto campo particolarmente arduo.

La consuetudine si rileva dai comportamenti concreti e costanti degli stati. Come qualcuno ha detto efficaciemente <*i vede da quello che dicono e quello che fanno, si vede che accettata perch gli stati la seguono di fattoC. Come cambia allora la consuetudineB Inizialmente si realizza un comportamento diverso che potrebbe far sorgere controversie fra gli stati, bisogna vedere come reagiscono gli stati 'di fronte allillecito(nel momento in cui si realizza la consuetudine. *uccessivamente passo dopo passo gli stati assumono questo comportamento fino a quando viene sentito giuridicamente rilevante, si allenteranno le controversie e sempre di pi. gli stati rispetteranno questa consuetudine. 2iurisprudena Italiana1 +uando gli stati agiscono Iura Privatorum nellesercizio delle funzioni sovrane la regola dellimmunit della giurisdizione non vale pi.Irisentire Problema del Ficambio del diritto internazionale In alcuni casi il processo di ricambio della consuetudine pu- dare luogo a una vera e propria situazione un di stallo. In quanto una regola consuetudinaria e talmente contestata da non potersi pi. dire che sia effettiva ma una nuova non si ancora formata in quanto non c una sufficiente ampia accettazione perch si possa formare. Il ricambio giuridico con procedimenti di formazine di questo genere debole <Esempio di questa situazione quello su un aspetto delle regole degli interessi economici degli stranieri.Il dir int consuetudinario contiene delle regole che obbliga gli stati a trattare secondo determinati principi i cittadini stranieri che si trovano sul loro territorio. Riconoscergli delle regole che corrispondono a standard di civilt giuridica. Oltre questo ci sono delle regole che riguardano la tutela degli interessi economici degli stranieri. Il problema principale infatti riguarda il tema dellindennizzo dovuto dagli stati in seguito agli espropi. Quando erano diffusi i sistemi socialisti o comunisti che non riconoscevano la propriet privata questi quando espropriavano la propriet dei privati lo facevano senza indennizzo ma una cosa differente era espropriare beni dei cittadini di quello stato un conto invece espropriare beni di stranieri. !Oggi per esempio in europa il primo protocollo dei diritti delluomo contiene una norma che impegna tutti gli stati del "onsiglio dEuropa ad un adeguato rimborso anche nei confronti dei propri cittadini quando si proceda a espropriazioni della propriet privata.# $llora queste regole!indenizzo integrale per lespropriazione di beni appartenenti agli stranieri # sono state imposte fra la fine del %&& quando gli stati erano pochi e quasi tutto la pensavano nello stesso modo. 'icch la regola si era facilmente affermata. (uttavia prima con la formazione dei regimi comunisti poi con la decolonizzazione tale regola fu contestata. )er quanto riguarda i paesi in via di sviluppo!decolonizzati#avanzavano la pretesa di poter espropriare senza indennizzo!sottrazione al princpio dellindennizzo integrale# per essere risarciti dal dominio economico subito dalle potenze colonozzatrici. 'i ebbe quindi una contestazione collettiva dei nuovi stati contro il diritto internazionale consuetudinario frutto delle decisione dei vecchi stati e dallaltro lato vi fu un rifiuto degli stati occidentali ad accettare la pretesa avanzata dai paesi decolonizzati . 'i creata una situazione nel quale il diritto internazionale consuetudinario era diventato talmente incerta che era impossible trovare una regola accettata da tutti#* +uando vi la mancanza di possibilit di formare una regola consuetudinaria la soluzione quella di risolvere un determinato problema attraverso laccordo. 8

+"i, !tornando allesempio dellindennizzo# ha portato alla creazione di una rete gigantesca e numerosa di trattati fra stati in via di sviluppo e stati occidentali e fra gli stessi stati in via di sviluppo nei quali si stabiliscono regole moltre precise in merito al trattamento degli stranieri*

Il diritto internazionale si ricambia, quindi, sia per accordo che per consuetudine. +ualche volta invece un consuetudine si forma rapidamente con laccordo unanime degli stati in un tempo brevissimo. Le difficolt del ricambio spiegano il perch, dopo la fine dell " guerra mondiale, si sentita lesigenza di rendere piu certo le norme consuetudinarie del diritto internazionale. C$,IEIC%NI$3! I3&!F3%NI$3%L! *i sviluppa la codificazione del diritto Internazionale attraverso laccordo. +uesto perch dopo la seconda guerra mondiale si creata una struttura tribolare1 Paesi occidentali Paesi Comunisti Paesi in via di sviluppo

!ra questa struttura tribolare che aveva creato questa difficolt di accordo sulle regole generali del diritto internazionale. %llora la soluzione che si trov- fu quella di codificare il dir int consuetudinario attraverso gli accordi. !sistono oggi tanti accordi di codificazione , la stessa Carta $nu prevede nellart 4= le modalit di realizzare gli accordi. La commissione del diritto internazionale, composta da =A membri di cui allart 4=, predispongono progetti di convenzione per la codificazione del diritto internazionale.Il diritto itnernazionale consuetudinario viene messo per iscritto. !ssi potevano non solo riportare nella forma scritta il diritto internazionale ma anche modificarli purch ci sia accordo fra gli *tati 'e7 art 4= sviluppo del diritto internazionale(. La Convenzione sul diritto dei trattati, una convenzione che mette per iscritto le norme consuetudinarie riguardanti il diritto dei trattati.

$ggi la contrapposizione fra stati minore e quindi la difficolt di ricambiare le norme giuridiche si attenuata. La codificazione del dir inter per accordi ha dei limiti. ! inutile porre in essere progetti di codificazione quando si sa che una gran parte di stati non accetter .Prima di tutto necessario che vi sia una maggioranza di stati, un intento comune altrimenti non si potr procedere alla compilazione. %ltro limite quello dellimpossibilit di applicazione degli accordi a stati terzi che non ratificano laccordo. Lunica possibilit di applicazione a stati terzi ammessa quando laccordo di codificazione rifletta inconfutabilmente una consuetudine internazionale. %ltro problema dellaccordo di codificazione del diritto internazionale sta nel limitare lo sviluppo dello stesso diritto consuetudinario. Infatti se da un certo punto di vista migliora il grado di certezza del diritto dallaltro lato questa tipologia di accordi difficilmente si raccorda, una volta codificato, con levoluzione del diritto internazionale consuetudinario. 9

Eunzione di accertamento del diritto ! facilissimo vedere la differenza fra un ordinamento statale , dove esiste un organizzazione pubblica, e lordinamento internazionale, dove non esiste un organizzazione pubblica che gestisce laccertamento del diritto. 3el nostro ordinamento interno esistono gli organi di amministrazione della 2iustizia per la risoluzione delle controversie. *ignifica che nellordinamento interno i soggetti possono rivolgersi allautorit giudiziare per la risoluzione delle controversie. '3ormativa costituzionale riguardante la giustizia e la magistratura( Corollario dellesistenza di questo potere si ritrova nellart "A Cost. < tutti hanno il diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimiC. +uinti tutti i soggetti dellordinamento hanno diritto di ottenere giustizia attraverso lorgano giurisdizionale dello stato. +uindi la giurisdizione imposta dallalto, la sua osservanza obbligatoria, inderogabile ' o derogabile nella misura in cui la legge lo consente(. &utt- ci- non esiste nel diritto internazionale,non c un giudice sovraordinato agli stati, il solo modo di risolvere le controversie lo stesso che c per creare le norme giuridiche laccordo fra gli stati. Laccordo la base di tutti i procedimenti di risoluzione delle controversie. Inoltre attraveso laccordo possibile istituire procedure molto complosse per la risoluzione delle controversie . Conlaccordo gli stati, prima ancora di istituire un procedimneto di risoluzione delle controversie, possono risolvere la controversia direttamente. ;n accordo pu- contenere norme materiale, che risolvono materialmente la lite, oppure norme di creazione di procedure. ;n esempio di risoluzione diretta tramite accordo il caso1 %ustra : Italia sul trattamento delle minoranze etniche di lingua tedesca, 'accordo gruber: de gapseri( litalia si impegnava a trattare le minoranze di lingua tedesca in un determinato modo

+uesto tipo di accordo di risoluzione della controversia somiglia a un atto di diritto interno1 La transazione 4#L? cc, contratto attraverso il quale le parti facendosi reciproche concessione pongono fine alla controversia sorta fra di loro o prevengono una controversia che potrebbe sorgere fra di loro.

Laccordo materialmente risolutivo della controversia ha come risultato che la funzionadi produzione di norme e la funzione di accertamento delle controversie diventano indistinguibili perch le parti della controversia sono gli stessi che creano la norma che risolve la controversia. Poich il monopolio sia dell funzione normativa sia di accertamente del diritto nelle mani dei soggetti di base dellordinamento internazionale La seconda possibilit quella di istituire procedimenti di risoluzione delle controversie laccordo pone in questo caso norme strumentali. Perch istituisce un procedimento. Per esempio procedimenti che prevedono la creazione del tribunale internazionale per la risoluzione delle controversie. % monte del funzionamento di qualsiasi tribunale internazionale c sempre il consenso degli stati mentre non cosi negli ordinamenti interni dove i soggetti sono obbligatoriamente subordinati agli organi di giustizia.

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"O 44 "##K PF$,;NI$3! ,!LL! 3$F/! 2I;FI,IC)! 3!L ,IFI&&$ I3&!F3%NI$3%L!

*i parla in questambito delle <garanzie di accertamentoC e quindi dei procedimenti di soluzione delle controversie. Ci sono delle differenze profonde rispetto al modo di essere e di funzionare degli ordinamenti giuridici interni, perch negli ordinamenti giuridici interni esiste una funzione pubblica e giurisdizionale che si impone ai soggetti di base dellordinamento 'chiunque pu- agire in giudizio contro una persona nei confronti della quale rivendica delle pretese(. 3el diritto internazionale invece, mancando un giudice o unautorit analoga sovraordinata agli stati, la soluzione delle controversie pu- avvenire nellunico modo in cui previsto per un sistema giuridico di tipo piatto e cio essenzialmente con l$""OR-O delle parti. &utti i mezzi di soluzione delle controversie che esistono nel diritto internazionale che sono molto articolati e sofisticatissimi si basano sul consenso delle parti. *e non c accordo non c possibilit di risolvere nessuna controversia. 2li accordi con i quali le parti risolvono le controversie possono essere di carattere materiale, cio possono contenere una regolamentazione concreta del problema per il quale gli stati avevano una divergenza. ,icevamo gi laltra volta che non c differenza tra la produzione di norme e la funzione di garanzia, di accertamento perch gli stati creano essi stessi la norma attraverso il loro accordo. +uando per- si parla di mezzi di risoluzione delle controversie ci si riferisce ad ipotesi diverse. %bbiamo visto per laccordo risolutivo delle controversie tra gli stati somigli a quello che nel diritto interno la transazione tra le parti private di una controversia. Ci si rif a tribunali, ad organi di natura non necessariamente giudiziaria i quali possono rendere una sentenza che risolva obbligatoriamente la controversia per le parti. +uesta possibilit nel diritto internazionale esiste sempre purch alla base ci sia laccordo. La soluzione di una controversia da parte di un tribunale internazionale somiglia molto pi. che alla soluzione di una lite da parte di un tribunale dello stato piuttosto a quello che nei rapporti tra privati l%F6I&F%&$. Larbitrato si basa su un accordo e, lungi dallessere in una posizione sovraordinata agli stati e avere cio la I;FI*,IC&I$ 'lautorit a pronunciare una sentenza(, un mandatario delle parti. 3el diritto internazionale abbiamo una serie di situazioni di questo tipoP quando nasce laccordo tra le parti per risolvere una controversia, dal punto di vista tecnico, si dice che creano una norma strumentale 'cio laccordo, invece di contenere una norma materiale, Jun trattato di pace con cui gli stati regolano i loro rapporti un accordo che contiene materialmente una soluzione delle controversie quindi crea norme materiali. istituisce un procedimento di soluzione quale che sia il tipo di procedimento. La norma strumentale la norma che attribuisce ad un organo creato apposta o gi preesistente la competenza ad esaminare la controversia e a pronunciarsi in merito. >i sono anche mezzi di soluzione delle controversie che non hanno esito obbligatorio. 6isogna distinguere nel diritto internazionale tra due categorie1 11

:/!NNI 2I;,INI%FI :/!NNI ,IPL$/%&ICI ;n elenco di questi mezzi presente nellarticolo == della Carta delle 3azioni ;nite. La C.3.;. contiene addirittura un obbligo per gli stati di risolvere pacificamente le controversie anche se questobbligo limitato a quelle controversie di tale entit da creare un pericolo per la pace e la sicurezza internazionale 'art. " Q=I <i membri delle 3azioni ;nite, entrando a far parte delle 3.;. si obbligano a risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici in modo che la pace e la sicurezza internazionale e la giustizia non siano messe in pericoloC. Ci sono interpretazioni larghe secondo cui questobbligo risolverebbe qualunque controversia anche quella di minore entit , ma probabilmente non cos0. La pace vista come un bene indivisibile quindi interesse di tutti gli stati membri perseguirla e mantenerla. ,el resto anche <il patto della societ delle nazioniC creato subito dopo la 4R guerra mondiale prevede un obbligo dello stesso genere 'si parla di controversie che creano una rottura(. Lart. == specifica questo obbligo generale indicando, anche se in maniera non esaustiva, i mezzi principali di soluzione delle controversie noti alla pratica dei rapporti internazionaliP %rt. ==I.. <Le parti di una controversia la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale devono anzitutto perseguire una soluzione medianteI..C e segue lelenco che prevede <Inegoziati, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, commissioni dinchiesta, ricorso ad organizzazioni o accordi regionali, o altri mezzi pacifici di loro sceltaC. *ancisce quindi la libera scelta dei mezzi e quindi le parti non sono solo libere di accordarsi o no, ma sono anche libere di accordarsi con un mezzo qualunque. I mezzi internazionali delle controversie hanno esito >I3C$L%3&!. % volte gli stati si assumono degli obblighi pi. penetranti di quelli previsti accettando di ricorrere ad organi di giustizia internazionali. !sistono vari tribunali internazionaliP la pi. importante la C$F&! I3&!F3%NI$3%L! ,I 2I;*&INI% definita dallart. D come uno deglorgani principali delle 3azioni ;nite. ! in sostanza successore, popola "R guerra mondiale, della Corte permanente di giustizia internazionale 'anche lo statuto simile(con sede all%ia. $ltre alla possibilit di tribunali permanenti ce ne sono altri a competenza specializzata come ad esempio il &FI6;3%L! I3&!F3%NI$3%L! ,!L ,IFI&&$ ,!L /%F! , tribunale a cui pu- avere accesso ogni singolo individuo ' ma questo non vuol dire che lindividuo soggetto del diritto internazionale. Lindividuo pu- agire ad esempio per la violazione di diritti fondamentaliP J c a *trasburgo la Corte !uropea dei ,iritti dell;omo alla quale lindividuo pu- rivolgersi a certe condizioni: >ediamo per- che lindividuo soggetto solo nellordinamento interno dellorgano senza assorgere alla soggettivit internazionale che non ha. Ci sono anche tribunali interni in cui lindividuo si presenta in veste di imputato, tribunali penali interni che sono stati creati per i crimini commessi nella e7 9ugoslavia, in Fuanda, ecc. 3ella Corte Internazionale di 2iustizia, e pi. precisamente nello statuto annesso alla Carta delle 3azioni ;nite lart. =OI <La competenza della Corte si estende a tutte le controversie che le parti sottopongono ad essa e a tutti i casi specialmente previsti oltre che dallo statuto delle 3.;. dai trattati e dalle convenzioni in vigoreC. +uindi occorre un trattato, una convenzione, un accordo tra le parti o le parti devono accordarsi per sottoporre la controversia alla Corte 'art.=O(. %rt. =DI <+uando un trattato o una convenzione vigente prevede il deperimento di una questione ad un tribunale per istituirsi della *ociet delle 3azioni oppure alla Corte Permanente di 2iustizia Internazionale 12

'cio i vecchi trattati che quando venne liquidata la societ prevedevano lobbligo degli stati di sottostare alla competenza della Corte Permanente di 2iustizia Internazionale(. %rt ADI <$ramai dato che stato istituito della Corte di 2iustizia Internazionale questi vecchi accordi sono riferiti alla competenza internazionale di giustiziaC. 3on basta che gli stati abbiano ratificato lo statuto ed essere parte dello statuto della corte perch ci sia lobbligo di sottostare alla giurisdizione della corte, occorre ancora che ci sia un accordo ad hoc Jper esempio un compromesso a lite iniziata o una clausola compromissoria contenuta in un trattato:. +uindi ci vuole sempre un accordo tra gli stati altrimenti non possibile rivolgersi davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia. +uesto il concetto di %F6I&F%&$ nel diritto interno. %nche se ci troviamo davanti ad un tribunale permanente il consenso deve sempre essere manifestato. ! anche possibile, come pu- succedere per i privati nel diritto interno, che gli stati invece di decidere di risolvere di comune accordo una controversia davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia creino un organo arbitrale ad hoc, cos0 come i privati possono creare un tribunale arbitrale per risolvere una sola controversiaP quindi c un tribunale permanente oppure c larbitrato cos0 detto I*$L%&$, cio che funziona una volta per tutte, e ci sono precedenti in materia, ci sono anche tribunali arbitrali che sono stati creati ad hoc per risolvere una serie di controversie :per esempio quando ci fu la famosa crisi degli ostaggi dellambasciata americana in Iran '4KL#:L4(. %llepoca della rivoluzione dell%8atoll ci fu loccupazione dellambasciata americana a &eheran da parte di sedicenti studenti islamici. La occuparono sequestrarono tutto il personale dellambasciata. ,a questo fatto nacque una controversia tra Iran e *tati ;niti perch questi signori erano sostenuti dalle stesse autorit di governo. &ant vero che le autorit di governo dopo un primo periodo di occupazione dichiararono di approvare e di far propria liniziativa che era stata presentata in un primo momento come un movimento spontaneo, di piazza . +uesto sequestro dur- a lungoP ci fu quindi una grave violazione dei diritti fondamentali da parte dellIran nei confronti degli *tati ;niti. 2li *tati ;niti avevano reagitoP avevano adottato delle misure, per esempio avevano bloccato tutti gli averi iraniani nelle banche ;*%, avevano bloccato il commercio, quindi avevano adottato alcune misure di reazione. +uando poi si arriv- ad una collisione le parti stipularono un accordo ad %lgheri con il quale crearono un tribunale ad hoc per risolvere tutto il complesso delle controversie che nascevano dalle varie misure reciprocamente adottate. Perch tutte queste misure di carattere finanziario applicate nei rapporti tra due stati piuttosto grandi, quindi con molti interessi, avevano dato luogo ad una serie di reclami. +uesto tribunale sta ancora oggi lavorando, non ha del tutto esaurito la sua attivit . In altri casi si pu- creare un tribunale arbitrale per un singolo caso 'per esempio nel caso della nave di 2reenpeace che pattugliava i mari dell$ceano Indiano nella zona %ustrale. La Erancia faceva degli esperimenti nucleari in quella zona che erano considerati pericolosissimi per lambiente tant vero che ci furono iniziative dall%ustralia e dalle isole Ei8i. Il governo francese allora mand- dei sommozzatori dei servizi segreti che eliminarono questa nave facendola esplodere in un porto neozelandese. Cos0 violarono una sovranit neozelandese uno stato infatti non pu- andare a far esplodere navi in stati stranieri. 3acque una controversia che stata risolta con un tribunale ad hoc creato dalle parti(. !sistono quindi una pluralit di tribunali internazionaliP a differenza del diritto interno per- questi tribunali non hanno nessun rapporto giuridico tra di loro. *ono separati perch ognuno stato istituito con un accordo che produce effetti solo tra le parti, che non crea diritto internazionale generale quindi non in grado di organizzare una funzione generale dellordinamento. +uindi non esiste un apparato giudiziario internazionale come esiste negli ordinamenti interni. +uesto vuol dire che i possibili conflitti di competenza tra i tribunali internazionali non sono come i conflitti che ci possono essere in uno stato tra per esempio competenze territoriali. In Italia in questo caso si va dalla Cassazione dove un giudice di grado superiore che decide a quale dei giudici facenti parte del medesimo apparato, del medesimo sistema istituzionale e giudiziario spetta la competenza. Invece nel diritto internazionale ogni ipotesi di conflitto di competenza tra tribunali si risolve con un conflitto di competenza tra accordi internazionali. Ci sono talmente tanti accordi internazionali multilaterali e bilaterali che si intersecano tra di loro che non raro che esistano delle ipotesi di conflitto 'uno stato per esempio pu- essersi assunto un impegno internazionale con un altro stato e poi con altri stati ancora ha assunto un impegno incompatibile con laltroP allora c bisogno di trovare delle soluzioni( +uindi i conflitti tra tribunali internazionali sono conflitti tra gli accordi che li hanno istituiti. % 13

volte sono gli stessi accordi a prevedere delle possibilit di soluzione. Per esempio possono contenere delle CL%;*$L! di PF!>%L!3N% o di *;6$F,I3%NI$3!. 'Per esmpio il &ribunale Internazionale del ,iritto del /are che previsto dalla convezione delle 3azioni ;nite contiene una norma che una clausola di compatibilit 1 <*e gli stati contraenti che sono parte di una controversia hanno concordato nellambito o di un accordo generale, o regionale, o bilaterale tra di loro, o in altro modo che tale controversia debba essere sottoposta ad una procedura che conduce ad una soluzione obbligatoria, tale procedura si applica in luogo delle procedure previste nella presente parte della convenzione IC. In sostanza le parti si sono assunte un obbligo di risolvere con determinati procedimenti le controversie relative allinterpretazione e allapplicazione del diritto del mare. *e per- hanno assunto un altro obbligo con un altro accordo allora laltro accordo prevale. +uale potrebbe essere lipotesiB Lipotesi la troviamo per esempio riguardo alla competenza della corte di giustizia delle comunit europee che risolve anche controversie tra gli stati membri relativi ai trattati istitutivi della comunit . 3ellattuale nuova numerazione che quella del trattato dell;!, sul funzionamento dellunione lart =AA stabilisce1 <2li stati membri si impegnano a non sottoporre una controversia relativa allinterpretazione e allapplicazione dei trattati a un modo di composizione diverso da quelli previsti dal trattato stessoC. +uindi dice che la competenza della Corte di 2iustizia prevale su qualsiasi altra. +uesta tecnica di CL%;*$L! di *;6$F,I3%NI$3! o di C$/P%&I6ILI&% una tecnica tipica di soluzione di conflitti tra accordi internazionali. *i usa in tutti i campi. C stato un caso tra 2ran 6retagna e Irlanda nel quale la controversia nasceva dal fatto che lIrlanda accusava la 26 di inquinare il mare danneggiandola. %llora siccome ci sono da una parte competenze in materia ambientale del diritto comunitario e dallaltra problemi del diritto del mare si poteva ricorrere alluna e allaltra disciplina. LIrlanda aveva deciso di ricorrere al diritto del mare per- la commissione dell;! avvi- una procedura di infrazione nei confronti dellIrlanda che avrebbe dovuto rivolgersi per forza alla Corte di 2iustizia. %rt =AA <2li stati si impegnano a non rivolgersi ad altri tribunaliC. +uesto un esempio di come sia diversa la situazione tra il diritti internazionale e il diritto interno. 3el diritto interno se c un conflitto di competenza tra due tribunali c un giudice superiore che lo risolve. +ui non c un apparato, un sistema giudiziario. +uesto vuol dire anche che la cosa giudicata quando un tribunale internazionale ha deciso non un giudicato come nel diritto interno 'c qui differenza tra 2I;,IC%&$ *$*&%3NI%L! e E$F/%L!. Il giudicato sostanziale una sentenza obbligatoriaP il giudicato formale non pi. soggetto a mezzi di impugnazione o di ricorso. Invece qui mezzi di impugnazione e di ricorso non ci sono perch ogni tribunale sta per proprio conto. +uesta la struttura del diritto internazionale dal punto di vista delle risoluzioni delle controversie. La soluzione delle controversie tendenzialmente arbitrale . ! possibile anche che il tribunale possa essere adito ;3IL%&!F%L/!3&! da uno stato. +uindi ci troviamo in una situazione un po diversa da quella dell%F6I&F%&$ perch nellarbitrato le parti hanno stipulato un accordo e quindi di comune accordo deferiscono la controversia al giudice internazionale. +uesto per- distingue, come nel diritto interno, larbitrato dallazione di giustizia davanti al giudice dove non c bisogno di accordo. Il diritto internazionale con il passare del tempo ha creato una serie di procedimenti molto sofisticati di giustizia internazionale per cui la possibilit di ricorrere a tribunali internazionali su ricorso unilaterale esiste anche nel diritto internazionaleP per- la situazione continua ad essere molto diversa da quella degli ordinamenti statali. *i presuppone sempre laccordo. Cio cos0 come gli stati possono obbligarsi con una clausola compromissoria contenuta i un trattato < tutte le controversie relative allinterpretazione a allapplicazione del presente trattato ci obbligheranno a sottoporle allarbitratoC. +uesto significa che ci siamo obbligati quando sorge la controversia a stipulare un compromesso e qualche volta si prevede addirittura nel caso in cui uno dei due stati pur non essendo obbligato faccia lostruzionista riferendo di aver torto quindi non vuole stipulare il compromesso, si possono stabilire dei modi per sbloccare la situazione oppure per esempio si rifiuta di designare larbitro di parte che ha diritto di designareP il compromesso pu- essere redatto da una terza istanza imparziale ad esempio il presidente della Corte Internazionale di 2iustizia, o il segretario generale delle 3azioni ;nite esattamente come avviene nel diritto interno. *e una parte rifiuta di nominare larbitro lo nomina lui. Ci sono gli stessi mezzi per- il presupposto che comunque lobbligo era stato assunto al momento del trattato. $ra se vero che al momento del trattato si pu- assumere lobbligo di stipulare di comune accordo un compromesso si pu- anche assumere lobbligo, se esiste un tribunale permanente come la Corte Internazionale di 2iustizia e gli altri che abbiamo indicato, di accertare che alla corte possa rivolgersi uno stato unilateralmente quindi in questo caso si ha uno stato attore ed uno stato convenuto come nel processo internoP mentre nellarbitrato non c un attore e un convenuto perch la controversia viene 14

sottoposta aglarbitri di comune accordo quindi abbiamo una forma che sotto il profilo dellinstaurazione del procedimento somiglia molto al processo interno per- alla base c sempre il consenso e quindi questo distingue la situazione. 3el processo interno lattore non ha bisogno di chiedere al convenuto se daccordo o no ad andare dal giudice oppure non c bisogno di chiedere allimputato se daccordo o no ad essere processato. 3el diritto internazionale questa necessit esiste sempre. +uesto procedimento pi. sofisticato si chiama F!2$L%/!3&$ 2I;,INI%FI$ della controversia 'al fianco dellarbitrato(. Lart L# della Costituzione menziona il regolamento giudiziario quindi indica tra le categorie dei trattati pi. importanti che possono essere ratificate dallItalia soltanto previa legge di autorizzazione delle Camere quando si tratta di assumere impegni particolarmente importanti per lo stato italianoP in quellelenco che contiene lart L# Cost. indicato appunto i trattati che prevedono obblighi di arbitrato o di regolamento giudiziario . Fegolamento giudiziario unespressione ellittica che va completata con <di controversieC. *i parla di regolare controversie in via giudiziaria. Che differenza c tra arbitrato e regolamento giudiziarioB 3ellarbitrato ci vuole un accordo per deferire la controversia al giudice internazionale, nel regolamento giudiziario so abbraccia uniniziativa unilaterale. Il consenso1 art. =O Q" dello *tatuto della Corte Internazionale di 2iustizia1 < 2li stati davanti al presente statuto possono in ogni momento dichiarare di riconoscere come obbligatorio ipso facto e senza *P!CI%L! C$3>!3NI$3! 'cio compromesso( nei rapporti con qualsiasi altro stato che accetti la medesima obbligazione la giurisdizione della corte su tutte le controversie giuridiche concernenti IC e seguono % 6 C , controversie giuridiche 'o linterpretazione di un trattato,o qualsiasi questione di diritto internazionale o laccertamento delle responsabilit di uno stato per la violazione di un obbligo internazionale, ecc(. +uindi ci vuole una dichiarazione unilaterale che ogni stato libero di rendere 'nessuno lo obbliga(. Ci vuole una dichiarazione resa da uno stato che dichiara di riconoscere, su base reciproca, perch dice 1 <nei confini di ogni altro stato che abbia a sua volta resa la medesima dichiarazione IC in questo modo possibile una volta che sia stata resa questa dichiarazione che uno stato unilateralmente ne convenga un altro davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia. +uindi siamo davanti ad una situazione che come modalit di istituzione di giudizio ricorda la giustizia ordinaria, quella che consente, davanti ai giudici degli stati, ma se ne distingue profondamente perch ha sempre alla base il consenso. Il che significa anche che si tratta di una fonte che crea lobbligo che subordinata allaccordo perch il carattere obbligatorio che ha ogni stato di questa sua dichiarazione unilaterale nei confronti deglaltri dipende da un accordo. Lart =O che prevede questa obbligatoriet . /entre nel diritto interno non c bisogno di accordo ma c una norma di legge che sottopone coattivamente, anche chi non vuole essere sottoposto alla giurisdizione del giudice, lo rende soggetto alla giurisdizione. +uesto tipo di accordi, di dichiarazioni bilaterali, sono rese da alcuni stati e da altri no. LItalia, ad esempio, non ha mai voluta accettare la giurisdizione con rinvio bilaterale della corte sulla base di questo meccanismo. Ci sono stati che lavevano accettata e poi hanno revocato la loro dichiarazione perch non erano contenti di come la corte si era comportata. Lo avevano fatto gli *tati ;niti e la Erancia neglanni D# e L# e da allora non sono rientrati pi.. Ci sono paesi che non lhanno mai voluto accettare per esempio l;nione *ovietica che era in una posizione di isolamento rispetto al diritto internazionale. In questo momento, con dati del "##L, possiamo dire che le clausole di questo tipo erano sessantasei, circa un terzo degli stati membri della comunit internazionale hanno accettato la competenza della corte, gli altri due terzi non lhanno voluta accettare. +ueste dichiarazioni di accettazione possono essere sottoposte a riserve. Per esempio uno stato che ha una materia che per lui sensibile, in cui non disposto ad accettarne obblighi di giurisdizione perch preferisce non rischiare di andare ad un giudice internazionale che potrebbe dargli torto e magari far valere le proprie pretese in sede politica. Pu- fare una riserva e le riserve hanno un effetto di moltiplicazione perch siccome ogni dichiarazione bilaterale produce effetti nei confronti degli stati che hanno eccettuato lo stesso obbligo 'se io faccio una riserva e quindi eccettuo alcune categorie di controversie, per esempio categorie nate prima di una certa data alla mia dichiarazione di accettazione, anche la controparte la pu- far valere per reciprocit P soltanto si deve avere il minimo comun denominatore nelle clausole di accettazione comprese le riserve che quelle clausole contengono(. %lcune volte sono state escogitate delle fantasie dei giuristi o dei diplomatici delle riserve che avevano come conseguenza di unificare in parte lBBBBBBBBBBBBBB del contenuto dellobbligo . La pi. famosa di tutte il c.d. ConnalS emendament dal nome del senatore degli *tati ;niti che quando gli *tati ;niti resero questa dichiarazione di accettazione propose questo emendamento. C una riserva autenticaP la riserva diceva1 <gli *tati ;niti accettano di sottoporsi alla giurisdizione della Corte Internazionale di 15

2iustizia con leccezione per- di quelle controversie che a giudizio degli stessi *tati ;niti non della corte riguardano materie che sono di esclusiva competenza interna degli *tati ;niti su cui quindi non hanno obblighi internazionaliC. !ra quindi in sostanza un modo di accettare apparentemente in qualche maniera la giurisdizione. +uesta ConnalS emandement piacque a molti stati perch in questanni molti stati resero una dichiarazione di questo tipo della quale possibile dubitare la compatibilit con lo statuto delle carte. 3on soltanto perch se uno statuto dice <io accetto un obbligo per- sempre con la possibilit di giudicare con un giudizio che in realt lobbligo non esisteC. ! un modo di rendere dubbio che lobbligo sia stato effettivamente accettato. ! anche dubbia la compatibilit con lo statuto della corte perch lultimo paragrafo 'nR O( dellarticolo =O stabilisce un principio che vale per qualunque tribunale anche arbitrale sia interno che internazionale. ! un principio generale del diritto processuale e cio il principio che lorgano di giustizia competente a valutare se competente a valutare quella controversia1 <in caso di contestazione sulla competenza della corte la corte decideC. Invece qui alla corte viene sottratto il diritto di decidere perch la stessa parte che ha accettato di sottoporsi alla sua giurisdizione dice che a suo giudizio deve decidere se una materia rientra o no nelle sue competenze interne. Che vuol dire competenza internaB >uol dire che la materia in cui gli stati non hanno obblighi internazionali, in cui n il diritto internazionale n gli altri stati n gli organi internazionali di qualsiasi natura hanno il diritto di interloquire perch sono affari interni dello stato. 2li *tati ;niti quindi si riservarono la facolt di essere giudici essi stessi dellobbligo. Per- siccome per giudicare gli obblighi c una corte ed evidente che discutibilissima lefficacia di una dichiarazione di questo tipo. 2li *tati ;niti pio nel 4KLO, in seguito ad una controversia con il 3icaragua in cui contestavano la competenza della Corte, la Corte dichiar- di essere competente e che gli *tati ;niti non avevano ragione. Il risultato fu che gli *tati ;niti si rifiutarono di presenziare il processo davanti alla Corte e revocarono la loro clausola di accettazione della pretendendo che la revoca avesse effetto gi nel processo in corso 'che ovviamente non era possibile, sarebbe stata retroattiva, cio dopo che cera stata la richiesta davanti alla Corte del 3icaragua(. &utto questo per farvi vedere come nonostante la creazione di procedimenti di soluzione delle controversie molto sofisticate il risultato che il funzionamento della giustizia internazionale debole. Come abbiamo visto laltra volta per quello che riguarda le fonti che sono tutte fondate su procedimenti di tipo autonomo 'consuetudine o accordo( abbiamo visto come difficile il ricambio motivo del diritto internazionale rispetto al diritto statale se non c un parlamento che fa le leggi obbligatoriamente per tutti. +uindi con il potere di imporle, lo stesso succede per la giustizia internazionale. Il diritto internazionale si basa sullaccordo e non ha il potere di imporsi agli stati. Per descrivere meglio i caratteri della giustizia internazionale ho scelto un esempio di compromesso che abbastanza interessante per far vedere questa differenza che in sostanza esisteP per cui mentre negli ordinamenti giuridici interni siamo abituati a pensare che il giudice sta al di sopra delle parti e le parti sono sottoposte allautorit del giudice in quanto organo pubblico incaricato della funzione pubblica mentre nel tribunale internazionale uno strumento creato dagli stati con un trattato che funziona come base consensuale e rispetto al quale gli stati si trovano in una posizione di poterne anche rispondere fino ad un certo punto del processo giudiziario. ! chiaro che un tribunale internazionale permanente come la Corte Internazionale di 2iustizia ha delle sue regole di procedura 'norme generali che stabiliscono la loro competenza che poi la corte stessa ha il potere attribuito dal trattato che la istituisce di crearsi un regolamento con il quale stabilisce le sue regole procedurali(. ;n buon esempio di compromesso con il quale gli stati hanno deferito una controversia ad un tribunale per far vedere questi elementi di diversit tra la giustizia internazionale e la giustizia interna una controversia famosa che riguardava la delimitazione della Piattaforma Continentale nel /are del 3ord che venne portata da tre stati davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia nel 4KOK i quali stati erano la ,animarca, la 2ermania e l$landa. %llora vennero fatti una coppia di compromessi. ;n compromesso tra 2ermania e $landa da una parte e dallaltra tra 2ermania e ,animarca. +uesti due compromessi erano identici. La controversia riguardava la delimitazione della piattaforma continentale . /a che cosa la piattaforma continentaleB ! quella specie di zoccolo sul quale i continenti e buona parte delle terre emerse. +uando finisce la terra non sprofondano direttamente nel mare, negli abissi marini ma esiste una specie di zoccolo o piattaforma continentale , unarea di fondo marino che digrada lentamente e ad un certo punto sprofonda veramente. In questo zoccolo che quindi non ha grande profondit ma pu- avere estensione geografica variabile. Ci sono piattaforme marine di centinaia di miglia marine e altri di pi. piccole dimensioni. +uesta piattaforma continentale sfruttabile economicamente per quelle che sono le risorse del sottosuolo marino. ! allora a partire da una certa epoca non appena stato possibile questo sfruttamento che nella parte pi. 16

importante riguarda il petrolio gli stati hanno cominciato ad avanzare delle pretese economiche su questi spazi sottomarini perch mentre lestensione territoriale del mare territoriale degli stati che ormai fissata per regole consuetudinariamente accettata da tutti gli stati in dodici miglia marine. *e fossero acque internazionali sarebbero soggetta alla concorrente utilizzazione di tutti gli stati, perch non sono di nessuno. 2li stati a poco a poco hanno affrontato delle pretese che poi sono state accettate consuetudinariamente e alla fina anche regolate da convenzioni internazionali sul diritto delle norme prima della convenzione delle 3azioni ;nite di 2inevra del 4K?L e poi successivamente regolate di nuovo dalla nuova convenzione generale del diritto del mare che la convenzione di /ontego 6eS del 4KL", quella di cui parlavamo poco fa, stato accettato il principio di una estensione del potere dello stato costiero, il potere esclusivo di utilizzare, di sfruttare quante risorse anche al di la dei limiti delle acque territoriali. +uindi in acque che sono internazionali sotto il profilo della libert di navigazione, anche con qualche eccezione, ma appartengono allo stato. ;no dei fronti di controversia di questa materia riguarda gli stati, riguarda la delimitazione della piattaforma tra stati che si fronteggiano e stati che sono limitrofi perch in certi casi lestensione massima della piattaforma tale che 'oppure le sinuosit delle coste rispettive, oppure la presenza di isole di uno stato pi. vicino alla costa rispetto allaltro( rendono poco chiaro il problema della delimitazione. Il mare del nord per esempio una zona in cui possibile estrarre il petrolio nel sottosuolo marino. +uindi si tratta di una controversia molto importante. $ra se pensate un attimo allandamento, ala struttura in quella zona del mare del nord vi verr facile vedere che la 2ermania piuttosto svantaggiata rispetto agli altri due paesi perch sia la costa della ,animarca che quella dei Paesi 6assi sporgente mentre quella tedesca rientrante. ! allora quando fu fatto il primo discorso di codificazione per vie di accordo internazionale del diritto del mare che fino ad allora era diritto consuetudinario non scritto venne introdotta nella convenzione di 2inevra del 4K?L 'ci sono quattro convenzioni di codificazioni di 2inevraP una delle quattro riguardava la piattaforma continentale che era un problema nuovo perch questo sviluppo del diritto internazionale di questa materia cominciato dopo la seconda guerra mondiale quando appunto si intravista la possibilit con laccrescersi delle risorse tecnologiche di poter sfruttare il fondo dei mari dal punto di vista economico. ! allora questa convenzione del ?L aveva stabilito un principio, il principio cos0 detto dellequidistanza cio diceva che se c conflitto tra gli stati, che si fronteggiano o sono limitrofi, per la delimitazione della piattaforma continentale gli stati dovrebbero risolvere questa controversia per via di accordo e questo si pu- fare sempre. In caso di mancanza di accordo c un criterio che il diritto internazionale generale, secondo la convenzione di 2inevra, stabiliva che quello dellequidistanza(. Per delimitare le rispettive aree e quindi per determinare un confine vero e proprio marittimo e non terrestre bisognava tracciare una linea retta i cui punti fossero tutti equidistanti dal punto pi. vicino della costa di uno stato e dellaltro. ;na retta che seguisse in sostanza le sinuosit della costa. +ueste sinuosit si seguono dalle cos0 dette linee di base del mare territoriale. Il mare territoriale ha una lunga estensione di dodici miglia a partire dalla costa per- siccome le coste hanno delle sinuosit ci sono prima del mare territoriale delle aree ancora pi. vicine alle coste che sono quelle che si dicono <acque interneC delle quali ogni stato pu- tracciare unendo i punti di sporgenza pi. vicini delle linee che si chiamano appunto linee di base ed da quella linea che si collocano le dodici miglia. Ci sono le differenze del regime giuridico del mare territoriale, ad esempio esiste il diritto di transito inoffensivo delle navi appartenenti agli altri stati quindi hanno il diritto di attraversarle, anche addirittura i sottomarini. 3elle acque interne non c il diritto di transito. Insomma c una regolamentazione diversa. % partire dalle linee di base viene calcolata lequidistanza per il criterio stabilito dalla convenzione di 2inevra che quindi voleva codificare il diritto internazionale del mare che era consuetudinario, non scritto ma aveva anche come obiettivo lo sviluppo progressivo quindi introduceva anche delle norme nuove. +uesta convenzione era stata ratificata da un certo numero di stati 'una cinquantina(. /olti altri non lavevano voluta ratificare, quelli a cui non conveniva questo sistema. *icch la questione di sapere se il criterio della delimitazione della piattaforma fosse un criterio che rispecchiava il diritto consuetudinario e che quindi era opponibile anche agli stati non parte della convenzione perch era una consuetudine che vale per tutti. +uello che era successo era questo1 i Paesi 6assi e la ,animarca rispettivamente avevano ratificato la convenzione perch a loro andava bene cos0. %lla 2ermania andava malissimo perch avendo bene in mente la conformazione della costa la fetta spettante alla 2ermania si restringeva a favore dei Paesi 6assi e della ,animarca. ! quindi P.6. e ,. che erano stati pi. piccoli, di minore importanza economica si prendevano quasi tutto il petrolio. %llora avevano deciso di risolvere pacificamente la loro controversia andando diritti alla Corte Internazionale di 2iustizia. %llora le parti, dato che si trattava di un compromesso non di un ricorso unilaterale, non di un regolamento giudiziario, hanno deciso di fare due compromessi dallo stesso identico contenuto. +uesta sentenza occuppi. di duecentocinquanta pagine 'per- siccome in due lingueT inglese e franceseT sarebbe in realt della 17

met (. Il ministro degli affari esteri dei Paesi 6assi invia una lettera il 4O febbraio4KOD al cancelliere della Corte con la quale gli comunica lesistenza di un esemplare originale di un compromesso firmato tra Paesi 6assi e 2ermania che sottopone alla Corte una controversia tra di loro e di uguale stesura' per 2ermania e $landa(. *ono due controversie parallele. ! poi un esemplare originale di un protocollo 'si intende un trattato che appendice di un altro trattato, una specie di allegato( che definisce degli aspetti di dettaglio. Eirmato dai tre governi. ;n esemplare originale di protocollo firmato nel febbraio del OD, firmato dai tre governi, relativo a certe questioni di procedura sollevate dai due compromessi che sono identici e cambia solo il nome delle parti. %rt.4 1 <La Corte Internazionale di 2iustizia pregata di risolvere la questione seguente1 quali sono i principi e le regole del diritto internazionale applicabile alla delimitazione tra le parti delle zone di piattaforma continentale dellaria del nord spettanti a ciascuna di esse al di la della linea di delimitazione parzialeC. Le parti avevano fatto provvisoriamente un accordo 'due anni prima( per cominciare a sfruttarlo in attesa dellautorizzazione. Q" 1 <I governi del regno di ,animarca per la repubblica federale e nellaltro compromesso generico per i Paesi 6assi e la Fepubblica federale delimitando la piattaforma concluso conformemente per via di accordo alla decisione domandata alla Corte Internazionale di 2iustiziaC. >uol dire che gli stati non dicono alla corte <noi stiamo litigando, non siamo daccordo sulla delimitazione, fai una sentenza e decidi quello che spetta a me e quello che spetta alla mia controparteP no, tu devi solo dire quali sono i principi e le regole del diritto internazionale applicabili, poi provvederemo noi per via di accordo a risolvere la controversia rispettando i principiC. In sostanza domandano alla Corte, cosa che non sarebbe di certo possibile davanti al giudice statale, di risolvere non la controversia ma un elemento della controversia. *i in disputa sui principi giuridici applicabili, la corte deve indicare quali sono i principi giuridici e la controversia viene risolta dalle parti per via di accordo. Come si vede una cosa tipica di un compromesso , questo potrebbero farlo anche le parti private che si rivolgono allarbitro ma non se si rivolgono al giudice statale che ha il suo Codice di Procedura Civile. Il giudice fa la sentenza. %rt." <Le parti depositeranno davanti alla corte i loro documenti di procedura nellordine seguente1 prima una memoria al governo della Fepubblica federale che dovr essere sottoposto alla Corte entro i sei mesi dalla notificazione alla Corte dellaccordo. Poi ci sar una contromemoria alla Fepubblica di ,animarca anche lei con sei mesi di tempo, poi ci sar la possibilit di una replica tedesca seguita da una controreplica danese. *ottoposta nei termini fissati dalla Corte 'pu- decidere i termini delle due repliche e controrepliche dopo le due memorie iniziali(. Il protocollo annesso risolveva altre questioni1 <Eirmando il compromesso intervenuto oggi tra i due governi I. i tre governi tendono a dichiarare il loro accordo su quanto segue1 4R:Il governo dei Paesi 6assi notificher entro un mese dalla firma i due compromessi alla CorteP "R:;na volta fatta la notificazione le parti chiederanno alla Corte di riunire i due procedimentiC. *i tratta quindi di due controversie diverse. La Corte ha il potere in base al suo regolamento quando ritiene che due controversie siano cos0 strutturate collegate che opportuno rinvenirle per trattarle unicamente che riunire i procedimenti. Le parti con un protocollo usano questa formula domanderanno alla Corte di riunirle. <=R:I tre governi convengono che ai fini della designazione del giudice ad hoc il governo del regno di ,animarca e il governo del regno dei Paesi 6assi saranno considerati come facenti causa comune ai sensi dellarticolo =4 Q? dello statuto della Corte. Che cos il giudice ad hocB La Corte Internazionale di 2iustizia composta da quindici giudici che sono eletti con un procedimento complesso dell%ssemblea 2enerale e del Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite. Per- se una controversia verte tra due stati di cui uno o entrambi non hanno un giudice della loro nazionalit in seno alla Corte allora lo stato allora pu- nominare un giudice che si chiama ad hoc perch per quella singola controversia. +uesto non vuol dire che i giudici se sono della nazionalit di uno stato lo favoriscono, sono imparziali e indipendenti, sono esperti del diritto internazionale, specialisti diplomatici che quindi non prendono istruzioni dal loro stato altrimenti non sarebbero giudici. Per- si sempre ritenuto sin dai tempi della Corte permanente che era opportuno che uno stato avesse un giudice della sua nazionalit che se non altro poteva servire per informare la corte sul punto di vista, sulla posizione nazionale. C una norma dello statuto, art. =4 Q? 1 <+ualora pi. parti facciano causa comune esse devono considerarsi ai fini delle precedenti disposizioni come costituenti di una sola parte. In caso di dubbio su questo punto la Corte decideC. +uindi la Corte che deve decidere se vero o no che due stati su una causa comune. ! vero che la ,animarca era interessata a delimitare la piattaforma continentale con la 2ermania, la sua per i suoi affari, e i P.6. per i loro affari. $gnuno mirava ad un oggetto giuridico diverso rispetto allaltro. Lart =4 stabilisce che la Corte che deve decidere se fare o no la causa comune, se c il dubbio. Invece qui le parti per conto proprio prima di rivolgersi alla Corte hanno gi stipulato tra di loro un accordi internazionale sotto forma di protocollo in cui hanno detto 1 <i tre governi, che ai fini della designazione del giudice ad hoc, il governo del Fegno ;nito e della ,animarca saranno considerati come facenti parte di una causa comune. Lo hanno 18

deciso loro nonostante lo statuto dica che la Corte che deve decidere. ! quindi tutti questi elementi messi insieme, fatto che gli stati abbiano chiesto alla Corte non di risolvere la controversia ma di indicare un elemento decisivo ai fini della soluzione con lidea che poi se la vedevano tra di loro. Il fatto che decidono loro lordine della procedura da seguire che addirittura, nonostante che sono sottoposti allobbligatoriet dello statuto se lo hanno accettato, decidono loro se fanno o meno parte comune. La posizione in cui il giudice internazionale si trova rispetto agli stati diversa dalla posizione dei soggetti di base dellordinamento interno che si trovano davanti al tribunale di Foma. +uesto un esempio di compromesso di giustizia internazionale. %bbiamo abbastanza descritto il fenomeno e abbiamo ribadito che alla base di tutto c sempre il consenso degli stati manifestato in un accordo. La clausola di accettazione della giurisdizione della Corte prevista dallart =O Q" tecnicamente non un vero e proprio accordoP sono dichiarazioni unilaterali parallele la cui obbligatoriet riposa, quindi sono fonti di rango subordinato allaccordo, sullart =O Q" che istituisce, che prevede questo meccanismo. /a non sarebbe corretto tecnicamente dire che le varie coppie di dichiarazioni unilaterali si fondano tra di loro e formano un accordo. %nzitutto perch in un accordo, come in un contratto di diritto interno e in qualunque altra forma di negozio bilaterale la dichiarazione di ciascuna delle due parti deve essere rivolta allaltra mentre qui ognuno lo accetta per se. In secondo luogo c un contenuto diverso perch ognuno pu- mettere le riserve che desidera lui e laltro potr farle valere per reciprocit ma quindi anche il contenuto delle dichiarazioni differenteP quindi sono dichiarazioni unilaterali che producono effetto obbligatorio perch lo dice lart =O. *iamo sempre, anche se con una struttura della dichiarazione diversa, nellambito della pi. assoluta con sensualit . +uindi ci vuole il consenso, ci vuole laccordo per risolvere tutte le controversie. +uesto vale per qualunque tipo di mezzo di soluzione anche per quelli ad esito vincolante come la giustizia arbitrale o il regolamento giudiziario davanti ai tribunali internazionali a maggior ragione per quelli che nemmeno hanno esito vincolante come sono i mezzi diplomatici di soluzione delle controversie cio gli altri mezzi indicati nellart == della Carta delle 3azioni ;nite. *e non c accordo, anche negoziando con buna volont , le controversie internazionali non si possono risolvere. +uesto vuol dire che ci possono essere controversie che durano secoli. Per esempio la *pagna e la 2ran 6retagna hanno rapporti diplomatici civili ma ancora stanno litigando dal 4D4= per 2ibilterra da quando ci fu la guerra di successione spagnola che si concluse con due trattati. ! una controversia di tipo politico. +uesta unaltra caratteristica che distingue le controversie internazionali dalle controversie interne. In questo ultimo caso si fa valere una pretesa non sul piano giuridico ma su un piano diverso. In questo caso la *pagna non ha un ragionevole fondamento giuridico per esigere che lInghilterra abbandoni 2ibilterra e la lasci alla *pagna. Per- siccome abbastanza antipatico avere un proprio territorio in uno stato sovrano, un presidio militare permanente da secoli in un altro stato, la posizione di tipo politico. $ppure possono esserci casi in cui gli stati vorrebbero provare a risolverle persiccome uno sa di avere torto sul piano giuridico ma ritiene sul piano politico, per il motivo che stavamo dicendo, di poterla spuntare o di avere comunque delle giustificazioni politiche ragionevoli per mettere pressione alla controparte. +uindi uno stato propone di andare avanti alla Corte Internazionale di 2iustizia e laltra parte invece di rivolgersi all%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite perch vede la controversia pi. di carattere politico. ;n altro caso analogo di controversia territoriale che riguarda anche questo per pura combinazione lInghilterra la famosa controversia delle isole che si chiamano E%LL%3, /%L>I3%* perch i due stati sono talmente fermi sulle loro posizioni che lInghilterra le chiama con nome inglese e l%rgentina /alvinas. ,a quando l%rgentina ha intensificato le sue posizioni 'c stata addirittura la guerra nel 4KL":L=( la prassi diplomatica internazionale ha cominciato a chiamarle Ealland /alvinas. %nche qui lInghilterra voleva andare davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia mentre l%rgentina davanti all%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite. +uindi non mettendosi daccordo sul mezzo di soluzione la controversia rimane insoluta. +uesta la prima conseguenza. *e non si raggiunge laccordo la controversia rimane in piedi. ;n altro problema dato dal fatto che anche se gli stati si sono assunti preventivamente dagli obblighi di soluzione delle controversieP perch la situazione delle controversie pu- riferirsi a controversie gi sorte oppure pu- essere che gli stati abbiano assunto un obbligo precedentemente per esempio stipulando un trattato. %nche quando lobbligo stato assunto preventivamente il che quindi potrebbe rendere la situazione pi. facile , pi. praticabile dopo che sorge la controversia dato che le parti hanno gi creato uno strumento di comune accordo per risolverlo poi facile metterlo in atto. 3on sempre cos0. 2li stati possono essere tentati a eccedere questa tentazione anche se hanno assunto lobbligo preventivamente poi quando sorge la controversia possono essere tentati di sottrarsi allobbligo e possono farlo in vari modi. Possono anche essere 19

tentati di sottrarsi alla obbligatoriet della sentenza internazionale una volta che la sentenza sia stata resa. ;n altro caso che riguarda sempre per combinazione l%rgentina ha a che vedere con una controversia che rischi- quasi di creare un conflitto militare tra %rgentina e Cile. Per il canale di 6!%2L! che sta alla punta meridionale estrema dell%merica Latina. C sempre stata una controversia sulla sua sovranit . %llepoca del regime militare argentino neglanni L# l%rgentina aveva delle pretese come anche come anche il Cile e si era arrivati ad una gravissima tensione. Le parti decisero di sottoporre la loro controversia ad un tribunale arbitrale che diede ragione quasi integralmente al Cile. L%rgentina non era disposta a subire questa decisione e dichiar- che la sentenza del tribunale non valeva nulla perch il tribunale aveva deciso oltre i limiti di quello che le parti avevano chiesto di decidere. ! quindi non la vollero rispettare. In realt la dichiarazione era pretestuosa. ! allora questo primo mezzo di soluzione della controversia, larbitrato 'che poi il mezzo pi. efficiente perch il suo esito obbligatorio(, non fu lecito perch una delle due parti rifiutdi accettare il verdetto. Per l%rgentina il giudice le aveva dato torto e aveva sbagliato, le aveva dato torto pi. di quanto doveva avere e quindi non lo accett-. )anno fatto allora ricorso ad un secondo e successivo mezzo di soluzione delle controversie e cio hanno fatto ricorso alla mediazione, un mezzo di carattere diplomatico a esito non vincolante. Per- nella mediazione era intervenuto il papa che era riuscito a convincere l%rgentina 'stato profondamente cattolico( a firmare un accordo e quindi a soggiacere, ad accettare la sostanza dellarbitrato. +uindi pu- accadere che si ricorra prima a un mezzo di soluzione delle controversie per- siccome non abbastanza si ricorre anche ad un altro. +uesto non pu- accadere nel diritto interno perch una volta che una parte ha ricevuto il giudicato a se favorevole anche se la controparte non tanto disponibile ad accettarlo pu- sempre farlo eseguire dagli organi dello stato. ! quindi qui entriamo nella terza funzione dellordinamento che quella dellattuazione del diritto. La giustizia internazionale debole perch non solo richiede laccordo ma, a differenza di quella interna, richiede la possibilit dellattuazione. La giustizia interna pi. forte per questo motivo. $ppure qualche volta ci si pu- provare a sottrarre non dopo aver visto che le cose vanno male ma nella previsione che le cose vadano male uno stato pur avendo assunto un obbligo pu- non volerlo rispettare. ! successo molte volte negli anni D# L#P un periodo in cui si incominci- a parlare di crisi della giustizia internazionale, adesso la situazione migliorata. ! molti stati pur avendo accettato al clausola facoltativa di cui allart =O Q" poi prestano obiezione di vario genere a torto o ragione. ! avevano cominciato ad usare una tecnicaP invece di presentarsi davanti alla Corte a far valere le proprie ragioni, ad esempio perch ne contestavano la competenza, dichiaravano di non volersi nemmeno presentare perch siccome decidevano loro che la Corte non era competente, mentre si erano obbligati a sottostare al giudizio della corte 'in caso di contestazione la Corte decide sulla competenza :art=O: (. %llora gli stati si rifiutavano di presentarsi, di costituirsi, come si direbbe nella terminologia del processo interno, e rimanevano contumaciP mandavano per- una lettera alla corte. %llora in caso di contumacia il giudice deve accertare di essere competente. Con la lettera gli stati espongono le loro eccezioni. +uesto ad esempio lo fecero gli *tati ;niti nelle controversie del 4KLO con il 3icaraguaP gli *tati ;niti aiutavano, armavano, finanziavano, appoggiavano, addestravano gli insorti contro il governo legittimo nicaraguense che era un governo di sinistra dal punto di vista politico quindi non gradito agli *tati ;niti. %llora cera un movimento di guerriglia che era stato organizzato dagli ;*% e quindi lorganizzazione che davano a questa guerriglia era, in sostanza, indirettamente una forma di aggressione che rappresenta come minimo una violazione delluso del principio del non intervento negli affari interni di uno stato nei confronti dellaltro o addirittura di una violazione nelluso della forza anche perch era accompagnato da atti di ostilit diretta degli *tati ;niti 'era stato addirittura provato che gli ;*% avevano minato dei porti del 3icaragua(. 2li *tati ;niti ritenevano che la Corte non avesse competenza. Potevano avere ragione perche cera una specie di giallo in questa storia. %bbiamo visto che lart =D dello statuto della corte dice che se uno stato aveva accettato, allepoca della *ociet delle 3azioni, la competenza della Corte Permanente di 2iustizia Internazionale questa accettazione si estendeva, valeva per la Corte Internazionale di 2iustizia che la aveva sostituita dopo la nascita delle 3azioni ;nite. !ffettivamente il 3icaragua quando era stata fatta la Corte permanente nel ratificare lo statuto non solo aveva accettato questo ma anche la clausola dellart =O Q" che era identico allo statuto della vecchia Corte. %nche gli *tati ;niti avevano accettato. +uesti per- dicevano che cera un problemaP era vero che il 3icaragua aveva firmato nel 4K"" lo statuto della Corte e la clausola facoltativa dellart =O, per-, si era limitato a firmare e non aveva ratificato. 3on basta solo la firma occorre poi la ratifica del Capo dello *tato o del Capo del 2overno 'da noi viene fatto dal Capo della Fepubblica(. La firma non basta per obbligarsi occorre ancora che il Capo dello *tato ratifichi 'e quando si tratta delle materie indicate nellarticolo L# Cost. deve essere preceduta da una legge fatta dal Parlamento(. 2li ;*% avendo fatto delle ricerche storiche ritenevano che il 3icaragua non aveva mai ratificato. La Corte ha un suo 20

annuario ufficiale da cui risulta quali sono gli stati che sono parte dello statutoP gli *tati ;niti sostenevano che per errore la Corte aveva indicato il 3icaragua nellannuario, ma non era vero. +uindi per gli *tati ;niti la dichiarazione senza la ratifica non valeva. +uando la Corte gli diede torto allora gli *tati ;niti per protesta ritirarono la loro dichiarazione di accettazione per non avere pi. niente a che fare con la Corte. +uesto non sarebbe possibile negli ordinamenti giuridici interni. Il successo della giustizia internazionale dipende anche dal clima politico che si respira nella vita giuridica internazionale. C stata una fase di maggiore crisi tra gli anni O# e L# quando cera la guerra fredda e la contrapposizione di blocchi socialisti e occidentali e dallaltra i paesi in via di sviluppo. In quel contesto convincere gli stati ad andare davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia e a sottoporsi allapplicazione di norme che alcuni contestavano e altri non condividevano aveva propensione piuttosto bassa. %d esempio i paesi socialisti non ne volevano sapere di giustizia internazionale. 2irava sempre una frase di Lenin1 <3eanche un angelo potrebbe giudicare l;nione *ovieticaC. +uindi la Fussia si rifiutava assolutamenteP i paesi in via di sviluppo ancheP i paesi pi. potenti avevano il loro controllo della formazione delle norme internazionali e quindi erano pi. favorevoli. +ueste contrapposizioni si sono attenuate quindi i paesi in via di sviluppo soprattutto e i paesi pi. deboli che hanno pi. bisogno di protezione hanno invece cominciato a guardare la giustizia internazionale con occhi diversi. 3on un caso che siano nati nuovi tribunali internazionali.

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Proseguiamo il discorso delle tre funzioni fondamentali degli ordinamenti riferiti al diritto internazionale. %bbiamo visto la produzione di norme, laccertamento del diritto e quindi la soluzioni alle controversie e vediamo adesso la terza funzione che quella della garanzia di attuazione del diritto internazionale. +uesto settore quello in cui probabilmente emerge la differenza rispetto alle societ istituzionalizzate. %nche perch lattuazione del diritto quando deve esercitarsi pu- richiedere luso della coercizione. Punto delicato. C un monopolio statale delluso della forza, della reazione esclusiva, di quella forma massima di reazione allillecito. ! lo stato che si assume questa funzione di garanzia dellordinamento. ! il principio del monopolio delluso della forza da parte delle autorit statali. )a essenzialmente due giustificazioni, tutte e due importantissime1 la prima lobbiettivit e limparzialit . La seconda giustificazione lefficacia della coercizione. In questo monopolio ci sono molte tracce degli ordinamenti giuridici. 3ellordinamento italiano c la legittima difesa e cio la necessit estrema nellimmediatezza di far fronte al pericolo 'art ?" c.p.( che non punibile purch sia rispettato il principio di proporzionalit . Loffesa proporzionata alloffesa. ! al contrario tutte le ipotesi di autotutela di esercizio delle proprie ragioni arbitrarie sono considerate reato. C nel Codice Penale una parte intitolata <dei delitti contro lamministrazione della giustiziaC. +ui ritroviamo gli art =K" e =K= che puniscono lesercizio arbitrario delle proprie ragioniP il primo la violazione sulle persone, il secondo sulle cose. Prevedono il reato di F%2I$3 E%&&% e cio chiunque potendo ricorrere al giudice per far valere arbitrariamente le proprie ragioni da solo con violenza sulle persone o con violenza sulle cose commette un reatoP quindi anche sa ha ragione non lo pu- fare salvo il caso della legittima difesa. Le norme successive di questo titolo del c.p. riguardano un istituto ormai tramontato e cio lart =KA e ss che considerano reato la sfida a duello anche se al sfida non accettata. ! il fatto in se di non rispettare il monopolio delluso della forza dello stato che gi reatoP1 poi ci sono le lesioni e reati ulteriori che si aggiungono a questi. +uesto il sistema che esiste in tutti gli ordinamenti giuridici statali. Il diritto internazionale invece ha una situazione completamente opposta per il solito motivo che sappiamo e cio che non c unautorit superiore agli stati investita di funzioni pubbliche e quindi dellesercizio delle funzioni della comunit 'e non c neanche una societ personificata addirittura(. +uindi questo significa che quello che nel diritto interno uneccezione nel diritto internazionale lunica forma di tutela possibile del 21

diritto violato la cos0 detta autotutela. Lo stato che ritiene a ragione o a torto di aver subito un atto illecito da un altro stato non pu- che tutelarsi da solo e la forma in cui lautotutela si esercita una forma che pudare lidea di unorganizzazione sociale veramente molto punitiva e cio la rappresaglia. )a origini primitive perch in sostanza la legge del taglione. La rappresaglia consiste nella violazione da parte dello stato vittima di un obbligo giuridico come risposta ad unaltra violazione da parte di un altro stato. 6isogna distinguere rappresaglia e ritorsioneP in entrambi i casi si tratta di tenere un comportamento dannoso, ostile e produttivo di pregiudizio per un altro stato per- la differenza sta nel fatto che la rappresaglia un comportamento che consiste nella violazione di un obbligo internazionale che sarebbe illecito ma reso lecito dal fatto che rappresenta una reazione ad un precedente illecito altrui 'quindi analogo alla legittima difesa del c.p. italiano(P la ritorsione invece un comportamento che ugualmente nocivo, dannoso nei confronti di un altro stato per- non internazionalmente vietato. )a per- la medesima funzione di esercitare pressione sulla vittima perch cessi l illecito e quindi di restaurare l ordine giuridico violato con la reazione. 'es. sanzioni economiche J uno stato commette un illecito e gli altri stati : stato vittima : possono reagire interrompendo le esportazioni di beni prodotti dalle loro industrie nazionali, o al contrario vietare le esportazioni con quello stato(. +uesto tipo di contromisura, che una reazione pacifica perch non comporta l uso della forza militare, pu- essere una rappresaglia o una ritorsione dipende se lo stato che adotta queste misure aveva un obbligo internazionale 'es. consentire il commercio con un determinato paese J oppure un paese in via di sviluppo pu- ricevere aiuto dagli altri paesi che si obbligano a farlo : e quindi sospendere gli aiuti allo sviluppo diventa una violazione agli obblighi internazionali(. +uando invece non c un obbligo internazionale si ha una ritorsione. *ia la ritorsione che la rappresaglia hanno comunque lo stesso obbiettivo che quello di fare pressione sullo stato che sta violando una norma internazionale per indurlo a desistere e a riparare il danno. $ggi in materia di scambi commerciali c per gli stati l $rganizzazione Internazione del Commercio istituita nel 4KKA con l accordo di /arraUech di cui ormai fanno parte circa i due terzi degli stati membri della comunit internazionale. 2li obblighi che si assumono quando vi si entra a far parte insieme con la ratifica dei trattati che compongono tutto il sistema porta ad una generale posizione sia del divieto di restrizioni quantitative ' per l esportazione e l importazione( e quindi di mantenere l obbligo di liberalizzare il pi. possibile, anche se con eccezione, gli scambi commerciali tra di loro. +uindi interrompere una relazione con uno stato di questi viola questo sistema di accordi internazionali. Ci sono in questi documenti delle clausole di riserva per esempio in caso di guerra uno stato pu- anche adottare delle misure vietate se necessarie per la propria sicurezzaP o anche nel trattato dell ;nione !uropea l %rt. =AD1 < gli stati membri si consultano al fine di prendere di comune accordo le disposizioni necessarie ad evitare che il funzionamento del mercato interno abbia a risentire delle misure che uno stato membro pu- essere indotto a prendere o nell eventualit di gravi agitazioni interne che turbino l ordine pubblico o in caso di guerra I..C. quindi ci sono anche queste clausole di salva guardia che rendono compatibile con i trattati con cui gli stati hanno assunto impegni tra di loro. Le ipotesi massime di reazione all illecito internazionale consistono ovviamente nell uso della forza armata militare. +uesta l unica forma che esiste in una societ in cui non c un autorit pubblica incaricata di far rispettare il diritto. *i parla di sanzione, oggi si preferisce anche un termine diverso cio contromisura J un termine che relativamente un neologisma nel diritto internazionale J si affermato da alcuni decenni in particolare in conseguenza dei lavori che sono durati alcune decine di anni della Commissione del ,iritto Internazionale delle 3azioni ;nite per codificare, elaborare un progetto di articoli di codificazione del diritto della responsabilit internazionale degli stati. *i parla infatti anche di responsabilit . ;no stato che commette un illecito tenuto a ripararlo, se non lo fa si pu- ricorrere a forme di autotutela da parte dello stato vittima. *i detto che la soluzione giuridica, il concetto ristretto e rigoroso di soluzione quello che amministrato, inflitto da un autorit superiore che ha il potere di sanzione nei confronti di persone che sono sottoposte al suo potere giuridico. +uindi nei rapporti tra stati che hanno una posizione paritaria la sanzione sarebbe poco precisa allora stato adottato il termine contromisura, cio l autotutela si esercita mediante contromisura. +uesta espressione voi la trovate nel primo progetto di articoli che aveva fatto la Commissione del ,iritto Internazionale che risale al 4KDO perch fu propri durante quei lavori che venne coniato questo termine . quindi le contromisure sono definite da quel progetto nei termini esatti in cui noi abbiamo definito la rappresagli ' 6artolo J &rattato sulla rappresaglia(. L %rt. =# del progetto di articoli della Commissione del ,iritto Internazionale dice1C l illiceit di un atto di uno stato non conforme ad un obbligo di tale stato nei confronti di un altro stato esclusa se l atto costituisce una misura legittima secondo il diritto internazionale contro l altro stato in conseguenza di un atto internazionalmente illecito di tale altro statoC. +uindi se ne 22

parla nel capitolo di questo progetto sulle cause di esclusione della responsabilit di un illecito. La definizione di rappresaglia sostanzialmente questa che chiamata contromisura. Il nuovo progetto, quello del "##4, un po meno chiaro perch siccome il primo progetto aveva incontrato delle critiche non solo dottrinali ma anche da parte degli stati che vedevano che la Commissione del ,iritto Internazionale in una materia come questa, particolarmente delicata per vita di relazioni internazionali, aveva adottato delle posizioni piuttosto rigide hanno finito un po per attenuarlo. Lart AK del capitolo secondo sulle contromisure dice1 <uno stato leso pu- adottare contromisure soltanto al fine di indurre quello stato responsabile a conformarsi ai propri obblighiC al Q" <le contromisure sono limitate al non rispetto temporaneo di obblighi internazionali dello stato che agisce nei confronti di quello stato responsabileC quindi cerca di pacificare al relazione tra gli stati il pi. possibile. /a in sostanza esprime sempre la stessa idea cio che lecito in certi casi violare un obbligo internazionale come reazione, come rappresaglia alla violazione da parte dello stato. *i pu- anche parlare in realt a proposito di contromisure internazionali di soluzioni in un concetto minimo di sanzioneP ci pu- stare perch questo tipo di garanzia pu- essere qualificata come una garanzia privativa cio in sostanza il diritto che tutela una situazione giuridica di quel diritto in reazione al fatto che stato commesso un illecito. >ista in questi termini come privazione della tutela giuridica del proprio diritto in sostanza si pu- parlare di sanzione. +uando si cominci- a parlare di contromisure per evitare il termine sanzione lidea era che si trattava di sanzioni invece quando in quelle adottate dal Consiglio delle 3azioni ;nite che in quel caso si trattava di una persona di tipo istituzionalizzato allillecito non di una persona individuale. Per- anche vero che istituzionalizzato in senso relativo perch nemmeno le 3azioni ;nite sono unautorit superiore agli stati. +uesta la situazione del diritto internazionale. *tiamo vedendo in sostanza che il diritto internazionale un sistema giuridico, per- pi. debole di quello delle societ statali che hanno una struttura organizzativa pi. forte. Lautotutela presenta una serie di limiti. La tutela da parte dello stato garantisce lobbiettivit dellaccertamento e lefficacia dellazione nel mantenimento dellordine pubblico. Lautotutela, al contrario, ha proprio i difetti opposti. Prima di tutto perch i rapporti di forza tra gli stati sono disegualiP gli stati sono teoricamente uguali ma poi ce ne sono di pi. potenti e di meno potenti. 3essuno stato al mondo pu- convincere gli *tati ;niti a fare qualche cosa contro la loro volont . +uindi se c una controversia tra uno stato microscopico per esempio della Polinesia e gli *tati ;niti, lo stato della Polinesia ha il diritto di ricorrere allautotutela anche se molto difficile credere che possa utilizzare mezzi di pressione efficaci verso uno stato pi. potente. ! costretto a far valere le sue ragioni da solo e questa la prima debolezza. La seconda debolezza data dal fatto che manca anche limparzialit dellaccertamento cio lo stato che decide se il caso o no di ricorrere a misure di autotutela. Cio lo stato che decide se un suo diritto stato veramente violato o no. ! vero che ci sono i mezzi di soluzione delle controversie ma anche quelli si basano sul consenso quindi lo stato pi. potente pu- prendersi facilmente la ragione. Il terzo punto questo1la reazione che negli ordinamenti statali fa lo stato con i suoi organi e la forza pubblica ha unaltra caratteristica e cio che la comunit personificata nello stato che si interessa e interviene direttamente quando il diritto violato gli organi pubblici dello stato intervengono per farlo rispettare. 3ellautotutela invece la vittima reale o presunta lasciata da sola perch si tratta di rapporti bilaterali. Il principio che chi vittima dellillecito pu- reagire. I terzi potrebbero reagire a certe condizioni ma non sono tenuti a farloP quindi di nuovo la vittima che pi. debole ha minori garanzie. In un sistema statale in cui c luso accentrato e legittimo della forza da parte del potere pubblico il pi. debole pu- rivolgersi agli organi dello stato 'come quel famoso contadino prussiano che ebbe il coraggio di dire a Eederico il 2rande <c per- un giudice a 6erlinoC (! un sistema che presenta delle chiare lacune. Per quello che riguarda la forma pi. grave di violazione del diritto internazionale che luso della forza bellica oggi nel diritto internazionale la situazione migliorata. C stato un lento e progressivo miglioramento nel corso dei secoli. ! infatti considerato lillecito internazionale pi. grave che ci possa essere. Le 3azioni ;nite sono un sistema evoluto dellalleanza difensiva. In sostanza gli stati si associano per condividere insieme le regole che comportano il principio dellobbligo di risolvere le controversie e dellosservanza degli altri nel caso che qualcuno viene aggreditoP questo pi. o meno il meccanismo che intraprende il Consiglio di *icurezza, come dice lart =K della Carta delle 3azioni ;nite di rottura della pace, minaccia alla pace e atto di aggressione, sono in sostanza ispirate fondamentalmente ad unevoluzione istituzionalizzata del principio dellalleanza. Per- c stata unevoluzione perch per molto tempo il ricorso alla violenza bellica stato considerato lecito. &anto vero che i primi trattati sul diritto internazionale 'i pi. importanti risalgono al O##( lo definivano come diritto di pace e di guerra. Lopera pi. famosa a tal riguardo appunto intitolata <,iritto di guerra e di paceC. ,eve rispettare il diritto di guerra anche chi sta difendendo. C stato quindi un lento processo di evoluzione in questa materia fino alla Prima 2uerra /ondiale. I primi scrittori 23

giusnaturalisti che cominciarono ad occuparsi di diritto internazionale vedevano nella guerra un mezzo di reazione ad unoffesa. *i parla di 6!LL;/ I;*&;/, la guerra era giusta quando aveva un fine giustificato, quando era un modo per reagire allingiustizia altrui. / anche la dottrina della guerra giusta non dur- moltoP dur- il tempo del nazionalismo illuminista che in qualche modo uno sviluppo del naturalismo. Per- gi in epoca del positivismo giuridico la guerra poteva essere giustificata con motivi formali, purch venisse dichiarata. +uindi nella guerra si vedeva non soltanto un mezzo lecito per difendersi dopo essere stati aggrediti oppure come reazione ad un torto subito ma si vedeva anche come mezzo per ottenere coercitivamente i propri interessi 'es. misure di espansione(. Il diritto internazionale lo fanno gli stati e gli stati di quellepoca, che erano gli stati forti, potenti avevano i loro inter=essi politici di espansione che poi facevano valere allepoca soprattutto con la colonizzazione nei confronti di queglaltri stati che non erano neanche stati quindi neanche soggetti di diritto internazionale perch non essendo n abbastanza potenti n abbastanza sviluppati industrialmente, economicamente e a livello di istituzioni civili erano considerati popolazioni barbare. +uindi si trattava di terre nullius che potevano essere occupate dagli altri stati. Cera linteresse ad affermare luso della forza come modo legittimo per manifestare ed esprimere a proprio profitto la propria potenza. ;n altro importante fenomeno la creazione dello <stato di dirittoC cio le societ interne dalle monarchie assolute che non rispettavano i diritti umani passarono allo stato di diritto con alla base lidea che il potere doveva essere limitato dalle leggi bei rapporti interni 'che poi la manifestazione generale della civilt (. In parallelo laffermarsi dello stato di diritto del costituzionalismo alla fine dellassolutismo nel diritto interno, anche se con qualche decennio di ritardo, si cominci- ad affermare lidea che la guerra doveva essere messa al bando. Einita ala prima guerra mondiale le potenze vincitrici riunite a >ersailles tentarono di adottare delle sanzioni anche di carattere penale nei confronti degli imperi centrali che erano considerati da loro i responsabili dellaggressione che aveva determinato la tragedia della guerra. *i rivolsero ad un famoso giurista americano '*cott B( chiedendogli un parere e cio se potevano adottare delle misure di diritto internazionale che violassero la pace. ,iede parere negativo. Ci- non imped0 alle potenze vincitrici di inserire nel trattato di >ersailles lart ""D che stabiliva che doveva essere processato penalmente e punito limperatore tedesco 2uglielmo II che aveva scatenato la guerraP il reato previsto da tale articolo era loffesa alla suprema morale dei trattati. 2uglielmo II dopo la sconfitta si era rifugiato in $landaP le potenze vincitrici chiesero lestradizione all$landa. +uesta rispose che no poteva concederla perch il suo diritto penale interno non conosceva il reato di offesa alla suprema morale dei trattati. ! in quel mento che si comincia a porre il problema per la prima volta di introdurre nel diritto internazionale questo nuovo sviluppo e cio il principio che gli stati devono astenersi dal ricorso alla forza armata. La guerra illecita. 2i il fatto che la *ociet delle 3azioni che venne stipulata subito dopo la prima guerra mondiale a >ersailles cominciava a contenere un divieto che per- era soltanto parziale, limitato del ricorso alla forza mentre ora pi. generalizzato, pi. diffuso. Prevedeva anche che lantecedente sistema delle 3azioni ;nite era appunto un meccanismo di collettivo di controllo della forza e delle controversie internazionali. Cera quindi questo divieto di usare al forzaP se qualcuno non lo rispettava in violazione delle regole comuni e quindi senza rispettare i procedimenti di risoluzione pacifica delle controversie 'i principi stabiliti collettivamente( allora prevaleva lalleanza difensiva degli altri stati per tutelare la vittima dellaggressione.

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= 4" "##K Per quanto riguarda una grave forma di violazione del diritto internazionale, cio il ricorso alla forza militare, la situazione nel diritto moderno cambiata. La comunit internazionale non vietava la guerra, non solo quella difensiva o come modo estremo di far valere i propri diritti, di reagire alle altrui offeseP ma non vietava nemmeno la guerra come strumento di politica, quindi la guerra come mezzo di sopraffazione. ,a allora per-, uno degli sviluppi pi. importanti nel diritto internazionale moderno, laffermarsi in maniera chiara del divieto agli *tati di ricorrere alla forza armata, salvo per i casi di legittima difesa. *i tratta, di uno sviluppo che si realizzato a poco a poco, ed iniziato nello stesso periodo in cui la violenza bellica ha causato allVumanit i pi. grandi, sfracelli cio la prima e la seconda guerra mondiale. Eino alla prima guerra mondiale, il ricorso alla guerra era lecito, tanto vero che il tentativo nel trattato di >ersailles di stabilire il principio che, il Uaiser 2uglielmo II, sarebbe dovuto essere processato per la guerra di aggressione che aveva scatenato 'insieme con altri( era una novit . *ubito dopo la prima guerra mondiale per-, si pens- di creare un sistema di controllo dellVuso della forza, soprattutto in quanto mezzo di aggressione agli altri, strutturato con la *ociet delle 3azioni che lVantenato delle 3azioni ;nite 'che ha migliorato il meccanismo pi. lacunoso elaborato nel patto della *ociet delle 3azioni(. Il sistema utilizzato, lVunico compatibile con una struttura puramente orizzontale come quella della comunit internazionale, era quello dellValleanza difensiva. Il sistema della *ociet delle 3azioni era basato su1 procedimenti di soluzione delle controversie non solo giuridiche ma anche politiche tra gli *tatiP il divieto sia pure a certe condizioni e soltanto parziale del ricorso alla forza militareP e unValleanza difensiva che era uno strumento di garanzia per far rispettare questo divieto 'lVidea in sostanza che lVaggredito non doveva essere lasciato solo perch gli altri sarebbero venuti in suo soccorso(. +uesto sistema il sistema su cui anche oggi sostanzialmente poggiata la Carta delle 3azioni ;nite. Il sistema della *ociet delle 3azioni, aveva dei precedenti storici, un primo tentativo, lo troviamo nella pace di >estfalia del 4OAL che concluse la guerra dei trentVanni 'che aveva devastato lV!uropa(.Infatti, se leggiamo le clausole dei due trattati che conclusero la guerra dei trentVanni, il trattato di /unster e quello di $snabrucU, vediamo che queste ricordano clausole poste nel Patto della *ociet delle 3azioni e quindi riportate in parte oggi nella Carta delle 3azioni ;nite, ovviamente poi quel trattato rimase lettera morta. ;n secondo tentativo, era stato fatto quando lV!uropa era stata chiamata a difendersi dallVaggressivit di 3apoleone. Con il congresso di >ienna nel 4L4?, era stato costituito un sistema di alleanza difensiva con obblighi degli *tati europei di intervenire a difendersi gli uni con gli altri. Einito il pericolo napoleonico, inizi- poi il pericolo dei movimenti di liberazione nazionale contro le monarchie assolute dellVepoca e allora, questo intervento divent- pi. che altro un intervento interno contro le rivoluzioni e i tentativi di rovesciare lVassolutismo monarchico che regnava in !uropa in quellVepoca. ,unque la *ociet delle 3azioni il primo sistema in cui si comincia a stabilire sostanzialmente un divieto della forza aggressiva e un meccanismo protettivo. Il patto della *ociet delle 3azioni fu inserito come allegato in tutti i cinque trattati di pace conclusi dopo la prima guerra mondiale1 quello di >ersailles concluso dalla 2ermania, *aint 2ermain con lV%ustria e i tre trattati conclusi con la 6ulgaria, la &urchia e l;ngheria. Il sistema prevedeva anzitutto che gli *tati membri della *ociet , simpegnavano a proteggere 'art da 4# a 4?( contro ogni aggressione esterna lVintegrit territoriale e lVattuale indipendenza politica di tutti i membri della *ociet .CIn caso di aggressione, minaccia o pericolo di aggressione, il Consiglio della lega avviser ai modi nei quali questVobbligo dovr essere adempiutoW. La *ociet delle 3azioni quindi, aveva una struttura analoga a quella attuale delle 3azioni ;nite, cio, un organo assembleare nel quale erano rappresentati tutti gli *tati, oggi %ssemblea 2enerale delle 3azioni ;niteP un organo pi. ristretto che il Consiglio, oggi Consiglio di sicurezzaP un segretariato, quindi un organo amministrativo e nel 4K"4 stata creata poi la corte permanente di giustizia internazionale, antenato dellVattuale Corte internazionale di 2iustizia. +uesta comunque la struttura di tutte le organizzazioni internazionali, cio cV un organo plenario in cui tutti gli *tati sono rappresentati, un organo ristretto con funzioni di governo e poi un segretariato e cio un organo amministrativo. La caratteristica di questo sistema, che cerca di controllare la violenza con un accordo tra gli *tatiP quindi la struttura organizzata del patto 'oggi delle 3azioni ;nite( possiamo concepirla come evoluzione di un trattato di alleanza difensiva. LVidea era che i membri dellVassemblea simpegnavano a risolvere in maniera pacifica le loro controversie internazionali, e quindi se ci fosse stata una situazione che 25

poteva determinare una rottura delle relazioni o il presupposto perch qualcuno avesse avuto la tentazione di ricorrere alla guerra simpegnavano a risolverla pacificamente. %rticolo 4"1 W i membri della societ convengono che qualora sorgesse tra loro una controversia tale da condurre una rottura, sottoporranno la questione ad arbitrato o regolamento giudiziale, oppure anche allVesame del Consiglio. ! in ogni caso non ricorreranno alle armi prima che siano trascorsi tre mesi dalla decisione arbitrale o giudiziale o dalla relazione del ConsiglioW. !ra poi prevista la costituzione della Corte permanente di giustizia internazionale, organo alla quale gli *tati avrebbero potuto rivolgersi per le controversie di carattere giuridico. Per le controversie di carattere politico, se non riuscivano a risolvere per via diplomatica, erano tenuti a ricorrere al Consiglio, in questo caso anche unilateralmente ciascuna delle due parti poteva sottoporre la controversia al Consiglio. +uesto aveva una struttura simile a quella attuale, cVerano, infatti, i membri permanenti cio i Paesi principali tra quelli che avevano vinto la guerra 'quindi anche lVItalia(. %rticolo A1 W Il Consiglio composto oltre che dai membri elettivi, da Erancia, Italia, 2iappone, *tati ;niti, e impero britannicoC. Il Consiglio doveva arrivare a una decisione entro sei mesi e problema fondamentale, era vedere se il Consiglio fosse in grado di realizzare entro sei mesi una relazione unanime, ci voleva, infatti, lVunanimit escluse le parti della controversia. Contro lo *tato che si uniformava o al parere del giudice internazionale o a una relazione unanime del Consiglio non poteva essere intrapresa la guerra. *e non cVera unanimit , perch non era possibile raggiungerla, o se il Consiglio non decideva entro sei mesi, una formula diplomatica sanciva allVarticolo 4? che1 W *e il Consiglio non riesce a completare una relazione approvata allVunanimit dai suoi membri diversi dai rappresentanti delle parti contendenti, i membri della societ si riservano il diritto di prendere quei provvedimenti che stimeranno necessari per la tutela del diritto e della giustiziaW quindi compreso anche il ricorso alla guerra. 3el caso in cui, un membro della societ ricorra alla guerra in violazione dei patti, cio contro lo *tato che si conformato alla sentenza, sar considerato ipso facto come colpevole di aver commesso un atto di guerra contro tutti gli altri membri della societ 'art 4O1concetto dellValleanza difensiva( i quali simpegnano a interrompere immediatamente ogni rapporto commerciale e finanziario. +uesto rispecchia quelle che sono oggi le sanzioni di tipo economico o di altra natura ma non militari. Per la parte militare, il patto un poV pi. possibilista perch dice1W sar in tal caso dovere del Consiglio raccomandare ai vari governi interessati quali forze militari, navali, od aeree dovranno essere fornite da ciascuno dei membri della societ come contributo alle forze armate destinate a proteggere i patti socialiW. In sostanza, gli *tati non avevano lVobbligo di intervenire militarmente a favore del trasgressore dei patti, lVobbligo era di adottare la sospensione delle relazioni, per le forze militari cVera solo la raccomandazione quindi sotto questaspetto il patto era debole. %ltro obbligo da rispettare era che anche chi decideva di ricorrere alla guerra doveva comunque aspettare un periodo di tre mesi dalla decisione del Consiglio o del tribunaleP questo un periodo di raffreddamento Wcooling off periodW'questa idea ha precedenti storici,il trattato di >estfalia del 4OAL prevedeva un cooling off period di = anni(.In sostanza il patto della societ era debole anzitutto perch valeva solo per i membri che avevano ratificato il patto,infatti per i terzi vi era solo una norma, larticolo 4D che diceva,che lo stato terzo invitato ad assumere agli effetti della vertenza, gli obblighi spettanti ai membri della societ alle condizioni che il Consiglio stimer opportuneP se ricusi di accettare gli obblighi spettanti ai membri della societ ai fini della vertenza e muova guerra contro un membro della medesima, contro di lui si applicheranno le disposizioni dellVarticolo 4O.+uesto il sistema che in sostanza era il nucleo dal quale venuta la carta delle 3azioni ;nite che conteneva una serie di lacune,infatti ,il divieto del ricorso alla guerra era limitato perch rimaneva lecito in una vasta sfera, cio contro chi non era disposto ad accettare la sentenza internazionalePpoi il Consiglio spesso non raggiungeva lVunanimit , perch ci sono alleanze, amicizie, solidariet dinteressi e *tati contrappostiPcVera poi anche il termine di sei mesi e non erano vietate nemmeno quelle forme di violenza militare minori della guerra come la rappresaglia armata Wshort of XarW'come si dice nel linguaggio diplomatico americano(. Per esempio lVItalia quasi subito vi fece ricorso nei confronti della 2recia poich il regime mussoliniano dellVepoca la consider- unVoffesa che meritava la rappresaglia armata bombardando lVisola di Corf. nel 4K"=.+uesto il caso <&elliniC che prende il nome dal generale italiano membro della commissione internazionale che aveva avuto lVincarico di delimitare il confine fra la 2recia e lV%lbania, controverso subito dopo la fine della prima guerra mondiale e a seguito di un attacco terroristico il generale fu assassinato. LVItalia faceva valere nei confronti della 2recia la responsabilit perch diceva che le autorit avevano lVobbligo di proteggere il generale che era in missione ufficiale. LItalia aveva dunque avanzato una serie di pretese piuttosto esagerate che la 2recia rifiut- di 26

adempiere e ne segu0 il bombardamento dellisola di Corf..+uesto tipo di rappresaglia era considerato lecito perch non era guerra. In questa epoca ancora non era penetrato come invece oggi, perch stata unVevoluzione graduale del diritto internazionale generale,il divieto assoluto della forza armata salvo il caso della legittima difesa. /olti *tati non erano parte del trattato, anche importanti come gli *tati ;niti che era poi il paese che aveva preso lViniziativa di proporlo'lViniziativa era venuta dal presidente americano Yilson subito dopo la prima guerra mondiale(, a causa di dissensi politici tra il presidente e il congressoP non ne faceva parte la Fussia perch era in una situazione disolamento internazionale poich tutti temevano il contagio del comunismo verso gli altri paesi del mondo occidentale'vi entrer nel V=O per uscirne qualche anno dopo(P altri paesi si ritirarono per evitare le sanzioni,ad esempio il 2iappone che nel 4K=4 decise di attaccare la /anciuriaP ne usc0 anche la 2ermania per esulare dagli obblighi rigorosissimi del trattato di >ersailles e cio il divieto di riarmo. Il patto inoltre aveva anche la carenza di voler tutelare lo status quo,cio la situazione creata dalla prima guerra mondiale e che era una situazione di squilibrio a favore dei vincitori.In sostanza il patto si presenta come lVinizio di un tentativo di creare una forma organizzativa tra gli *tati di controllo della forza militare e di soluzione di controversie con procedimenti nei quali cV una pressione della collettivit degli *tati sulle parti della controversia a trovare una soluzione pacifica. 3egli anni V"#Z=# si cerca di ampliare il patto, proprio perch non cVera un divieto generale del ricorso alla guerra'n nel patto n nel diritto internazionale generale( con il cosiddetto patto 6riand:Gellogg del 4K"L, dal nome del ministro degli esteri francese 6riand che lo propose al segretario di *tato americano'che sarebbe il ministro degli esteri( GelloggP si stipul- un accordo di amicizia Erancia :;*% con il quale simpegnavano a non ricorrere alla guerra in nessun caso. Il patto era aperto allVadesione di tutti gli altri e ottenne grande consenso, venne infatti ratificato da quasi tutti gli *tati pi. importanti dellVepoca. Il patto era composto di due soli articoli, lVarticolo 4,diceva che gli *tati si impegnano'questa la prima volta che accettato un obbligo di questo tipo( a rinunciare alla guerra come mezzo di soluzione di controversie internazionali e di attuazione della politica nazionale. [ da notare che questa formula piaciuta agli autori della nostra Costituzione infatti lVarticolo 44 usa esattamente le stesse espressioni. LVarticolo " diceva che poi gli *tati simpegnavano a risolvere tutte le controversie che dovessero sorgere tra di loro con mezzi pacifici. In realt , anche questo patto conteneva una serie di lacune , anzitutto la rinuncia alla guerra era stata interpretata correttamente come1non rinuncia alla guerra difensivaP poi perch come al solito era un patto e quindi non valeva per i terzi tra di loro, e per gli *tati membri e i terzi. %nche questa volta il patto cominciad essere violato abbastanza presto,per esempio dal 2iappone e anche dallItalia che aggred0 l!tiopia nel 4K=?,e quindi scattarono automaticamente le sanzioni pecuniarie dellart4A,ma queste sanzioni furono praticamente inutili e mesi dopo che la guerra si era conclusa il Consiglio delle 3azioni ;nite decise di abolirle perch appunto non erano servite a nulla e comunque la situazione si era consolidata. Il patto non serv0 nemmeno a scongiurare la seconda guerra mondiale. ,opo la seconda guerra mondiale il patto della *ociet delle 3azioni stato sostituito dalla Carta delle 3azioni ;nite che elimina buona parte di queste cosiddette lacune. %nzitutto, la Carta contiene un divieto generale di ricorso alla violenza militare inclusa la rappresagliaPnellart " par= c un nesso di risoluzione pacifica delle controversie e lobbligo di non ricorrere alla guerra'perch il primo la premessa logica del secondo(1CI membri delle 3azioni ;nite devono risolvere le loro controversie internazionali con mezzi pacifici,in maniera che la pace,la sicurezza internazionale e la giustizia non siano messe in pericoloC.+uesta in sostanza una riformulazione del precedente articolo 44 del patto della *ociet delle 3azioni e lVart" parte A la norma generale che stabilisce il divieto delluso della forza nei rapporti internazionali1CI membri devono astenersi nelle loro relazioni internazionali dalla minaccia,o dalluso della forza,sia contro lintegrit territoriale o lindipendenza politica di qualsiasi *tatoPsia in qualunque altra maniera incompatibile con i fini delle 3azioni ;niteC.3onostante il dettato di questo articolo,qualche volta questobbligo stato violato,rappresaglie armate anche recenti sono state effettuate come reazioni ad aggressione,attacchi terroristici,che si riteneva fossero stati sponsorizzati da certi governi. Per esempio Israele vi ha fatto ricorso nei confronti del Libano,bombardando &unisi quando l$LP vi aveva sedePgli *tati ;niti hanno alcune volte bombardato la Libia,una volta a torto e cio nel caso dellattacco di una discoteca a 6erlino frequentata dai soldati americani della 3%&$,la Cia dalle sue indagini dedusse che era stato il governo 'quello di 2heddafi( a sponsorizzare questo attacco terroristico e cos0 hanno bombardato la LibiaPpoi anni dopo si scoperto che la responsabilit era della *iria.+uindi anche se a volte stato violato,il divieto esiste ed sostanzialmente accettato dagli *tati. La norma chiave dunque lart " paragrafi = e A. !ccezione possibile la legittima difesa, espressa da unaltra norma chiave del sistema cio lart ?41C3essuna disposizione del presente statuto,pregiudica il diritto naturale di autotutela individuale o 27

collettiva,nel caso che abbia luogo un attacco armato contro un membro delle 3azioni ;nite,fintanto che il Consiglio di sicurezza non abbia preso le misure necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionaleC ' Il termine autotutela, una traduzione dallinglese poco corretta,si preferisce infatti parlare diClegittima difesaCper non allargare troppo il campo(. Lart?4 parla dunque del diritto naturale di legittima difesa,non la Carta a crearlo,ma esisteva gi ,larticolo lo circoscrive,perch anzitutto dice che deve esserci un attacco armato e per di pi. con il limite che bisogna cessare anche lattivit di legittima difesa nel momento in cui interviene il Consiglio di sicurezza e provvede alle misure necessarie per mantenere la pace. Per quanto riguarda le azioni del Consiglio di sicurezza,la Carta delle nazioni unite prevede un sistema pi. efficiente di quello previsto dalla *ociet delle 3azioni perch, le norme che riguardano lattuazione di questi due principi'par =:A art"(sono due capitoli della Carta e cio il cap >I e il >II. Il cap>I 'art da == a =L( intitolato1W*$L;NI$3! P%CIEIC% ,!LL! C$3&F$>!F*I!C e dettaglia il modo in cui le parti devono procedere e i poteri del Consiglio in questa fase. Il capitolo >II, riguarda le azioni rispetto alle violazioni della pace, cio i poteri del Consiglio nel caso in cui uno *tato ricorre alla forza armata o semplicemente minaccia la pace. LVarticolo A4 prevede la possibilit che il Consiglio decida, e non pi. raccomandi 'come il Consiglio della societ ,quindi la sua decisione vincolante obbligatoria per gli *tati( quali misure non implicanti lVimpiego della forza armata debbano essere adottate per dare effetto alle sue decisioniP ne segue lVelenco. %rticolo A"1Wse il Consiglio di sicurezza ritiene che le misure previste dallVarticolo A4 sono inadeguate, o si siano dimostrate inadeguate, esso pu- intraprendere con forze aeree, navali e terrestri ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. &ale azione pu- comprendere dimostrazioni, blocchi ed altre operazioni mediante le forze aeree, navali o terrestri di membri delle 3azioni ;nite.W Per quanto riguarda la legittima difesa collettiva, non si intende che pi. stati attaccati possono collettivamente mettersi insieme per difendersi meglioP ma che anche *tati non aggrediti possono usare la forza per venire incontro allVaggredito. +uesta una deroga importante al divieto dellVuso della forza.+uesti obblighi anche se di carattere convenzionale, sono ormai accettati dagli *tati come diritto internazionale generale, anzitutto basta tener presente che tutti gli *tati del mondo,tranne per due motivi politici Cina di &aiXan e la Fepubblica di Cipro del nord, fanno parte delle 3azioni ;nite. 2li articoli A= e AD della Carta sono rimasti inapplicati, e prevedevano la creazione di un vero e proprio esercito permanente delle 3azioni ;nite creato mediante accordi da stipulare dal Consiglio di *tato con gli *tati interessati che avrebbero dovuto fornire delle forze militari in modo da creare un comitato internazionale di *tato maggiore sotto il controllo del Consiglio. Poi con lo scoppio immediato della guerra fredda, questa idea venne abbandonata e questi accordi non sono pi. stati stipulati, sostanzialmente era un Wpactum de contraendoW. 3ella prassi,fino agli anni L#, il Consiglio di sicurezza e il segretario generale delle 3azioni ;nite, per deroga del Consiglio, si sono avvalsi di contingenti nelle crisi internazionali in cui le 3azioni ;nite sono intervenute, messi volontariamente a disposizione da parte degli *tati.,al 4KK# si sviluppata una nuova prassi contraria alle regole contenute nella Carta. Il primo caso quello dellVaggressione dellVIraq al GuXait.,ato che questo esercito permanente non cVera, il Consiglio di sicurezza ha fatto per la prima volta una cosa non prevista dalla Carta, cio ha autorizzato gli *tati ad intervenire per suo conto. *arebbe bastato lVarticolo ?4, ma si sostenuto che non era pienamente legittima difesa perch uno dei limiti quello dellVimmediatezza.Cio si pu- usare la forza in legittima difesa per respingere lVaggressione finch lVaggressione in attoP ma se si aspetta come in quel caso, facendo pressione sullVIraq affinch cessasse lVoffesa non era pi. tecnicamente legittima difesa perch lVintervento della coalizione capeggiata dagli ;sa era We7 post factoW.,a allora, le autorizzazioni del Consiglio di sicurezza si sono moltiplicate e si ritiene che ormai si creata una norma consuetudinaria, una sorta di funzione di polizia internazionale che le 3azioni ;nite attraverso questo procedimento possono utilizzare. Certo , che ormai si ammette,che il divieto dellVuso della forza'che era divieto pattizio( ormai passato nel diritto generale internazionaleP che anzi lillecito pi. grande possibile usare la forza nei rapporti internazionali. +uindi anche se la carta non esistesse questo, un principio di diritto internazionale generale che vincola tutti gli *tati poich gli stato riconosciuto carattere consuetudinario. Per quello che lVillecito pi. grave cio lVaggressione militare di uno *tato ad un altro, la situazione oggi notevolmente migliorata e quindi quegli inconvenienti insiti nella struttura orizzontale, nellVassenza di unVautorit superiore ai soggetti di base del sistema, sono stati notevolmente limitati. /a i pericoli di abuso esistono sempre perch il sistema delle 28

3azioni ;nite non affatto perfetto, innanzitutto perch occorre che il Consiglio di sicurezza deliberi, e per deliberare pu- incontrare delle difficolt sia per quanto riguarda la sua composizione sia per le sue regole di voto. Il Consiglio ,infatti, composto da cinque membri permanenti'le potenze principali che hanno vinto la guerra( e cio1gli *tati ;niti, la Fussia, la Erancia, Inghilterra e la CinaP e altri 4# eletti ogni due anni. I membri permanenti per quanto riguarda le regole di voto'articolo "D( hanno anche il diritto di vetoP paragrafo = articolo "D1W le decisioni del Consiglio di sicurezza su ogni altra questione sono prese con un voto favorevole di nove membri, nel quale siano compresi i voti dei membri permanentiP tuttavia nelle decisioni previste dal capitolo sei e dal paragrafo tre dellVarticolo ?",un membro che sia parte di una controversia deve astenersi dal votoW. La maggioranza sarebbe leggermente qualificata, sono richiesti infatti K consensi su 4?, ma basta un parere contrario di uno dei cinque membri permanenti per bloccare la decisione. 3ella pratica sostanzialmente fino alla caduta dei regimi comunisti nellV!uropa dellVest il Consiglio funzionava pochissimo dato che il mondo era praticamente diviso in due blocchi cio i Paesi sotto la protezione degli *tati ;niti e Paesi sotto la protezione dellVunione sovieticaP tanto vero che iniziavano a circolare tesi che sostenevano che data lVimpossibilit di funzionare del sistema, gli *tati avrebbero potuto recuperare il diritto di ricorrere alla forza per tutelare i propri interessi anche oltre i limiti rigorosi dellVarticolo ?4, invocando quel principio del diritto dei trattati detto1W del mutamento fondamentale delle circostanzeW'rebus sic stantibus(. *i tratta del principio della presupposizione,che nel nostro codice civile alla base della risoluzione del contratto per eccessiva onerosit . +uesto primo limite un limite di funzionalit , che esiste ancora e che rappresenta una deroga importante alla norma generale dellVart. " par. 4della Carta,poich i membri permanenti non sono affatto uguali agli altriP basti pensare che in pratica non si pu- ricorrere a misure collettive nei confronti di nessuno dei cinque membri perch il membro parte di una controversia deve astenersi dal voto solo per le decisioni riguardanti il Capitolo >I,cio sulla risoluzione pacifica delle controversie,non invece per il capitolo >II dove non voterebbero mai a favore dellVuso della forza contro se stessi. Ci sono poi i limiti generali presentati da una societ a struttura orizzontale, cio il fatto che il livello di potenza militare, economica e politica degli *tati sia molto disegualeP quindi non una struttura che pu- avere il livello di efficienza che pu- avere in un ordinamento interno la forza pubblica contro un singolo individuo criminale'che non certamente in grado di opporvisi(. ,iversamente utilizzare la forza contro minacce alla pace fatte da *tati pi. potenti del mondo, evidentemente impossibileP quello che si pu- fare creare delle forme di gestione di funzioni,compiti,attivit che possono migliorare le relazioni giuridiche e politiche internazionali. $ltre alla Carta delle 3azioni ;nite, ci sono le organizzazioni regionali, i patti di alleanza regionaleP quello pi. conosciuto la 3%&$'3orth %tlantic &reatS $rganization( che venne creata quasi parallelamente al patto di >arsavia che era unValleanza difensiva contro lVespansionismo temuto del comunismo'fino al 4K?? le truppe sovietiche si stazionarono in %ustria e accettarono di lasciarla solo in cambio di un impegno di neutralit (.*i crearono dunque queste due parti di alleanze difensive, quello occidentale che era la 3ato e quello orientale che era il patto di >arsavia. CVerano anche organizzazioni dello stesso genere in tutti gli altri continenti. 3el continente americano cV lV $*%'organizzazione stati americani(,poi cV la Lega araba, in %frica lVunione africanaP da poco anche lV;nione !uropea diventata qualcosa di simile perch uno degli sviluppi della politica estera e sicurezza comune proprio questo. %bbiamo infatti una norma simile allVarticolo ?del trattato 3ato'che stabilisce lVobbligo degli *tati di difendere lVaggressore( che lVarticolo A" paragrafo Ddel trattato di Lisbona1W +ualora uno *tato membro dellV;nione !uropea subisca unVaggressione armata nel suo territorio, gli altri *tati membri sono tenuti a prestargli aiuto e assistenza con tutti i mezzi in loro possesso in conformit dellVarticolo ?4 della carta delle 3azioni ;niteW. Con tutti i mezzi in loro possesso,significa che cV anche il ricorso alla guerra,alla forza armata. *otto questVaspetto lVarticolo va al di l del trattato 3ato che invece un poV il modello della *ociet delle 3azioni, cio non prevede lVobbligo giuridico automatico di prestare soccorso militare'perch la formula pi. generiche e pi. vaga(. Le organizzazioni regionali sono previste anche alla carta delle 3azioni ;nite, nelle norme di coordinamento agli articoli ?" e ?=. 3orma chiave lVarticolo ?= che prevede perfino che il Consiglio di sicurezza utilizzi le organizzazioni per svolgere azioni diWenforcementW cio mantenimento in via coercitiva della pace e sicurezza internazionale. Il fatto che non esista un potere centrale di controllo della violenza dotato di forza sufficientemente irresistibile per tutti i membri della collettivit , un limite strutturale su cui non cV pi. niente da fare. In molti casi si cercato di legittimarla allargando lVambito di applicazione dellVarticolo ?4P tuttavia nella prassi internazionale degli ultimi "# M=# anni in questa materia tutte le volte che si usata la forza anche quando era 29

meramente illecito,gli *tati hanno cercato di giustificarsi lVuno con lValtro'self:protection(. I paesi in via di sviluppo avevano creato lVespressione W aggressione permanenteW per indicare uno *tato che continua a mantenere il suo dominio coloniale, e non disposto a restituire lVindipendenza alle proprie colonie.+uesto caso non unVipotesi di violenza internazionale, perch la colonia fa parte del territorio sottoposto al potere di uno *tato, per- cVera lVidea di internazionalizzare un conflitto che secondo i principi del diritto internazionale tradizionale era interno. +uindi considerando la colonia come aggressione permanente, gli *tati terzi avrebbero il diritto di portare soccorso militare ai territori e7 coloniali. Per quanto riguarda gli obblighi internazionali meno importanti, come lVobbligo di astenersi dalla minaccia dellVuso della forza armata e militare,abbiamo progressi che si sono legati allo sviluppo dellVorganizzazione internazionaleP per esempio per gli illeciti economici oggi cV un sistema di controllo collettivo'istituito dopo la seconda guerra mondiale( cio lVorganizzazione mondiale del commercio Y&$ ,creata con il trattato di /arraUech del 4KKA come evoluzione del 2%&&, che utilizza un meccanismo articolato di risoluzione delle controversie basato sulla pressione collettiva dei membri, perch, gli *tati che non rispettano gli impegni in questa materia possono essere autorizzati dallVinsieme delle parti contraenti ad adottare contromisure di carattere economico. %nche qui,in materia di rapporti commerciali, cV un processo di gestione collettiva degli obblighi internazionali fondamentali degli *tati. +uesto un sistema criticabile perch i Paesi pi. deboli, sono in posizione di non perfetta uguaglianza di armi e nemmeno sotto il profilo della potenza economica, per- anche qui cV in sostanza la creazione di meccanismi collettivi attraverso lVorganizzazione internazionale che rendono la situazione puramente individualistica quindi pi. facilmente controllabile. %ltro progresso importante del diritto internazionale degli anni recenti, la formazione di obblighi internazionali tra gli *tati di un tipo nuovo che cerca di superare la struttura tradizionale individualista del diritto internazionaleP e cio quella categoria di obblighi detti !F2% $/3!*, che modificano un poco la struttura tradizionale del sistema normativo. La struttura tradizionale prevede che data lassenza di una verticalizzazione 'autorit al di sopra degli *tati( e di una personificazione della comunit internazionale, le norme internazionali hanno una potenzialit di produzione normativa pi. limitata poich limitata la struttura elementare dei rapporti di diritto obbligo, infatti ,con un trattato, gli *tati si attribuiscono diritti reciproci ai quali corrispondono obblighi. Lo stesso succede anche con il diritto consuetudinario'norme consuetudinarie che coordinano le rispettive sovranit degli *tati( questi rapporti di diritto obbligo hanno dunque la caratteristica della bilateralit . Lo *tato %,ha un diritto nei confronti dello *tato 6, che ha un obbligo nei confronti dello *tato %. 3ormalmente su base reciproca anche il contrario cio che 6, ha un diritto corrispondente nei confronti di %, che ha un obbligo corrispondente nei confronti di 6. Cos0 come succede nel diritto interno per i rapporti contrattuali. +uindi ci- significa che se bilaterale la situazione giuridica sostanziale'diritto soggettivo e obbligo rispondente(, bilaterale anche il rapporto di responsabilit che si determina nel caso di violazione dellVobbligo. Cio se % viola il diritto di 6P% responsabile della riparazione del torto nei confronti di 6P e 6 al diritto corrispondente. Per- tutti gli altri *tati C,,,!,E non cVentrano niente perch si tratta di una situazione meramente bilaterale. +uesto vale anche per le norme del diritto internazionale consuetudinario infatti,anche se in quanto generali valgono per tutti gli *tati ,le situazioni giuridiche soggettive che creano le norme del diritto internazionale sono sempre coppie di diritto obbligo tra *tati. Per esempio il diritto consuetudinario stabilisce che tutti gli *tati hanno il diritto di esercitare il loro potere sovrano nel loro mare territoriale che ha unVestensione di 4" miglia a partire dalle linee di base, e questo diritto vale nei confronti di tutti gli *tati terzi. Per- gli *tati terzi hanno a loro volta un diritto relativo al mare territoriale degli *tati cio il diritto di transito inoffensivo quindi le loro navi possono passare purch il passaggio sia continuo'non possono ad esempio fermarsi, stazionare, scaricare materiali inquinanti, essere ammessi nei porti(. +ueste norme stabiliscono un diritto di tutti gli *tati, nei confronti di tutti gli *tati, purch siano stati che abbiano un mare territoriale. *e questa norma viene violata da uno *tato nei confronti dellValtro, gli altri *tati non cVentrano niente, sono rapporti di diritto obbligo puramente bilaterali. Lo stesso per la responsabilit per la violazione dellobbligo, tranne per il caso di quellobbligo internazionale fondamentale che lVuso della forza armata'articolo ?4 legittima difesa collettiva(. Lo stesso succede per un trattatoP altro esempio, la convenzione di >ienna sulle relazioni diplomatiche con cui gli *tati hanno concordato insieme delle regole sullo scambio di diplomatici e sul trattamento degli agenti diplomatici stranieri in particolare per la concessione di immunit agli agenti diplomatici'uno *tato non pu- sottoporre al processo o arrestare un diplomatico straniero(P queste regole creano rapporti di diritto obbligo a tutti gli *tati per tutti gli *tati anche perch la convenzione di >ienna di codificazione del diritto consuetudinario, quindi vale anche per gli *tati che non hanno ratificato. *e uno *tato per- viola lVimmunit diplomatica dellVambasciatore di un altro *tato, ha commesso illecito soltanto nei 30

suoi confronti, non nei confronti degli altri *tati. +uesta struttura bilaterale manifestazione di quella debolezza che ha il diritto internazionale rispetto alle societ statali verticalizzate perch presenta quei limiti visti cio reagire agli illeciti e il ripristino dellVordine giuridico violato affare privato della vittima. ,i conseguenza la vittima lasciata a se stessa e i mezzi di reazione di cui dispone sono quelli che dipendono dal suo potere di reazione. +uindi cV il rischio molto pi. di quanto cV nel diritto interno, che le violazioni del diritto restino prive di sanzione o riparazione'nelle societ statali cV lVobbligo dello *tato di intervenire per rendere giustizia e obbligare chi ha violato il diritto a riparare(. Lo sviluppo nuovo che questa situazione per quelli che sono gli obblighi internazionali pi. importanti, sta cominciando a cambiare perch ci sono accenni moderni di maggiore socializzazione della responsabilit internazionale e cio si sta cominciando ad affermare la nozione che alcuni obblighi hanno tale importanza per la coesistenza pacifica degli *tati che la violazione di questi obblighi anche nei confronti di un singolo *tato non illecito soltanto nei confronti di quello *tato ma simultaneamente un illecito nei confronti di tutti gli *tati membri della comunit internazionale'per questo si usa lVespressione anche se non precisissima di $66LI2)I !F2% $/3!*(. *i sta cominciando quindi ad affermare una bipartizione degli obblighi internazionali, cio gli obblighi correnti'normali( che hanno una struttura bilaterale, e invece gli obblighi erga omnes in cui la struttura non pi. bilaterale perch tutti gli *tati membri della comunit hanno il diritto nei confronti di tutti che certe regole vengano osservate,con la conseguenza, che tutti possono far valere la violazione. +uesta dunque lVidea di socializzazione della responsabilit internazionale.

A 4" "##K La struttura tradizionale dellVillecito in campo internazionale puramente bilaterale perch a monte del rapporto di responsabilit la struttura delle situazioni giuridiche degli *tati, cio il diritto internazionale funziona esclusivamente per coppie di rapporti di diritto obbligo degli *tati. +uesta la struttura tradizionale. !lemento importante del diritto internazionale contemporaneo'che rappresenta un progresso sul piano della civilizzazione della vita giuridica internazionale( lVemergere a partire da qualche decennio dellVidea che esistano, a tutela dei principi pi. importanti della convivenza internazionale, principi considerati essenziali da tutti gli *tati e al cui rispetto tutti gli *tati hanno interesse, anzi diritto. +uesta categoria di obblighi internazionali si chiama1 obblighi internazionali erga omnes. +uesta unVespressione non precisissima per indicare che mentre cV una serie di diritti e obblighi per gli *tati, che possono essere fatti rispettare da ciascuno *tato nei confronti dellValtro a titolo puramente individuale, cV una categoria di illeciti pi. grave che ha per conseguenza il sorgere di una responsabilit per chi commette l illecito nei confronti dellVintera comunit internazionale. Per fare un esempio chiaro, torniamo al discorso sulla legittima difesa collettiva, se lo *tato % viola il divieto dellVuso della forza nei confronti dello *tato 6, non commette il illecito internazionale solo nei confronti di 6 ma nei confronti di tutti gli altri *tati, il che significa che gli altri *tati in linea di principio hanno o dovrebbero avere il diritto di reagire perch tutti simultaneamente sono lesi dallVillecito. In una figura di questo tipo si ha dunque in sostanza un diritto collettivo e inseparabile perch lVoggetto, cio il bene tutelato, un bene al quale tutti gli *tati hanno interesse ed indivisibile. *i dice, ad esempio, che la pace indivisibile quindi, lVaggressione viola un obbligo in cui rispecchiano interesse tutti gli *tati e non soltanto lVoffeso. In realt negli obblighi erga omnes, si parla anche di diritti e doveri solidali cio di un vincolo di solidariet , ma analizzando bene la situazione, dal punto di vista strutturale chiaro che un tipo di diritto collettivo indivisibile di tutti gli *tati diverso dalle normali coppie di diritti e obblighi individuali, per- in realt il proprium di questa categoria di illeciti pi. gravi, non solo la struttura perch una struttura di questo genere ci pu- essere anche in obblighi che non sono dello stesso tipoP ad esempio un trattato internazionale che crea delle situazioni giuridiche e per il loro contenuto, per il 31

contenuto dellVobbligo assunto sono inseparabili tipo la convenzione di >ienna sulle immunit diplomatiche. Coppie di diritto obbligo fra singoli *tati, lo *tato in cui ha sede e lo *tato che accredita lVambasciatore sono assolutamente inseparabili e distinguibili da quelli degli altri anche se di contenuto identico quindi situazioni di rapporti giuridici bilaterali ma paralleli. Immaginando per- un tipo di trattato diverso per esempio il trattato di non proliferazione nucleare con cui alcuni *tati si sono obbligati a non costruire e quindi detenere armi nucleari, chiaro che lVadempimento o inadempimento di questVobbligo non possibile in maniera separata nei confronti degli altri contraenti, perch uno stato o si dota di armi nucleari o non lo fa. *e lo fa, simultaneamente ha violato la pretesa giuridica che gli altri avevano che non lo facesse, quindi la separazione non possibile. ;n altro esempio, dello stesso genere, il trattato di neutralizzazione ' come si usava nel passato( con cui uno *tato si assume gli obblighi di rimanere neutrale, qualunque cosa succeda, nei confronti di altri *tati quali in cambio si assumono lVobbligo di proteggerlo nel caso che venga aggredito. %nche qui se lo *tato decide di violare gli obblighi non possibile un adempimento o inadempimento separato, ma qui la struttura data semplicemente dal contenuto della situazione giuridica, cio il contenuto dellVobbligo tale che non possibile adempierlo o non adempierlo nei confronti di alcuni s0 e di altri no. >iceversa gli obblighi erga omnes rappresentano un fatto nuovo nello sviluppo storico del diritto internazionale perch non solo la struttura solidale, collettiva della situazione giuridica cio lVelemento dellVinseparabilit strutturale, ma il fatto che si tratta di obblighi considerati particolarmente importanti perch posti a salvaguardia di valori che la comunit internazionale considera imprescindibili, ed il contenuto valoriale dellobbligo che lo caratterizza e contraddistingue. +uesti obblighi sono emersi negli anni successivi alla fine della seconda guerra mondialeP modo migliore per definire di cosa si tratta, dare una definizione che era contenuta nel corso dei lavori di codificazione del diritto della responsabilit internazionale degli *tati in un precedente testo di articoli della commissione, quello del 4KKO. >i era una norma nella prima versione che era stata introdotta ancora prima nel 4KDO, che parlava,per qualificare questa categoria di obblighi, di una distinzione che ci sarebbe stata, tra delitti internazionali'anche nel senso della terminologia francese, categoria di atto illecito cio illecito civile, che terminologia romanistica perch risale alla distinzione dei delitti e quasi delitti fatta da 2aio e poi inserita nel 4L#A del codice di 3apoleone( e crimini. +uesta terminologia per distinguere la categoria degli illeciti pi. gravi dai normali atti illeciti internazionali quindi di tipo bilaterale ,era stata utilizzata in questa prima versione dal progetto di articoli allVarticolo 4K. %rticolo 4K1W ;n atto internazionalmente illecito che risulta dalla violazione da parte di uno *tato di un obbligo internazionale, tanto essenziale per la protezione degli interessi fondamentali della comunit internazionale che la sua violazione riconosciuta come un crimine da tali comunit nel suo insieme, costituisce un crimine internazionaleW. +uesta definizione, pecca per il fatto di essere tautologica per-, una definizione abbastanza chiara di quello che si voleva dire, anche perch lo stesso articolo prosegue con degli esempi1W un crimine internazionale putra lValtro risultare da1 a( una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza essenziale per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, quale quello che vieta lVaggressione. b( una violazione grave di un obbligo internazionale di importanza essenziale per la salvaguardia del diritto di autodeterminazione dei popoli quale quello che viola lVistituzione o il mantenimento con la forza di una dominazione coloniale. c( una violazione grave su larga scala di un obbligo internazionale di importanza fondamentale nella salvaguardia dellVessere umano, quali quelli che vietano la schiavit., il genocidio, l apartheid. d( una violazione grave di un obbligo di importanza essenziale per la salvaguardia e la conservazione dellVambiente umano, quali quelli che vietano lVinquinamento massiccio dellVatmosfera dei mari.W In sostanza questo articolo 4K oggi ridimensionato nella versione del "##4, spiegava questa differenza che cV tra illeciti semplici, illeciti normali e illeciti erga omnes, che si caratterizzano per questo doppio elemento1 elemento della solidariet 'avviene simultaneamente nei confronti di tutti gli *tati( e lVelemento del contenuto'obblighi posti a tutela di interessi fondamentali(. +uesto uno sviluppo nuovo del diritto internazionale perch il diritto internazionale classico era individuale nel senso che essendo gli *tati non soltanto sovrani, ma individualisti, il diritto internazionale classico quello di una comunit in cui i rapporti giuridici tra i membri che ne fanno parte, sono ridotti al minimo, tanto vero che secondo la nota distinzione il diritto internazionale viene diviso in due branche1 diritto consuetudinario e diritto pattizio cio diritto della coesistenza e della cooperazione. Poi invece nel diritto contemporaneo, a poco a poco cV questa idea della 32

socializzazione un poV pi. forte, cio lVadesione di tutti gli *tati in quanto membri della comunit internazionale ad un sistema di valori di civilt 'quelli sinteticamente elencati dallVarticolo 4K(.+uesto insieme di valori, farebbero passare il diritto internazionale dalla fase classica del diritto tradizionale della coesistenza, alla fase Uantiana,un diritto internazionale che poco a poco evolve in un diritto cosmopolita, che comincia a riconoscere valori essenziali e tutti gli *tati hanno diritto di pretendere che vengano rispettati, e diritto di intervenire per farli rispettare. +uesto insieme di valori sono ampiamente contenuti nella carta delle 3azioni ;nite'nucleo del sistema delle 3azioni ;nite( che consiste nel controllo organizzato multilaterale dellVuso della forza. %bbiamo visto questo aspetto delle 3azioni ;nite che un aspetto parziale perch le 3azioni ;nite hanno un ambito di interessi, obiettivi e azioni molto pi. ampio e include la cooperazione internazionale degli *tati in tutti i settori della vita economica e sociale della comunit P lVarticolo 4 della Carta delle 3azioni ;nite elenca i fini dellVorganizzazione1 W I fini delle 3azioni ;nite sono14.mantenere la pace e la sicurezza internazionale, ed a questo fine1 prendere efficaci misure collettive per prevenire e rimuovere le minacce alla pace e per reprimere gli atti di aggressione o le altre violazioni della pace e conseguire con mezzi pacifici, e in conformit ai principi della giustizia e del diritto internazionale, la composizione o la soluzione delle controversie o delle situazioni internazionali che potrebbero portare ad una violazione della pace.W Il paragrafo due aggiunge1W *viluppare tra le nazioni relazioni amichevoli fondate sul rispetto e sul principio dellVeguaglianza dei diritti e dellVautodecisione dei popoli, e prendere altre misure atte a rafforzare la pace universaleP = W conseguire la cooperazione internazionale nella soluzione dei problemi internazionali di carattere economico, sociale, culturale od umanitario e nel promuovere e incoraggiare il rispetto dei diritti dellVuomo e delle libert fondamentali per tutti senza distinzione di razza, sesso, di lingua o religionePA1 costituire un centro per il coordinamento dellVattivit delle 3azioni volta al conseguimento di questi fini comuni.W Importante, sottolineare che tra la cooperazione degli *tati in tutti questi campi e il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, cV una relazione stretta, su questo si basa lVidea di costruire unVorganizzazione internazionale universale che costituisce un centro di cooperazione degli *tati in tutti i settori. LVesperienza storica, ha dimostrato che solo i governi totalitari hanno atteggiamento ostile o aggressivo nei confronti di altri che sono responsabili della violazione della pace, quindi cV un nesso importantissimo, come pure importante nel paragrafo 4,il rapporto che cV tra la pace e la giustizia ma anche nellVarticolo due paragrafo = sulla soluzione pacifica delle controversie. 3ella Carta delle 3azioni ;nite al capitolo I\'cooperazione internazionale economica e sociale( lVarticolo ?? la parte attuativa dei principi di cooperazione stabiliti dallVarticolo 4,infatti, ha il fine di creare le condizioni di stabilit e benessere necessarie per avere rapporti pacifici ed amichevoli tra le nazioni. Fapporti che devono basarsi sulla rispetto del principio dellVuguaglianza dei diritti e dellVautodecisione dei popoli. %rticolo ?O1W i membri si impegnano ad agire, collettivamente o singolarmente, in cooperazione con lVorganizzazione per raggiungere i fini indicati dallVarticolo ??W. LVidea di superare la struttura tradizionalmente bilaterale, strettamente sinallagmatica, dellVillecito e della responsabilit nel diritto internazionale, invece si affermata una ventina di anni dopo la redazione della cartaP momento fondamentale e lVinizio di questo movimento viene fatto coincidere con un obiter dictum contenuto in una sentenza della corte internazionale di giustizia del 4KD# relativa al caso 6arcelona &raction'sulla protezione diplomatica(. *i trattava della nazionalizzazione senza indennizzo che era una forma di nazionalizzazione strisciante che aveva fatto la *pagna di una societ canadese, per- i soci, gli azionisti della societ erano tutti cittadini belgi. Il 6elgio voleva agire in protezione diplomatica dei suoi azioni contro la *pagnaP la questione era 'e quello che contava per individuare quale *tato aveva il diritto di agire a tutela degli interessi patrimoniali degli stranieri ( cio si sosteneva,che la *pagna avesse violato lo stato nazionale della societ perch era una persona giuridica,tra le persone fisiche cio il proprietario della societ , proprietario delle azioni e la persona giuridica appunto il velo della nazionalit e, quindi la societ era canadese, le persone fisiche per- erano belghe. La questione era sapere se i belgi potevano agire contro gli azionisti che avevano fatto una societ non in 6elgio di diritto belga ma in CanadaP oppure se il fatto che la societ fosse canadese priva di legittimazione attiva il 6elgio. +uesta era la questione'che non cVentra niente con gli argomenti di cui ci stiamo occupando( e la corte internazionale di giustizia in quella occasione inser0 nella sua sentenza un obiter dictum'considerazione al margine che non essenziale per motivare il contenuto decisorio della sentenza( rimasto famoso perch la prima espressione da una fonte ufficiale, autorevole nel campo del diritto internazionale della esistenza di questa categoria particolare di obblighi che 33

esistono simultaneamente e solidamente nei confronti di tutti i membri della comunit internazionale. La corte internazionale di giustizia nella sentenza ? febbraio 4KD# dice1W una distinzione essenziale deve essere fatta in particolare fra le obbligazioni degli *tati nei confronti della comunit internazionale nel suo insieme e quelle che nascono nei confronti di un altro singolo *tato nel quadro della protezione diplomatica. Per loro stessa natura le prime riguardano tutti gli *tati, vista lVimportanza dei diritti in gioco, tutti gli *tati possono essere considerati come aventi un interesse giuridico a che tali diritti siano protetti. Le obbligazioni di cui si tratta sono obbligazioni erga omnes. &ali obbligazioni derivano ad esempio nel diritto internazionale contemporaneo dalla messa al bando degli atti di aggressione o genocidio ma anche dai principi e dalle regole concernenti i diritti fondamentali della persona umana ivi compresa la protezione contro la pratica della schiavit. e della discriminazione razziale. %lcuni fra i diritti di protezione e corrispondenti si sono integrati nel diritto internazionale generale'si intende consuetudinario( altri sono invece conferiti da strumenti internazionali di carattere universale o quasi universale.W +uesta la prima enunciazione di questa categoria di diritti e di obblighi particolari che era una novit , anche se il sistema di valori indicato era previsto dalla Carta delle 3azioni ;nite la quale per- non implicava lVassunzione da parte degli *tati membri di tutti questi obblighi, cVera solo un obbligo di cooperare con lVorganizzazione di carattere generico e piuttosto vario. *ul piano della responsabilit , questa desistenza in questi settori fondamentali che sono in sostanza1 quello dei diritti umani fondamentali, contro le violazioni su larga scalaP il divieto dellVuso della forza e la violazione del principio di autodeterminazione. +uesto tipo di illecito ha come conseguenza che tutti gli *tati anche quelli diversi dallo *tato singolo, che ha subito lVillecito, possano reagire. ;nVapplicazione di questa nozione lVidea della legittima difesa collettiva cos0 come gi lVarticolo ?4 della carta delle 3azioni ;nite la configura, perch in sostanza cV il divieto di usare la forza ma se uno *tato aggredito anche gli altri possono intervenire per respingere e quindi possono autorizzarli a usare la forza contro lVaggressoreP normalmente per- siccome al di fuori della legittima difesa lVuso della forza militare vietato dal diritto internazionale, le forme di reazione a violazione di obblighi erga omnes, alle quali tutti gli *tati possono ricorrere sono contromisure di minore portata cio di carattere economico 'elencate almeno parzialmente dellVarticolo A4 carta delle 3azioni ;nite(. %nche su questo piano vanno fatte diverse precisazioni, il fatto che la comunit nel suo insieme possa intervenire per esigere il rispetto di questo nucleo di principi essenziali, un progresso, per- anche questa struttura collettiva dellVillecito soggiace ai limiti infatti presente sempre lVinconveniente di una reazione allVillecito che comunque non istituzionalizzata, fatta sempre a titolo individuale dagli *tati membri della comunit internazionale. *ono stati visti gli inconvenienti cio la diversit di forza, di potenza politica, economica, militarePin pratica solo alcuni sono in grado di reagire efficacemente allVillecito degli altri,mentre gli altri non sono altrettanto in grado di reagire agli illeciti commessi dagli *tati pi. potenti e il carattere discrezionale della reazione, perch lo *tato pu- scegliere se reagire o non reagire, il che quindi finisce per creare delle difficolt anche di ordine politico. Infatti lVaffermazione degli obblighi erga omnes accettata da tutti come principio, ma la conseguenza giuridica che ne deriva una regola che va bene per i paesi pi. potenti e pi. ricchi, ma non molto bene per gli altri. !cco perch anche se si accettato il principio non sicurissimo che la conseguenza giuridica logica cio la reazione sia necessaria'secondo il professor ,av0 si(. %nalizzando i lavori di codificazione di alcuni decenni sul diritto della responsabilit internazionale degli *tati, facile vedere che cV stato una specie di passo indietro nel corso dei lavori perch mentre nel primo testo elaborato dalla commissione nel 4KKO non si rifiuta di trarre questa conseguenza logica cio, che anche gli *tati non materialmente lesi sono per- lesi in un loro diritto perch vi diritto di rispetto da parte di tutti di questi valori fondamentali e quindi possono anche reagire, invece questa idea quasi esclusa anche se in forma piuttosto ambigua dal progetto del "##4. Il progetto di articoli del ]KO definiva questi illeciti come crimini internazionali dello *tato, e sul piano delle conseguenze giuridiche era esplicito perch nellVarticolo A# che definiva cosa dovesse intendersi per stato offeso dallVillecito, indicava che se lVatto internazionalmente illecito costituisce un crimine internazionale, lo stato offeso qualunque *tato. LVarticolo ?4 poi precisa che un crimine internazionale comporta tutte le conseguenze giuridiche di qualsiasi altro atto internazionalmente illecito'in particolare le contromisure(. Il progetto del ]KO stato molto criticato sia dalla dottrina ma anche dagli stessi *tati perch la commissione del diritto internazionale conclude i suoi lavori e poi manda il prodotto ai governi degli *tati perch possano esprimere la loro opinione prima che si decida se il progetto va o no trasfuso in una convenzione internazionale. /olti *tati, soprattutto alcuni paesi pi. potenti del mondo avevano sollevato delle riserve, maggiormente sul piano del linguaggio diplomatico poich difficile da far accettare il crimine internazionale dello *tato'infatti molti di questi usano la forza un poV al di sopra di quanto permesso dal diritto quindi non erano convinti di questa idea e sia sotto questo aspetto che sotto altri 34

sono state fatte diverse critiche(. Il progetto del "##4 decisamente pi. cauto anzitutto gi sul piano della definizione di *tato leso, perch il precedente progetto diceva che qualsiasi stato del mondo uno stato leso e affermava quindi un diritto soggettivo di tutti gli *tati a che siano rispettati gli obblighi erga omnes. LVattuale articolo =" invece indica, che uno *tato legittimato in quanto *tato leso a invocare la responsabilit di un altro *tato se lVobbligo violato sussiste nei confronti di quello *tato individualmente oppure'lettera b(( quando si tratta della comunit internazionale nel suo insieme, occorre per- che la violazione dellVobbligo riguardi specialmente quello *tato. +uindi lo *tato leso uti singolus e non uti univesus. +uesto ha conseguenze sul piano della responsabilit perch specificato negli articoli che riguardano le contromisure, articolo AK1W uno stato leso pu- adottare contromisure nei confronti di un altro *tato che sia responsabile di un atto internazionalmente illecitoW quindi solo lo stato leso pu- apportare le contromisureP per stato leso si intende quello che individualmente stato leso dallVillecito. LVarticolo AL1W ogni *tato diverso da uno *tato leso legittimato a invocare la responsabilit di un altro *tato ai sensi dellVarticolo ", se lVobbligo internazionale si pone nei confronti della comunit internazionale nel suo complesso, ma puadottare soltanto le misure di cui allVarticolo ?AW %rticolo ?A1W Il presente capitolo non pregiudica il diritto di ogni *tato legittimato ai sensi dellVarticolo AL par 4 di invocare la responsabilit di un altro *tato, di adottare le misure lecite contro quello stato per assicurare la cessazione della violazioneW. +uindi pu- adottare solo misure lecite, non la rappresaglia, al massimo si potrebbe trattare di ritorsioni che possono essere adottate sempre anche di fronte ad un atteggiamento non amichevole di un altro *tato. +uesto porta alla conclusione che tutti gli altri *tati non hanno nemmeno un diritto a pretendere il rispetto degli obblighi erga omnes'al contrario sarebbero lesi( anche loro. La dottrina ha iniziato a cercare una figura diversa dal diritto soggettivo, lVinteresse giuridico sarebbe un interesse e non un diritto'secondo il professor ,av0 il diritto internazionale non ha una struttura cos0 sofisticata, negli ordinamenti interni abbiamo figure anche molto pi. complesse tipo il diritto potestativo, di interesse legittimo. /entre il diritto internazionale ha una struttura piatta puramente orizzontale(. In realt per- questo progetto del "##4 ha un certo grado di ambiguit perch cV una regola non molto chiara, lVarticolo A4 par ='riguardo le conseguenze dellVillecito erga omnes(1W +uesto articolo non reca pregiudizio alle altre conseguenze previste nella presente parte e alle ulteriori conseguenze che una violazione cui si applica il presente capitolo pu- comportare ai sensi del diritto internazionaleW. gli articoli A# e A4 non parlano pi. di crimini internazionali ma con formula pi. diplomatica di Wgravi violazioni di obblighi derivanti da norme imperative nel diritto internazionale generaleW.Il paragrafo = una Yithout or Pre8udice clauses cio una clausola che dice che la violazione non senza pregiudizio. +uindi quando si dice Wsenza pregiudizio delle altre conseguenze che possono derivare ai sensi del diritto internazionaleW non solo la formula ambigua, ma soprattutto, in qualche maniera autolimitazione dellVidea di codificazione perch stiamo facendo un progetto che vuole codificare il diritto della responsabilit internazionale degli *tatiP per- rinviamo al diritto internazionale non indicando come invece dovrebbe essere in maniera esaustiva le conseguenze prodotte dallVatto internazionalmente illecito dello *tato. LVarticolo rappresenta uno sforzo diplomatico di rendere accettabile alla maggioranza degli *tati questo testo come base di un accordo internazionale di codificazione, cercando di prevenire le molte obiezioni fatte soprattutto dai paesi deboli. +ueste obiezioni erano in parte, dal loro punto di vista, giustificate non al riguardo del rigore dei concetti giuridici perch se si ammette una categoria di obblighi a cui tutti devono portare un certo rispetto non si pu- poi sostenere che nessuno pu- reagire alla violazione di questi obblighi perch evidentemente un modo di arretrareP per- questa difficolt a far accettare questa categoria nasce dallVesperienza precedente in cui si visto che cVera un gruppo di *tati in grado di ergersi, contro quelli politicamente ed economicamente pi. deboli, a paladino del rispetto internazionale mentre gli altri non possono fare altrettanto. !sempio negli anni L# quando cVera ancora la guerra fredda anche gli *tati europei hanno adottato misure di questo genere contro misure di carattere economico, diplomatico ecc. in maniera selettiva perch quando lVunione sovietica aveva aggredito lV%fghanistan o provocato il colpo di *tato in Polonia sono state applicate delle sanzioniP quando gli *tati ;niti a loro volta hanno violato il divieto dellVuso della forza siccome erano alleati, non applicavano le stesse misure. questo spiega che nei lavori di codificazione sono stati fatti vari tentativi, per esempio negli anni D# nel primo progetto, il relatore pens- di stabilire che le procedure previste della carta delle 3azioni ;nite'parte dellValleanza difensiva( siano estese a queste ipotesiP questa idea per- non venne accettata da altri perch gli altri *tati non vogliono arrivare a vincolare la loro libert di azione sino a questo punto. LVassemblea 35

generale organo in cui sono rappresentati gli *tati del resto non ha il potere di adottare sanzioni, ma pu- fare solo raccomandazioni'articolo 44 carta delle 3azioni ;nite(. >ero che leggendo lVarticolo che apre il capitolo >II della carta, cio lVarticolo =K, vediamo che dice che il Consiglio di sicurezza pu- adottare misure incluse quelle dellVarticolo A4 e financo quelle dellVarticolo A" non solo se cV violazione delle raccomandazioni ma anche quando cV una minaccia alla pace. >iolazioni molto gravi in casi estremi possono arrivare a rappresentare una minaccia alla pace, ed anche vero che cV una discrezionalit del consiglio nel decidere cosa ,e cosa non una minaccia della pace, e quali misure sono opportune. La competenza del consiglio non sanzionare la violazione ma prevenire o reprimere le minacce alla pace'tra lValtro quando stata fatta la Carta non cVrano gli obblighi erga omnes(. +uindi in sostanza la struttura del diritto internazionale fatta in maniera tale che non cV una possibilit nello stesso tempo di affermare lVesistenza di principi inviolabili ai quali tutti gli *tati hanno il diritto di reagire, e per- d altro canto riuscire a trovare un modo di compensare gli inconvenienti della reazione anarchica. Il professor ,av0 ritiene che lVesame della prassi sia sufficiente ad andare oltre questo progetto del "##4 e riconoscere che ormai non cV dubbio che esista questa categoria di obblighi particolari ma che anche gli *tati senza violare il divieto dellVuso della forza possono reagire. % volte anche in paesi in via di sviluppo quelli del sud che hanno presentato maggiori dubbi hanno fatto ricorso a questo tipo di misure. Per esempio negli anni ]L# vi hanno fatto ricorso in *udafrica contro il regime che praticava lVapartheid. C stato addirittura un caso in cui stata usata anche la forza militare contro la violazione dei diritti umani da parte di uno *tato nel proprio ordine internoP lo ha fatto anche lVItalia violando il diritto internazionale quando cV stato lVintervento della 3ato non autorizzato dal Consiglio di sicurezza delle 3azioni ;nite in Gossovo quando la *erbia violava gravemente i diritti, usando la violenza contro la popolazione albanese. In quel caso anche lVItalia intervenuta bombardando una capitale europea '6elgrado( ed stata la prima volta dopo la seconda guerra mondiale che veniva bombardata una capitale e in questo caso le condanne da parte del resto della comunit sono state abbastanza moderate.

4# 4" "##K PF!*!3&%NI$3! 2!3!F%L! ,!LL% PF$6L!/%&IC% ,!L ,IFI&&$ I3&!F3%NI$3%L! Le scorse settimane, abbiamo fatto un giro di orizzonte rapido per presentare, i caratteri dellordinamento internazionale paragonati con quelli degli ordinamenti interni per quello che riguarda i = elementi fondamentali sui quali si articola il funzionamento di un sistema giuridico e cio1 La creazione delle norme, Le garanzie di accertamento e quindi la soluzione delle controversieP Le garanzie di attuazione del diritto,il diritto internazionale si fonda essenzialmente su elementi come laccordo quindi la consuetudine, il consenso degli stati e lautotutela. %bbiamo dunque visto i limiti rispetto ad ordinamenti giuridici dove c un autorit superiore e quindi un organizzazione verticale,ci- non toglie che il diritto internazionale riesca a svolgere il compito di assicurare una coesistenza sufficientemente pacifica e ordinata degli *tati. +uindi un diritto che presenta caratteristiche diverse da quelle degli ordinamenti statali perch la societ ,la sfera sociale del diritto internazionale, presenta caratteristiche tali da avere un tipo di sistema normativo adatto alle sue esigenze,che sono diverse dalle esigenze della vita associata degli individui delle comunit statali. +uesti elementi di diversit e di maggiore debolezza, sono spesso stati considerati di tale natura da indurre, anche studiosi autorevoli, ad un certo scetticismo anche sulla stessa possibilit di poter qualificare il fenomeno del diritto internazionale come vero e proprio diritto. Per molto tempo c stata la polemica dei negatori del diritto internazionale anche se oggi il problema tramontato,molti addirittura non parlano pi.. Il dubbio sulla giuridicit del diritto internazionale, era pregnante nel periodo che va dalla seconda met dellottocento,in Italia fino alla met del novecento,con laffermarsi del positivismo giuridico il quale, aveva in sostanza il 36

centro nellesaltazione esagerata del ruolo dello *tato,ma si basava anche su una concezione fortemente imperativistica del diritto. In un sistema di questo genere,partendo da premesse generali di questo tipo un sistema come quello del diritto internazionale pu- sembrare un fenomeno diverso dai fenomeni giuridici ai quali si abituati a pensare'guardando al diritto statale come frutto del comando di unautorit che impone ordini ai destinatari del comando(.Probabilmente in queste tesi, oltre a premesse di teoria generale,oggi largamente superate,cera anche una specie di impedizione di concilio in partenza,cio lidea di cercare di spiegare il fenomeno giuridico partendo dallosservazione delle societ statali e del diritto statale senza tenere conto del fatto che possono anche esistere fenomeni giuridici di tipo diversoPquindi in ogni altro tipo di realt in cui non si riscontravano gli stessi caratteri dellordinamento giuridico dello *tato si era portati a vedere qualche cosa di diverso dal fenomeno giuridico. In realt non cos0, perch oggi si ammette largamente che esistono sistemi di norme di tipo diverso anche al di fuori del diritto internazionale. +ueste tesi negazioniste nellottocento ebbero due influenze. La prima fu sostenuta dallinglese 9ames %ustin che scrisse un famoso libro di teoria generale del diritto nel 4L=".CLectionarS of 8urisprudenceC'Lezioni di teoria generale del diritto(.%ustin definiva in sostanza in maniera imperativistica il diritto,che per lui era il comando dato da unautorit superiore a soggetti o entit subordinate assistito dalla minaccia di una sanzione. *u queste premesse imperativistiche e volontaristiche si form- la teoria tedesca,dalla fine dellottocento,del diritto internazionale che anche una dottrina che studia il diritto internazionalePla dottrina tedesca era influenzata dal pensiero di )egel negatore del diritto internazionale,perch tutto lidealismo si basava sullenfatizzazione del valore della volont e potenza dello *tato incarnazione dello *pirito %ssoluto e quindi onnipotente per definizione, che vedeva il diritto internazionale come diritto statale esterno. I positivisti tedeschi si ponevano il problema di come era possibile che lo *tato pu- essere sottoposto al diritto internazionale dato che non c niente sopra la volont dello *tato. +uesto problema simultaneamente si mostrava alle origini del costituzionalismo moderno,che si poneva il problema di come fosse possibile che lo *tato potesse incontrare, non solo rapporti internazionali con altri *tati,ma anche nei rapporti giuridici con i singoli dei limiti giuridici,dato che il diritto lo crea lo *tato con la sua volont e quindi lo pu- anche cambiare perch lui stesso lo fa. ;no dei grandi studiosi del diritto pubblico di quel periodo,2erard Irnec,scrisse due libri in cui si poneva questo problema applicandolo o al diritto internazionale 'diritto dei trattati( o ai cos0 detti diritti soggettivi 'diritti che in base alle costituzioni gli individui singoli hanno nei confronti dello *tato(. +uesti due libri di argomento diversissimo sono1CLa natura giuridica dei trattati internazionaliCdel 4LL# e <il sistema dei diritti pubblici soggettiviC del 4LK". Il problema comunque era lo stessoPper i trattati Irnec diceva che, se la volont dello *tato non aveva nulla al di sopra di se,come pu- essere vincolato dallo stipulare un trattato internazionaleB +uindi il trattato frutto della volont dello *tato che essendo sovrano pu- cambiarla quando vuole,non pu- ammettersi lesistenza di un vincolo a rispettare il trattato anche se lo *tato cambia idea e non vuole pi. rispettarlo. *tessa cosa per i diritti dei singoli,questi sono riconosciuti dalla legge che fatta dallo *tato che pu- dunque cambiarla quando vuole. La garanzia giuridica del singolo,secondo Irnec,era uguale sia per il diritto pubblico interno che per il diritto internazionale e cio la teoria della autolimitazione. +uesto un sofismo,sostiene infatti che poich la volont dello *tato pu- tutto,pu- anche decidere di auto vincolarsi. La spiegazione dellobbligatoriet dei trattati per lo *tato,per quanto riguarda i rapporti con gli altri *tati sul piano internazionale,e dei diritti pubblici del singolo rappresentata dalla autolimitazione. [ un sofismo perch la volont non pu- imporre obblighi a se stessa e conseguentemente cambiare idea, gi il fatto che lo stesso problema era posto per entrambi i casi, dimostra che il problema era posto male in questi termini, con un esasperazione dellidea della volont dello *tato ed un esagerazione dellimportanza attribuita alla sanzione. 3on si pu- spiegare tutto il diritto con le sanzioni,non ci sarebbe nessuno *tato con un accettazione spontanea delle regole che governano lordinamento che potrebbe funzionare con la sola sanzionePtutti i sistemi dittatoriali che ci sono stati prima o poi sono stati rovesciati. Il fatto che il diritto internazionale abbia caratteristiche diverse da quelle del diritto interno,cio che manchi un autorit superiore agli *tati, il prodotto del fatto che la sfera di convivenza degli *tati si effettivamente organizzata cos0,e gli *tati vogliono in sostanza mantenere questa loro situazione di autorit e non avere entit di governo superiore. Ci- attribuisce al diritto internazionale la qualifica di1 ius inter potestatis. 37

/otivo per cui il diritto internazionale funziona anche la possibilit dellautotutela,quindi la sanzione esiste, sia pure in questa forma pi. debole e meno organizzata. In realt gli *tati non rispettano il diritto internazionale tanto perch si preoccupano della sanzione che potrebbe colpirli qualora non lo rispettassero,ma hanno anche altri motivi chiamati1 fattori di osservanza spontanea del diritto,che hanno spesso importanza maggiore di quella della minaccia della sanzione. Fispetto al diritto interno, il diritto internazionale ha il vantaggio di essere prodotto dagli stessi soggetti di base, cio il prodotto dellautonomia delle persone che sono poi i destinatari delle norme perch le creano loro,o perch accettano in via consuetudinaria lesistenza di certi principi e regole di coesistenza,oppure perch stipulano degli accordi internazionali e dunque hanno interesse reciproco a rispettarli. $ltre a questo ci sono altri fattori verso i quali gli *tati sono sensibili,per esempio il ruolo delle opinioni pubbliche interne nei Paesi democratici,ma anche allopinione pubblica internazionale. 3elle comunit interne, in sostanza c un gruppo di persone che sono i detentori del potere,questi per-, sono sotto il controllo dellopinione pubblica interna e internazionale e hanno quindi tendenza a cercare di rispettare gli impegni assunti. $ltre questo assume importanza il rapporto che c tra il diritto internazionale e gli ordinamenti giuridici interni. C un rapporto di funzionalit ,lo *tato si auto legittima,si d la sua costituzione indipendente da poteri esterni,quindi la conseguenza che c un rapporto di complementarit , in tanto il diritto internazionale ha questi caratteri in quanto il diritto interno ha i caratteri che ha,e viceversa. La complementarit dipende anche dal fatto che il diritto internazionale viene attuato poi dagli *tati e quindi beneficia indirettamente delle garanzie che ci sono negli ordinamenti interni, perch il rapporto tra diritto interno dello *tato e diritto internazionale, fatto in maniera tale che gli organi interni dello *tato non vengano a contatto diretto col diritto internazionale. Le norme giuridiche internazionali,si rivolgono allo *tato nel suo complesso come ente reale che non penetrato dalle norme internazionali,poi per- il giudice non chiamato direttamente ad applicare la legge,ma applica la legge dello *tato come le strutture amministrative,fino alle forze di polizia obbediscono alla legge dello *tato,per- se questa fosse sempre in contraddizione con obblighi internazionali,si creerebbe una contraddizione permanente. In realt non funziona cos0,infatti perch lo *tato possa adempiere i suoi obblighi necessario che imponga ai suoi individui di fare ci- che il diritto internazionale impone allo *tato nel suo complesso. +uesto avviene con quei meccanismi detti di <adattamentoCdel diritto interno a quello internazionalePnel nostro sistema questo adattamento rappresentato dalla norma costituzionale fondamentale,cio lart 4# che stabilisce il principio del rispetto da parte dellItalia del diritto internazionale consuetudinario'che dunque vincolante per tutti gli organi dello *tato(e delle norme di adattamento ai trattati internazionali in base allart L# Cost.'legge che d il cos0 detto <ordine di esecuzioneC(. 2li *tati considerano un valore supremo il rispetto del diritto internazionale,tanto vero che oggi quasi tutte le costituzioni moderne, fanno le norme di adeguamento ai trattati un rango superiori alla legge ordinaria. In Italia questa modifica avvenuta con la modifica del titolo > della Costituzione che ha modificato lart44D. Il fatto che gli *tati sentano di dover adottare delle tecniche giuridiche, nel loro diritto pubblico nazionale per assicurare il rispetto dei loro obblighi internazionali, dimostra che gli *tati si sentono obbligati a rispettare il diritto internazionale,sarebbe dunque esagerato vedere la fonte dellobbligatoriet del diritto internazionale nel diritto costituzionale degli *tati, invece il contrario cio vi sono regole costituzionali per poter rispettare gli obblighi internazionali. P%F&! 2!3!F%L! I quattro temi fondamentali sono1 Lo studio dei soggetti del diritto internazionale che comprende1 gli statiP le organizzazioni internazionaliP la *anta sedeP i partiti insurrezionali che hanno acquistato indipendenzaP la posizione dellVindividuoP Le fontiP Le controversieP La responsabilit . ;n piccolo cenno sullVorganizzazione storica della comunit internazionale1 problema storico del diritto internazionale. Il problema fondamentale cercare di capire nato il diritto internazionaleP esistono due modelli possibili di organizzazione giuridica del mondo1il modello universalista e il modello internazionalista. 38

Il modello universalista non si ancora mai realizzato nella storia dellVumanit , si basa sullVidea di una societ universale degli uomini, che in realt , esiste in senso biologico morale e sociale ma non giuridico. Il modello internazionalista quello attuale, in cui ci sono una serie di enti indipendenti sovrani che non hanno unVautorit comune ma un sistema di relazioni giuridiche orizzontali. In questo tipo di sistema non cV spazio per lVindividuo che non sovrano ma appartiene ad una comunit di base. +uesto modello domina oggi in tutto il mondo e gli storici lo fanno risalire alla crisi dellVunit giuridica del mondo medievale che cVera in !uropaP momento decisivo in cui le strutture medievali si sono dissolte definitivamente alla fine della guerra dei trentVanni 4O4L 4OAL conclusa con la pace di >estfalia. +uesta comunit a partire dallV!uropa a poco a poco si universalizza fino ad abbracciare tutto il mondo, in modo che oggi non cV nessuna parte del mondo in cui non esiste uno *tato sovrano che partecipa della vita giuridica delle relazioni internazionali 'circoli polari a parte(. Ci sono per- altre idee su comV nata la comunit , anzitutto non tutti sono dVaccordo sul fatto che ci sia discontinuit giuridica tra la vita di relazione internazionale degli *tati sovrani e la comunit giuridica medievaleP altri ancora fanno notare che le relazioni giuridiche orizzontali ci sono state sempre anche in epoca antichissime tantV vero che il primo trattato di cui si ha conoscenza risale al =4## a.C. ed un trattato di pace tra due societ mesopotamiche. +uindi anche lVidea di stabilire una data di nascita della comunit internazionale non ha molto senso, ci sono state varie epoche e fasi in cui si sono alternate situazioni storiche diverse, ma questo tipo di rapporti cV sempre stato. %le7ander Foi7 scrive un libro1 </otivi storici del diritto internazionaleC che usc0 nel 4K"= e divideva la storia del diritto internazionale in cinque epoche1!llenica,Fomana, medievale,moderna, *ociet delle 3azioni. La tesi pi. tradizionale, quella che vede il fenomeno principalmente europeo e solo poi internazionalizzatoP cV la comunit medievale che era comunit gerarchizzata, e al vertice cerano il papa e lVimperatore'diarchia1 potere bicefalico(P era la cosiddetta F!* P;66LIC% 2!3&I;/ CFI*&I%3%F;/. *i dice che il diritto internazionale nasce quando questa struttura piramidale viene meno. Ci sono comunque altre tesi, che sostengono, che oltre ai rapporti verticali vi erano anche dei rapporti orizzontali. La tesi intermadia probabilmente la pi. persuasiva. $ggi un poV esagerando alcuni parlano di struttura unipolare della comunit ,una struttura tripolare fino alla fine della guerra fredda con il mondo diviso in tre blocchi1 *tati uniti e !uropaP blocco sovieticoP terzo mondo. %desso questa struttura sarebbe stata sostituita da unValtra in cui cV un solo Paese dominante cio gli *tati ;niti, quindi cV un certo grado di egemonia politica che per- rimane compatibile con la struttura orizzontale paritaria. Probabilmente siamo oggi in una fase in cui si pu- dire di nuovo che si sta un poV realizzando lVidea della coesistenza di due modelli diversi, il modello federale e il modello della sovranit degli *tati legati tra loro da obblighi pattizi. %lla fine dunque risulta corretta lVinterpretazione che fa nascere la comunit internazionale dalla crisi delle strutture giuridiche medievali, per- anche giusto dire che allVinterno della comunit interindividuale ordinata gerarchicamente del medioevo, cVerano spazi abbondanti di intensit crescente con il tempo di coesistenza e compresenza degli elementi del modello internazionalistico.

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44 4" "##K &!/% ,!LL% *$22!&&I>I&% I3&!F3%NI$3%L! I soggetti fondamentali del diritto internazionale sono gli *tati. *iccome la caratteristica della statualit , o le vicende dello *tato soprattutto nei momenti di crisi politiche e istituzionali possono presentare una serie di problemi, importante studiare, per capire come lo *tato si pone e come viene considerato dal diritto internazionale, le caratteristiche che presenta sotto questo profilo la soggettivit internazionale e quindi la qualificazione di un ente come soggetto internazionale. +uesto problema, di definire gli elementi,i caratteri, che un ente deve presentare per essere soggetto internazionale, naturalmente condizionato dalle considerazioni generali gi fatte sulla struttura della comunit internazionaleP in particolare condizionato dal fatto che manca nel diritto internazionale unVautorit superiore agli *tati in grado di stabilire a livello generale normativo quali sono le condizioni della soggettivit internazionale ,e al livello pi. specifico quello di accertare in concreto nella presenza di un singolo ente lVesistenza o meno di quei requisiti. +uindi la situazione diversa dal diritto interno il quale, contiene delle norme sia che definiscono le condizioni dellVacquisto della soggettivit da parte delle persone giuridiche 'e lo stesso vale anche per le persone fisiche, perch i diritti interni hanno norme di questo genere che fissano i caratteri della soggettivit (, sia le condizioni necessarie per accedere alla soggettivit , oppure, quando la soggettivit ha inizio e anche quando un fine. 3el diritto internazionale non abbiamo la situazione di questo genere, ci troviamo anzi di fronte alla impossibilit per il diritto internazionale di regolare giuridicamente la formazione e il contenuto, la struttura e il funzionamento dello *tato perch, lo *tato, organizzato dal suo proprio ordinamento giuridico, che si auto organizza poich trae da se stesso la sua giuridicit , la sua soggettivit . *e cos0 non fosse, se fosse invece il diritto internazionale a poterlo o regolare con le sue norme, ovviamente gli *tati non sarebbero sovrani e originari, e ci sarebbe un rapporto di continuit giuridica tra le norme internazionali e quelle di diritto interno dello *tato che sarebbero la stessa cosa e finirebbero per partecipare ad un ordine unico, mentre invece non cos0. La conseguenza dunque, che per decidere se un ente o non , soddisfa o non soddisfa le condizioni necessarie per partecipare alla vita giuridica di relazioni internazionali in qualit di soggetto internazionale, unico elemento che ha il diritto internazionale quello di osservare e dedurre lVesistenza o meno dei caratteri della soggettivit internazionale dalla realt delle relazioni giuridiche internazionali, quindi il modo in cui realmente si svolgono i rapporti giuridici internazionali. ,a questa considerazione si ricava che il principio unico, che ha il diritto internazionale quello della effettivit . !ffettivit in duplice senso, il fatto che si abbia a che fare con una entit che effettivamente indipendente un fatto storico per il diritto internazionaleP ed effettivit nel senso di effettiva partecipazione di quellVente alla vita di relazioni internazionali. +uindi alla base del fenomeno della soggettivit internazionale cV essenzialmente una situazione di fatto, cio il dato che storicamente unVentit sovrana e indipendente, si presenta tale e come tale riconosciuta dagli altri e partecipa alla vita di relazione internazionale e che effettivamente si affermata come indipendente. % partire da questo dato storico quindi si constata lVesistenza della soggettivit internazionale di un ente. In definitiva quindi la soggettivit internazionale di un ente non condizionata o regolata da norme internazionali. ,Valtro canto la comunit internazionale contemporanea si formata come fenomeno di fatto, anche se questo dato di fatto stato riconosciuto dai trattati di >estfalia in cui definitivamente le autorit della comunit giuridica medievale cio il papa e lVimperatore smisero di avere la pretesa che gli *tati sovrani fossero sottoposti alla loro autorit giuridica,quindi quando questo cess-, si realizzata su un piano di fatto storico questa coesistenza di enti che hanno tra loro relazioni regolate da norme consuetudinarieP oppure relazioni che volontariamente sono accettate stipulando accordi internazionali che si considerano giuridicamente obbligatorio nei rispettivi rapporti. +uesto il modo in cui la soggettivit internazionale si manifesta. ,ato che cV il requisito dellVindipendenza, gli *tati membri di uno *tato federale non sono, anche se si chiamano <*tatiC, soggetti del diritto internazionale perch mancano del requisito dellVindipendenza. %nche sotto questo profilo possono sorgere delle complicazioni, per esempio ci sono degli *tati federali in cui gli *tati membri della federazione hanno la competenza di stipulare trattati internazionaliP per- quando lo fanno non lo fanno in proprio, presentandosi nei confronti degli *tati che sono le controparti come soggetti autonomi, ma in qualit di organi della federazione dello *tato complessivo al quale appartengono. ,el resto abbiamo anche in Italia, da quando cV stata la riforma del titolo > della Costituzione, questa stessa possibilit per le regioni anche se non si chiamano statiP anche in *vizzera che stato federale non si chiamano stati ma cantoni oppure come in 2ermania Lander. 3on quindi la denominazione che conta. Problemi principali che riguardano la 40

qualificazione dello *tato, e che sono importanti per capire anche altre cose del funzionamento del diritto internazionale, si riferiscono poi anche al problema di stabilire come si presenta lo *tato dal punto di vista del diritto internazionale, perch ci sono varie possibili definizioni dello *tatoP nel diritto costituzionale, lo *tato, suscettibile di essere definito in vari modi. Ci sono tre definizioni1 *tato apparato, come complesso degli organi che costituiscono la persona statale nel senso fisicoP *tato comunit come lVintera comunit giuridica organizzata in *tatoP *tato ordinamento che si identifica con lVordinamento giuridico, lVordinamento della persona statale. 6isogna domandarsi dal punto di vista del diritto internazionale, quale sia quella corretta. La soluzione che lo *tato va inteso in senso stretto, come *tato apparato, cio come insieme degli organi ,delle articolazioni dello *tato pi. o meno estese che rappresentano il suo apparato di governo, ma non il governo in senso stretto e quindi la presidenza del consiglio dei ministri i ministri, ma tutte le strutture di governo quindi anche il potere legislativo, lVapparato giudiziario gli organi periferici. In sostanza lVapparato di potere che include tutti i poteri dello *tato quindi il legislativo,l esecutivo, giudiziario, amministrativo e organi periferici cio province e comuni. Per- la comunit giuridica organizzata in *tato, quindi gli altri elementi della popolazione come i governanti in contrapposto ai governati, non fanno parte della persona statale dal punto di vista del diritto internazionale. +uesto abbastanza facile da dimostrare se si analizza per esempio il problema della responsabilit internazionale dello *tato. Lo *tato che viola i propri obblighi internazionali incorre in responsabilit internazionale, ma conduce lo *tato alla violazione lVorgano dello *tato che agisce in qualit di organo dello *tato, mentre le persone che stanno al di fuori dellVorganizzazione del potere statale, non possono fare agire lo *tato, perch la loro azione non per il diritto internazionale azione dello *tato, e poich le persone fisiche private non sono nemmeno soggetti di diritto internazionale il loro agire non nemmeno un atto giuridico. Per esempio un organo dello *tato che compie un atto illecito, come maltrattare un cittadino straniero, fa come allo *tato un illecito internazionale e quindi lo *tato risponde per il fatto che un organo dello *tato ha agito. *e invece agisce un privato, ad esempio cV un capo di *tato estero in visita in Italia e un privato italiano compie un attentato contro il capo di *tato estero, con successo o meno, in questo caso lo *tato italiano non ha ancora commesso un atto illecito perch non cV un agire dellVapparato *tatoP per dimostrare che lo *tato ha commesso questo illecito bisogna dimostrare che non ha ad esempio adottato le misure necessarie per prevenire lVillecito o non ha adottato misure repressive successive al compimento dellVatto. +uindi lo *tato risponderebbe di un agire proprio per la negligenza dei propri organi che avrebbero dovuto agire. 3el caso di un comportamento illecito nei confronti di uno *tato estero commesso da un organo dello *tato italiano, ad esempio un aereo da guerra delle nostre forze armate che sorvola senza permesso il territorio di uno *tato straniero, il comportamento diretto e quindi lo *tato risponde subito e non sarebbe sufficiente per esonerare dalla responsabilit provare che erano state adottate tutte le misure necessarie o che lVorgano dello *tato avesse trasgredito alle indicazioni, perch il fatto che operi in nome dello *tato vuol dire che lo *tato ha gi direttamente commesso lVillecito. +uesto risulta anche dagli articoli delle norme della commissione internazionale sulla responsabilit internazionale degli *tati,ad esempio lVarticolo A, secondo il progetto di articoli della commissione del diritto internazionale dedicato allVattribuzione di un comportamento allo *tato. %rticoloA1W il comportamento di un organo dello *tato, sar considerato come atto dello *tato ai sensi del diritto internazionale, sia che tale organo eserciti funzioni legislative, esecutive, giudiziarie o altre qualsiasi posizione abbia nellVorganizzazione dello *tato e quale che sia la sua natura come organo del governo centrale o una unit territoriale anche periferica,un organo comprendente qualsiasi persona o ente che rivesta tale posizione secondo il diritto interno dello *tato.W %ggiungeva lVarticolo D1W il comportamento di un organo dello *tato, di una persona, o di un ente abilitati ad esercitare prerogative dellVautorit di governo, sar considerato come atto dello *tato ai sensi del diritto internazionale se quellVorgano, persona o ente agisce in tale qualit anche se eccede di competenza o contravviene ad istruzioniW. ;n altra dimostrazione data dalla disciplina dellVimmunit diplomatica,il diritto internazionale stabilisce una serie di immunit che riguardano gli *tati, i loro organi tra i quali capi di *tato e ministri degli esteri, e riguardano anche gli agenti diplomatici, gli organi consolari in misura minoreP questa materia regolata da norme del diritto internazionale consuetudinario e queste norme sono state codificate in due convenzioni internazionali importanti1 la Convenzione di >ienna nel 4KO4 sulle relazioni sulle immunit diplomatiche e la Convenzione di >ienna del 4KO= sulle relazioni e immunit consolari. Ci sono due tipi di immunit 1 41

diplomatiche *tatali. LVagente diplomatico, oltre ad essere una persona fisica agisce anche come organo dello *tato, allora diverso se lVagente diplomatico agisce come organo dello *tato o a titolo privato. *e nella sua sfera privata, ad esempio investe una persona, responsabile del danno che ha causato e cV il problema di sapere se pu- o non pu- essere convenuto davanti al giudice territoriale. *e agiva perch stava andando al cinema, si applicano le norme sulle immunit diplomatiche, cio lVimmunit in questo caso vale per coprire lVattivit privata dellVagente diplomatico ma non la sua attivit in qualit di organo dello *tatoP se invece lVagente diplomatico si presenta al ministero degli esteri e tira fuori un documento pieno di insulti gravi al ministro del governo dello *tato straniero, in questo caso agisce in quanto agente diplomatico e allora non si applicano le immunit diplomatiche ma le regole dellVimmunit degli *tati esteri alla giurisdizione dello *tato perch questa volta lVagente diplomatico non stava agendo come persona fisica ma come organo dello *tato. +uesto vuol dire, che chi agisce sul piano internazionale lo *tato, non il diplomatico, quindi lVimmunit diplomatica riguarda unicamente lVattivit privata dellVagente diplomatico ' questo non vuol dire, che sul piano del diritto internazionale lVagente diplomatico non una persona fisica che come tale non un soggetto del diritto internazionale, sia pure che gode di particolare protezione da parte degli ordinamenti interni( infatti sul piano internazionale il diritto a pretendere il rispetto delle immunit diplomatiche, dello *tato ed rinunciabile, ma non da parte del singolo agente, poich stata attribuita nellVinteresse dello *tato che protegge la funzione. Le immunit sono nate perch altrimenti nessuno avrebbe voluto fare lVambasciatore, infatti in epoche molto antiche si manda lVambasciatore in uno *tato con cui cVerano cattivi rapporti e il sovrano locale poteva fargli tagliare la testaP per cui dato che gli *tati hanno un interesse reciproco a mantenere relazioni diplomatiche, si stabilito il principio che quelli che fanno questo lavoro non debbono correre pericoli di nessun genere. Le regole dunque sulle immunit diplomatiche sono un gruppo diverso dalle regole sullVimmunit degli *tati esteri dalla giurisdizioneP questo ci fa vedere cosV la persona dello *tato per il diritto internazionale quindi questi due esempi, responsabilit e immunit diplomatiche dimostrano che non lo *tato come unit 'popolo organizzato in *tato( il soggetto del diritto internazionale, ma lVapparato di governo dello *tato. Per il diritto internazionale lo *tato non solo non *tato comunit , ma nemmeno stato persona cio lo *tato ordinamento. Lo *tato nel diritto interno ha personalit giuridica, soggetto di diritti e obblighiP il fatto che sia una persona giuridica dipende dal fatto che regolato come tale da norme giuridiche, da norme del nostro diritto pubblico che stanno in parte nella Costituzione e in parte nelle norme della legislazione. Per il diritto internazionale ci- non possibile, se lo fosse vorrebbe dire che il diritto internazionale potrebbe regolare giuridicamente lo *tato, cio avrebbe anche il potere di farlo, sarebbe una situazione in cui lVordinamento giuridico statale sarebbe una derivazione, un componente di un ordinamento giuridico pi. grande superiore che lo comprendeP questo quello che si verifica negli ordinamenti interni, nei rapporti giuridici interindividuali, sia le persone giuridiche private sono regolate da un quadro normativo'statuto, atto costitutivo( che fa parte di un ordine giuridico unico totale che lVordinamento dello *tato. Lo *tato nel diritto interno una cosa diversa dallo *tato nel diritto internazionale perch, se non fosse cos0 lo *tato non sarebbe sovrano, lVesistenza di questa separazione fa s0 che in sostanza cV un vuoto giuridico normativo tra gli ordinamenti interni e il diritto internazionale. Lo *tato quindi si presenta per il diritto internazionale come ente reale, un ente di fattoP sotto questo aspetto si presenta pi. come nel diritto interno la persona fisica che non giuridica. Cerchiamo di dimostrare questo concetto in maniera pi. analiticaP il problema in sostanza si pu- porre cos01 dal punto di vista del diritto dello *tato, esistono delle corporazioni territoriali minori ad esempio, le regioni ,province e comuni che sono regolati da norme giuridiche e sono elementi che fanno parte della persona statale e quindi fanno parte di un ordinamento unico. *e noi vediamo il rapporto che cV, per il diritto statale, tra lo *tato e i suoi organiP lo *tato e i suoi sudditiP lo stato e le sue articolazioni territoriali minori, vediamo quanto invece diverso il rapporto che cV nel diritto internazionale tra gli *tati da una parte e il diritto internazionale dallValtra. Per esempio noi siamo cittadini del comune di Foma, per- questo non lo decide da solo lVordinamento del comune di Foma, ma lo decide lVordinamento dello *tato italiano nel suo complesso il che, ha una serie di conseguenze tutte le ovvie1 prima di essere cittadini del comune di Foma, siamo cittadini dello stato italianoP in secondo la nostra qualit giuridica di cittadini del comune di Foma non la decide il diritto del comune di Foma, ma la decide il diritto italiano, il diritto dello *tato che controlla dallValto il diritto del comune. Lo *tato italiano ad esempio stabilisce quali 42

sono i confini del comune di Foma quindi quelli che abitano anche 4# m pi. in l sono cittadini di >iterbo e non di Foma, e le conseguenze giuridiche collegate alla qualit giuridica di cittadino del comune di Foma le stabilisce il diritto dello stare italiano'ad esempio il diritto italiano che stabilisce che abbiamo il diritto di votare alle elezioni di Foma ma non di >iterbo o di Latina(. Per il diritto internazionale la situazione non questa, per esempio la questione di sapere se una persona cittadino italiano invece che francese o tedesco, non lo decide il diritto internazionale ma il diritto italiano, francese, tedesco. Pu- anche darsi che ci siano casi di doppia cittadinanza quindi che il diritto italiano per conto suo dice che una persona cittadina italiana mentre il diritto francese dal canto suo dice che cittadina franceseP il diritto internazionale a questo punto pu- solo prendere atto di questo fatto ma non pu- risolvere il conflitto. [ vero che la cittadinanza rileva nel diritto internazionale a certi fini, per esempio se una persona che per lVItalia cittadina italiana e per la 2ermania cittadina tedesca, trovandosi in *pagna viene arrestato ingiustamente, maltrattata e torturata dalla polizia spagnola, lo *tato italiano andr dalla *pagna e dir 1W tu hai torturato un mio cittadino, hai violato un diritto che io avevo rispetto ai miei cittadini allVestero quindi esercito la protezione diplomatica per il mio cittadinoW viene la 2ermania dice1W il cittadino il mio quindi lo *tato leso sono io e ho il diritto di fare le mie dimostranze, esigere la riparazioneW. In questo caso il diritto internazionale trovandosi di fronte a queste due pretese, stabilisce in sostanza che due cittadinanze che sono basate sulla effettivit , cio su una pretesa internazionalmente ragionevole, tutte e due possono essere prese in considerazione e quindi ciascuno dei due *tati ha ragione, ed ha il diritto di pretendere il rispetto della immunit diplomaticaP per- non risolve il conflitto perch non ha norme giuridiche per farlo,semplicemente prende atto di un legame di fatto sufficientemente stretto tra lVItalia e la 2ermania che hanno la stessa pretesa. +uindi mentre un comune,una provincia, uno *tato membro, un cantone svizzero, sono una parte dellVordinamento giuridico totale e quindi persona giuridica di diritto pubblico dellVordinamento dello *tato nel suo complesso, invece cittadini di uno *tato di diritto internazionale non sono parte di un ordine giuridico. +uesto dimostra lVesistenza di discontinuit giuridica e cio che lo *tato non regolato giuridicamente da norme internazionali. Lo stesso avviene per i rapporti tra lo stato e i suoi organi, infatti ad esempio il diritto nazionale decide la modalit e i requisiti per essere sindaco, non invece il diritto internazionale che decide chi il capo dello *tato italiano ma lo decide sempre il diritto dello stato italiano da solo. +uesti sono elementi chiarissimi che ci fanno vedere che lo *tato non una persona giuridica per il diritto internazionale perch il diritto internazionale non legittima lVesercizio delle sue funzioni, non ne organizza giuridicamente la struttura, non attribuisce alle persone qualit di suoi organi, non in grado di legittimarlo giuridicamente al governo delle comunit umane su cui i vari governi imperanoP quindi lVorganizzazione giuridica dello *tato di diritto internazionale un dato di fatto, se ci- non fosse lo *tato non avrebbero ordinamento originario, non sarebbe sovrano indipendente. +uesta situazione ha come conseguenza per il diritto internazionale il problema della identificazione di uno *tato, che sorge nelle situazioni di crisiP ad esempio se cV una lotta tra due fazioni interne di uno *tato che pu- arrivare alla guerra civile, il diritto internazionale pu- trovarsi in difficolt perch non ha criteri o norme giuridiche distintive per stabilire quale di questi enti quello che effettivamente soggetto del diritto internazionale infatti, potrebbero esserlo entrambi. %lla fine lVunico criterio che conta quello della effettivit , cio il fatto che questi enti effettivamente esistano e si sono affermati, non importa se in maniera legale o illegale dal punto di vista dellVordinamento interno dello *tatoP il diritto internazionale pu- solo riconoscere la realt di fatto e adattarvisi. +uesto ha delle conseguenze giuridiche anche per la soluzione di certi problemi giuridiciP un problema che durato molti anni nelle 3azioni ;nite molto indicativo di questo stato di fatto la questione che venne lasciata in sospeso per "# anni concernente la rappresentanza cinese alle 3azioni ;nite. Il problema fu impostato giuridicamente in maniera contraria a tutto quello che adesso abbiamo visto, perch cVerano dietro motivi politici, non perch ci fossero dubbi dal punto di vista giuridico su cosa lo *tato dal punto di vista del diritto internazionale. +uando nel 4KK? fu fatta la carta delle 3azioni ;nite, il governo legittimo che cVera allora in Cina era quello della Cina cosiddetta nazionalista che era presieduto da Chiang Gai:*heU ,questo governo,fu uno dei membri originari della Carta delle 3azioni ;nite 'articolo tre carta delle 3azioni ;nite(P lVarticoloA prevede che successivamente possano essere ammessi nuovi membri, secondo la procedura di ammissione, cio gli *tati devono domandare di essere ammessi, devono essere giudicati dallVorganizzazione sempre che siano disposti ad adempiere agli obblighi della Carta e amanti della pace. L ammissione effettuata con decisione dellVassemblea generale su proposta del consiglio di sicurezzaP lVassemblea generale deve in particolare decidere con la maggioranza dei due terzi 'come indicato dallVarticolo 4L(. *erve poi la proposta del consiglio di sicurezza, quindi tutti e due gli organi devono essere dVaccordo sullVammissione di un nuovo membroP lVarticolo "D contiene la famosa regola del diritto di veto, perch 43

stabilisce che ogni membro del consiglio di sicurezza dispone di un voto e le decisioni del consiglio su questioni di procedura sono prese con un voto favorevole di nove membri, mentre le decisioni su questioni di sostanza sono prese con quello favorevole di nove membri ma tra questi devono essere compresi i voti favorevoli di tutti i cinque membri permanenti del consiglio di sicurezza. I membri permanenti sono indicati dallVarticolo "=1W il consiglio di sicurezza si compone di 4? membri delle 3azioni ;nite, la Fepubblica di Cina, la Erancia, lV;nione *ovietica, il Fegno ;nito e gli *tati ;niti sono membri permanentiW. La Cina non soltanto era uno dei membri originari perch aveva partecipato alla conferenza di *an Erancisco, ma anche membro permanente del consiglio di sicurezza. Pochi anni dopo che le 3azioni ;nite cominciarono a funzionare, nel 4KAK ci fu la rivoluzione di /ao che 'era la guerra civile in sostanza( ebbe successo e quindi /ao prese il potere del Paese per-, il governo di Chiang Gai:*heU non fu completamente debellato, si ridusse sullVisola di Eormosa &aiXan, dove fond- 'era lo stesso governo di prima che era diventato il pi. piccolo( &aiXan e la Fepubblica cinese continua ad esistere. *i era dunque formata una sorta di scissione di quello che era un Paese unico1 la Fepubblica di Cina, in due entit ,uno molto pi. grande la Fepubblica popolare cinese e una molto pi. piccola cio la Fepubblica cinese che era quella in origine membro delle 3azioni ;nite. Politicamente, la questione era resa grave dal fatto che quelli erano gli anni della guerra fredda, per cui lV;nione *ovietica e gli *tati ;niti non andavano dVaccordo su niente e questo era uno dei motivi per cui il consiglio di sicurezza in quegli anni non funzionava quasi maiP in pi. cVera questo problema della Cina che secondo gli *tati ;niti era sempre quella di Chiang Gai:*heU mentre secondo lV;nione *ovietica il rappresentante legittimo della Fepubblica della Cina era il governo di /ao Nedong. Il governo di Chiang Gai:*heU di fatto cera e non aveva intenzione di andarsene sostenendo che il nuovo governo era illegittimo perch con la violenza si era preso un potere che non gli spettava. Eino al 4KK4, la Fepubblica della Cina ha continuato attivamente a sostenere di essere lVunico governo legittimo della Cina, e durante gli anni cinquanta e sessanta la sua pretesa venne accettata dagli *tati ;niti e da alcuni dei suoi alleati. !ssendo la Fepubblica Popolare Cinese un alleato dellV;nione *ovietica, gli ;*% cercarono di impedire al blocco comunista di ottenere un altro seggio permanente nel Consiglio di *icurezza dellV$3;. Per protestare contro lVesclusione della Cina comunista, i rappresentanti sovietici boicottarono lV$3; dal gennaio allVagosto del 4K?#, e la loro assenza permise lVintervento di una forza militare $3; in Corea. La Fepubblica della Cina us- il suo potere di veto una volta nel 4K??1 il rappresentante di &aiXan espresse lVunico voto contrario del Consiglio di sicurezza, bloccando lVammissione della Fepubblica Popolare della /ongolia alle 3azioni ;nite, sulla base del fatto che tutta la /ongolia faceva parte della Cina. +uesto fatto ritard- lVammissione della /ongolia fino al 4KO#, quando lV;nione *ovietica annunci- che se la /ongolia non fosse stata ammessa, avrebbe bloccato lVammissione di tutti i nuovi stati indipendenti dellV%frica. ,i fronte a questa pressione, la Fepubblica della Cina si arrese pur continuando a protestare. ,agli anni VO# in avanti, nazioni amiche nei confronti della Fepubblica Popolare, guidate dallV%lbania, proposero una risoluzione annuale allV%ssemblea generale delle 3azioni ;nite, per trasferire il seggio della Cina dalla Fepubblica della Cina alla Fepubblica Popolare Cinese. $gni anno gli *tati ;niti furono in grado di radunare una maggioranza di voti per bloccare questa risoluzione. /a lVammissione delle nuove nazioni indipendenti in via di sviluppo, nel corso degli anni VO#, port- lV%ssemblea generale dallVessere dominata dalle nazioni occidentali ad essere dominata da nazioni che avevano simpatie per Pechino. Inoltre, il desiderio dellVamministrazione 3i7on, di migliorare le relazioni con Pechino per controbilanciare lV;F**, ridussero la volont statunitense di supportare la Fepubblica della Cina.Come risultato di queste tendenze, il "? ottobre 4KD4, venne approvata dallV%ssemblea generale la Fisoluzione "D?L, che ritirava il riconoscimento di &aiXan e riconosceva la Fepubblica Popolare come unico governo legittimo della Cina.La risoluzione dichiarava Wche i rappresentanti del 2overno della Fepubblica Popolare Cinese sono gli unici rappresentanti legali della Cina alle 3azioni ;niteW. Poich questa risoluzione era su una questione di credenziali, piuttosto che di appartenenza, fu possibile tagliare fuori il Consiglio di sicurezza, dove ;*% e &aiXan potevano far valere il loro diritto di veto.

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Lo *tato per il diritto internazionale un ente reale non una persona giuridica, non si identifica con la comunit statale ma si identifica con lapparato di governo. Lo stato un ente reale perch gli stati sono enti autonomi e indipendenti e quindi non sono regolati da norme giuridiche internazionali nella loro formazione, nella loro struttura, nel loro funzionamento ma si autoregolano in base al loro diritto pubblico interno, al loro diritto costituzionalePse cos0 non fosse gli stati difetterebbero del requisito di sovranit e di indipendenza che invece li caratterizzaPquesto significa che lorganizzazione giuridica dello stato non ha valore giuridico internazionale',IE!&&$ ,I 2I;FI,ICI&% I3&!F3%NI$3%L! ,!LL$F2%3INN%NI$3! *&%&%L!(.+uesto fatto rappresenta la premessa di una soluzione dei problemi giuridici che si presentano nella pratica delle relazioni internazionali. Il primo problema giuridico sul quale rileva questa situazione di difetto di giuridicit internazionale la questione della formazione valida della volont dello stato quando esso compie atti giuridici internazionali. Latto giuridico internazionale pi. importante il trattato internazionale Pcon laccordo internazionale si creano relazioni giuridiche di dirittoMobbligo tra gli stati cos0 come nel diritto interno con negozi giuridici privati si creano relazioni giuridiche tra i privati, e per il negozio giuridico ci sono delle condizioni di validit . +uando si tratta di un atto che non compiuto da una persona fisica ma da una persona giuridica la validit riguarda la completezza dellorgano, il fatto che lorgano abbia agito nei limiti delle sue funzioni, che le procedure siano state rispettatePtutto questo un problema che lo stato risolve con le sue norme di diritto interno, il diritto pubblico che stabilisce quali sono gli organi competenti , quali sono le regole procedimentali che devono essere osservate. Per lassicurazione dei trattati ogni stato ha le sue regole di diritto costituzionale internoPi trattati possono essere stipulati in varie maniere1ci possono essere delle procedure semplici in cui basta una firma per vincolare lo stato, ma per i trattati pi. importanti sono richieste forme pi. complesse. 3el diritto italiano ci sono delle regole a livello di Costituzione'artt.L#eLD(. %rt.LD Cost.1la competenza a ratificare il trattato internazionale del Capo dello *tatoP necessario che ci sia la manifestazione di volont del Capo dello *tato che si chiama ratifica, atto successivo alla firma del trattato che conclude la fase della sua negoziazione. Per le categorie di trattati pi. importanti lart.L# Cost. stabilisce che non basta lintervento del Capo dello *tato ma occorre una legge con cui il Parlamento autorizza il Capo dello *tato a ratificare'legge di autorizzazione alla ratifica(. +uesta legge richiesta solo per le categorie di trattati pi. importanti elencate nellart.L# Cost.1 :trattati che comportano modificazioni di legge :trattati che comportano reazioni di territorio o oneri alle finanze :trattati di natura politica :trattati che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari +uesto lesempio dello stato italianoPogni stato ha le sue regole. *e una di queste regole viene violata o non viene rispettata dal punto di vista del diritto costituzionale dello stato ci pu- essere invalidit Pdal punto di vista del diritto internazionale la questione della provenienza della dichiarazione di volont da parte dello stato una questione di fatto perch lorganizzazione giuridica statale di fattoPquesto significa che non detto che il diritto internazionale si rifaccia alla posizione del diritto interno, infatti il diritto internazionale non fa cos0 perch esiste un principio generale del diritto internazionale secondo cui uno stato non puopporre il suo diritto interno ad un altro stato come causa di giustificazione per il fatto di aver violato i suoi obblighi internazionali. +uesta regola si trova nella Convenzione di >ienna sul diritto dei trattati che allart."D dice che una parte non pu- invocare le disposizioni del suo diritto interno per giustificare la mancata esecuzione del trattato'principio che vale per qualunque obbligo internazionale(. 3el caso di violazione delle norme di diritto pubblico interno sulla competenza a stipulare i trattati la Convenzione di >ienna d una soluzione'artt.A?eAO(. %rt.AO "Rcomma1CIl fatto che il consenso di uno stato a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione di una disposizione del suo diritto interno riguardante la competenza a concludere i trattati non pu- essere invocato dallo stato in questione come viziante il suo consenso a meno che tale violazione non sia stata manifesta e non riguardi una norma del suo diritto interno dimportanza fondamentaleC. Per manifesta sintende una violazione obbiettivamente evidente per lo stato. Il fatto che la valutazione sia fattuale e non giuridica confermato dallart.A? che riguarda tutte le cause di invalidit dei trattati e non solo la formazione difettosa della volont dello statoPC;no stato non pu- invocare una causa di invalidit del trattato o esercitare un diritto di recesso o sospenderlo se dopo aver avuto conoscenza di fatti irrilevanti ha esplicitamente accettato di considerare che il trattato secondo i casi invalido resta in vigore e continua ad essere applicato oppure a causa del suo comportamento si deve considerare che esso abbia fatto 45

acquiescenza alla validit del trattato col suo mantenimento in vigore o alla continuazione della sua applicazioneC. C lipotesi dellacquiescenza1lorganizzazione giuridica dello stato non direttamente rilevante per il diritto internazionale , esso valuta il problema su un piano di puro fatto. Ci sono manifestazioni nella prassi internazionale1 un caso deciso da un tribunale arbitrale costituito da due stati africani limitrofi, *enegal e 2uinea 6issau'e7 colonia portoghese(Pil caso riguardava una controversia relativa alla delimitazione delle frontiere marittime degli stati marittimi fronti stanti le loro coste e hanno deciso di costituire un tribunale arbitrale che ha reso una sentenza su questo problema nel 4KLK e in questo caso aveva rilevanza, per risolvere questi problemi, lesistenza di un trattato che per la 2uinea 6issau era stato stipulato quando era ancora una colonia portoghese dal presidente del Portogallo e la 2uinea 6issau eccepiva linvalidit di questo trattato perch diceva che il diritto interno applicabile dal trattato necessitava di unautorizzazione del Parlamento che non era stata data, per- il tribunale arbitrale rilev- che questo era previsto dalla costituzione formale del Portogallo e la prassi dimostrava che il dittatore portoghese'*alazar(se ne fregava dalla costituzione e questo non dava luogo a reazioni da parte di altri organi costituzionali perch essi accettavano questa situazione con rassegnazione e il Parlamento interveniva sporadicamente, il dittatore non lo consultava quasi mai quindi questa analisi da parte del tribunale arbitrale porta a dire che sul piano del diritto internazionale la manifestazione di volont data dal Capo dello *tato era valida per il diritto internazionale anche se non era formalmente valida per il diritto interno'esempio del fatto che il giudizio internazionale della provenienza giuridica di atto di volont dello stato non si fonda sulle procedure del diritto interno ma una valutazione puramente fattuale(. *entenza della Corte di 2iustizia del "##" che riguardava la delimitazione della frontiera marittima e della terra ferma tra due stati africani, Camerun e 3igeriaPla questione riguardava un accordo stipulato tra i due governi, la 3igeria fece valere il fatto che la costituzione nigeriana richiedeva la ratificaP la corte dice che questo non era opponibile in base allart.D della Convenzione di >ienna e cio se il Capo dello *tato si assume un obbligo laltro stato non tenuto a fare indagini complesse sullo stato del diritto costituzionale dellaltro stato per decidere se si deve fidare o meno che la dichiarazione sia stata resa da chi aveva il potere di renderla. La sentenza conferma che la questione della formazione della volont dello stato non una questione giuridica, sarebbe molto diverso nel diritto interno tipo un contratto stipulato dalla p.a., devono essere seguite molte procedure altrimenti il contratto non valido, nulloPper il diritto internazionale non cos0 perch non prende in considerazione lorganizzazione dello stato come questione di diritto ma si limita solo a stabilire se c sul piano di fatto un rapporto organicistico tra chi esprime la volont dello stato e la persona reale dello stato. La responsabilit viene imputata allo stato sulla base dellimputabilit dello stato del comportamento che ha causato la violazione della norma internazionalePlo stato agisce sul piano internazionale attraverso i suoi organi, non ha importanza per il diritto internazionale se la persona che agiva fosse un organo dello stato in senso formale o un organo di fatto, quello sufficiente a far agire lo statoPquesta regola si trova nelle norme del Progetto di articoli della Commissione del diritto internazionale sulla responsabilit internazionale dello stato che allart.A dispone1CIl comportamento di un organo dello stato sar considerato come atto dello stato ai sensi del diritto internazionale sia che tale organo eserciti funzioni legislative, esecutive, giudiziarie o altro qualsiasi posizione abbia nellorganizzazione dello stato e quale che sia la sua natura come organo del governo centrale oppure di ununit territorialePun organo comprende qualsiasi persona o ente che assume una posizione secondo il diritto interno dello statoCPquesto lo stato che agisce attraverso il suo organo che dato sul piano formale per- lart.L dice che1CIl comportamento di una persona o di un gruppo di persone sar considerato un atto dello stato ai sensi del diritto internazionale anche quando la persona o gruppo di persone di fatto agiscono su istruzioni o sotto la direzione e il controllo di quello stato e pongono in essere quel comportamentoCPper il diritto internazionale irrilevante che chi fa agire di fatto lo stato rivesta o no la qualit di organo dello stato, se riveste questa qualit 'art.A( di pi. facile accertamento la provenienza dellatto dello stato, se non la riveste'art.L( lo stesso per il diritto internazionale. ;n esempio di imputazione dello stato quello della crisi degli ostaggi dellambasciata americana a &eran nel 4KL#Pquesta crisi dipendeva dal fatto che cera stata in Iran la rivoluzione comeinista guidata contro il governo dello *ciaPlo *cia viene cacciato e il potere viene preso da questo movimento rivoluzionario integralista islamico e lo *cia si rifugia in ;*%, inoltre egli era malato e nel paese cera un forte clima di antiamericanismo per cui ad un certo punto ci fu un movimento di piazza di studenti islamici'del corano(i quali pretendevano lestradizione dello *cia perch volevano processarlo, gli ;*% non glielo davano perch 46

non erano tenuti a darlo, non cera un trattato di estradizione, allora con la violenza attaccarono e occuparono lambasciata americana a &eran prendendo come ostaggi il personale dellambasciataPsi trattava di una violazione grava del diritto internazionale, ma le persone che avevano agito non erano organi dello stato ma un movimento di piazza, non era il governo che li aveva mandati sicch la violazione da parte dellIran del diritto internazionale avrebbe dovuto dipendere dalla negligenza del governo iraniano di prevenire, reprimere e impedire il fattoPil governo non solo non fece questo, ma approv- loccupazione dei comeni e mostr- di proteggerli e di essere daccordo con quello che avevano fatto e quindi, quando si and- davanti alla Corte internazionale di giustizia sulla base delle norme contenute nella Convenzione di >ienna del 4KO4 sulle relazioni di immunit diplomatiche che stabilisce per gli stati che lo accettano lobbligo di risolvere le controversie relative al trattamento delle rispettive missioni diplomatiche deferendo la controversia alla corte internazionale di giustizia, gli ;*% si rivolsero alla corte contro lIran e allora la corte nella sua sentenza individu- nella responsabilit dellIran due momenti diversi1la prima fase, trattandosi di un movimento di piazza, la responsabilit delle autorit iraniane dipendeva dal fatto che non avevano adottato le misure necessarie per prevenire laggressione e per reprimerlaPin una seconda fase il comportamento dellIran cambiato e si aggravato perch ha fatto proprio il comportamento degli studenti islamici perch avendolo approvato e sostenuto finito per diventare un comportamento dello stato, si creato il rapporto di fatto tra lo stato e chi agisce per sua volont . /olti anni dopo la Commissione del diritto internazionale delle 3azioni ;nite, che ha fatto il progetto di articoli sulla responsabilit internazionale degli stati, ha messo una norma precisa che riproduce lipotesi di questo caso, lart.44 che dispone1C;n comportamento che non attribuibile ad uno stato ai sensi degli articoli precedenti sar non di meno considerato un atto di quello stato ai sensi del diritto internazionale se e nella misura in cui quello stato riconosca che adotti quel comportamento in questione come proprioC. Il diritto internazionale non penetra dentro lorganizzazione interna dello stato, altrimenti lo stato non sarebbe sovrano e indipendente e lordinamento no sarebbe originario ma una derivazione dellordinamento internazionale. ,a questo deriva unaltra regola cio che il giudizio che da il diritto internazionale sullesistenza o meno di uno stato un criterio di effettivit perch il diritto internazionale non controlla giuridicamente lordinamento giuridico degli stati n pu- con le su norme decidere se uno stato illegittimo o no perch questa una questione che riguarda il diritto costituzionale dello stato, quindi non un requisito dellesistenza dello stato perch lesistenza un dato di fatto, e nemmeno lo la questione di sapere se questo stato democratico o menoPquesto vale anche per il giudizio sullesistenza di unentit statuale anche quella situazione si sia creata in violazione di norme internazionali. +uesto secondo aspetto pi. delicato perch pu- dare lidea di una mancanza di sistematicit del diritto internazionale. Il diritto internazionale, a differenza del diritto interno, meno organizzato, meno efficiente. In situazioni violente o sovvertimenti illegali dellordine costituzionale dello stato il giudizio di effettivit dipende da due aspetti1 :effettivit dellindipendenza :effettivit della partecipazione alla vita di relazione internazionale *ulla base di questi criteri anche situazioni che sono state acquisite in maniera che violava il diritto costituzionale o norme del diritto internazionale non escludono che il soggetto che esista come ente di fatto che si affermato esista come soggetto, anche se la sua affermazione ha avuto luogo in maniera illegittima o dal punto di vista del diritto costituzionale dello stato o anche attraverso la violazione di norme e di principi del diritto internazionale. Il criterio unico per lesistenza della soggettivit internazionale quello delleffettivit Pci- significa riconoscere che il fatto compiuto, purch si consolidi. Il giudizio sulla liceit o illiceit di comportamenti per i quali leffettivit si costituita unaltra cosa e da luogo a reazioni che sono quelle del diritto internazionale'e7. legittima difesa, Consiglio delle 3azioni ;nite che pu- intervenire quando c una situazione di violazione della pace ma anche di minaccia alla pace, sanzioni economiche o diplomatiche(Pil valore di questo tipo di strumenti dipende dalla disponibilit degli stati ad intervenire e dalla possibilit pratica di riuscire ad ottenere il risultato di ripristinare la situazione preesistentePci- significa sostituire uneffettivit ad unaltra, quindi il giudizio sullesistenza di un soggetto sulla base delleffettivit un giudizio sulla legittimit o illegittimit dei comportamenti e dei mezzi di reazione di cui il diritto internazionale risponde per reagire allillecito sono due cose separatePnel diritto interno questa separazione si vede di meno, anche qui non c una sicurezza assoluta di impedire che situazioni illegali si affermino e poi si consolidino e poi si auto legittimino e quindi diventino giuridiche. 3el diritto internazionale, non disponendo di un apparato coercitivo capace di imporsi per forza propria sugli stati, si possono formare delle coalizioni militari che possono esercitare il diritto di legittima difesa oppure con lapprovazione delle 47

3azioni ;nite possono intervenire a ripristinare situazioni, ma siamo sempre nellordine di fatti storici che finiscono per prevalere nella misura in cui sono in grado di imporsi. La formazione dello stato non regolata da norme giuridiche internazionali e il giudizio che d il diritto internazionale puramente quello delleffettivit . L a questione della legalit o illegalit interna o internazionale di certi comportamenti unaltra, ma le due cose non coincidono. Ci sono stati dei tentativi di porla in maniera diversa, ci sono stati alcuni casi in cui di fronte a violazioni di norme internazionali , il diritto internazionale, le 3azioni ;nite o altri stati hanno voluto reagire sostenendo che una nuova situazione che si era creata era nulla e non era avvenutaPquali sono le norme internazionali che uno stato pu- violare quando si affermaBIl divieto internazionale delluso della forza che non riguarda la nascita di un nuovo stato ma riguarda lacquisizione da parte di uno stato di territori non suoi e quindi si parla di unannessione di un territorio e quindi la situazione territoriale ma non la nascita della persona statalePla situazione territoriale nuova comporta lestinzione della persona statale esistente1nel 4KK# lIraq trattava con il CuXeit con lidea di annetterselo, in questo caso si sarebbe determinata se il tentativo avesse avuto successo e se si fosse stabilizzato si sarebbe determinata lestinzione di un soggetto internazionale che cera, questo non avvenuto perch si formata una coalizione internazionale che sotto legge delle 3azioni ;nite amministra nellesercizio della legittima difesa e con lintervento e lapprovazione del Consiglio di sicurezza delle 3azioni ;nite ha obbligato lIraq ad abbandonare il CuXeit e lha liberato dallinvasore. Ci possono essere dei casi in cui il meccanismo non funzionaPrecentemente ci sono stati casi in cui gli ;*% hanno attaccato lIraq, ed stato costituito un governo provvisorio, ma la debellatio del governo dellIraq che stata una forma di violazione del diritto internazionale da parte degli ;*%, in questo caso si consolidato il governo dellIraq pre:esistente. %ltre norme internazionali che possono essere violate oltre quella sul divieto delluso della forza nelle relazioni internazionali tra stati sono le norme sullautodeterminazione dei popoliPprincipio nato allinizio come valore politico sostenuto soprattutto dopo la prima guerra mondiale quando cera il problema della dissoluzione dellimpero austro:ungarico si formarono dei nuovi paesiPdopo la seconda guerra mondiale il principio diventato un principio giuridico tra i pi. importanti del diritto internazionale. %utodeterminazione dei popoli significa il diritto di un popolo di scegliere liberamente il proprio regime politico e di non essere sottoposto con la violenza alla dominazione altruiPdiritto di un popolo viene usato in senso politico e non giuridico perch i popoli non sono soggetti di diritto internazionale, quindi dire che gli stati sono obbligati a rispettare il principio dellautodeterminazione dei popoli significa che gli stati hanno diritti ed obblighi reciproci tra di loroPla stessa costruzione giuridica vale anche per lobbligo di rispettare i diritti umani. Il diritto di autodeterminazione dei popoli nel diritto internazionale si riferisce allautodeterminazione esterna e non a quella interna, significa cio che un popolo deve essere libero da una dominazione straniera che gli viene imposta dallesterno ma non un popolo che ha un regime dispotico e quindi unautodeterminazione interna e nemmeno quella forma di autodeterminazione sempre interna del diritto alla secessione, cio di un popolo che fa parte di una comunit internazionale la quale vorrebbe essere indipendente. +uesto principio si affermato in chiave anticoloniale come diritto ad ottenere lindipendenza dalla madrepatria che laveva conquistato con la forza delle armi, e in chiave di altre situazioni che sono state assimilate a quella coloniale1 :il regime razzista :la questione di Israele'Palestina( Ci- si affermato con una prassi imposta in %ssemblea generale delle 3azioni ;nite dei paesi in via di sviluppo a partire dal 4KD# con la norma sullautodeterminazione dei popoli. +uesto principio si affermato non solo in via consuetudinaria internazionale ma quando si affermata la nozione, a partire dagli anni D#, degli obblighi internazionali erga omnes si affermata come norma che crea obblighi internazionali particolari. %lcuni governi che si sono affermati in violazione di questo principio fondamentale delle relazioni pacifiche internazionali hanno dato luogo a reazioni che sembrano smentire tutto quello che abbiamo detto sulla posizione in cui si trova la struttura giuridica dello stato dal punto di vista internazionale. Il primo caso interessante stato quello della Fodesia, in origine colonia britannica, dove la minoranza bianca governava sulla comunit indigena con un regime oppressivoPdopo la prima guerra mondiale diventuno stato del CommonXelt. 3el periodo di decolonizzazione la maggioranza della popolazione nera premeva per ottenere lindipendenza dalla minoranza bianca e con un colpo di stato si separ- e dichiarlindipendenza dalla madrepatriaPsi trattava di un illecito alla costituzione inglese perch parte del territorio inglese e si instaur- un regime razzista della minoranza bianca contro la popolazione nera. Il risultato fu che il Consiglio di sicurezza delle 3azioni ;nite disse che la proclamazione dindipendenza era nulla e non avvenuta perch era illegale, tutto il contrario di quello che abbiamo detto perch il diritto internazionale non 48

pu- decidere se la proclamazione dindipendenza valida o nulla perch non ci sono norme giuridiche internazionali che stabiliscono cosa valido e cosa non lo . ,i fatto la Fodesia si era affermata, stava violando lautodeterminazione dei popoli, cera una repressione molto violente quindi erano tutti atti internazionali illeciti per- il diritto internazionale non poteva dire che la proclamazione era nulla e non avvenuta, certo era invalida e illegittima dal punto di vista del diritto costituzionale inglese ma non dal punto di vista del diritto internazionale. Il Consiglio di sicurezza adott- delle sanzioni nei confronti della Fodesia, prima di tutto lembargo di armiPdestinatario di queste sanzioni era lo stato che esisteva e che aveva di fatto acquistato lindipendenza. %ltri casi riguardavano la 3amibia, uno stato est:africano che era una colonia tedescaPdopo la prima guerra mondiale la 2ermania e altri imperi centrali furono sconfitti le loro colonie furono sottoposte attraverso il patto delle societ delle 3azioni ad un regime al quale corrispose, dopo la seconda guerra mondiale quando furono create le 3azioni ;nite, il regime dellamministrazione fiduciariaPquando dopo la seconda guerra mondiale la societ delle 3azioni si estinse il sud:%frica approfitt- della situazione per appropriarsi della 3amibia, si chiamava allora sud:est:africano quando era una colonia tedescaPoggi uno stato sovrano perch gli obblighi della societ delle 3azioni si estinsero con questaPil popolo namibiano non ne voleva sapere di essere parte integrante del sud:%frica anche perch questultimo aveva un regime razzista, allora le 3azioni ;nite dissero di essere succedute alla societ delle 3azioni e quindi il sud:%frica per gli obblighi che aveva in base agli accordi di mandato nei confronti della societ delle 3azioni adesso doveva rendere conto alle 3azioni ;nitePil sud:%frica non era daccordo e le 3azioni ;nite reagirono dichiarando che lannessione da parte del sud:%frica della 3amibia era nulla e non avvenuta, quindi giuridicamente non esisteva, non doveva essere riconosciuta e crearono un organo sussidiario delle 3azioni ;nite che si chiamava il Consiglio delle 3azioni ;nite per la 3amibia il quale dice che dato che il sud:%frica non vuole rispettare nei loro confronti gli obblighi che gi aveva nei confronti della societ delle 3azioni adesso le 3azioni ;nite dichiarano che la sua occupazione nulla e non avvenuta e se ne assumono lamministrazione e fanno un organo, il Consiglio delle 3azioni ;nite per la 3amibia, che lo amministraP Il consiglio di sicurezza e l%ssemblea generale dichiararono che gli stati avevano lobbligo di considerare come inesistente il potere di governo del *ud: %frica sulla 3amibia, come se la realt dei fatti fosse giuridicamente inesistente per il diritto internazionale, e si stabil0 lobbligo degli stati membri di considerare tutti gli atti ufficiali provenienti dal governo sud: africano relativi alla 3amibia come giuridicamente inesistenti. Il Consiglio delle 3azioni ;nite per la 3amibia decise di sottoporre a sequestro le risorse naturali nellinteresse del popolo namibiano perch la 3amibia molto ricca di miniereP si possono adottare dei mezzi di pressione per cercare di evitare che una situazione effettiva che si creata in violazione di norme internazionali si consolidi, per- il livello in cui agisce il livello internazionale quello dei diritti e degli obblighi internazionali tra gli stati. Le norme del diritto internazionale che riguardano gli obblighi erga omnes e la loro violazione prevedono un principio generale espresso nel Progetto di articoli del "##O della Commissione delle 3azioni ;nite, c lobbligo degli stati di fronte ad una violazione grave di un obbligo internazionale di non riconoscerne la legittimit , questo non vuol dire non riconoscere lesistenza o negare leffettivit delle situazioni che ci sonoP lart.A4 'che fa parte del capitolo di quel progetto della Commissione che intitolato <2ravi violazioni di obblighi derivanti da norme imperative di diritto internazionale generaleC( dice quali sono le conseguenze di una grave violazione di un obbligo ai sensi di un eventuale capitolo1 <2li stati hanno lobbligo di cooperare tra di loro con mezzi leciti per porre fine ad ogni grave violazione ai sensi dellart.A#Pil paragrafo " dellart.A4 dice1C3essuno stato riconoscer come legittima una situazione creata attraverso una grave violazione ai sensi dellart.A# n prester aiuto o assistenza nel mantenere tale violazioneCP la dimensione attraverso la quale il diritto internazionale agisce quella di creare un rapporto obbligoMdiritto tra gli statiPse c una grave violazione di un obbligo internazionale gli stati possono reagire con certi mezzi ma questo non significa che il criterio per lacquisto della soggettivit internazionale da parte di uno stato oppure il determinarsi di una situazione territoriale non sempre lunico di cui il diritto internazionale dispone e cio quello delleffettivit . *i pu- impedire che una situazione effettiva si consolidi anche con luso della forza, la legittima difesa. ;n caso di legittima difesa individuale quello delle isole *cottland che vennero attaccate dall%rgentina, ma lInghilterra recuper- queste isole esercitando la legittima difesaP in questo caso il diritto internazionale offre questa possibilit ma non obbliga gli stati a reagire con la legittima difesa collettiva. Il successo di un azione di legittima difesa dipende dai rapporti di forza che ci possono essere tra una parte e laltra e quindi non detto che la legittima difesa abbia successo. 49

La seconda possibilit quella dellintervento delle 3azioni ;nite, del Consiglio di sicurezza che puadottare misure che comportano luso della forza in caso di violazione della pace, minaccia della pace o altre aggressioni in base allart. A" della Carta delle 3azioni ;niteP anche qui il Consiglio di sicurezza non sempre in grado di funzionare perch paralizzato dalla possibilit del diritto di veto che esercitato molto spessoP anche qui si tratta di vedere contro chi il Consiglio di sicurezza deve agire perch numerose violazioni delluso della forza sono state commesse in alcuni casi da stati grandi e potenti come l;nione *ovietica,la Fussia e l;*%P nessuno a mai pensato di usare la forza contro questi stati. Per quanto riguarda la Fussia, quando c stata la dissoluzione dell;nione *ovietica, cerano anche l0 delle situazioni territoriali che si erano create con luso della forza, quando il divieto delluso della forza non era cos0 radicato nel diritto internazionale, alcuni paesi hanno ottenuto lindipendenza con laccordo della FussiaP la Cecenia non solo non lha ottenuta ma per due volte stato represso con la forza militare il movimento indipendentista. Il diritto internazionale d un giudizio su cosa lecito e illecito, per- c un sistema di possibili sanzioni e reazioni tra gli stati ma il criterio delleffettivit lunico per decidere se un ente legalmente o illegalmente dal punto di vista costituzionale pre:esistente rimane un dato di fatto e alla fine se una situazione di fatto si consolida, poich la legittima difesa deve essere esercitata nellimmediatezza, anche alcune situazioni che sono sorte illegittimamente continuano a mantenersi'e7 Israele(.

4L 4" "##K Il diritto internazionale non possiede criteri di legittimit , nel senso che anche una formazione dello stato in maniera illecita o contraria alle norme internazionali non impedisce, una volta che la situazione si consolidata, che quello stato acquisti la soggettivit internazionale anche se poi pu- essere destinatario di sanzioni e di contromisure da parte di altri stati a causa della violazione di norme internazionali. Il fatto che la soggettivit continua si giustifica sulla base del fatto che un soggetto di diritto ha dei diritti nei confronti degli altri ma anche degli obblighi, allora la negazione della soggettivit dello stato non migliorerebbe la situazione perch farebbe venire meno anche i suoi obblighi e la responsabilit relativa a quegli obblighi nei confronti degli altri. IL FIC$3$*CI/!3&$ Il problema del riconoscimento ha a che vedere con la caratteristica del diritto internazionale che ha nellatteggiamento con lo stato cio di prendere atto di una situazione di fatto, leffettivit della sua esistenza. Poich non vi sono dei criteri per stabilire la soggettivit vi sono alcune situazioni che sono dubbie, per esempio lipotesi di un movimento rivoluzionario in cui c una situazione di contesa dove due entit rivali che si proclamano entrambe come detentori del potere, di averlo conquistato in maniera definitiva mentre laltra parte non daccordoPin questi casi la situazione pu- essere dubbia perch non sempre ci sono notizie sicure ed affidabili e perch latteggiamento di molti stati pu- essere condizionato da considerazioni politiche, quindi la questione dellaccertamento che si formato un nuovo ente come realmente esistente e indipendente pu- essere controverso. *ono ancora pi. complesse altre vicende che riguardano lo stato e non le crisi interne, come per esempio il distacco di un territorio o lo scioglimento di un paese oppure lipotesi dellannessione da parte di uno stato ad un altroPin questi casi pu- essere dubbia lesistenza di un nuovo soggetto o la persistenza del precedente. !7. quando si form- il regno dItalia nel 4LO4 la questione riguard- anche il nostro paese perch era possibile sostenere che si trattava di un ingrandimento territoriale del regno di *ardegna e quindi era sempre lo stesso soggetto, cera continuit della persona statale, oppure si poteva ritenere che il regno dItalia fosse una nuova entit , diversa dal regno di *ardegna. !ntrambe le tesi vennero accettate e nel ]K## ci fu una polemica tra i due giuristi pubblicisti *anti Fomano e %ngiolittiP%ngiolitti sosteneva che il regno di *ardegna aveva incorporato le altre regioni e quindi cera continuit della persona statale mentre *anti Fomano sosteneva il contrario. La questione a livello giuridico per la continuit dei trattati in quanto se uno stato si estinto quello nuovo non vincolato dai trattati che aveva stipulato lo stato precedente. Eenomeno opposto si avuto quando c stata lunificazione delle due 2ermaniePil problema stato risolto dalle stesse parti con il trattato del 4KK# definito &rattato di adesione con il quale la repubblica democratica dellest aderiva alla repubblica federale tedesca'ipotesi di incorporazione(. La questione per- non va valutata dal punto di vista del diritto costituzionale interno ma del diritto internazionale. 50

Il problema ancora pi. complesso nei casi in cui c dissolvimento dellunit dello stato come successo dopo la caduta dei regimi socialisti dell;nione *ovietica nei paesi dell!uropa orientale in alcuni casi in modo irruento come successo per le7 9ugoslavia, in altri in maniera pacifica come le7 Cecoslovacchia. In questo caso ci sono due possibilit 1lipotesi del distacco, cio un ente rimane in se stesso per- si rimpicciolisce ma continua ad esistere, oppure lipotesi dello scioglimento. 3el caso della Fussia e della 9ugoslavia si posto il problema alle 3azioni ;nitePin 9ugoslavia ci fu prima il distacco della *lovenia e della Croazia poi quello della 6osnia e quella che oggi la *erbia : /ontenegro continu- a chiamarsi 9ugoslavia pretendendo di essere il continuatore di questaPquesta situazione non venne accettata dalle 3azioni ;nite perch ritenevano che la 9ugoslavia non cera pi.Palla fine ha abbandonato la pretesa di essere la continuatrice della originaria 9ugoslavia anche perch ha cambiato nome ed ora la Fepubblica di *erbia J /ontenegro e come tale stata ammessa nelle 3azioni ;nite. 3el caso della Fussia fu seguita la prassi contrariaPci fu un accordo tra i paesi che facevano parte delle7 ;nione *ovietica che hanno creato una specie di organizzazione internazionale tra di loro, accordo firmato nel 4KK4 con cui hanno riconosciuto che la Fussia doveva essere considerata il continuatore dell;nione *ovieticaPsoluzione accettata da tutti i paesi membri delle 3azioni ;nite. +uando ci sono formazioni di stati nuovi o cambiamenti della persona statale gli altri stati lo devono riconoscere. La questione del riconoscimento sorta molto presto, si formata per effetto della graduale universalizzazione della comunit internazionale che in origine aveva avuto luogo in !uropa e poi attraverso le scoperte geografiche e la decolonizzazione e colonizzazione si universalizzata. Per tutto lL## quando i paesi europei avevano preso il sopravvento sul piano giuridico economico e militare avevano una pretesa giuridica ad ammettere questo club ristretto di potere da parte di altri stati, cio a formulare un diritto di ammissione sullidoneit di altre entit ad essere parte di questi club ristretto di potere. Per esempio la &urchia non ebbe un riconoscimento pieno di parit diplomatica, lo ottenne poi nella guerra di Crimea quando i paesi dell!uropa occidentale trovarono utile allearsi con la &urchia contro la Fussia. La guerra si concluse con la pace di 2uerigi nel 4L?O nella quale vi fu questo atto formale di riconoscimento dellart.D del trattato di Parigi che diceva che il governo del regno ottomano viene ammesso a godere dei benefici del diritto pubblico europeo. %ltri paesi ebbero una certa difficolt ad ottenere questa parit di trattamento diplomatico, il riconoscimento della loro soggettivit Pper esempio al 2iappone per molto tempo non venne riconosciuto dallInghilterra il diritto di neutralit nella guerra marittima e dunque le flotte inglesi nella guerra franco:prussiana non consideravano le flotte giapponesi come neutrali in quanto non riconoscevano il 2iappone come soggetto di diritto internazionalePla situazione poi si sblocc- con un trattato con il quale ci fu un riconoscimento nel 4LKA. Inoltre sono note le difficolt diplomatiche di riconoscere l;nione *ovietica quando ci fu la rivoluzione di ottobre nel 4K4D contro lo zarPquando l;nione *ovietica si consolid- i paesi occidentali non ne vollero sapere di riconoscerePanche qui non cerano dubbi sullesistenza effettiva di un nuovo ente ma cera la paura di un contagio della rivoluzione anche per i paesi capitalisti occidentali. La politica che fu adottata per molti anni nei confronti dell;nione *ovietica fu la politica del cordone sanitarioPquesto il motivo per cui l;nione sovietica venne ammessa nella societ delle 3azioni molto tardi. C una sentenza della corte federale americana degli ;*% del 4K"= in cui, proprio perch l;nione *ovietica non era riconosciuta dal governo americano, la corte suprema disse che non era uno stato riconosciuto, non aveva personalit giuridica non solo sul piano internazionale ma anche nellordinamento interno degli ;*%, non aveva la personalit di diritto interno e quindi in una causa civile dove l;nione *ovietica faceva valere la voce in giudizio non aveva diritto a rappresentarsi in giudizio perch non era riconosciuta giuridicamente. La sentenza del tribunale di 6olzano del 4KD4 venne resa in Italia lanno dopo che venne introdotto il divorzioPmolti cittadini italiani che avevano ottenuto il divorzio allestero non potevano ottenere il riconoscimento del loro divorzio straniero in Italia perch considerato contrario al nostro ordine pubblico, si precipitarono ad ottenere questo riconoscimento. La sentenza, poich si trattava di un divorzio che veniva dalla repubblica democratica tedesca che per molto tempo non venne riconosciuta dai paesi occidentali e che ottenne il riconoscimento dellItalia nel 4KO=, ne negava lesistenza giuridica in quanto la sentenza straniera non era riconosciuta dallItalia e quindi non aveva rapporti diplomatici. %lla fine dei regimi socialisti nell!uropa orientale i paesi dell;! pensarono di gestire politicamente il fenomeno di transizione e stabilirono dei criteri in una riunione internazionale a 6ru7elles nel 4KK4',ichiarazione di 6ru7elles(con cui vennero rese le indicazioni alle quali i paesi che nascevano dalla 51

dissoluzione dell;nione *ovietica dovevano rispondere per poter ottenere il riconoscimento dai paesi occidentali, per esempio il rispetto dei diritti delluomo, il rispetto delle frontiere, lobbligo della denuclearizzazione eccIPquesta dichiarazione stabil0 che le Fepubbliche che si formavano e chiedevano il riconoscimento potevano fare domanda per ottenerlo dai paesi europei entro una certa data e i paesi europei accettavano o meno a seconda del rispetto dei requisiti.'dal punto di vista politico( ,al punto di vista giuridico per latto di riconoscimento di uno stato nuovo da parte di altri stati ci sono diverse teorie1 :teoria secondo cui il riconoscimento costitutivoPc un giudizio che serve perch lacquisto della personalit internazionale condizionato dal riconoscimento degli altri stati. +uesta idea si basa sul fatto che poich non c unautorit superiore in grado di stabilire quando si forma una persona giuridica, allora lunico modo che siano gli altri stati a decidere. Il riconoscimento come atto costitutivo stato qualificato come atto bilaterale'tutto il diritto internazionale deve essere formato da accordi perch non c niente di superiore alla volont dello statoPquesti accordi possono essere espliciti, i trattati, o taciti, la consuetudine(o unilaterale1poich quando nasce un nuovo paese non tutti lo riconoscono subito, allora il risultato sarebbe che lo stato sarebbe soggetto solo nei confronti di chi lo riconosce, mentre la soggettivit una situazione generale nei confronti dellintero ordinamento. Il riconoscimento ha solo valore politico, cio intenzione di trattenere rapporti diplomatici con uno stato, cosa che gli altri stati non sono obbligati a fare, ma questo non impedisce che rapporti giuridici anche tra due stati che non si riconoscono possono esistere lo stesso. :teoria secondo cui il riconoscimento ha solo efficacia dichiarativa, non ha valore costitutivoPlo stato effettivamente esiste come ente indipendente, soggetto del diritto internazionale , per- siccome ci vuole qualcuno che accerta questa situazione che dubbia, allora il riconoscimento ha efficacia dichiarativa. Poich uno stato quando nuovo pu- affermarsi in maniera diversa, pacifica, contrattata, incontrattata, per motivi interni o esterni, il riconoscimento un fattore che indirettamente coopera a consentire laffermarsi di un fatto di questa nuova entit Pha importanza sotto il profilo del raggiungimento delleffettivit . *e nessuno riconosce uno stato e tutti ne negano lesistenza alla fine leffettiva partecipazione di questo stato alla vita di relazione internazionale viene messa in dubbio e quindi questo stato ha pi. difficolt ad affermarsi. Ci sono delle norme internazionali che riguardano il riconoscimentoPle pi. importanti sono quelle che prevedono il principio che vietato il riconoscimento prematuro, cio quando c una situazione di insurrezione, una crisi interna in uno statoPfino a quando il partito insurrezionale non riuscito a rendersi indipendente dal governo legittimo contro cui in lotta, questo governo ha diritto di trattare gli insorti come dei comuni delinquentiPquando la nuova entit che lotta si affermata, il conflitto da situazione giuridica interna si internazionalizza. Il riconoscimento prematuro che favorisce laffermarsi come entit indipendente unentit che ancora non indipendente vietato dal diritto internazionale perch considerata illecita ingerenza negli affari interni di un altro statoPun esempio di riconoscimento prematuro quando gli stati europei hanno riconosciuto la Croazia e la *lovenia. 3el riconoscimento di una nuova situazione territoriale, lo stato che potrebbe avere la possibilit giuridica di contestarla nel momento in cui la riconosce sta prestando acquiescenza quindi il riconoscimento pu- avere valore giuridicoPin una contesa territoriale uno stato riconosce la sovranit dellaltro. +uesta regola del riconoscimento che equivale a rinuncia a contestare e che quindi consolida una situazione giuridica che era dubbia unapplicazione del principio della acquiescenza che una regola che esiste nel diritto internazionale come esiste nel diritto interno, la quale pu- essere unacquiescenza fatta formalmente con una dichiarazione di voler riconoscere una situazione e quindi rinunciare a contestarla oppure pu- anche essere implicita ed una regola che trova applicazione non solo nelle questioni territoriali ma in tutti i casi'art.A? Convenzione di >ienna sul diritto dei trattati1CLa responsabilit di uno stato non pu- essere invocata se lo stato leso ha validamente rinunciato al reclamo oppure se si debba ritenere che in ragione della propria condotta abbia validamente prestato acquiescenza ICPprincipio generale che vale anche per una nuova situazione territoriale (Pnel Progetto di articoli della Commissione di diritto internazionale sulla responsabilit internazionale degli stati troviamo la stessa regola per la perdita di un diritto di uno stato che ha subito un illecito per far valere la responsabilit di un altro stato. ;no stato che non riconosce un altro, se laltro si affermato lo stesso di fatto, obbligato a rispettare le regole del diritto internazionale anche se non lo vuole riconoscere per- c il problema di sapere che cosa succede se vuole stipulare un trattato e se implica riconoscimentoPla questione va distinta a seconda che si tratti di un trattato bilaterale che richiede un negoziato tra le parti che implicitamente si riconoscono, ma se un trattato unilateraleB 52

L a questione risolta dalla Convenzione di >ienna sul diritto dei trattati nellart.DA che stabilisce che rapporto c tra unesistenza o meno delle relazioni diplomatiche tra gli stati e la conclusione dei trattati1CLa rottura delle relazioni diplomatiche o consolari oppure lassenza di tali relazioni tra due o pi. stati non costituisce ostacolo alla conclusione di trattati tra gli stessi e viceversa la conclusione di un trattato di per s non ha effetto per quanto riguarda le relazioni diplomatiche tra statiCPcio si pu- stipulare un trattato con uno stato senza riconoscerlo e viceversa. +uando il trattato bilaterale questa cosa qualche volta stata possibile farla in assenza di relazioni diplomatiche con intermediazione di terziPad esempio la crisi degli ostaggi1Iran e ;*% non avevano relazioni diplomatiche e laccordo fu fatto ad %lgeri tra %lgeria e *vizzera una per conto dellIran e laltra per gli ;*% e con questo accordo lIran accett- di rilasciare gli ostaggi dellambasciata. ,ato che non riconoscere un governo non significa negare lesistenza di quello stato e dei suoi atti giuridici o negare la sua personalit giuridica, per quello che riguarda il diritto interno degli stati perch solo una manifestazione di non voler avere rapporti diplomatici.

"4 #4 "#4# Ci occupiamo adesso della soggettivit internazionale d enti che non sono stati ma sono soggetti che rispettano comunque queste condizioni generali, cio sono enti che partecipano effettivamente in condizioni dindipendenza dagli altri alla vita delle relazioni giuridiche internazionali. ;na prima categoria quella dei partiti o movimenti insurrezionali, ipotesi in cui in un paese inizia per un motivo o per laltro una ribellione, una sommossa che produce inizialmente una situazione di guerra civile che ancor prima una situazione di disordine interno che le autorit dello stato tendono a reprimere con azioni di polizia1si tratta di un fenomeno interno allordinamento dello stato in cui gli insorti non hanno una rilevanza internazionalePquesti insorti non sono uno stato ma aspirano a diventarlo, aspirano a sostituire il governo esistente contro il quale si sono ribellati con un altro governo e aspirano a diventare loro il governo dello stato, oppure possono aspirare, se si tratta di un movimento secessionistico, a sottrarsi al potere di controllo del governo dello stato e costituirsi in uno stato autonomo, come successo in 9ugoslavia con la dissoluzione. Einch il fenomeno interno le sole norme internazionali che possono venire in considerazione sono quelle che per esempio riguardano il rispetto dei diritti delluomoPproprio perch sul piano internazionale il fenomeno non ha acquistato alcuna rilevanza questo implica che il governo legittimo, contro il quale linsurrezione ha luogo, pu- chiedere laiuto di altri stati per aiutarlo nella repressione, per esempio inviando armamenti. *e il movimento insurrezionale si afferma pu- trasformarsi in unentit che ha acquistato di fatto una posizione di indipendenza rispetto al governo locale, e si crea cos0 una situazione in cui ci sono due enti locali in lotta per il potere, ciascuna delle quali controlla una parte del territorio e si crea una situazione in cui non chiaro quale di questi due enti sia quello che effettivamente controlla la situazione. /an mano che il governo contro cui avvenuta linsurrezione perde il controllo della situazione possono sorgere interessi giuridici per diversi stati e la situazione comincia ad acquistare rilievo per i terzi. In certi casi non necessariamente gli stati terzi sono obbligati a non intervenire fino a quando il conflitto non si internazionalizzato perch devono rispettare la sovranit dello stato territoriale, quindi non possono violare il principio del non intervento negli affari interni di un altro statoP ma man mano che il partito insurrezionale prende sussistenza e che la situazione si internazionalizza questo principio comincia a prendere di vigore per lo stato. Ci possono essere anche degli interessi politici, per esempio paesi che per ragioni ideologiche non sono favorevoli al governo che cera ma sono pi. vicini al movimento insurrezionalePquindi il movimento insurrezionale raggiunge una posizione di consistenza e diventa internazionale perch si reso indipendente e controlla una parte del territorio e puavere relazioni giuridiche sul piano internazionale Pper esempio la guerra dindipendenza americana contro lInghilterra che cominci- nel 4DDA e dur- dieci anni, ad un certo punto questa guerra era diventata una vera e propria guerra tra gli eserciti nella quale i terzi avevano interessiP o ancora in %merica la guerra di secessione dal 4LO4 al 4LO? nata come guerra civile che divenne una guerra in senso stretto, ad un certo punto il governo nordista riconobbe implicitamente il carattere internazionale della situazione perch il presidente Lincoln aveva stabilito un blocco navale con tutte le conseguenze nel commercio dei neutrali. 53

In !uropa la guerra civile spagnola che dur- dal 4K=O al 4K=K per la quale i paesi europei avevano fatto un accordo di neutralit che poi venne violato con linvio di sedicenti volontari da parte del governo fascista italiano. In tutti questi casi evidente che a partire da una certa soglia la situazione si ormai internazionalizzata. La dottrina distingue due fasi del fenomeno dellinsurrezione1 :la fase in cui si ottiene un riconoscimento internazionale dellinsorgenza :la fase della belligeranza Linsorgenza come unico effetto giuridico non produce ancora effetti giuridici sul sorgere di un nuovo soggetto del diritto internazionale ma ha come risultato lesonero dal governo, che era una volta in carica, dalla responsabilit su quello che avviene nella parte del territorio che non controlla pi.Pnella seconda fase si cominciano ad applicare le norme di diritto di neutralit ai terzi e le norme del diritto di guerra tra i due partiti contendentiP a questo punto quale dei due quello legittimo non ha pi. tanta importanza perch ci sono due entit in lotta tra di loro e c un atteggiamento dei terzi stati che attribuiscono la responsabilit alluno o allaltro quindi cominciano ad applicarsi le norme del diritto internazionale e i rapporti tra soggetti internazionali cominciano a funzionare quindi si applica il diritto di guerra di neutralit , il diritto dei trattati perch gli insorti possono fare degli accordi anche con lo stesso governo contro il quale stanno lottando per stabilire armistizi, limitazione di confini eccI, si applicano anche le norme sullimmunit degli organi e quindi il partito insurrezionale, quando lesito della lotta ancora incerto, comincia ad affermarsi come soggetto internazionale riconosciuto. +uesta lipotesi di un ente che assurge alla soggettivit internazionale senza essere uno stato. La dottrina tradizionale riconosce questo fenomeno ma qualifica questa soggettivit degli insorti come una soggettivit che particolare, perch limitataPgli insorti hanno una soggettivit limitata solo ad alcune norme e sono un soggetto precario, che ha unesistenza effimera perch destinato ad estinguersi perch i casi sono due1o linsurrezione ha successo o viene repressaPse viene repressa quellente si estingue e quando lo stato recupera con la forza il suo territorio pu- anche punire linsurrezione. 3el caso in cui linsurrezione ha successo il risultato lo stesso perch il partito insurrezionale o si sostituisce al governo dello stato oppure crea il governo di un nuovo stato. Inoltre si tratta di una soggettivit limitata perch gli insorti sono destinatari solo del diritto di guerra e della norma che gli consente di stipulare accordiPquindi soggettivit precaria, limitata e speciale non equiparabile a quella degli stati. +uesta una maniera sbagliata di definire il fenomeno che non ha molta valenza sul piano giuridico perch anche nel governo contro cui gli insorti stanno lottando si potrebbe dire la stessa cosaPsi tratta dunque di una constatazione di fatto e non di una valutazione giuridica. 3e abbiamo una conferma nellart.4# del Progetto della Commissione del diritto internazionale sulla responsabilit dello stato del "##41CIl comportamento di un movimento insurrezionale che divenga il nuovo governo dello stato sar considerato un atto di quello stato ai sensi del diritto internazionaleCPse ci fosse una discontinuit del soggetto lart.4# avrebbe dovuto dire che lo stato risponde giuridicamente degli atti compiuti da un diverso soggettoP evidente che c una continuit . Il problema dei partiti insurrezionali va visto sulla base di una categoria per la quale valgono regole diverse che sono i movimenti di liberazione nazionale1partiti che sono enti che rappresentano un popolo il quale sta lottando per la sua autodeterminazione. Per autodeterminazione dei popoli si intende il diritto che hanno i popoli, che quindi sono soggetti di diritto internazionale. Lidea di autodeterminazione dei popoli si affermata prima come principio generale, poi ha assunto un connotato specifico che si ristretto a tre situazioni particolari. La convenzione di 2inevra riguarda la protezione delle vittime dei conflitti armati internazionali e regola il diritto umanitario di guerra e gli usi di guerra che sono passati anche nel diritto consuetudinario oltre a quelli che dovrebbero consentire di rendere la guerra pi. civile. C un protocollo che indica che cosa sintende per guerre di liberazione nazionalePlart.4 paragrafoA del primo protocollo del 4KDD aggiunto alle quattro convenzioni di 2inevra dice che1C..rientrano nella nozione di conflitti armati internazionali i conflitti armati nei quali i popoli lottano contro la dominazione coloniale, loccupazione straniera e contro i regimi razzisti nellesercizio dei diritti dei popoli a disporre di s stessiIC, consacrata nella Carta delle 3azioni ;nite e menziona la ,ichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale che riguardano le relazioni amichevoli e la cooperazione tra gli stati del 4KD#. +ui si parla di autodeterminazione dei popoli e di movimenti di liberazione nazionale e riguarda tre situazioni1 :la decolonizzazione :la lotta contro un regime razzista che pratica lapartheid 54

: loccupazione straniera Le prime due situazioni sono in declinoP i movimenti di liberazione nazionale sono stati molti subito dopo la guerra. Il primo stato quello algerino degli anni ?# e poi in tutta l%fricaPanche in %sia, il pi. famoso quello del >ietnam, uno degli ultimi stato quello di &imors che fa parte delle isole dellIndonesia, colonia danese che ha ottenuto lindipendenza solo con lintervanto delle 3azioni ;nite. *ono rimaste solo due situazioni1 :l$LP'organizzazione della liberazione della Palestina(,fondata nel 4KOKP :il fronte Polisario'fronte popolare per la liberazione di *aguia el hamra e del rio de oro(1movimento di liberazione nazionale che si creato nella zona che una volta si chiamava *ahara spagnolo, colonia spagnola tra il /arocco e la /auritania, che quando alla decolonizzazione venne lasciato dalla *pagna, da una parte il /arocco e dallaltra la /auritania se lo annessero, la popolazione locale voleva rivendicare lautodeterminazione e voleva essere uno stato autonomoP la /auritania si convinse presto a mollare la presa e fece un accordo con il fronte Polisario con cui rinunciava alle sue pretese territorialiPil /arocco invece ha continuato ad esercitare la sua sovranit Pquindi il movimento Polisario ha lottato contro il /arocco e oggi controlla una buona parte del *ahara e il governo del /arocco ha accettato di concedergli lautodeterminazione subordinata per- ad un plebiscito che non mai stato ottenutoPsi continua a trattare perch non si riesce a mettersi daccordo sulle modalit di organizzazione e sulla questione fondamentale di sapere chi sono quelli che hanno il diritto di partecipare al plebiscito. *i comincia a parlare del principio di autodeterminazione dei popoli dopo la prima guerra mondiale, era uno dei 4A punti fondamentali del presidente americano YilsonPgli ;*% avevano una forte tradizione anti: coloniale e allora Yilson disse1C..dobbiamo ricostruire l!uropa e basarci su questo principio del rispetto delle nazionalit C. +uesto principio aveva importanza per quello che riguardava limpero austro:ungarico che era lultimo residuo del potere imperiale che governava da straniero su una serie di popoli che erano ribelli e non ci volevano starePdaccordo con Yilson era anche Lenin perch la dottrina politica sovietica vedeva lautodeterminazione in maniera diversa secondo lidea che i governi esistenti fino alla prima guerra mondiale erano governi che rappresentavano solo gli interessi della classe dominante che teneva asserviti i lavoratori, invece autodeterminazione significava democratizzazione interna, affrancamento o liberazione delle classi sottoposte alle classi che dominavano e che erano espresse dai governi conservatoriPe poi cera lelemento anti:coloniale, quindi il principio di autodeterminazione dei popoli era un principio che aveva una forza dirompente enorme sul diritto internazionale. *i afferma il diritto internazionale del principio che gli stati devono rispettare la volont dei loro popoli sia nel senso di autodeterminazione esterna, quindi per esempio il diritto a non essere sottoposti alla colonia straniera, sia nel senso di unautodeterminazione interna cio il governo deve esprimere il volere del popolo ed essere suo rappresentante, quindi deve essere un governo democratico. Il principio venne attuato nella prima guerra mondiale a senso unico sia per gli stati europei che per le colonie, per questultime cera un lungo articolo nel patto della societ delle 3azioni ;nite, lart."" che stabiliva il regime dei mandati1 lidea di sottoporre a mandato di una potenza mandataria sotto il controllo della societ delle 3azioni per governare nellinteresse delle popolazioni governate quindi sotto un controllo internazionale gli stati o le colonie sottoposte a quelli che avevano perso la guerra. Lart."" parlava di una missione sacra di civilt 1C%lle colonie e ai territori che in seguito allultima guerra hanno cessato di trovarsi sotto la sovranit degli stati che prima li governavano e che sono abitati da popoli non ancora in grado di reggersi da s per le difficili condizioni del mondo moderno si applicher il principio che lo sviluppo e il benessere di tali popoli un compito sacro di civilt e le garanzie di attuazione di questo compito dovranno essere incluse nel presentePil metodo migliore per dare effetto pratico a questo principio di affidare la tutela di questi popoli alle nazioni progredite e garanzie ai loro mezzi e alla loro esperienza e alla loro posizione geografica possano meglio assumere questa responsabilit e siano disposti ad accettare tale compito, questa tutela dovrebbe essere esercitata dalle medesime come mandatarie della societ e per suo conto. Il carattere del mandato dovr variare secondo il grado di sviluppo del popolo, la posizione geografica del territorio, le sue condizioni economiche e altre circostanze similiC. Poi vengono indicati i tre gruppi di mandato1il mandato di tipo %, di tipo 6 e di tipo CPquello di tipo % riguardava i territori che facevano parte dellimpero ottomano1CI alcune comunit che appartenevano allimpero turco hanno raggiunto un grado di sviluppo tale che la loro esistenza come nazioni indipendenti pu- essere provvisoriamente riconosciuta, salvo il consiglio e lassistenza amministrativa di una potenza mandataria, finch non saranno in grado di reggersi da sCPil tipo 6 riguardava i paesi dell%frica centrale che venivano amministrati dalla potenza mandataria in maniera pi. consistenteP e 55

poi il tipo C riguardava i territori dell%frica sud:occidentale e talune isole del Pacifico australe che per la scarsa densit della popolazione , la piccola superficie, la lontananza dai centri della civilt , la contiguit geografica allo stato mandatario e per altre circostanze possono essere meglio amministrate secondo le leggi di detto stato come parti integranti del suo territorio salvo la garanzia predetta nellinteresse della popolazione indigena. Il sistema dei mandati fu tutto quello che la societ dei mandati realizz-Pdopo la seconda guerra mondiale questo principio venne posto alla base della decolonizzazione, cio le e7 colonie hanno acquistato lindipendenzaPa poco a poco il movimento della decolonizzazione divenuto travolgente ed ha avuto come conseguenza la formazione di norme generali del diritto internazionale'in via consuetudinaria(che hanno stabilito questo principio1gli stati devono rispettare lautodeterminazione dei popoli. ,i fatto si sono create in maniera tumultuosa queste norme consuetudinarie che si sono basate su questo principio pratico di autodeterminazione dei popoliPlautodeterminazione si affermata in maniera molto limitata, cio dal principio sono state tolte delle regole concrete perch lautodeterminazione interna non era un idea che gli stati potevano accettare. Il principio di autodeterminazione si affermato dopo la seconda guerra mondiale sulla base della nozione che non era retroattivo. ,a questo principio si sono affermate tre regole1 4.il diritto di autodeterminazione dei popoli sottoposti a dominio colonialeP ".il diritto di autodeterminazione dei popoli sottoposti a regimi razzistiP =.loccupazione straniera' stato un modo di applicare questo principio allindipendenza della Palestina(. Lautodeterminazione che mette in pericolo i confini di uno stato sovrano esistente, quindi il diritto alla secessione , non consentito dal diritto internazionale ma le 3azioni ;nite lo condannano. *i tratta di un principio che tutti gli stati sono obbligati a rispettare quindi crea un rapporto di dirittoMobbligo tra gli stati che rientra nella categoria degli obblighi erga omnes, obblighi che ciascuno stato ha nei confronti di tutti gli altri stati, cio nei confronti della comunit internazionale nel suo insiemePgli stati hanno lobbligo di rispettare lautodeterminazione, quindi di non occupare stati stranieri o di colonizzarli e se lhanno fatto di andarsene e di consentire ai popoli lautodeterminazione esterna e cio il diritto di scegliere il regime politico che vogliono. &utto questo riguarda indirettamente i popoli che in quanto tali, non essendo soggetti del diritto internazionale sono solo beneficiari di fatto dei rapporti di dirittoMobbligo degli stati. 3el caso di autodeterminazione negata in cui un popolo si organizza mediante un movimento di liberazione nazionale bisogna vedere se con questo movimento diventa un soggetto di diritto internazionale. La differenza rispetto alla soggettivit di uno stato, la cui soggettivit non in discussione, dei casi dei movimenti insurrezionali sta nel fatto che il soggetto statale una situazione statale consolidata e indiscutibile mentre un movimento di liberazione nazionale caratterizzato dallincertezza della situazione di fatto ed per questo motivo che diventa pi. importante il ruolo del riconoscimento da parte degli stati terzi e dallo stesso stato contro cui sono state prese le armi dagli insorti. Per i movimenti di liberazione nazionale il grande impegno politico degli stati e delle organizzazioni internazionali universali che raggruppano gli stati si cominci- ad affermare il principio che i popoli in lotta per la loro libert sono titolari di un diritto alla loro autodeterminazione e come tali sono gi soggetti del diritto internazionaliPnon si pu- dire giuridicamente che un popolo un soggetto, lo si pu- dire come slogan politicoPe allora si afferma lidea che a differenza degli altri partiti insurrezionali che hanno bisogno del riconoscimento delleffettivit per i movimenti di liberazione nazionale vale una soluzione diversa, lelemento sufficiente per fargli assurgere la soggettivit internazionale il fatto in s di essere unautorit che rappresenta un popolo per lautodeterminazione1la legittimazione politica sostituirebbe la necessit di requisiti di effettivit , cio di aver assunti una certa consistenzaPlo scopo politico delloperazione quello di favorire laffermarsi del movimento di liberazione nazionale, c un automatico acquisto della soggettivit . &esi sostenuta dai paesi in via di sviluppo e da una parte della dottrina quindi non ci sarebbe bisogno di altri requisiti, basterebbe il fatto in sPma qual lautorit competente a rappresentare il popoloB Chi lo decideB Le 3azioni ;nite negli anni O# risposero a questo quesito sostenendo che tale funzione viene esercitata dalle organizzazioni regionali'Lega araba, 3%&$, ;nione africana, $%*1organizzazione degli stati americani(. Eino a quando il partito insurrezionale non assume una tale consistenza da poter dire che un nuovo soggetto internazionale, il governo insediato lo pu- considerare come unassociazione di delinquenti che turbano lordine pubblico e quindi lo pu- reprimere, pu- persino farsi aiutare dagli altri statiPmentre in una situazione di autodeterminazione la situazione diversa, siccome in questo caso il governo che conculca il diritto allautodeterminazione sta commettendo un illecito internazionale, questo ha delle conseguenze giuridiche e gli altri stati non lo possono aiutare, possono solo aiutare il movimento di liberazione nazionale 56

perch stanno reagendo alla violazione di un obbligo erga omnesPinvece aiutare un movimento insurrezionale uningerenza negli affari interni di uno stato straniero che vietato dal diritto internazionale. C lobbligo internazionale di non aiutare il governo che viola il diritto dellautodeterminazionePlo troviamo nellart.A4 del Progetto di articoli sulla violazione degli obblighi erga omnes, conseguenze particolari di una grave violazione di obblighi derivanti da una norma imperativa del diritto internazionale generale1C2li stati devono cooperare tutti per porre fine con mezzi leciti ad una grave violazione ai sensi dellart.A#, inoltre nessuno stato deve riconoscere come legittima una situazione creata attraverso una grave violazione ai sensi dellart.A# n pu- prestare aiuto o assistenza nel mantenere tale situazioneC. +uesto non ha ancora a che vedere con il problema della soggettivit P per quanto riguarda la soggettivit non difficile dimostrare che non c una differenza , ci vuole sempre leffettivit , per- si pu- dire che la legittimazione internazionale che deriva dal riconoscimento, dallaiuto e dal sostegno che tutti gli stati danno ad uno stato che sta lottando per liberarsi da un regime coloniale, razzista o da unoccupazione violenta straniera in s un elemento di effettivit , perch leffettivit pu- poggiarsi su elementi di vari tipi. Il movimento di liberazione per il fatto di godere di un ampio sostegno da parte di tutti gli stati lo aiuta. +uindi leffettivit pu- basarsi su elementi diversi per- occorre dimostrare che si di fronte ad un ente che indipendente, che considerato un interlocutore sovrano indipendente dagli stati e che partecipa alla vita di relazioni internazionali. ,al punto di vista giuridico non c una ragione giuridica persuasiva che conduce a fare eccezione, lautodeterminazione dei popoli funziona nel senso di creare dei rapporti di dirittoMobbligo tra gli stati, ma i requisiti delleffettivit internazionale sono sempre gli stessiP questa effettivit pu- essere raggiunta e valutata in vari modi, in alcuni casi la valutazione dubbia.

"" #4 "#4# >i sono due trattati internazionali che riguardano il diritto internazionale umanitario, cio quelle regole minime di umanit e di civilt che gli stati si impegnano a rispettare,con convenzioni, nel caso ci siano delle operazioni belliche. C un corpus di regole del diritto internazionale che si sono venute articolando anche in varie convenzioni internazionaliP un corpus importante che venne fatto dopo la seconda guerra mondiale e si tratta delle A Convenzioni di 2inevra del 4KAK, le quali regolano rispettivamente quattro aspetti del diritto umanitario di guerra1 :il trattamento dei feriti e dei malati delle forze armate in campagnaP :il trattamento dei feriti, dei malati e dei naufragi nella guerra sul mareP :il trattamento dei prigionieri di guerraP :il trattamento delle popolazioni civili. +ueste convenzioni erano gi uno sviluppo ulteriore rispetto al movimento codificatore che era cominciato con le Convenzioni dell%8a allinizio del ]K##, le due grandi conferenze della pace del 4LKK e del 4K#D convocate dalla regina 2uglielmina d$landa all%8a che aveva dato luogo ad un corpus di regole che codificavano e cercavano di umanizzare il diritto di guerra, per- queste regole sono state ampliate e precisate con le convenzioni del 4KAK e a queste ultime sono stati aggiunti due Protocolli che rafforzano i principi di umanit e civilt durante lo svolgimento di operazioni militari. I due Protocolli sono stati negoziati dai governi a 2inevra tra il 4KDA e il 4KDDPil primo riguarda la protezione delle vittime dei conflitti armati di carattere internazionalePil secondo Protocollo riguarda la protezione delle vittime dei conflitti armati non internazionali'conflitti interni , come il caso di movimenti insurrezionali(. C una differenza di trattamento perch nei conflitti armati internazionali si fronteggiano due eserciti regolari di due statiP nel conflitto armato che si svolge sul territorio di uno stato con delle forze armate dissidenti la situazione diversa perch spesso si tratta di combattenti che fanno la guerriglia, che non portano stabilmente le armi e che quindi non sono sempre riconoscibili e che possono confondersi con la popolazione civilePpoich sono situazioni interne uno dei problemi che venne trattato a 2inevra era quello di cercare un minimo di norme che civilizzassero la violenza armata anche nei conflitti di carattere non internazionale. Poich questi due protocolli sono stati negoziati in un contesto in cui cera una prevalenza dei paesi in via di sviluppo, i sostenitori dellanticolonialismo e dellautodeterminazione dei popoli hanno avuto come conseguenza che questi paesi hanno voluto il massimo impegno per ottenere i movimenti di liberazione 57

nazionale e quindi hanno finito per ottenere in queste norme un trattamento diverso per i partiti insurrezionali che lottano per lesercizio del diritto dei popoli per lautodeterminazione e i partiti insurrezionali semplici. %rtt.4 e KO del primo Protocollo sono le norme che ci interessano per vedere come i movimenti di liberazione nazionale sono trattati da questo Protocollo. Lart.= comune alle A Convenzioni di 2inevra stabilisce un minimo di comportamento civile relativo alla situazione dei conflitti armati interni ad uno stato e non internazionaliP la differenza fondamentale che nei conflitti armati internazionali i combattenti legittimi che portano le armi sono inquadrati in un esercito statale e quindi sono legittimati a combattere e devono essere trattati come prigionieri di guerra nel caso in cui vengono catturatiP nei conflitti armati non internazionali gli stati non hanno accettato che un movimento di insorti vengano riconosciuti legittimi combattenti o prigionieri di guerra, poich stanno esercitando la violenza in maniera illegale bench organizzata. Ci sono anche delle norme di carattere sanzionatorio per chi viola questo corpus di norme. %rt.4paraggrafo 4 del primo Protocollo1CLe alte parti contraenti si impegnano a rispettare e a fare rispettare il presente protocollo in ogni circostanza CPparagrafo A1C3elle situazioni di conflitto armato di carattere internazionale sono compresi i conflitti armati nei quali i popoli lottano contro la dominazione coloniale, loccupazione straniera e i regimi razzisti nellesercizio del diritto dei popoli a disporre di s stessi consacrato nella carta delle 3azioni ;nite e nella ,ichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale che riguardano le relazioni amichevoli e la cooperazione tra stati conformemente alla Carta delle 3azioni ;nite C'se un popolo lotta per lautodeterminazione la lotta condotta da questa popolazione parificata ai conflitti armati internazionali quindi si applicano tutte le norme che riguardano una guerra tra eserciti regolari di stati(. %rt.4 secondo Protocollo1CIl presente protocollo che sviluppa e completa lart.= comune senza modificarne le attuali condizioni di applicazione si applica a tutti i conflitti armati che non sono coperti dallart.4 del primo protocollo e che si svolgono sul territorio di unaltra parte contraente tra le sue forze armate e delle forze armate dissidenti o dei gruppi armati organizzati i quali sotto la condotta di un comando responsabile esercitano su una parte del suo territorio un controllo tale da permettergli di condurre delle operazioni militari continue e concertate e di applicare il presente protocollo C. *i chiamano conflitti armati di carattere non internazionale quelli in cui c un qualunque partito insurrezionale che non qualificato per quel finePil conflitto viene degradato a quello dei semplici conflitti armati di carattere interno. Paragrafo "1CIl protocollo non si applica a situazioni di tensioni interne di disordini interni come le sommosse o gli atti isolati e sporadici di violenza e altri atti analoghi che non sono considerati come conflitti armatiC. &utto questo nel primo protocollo non viene richiesto ha movimenti di liberazione nazionale, non viene richiesto nessun requisito, solo il fine per i quale agiscono anche se sono sprovvisti di tutte queste condizioni, ma hanno diritto alla tutela dei conflitti armati internazionaliP viceversa gli altri partiti internazionali bench dotati di queste condizioni non hanno lo stesso diritto. Lo scopo quindi era da una parte di rafforzarne la tutela cio di stabilire i movimenti di liberazione nazionale a prescindere dal grado di effettivit che hanno raggiunto e hanno diritto di essere trattati come legittimi combattenti e come prigionieri di guerra come se fossero soldati di un esercito ufficiale, viceversa tutti gli altri movimenti di liberazione nazionale anche se moto pi. consistenti sono degradati a questo livello di regole minime stabilite dal secondo protocollo P quindi un diverso trattamento sul piano della tutela sostanziale, poi un trattamento di favore sotto un altro profilo. Civuol dire che questo tipo di conflitti armati sono gi conflitti internazionali equiparati alla lotta tra due eserciti regolari di due stati sovrani e che un modo di promuovere il riconoscimento della personalit internazionale dei movimenti insurrezionali perch si dice che una situazione internazionale quindi questo presuppone il riconoscimento della qualit di soggetto internazionale, questi erano gli obbiettivi politici. I movimenti di liberazione nazionale in quanto tali non ratificano il trattato, non sono parti del trattato e quindi com stato risolto il problema di vedere quale effetto giuridico nei confronti dei movimenti di liberazione nazionale questo primo protocollo pu- produrreP stato risolto nellart. KO che si occupa dei rapporti tra le parti delle convezioni1 <+uando le parti delle convezioni sono anche parti del presente protocollo le convezioni si applicano cos0 come sono integrate dal protocolloC 'Paragrafo 4(P il paragrafo " regola una situazione particolare1 <se una delle parti al conflitto armato internazionale non parte al protocollo, le parti del presente protocollo resteranno vincolate al protocollo nei loro rapporti reciprociC. ! una regola che si imposta col passare del tempo nel diritto umanitario di guerra perch lesclusione della clausola contraria <si omnesC , che diceva di fare una convezione di questo tipoP la convezione si applica soltanto se tutte le parti che partecipano al conflitto sono vincolate dalla convezione, perch chi non ne 58

faceva parte era favorito in quanto non doveva rispettare queste norme e quindi si doveva assicurare la parit delle regole applicabili allo scontroP questa clausola rendeva di minore impatto pratico queste norme elaborate da questa convenzioni, oggi invece si stabilisce il contrario cio accettiamo che nei rapporti reciproci non con il terzo le applichiamo lo stesso, e aggiunge che saranno vincolate anche nei confronti della parte che partecipa al conflitto ma che non ha ratificato le convenzioni se questa parte accetta di applicarne le disposizioni'per favorire la diffusione del diritto internazionale umanitario(.CLautorit che rappresenta un popolo impegnato contro unaltra parte contraente in un conflitto armato del carattere menzionato nellart.4par.A'internazionale(pu- impegnarsi ad applicare le convenzioni del presente protocollo relativamente a questo conflitto indirizzando una dichiarazione unilaterale al depositario della ConvenzioneP dopo che il depositario ha ricevuto questa dichiarazione, essa avr i seguenti effetti1 a. le convenzioni e il protocollo prendono immediatamente effetto per questa autorit P b. lautorit esercita gli stessi diritti e adempie alle stesse obbligazioni che qualsiasi altra parte contraente alle convenzioni e al protocolloP c. la convenzione e il protocollo vincolano in maniera identica tutte le parti al conflitto.C Il paragrafo = lettere a b c applica ai movimenti li liberazione nazionale la stessa soluzione che il paragrafo " prevedeva per gli stati che sono parti del conflitto ma che non hanno ratificato convenzioni e protocollo. +uindi si dice che c stata lassunzione da parte dellautorit che rappresenta il popolo in lotta per lautodeterminazione di un obbligo internazionale. Perch ci sia questa assunzione questo presuppone la qualit di un soggetto perch solo chi soggetto di diritto internazionale pu- assumersi un obbligo internazionale. ! possibile interpretare in modo diverso , se partiamo dalla premessa che non vero che quel movimento di liberazione nazionale gi un soggetti di diritto internazionale. Lart.KO pu- produrre lo stesso il suo effetto per- la situazione giuridica va costruita in maniera diversa1la dichiarazione del movimento di liberazione nazionale una semplice condizione per lentrare in opera dei rapporti di dirittoMobbligo tra gli stati contraenti della convenzionePil movimento di liberazione nazionale non solo non parte della convenzione ma non nemmeno soggetto di diritto internazionale quindi facendo quella dichiarazione non assume n obblighi internazionali n acquista dirittiPper- siccome gli stati contraenti della convenzione hanno rapporti di dirittoMobbligo perch sono soggetti e perch lhanno ratificata lart.KO dice1C,al momento in cui il movimento di liberazione nazionale rende questa dichiarazione tra di noi parti contraenti abbiamo il diritto e lobbligo reciproco a pretendere il rispetto di queste norme nel conflitto da parte dello stato contraente che ha ratificato il trattato e che parte del conflittoC. Il movimento di liberazione nazionale in questa costruzione soltanto beneficiario di fatto, non essendo soggetto, di diritti e di obblighi che intercorrono tra altri soggetti relativamente alla conduzione delle operazioni militari da parte dello stato che parte del protocollo. La scelta tra queste due possibilit , cio che anche nei confronti del movimento di liberazione nazionale c lobbligo oppure no, unopzione aperta che lart.KO lascia aperta la cui soluzione dipende dalla risposta che diamo noi alla domanda e cio1il movimento di liberazione nazionale soggetto o non soggettoB*e soggetto anche lui obbligato e quindi lo stato deve essere obbligato nei suoi confronti, lart.KO potrebbe essere interpretato come unofferta che gli stati contraenti fanno ad un terzo accettando quellobbligo di assumere i diritti correlativiPse invece non vero che soggetto allora i rapporti di dirittoMobbligo si creano solo tra gli stati. +uesto tipo di soluzione ha consentito lelaborazione dei trattati e la ratifica da parte degli altri stati senza che si litigasse. ,al punto di vista pratico poich nessuno pu- obbligare gli stati a ratificare un trattato internazionale, quegli stati che negli anni in cui stato elaborato il protocollo temevano di trovarsi in una situazione di questo tipo si sono guardati bene dal ratificarlo. ;n accordo internazionale non ha potenzialit di produzione giuridica sufficiente a poter creare soggetti internazionali, quindi la pretesa di una posizione particolare ai movimenti di liberazione nazionale che fa il primo protocollo indipendentemente dalla richiesta di qualsiasi condizione di effettivit , il valore che ha principalmente politico, sul piano giuridico produce ben pocoP i soggetti del diritto internazionale non possono essere creati da un accordo per vari motivi1linidoneit strutturale dellaccordo come strumento di creazione di norme giuridiche, perch laccordo pu- creare diritti ed obblighi tra gli stati, quindi sotto il profilo della soggettivit al massimo tutto quello che si potrebbe fare con laccordo che gli stati si obbligano tra di loro internazionalmente a riconoscere la soggettivit di un ente ma non pu- creare lente, perch lente si auto costituisce come fenomeno di fatto, la sua esistenza o inesistenza un dato di fatto materiale, storico, quindi non pu- dipendere dal fatto che scritto in una norma del trattato 59

internazionalePper di pi. il trattato internazionale non crea situazioni reali ma crea solo rapporti di dirittoMobbligo, quindi per definizione non pu- creare un soggetto.

"L #4 "#4# *$22!&&I ,!L ,IFI&&$ I3&!F3%NI$3%L! ,I>!F*I ,%2LI *&%&I : L% *%3&% *!,!1

La SANTA SEDE,intesa non come comunit ,ma come 2overno della Chiesa,ossia linsieme del Pontefice e della Curia Fomana 'complesso di dicasteri che coadiuva il pontefice nel governo della Chiesa Fomana(. La *anta *ede riconosciuta come soggetto del diritto internazionale sin dallinizio,ed ha attraversato diverse fasi1 4. 3ella /$'E -E00O '($(O )O1(I/I"IO la *anta *ede era una vera e propria comunit di governo,poich presentava una struttura di governo territoriale come quella degli altri *tati,in quanto presentava la caratteristica della territorialit ,disponeva di un ordinamento giuridico e di proprie leggi,partecipava a guerre. ,ifferentemente dagli altri *tati rivendicava una particolare autorit morale derivante dalle sue finalit spirituali e dalla sua autorit spirituale nei confronti della comunit dei cattolici.

". -$0 2%3& $0 24546 Con la 7reccia di )orta )ia 'Fipesa di Foma( nel 4LD# la Chiesa perde il potere temporale dei pontefici. Con la perdita di tale potere lo *tato della Chiesa si trovato nella stessa situazione di uno *tato debellato,oggetto della debellatio bellica 'secondo il diritto internazionale( che generalmente porta alla sua estinzione in quanto lo *tato che lo ha debellato si annette nel suo territorio e si sostituisce a questo nel governo della comunit umana stanziata su quel territorio. &uttavia la *anta *ede non si estinta,ma ha continuato ad esistere come soggetto di diritto internazionale in virt. di una serie di fattori1

%utolimitazione da parte dello *tato italiano del suo potere di governo astenendosi dallestendere nei confronti della *anta *ede la sua sovranit 'ad esempio1 i suoi poteri coercitivi,la giurisdizione dei suoi tribunali(. Con la 0egge delle 8uarentigie 'legge interna dello *tato italiano del 4LD4( lItalia garantiva unilateralmente al pontefice il rispetto della sua indipendenza. %nche gli altri *tati e la stessa Comunit Internazionale mantengono nei confronti della *anta *ede lo stesso atteggiamento,in quanto la *anta *ede continua ad essere considerata un ente che fa parte delle relazioni internazionali in posizione di indipendenza,volta ad avere relazioni diplomatiche,a stipulare accordi con gli *ati,a partecipare a trattati internazionali oltre che a stipulare concordati 'categorie particolari di accordi( con altri *tati. Casi analoghi hanno riguardato anche Paesi sconfitti ed esiliati che pur trovando ospitalit in territori di altri *tati,hanno comunque mantenuto la loro esistenza e definizione di *tato continuando a mantenere relazioni internazionali e la capacit di prendere provvedimenti e adottare misure e atti normativi per la loro popolazione. 60

Ficonoscimento dellautorit spirituale della *anta *ede, in quanto gli altri *tati hanno come base personale i cittadini,mentre la *anta *ede ha come base personale i fedeli. +uesto conferisce alla base personale della *anta *ede una dimensione transnazionale che eccede le frontiere degli *tati.

=. -$0 24546 3el 4K"K con i )atti 0ateranensi la *anta *ede recupera in maniera limitata la base territoriale con lo *tato della Citt del >aticano 'che lo *tato pi. piccolo del mondo,occupa AA ettari ed ha circa ?## cittadini(. Il recupero della base territoriale pone il problema di sapere quale rapporto vi sia tra la *anta *ede come organo supremo della Chiesa Cattolica e lo *tato della Citt del >aticano,che apparentemente sembra uno stato come tanti altri. Le condizioni di cittadinanza vaticana sono particolari,in quanto riguardano i funzionari ecclesiastici o laici della *anta *ede e prevedono la permanenza di residenza in tale *tato. Perci-,nel caso in cui un cittadino sposti la propria residenza in un altro *tato,perde di conseguenza la cittadinanza. 2eneralmente questi hanno una seconda cittadinanza in uno *ato vero e proprio.

La *anta *ede ha sempre rivendicato una speciale autorit ultraterrena superiore a quella degli *tati. 3el medioevo si poneva al di sopra dello stesso Fe,in quanto era questa che lo investiva dei suoi poteri. &ale superiorit si manifestava anche nelle relazioni con gli altri *tati. ;n esempio riguarda le normali relazioni diplomatiche tra gli *tati,che vengono tenute attraverso gli ambasciatori. Linsieme degli ambasciatori accreditati presso un governo di un determinato Paese forma il "OR)O -I)0O9$(I"O presieduto dal -ecano. La Chiesa non li definisce ambasciatori,ma 1unzi o Internunzi o 0egati. Il massimo grado quello del 1unzio $postolico o 1unzio )ontificio da sempre considerato nei Paesi cattolici il "apo del "orpo diplomatico per la superiore autorit della *anta *ede rispetto agli altri *tati. 3ei Paesi non cattolici che non riconoscono lautorit superiore della *anta *ede,La *anta *ede stessa non invia i nunzi,ma invia gli Internunzi,ossi ambasciatori che hanno una qualifica di grado secondario cos0 che la *anta *ede possa accettare che il corpo diplomatico sia presieduto da un decano 'che pu- essere il pi. anziano tra i diplomatici anche degli altri *tati( senza che venga posta diplomaticamente in discussione la pretesa della *anta *ede ad una propria superiorit nei confronti dellautorit degli altri *tati. ,iversa posizione assume la *anta *ede anche per quanto riguarda i mezzi di soluzione delle controversie internazionali 'dei quali quello per eccellenza larbitrato(. La *anta *ede ha sempre ritenuto di non potersi assoggettare alla giustizia umana per la sua posizione di sovra:nazionalit e autorit di tipo universale. %d esempio la seconda versione del "oncordato tra Italia e 'anta 'ede,ossia il nuovo $ccordo di :illa 9adama del 24%; prevede per la soluzione delle controversie la formazione di una "ommissione 9ista composta da persone nominate dalla *anta *ede e persone nominate dallo *tato,che negoziano per raggiungere una soluzione concordata della controversia.

I )$((I 0$(ER$1E1'I sono composti da = accordi giuridici1 Il ConcordatoP Il &rattato 'che istituisce lo *tato della Citt del >aticano(P La Convenzione Einanziaria 'che regola accordi finanziari tra i due Paesi(.

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Il &rattato contiene due articoli 'artt.":"O( con i quali lo *tato italiano riconosce la *anta *ede come soggetto internazionale 'art."( e riconosce lo *tato della Citt del >aticano 'art."O(. Con ci- viene ammessa implicitamente lesistenza di due diversi soggetti1 ;n soggetto '*anta *ede( a fini spirituali con la sua pretesa ecumenica. ;no *tato,ente territoriale che ha interessi temporali.

%nche allinterno delle organizzazioni internazionali c la tendenza della *anta *ede a distinguere la propria posizione. ,elle organizzazioni internazionali che riguardano attivit di tipo materiale di uno *tato,ad esempio l;nione Postale ;niversale che si occupa della collaborazione degli *tati in materia postale e l;nione Internazionale delle &elecomunicazioni 'I&;( membro lo *tato della Citt del >aticano. Per quanto riguarda le altre organizzazioni internazionali,ad esempio l%genzia Internazionale per l!nergia %tomica '%I!%( oppure quelle che si occupano di aiutare i Paesi in via di sviluppo,ad esempio l$rganizzazione delle 3azioni ;nite per lo *viluppo Industriale ';3I,$( o la Commissione delle 3azioni ;nite per il Commercio e lo *viluppo Internazionale ';3C&%,( membro la *anta *ede,in quanto laiuto ai Paesi poveri del mondo e il controllo dellenergia atomica usata potenzialmente per fini bellici riguarda le finalit spirituali della Chiesa. ,a questa differenziazione tra *tati e *anta *ede sorge il problema consono alla natura giuridica dei concordati tra *tato e Chiesa. Lopinione generale prevede che,siccome un trattato internazionale tra gli *tati pu- avere qualsiasi oggetto,che abbia un oggetto o un altro,si tratta sempre di un accordo tra gli *tati regolato dal diritto internazionale. 2li $ccordi di 'ede tra uno *tato e unorganizzazione internazionale sono accordi con i quali lo *tato accetta di ospitare sul suo territorio la sede di unorganizzazione internazionale e stabilisce il trattamento che user . &ali accordi sistemano e organizzano i rapporti tra lo *tato che ospita fisicamente e materialmente sul suo territorio lorganizzazione internazionale. %nche questi sono accordi regolati dal diritto internazionale. Per quanto riguarda invece i "oncordati,vi sono due teorie opposte1 +uella 0aicistica,che lo considera come una concessione unilaterale che lo *tato fa alla Chiesa,quindi trova fondamento nel diritto costituzionale dello statoP +uella "anonista,che lo considera una concessione unilaterale che fa la Chiesa come autolimitazione della propria influenza,del proprio potere dimpero sulla comunit dei fedeli.

,i conseguenza il concordato non giuridicamente obbligatorio,in quanto essendo unilaterale non vi lobbligo di entrambe le parti.

,a questo scaturisce la tesi di un ordinamento *tato:Chiesa autonomo che non appartiene n al diritto internazionale,n al diritto dello *tato,n al diritto della Chiesa. +uesta tesi fu sostenuta negli anni dei Patti Lateranensi da *anti Fomano. %ltri 'tra cui ,av0( sostengono che il fatto che un accordo tra enti sovrani e indipendenti che partecipano alla vita delle relazioni internazionali pu- avere qualunque tipo di oggetto,rende inutile la necessit di creare nuovi tipi di ordinamenti.

La supremazia spirituale della Chiesa crea sul piano giuridico il problema di sapere se vi siano due soggetti del diritto internazionale 'uno lo *tato di Citt del >aticano che un soggetto terreno e un ente con fini speciali i quali poteri provengono dallalto e che governa sui fedeli con una forma di personalit giuridica diversa perch destinata a realizzare finalit ultraterrene(. 62

%lcuni sostengono che la *anta *ede sia un soggetto,in quanto tale inizialmente aveva potere temporale 'periodo dello *tato Pontificio( che perde in seguito '6reccia di Porta Pia( e nel momento in cui si forma lo *tato di Citt del >aticano diviene un soggetto nuovo e a s stante. *i pone perci- anche un problema giuridico del rapporto tra questi due enti in quanto hanno in comune lorgano supremo di governo,perch la *anta *ede governa sia la Chiesa Cattolica che lo *tato della Citt del >aticano. +uesta situazione definita <1IO1E RE$0E -I -<E '($(I. ! accaduto nella storia che tale unione si sia verificata tra due *tati ' perci- possibile che riguardi anche *ati diversi dalla *anta *ede(. 3el 4L4?,allepoca del Congresso di >ienna,ebbe inizio l;nione tra la *vezia e la 3orvegia che dur- fino al 4K#?. %ccadde anche tra %ustria e ;ngheria durante levoluzione dellimpero asburgico. L;ngheria,mediante una legge costituzionale del 4LDD,con la quale fu fatta la 0egge di Equiparazione,equipar- l;ngheria all%ustria a differenza di tutti gli altri Popoli sottoposti alla Corona.

3egli anni del dopoguerra,litaliano *alvatore Palmieri sostenne la tesi secondo la quale vi sono due soggetti internazionali diversi ma vi un;nione Feale,ossia hanno lorgano in comune. Perci- il Pontefice Capo della Chiesa Cattolica e Capo del 2overno dello *tato di Citt del >aticano.

*econdo ,av0 questa duplicazione dei soggetti artificiale,fittiziaPin quanto in realt il soggetto uno solo. La base territoriale non strettamente necessaria per la partecipazione di un ente alla vita di relazioni internazionali come ente sovrano e indipendente. Ci sono di fatto altre categorie di soggetti internazionali che non sono enti territoriali,come ad esempio le organizzazioni internazionali che stipulano accordi,hanno relazioni diplomatiche con gli *tati e le 3azioni ;nite. Ci- non esclude che unorganizzazione internazionale possa assumere il controllo di un territorio,quindi possa esercitare per periodi di tempo pi. o meno lunghi unautonomia territoriale.

%d esempio in Gosovo c stata per alcuni anni unamministrazione internazionale in cui il controllo sotto il profilo militare era rappresentato dalle truppe della 3%&$,mentre lamministrazione civile era quella delle 3azioni ;nite sotto il controllo del Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite. Le 3azioni ;nite hanno anche amministrato in propri territori per un certo periodo. Lorganizzazione internazionale pu- anche esercitare tale tipo di attivit ,comunque partecipa in posizione di indipendenza dagli *tati alla vita di relazioni internazionali,essendo un interlocutore politico degli *tatiPquindi effettivamente fa parte della sfera di convivenza giuridica degli *tati. Il fatto che vi sono soggetti 'i cui fattori di potenza ne giustificano la qualit di membri della comunit internazionale( che non sono uno *tato,non significa che giuridicamente questi hanno una posizione speciale,quindi non sono qualificati in maniera particolare.

Lo *tato non giuridicamente organizzato da una norma internazionale,ma si auto:organizza in base alla sua Costituzione in quanto un ente indipendente e sovrano. +uesti due requisiti sono necessari per poter essere membri della comunit internazionale. Lo *tato indipendente e sovrano non regolato da norme internazionali,poich se cos0 fosse,non sarebbe sovrano e indipendente. Perci- se il diritto internazionale ius inter potestatis,ossia un diritto tra enti sovrani,vuol dire che ogni ente si auto organizza. Perci- i fini che 63

lente persegue e i limiti della propria autonomia 'quindi delle situazioni giuridiche che pu- avere svolgendo la propria attivit giuridica( sono decisi dallente stesso con la sua Costituzione in quanto non sono affari del diritto internazionale che non contiene norme che lo regolano. Perci- non vi sono categorie di enti speciali per i quali sono riservate determinate funzioni. ,i conseguenza se la *anta *ede ha finalit spirituali,non sono queste attribuite in via speciale dal diritto internazionale,ma sono proprie della *anta *ede in quanto questa che le vuole avere. Per questo non si pu- affermare 'come fece Cesare /orelli( che la *anta *ede ha una capacit giuridica limitata alla cura degli interessi di cui si occupa e quindi non destinataria delle norme del diritto internazionale di guerra. La *anta *ede non fa la guerra,non ha un esercito,non minaccia lindipendenza degli altri *tati solo perch non vuole farlo,poich qualora lo decidesse potrebbe farlo. 3on c nessuna differenza n sul piano giuridico,n su quello di fatto. %d esempio per quanto riguarda il problema di destinazione delle norme del diritto internazionale del mare degli *tati,vi sono *tati come lItalia che avendo sbocchi sul mare ne sono destinatari e *tati che non avendo coste non ne sono destinatari. +uesto non indica che vi siano condizioni speciali riservate ad alcuni *tati.

Il fatto che la *anta *ede abbia conquistato una base territoriale 'sebbene piccola( che utilizza in senso funzionale non gi per governare comunit umane,occupandosi del loro benessere 'questo lo fa nei confronti dei fedeli(,non significa che ci sia motivo di costruire artificialmente due soggetti di diritto internazionale diversi,in quanto il soggetto di diritto internazionale uno solo,ossia la *anta *ede,che ha una base territoriale e in pi. ha certi fini perch il suo ordinamento interno 'che si dato da sola( indirizza la sua attivit verso certi fini. Lente regolato dalla propria Costituzione e in pi. partecipa alla vita delle relazioni internazionali,quindi soggetto destinatario di tutte le norme giuridiche e situazioni giuridiche delle quali realizza la fattispecie.

;n altro soggetto di diritto internazionale la cui soggettivit , a differenza di quella della *anta *ede 'per la quale incontestabile( dubbia,in quanto la maggior parte della dottrina,sia italiana che straniera,tende a negarla, lORDINE DI MALTA. Il cosiddetto *ovrano e /ilitare $rdine di /alta '*/$/( un ente,che come la *anta *ede ha avuto una fase dal 4LD# al 4K"K in cui rimasta senza una base territoriale di potere materiale. L$rdine di /alta era un ordine religioso di cavalieri che combattevano per la fede 'parteciparono anche alle crociate( come anche altri ordini religiosi,ad esempio quello dei templari. L$rdine di /alta ha raggiunto abbastanza presto una situazione di governo su un territorio,perch intorno allinizio del 4=## conquist- con le armi lisola di Fodi strappandola ai turchi e cominci- ad esercitarvi la sovranit a partire dal 4=4#. +uesta situazione dur- per un paio di secoli,fino a quando nel 4?"" i turchi a loro volta li cacciarono da Fodi riconquistandola. Perci- i Cavalieri di /alta intrapresero la conquista di /alta e vi si insediarono stabilmente,ottenendo nel 4?=#,con il diploma del *acro Fomano Impero di Carlo > il riconoscimento,con linvestitura imperiale,della loro sovranit su /alta. Fegnarono su /alta fino al 4DKL,quando durante le guerre napoleoniche,3apoleone strapp- /alta a tale ordine e vi si insediarono i francesi per = anni. I francesi stessi furono cacciati in maniera bellica dagli inglesi e al termine delle guerre napoleoniche lappartenenza di /alta fu riconosciuta a questi ultimi. 64

/alta rimasta inglese fino a quando non stata riconosciuta come *tato sovrano e indipendente.

Perci- anche l$rdine di /alta,come la *anta *ede, stato privato della territorialit ,pur avendo per secoli avuto una base territoriale,avendo fatto varie guerre e avendo avuto una loro organizzazione di governo sul territorio. In questa situazione i Cavalieri di /alta erano unautorit di governo sul territorio,quindi avevano unautorit statale ed erano riconosciuti come tali soggetto di diritto internazionale relativamente a tutti gli interessi che riguardavano la gestione del loro territorio e avevano relazioni diplomatiche. !rano comunque sempre sotto ad una particolare autorit morale e spirituale della *anta *ede. Con la perdita della loro condizione territoriale,hanno continuato ad accampare la pretesa di continuare ad essere comunque soggetto di diritto internazionale e ad avere quindi relazioni diplomatiche con gli *tati e ad avere diritto alle prerogative dei soggetti di diritto internazionale. Col passare del tempo la dipendenza giuridica dell$rdine di malta dalla Chiesa Cattolica 'stabilita sia dal diritto canonico che dalla Costituzione interna dell$rdine( si accentuata,in quanto l$rdine di malta ha subito nel tempo un indebolimento del riconoscimento da parte degli *tati della sua qualit di soggetto internazionale. ,opo la guerra, Pio \II prese liniziativa di istituire nel 4K?4 una Commissione Cardinalizia che aveva come compito la riorganizzazione giuridica 'secondo il diritto canonico( dell$rdine di /alta e la sua democratizzazione interna. &ale commissione studi- il modo migliore di organizzare la condizione giuridica dell$rdine dal punto di vista del diritto interno della Chiesa 'quindi del diritto canonico(. 3el 4K?= la Commissione rese una sentenza della Commissione dei Cardinali,i quali,tra gli altri problemi giuridici relativi allorganizzazione giuridica interna dell$rdine,si erano posti anche il problema di sapere se era o no soggetto internazionale. &ale sentenza ambigua,in quanto afferma che l$rdine di /alta ha tradizionalmente alcune prerogative della sovranit degli stati,ma non si pu- propriamente definire un ente sovrano pienamente soggetto del diritto internazionale. &uttavia queste prerogative devono essergli riconosciute nella misura in cui servono a consentirgli di perseguire le sue finalit . Per quanto riguarda le finalit ,inizialmente l$rdine di /alta era un governo che faceva la guerra e che governava territori e popolazioniPoggi un ente che ha come fine la santificazione dei suoi membri e finalit caritatevoli e assistenziali,prevalentemente svolge un tipo di attivit ospedaliera 'ci sono infatti molti ospedali,anche in Italia,gestiti dall$rdine di /alta(. Perci- le finalit dell$rdine di /alta non sono lontane da quelle della Chiesa. La sentenza cardinalizia 'come la maggior parte della dottrina riconosce( in sostanza un elemento che tende a svalutare lindipendenza dell$rdine. Come lo in s listituzione da parte del Papa di una Commissione Cardinalizia volta ad organizzare giuridicamente l$rdine. Perci- l$rdine,essendo organizzato dallesterno,non un ente sovrano e indipendente.

Per quanto riguarda i rapporti con lo 'tato italiano,l$rdine di /alta ha stipulato con questo un certo numero di accordi internazionali 'ossia ?(.

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Il primo '$ccordo di base( risale al 4KO#, un accordo di carattere generale,uno scambio di note diplomatiche tramite il ministro degli esteri e le ambasciate 'ha perci- una minore solennit rispetto a quelli conclusi con la partecipazione dei Capi di *tato(. +uesto scambio di note riguardava la regolamentazione dei reciproci rapporti. Includeva dalla parte italiana il riconoscimento di una serie di prerogative all$rdine di /alta che riguardava in particolare la concessione di una serie di immunit ,cio di trattamenti tipici che gli *tati si riservano reciprocamente. %d esempio limmunit equiparata a quelle diplomatiche delle due sedi dell$rdine dei /alta a Foma,ossia limmunit di carattere fiscale. *i ebbe con questo accordo il riconoscimento all$rdine di /alta dellapplicabilit di una legge italiana 'oggi non pi. in vigore,in quanto dichiarata incostituzionale( secondo la quale lesecuzione forzata e i provvedimenti cautelari sui beni degli *tati esteri non potevano avere luogo senza lautorizzazione preventiva del ministero della giustizia. +uesto accordo non fu pubblicato sulla 2azzetta ;fficiale n fu sottoposto per lapprovazione al Parlamento. Lart.L# della Costituzione indica alcune categorie di trattati internazionali per i quali necessaria la ratifica del Capo dello *tato previa legge di autorizzazione delle Camere. In questa categoria sono compresi trattati che prevedono modificazioni di leggi,per evitare che attraverso lattivit diplomatica di stipulare accordi internazionali,il 2overno usurpi le funzioni del Parlamento. La mancanza di autorizzazione una violazione della Costituzione da parte del 2overno. *ul piano internazionale sorge il problema giuridico di sapere cosa accade se uno *tato nello stipulare un accordo internazionale violi una regola del suo diritto interno sulla competenza e sulle condizioni necessarie per poterlo stipulare.

2li accordi successivi riguardano unicamente le attivit che lordine svolge in Italia,che sono essenzialmente di natura ospedaliera.

*iccome per i primi accordi era sorto il problema dellassenza dellautorizzazione alla ratifica del Parlamento e della loro pubblicazione,gli ultimi due fecero fronte a questo inconveniente in quanto furono autorizzati dal Parlamento e pubblicati. +uesto anche perch ci fu nel 4KLA una legge generale in Italia che assicurava da una parte la trasparenza sul piano della possibilit per il controllo democratico,dellattivit diplomatica del nostro 2overno nei rapporti con gli altri *tati esteri e dallaltra parte la possibilit alla persona interessata di sapere quali sono i trattati stipulati dallItalia e il loro contenuto. &ale legge perci- stabilisce che tutti gli accordi internazionali,anche quelli che non passano per il Parlamento,devono comunque essere pubblicati. $gni anno dovrebbe essere pubblicata nella 2azzetta ;fficiale unappendice che contiene lindicazione esatta 'contenente perci- tutte le informazioni necessarie( degli accordi stipulati dallItalia. *e l$rdine di /alta un soggetto internazionale,questi sono accordi internazionali regolati dal diritto internazionalePse non lo ,queste sono intese alle quali si pu- dare una qualificazione di vario tipo. Ci- che rende dubbia la natura dell$rdine di /alta,oltre allatteggiamento del nostro 2overno, anche il riconoscimento internazionale che lo *ato italiano attribuisce all$rdine quando ci sono relazioni diplomatiche nelle quali viene riconosciuto lambasciatore straordinario dell$rdine come membro del Corpo ,iplomatico che ha nel nostro Paese relazioni diplomatiche. Latteggiamento della nostra giurisprudenza riguarda un altro aspetto molto importante,ossia tutti gli *tati e gli altri soggetti del diritto internazionale hanno diritto di immunit ,soprattutto dalla giurisdizione,ma non solo. 3el caso dell$rdine di /alta c anche il problema dellimmunit fiscale e tributaria. Limmunit ,per quanto riguarda laspetto giurisdizionale,pone dei problemi in quanto una regola che riguarda i rapporti 66

degli enti sovraniPsiccome lorganizzazione interna di un ente sovrano indipendente da quella degli altri,gli altri *tati devono astenersi dallesercitare la propria giurisdizione nellattivit sovrana di uno *tato. *e si riconosce che l$rdine di /alta un soggetto di diritto internazionale,ha diritto alle stesse immunit degli altri soggetti del diritto internazionale,quindi ha unimmunit della giurisdizione. Limmunit della giurisdizione presenta nei sistemi costituzionali degli *tati il problema di conciliarla con il diritto di tutela giurisdizionale delle persone. *i crea perci- un conflitto tra due principi importanti del nostro diritto costituzionale 'artt.4#:"A Cost( perch limmunit sacrifica il diritto di tutela giurisdizionale. Per quanto riguarda l$rdine di /alta,la giurisprudenza italiana ha sempre riconosciuto a questo,sia da prima della guerra mondiale che dopo 'con varie manifestazioni( limmunit alla giurisdizione del nostro *tato e le immunit fiscali e tributarie. Limmunit concessa all$rdine si ha anche in campo ospedaliero,in quanto lo *tato italiano non pu- ingerirsi nella gestione di questo campo e dei dipendenti 'ad esempio per i licenziamenti(. Lo stesso vale anche per i funzionari delle organizzazioni internazionali. In genere le organizzazioni internazionali risolvono questo problema a livello interno,in quanto presentano un organo di giustizia interna,ossia un tribunale interno al quale i funzionari per le loro controversie di lavoro si possono rivolgere. Il rapporto di lavoro del funzionario dellorganizzazione internazionale regolato dai regolamenti interni dellorganizzazione,quindi vi sono delle norme interne sul piano sostanziale e sul piano processuale c un tribunale interno al quale possibile rivolgersi. Le organizzazioni pi. grandi hanno addirittura dei loro sindacati. L$rdine di /alta ha un tribunale interno al quale possibile accedere. +uesta esistenza del tribunale interno oggi considerata 'anche dalla Corte !uropea dei ,iritti dell;omo( la maniera migliore di conciliare le due esigenze inconciliabili che sono1 il riconoscimento dellimmunit degli *tati e delle organizzazioni internazionali e la tutela del diritto alla tutela giurisdizionale. Perci- si ha una soluzione dallinterno. +uindi vi il (ribunale 9agistrale dellOrdine al quale possono ricorrere i dipendenti dell$rdine di /alta. >i sono diverse sentenze dei giudici italiani che hanno delibato in Italia 'quando il c.p.c. prevedeva la delibazione,oggi la legge di diritto internazionale privato del 4KK? rende automaticamente efficaci le sentenze straniere che rispondono alle condizioni del riconoscimento e lintervento della Corte d%ppello necessario solo per la condizione forzata( ossia hanno attribuito efficacia come se fossero sentenze statali 'provenienti da un ordine statale( alle sentenze del &ribunale /agistrale dell$rdine. Ci- non mai avvenuto per nessun altro ente che abbia un suo tribunale interno ma non sia uno *tato. Limmunit degli *tati ha subito nel corso dei secoli un processo di restrizione,perch gli *tati hanno iniziato ad occuparsi sempre pi. spesso di cose che non riguardano lattivit sovrana di uno *tato,ma attivit di tipo privatistico 'investire soldi,comprare azioni,emettere titoli sul mercato(. Perci- ci si chiede se sia giusto riconoscere immunit agli *tati nei confronti dei giudici degli altri. ,ato che il motivo quello del rispetto della loro organizzazione sovrana,non vale per qualunque tipo di attivit dello *tato,ma solo per quel tipo di attivit dello *tato che in manifestazione della sua sovranit . Perci- ormai da tempo affermata sul piano internazionale la distinzione tra attivit iure imperi dello *tato e attivit iure gestionis. +uesto vuol dire che se lo *tato agisce come ente munito della sovranit di impero,la sua attivit insindacabile e i giudici degli altri *tati non se ne possono occupare. *e invece lo *tato compie attivit di tipo privatistico normale,come un ente dotato normalmente di personale giuridico,non c nessuna offesa alla sovranit degli altri *tati ad esercitare la giurisdizione e quindi ad assicurare una ragionevole tutela giurisdizionale alle persone nei confronti dello *tato straniero. +uesto significa che,dato che le attivit che compie l$rdine di /alta per le quali si pone il problema dellimmunit non sono quasi mai attivit iure imperi,si pu- senza alcun impedimento esercitare la giurisdizione. ;n altro campo interessante quello riguardante l attivit filatelica. L$rdine di /alta ha unattivit filatelica importantissima che risale agli anni O# e un servizio postale. 3egli anni O# viene stipulata una convenzione con lo *ato italiano. +uesto accordo non fu sottoposto allautorizzazione del Parlamento n fu 67

pubblicato. La distribuzione della posta internazionale funziona attraverso unorganizzazione amministrativa internazionale degli *tati che l<nione )ostale <niversale con cui i vari servizi postali sono obbligati a collaborare gli uni con gli altri. Poich l$rdine di /alta non membro dell;nione Postale ;niversale,lo *tato italiano gestisce la posta dell$rdine come se fosse posta italiana. Con il convoglio dell$rdine di /alta i francobolli vengono stampati direttamente dal servizio poligrafico dello *tato italiano,limportante che vengano spediti dalla cassetta postale del$rdine di /alta 'situata in >ia Condotti a Foma(. Eino al "##? la valuta di tali francobolli non era in lire,ma in scudi o tar0,ossia nella valuta dell$rdine. ,al "##? anche l$rdine ha adottato come moneta leuro. L$rdine di /alte ha anche rapporti diplomatici 'quindi riconosciuta unesistenza della vita di relazioni diplomatiche( con altri Paesi del mondoPin !uropa con i Paesi molto cattolici 'Italia,Portogallo,*pagna e %ustria(,mentre nel mondo con i Paesi cattolici e con quelli in via di sviluppo 'anche se non cattolici( che traggono beneficio dalle attivit dell$rdine di /alta. Il sito dell$rdine di /alta indica relazioni diplomatiche con 4#A Paesi. &uttavia non si tratta di vere e proprie relazioni con tutti i Paesi,perch per molti di questi la relazione fittizia,in quanto l$rdine di /alta non partecipa a nessuna organizzazione internazionale,n alle convenzioni internazionali universali importanti 'a differenza della *anta *ede(. L$rdine di /alta stipula essenzialmente degli accordi bilaterali con gli *tati sempre sui soliti argomenti 'accordi postali e accordi ospedalieri(. ,ata la esiguit delle manifestazioni di questa personalit internazionale, logico dubitare dellesistenza di una personalit internazionale. % questa conclusione aderisce la maggioranza della dottrina italiana,mentre i Paesi che non hanno relazioni con l$rdine di /alta non si pongono nemmeno il problema della soggettivit internazionale di tale ordine. In Italia questi sviluppi politici,diplomatici,che riguardano il nostro diritto tributario,il sistema postale,ecc I sono principalmente spiegabili con il fatto che il partito di maggioranza relativa al governo di quegli anni un partito fortemente legato alla Chiesa Cattolica. In generale si ritiene che ]$rdine di /alta non ha unentit tale di partecipazione alla vita di relazioni internazionali di sistema sostanziale da poter essere definito soggetto di diritto internazionale. Per di pi. discutibilissimo che sia indipendente,in quanto probabilmente dipendente dalla Chiesa,dato che questa lo ha organizzato giuridicamente. L$rdinamento di /alta dipende dalla Chiesa solo sul piano interno 'in quanto non vi dipende sul piano esterno(. &uttavia,siccome le attivit dell$rdine non sono comunque attivit sovrane,anche se si riconosce a questo la soggettivit internazionale,non vuol dire che questo sia immune alla giurisdizione per lattivit iure gestionis che non toccano la sua organizzazione giuridica interna. Per le controversie relative al rapporto di lavoro si ritiene che l$rdine di /alta possa essere indotto a pagare unindennit nel caso di licenziamento,ma non lo si pu- obbligare alla riassunzione.

+;!*&I$3! ,!LL% C$3,INI$3! 2I;FI,IC% I3&!F3%NI$3%L! ,!LLI3,I>I,;$1 LINDIVIDUO non un ente sovranoPtuttavia nella storia ci sono stati individui con poteri sovrani 'ad esempio 3apoleone,quando fuggito dallesilio di *.!lena torn- in Erancia(. >i unenorme quantit di norme di diritto internazionale 'a partire soprattutto dalla fine della seconda guerra mondiale( che a vario titolo e in vario modo prendono in considerazione attivit ,comportamenti o interessi umani individualiPad esempio le norme sulla tutela internazionale dei diritti delluomo,le norme sui crimini internazionali 'oggi esistenti ed operanti nei tribunali penali internazionali(. Lindividuo nel diritto internazionale occupa una posizione che nel diritto internazionale classico diversa rispetto a quella del diritto contemporaneo. 3el diritto classico lindividuo poteva 'e pu- ancora,in quanto tale concezione non stata superata( venire in considerazione sotto due aspetti,ossia ci sono due categorie di individui1 4. 2li I1-I:I-<I "=E RI:E'(O1O 0$ Q<$0I($ -I OR8$1O -I <1O '($(O,ossia quelli che permettono allo *tato di agire. La loro condizione di organo dello 'tato conferisce loro il diritto di immunit . 68

!sistono due tipi di immunit 1 I//;3I&% P!F*$3%L!P I//;3I&% *$*&%3NI%L!1 immunit in realt dello *tato.

! inesatto parlare di immunit per gli individui che rivestono la qualit di organo dello *tato,in quanto a godere dellimmunit in realt lo *tato stesso. 3el caso in cui lindividuo rappresentante lorgano dello *tato compia attivit in qualit non ufficiali,ma private,per il solo fatto di essere o un organo supremo o un agente diplomatico dello *tato,ha diritto ad un certo trattamento. Comunque entrambe le immunit riguardano lindividuo,perch nel caso in cui lindividuo agisce in rappresentanza dello *tato,gode di unImmunit EunzionalePnel caso in cui compia attivit non ufficiali ma personali,gode di unImmunit Personale. +uesta immunit della persona pu- essere fatta valere in giudizio 'tuttavia questo caso non riguarda il diritto internazionale ma quello civile,interno allo *tato(. La norma internazionale agisce nel diritto interno mediante il /E1O9E1O -I $-$(($9E1(O -E0 -IRI((O I1(ER1O $0 -IRI((O I1(ER1$>IO1$0E ,ossia le norme internazionali creano rapporti di diritto:obbligo tra gli *tati mediante il diritto internazionale consuetudinario oppure i trattati internazionali o da altre fonti di norme internazionali. *iccome gli *tati devono rispettare il diritto internazionale anche in qualit di gestori dei loro ordinamenti interni,quando si scende sul piano dellordinamento interno,siamo sul piano di un altro diverso ordinamento. +uesto un ordinamento interindividuale che crea situazioni interindividuali e non si pi. sul campo del diritto:obbligo tra *tati del diritto internazionale. +ualunque norma internazionale,nella misura in cui per poterla attuare c bisogno di svolgere attivit nel campo del diritto interno degli *tati,deve essere attuata nel diritto interno. *otto questo aspetto bisogna distinguere due situazioni1 I//;3I&% ,IPL$/%&IC% 'anche quella che riguarda le attivit private del diplomatico(P I//;3I&% ,!LL$ *&%&$ 'che agisce attraverso il suo organo(.

LImmunit -iplomatica un diritto che gli *tati 'quello che invia lagente diplomatico e quello accreditatario( hanno sul piano del diritto internazionale,mentre lagente diplomatico ne beneficia su quello interno. L$-$(($9E1(O $0 -IRI((O I1(ER1$>IO1$0E consiste nella produzione di norme giuridiche interne 'che riguardano quindi la vita giuridica interna dei rapporti interindividuali regolati dal diritto interno( volte a consentire allo *tato di rispettare gli obblighi internazionali che nella sfera interstatale lo *tato ha con gli altri *tati. Il diritto allimmunit sul piano del diritto internazionale dello *tato e non dellindividuo. 3el caso di rinuncia dellimmunit ,non lindividuo a rinunciare,ma lo *tato.

". I1-I:I-<O I1 Q<$1(O )ER'O1$ /I'I"$. In questo caso lindividuo considerato come suddito e cittadino di uno *tato,il quale ha un diritto soggettivo nei confronti dellaltro *tato a che questultimo lo tratti in una certa maniera 'norme sul trattamento degli stranieri(. 69

+uindi lindividuo viene considerato nellottica della delimitazione tra le diverse sfere di sovranit statuale. Perci- lindividuo cittadino di uno *tato che si trova in un altro *tato sottoposto a due sfere di poteri 'da una parte lo *tato nazionale,che ha su di lui sovranit nazionale,dallaltra lo *tato ospite,che esercita su di lui una sovranit territoriale(. Luomo perci- oggetto di situazioni giuridiche interstatali,si tratta di stabilire lesercizio delle sovranit statuali possibili sullindividuo,in maniera da evitare conflitti tra le sovranit statuali. Lo *tato territoriale che maltratta gli stranieri,commette un illecito internazionale nei confronti dellaltro *tato 'di cui lo straniero cittadino(.

Ci fu un caso,subito dopo la guerra, in cui l%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite chiese un parere alla Corte Internazionale di 2iustizia. +uesto fu il caso 7ernardotP 6ernardot era un conte svedese il quale era un mediatore per conto delle 3azioni ;nite nei conflitti tra arabi e israeliani. &rovandosi ad esercitare le sue funzioni di mediazione venne aggredito e assassinato dai terroristi israeliani. Lo *tato di Israele,che si era appena formato in quel periodo,fu disponibile a risarcire il danno. Poich si trattava di uno svedese che agiva come organo delle 3azioni ;nite,l%ssemblea delle 3azioni ;nite che si chiedeva a chi spettasse il risarcimento,chiese un parere alla Corte Internazionale di 2iustizia.

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P$*INI$3! 2I;FI,IC% I3&!F3%NI$3%L! ,!LLI3,I>I,;$1 3el diritto internazionale classico la posizione giuridica internazionale dellindividuo vista nellottica della delimitazione delle sfere rispettive di sovranit degli *tati sulle persone 'sovranit personale e sovranit territoriale( e delle regole che riguardano il loro coordinamento. % partire dalla fine della seconda guerra mondiale,il diritto internazionale si riempito di molte norme che prendono in considerazione lessere umano in maniera pi. diretta e non mediata sotto la logica della delimitazione delle sfere di sovranit degli *tati sugli altri *tati. Ci sono dei gruppi significativi di norme 'alcune delle quali rappresentano il risultato di svolgimenti recenti del diritto internazionale( che hanno reso pi. complessa e articolata la posizione dellindividuo rispetto al diritto internazionale.

Il PRIMO GRUPPO di queste norme costituito dalle norme che riguardano la TUTELA INTERNA IONALE DEI DIRITTI DELLUOMO. Inizialmente tali diritti non erano tutelati. ,opo la rivoluzione francese e con lo *tato di diritto a poco a poco hanno iniziato ad esistere,ossia ad ottenere un riconoscimento mediante il costituzionalismo moderno degli ordinamenti nazionali. % partire dalla seconda guerra mondiale,a causa delle sciagure provocate e del mancato rispetto da parte del potere pubblico degli *tati della persona umana,ci fu una spinta di passaggio nella storia della tutela della protezione giuridica dei diritti delluomo alla fase della sua internazionalizzazione. ,i tale internazionalizzazione si parla gi nella Conferenza di *an Erancisco,durante la quale si organizz- la Carta delle 3azioni ;nite,la quale muove i primi passi verso la tutela dei diritti delluomo. +uesta non prevede una vera e propria tutela,in quanto non obbliga gli *tati /embri a rispettare i diritti delluomo in via generale. +uesto perch la tutela internazionale dei diritti delluomo rappresenta un colpo allidea del diritto internazionale della sovranit degli *tati come 70

diritto che regola esclusivamente la coesistenza fra sfere sovrane. Lo stesso era accaduto alla fine della prima guerra mondiale con laffermazione del principio di autodeterminazione dei Popoli. La "arta delle 1azioni <nite prevede nellart.2 'riguardante i fini delle 3azioni ;nite( che tra i fini delle 3azioni ;nite c anche quella di conseguire la cooperazione internazionale nella soluzione dei problemi internazionali di carattere economico,sociale,culturale e umanitario e nel promuovere e incoraggiare il rispetto dei diritti delluomo e delle libert fondamentali per tutti,senza distinzioni di razza,sesso,lingua o religione. Poich si parla di <promuovere e incoraggiareC il rispetto,si molto lontani dallimposizione agli *tati di un obbligo di carattere generale in questa materia. 3el capitolo nono della Carta,che riguarda la <Cooperazione internazionale economica e socialeC, c un accenno pi. specifico previsto dall art.?? il quale prevede che al fine di creare le condizioni di stabilit e benessere,che sono necessarie per avere rapporti pacifici notevoli tra le 3azioni,basati sul rispetto e leguaglianza dei diritti dellautodecisione di Popoli,le 3azioni ;nite promuoveranno il rispetto e losservanza universale dei diritti delluomo e delle libert fondamentali per tutti senza distinzione di razza, sesso,lingua o religione. L art.?@ aggiunge che i membri si impegnano 'in questo caso vi un obbligo giuridico,anche se molto modesto( ad agire collettivamente,singolarmente o in cooperazione con lorganizzazione per raggiungere i fini indicati dallart.??. Limpegno degli *tati /embri che prevede la Carta delle 3azioni ;nite quello di agire collettivamente o singolarmente o in cooperazione con lorganizzazione per assistere lorganizzazione nella sua attivit che tende al rispetto e allosservanza universale dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. &uttavia gli *tati non volevano assumersi impegni troppo onerosi in questa materia,in quanto molti *tati 'sia allora che ancora oggi( non hanno regimi particolarmente democratici e rispettosi dei diritti civili e politici e delle libert fondamentali degli esseri umani senza distinzioni. Il 4# ,icembre 4KAL venne adottata con una risoluzione 'atto non vincolante( dell%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite,nota come ,ichiarazione ;niversale dei ,iritti dell;omo,una base di assunzione di obblighi di portata molto pi. ampia degli *tati a livello regionale e non universale. 3el 4K?# con la Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo gli *tati si sono assunti degli obblighi di portata molto pi. precisa nellimpegno di riconoscere a tutte le persone 'indipendentemente dalla loro nazionalit ( un catalogo dei diritti fondamentali,alcuni dei quali vanno oltre il contenuto della nostra Costituzione 'come ad esempio il diritto alla tutela giurisdizionale contenuto nellart.O di tale Convenzione pi. preciso di quello previsto dallart."A della Costituzione italiana,mentre il diritto al rispetto della vita privata verso ingerenze dello *tato contenuto nellart.L della Convenzione assente dalla nostra Costituzione(. La Convenzione !uropea ha anche aggiunto un meccanismo di controllo procedurale 'il quale negli anni stato ulteriormente ampliato( che prevede la possibilit dellindividuo di rivolgersi ad un organo internazionale per ottenere giustizia contro il proprio *tato nazionale che non rispetta i suoi diritti. %nche a livello universale le 3azioni ;nite hanno adottato dei Patti in questa materia nel 4KOOPil primo riguarda i diritti civili e politici,il secondo quelli economici,sociali e culturali 'anche questi ultimi muniti di un meccanismo internazionale di controllo,anche se non della stessa portata di quelli previsti dalla Convenzione europea dei ,iritti dell;omo(. +uesto modello dei Paesi d!uropa stato seguito da altri. %d esempio i Paesi americani si sono riuniti nell$rganizzazione degli *tati %mericani '$%*1$rganization of %merican *tates(,nel 4KLK hanno fatto la Convenzione di *an 9os di Costarica che ha istituito degli organi di controllo 'una Commissione Interamericana dei ,iritti dell;omo e una Corte Interamericana dei ,iritti dell;omo( sostanzialmente basata sulla falsariga del sistema di controllo che era stato organizzato in !uropa con la Convenzione di Foma del 4K?#. 3el continente africano c invece una Carta Interafricana del ,iritti dell;omo. ,ato che nel diritto internazionale tradizionale lindividuo si vedeva riconosciuta questa posizione puramente indiretta,essendo considerato in qualit di cittadino di uno *tato 'che aveva il diritto di pretendere dagli altri *tati delle regole sul trattamento dei propri cittadini(,sorgeva il problema nei confronti dell apolide,il quale mancando il legame di cittadinanza con uno *tato,non avendo uno *tato nazionale che possa proteggerlo dalle malefatte o attentati ai suoi diritti minimi che pu- subire dagli altri *tati,si deciso di stipulare delle convenzioni internazionali per la sua protezione. La prima Convenzione riguardava unaltra categoria simile a quella dellapolide,che quella del rifugiato politico,ossia colui che non apolide ma siccome perseguitato dal suo *tato 'tanto da essere costretto a fuggire e a chiedere riparo in un altro *tato( non si puavvalere della posizione del suo *tato nazionale a causa dei rapporti che ha con questo. Perci- sotto le leggi delle 3azioni ;nite sono state fatte queste due Convenzioni di carattere universale,ossia la Convenzione di 2inevra nel 4K?4 sulla protezione dei rifugiati e quella del 4K?A sulla condizione giuridica e sulla protezione degli apolidi. Ci sono poi anche altri tipi di convenzioni,come quelle che tutelano la persona umana dagli attentati pi. gravi,ad esempio la Convenzione contro il genocidio del 4KAL con cui gli 71

*tati si obbligano a cooperare per reprimere il crimine di genocidio,la Convenzione contro la tortura 'compiuta da persone che hanno la qualit di rappresentante del potere pubblico( del 4KLA,quella contro la discriminazione razziale del 4KO?,quella riguardante la protezione delle categorie pi. deboli,la Convenzione contro la discriminazione della donna nel 4KDK,quella sui diritti del minore del 4KLK 'non di carattere puramente teorico in quanto applicata a volte dai tribunali per risolvere problemi che riguardano laffidamento dei minori,ladozione,lesercizio della potest su questi,eccI(. *i ha perci- un movimento internazionale per la protezione della persona umana in base a norme internazionali indipendentemente dalla qualit della persona come cittadino dello *tato,in quanto non importa di quale *tato sia cittadino n se non sia cittadino di alcuno *tato 'come nel caso dellapolide(. +uesto movimento stato definito Pro!esso di "#anizzazione del diritto internazionale,perch il diritto internazionale inizia a prendere in considerazione la posizione dellessere umano in quanto tale anzich come cittadino.

Il SE$ONDO GRUPPO costituito da norme che riguardano i $RIMINI INTERNA IONALI. Figuarda perci- il diritto penale internazionale,parte del diritto internazionale che ha conosciuto uno sviluppo rapidissimo negli ultimi anni. Lorigine del diritto penale internazionale molto antica e risale alle norme consuetudinarie che si sono formate gi fin dagli albori della societ internazionale moderna,in materia ad esempio della repressione della pirateria. I pirati erano considerati 'come gi nel diritto romano( hostes humanis generis 'nemici del genere umano( perch senza discriminazione,in alto mare si davano ad atti di violenza contro chiunque. ,i conseguenza si form- fin da epoche molto antiche una norma consuetudinaria internazionale secondo la quale qualunque *tato ha il diritto di catturarli e punirli secondo le sue leggi. +uesto un caso in cui il diritto internazionale consuetudinario contiene un divieto sanzionato,di tipo penale nei confronti dellindividuo. +uindi il diritto internazionale viene direttamente a contatto con lindividuo. +ueste regole sulla pirateria sono codificate nella grande "onvenzione delle 1azioni <nite di codificazione del diritto internazionale del mare che la "onvenzione di 9ontego 7aA del 24%5. &ale regola sul diritto del mare che riconosce lesistenza del delictum iuris gentium rappresentato dalla pirateria contenuta nellart.4#?. Lart.2&2 d una definizione di pirateria1 C*i intende per pirateria uno qualsiasi degli atti seguenti1 ogni atto illecito di violenza o di sequestro e ogni atto di rapina commesso a fini privati dallequipaggio o dai passeggeri di una nave o di un aeromobile privati rivolti in alto mare contro altre navi o altri aeromobili, contro persone o beni da essi trasportati,oppure contro una nave o un aeromobile contro persone o beni che si trovino fuori dalla giurisdizione di qualunque *tatoC. &ale definizione molto ampia. Lart.2&? prevede che in alto mare o in qualunque altro luogo fuori dalla giurisdizione di qualunque *tato,ogni *tato pu- sequestrare una nave o aeromobile pirata o una nave o aeromobile catturati con atti di pirateria e tenuto sotto il controllo dei pirati,pu- arrestare le persone a bordo e rifuggirne i beni. 2li organi giurisdizionali dello *tato che ha disposto il sequestro hanno il potere di decidere la pena da infliggere nonch le misure da adottare nei confronti delle navi e aeromobili o beni nel rispetto dei diritti dei terzi in buona fede 'quindi anche se si tratta di navi che portano la bandiera di uno *tato straniero e anche in alto mare(. La materia in tema di pirateria riguarda il primo nucleo del diritto internazionale penale. Lo sviluppo del diritto internazionale penale comunque molto ampio. ! necessaria la distinzione tra diritto penale internazionale e diritto internazionale penale. Per -IRI((O )E1$0E I1(ER1$>IO1$0E si intende la parte che riguarda i rapporti internazionali di diritto penale interno di uno *tato 'ad esempio i limiti dellapplicazione della legge penale italiana o la cooperazione giudiziaria con le autorit giudiziarie straniere in materia penale(. Il -IRI((O I1(ER1$>IO1$0E )E1$0E diritto internazionale e non statale e costituisce una parte del diritto internazionale. Il diritto internazionale penale si sviluppato a partire dalla seconda guerra mondiale in quanto anche questo stato una reazione alle sciagure provocate dalla guerra. Perci- anche in questo campo ci si adoper- a livello internazionale per rendere pi. umana la vita giuridica di relazione,non soltanto internazionale ma anche quella degli individui nelle comunit interne nella misura in cui si potessero trovare alla merc di governi non solo tirannici o dispotici,ma addirittura sanguinari o dediti alla pratica dello sterminio per motivi razziali. Lorigine si ha col Processo di 3orimberga e col Processo di &oUio. 72

Il )rocesso di 1orimberga venne organizzato sulla base di un accordo internazionale tra le quattro maggiori potenze vincitrici della guerra '*tati ;niti,Erancia,Inghilterra e Fussia,che divisero la 2ermania in settori e ciascuna ne occup- militarmente una parte(,ossia l$ccordo di 0ondra dellL %gosto 4KA?,col quale stabilirono di sottoporre la 2ermania nazista ad un processo,anzich passare direttamente alle armi. &ale processo aveva il fine di stabilire quali fossero i reati commessi e le norme penali incriminatrici. L$ccordo di 0ondra conteneva le categorie principali di atti illeciti divisi in tre categorie1 Crimini di guerraP Crimini contro la paceP Crimini contro lumanit .

+uesto il nucleo dal quale si poi sviluppato il diritto internazionale penale moderno,che ha dato luogo ad alcuni fenomeni pi. recenti,tra cui la costituzione dei tribunali per la !7 9ugoslavia,il Fuanda,eccI I "RI9I1I -I 8<ERR$ erano una categoria gi nota,perch gi le convenzioni di diritto umanitario di guerra stabilivano che la violazione delle leggi e consuetudini di guerra e delle norme contenute nel corpus delle convenzioni internazionali del diritto umanitario,davano agli *tati,anche durante la guerra agli *tati che partecipavano,il diritto di processare e condannare secondo le loro leggi i militari nemici catturati che avevano commesso dei crimini di guerra,ossia delle violazioni delle norme di guerra di una certa gravit . Per quanto riguarda i "RI9I1I "O1(RO 0$ )$"E,ci- che era innovativo allinterno dell%ccordo di Londra era la considerazione della guerra di repressione come un crimine internazionale. I "RI9I1I "O1(RO 0<9$1I($ sono una categoria nuova che viene istituita in quanto la punizione dei crimini di guerra 'gi prevista dalle convenzioni internazionale( non era sufficiente 'dal momento che i nazisti si erano macchiati di crimini nei confronti delle stesse popolazioni civili(.

Cerano perci- problemi nel risolvere dei principi di civilt giuridica del diritto penale,ad esempio il )rincipio nullum crimen sine legem o al )rincipio della non retroattivit della legge penale,perch i criminali di guerra durante il Processo di 3orimberga si difesero 'tramite i loro avvocati( da queste accuse affermando di non aver violato alcuna norma penale e di aver osservato le leggi tedesche 'anche se ingiuste( alle quali erano soggetti,la cui inosservanza era pretesa con lassistenza di altre sanzioni penali nei confronti dei quali sarebbero state applicate. +uesti erano perci- assoggettati al )rincipio dellordine del superiore 'previsto anche nel nostro c.p. tra le cause di giustificazione(. &ale processo aveva perci- dei punti di debolezza nella costruzione giuridica,perci- si ritenne la necessit di affermare definitivamente lesistenza di regole di civilt ,di principi di umanit che hanno valore cos0 generale e assoluto che non vi alcun principio di diritto penale che possa giustificare tali crimini. % partire da queste tre categorie essenziali di crimini, si sviluppato tutto il diritto internazionale penale moderno,che ha subito unaccelerazione improvvisa,quando in occasione della guerra civile in 9ugoslavia si deciso di creare quel tribunale penale internazionale,creato con una risoluzione del Consiglio di *icurezza e non con un trattato 'perch per fare un trattato sarebbe occorso molto pi. tempo(. ! tuttavia difficile accettare che la creazione di un tribunale penale internazionale,che abbia come funzione quella di punire i crimini contro lumanit ,rientri tra le competenze del Consiglio di *icurezza. Con una Convenzione Internazionale fatta a Foma nel 4KKL si creata una Corte Penale Internazionale di carattere generale non avente per obiettivo la punizione dei crimini commessi in un singolo luogo. Il nucleo delle norme sul diritto internazionale penale prende in considerazione comportamenti umani in maniera ancor pi. diretta rispetto al diritto internazionale tradizionale nel quale tra lindividuo e il diritto internazionale c il diaframma della sovranit statale.

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Il TER O GRUPPO di norme collegato al %ENOMENO DELLORGANI A IONE INTERNA IONALE,un fenomeno antico risalente alla seconda met dellL## che ha avuto nel tempo uno sviluppo enorme. $ggi esistono pi. organizzazioni internazionali che *tatiPgli *tati sono intorno a "##,mentre le organizzazioni internazionali intergovernative,che hanno come membri gli *tati e che sono state create con trattato internazionale sono minimo ?:O##. LOrganizzazione Internazionale costituita da persone,funzionari,impiegati,dipendenti I ed ha con queste un rapporto di lavoro poich attribuisce a questi delle funzioni,dei compiti,delle competenze. &utto questo non opera delle norme di diritto interno statale ma del diritto interno dellorganizzazione internazionale,quindi gli individui che lavorano nellorganizzazione internazionale hanno unattivit che regolata non solo per quello che riguarda il rapporto di lavoro,ma anche per quello che riguarda lesercizio delle funzioni e competenze,da norme dellorganizzazione. Le organizzazioni godono della immunit dalla giurisdizione degli *tati e spesso hanno dei propri tribunali interni ai quali il dipendente il quale ritiene che la norma dellorganizzazione che governa la sua attivit sia stata violata 'ad esempio sia stato licenziato ingiustamente( pu- rivolgersi. Le organizzazioni hanno perci- dei loro (ribunali $mministrativi Interni. %d esempio nelle 3azioni ;nite c il &ribunale %mministrativo Interno delle 3azioni ;nite '&%3;(,l$rganizzazione Interna del Lavoro 'che ha sede a 2inevra( ha il &ribunale %mministrativo dell$IL. +uesti tribunali vengono prestati talvolta anche alle altre organizzazioni internazionali che fanno parte della famiglia delle 3azioni ;nite 'cosiddetti <Istituti *pecializzatiC( che difettano di un proprio tribunale amministrativo,per cui possono rivolgersi a quello delle 3azioni ;nite o a quello dell$IL. /olte altre organizzazioni hanno i propri tribunali. Poich gli individui si possono rivolgere direttamente ai vari tribunali,si ha un contatto diretto con lindividuo. Le organizzazioni internazionali nellesercizio delle loro funzioni e attivit possono anche svolgere a molti altri titoli attivit che coinvolgono direttamente lindividuo che si colloca al di fuori degli ordinamenti statali. In certi casi,unorganizzazione internazionale pu- anche assumere un tipo di funzioni e di attivit che sono propri degli *tati,ossia possono governare popolazioni stanziate su un territorio ed assumere in proprio 'anche se per periodi di tempo limitati o in occasioni di crisi o per ragioni particolari( la gestione e lamministrazione del territorio. +uindi nel territorio non c pi. un ordinamento statale che un ordinamento di uno *tato,in quanto direttamente amministrato dallorganizzazione internazionale. Le 3azioni ;nite lo hanno recentemente fatto a &imor e in Gosovo. C stata unamministrazione che era per la parte militare garantita dalla 3ato e per la parte dellamministrazione civile 'che non cera date le condizioni in cui il Gosovo si trovava( era garantita dalle 3azioni ;nite. +uesta ipotesi non molto nuova,perch del resto anche le norme della Carta delle 3azioni ;nite,per quanto riguarda la parte sullamministrazione fiduciaria,prevedevano che oltre che dagli *tati,questa potesse essere assunta direttamente anche dalla stessa $rganizzazione delle 3azioni ;nite. %nche questo fenomeno risale alla fine dellL##,ad esempio con il &rattato di Parigi del 4L?O 'che concluse la guerra di Crimea( venne istituita la "ommissione Europea del -anubio. Il ,anubio ha spesso dato luogo a conflitti internazionali per quanto riguarda la sua navigazione. *i decise perci- di creare unorganizzazione internazionale,la Commissione !uropea del ,anubio,che aveva il potere di amministrare,gestire,controllare ed emanare regolamenti e normative come organizzazione internazionale,per la quale la dottrina tedesca alla fine dellL## aveva coniato il termine di 'tato /luviale perch era un ente che governava un fiume che passava per diversi Paesi. Le Comunit !uropee col passare del tempo acquistano sempre pi. maggiori competenze e potere e una struttura sempre pi. forte e sono a contatto in maniera sempre pi. diretta con lindividuo. &utti questi sviluppi del diritto internazionale creano il problema di qualificare meglio giuridicamente la posizione in cui la persona umana si trova di fronte al diritto internazionale.

#A #" "#4# P$*INI$3! 2I;FI,IC% ,!LLI3,I>I,;$ 3!L ,IFI&&$ I3&!F3%NI$3%L!1 74

3el diritto internazionale classico lindividuo appare come oggetto di situazioni giuridiche interstatali perch appare come suddito o come cittadino di uno stato,quindi i rapporti tra gli stati relativi allindividuo si collocano nella logica della delimitazione delle sfere di sovranit statale,territoriale,personale,ecc.. +uesto mette in maniera chiara in evidenza che lindividuo semplicemente oggetto di un rapporto di diritto:obbligo tra stati. Il diritto internazionale contemporaneo invece mostra forme varie di considerazione pi. diretta della persona umana. I settori principali sono1 La tutela internazionale dei diritti delluomoP Il diritto internazionale penale 'norme internazionali che prevedono crimini internazionali dellindividuo(P Il contatto nel quale lindividuo entra con lorganizzazione internazionale.

C$3&!3;&$ ,!LL% ,I*CIPLI3% I3&!F3%NI$3%L! ,I +;!*&! ,I>!F*! *I&;%NI$3I 'I3 C;I LI3,I>I,;$ *I &F$>% FI*P!&&$ %L ,IFI&&$ I3&!F3%NI$3%L!(1 4. NORME DI DIRITTO INTERNA IONALE $LASSI$O SUI TRATTAMENTI DEGLI STRANIERI& &ali norme riguardano quellistituto del diritto internazionale della protezione diplomatica,cio lo *tato nei suoi rapporti diplomatici con gli altri *tati ha il diritto di proteggere i propri cittadini allestero qualora lo *tato locale violi le regole internazionali sul trattamento degli stranieri. +uesto un capitolo centrale del diritto della responsabilit internazionale,perch la violazione di queste norme,come avviene per la violazione di qualsiasi altra norma internazionale d loro responsabilit internazionale. &ali norme comportano per lo *tato un obbligo di protezione per i cittadini stranieri che riguarda la persona e i beni dello straniero,quindi tutti i diritti dello straniero e comporta dei doveri di prevenzione e di repressione,risarcimento,indennizzo e riparazione qualora siano stati recati danni alla persona e ai beni dello straniero. Per ,$>!F! ,I PF!>!3NI$3! si intende che lo stato deve avere una normale attivit di polizia e delle funzioni di mantenimento dellordine pubblico alla base sociale tali da garantire il rispetto delle persone. *e i diritti dello straniero vengono violati,lo *tato territoriale deve,nel proprio ordinamento interno,punire le violazioni,ossia i reati di persone private e dei funzionari dello *tato e garantire allo straniero laccesso alla giustizia. +ualora laccesso alla giustizia fosse negato si ha il diniego di giustizia, che una delle forme tipiche della responsabilit dello *tato per la violazione dei diritti dello straniero. Il contenuto delle norme sui diritti che lo *tato deve assicurare allo straniero si deve trattare di un contenuto minimo,di un nucleo che in sostanza riguarda la normalit della tutela giuridica della persona e dei beni degli esseri umani. $ggi si parla di International minimum standard 'standard minimo richiesto dal diritto internazionale(. 3on c un obbligo internazionale di equiparare pienamente gli stranieri ai cittadini,cio di riconoscere loro tutti i diritti e le prerogative. La nostra stessa Costituzione e il nostro stesso ordinamento riservano certi diritti agli stranieri e certi ai cittadini. Lobbligo internazionale riguarda i diritti delluomo,i diritti inviolabili della persona umana,perch gli esseri umani sono tutti uguali sotto il profilo dei diritti fondamentali della persona. Per tutto quello che eccede la dimensione dei diritti fondamentali della persona,ossia i diritti politici che sono riservati ai cittadini in quanto presuppongono il vincolo di cittadinanza ed anche alcuni diritti civili,non vi obbligo di equiparazione piena. In Italia si ha il fenomeno del diritto dell;! che stabilisce un trattamento privilegiato per i cittadini dell;! in quanto il &rattato dell;! contiene il principio fondamentale che vieta nellambito di applicazione del diritto comunitario le discriminazioni fondate sulla cittadinanza,quindi tutti i diritti che lo stato italiano riconosce ai suoi cittadini,che riguardano materie incluse nellambito di applicazione del &rattato 'i trattati promulgati riguardano comunque tutte le materie( devono 75

essere in egual misura assicurati anche agli stranieri cittadini membri dell;!. Per i cittadini dei Paesi &erzi invece non c bisogno di riconoscere la pienezza dei diritti attribuiti ai cittadini,quindi la discriminazione ammessa,salvo il limite dei dritti fondamentali e del trattamento civile della persona umana. $ggi perci- si ritiene che il contenuto dellInternational minimum standard che il diritto impone agli *tati per tutti i cittadini stranieri largamente coincidente con la sfera dei diritti delluomo,anche perch i diritti delluomo si sono ampliati e non riguardano pi. solo il nucleo dei diritti civili e politici,ma anche di quelli economici,sociali e culturali che hanno ormai una certa ampiezza. ;na regola internazionale fondamentale che riguarda il trattamento dello straniero la Regola del pre'io esa"ri#ento dei ri!orsi interni,principio secondo cui la responsabilit internazionale sorge soltanto dopo che sia stato esaurito da parte dellindividuo lesperimento di tutti i mezzi di ricorso interni che il diritto interno dello *tato concede. *iccome lobbligo che il diritto internazionale di trattamento degli stranieri impone agli *tati un obbligo di risultato, qualora ci sia stato un maltrattamento degli stranieri,una violazione dei loro diritti e sono ancora possibili nellordinamento mezzi di ricorso fino allultimo grado 'Cassazione se si parla di un ricorso giudiziario(,finch questi ricorsi non vengono esperiti,lillecito non stato ancora consumato,perch lo stato ha ancora la possibilit con i normali mezzi del suo diritto interno di riparare. *oltanto quando ormai lo *tato abbia preso una posizione definitiva sorge lillecito,quindi la responsabilit internazionale. La dottrina ha discusso a lungo se questa Fegola del previo esaurimento sia una condizione sul piano sostanziale per il sorgere della responsabilit oppure condizione procedurale per poter agire per le vie diplomatiche 'quindi per far valere la responsabilit (. *u tale questione vi sono opinioni diverse. ,av0 propende per la prima soluzionePtuttavia la questione non centrale,perch come la si voglia risolvere il risultato non cambia. In ogni caso finch vi sono i mezzi di ricorso disponibili,non sorge la responsabilit poich lillecito non ancora consumato. I problemi pi. frequenti riguardano gli interessi patrimoniali degli stranieri. *u questa materia per molti anni vi stato un forte contrasto tra Paesi industrializzati delloccidente e Paesi in via di sviluppo in quanto moralmente lo sviluppo del commercio internazionale 'oggi pi. che mai in epoca di globalizzazione( fa s0 che persone fisiche e giuridiche,societ commerciali,imprese di tutti i Paesi investano ampiamente nei territori degli altri *tati entrando in contatto con lambiente giuridico del legislatore locale 'ossia del potere di governo dello *tato locale( il quale ha una serie di strumenti giuridici di gestione della propria economia ch e a volte eliminano e comprimono i diritti dei privati 'ad esempio lespropriazione,la nazionalizzazione di beni che potrebbero appartenere agli stranieri,gli inasprimenti fiscali,dei mutamenti sfavorevoli del regime giuridico(. +uesta materia ha creato contrapposizioni durate per decenni ed oggi attenuate in quanto i Paesi sviluppati,basati su una politica liberale sono tendenzialmente recettori di investimenti,mentre lopposto per i Paesi in via di sviluppo. I Paesi sviluppati hanno sempre insistito sul )rincipio di Intangibilit dei diritti dei propri cittadini e delle proprie imprese,quindi sulla sicurezza degli investimenti,mentre i Paesi in via di sviluppo,usciti dalla decolonizzazione e in cerca di conquista di un nuovo benessere,avevano interesse a rivendicare la loro sovranit ,quindi l libert di gestire la loro economia secondo i loro criteri senza incontrare troppi vincoli nel rispetto dei beni degli stranieri. La materia alla quale questo atteggiamento si maggiormente riferito sono i casi limite dellespropriazione e della nazionalizzazione,in quanto molte espropriazioni e nazionalizzazioni sono state fatte senza indennizzo 'perci- con violazione dei beni dello straniero,che equivale a requisirli,a confiscarli(. ,i conseguenza lobbligo dellindennizzo era affermato dal diritto internazionale classico e i Paesi sviluppati non volevano assolutamente rinunciarvi 'dal momento che era sicuramente una regola esistente nel diritto internazionale(. Il principio dellindennizzo era percisicuramente incontestabile. 3onostante questo molti Paesi lo hanno contestato. &ale contestazione ha inizio con l;nione *ovietica,con la Fivoluzione di $ttobre subito dopo la prima guerra mondiale. Poich l;nione *ovietica era un regime collettivista,non riconosceva la propriet privata nellordinamento interno e non la tutelava nemmeno per i cittadini,di conseguenza non riteneva di tutelarla nemmeno per gli stranieri. ,alla reazione contraria dei Paesi delloccidente nacquero delle controversie. %nche il /essico essendo un regime collettivista espropri- negli anni =# territori americani senza prevedere alcun indennizzoPquesto caus- la rivolta degli americani. Londata di nazionalizzazione ed espropriazione riguarda gli anni successivi alla seconda guerra mondiale con il fenomeno della decolonizzazione. I Paesi usciti dalla decolonizzazione avevano molte rivendicazioni. /olti di questi avevano un regime mar7ista che 76

non riconosceva o riconosceva in misura minima la propriet privata,sostenendo e rivendicando il fatto di essere stati oggetto di sfruttamento coloniale. ,i conseguenza avevano diritto ad essere compensati di questo sfruttamento,essendo la politica delle potenze coloniali volta a strumentalizzare al massimo leconomia delle colonie in funzione degli interessi della madrepatria. %d esempio,sin dalle prime colonizzazioni,la regole delle colonie spagnole era che i territori coloniali potevano commerciare ed importare prodotti soltanto con e dalla madrepatria. >i era perci- il divieto di commerciare con Paesi &erzi e di essere aperti ad un mercato internazionale. +uesto modello che frenava enormemente lo sviluppo delle colonie venne utilizzato per secoli.

Ci sono altri settori in cui lo *tato dispone di strumenti di controllo di vario genereP il caso della nazionalizzazione e dellespropriazione. Per Nazionalizzazione si intende che con provvedimenti astratti e generali si nazionalizza un intero settore,non una singola impresaP perci- un provvedimento generale. LEspropriazione riguarda invece un singolo bene. La nazionalizzazione legittima in ItaliaPmolte volte sono state fatte leggi con cui sono stati nazionalizzati dei settori ed altre con cui sono stati nuovamente dismessi e privatizzati. %ltro settore dato dalla Le'a %is!ale,ossia si possono creare degli inasprimenti fiscali considerevoli che non cerano nel momento in cui linvestimento stato fatto,oppure norme valutarie 'ad esempio il divieto di conversione di una valuta internazionalmente accettata o altre restrizioni volontarie che danneggiano linvestitore economico straniero che decide di riportare in patria i risultati della sua attivit in una valuta spendibile sul piano internazionale(. /olte volte i Paesi in via di sviluppo hanno fatto delle leggi con le quali obbligavano le imprese straniere che lavoravano nel loro territorio e realizzavano investimenti a rinvestirli nel loro stato locale non potendoseli riportare indietro,in quanto i Paesi in via di sviluppo,per far decollare la loro economia,non potevano permettere che i profitti realizzati con lo sfruttamento della loro economia venissero portati fuori. Ci sono stati inoltre casi di ripudio dei debiti pubblici nei contratti di uno *tato,ad esempio nel caso in cui un nuovo governo che fa un colpo di stato rivoluzionario e non riconosce gli obblighi assunti con contratto o i debiti assunti dal governo precedente in quanto erano di questo e non di quello nuovo. Per questa serie di motivi c stata per molto tempo tra Paesi sviluppati e quelli in via di sviluppo una sostanziale inconciliabilit di posizioniPi Paesi sviluppati difendevano le regole del diritto internazionale classico,ossia lobbligo di rispettare gli interessi patrimoniali dello straniero e la possibilit di espropriare o nazionalizzare settori della propria economia pagando un indennizzo che secondo questi era la %or#"la di $ordell ("ll,da Cordell )ull segretario di *tato americano 'ministro degli esteri( che negli anni =# quando ci fu la controversia col /essico per lespropriazione messicana,tratt- tale questione sul piano diplomatico con lautorit messicana e afferm- che la regola del diritto internazionale che lindennizzo deve essere pronto,adeguato ed effettivo. +uesta formula deve comprendere sia il danno emergente che il lucro cessante. +uesta era la pretesa dei Paesi occidentali. +uesta regola consuetudinaria esisteva,in quanto gi nellL## 'quando ancora non vi era il divieto delluso della forza( era stata molte volte imposta. I Paesi in via di sviluppo hanno contestato queste regole di diritto internazionale consuetudinarie ed anche altre,dicendo che queste si erano formate quando ancora tali Paesi non esistevano,perci- riflettono esclusivamente gli interessi dei Paesi occidentali. I Paesi in via di sviluppo hanno tentato di far progredire il diritto internazionale a favore dei propri interessi,basato su idee abbastanza opposte a quelle del diritto internazionale classico,affermando tra i principi del diritto internazionale classico di un diritto dello sviluppo. ,al momento che la maggioranza dellumanit vive in condizioni di sottosviluppo ed ha vissuto per secoli in condizione di sfruttamento, necessario creare nuove regole,nuovi principi,nuove istituzioni del diritto internazionale ispirate al principio che nelle risoluzioni dell%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite stato chiamato il Prin!ipio della ineg"aglianza !o#pensatri!e,ossia non vi nel diritto internazionale una situazione di eguaglianza tra tutti gli *tati in materia di rapporti economiciPpoich alcuni sono stati sfruttati,colonizzati,sottomessi con la forza e sfruttati economicamente per secoli,ora devono essere compensati. %nche il movimento dei diritti umani ha questa idea,in quanto anche i diritti degli esseri umani sono compressi e limitati da questa situazione di diseguaglianza. Con le risoluzioni dell%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite stata propugnata lidea di un nuovo ordine economico internazionale. La risoluzione dell%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite < sul 1uovo Ordini Economico InternazionaleC '3$!I( prevede 77

una serie di nuovi principi volti a compensare questa diseguaglianza. I Paesi sviluppati hanno accettato alcune di queste rivendicazioni. $ggi il diritto internazionale dello sviluppo costituisce un capitolo del diritto internazionale. Le 3azioni ;nite e le altre organizzazioni internazionali si occupano di favorire lo sviluppo dei Paesi delle parti del mondo meno avvantaggiate. %nche nel commercio internazionale sono previste delle regole particolari,in quanto sono previsti dei principi di trattamento preferenziale che ad esempio nellambito dell$rganizzazione /ondiale del Commercio '$/C( consentono delle deroghe a favore dei Paesi in via di sviluppo con il )rincipio della 1azione piB favorita,cio della non discriminazione in materia commerciale per favorire gli scambi e le economie di questi Paesi. Le norme internazionali favorevoli ai Paesi in via di sviluppo sono tuttavia poche rispetto a quanto sia necessario. Il diritto internazionale dello sviluppo,nonostante lazione delle 3azioni ;nite 'e non solo( duri da pi. di mezzo secolo,non ha conseguito dei grandi risultati,di fatto negli ultimi "#:=# anni i dati statistici affermano che il gap 'divario( tra i Paesi ricchi e quelli pi. poveri ha subito anzich una restrizione,un allargamento. %nche nelle societ interne del mondo occidentale si ha lo stesso fenomeno,in quanto tende ad aumentare il divario tra la parte pi. ricca e quella pi. povera della popolazione. +uesto vuol dire che molti principi dello *tato sociale nelle societ interne,come pure le regole del diritto internazionale dello sviluppo non funzionano tanto bene quanto sarebbe desiderabile. Probabilmente il diritto riflette oltre che gli ideali anche i rapporti di forza,che si riflettono in misura considerevole sia nella formazione che nellapplicazione delle norme giuridiche. +uindi i detentori del potere continuano a migliorare la loro posizione con pi. facilit 'questo almeno ci- che sta accadendo negli ultimi decenni(. C stata una fase in cui le norme del diritto internazionale sul trattamento degli stranieri hanno iniziato ad essere molto incerte,perch la norma consuetudinaria una norma esistente e il giurista pu- rilevarne lesistenza fino a quando questa sia sufficientemente diffusa nella comunit ,ossia sufficientemente applicata. Perci- fondamentalmente la norma deve essere accettata e rispettata. 3el momento in cui una norma consuetudinaria sia contestata da alcuni Paesi perde di effettivit . +uindi si venuta a creare una situazione di incertezza,in cui i Paesi in via di sviluppo non erano in grado di porre nuove regole,e i Paesi sviluppati non erano pi. sicuri che effettivamente le norme vecchie fossero ancora sufficientemente accettate dopo averle considerate vigenti. In sostanza,il diritto consuetudinario pone dei ricambi giuridici complessi,perch ovvio che se non vi sufficiente uniformit di vedute tra i membri della comunit ,la vecchia norma ormai contestata tende ad essere non pi. effettiva,e non essendo pi. possibile conseguirla,si crea un vuoto giuridico. Il vuoto giuridico in un sistema come quello internazionale,si pu- colmare con laccordo. %llora gli *tati hanno iniziato a stipulare degli accordi in questa materia. Per quello che riguarda gli investimenti stranieri,a partire dagli anni O# 'gi negli anni D# si intensificata molto( nato un movimento di stipulazione di accordi bilaterali degli *tati per la promozione e la protezione degli investimenti dei propri cittadini,delle proprie imprese allestero,definiti )ilateral In'esti#ent Treates *)IT+. 3onostante i due gruppi di *tati 'sviluppati e in via di sviluppo( perseguivano interessi diversi,erano tuttavia favorevoli alla stipulazione di tali accordi. Infatti i Paesi sviluppati hanno bisogno di sbocchi di mercato sul mercato internazionale per la loro economia,per i loro capitali I i Paesi in via di sviluppo hanno bisogno di ricevere investimenti,dato che i capitali di cui dispongono sono insufficienti a far funzionare la loro economia. Perci- linteresse ad avere un flusso regolare di investimenti che funzionano reciproco,altrimenti vi sarebbe un collasso delleconomia di entrambi i blocchi 'Paesi sviluppati e in via di sviluppo(. *e i Paesi in via di sviluppo non garantiscono la tutela degli investimenti,linvestitore straniero investe il proprio capitale altrove. *e i Paesi sviluppati e le loro aziende non hanno possibilit di investire in altri Paesi,non sono in grado di lavorare a loro volta. +uindi la soluzione a questi problemi,qualora le norme consuetudinarie non sono pi. sicure e sono oggetto di contestazione,si ha mediante questa serie di accordi. $gni Paese sviluppato aveva il suo modello di clausole,perci- per ogni Paese si crea un accordo standard. $ltre a questo,il diritto internazionale delleconomia andato avanti con una serie di tecniche,metodi per assicurare la protezione degli investimentiPper esempio molti Paesi sviluppati hanno fatto ricorso al sistema dellassicurazione delle proprie imprese allestero,ossia un !nte di *tato assicura le imprese del proprio Paese che vogliono investire in certi Paesi dei rischi giuridici,economici e politici. In Italia esiste la SA$E *Ser'izio Assi!"rati'o del $o##er!io Estero+, originariamente sezione autonoma dellI3% 'Istituto 3azionale delle %ssicurazioni(, divenuto da qualche anno una s.p.a. pubblica,quindi scorporata dallI3%. Il 78

meccanismo dellassicurazione consiste in un investitore che vuole investire in un altro Paese e si rivolge all!nte di *tato che lo assicura dai rischi commerciali inerenti allattivit imprenditoriale e dai rischi politici. Limpresa paga una piccola assicurazione 'spesso a prezzi inferiori a quelli di mercato,poich tenta di promuovere lattivit delimpresa allestero( e lo *tato si fa cedere,tramite il diritto di surroga,gli eventuali diritti che limpresa che lavora sul mercato estero pu- avere nei confronti dello *tato straniero. Il diritto do surroga normalmente previsto nei contratti di assicurazione. Lo *tato a sua volta stipula un accordo 6I& con quel Paese,che accetta il diritto di surroga. +uesto tipo di accordo definito nel linguaggio internazionale U#brella Agree#ent '%ccordo $mbrello( perch c laccordo bilaterale tra lo *tato di appartenenza e quello straniero,quindi linvestimento diventa sicuro perch la *%C! 'nel caso italiano( assicura limpresa che investe allestero. 3el caso in cui vi siano problemi,limpresa viene tenuta indenne dal proprio *tato,mentre il rapporto tra i vari *tati 'di appartenenza e straniero( regolato dalleventuale accordo bilaterale stipulato. +uesto sistema comporta una canonizzazione di certi investimenti,perch ci sono dei Paesi sicuri 'garantiti dalla *%C!( e dei Paesi sprovvisti di tale garanzia,perci- pericolosi. 2li *tati in via di sviluppo hanno interesse a stipulare accordi di questo tipo per evitare di rimanere fuori dal circuito internazionale degli investimenti internazionali. In 2ermania lequivalente della *%C! la compagnia !F/!*,in %merica ' stata la prima ad adottarla( l$PIC '$versize Private Investiment Corporation(. ,al punto di vista dei Paesi in via di sviluppo,il fatto di stipulare accordi di questo genere presenta un inconveniente,in quanto una controversia che si svolge sul piano del loro ordinamento giuridico interno con il privato,tendenzialmente davanti ai loro tribunali,salvo il ricorso a clausole arbitrarie internazionali,viene ad essere politicizzata,portata al livello del diritto internazionalePquindi eventuali controversie vedono i governi luno rispetto allaltro sul piano del diritto internazionale. *iccome i Paesi sviluppati sono molto protettivi a livello economico e politico,esercitano pressioni di tutti i tipi su quelli in via di sviluppo. Per questo si pensato di internazionalizzare e istituzionalizzare questo meccanismo,evitando il rapporto bilaterale tra lo *tato pi. forte e quello pi. debole e si creato un sistema di assicurazione su base internazionale con unagenzia internazionale chiamata MIGA *Mo"nt,lederal In'esti#ent Garantee Agen!, & Agenzia Internazionale per la Garanzia degli In'esti#enti+, creata nel 4KL? con la "onvenzione di 'eoul,entrata in vigore nel 24%%. La /I2% unorganizzazione internazionale in cui sono rappresentati in maniera paritaria negli organi dellorganizzazione Paesi sviluppati e in via di sviluppo che fa a livello di organizzazione internazionale multilaterale la garanzia assicurativa degli investimenti. Limpresa che vuole investire in uno *tato membro della /I2%,che ha accettato perci- lo statuto di questa organizzazione,presenta un piano di investimenti che deve essere accettato sia dallorganizzazione sia dal Paese recettore dellinvestimento. Perci- tale *tato viene assicurato dalla /I2% dai rischi coperti dallassicurazione e nel caso in cui vi siano problemi, la /I2% che si occupa di risolverli con lo *tato recettore delinvestimento. Il vantaggio che si trae la depoliticizzazione della controversia,poich la /I2% unorganizzazione internazionale che agisce con criteri di obiettivit e imparzialit ,non essendo uno *tato che agisce solo nel proprio interesse ed controllata dagli organi dellorganizzazione,dalla quale tutti gli *tati sono rappresentati. Le imprese hanno fatto ricorso anche a tecniche complesse di denazionalizzazione, delocalizzazione dei contratti. Il problema del contratto tra uno *tato e unimpresa straniera 'definiti 'tate "ontracts 6 "ontratti di 'tato(, poich limpresa molte volte non svolge unattivit puramente privata,ma ad esempio riceve appalti pubblici,concessioni dello sfruttamento delle risorse naturali del Paese,dellestrazione di petrolio,delle miniere I comporta dei rischi per limpresa,poich pone lo *tato in una posizione forte,in quanto simultaneamente sia contraente in un contratto privatistico sia gestore e sovrano 'del suo ordinamento(. Lo *tato perci- pu-,modificando il suo ordinamento interno,modificare i rapporti con le impresePpercilimpresa non ha garanzie. La soluzione a questo problema il ricorso allarbitrato internazionale 'una clausola arbitrale(. Larbitro internazionale presuppone il ricorso a tecniche di vario tipo,definite tecniche di delocalizzazione o denazionalizzazione dei contratti. Con le clausole di arbitrato i giuristi hanno cercato di indicare delle regole per le quali larbitro internazionale non deve applicare il diritto dello *tato che ospita linvestimento,ma altre regole. %nzitutto si applica il contrattoP nota la (eoria del contratto senza legge,cio se il contratto contiene delle clausole tanto precise da prevedere tutto ci- che c da prevedere,larbitro applica il contratto dal 79

momento che non vi bisogno di cercare altre norme giuridiche che lo regolano. $ppure si iniziato a scrivere1CIl presente contratto regolato dal diritto internazionaleC I oppure1C,ai principi di diritto internazionaleC I oppure1C,ai principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civiliC I % queste clausole arbitrali e clausole di denazionalizzazione,sono state a volte inserite delle clausole di stabilizzazione,in cui lo *tato si obbliga per contratto a non introdurre modifiche nella propria legislazione o provvedimenti amministrativi che possono interferire con il contenuto di diritti:obblighi cos0 come le parti nel contratto le hanno indicate. ;n contratto deve necessariamente essere regolato da un ordinamento interno,anche se vi una clausola arbitrale 'come avviene nellarbitrato commerciale tra privati( ,in quanto larbitro,non essendo organo di nessuno *tato,non soggetto ad un particolare ordinamento giuridico,perciil potere delle parti di sottoporre una controversia allarbitro deriva dallordinamento giuridico che glielo riconosce. ,opo che il lodo arbitrale stato reso,se una delle parti 'sia essa un privato o uno *tato( non vuole eseguirlo,occorre che lordinamento giuridico di quello *tato riconosca lesistenza del lodo arbitrale e sia disposto a considerarlo valido ed efficace e dargli effetto. Clausole di contratto che rinviano al diritto internazionale,possono rinviare al diritto internazionale con un sistema di contenuti normativi,non come un ordinamento giuridico nellambito del quale si situa il contratto. Per quanto riguarda lesecuzione del lodo arbitrale contro uno *tato,sorge il )roblema dellimmunit degli 'tati dalla giurisdizione degli altri 'tatiPquesta immunit 'per quanto riguarda il processo esecutivo( riguarda secondo la regola del diritto internazionale consuetudinario da tutti accettato,solo i beni dello *tato destinati allesercizio delle funzioni pubbliche. 3el caso in cui lo *tato possegga dei beni a titolo privato non destinati allesercizio delle funzioni pubbliche,in questo caso lesecuzione forzata possibile,anche se in alcuni casi in questi contratti stata inserita una clausola di rinuncia da parte dello *tato ad eccepire limmunit ,dal momento che limmunit non un diritto irrinunciabile dello *tato. Il diritto internazionale pubblico intervenuto anche in questo campo,in quanto gli *tati attraverso una grande convenzione internazionale,hanno creato un centro di arbitrato regolato da una "onvenzione Internazionale per gli Investimenti '"onvenzione di Cashington del 24@? che ha creato lI"'I'International "enter for the 'ettlement of the Investiment -isputes (,ossia un centro di arbitrato 'ratificato dalla maggior parte degli *tati del mondo( al quale gli *tati possono rivolgersi se c una clausola IC*I, in un contratto. La caratteristica dellIC*I, che gli *tati parti,in presenza di una clausola arbitrale di questo tipo,rinunciano 'almeno in maniera provvisoria( a far valere la protezione diplomatica. La caratteristica particolare della sentenza IC*I, che automaticamente efficace in tutti gli stati contraenti come se fosse una sentenza allestita dallo stesso giudice. 3el caso in cui gli investimenti siano fatti non da una persona fisica cittadina dello *tato,ma da una persona giuridica 'perch pu- accadere che la societ abbia nazionalit diversa da quella degli azionisti(, necessario risolvere il problema nel rapporto tra la tutela della societ 'protezione diplomatica di uno *tato e della sua societ ( e la tutela delle persone fisiche. In questo caso si ha il problema di sapere se,nel caso in cui siano stati violati i diritti di una societ commerciale appartenente ad uno *tato costituito da azionisti di un altro Paese 'i quali realmente hanno subito il danno(,lo *tato pu- agire in societ di protezione diplomatica o no. La regola internazionale contraria. 3egli %ccordi 6ilaterali '6I&*( gli *tati possono negoziare ci- che vogliono. ;na delle differenze principali tra i 6I&* e le regole del diritto internazionale consuetudinario che questultimo si basa sulla cittadinanza,mentre i 6I&* si basano sulla residenza. Il problema della persona giuridica stato risolto a livello di diritto internazionale consuetudinario 'salvo restando che nellaccordo bilaterale si possono inserire cose diverse( in senso negativoPcio lo *tato nazionale della societ e non degli azionisti che pu- far valere il danno e chiedere la riparazione del danno. +uesta regola stata chiarita dalla Corte Internazionale di 2iustizia con la sentenza 7arcelona (raction del 243&. 6arcelona &raction era una societ canadese con sede a &oronto i cui azionisti erano quasi tutti belgi. +uesta societ aveva il monopolio della produzione elettrica a 6arcellona. &ale societ dopo una serie di vicende giudiziarie avverse fu dichiarata fallita. Lopinione dl 6elgio era che tutte queste procedure giudiziarie contro questa societ erano state adottate dal governo spagnolo che voleva nazionalizzare senza pagare lindennit ,la produzione dellenergia elettrica a 6arcellona,perci- aveva creato abusivamente il fallimento della societ . Il 6elgio si rivolse contro la *pagna alla Corte Internazionale di 2iustizia 'dal momento che il Canada non ne aveva interesse,in quanto la maggior parte del capitale era di provenienza 80

belga( la quale neg- al 6elgio la legittimit della richiesta di tutela della societ ,in quanto spettante al Canada. ;n caso simile riguarda lItalia,in quanto la societ !L*I '!lettronica *icula( con sede a Palermo,della quale il capitale era sostanzialmente americano, a seguito delle nazionalizzazioni,sub0 delle violazioni dei diritti,perci- gli *tati ;niti si rivolsero alla Corte di 2iustizia contro lItalia. In questo caso la Corte diede ragione agli *tati ;niti in quanto non si trattava di diritto internazionale consuetudinario,ma di un vecchio accordo bilaterale tra Italia e ;*%,stretto subito dopo la seconda guerra mondiale,di amicizia,commercio e navigazione. In conclusione,i paesi in via di sviluppo hanno riconosciuto il )rincipio dellindennit 'ossia lindennit dovuta(. Per molto tempo c stato il contrasto tra la Eormula di Cordell )ull 'lindennizzo sempre dovuto agli stranieri( e i Paesi in via di sviluppo,che non negano lindennizzo ma la concessione di questi di competenza dei tribunali locali 'perci- limpresa che lamenti lindennizzo deve rivolgersi ai tribunali locali,i quali comunque riconoscono sempre un indennizzo di portata minore,facendo valere la (eoria dei profitti eccessivi e la necessit di compensarli(. Il principio di indennit oggi ammesso da tutti,perci- questa deve essere equa,cio si deve tener conto delle circostanze. Lo *tato pu- in alcuni casi pagare a rate o in naturaPin questultimo caso si hanno accomodamenti che si fanno spesso con accordi bilaterali nei casi di controversia tra gli stati,definiti 0umpsum $greement '%ccordi di Compensazione 2lobale( in cui ci si accorda on forf e non con la Eormula di Cordell )ull.

TUTELA INTERNA IONALE DEI DIRITTI UMANI& Il processo della tutela internazionale dei diritti umani ha inizio dopo la seconda guerra mondiale come reazione agli orrori dati da questa. Il movimento internazionale per la tutela dei diritti deluomo rappresenta un capovolgimento della maniera del diritto internazionale classico di vedere il rapporto dello *tato con i propri cittadini. Per il diritto internazionale classico,il rapporto dello stato con i propri cittadini era affare interno dello stato in cui gli altri *tati o le organizzazioni internazionali non avevano il diritto di ingerirsiPperci- tale materia era definita -ominio Riservato -ello 'tato !-omestic Durisdiction#. La nozione +-ominio Riservato*Pche si trova nella Carta delle 3azioni ;nite,si trovava gi nel Patto della *ociet delle 3azioni 'art.4? paragrafo 4L( ed era un limite alla possibilit delle organizzazioni internazionali di ingerirsi negli affari dello *tato. Perci-,per <,ominio Fiservato ,ello *tatoC si intende che questo non ha obblighi internazionali per quello che riguarda il suo ordinamento interno e i suoi affari interni e che n gli altri *tati n le organizzazioni internazionali hanno il diritto di interferire. La Carta delle 3azioni ;nite 'art." paragrafo D( prevede la stessa regola contenuta nel Patto della *ociet delle 3azioni,tuttavia con conseguenze meno sfavorevoli alla possibilit delle organizzazioni internazionali di intervenire. La tutela dei diritti deluomo nasce oltre che dal punto di vista umanitario,anche da quello ideologico,perch subito dopo la seconda guerra mondiale si cre- una divisione tra occidente ed oriente,ossia tra i Paesi che si ritenevano i depositari della tradizione di uno *tato liberale e democratico e i Paesi socialisti che avevano una tradizione diversa. +uindi tale tutela fu utilizzata sul piano politico come orma ideologica dei Paesi occidentali su quelli orientali,i quali a loro volta riconoscevano diritti economici e sociali 'mentre i primi riconoscevano quelli politici e civili(.

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Le 3azioni ;nite stipularono perci- nel -.// due Convenzioni di 6ase in materia dei diritti delluomo di valore universale che sono il Patto dei Diritti $i'ili e Politi!i e il Patto dei Diritti E!ono#i!i So!iali e $"lt"rali. !ntrambi nellart.4 affermano il )rincipio di $utodeterminazione dei )opoli. +uesta materia considerata di interesse internazionale 'international concern(,in quanto il rispetto dei diritti delluomo indispensabile per il mantenimento della pace. Per quanto riguarda i diritti delluomo nel corso della storia1 Lo *tato %ssoluto negava i diritti deluomo che erano confinati nelle opere dei giuristi e dei filosofi,i quali ne parlavano ma non trovavano riconoscimento nel diritto positivo degli *tati. ,urante la fase dello *tato di ,iritto,basato sulla soggezione del potere pubblico al diritto,il quale tutela la persona umana,tale tutela circoscritta al diritto interno. 3ella terza fase dellInternazionalizzazione dei diritti delluomo si passa dalla tutela internazionale dei diritti delluomo ad una tutela pi. ampia,in quanto si ha una internazionalizzazione della tutela giuridica delluomo. In questultima fase si distinguono i diritti politico e civili da quelli economici e sociali. !ffettuata la distinzione tra diritti politici e civili e diritti economici e sociali,oggi si parla anche di Diritti dellUo#o della Terza Generazione. La prima quella dei -IRI((I "I:I0I E )O0I(I"IP La seconda quella dei -IRI((I E"O1O9I"I E "<0(<R$0IP La categoria dei ,iritti dell;omo della &erza 2enerazione riguarda1 -IRI((O $00$ )$"EP -IRI((O -E00$97IE1(EP -IRI((O $00O ':I0<))OP I

+uesti diritti riguardano luomo come collettivit e non come singolo individuo,per questo sono difficilmente individuabili. La prima e la seconda categoria hanno invece una differenza strutturale,perch i primi,in quanto diritti alla libert ,prevedono un comportamento astensivo dello *tato 'che non li deve violare(,perci- un obbligo negativoP i secondi invece richiedono unazione positiva,in quanto lo *tato deve assicurare il rispetto di questi,che pu- essere garantito solo in maniera graduale e progressiva. +uesta differenza strutturale perci- relativa per due ragioni1 4. Perch per assicurare il pieno godimento dei diritti civili e politici si presuppone lesistenza di condizioni ambientali adeguateP ". Per assicurare il godimento dei diritti civili e politici lo *tato non pu- assumere un comportamento meramente astensivo,ma deve adoperarsi per garantirli.

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#? #" "#4#

PRO)LEMI DELLA PROTE IONE INTERNA IONALE DEO DIRITTI DELLUOMO& +uesta materia caratterizzata da una sovrabbondanza di norme,convenzioni internazionali,attivit e interventi di organizzazioni internazionali su scala universale '3azioni ;nite( e in alcuni istituti specializzati delle 3azioni ;nite come 1 $IL '$rganizzazione Internazionale del Lavoro( per quanto riguarda i diritti dei lavoratori,;3!*C$ per altre materie,organizzazioni regionaliP sistemi di protezione regionale,Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo 'elaborata nellambito del Consiglio d!uropa,che unorganizzazione internazionale europea che ha i suoi organi di controllo,distinta dalle comunit europee(,sistemi regionali di protezione in altri continenti '%merica,%frica, I (,attivit degli organi delle 3azioni ;nite sia principali che sussidiarie. *econdo alcuni commentatori questa sovrabbondanza sospettaPdal momento che la protezione dei diritti delluomo data quasi per scontata,ci si chiede per quale motivo sia cos0 ribadita. Dal p"nto di 'ista te!ni!o,lenorme quantit di convenzioni internazionali o di altri dati vincolanti emanati da organizzazioni internazionali diverse la cui attivit non sempre perfettamente coordinata,crea il fenomeno della potenzialit del conflitto tra convenzioni internazionali 'quindi tra obblighi internazionali degli *tati( o il conflitto tra competenze di organi di controllo predisposti dalle varie convenzioni. +uesto problema in materia dei diritti delluomo stato da tempo studiato. >i di fatti anche una normativa specificaPad esempio se una persona ritiene che i suoi diritti fondamentali garantiti dalle convenzioni internazionali siano stati violati,esauriti i mezzi di ricorso interni 'condizione generale di tutela dei diritti individuali su scala internazionale valida sia per la protezione diplomatica dei cittadini allestero,sia per la tutela dei diritti delluomo( possibile ricorrere alla Corte !uropea dei ,iritti dell;omo ed anche possibile rivolgersi 'anche se si tratta di una procedura di controllo pi. blanda,perci- con effetti giuridici di minore portata( al Comitato delle 3azioni ;nite sui ,iritti dell;omo. &ra queste due istanze c un sistema di coordinamento. Lart.=? della Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo prevede che un ricorso presentato dallindividuo ad unistanza internazionale diversa dalla Corte !uropea dei diritti dell;omo diviene automaticamente preclusivo della possibilit di rivolgersi alla Corte !uropea dei ,iritti dell;omo. LItalia ha ratificato un protocollo facoltativo che prevede il diritto di ricorso individuale al ComitatoP tale protocollo prevede allart.? che il Comitato non prende in considerazione alcuna comunicazione proveniente dallindividuo senza aver accertato che la stessa questione non sia gi in corso di esame in base ad unaltra procedura internazionale di inchiesta del regolamento pacifico. Le due discipline sono perci- diverse,perch il Comitato deve astenersi dal giudicare se la questione attualmente in corso di esame presso laltra istanzaPse invece non pi. in corso desame presso laltra istanza 'che lha gi esaminata(,pu- essere presa in considerazione dal Comitato. Ci- definito /orma dindispendenza sospensiva,ossia lesame sospeso. Invece nel caso della Corte !uropea dei ,iritti dell;omo )reclusiva,in quanto chi si rivolge prima al Comitato delle 3azioni ;nite perde la possibilit di rivolgersi alla Corte !uropea dei ,iritti dell;omoPse si rivolge prima alla Corte !uropea dei ,iritti dell;omo il Comitato delle 3azioni ;nite non pu- in pendenza del procedimento della Corte !uropea dei 83

,iritti dell;omo esaminare la comunicazione individuale,ma deve attendere la conclusione del procedimento.

Dal p"nto di 'ista politi!o,la sovrabbondanza di produzione normativa e di istituzione di organi di controllo ha aspetti positivi in quanto rivoluzionari del diritto internazionale costituendo un avanzamento della civilt giuridica umana nel suo complesso. &uttavia vi anche retorica dei diritti delluomo,perch gli *tati,che ratificano volentieri le convenzioni internazionali in questa materia per migliorare il pi. possibile la loro immagine,hanno comunque una tendenza a sottrarsi alle procedure internazionali di controllo e relativamente poco interesse ad ingerirsi nei rapporti tra gli altri *tati e i propri cittadini 'questo perch gli *tati tendono a mantenere buoni rapporti tra loro ed evitano di ingerirsi per evitare a loro volta lintervento di altri stati nei propri interessi(. Per questo motivo i mezzi di ricorso individuale sono fondamentali per garantire efficacia a questi sistemi,dal momento che lindividuo interessato la vittima e di conseguenza lo *tato non direttamente interessato. I Paesi promuovono la messa in opera di meccanismi di controllo quando ne hanno interesse politico. I rimedi trovati a questi elementi di debolezza negativi per la protezione internazionale dei diritti delluomo consistono essenzialmente nella Regionalizzazione 'perch i meccanismi universali sono pi. deboli( e nellOpzionalizzazione delle )rocedure di "ontrollo. Regionalizzazione significa che sostituito il sistema regionale allazione universale,che si svolge in ambito di 3azioni ;nite e che debole perch la maggioranza degli *tati 'alcuni dei quali non hanno una particolare dimestichezza nel loro ordinamento interno col rispetto dei diritti delluomo( ratificano una convenzione fino a che questa non comporta lassoggettamento a mezzi di non propria efficacia o di tipo giurisdizionale,essendo restii ad accettare questi mezzi. 3ei settori regionali quindi si ha a che fare con gruppi di *tati che hanno maggior omogeneit politica,si pu- ottenere di pi.. Opzionalizzazione si ha quando tutti gli *tati accettano di ratificare la convenzione e di assumersi degli obblighi sul problema sostanziale,per- laccettazione degli *tati di sottoporsi ai meccanismi di controllo internazionali opzionale. Lopzionalizzazione della partecipazione degli *tati porta due vantaggi nella politica generale1 4. $ttenere il massimo possibile dagli *tati disponibili a sottoporsi a tali meccanismiP ". !sercizio della pressione politica sugli *tati che non hanno accettato tale sottoposizione. %nche al Convenzione !uropea dell;omo era basata sul sistema opzionale. Per quanto riguarda i Patti delle 3azioni ;nite,il )atto sui diritti economici sociali e culturali non prevede un meccanismo di controllo di questo tipo,perch lobbligo assunto dagli *tati quello di promuovere la realizzazione graduale e progressiva dei diritti economici,sociali e culturali. Perci- basandosi su meccanismi diversi,gli *tati sono solo tenuti ad assoggettarsi ad un sistema di rapporti periodici al "omitato dei -iritti Economici 'ociali e "ulturali 'fondato successivamente nel 4KL?(. 3el "##L l%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite ha predisposto una convenzione 'un protocollo da aggiungere a questo patto non ancora entrato in vigore perch licenziato solo nel "##L( che consente anche un diritto di comunicazione individuale al "omitato dei -iritti Economici 'ociali e "ulturali,il quale perpu- solo fare dei rapporti tra i vari Paesi,constatando qual lo *tato di attuazione di questo diritto nei vari Paesi. Per i diritti civili e politici 'cio il nucleo duro dei diritti delluomo,ossia diritti fondamentali inerenti alla dignit umana che lo stato pu- violare( il )atto delle 1azioni <nite prevede listituzione del Comitato delle 3azioni ;nite sui diritti delluomo e prevede due tipi di ricorso1 'tatale e Individuale. Ri!orso Statale1 Ficorso di uno *tato nei confronti di un altro *tato che non rispetti i diritti delluomo stabiliti dal Patto delle 3azioni ;nite '4KOO(. &ale ricorso possibile in quanto tali patti,essendo convenzioni internazionali,creano un rapporto di diritto:obbligo tra *tati,quindi tutti gli *tati hanno nei confronti degli altri *tati il diritto di pretendere il rispetto di questi diritti perch tutti gli *tati si sono tra di loro obbligati sul piano internazionale a rispettarli. 84

Il Comitato delle 3azioni ;nite sui ,iritti dell;omo composto da 4L esperti indipendenti eletti dall%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite che si rinnova ogni A anni. 2li organi delle organizzazioni internazionali sono essenzialmente di due tipi1 Organi internazionali composti da 'tati e Organi internazionali composti da individui. !ntrambi sono essenzialmente composti da individuiPtuttaviLa si hanno differenze in quanto1

4. Organi Internazionali "omposti da 'tati1 2li *tati mandano i loro rappresentanti,ma essendo rappresentanti governativi,esprimono la loro posizione ufficiale dei loro governi e non la loro posizione personaleP ". Organi Internazionali "omposti da Individui1 2li individui vengono eletti dagli organi delle organizzazioni internazionali ma siedono nellorgano quali esperti indipendenti rispondendo della loro coscienza senza prendere istruzioni dagli *tati. Per questo dovrebbero essere obiettivi e normalmente vengono scelti per la loro competenza. 3el caso dell;!,un organo composto da individui che agiscono indipendentemente dalle istruzioni politiche del governo, la Commissione. Il Comitato delle 3azioni ;nite sui ,iritti dell;omo,istituito nel 4KOO con il Patto sui ,iritti Civili e Politici,pu- ricevere comunicazioni dagli *tati e dagli individui. Per quanto riguarda gli *tati,lo stesso Patto prevede le procedure nellart.A4. Il meccanismo utilizzato quello dellopzionalizzazione,perch quando gli *tati ratificano la convenzione,devono esprimere facoltativamente unulteriore accettazione a sottoporsi al controllo del Comitato. $rt ;21 $gni *tato parte del presente patto pu- dichiarare in qualsiasi momento 'non necessariamente nel momento in cui ratifica,ma anche successivamente( in base al presente articolo,che riconosce la competenza del Comitato a ricevere ed esaminare comunicazioni nelle quali un altro *tato parte pretenda che lo *tato non adempia agli obblighi derivanti dal presente Patto. Le comunicazioni di cui il presente articolo possono essere ricevute ed esaminate soltanto se provenienti da uno *tato parte che abbia a sua volta dichiarato anche lui 'perci- vi meccanismo di reciprocit ( di riconoscere la competenza del Comitato per quanto lo concerni. In realt questo meccanismo debole,in quanto su scala mondiale non si pu- ottenere laccettazione della competenza di un giudice internazionale che condanna gli *tati per non aver rispettato anche un solo diritto di un singolo individuo. Inoltre il Comitato agisce a porte chiuse per non recare danni di immagine gravi ai Paesi che non abbiano rispettato i diritti dei singoli. Il procedimento consiste nello *tato che si rivolge al Comitato mediante una procedura scritta in cui indica le contestazioni e gli elementi di prova disponibiliP laltro *tato ha un termine di tempo per rispondere e far valere le sue difese ed obiezioni. ,opo ci-,se le parti davanti al Comitato che segue la vicenda raggiungono un accordo,il Comitato ne d atto. &ale procedimento trattato in maniera precisa nelle lettere h e seguenti dellart.A4.

Ri!orso Indi'id"ale1 Ficorso di individui o di gruppi di individui che si ritengono lesi in uno dei diritti.

In questo caso vi un protocollo facoltativo 'quindi anche questo opzionale( perch gli *tati possono ratificare la convenzione senza ratificare il protocollo o senza rendere la dichiarazione che accettano di sottoporsi alla procedura dellart.A4. 85

Il ricorso individuale previsto da tale protocollo si svolge pi. o meno sulla falsariga di quello statale,in quanto anche questo si svolge a porte chiuse,lindividuo fa valere le proprie ragioni,il Comitato ne tiene conto,lo stato risponde. Pu- anche esservi una fase orale riservata e confidenziale davanti al Comitato ed infine il Comitato trasmette le proprie constatazioni allo *tato parte interessato e allindividuo che potr farle valere pubblicamente sui giornali.

La procedura di controllo pi. importante ed efficace del rispetto dei diritti delluomo quella istituita in !uropa fin dalla "onvenzione Europea per la 'alvaguardia dei -iritti dell<omo e delle 0ibert fondamentali,ossia la "onvenzione di Roma del ; 1ovembre 24?& fatta dagli *tati membri del Consiglio d!uropa. Il "onsiglio dEuropa unorganizzazione internazionale che raggruppava inizialmente tutti i Paesi dell!uropa occidentale e si accresciuta con il crollo dei Paesi dell!uropa orientale,includendo in seguito anche questi ultimi. Il Consiglio d!uropa comprende attualmente AD *tati. &ra le sue finalit istituzionali che risultano dal suo statuto del 4KAK,vi quello di promuovere il rispetto dei diritti delluomo e delle libert fondamentali come elemento essenziale dellidentit culturale politico giuridica europea. ,ifatti gli *tati che vengono colti in flagranza di mancato rispetto di questi principi,possono essere sanzionati fino allespulsione.

Il meccanismo sanzionatorio previsto dallart.L dello *tatuto del Consiglio d!uropa prevede,nel caso in cui a seguito di eventuali sospensioni dei diritti di partecipazione degli organi di uno *tato colto in flagranza di violazione dei principi non si ottiene nulla,che il Comitato dei /inistri del Consiglio d!uropa a maggioranza di due terzi pu- decidere che lo *tato deve dimettersi 'ossia recedere( dal Consiglio d!uropa. *e lo *tato non recede,allora il Comitato dichiara che questo cessa di appartenere al Consiglio d!uropa. Eino ad oggi c stato un unico caso di questo tipo che ha riguardato la 2recia.

La "onvenzione Europea dei -iritti dell<omo contiene un catalogo dei diritti che tutti gli *tati si obbligano a rispettare corrispondenti a quelli contenuti nelle carte costituzionali. &ale Convenzione ha contribuito a modificare la procedura di controllo,la quale fu mitigata con il meccanismo dellopzionalizzazione,cio gli *tati che partecipavano alla Convenzione potevano facoltativamente rendere una dichiarazione con la quale accettavano la competenza di due organi di controllo1 la "ommissione Europea dei -iritti dell<omo 'ormai abolita( e la "orte Europea dei -iritti dell<omo,entrambe con sede a *trasburgo.

LItalia accett- il diritto del ricorso individuale alla Commissione !uropea dei ,iritti dell;omo solo nel 4KD= 'per un periodo rinnovabile di tre anni,che poi ha sempre rinnovato( in quanto si trovava in una situazione di controversia con l%ustria per il trattamento delle minoranze tedesche in %lto %dige. +uesto meccanismo originario non poneva lindividuo sullo stesso piano dello *tato,in quanto favoriva questultimo. Lindividuo aveva diritto di accesso solo qualora fosse stata accettata dallo *tato la norma facoltativa e fossero esauriti i mezzi di ricorso interni. Cera perci- un ricorso alla Commissione 'organo indipendente composto da individui esperti giuridici,normalmente professori di diritto o giuristi(. ,inanzi a questa si svolgeva una fase conciliativa simile a quella svolta dinanzi al Comitato delle 3azioni ;nite,se la Commissione Conciliativa non raggiungeva un risultato,ossia non vi era conciliazione tra *tato e individuo,la Commissione aveva due alternative nel caso in cui riteneva che la violazione fosse avvenuta1 86

Poteva portare il caso dinanzi al Comitato dei /inistri del Consiglio d!uropa 'organo non tecnico ma politico( che deliberando a maggioranza di due terzi poteva rendere noto allo *tato ci- che esso avrebbe dovuto fare per riparareP Poteva portare il caso dinanzi alla Corte,alla quale poteva rivolgersi non solo la Commissione,ma anche lo *tato steso parte del procedimento che preferiva la corte al Comitato,in quanto composta da giudici giudicanti con criteri giurisdizionali e non da ministri. Poteva inoltre rivolgersi alla Corte lo *tato di appartenenza dellindividuo qualora la controversia si sia avuta tra uno *tato e un cittadino straniero.

Lindividuo leso ha perci- diritto di accesso alla sola Commissione,ossia pu- rivolgersi direttamente alla sola commissione. +uesto sistema stato superato a partire da uno dei numerosi protocolli aggiunti alla Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo 'che sono in totale 4A(,ossia dal )rotocollo nE22 del 244; entrato in vigore nel 4KKL,il quale ha introdotto una serie di modifiche1 %bolendo la Commissione e lasciando la Corte ha concesso una parit di armi tra lindividuo e lo *tato,permettendo anche allindividuo di accedere direttamente alla CorteP !liminando il carattere opzionale obbligatorio per tutti gli *tati parte della Convenzione essere soggetti automaticamente alla giurisdizione della Corte e al diritto di ricorso individualeP La Corte pu- funzionare anche in appello.

$gni *tato membro del Consiglio d!uropa designa un giudice 'oggi ve ne sono perci- AD(. % causa delleccessivo lavoro della Corte,vi un Comitato ristretto a tre giudici che valuta la ricevibilit del ricorso. *uperata questa fase si procede dinanzi ai giudici che entrano in merito,giudicano in sezioni composte ciascuna da D giudici. ,eve esservi un giudice nella sezione della nazionalit dello *tato accusato,se non vi ,lo *tato ha il diritto di eliminare un giudice e sostituirlo con un esperto giuridico nominato da lui della propria nazionalit che siede con gli altri giudici della Corte. *e si tratta di questioni di particolare importanza,la sezione pu- scegliere di non decidere chiamando a deliberare la 8rande "amera composta da 4D giudici. *e a decidere invece la sezione di D giudici, possibile chiedere un ricorso alla 8rande 'ezione entro un termine di tre mesi,la quale peraccetta discrezionalmente di pronunciare il secondo grado.

Per quanto riguarda gli Effetti delle sentenze della "orte,questi non hanno efficacia diretta negli ordinamenti degli *tati. La sentenza della Corte una sentenza di accertamento,la quale accerta che,nel caso da questa considerato ci sia stata una violazione dellindividuo. Lart.A4 della Convenzione dei ,iritti dell;omo prevede lEqua 'oddisfazione,in quanto prevede che1 *e viene accertata una violazione della convenzione o dei suoi protocolli e il diritto interno dellaltra parte contraente interessata non consente che una parziale riparazione delle conseguenze della violazione,allora la Corte accorda se del caso 'ossia se lo ritenga( unequa soddisfazione alla parte lesa 'cio una somma in denaro(.

87

LEqua 'oddisfazione molto utilizzata,in quanto lindividuo per poter accedere alla Corte,deve aver esaurito tutti i mezzi di ricorso interno,che vuol dire arrivare ad una sentenza passata in giudicato. La somma di equa soddisfazione perci- accordata quasi sempre. La sentenza della Corte diviene efficace negli ordinamenti degli *tati mediante le )rocedure di $dattamento che si hanno accoppiando la norma internazionale efficace nellordinamento interno che crea lobbligo con lo strumento che esiste nellordinamento per farlo funzionare.

44 #" "#4#

*tavamo esaminando la tutela internazionale dei diritti delluomo,avevamo detto alcune cose generali e avevamo cominciato ad esaminare il sistema della Convenzione !uropea dei diritti delluomo,avevamo visto che era organizzato originariamente con i due organi'Commissione e Corte(,come adesso stato modificato con il Protocollo n.44 del 4KKA,avevamo visto in maniera sommaria come si svolge il procedimento davanti alla Corte ed il meccanismo con controllo ulteriore sulla istituzione delle sentenze.Le sentenze della Corte non hanno efficacia interna nel diritto interno degli *tati,le uniche sentenze di tribunali di origine internazionale che hanno direttamente efficacia negli ordinamenti interni degli *tati sono quelle della Corte di 2iustizia dell;!,invece tutte le sentenze dei tribunali internazionali non hanno efficacia diretta negli ordinamenti interni,gli *tati hanno naturalmente lobbligo di rispettarle.+uesto meccanismo dellobbligo di rispettarla pu- essere sottoposto,come avviene nel caso della Convenzione !uropea dei diritti delluomo,anche a procedure di controllo internazionali nel rispetto degli obblighi1e qui la procedura di controllo rappresentata dallintervento possibile del Comitato dei /inistri del Consiglio d!uropa'che un organo politico(alla cui possibilit dintervento accenna nel testo attuale della Convenzione europea dei diritti delluomo lart.AO par.".+uesto articolo piuttosto laconico,dice semplicemente che la sentenza definitiva della Corte trasmessa al comitato dei ministri che ne vigila lesecuzione.+uanto poi ai poteri del Comitato dei /inistri,questi risultano non dalla Convenzione,ma in maniera indiretta dallo *tatuto del Consiglio d!uropa che in particolare stabilisce il principio che gli *tati membri devono rispettare i diritti delluomo come condizione essenziale per la partecipazione al Consiglio d!uropa'art.= della norma Eondamentale(i principi dello stato di diritto,e poi lart.L stabilisce che uno *tato che non rispetta in maniera grave'secondo laccertamento rimesso alla valutazione del Comitato dei /inistri del Consiglio d!uropa(questo obbligo essenziale per la partecipazione allorgano,pu- essere per esempio sospesa la partecipazione allorgano,il diritto di voto e nei casi pi. gravi pu- addirittura essere costretto a recedere dallorganizzazione,in sostanza una vera e propria forma di espulsione come costatazione dellincompatibilit alla sua partecipazione allorganizzazione per la sua condotta sotto il profilo essenziale del rispetto dei diritti delluomo,questo il sistema.La giurisprudenza della corte !uropea nel corso degli anni andata sempre pi. prendendo coraggio1allinizio la Corte era molto prudente nellaccertare violazioni dei diritti umani perch il fenomeno evidentemente rivoluzionario,questidea di un controllo internazionale sul rispetto da parte degli *tati europei dei diritti delluomo.)a preso abbastanza coraggio le procedure di controllo cos0 come oggi sono organizzate e,come si progetta con un nuovo Protocollo,sono cominciate ad abbondare anche per i fini originari del controllo giurisdizionale.Il principio che la Corte non ha la funzione di esercitare un controllo di carattere generale sul rispetto dei diritti delluomo negli ordinamenti interni degli *tati e neppure di verificare la loro legislazione,le loro prassi amministrative alla Convenzione.+uello che la Corte pu- fare verificare se nella controversia specifica sottoposta al suo esame 88

c stata o no in quel caso una violazione del diritto.+uesto ha anche a che vedere con il problema dei limiti del giudicato.Il giudicato pronuncia non sul problema generale,ma sulla singola questione che il tribunale doveva verificare.In realt questo meccanismo si scontrato con una serie di difficolt 1anzitutto perch se lo *tato non modifica la propria legislazione,la propria prassi,i diritti delluomo,sembrano ripetersi.In certi casi,ci sono casi di violazione strutturale'un caso notissimo che riguarda lordinamento italiano quello della lentezza dellamministrazione della giustizia per il quale si arrivati a quella famosa legge che istituisce un automatico sistema di risarcimento, stata fatta per evitare centinaia di migliaia di condanne per lItalia da parte della Corte1ci si rivolge alla sezione specilizzata della Corte d%ppello la quale liquida un danno.%nche per quello lItalia stata ulteriormente deferita alla corte perch i criteri di calcolo delle indennit a carico del contribuente erano state giudicate dalla corte insufficienti e non in linea con le esigenze di riparare,sia pure per equivalente,il ritardo nel rendere giustizia alle persone(.Ci sono anche altri paesi che hanno questo sistema,questa situazione di violazione strutturale e per di pi. il tutto aggravato dal fatto che con il massiccio ingresso nel Consiglio d!uropa dei Paesi dell!uropa dell!st'ormai i membri sono AD(la Corte subissata di ricorsi.+uesto stato uno dei motivi che ha spinto la Corte e il Comitato dei /inistri'che decide a maggioranza dei "M=(se ci sono violazioni su quali sono le misure da prendere,ma il comitato dei ministri si pu- imbattere in resistenze politiche,sicch,siccome entrare negli affari interni di uno stato complesso,allora il comitato ha chiesto aiuto alla Corte per essere aiutato ad avere un accertamento giurisdizionale pi. autorevole delle valutazioni politiche.La Corte a sua volta ha bisogno di sfoltire la quantit di ricorsi da cui subissata,e per farlo stato creato il &ribunale di Prima Istanza.*ono dunque in corso procedimenti di miglioramento della situazione,per- probabilmente c anche una diminuzione della tutela individuale,perch ormai pi. importante consentire alla Corte di sbrigare il suo lavoro e riuscire ad esercitare una pressione sugli *tati.Fisulta noto che in Italia la tutela giurisdizionale'per i tempi( unutopia.! allora stato introdotto il Protocollo n.4A che per- non ancora entrato in vigore'perch i protocolli che modificano il sistema possono entrare in vigore solo sotto la condizione di essere ratificati unanimemente da tutti gli *tati(.+uesto protocollo 4A prevede anzitutto una maggiore selettivit allinizio sui ricorsi,il merito non viene valutato.,unque c una restrizione del controllo della violazione del caso singolo di una persona che ha subito un torto,mentre vengono trattenuti solamente i casi pi. importanti e che non sono gi stati trattati.;n miglioramento previsto perch viene istituita una procedura che ricalca un pola procedura dinfrazione che stata istituita nel sistema comunitario a partire dal &rattato di /aastricht.In questa procedura c il vantaggio dellaccertamento giudiziario dellinadempimento.+uesto sistema riprodotto dal Protocollo n.4A con la differenza che non c la condanna con una penale,quindi laccertamento non ha altro valore se non quello di accertamento.Laccertamento serve al comitato dei ministri che vincolato al fatto di dover decidere a maggioranza dei "M=.In sostanza il meccanismo si sta spostando gradatamente dal controllo giurisdizionale della violazione del diritto del singolo e quindi dalla protezione della persona verso un controllo generale sulla osservanza generale da parte dello *tato delle norme della Convenzione.La Corte !uropea dei diritti delluomo diventata coraggiosa,sia perch le sue sentenze esorbitano da quelli che sarebbero i limiti del giudice che deve pronunciarsi sulla base della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato,non su questioni di carattere generale,ma sotto il singolo caso.Poi anche perch la Corte come tutti gli organi internazionali,ha la possibilit di darsi un regolamento interno.Con questo pu- solo specificare alcune competenze gi attribuitele,ma non se ne puautoattribuire.;n modo possibile di derogare ad una norma pi. facile nel diritto internazionale perch i destinatari delle norme sono anche gli autori delle stesse.In teoria non potrebbero farlo,ma in realt mantengono questo potere.+uesto compensa la difficolt di ricambio giuridico.Laquiescenza riconosciuta come un principio che regola i rapporti internazionali di diritto:obbligo,anche perch collegata al principio della buona fede.+uesto in sintesi il sistema regionale !uropeo,che il pi. avanzato di tuttiPci sono anche altri sistemi regionali di protezione dei diritti delluomo,per es.un po ad imitazione di questo europeo che ha dato il via alla proliferazione di convenzioni protettive in questa materia dato che i pesi europei hanno pi. facilit ad assumere obblighi internazionali.Ci sono stati altri sistemi regionali,alcuni anni dopo la Convenzione europea del 4K?# per es.in %merica stato creato un sistema anlogo con la Convenzione di *an 9os di Costa Fica nel 4KOK stata stipulata tra gli *tati membri della organizzazione degli *tati %mericani.,ella organizzazione degli *tati americani fanno parte gli ;.*.%. che per- non lhanno voluta ratificare perch in genere non amano molto sottoporsi a controlli internazionali in questa materia come anche in altre e quindi lhanno ratificata altri paesi pi. disposti ad accettare controlli internazionali in materia di diritti delluomo.3on ne fa parte nemmeno il Canada perch il Canada non fa parte proprio dell$rganizzazione degli *tati %mericani1non ne voluta entrare a far parte perch riteneva che 89

lorganizzazione era uno strumento di egemonia politica pi. o meno naturale ed esplicita degli *tati ;niti sul continente.+uindi di fatto i paesi che sono membri di questa organizzazione interamericana sono sostanzialmente i paesi dell%merica latina,centrale e meridionale.Il sistema della convenzione interamericana ricalcato sul vecchio sistema originario della Convenzione !uropea con i due organi1Commissione interamericana dei diritti delluomo che ha sede a *an 9os di Costa Fica e Corte Interamericana dei diritti delluomo che ha sede a Yashinghton.Il sistema lo stesso1comunicazione alla Commissione e possibilit poi della Commissione di ricorrere alla Corte.+uesto sistema era avanzato solo apparentemente1non cera infatti la clausola facoltativa di accettazione1era automatica la soggezione al potere diritto di ricorso individuale dellindividuo.Cera ancora la possibilit che viene utilizzata abbastanza nella pratica dei &ribunali 3azionali di chiedere un parere consultivo alla Corte !uropea dei diritti delluomo su una questione che riguarda linterpretazione della Carta interamericana dei diritti delluomo.Perch solo apparentemente era superioreBPerch il sistema manca di mordente,perch mentre il sistema europeo ha il controllo politico con la possibilit di sanzioni da parte del Comitato dei /inistri del Consiglio d!uropa,quindi non si esaurisce con la sentenza internazionale non direttamente efficace negli ordinamenti interni,viceversa il sistema interamericano non integrato da questo sistema,non c controllo internazionale.La Corte accerta che lo *tato ha violato i diritti delluomo.+uesta sentenza,come tutte le sentenze internazionali,non ha direttamente efficacia nei diritti interni1se lo *tato non lo osserva ,indubbiamente viola un obbligo internazionale,per- solo gli altri *tati membri del sistema possono reagire,perch solo nei loro confronti che ha commesso un illecito internazionale.*iccome gli altri *tati non sono normalmente molto interessati a prendere a cuore la sorte di un individuo danneggiato dallordinamento interno di uno *tato,anche perch a loro volta gli altri *tati farebbero lo stesso,quindi alla fine il sistema pi. debole.%nche in %frica stato creato un sistema di questo genere1c unorganizzazione regionale africana analoga all$* in %merica e cio l;nione %fricana'una volta si chiamava $rganizzazione dell;nit %fricana $;%,adesso si chiama ;nit %fricana(e c anche una carta africana dei diritti delluomo e che ci aggiunge anche i doveri che la Carta di 3airobi del 4KL4 che ha istituito un organo di controllo'Commissione africana dei diritti delluomo(alla quale possibile inviare comunicazioni individuali.Per- non un sistema efficace perch questa Commissione tutto quello che pu- fare un rapporto sulle indagini di natura confidenziale.C poi da dire qualcosa sulla protezione dei diritti delluomo in ambito comunitario,nel sistema dell;!.Il problema qui viene da lontano,perch nel momento in cui gli *tati avevano creato degli organi o controllati direttamente dai governi,o di autorit indipendenti,ma comunque amministrative,che erano in grado di esercitare poteri,di emanare atti normativi o decisioni direttamente efficaci negli ordinamenti interni,ma sottratti alla procedura di controllo degli ordinamenti interni'primato dellapplicabilit diretta dellordinamento comunitario(,ovviamente lindividuo si trovava sottoposto ad un potere che non era pi. sottoposto agli strumenti giudiziari e di controllo,per di pi. con laggravante del deficit democratico.! allora la Corte di giustizia quando ha cominciato ad avere i primi ricorsi con i quali si sosteneva la violazione dei diritti della persona umana,ha sostenuto una tesi negativa,nel senso che un controllo non poteva essere fatto.Le altre Corti Costituzionali'soprattutto quella tedesca(a loro volta adite,cominciarono ad emettere dubbi seri sullo sviluppo dellintegrazione'sent.*olange(.,opo questa sollecitazione la Corte di giustizia cambi- la sua giurisprudenza sostenendo di poter provvedere in base alla norma che la Corte assicura il rispetto del diritto nellapplicazione del &rattato.&ra i principi generali di diritto di cui la Corte tenuta a pretendere il rispetto ci sono i principi relativi alla tutela dei diritti delluomo che sono principi comuni a tutti gli *tati membri.+uindi questa la prima fonte1i principi generali di diritto.La seconda fonte rappresentata dalla Carta di 3izza elaborata nel "###,dapprima come atto di soft: laX'semplice accordo istituzionale,non obbligatorio(,poi si era pensato di inserirla nel trattato ;!,poi nella Costituzione europea e adesso stata inserita in maniera indiretta nell%rt.O del &rattato dell;!.3el sistema comunitario abbiamo tre fonti di tutela dei diritti delluomo1i principi generali di diritto'che la Corte pucontinuare ad applicare('Par.= art.O(,le tradizioni costituzionali degli *tati /embri e dunque la Convenzione europea dei diritti delluomo ,la Carta di 3izza e'ancora da realizzare(la possibilit delladesione dell;!'quasi fosse uno *tato(allaConvenzione europea dei diritti delluomo.,ato che gli *tati membri si sono sottoposti al controllo della Corte europea dei diritti delluomo ,ma hanno trasferito alcune loro competenze capaci di incidere negativamente sui diritti delluomo alla Comunit europea,si era posto il problema di sapere se in questo modo si stanno indirettamente sottraendo ai loro obblighi.C stato un caso a *trasburgo in cui uno *tato era chiamato a rispondere di una violazione di un atto comunitario.Lo *tato pernon responsabile dellemanazione dellatto,ma comunque,in applicazione di un atto della C!,non rispettava la Convenzione.La soluzione fu quella di far aderire l;! alla Convenzione !uropea dei ,iritti 90

delluomo'Parere del 4KKO(.$ggi dunque possibile,dopo uniniziale reticenza,ladesione dell;! alla Convenzione,grazie allart.O par.".3aturalmente perch ladesione avvenga devono essere daccordo anche il sistema della Convenzione e gli altri *tati che ne fanno parte.%nche il protocollo n.4Aprevede la possibilit di adesione per l;! che modificher la Convenzione europea dei diritti delluomo e probabilmente questa modifica porter anche alla designazione di un giudice da parte dell;!.*ostanzialmente,per come strutturara l;!,la Corte di 2iustizia controlla il rispetto dei diritti umani da parte degli *tati anche nei loro ordinamenti interni.*i viene a creare un sistema di circolarit ,di parallelismo tra una fase ascendente'la Corte ricostruisce i principi fondamentali del diritto comunitario relativi al diritto delluomo sulla base dellanalisi degli ordinamenti interni( e una discendente'pretende di imporre regole di ordine comunitario agli *tati (.,unque fino ad ora abbiamo analizzati i sistemi regionali europeo,americano ed africano.$ltre questo poi c il sistema universale che quello delle 3azioni ;nite.2li organi delle nazioni ;nite,l%ssemblea generale lorgano di competenza generale che pu- fare tutto e gli organi di competenza pi. specifica hanno il potere di esercitare una serie di funzioni,potere che per- non si traduce nella emanazione di atti vincolanti per gli *tati . soltanto il Consiglio di sicurezza,quando agisce nellordine del Cap.>II che pu- adottare decisioni vincolanti per gli *tati in base principalmente allart.A4 della Carta.Lunico caso in cui l%ssemblea generale ha la competenza per adottare atti vincolanti per gli *tati quando determina il c.d.6arrn de contribution,cio il contributo finanziario per le spese dellorganizzazione che deve dare ciscuno *tato in base a certi parametri'gli ;.*.%.pagano da soli il =#:A#^(.La ripartizione da parte dell%ssemblea generale obbligatoria per gli *tati.*iccome promuovere il rispetto dei diritti delluomo una competenza generale delle 3azioni ;nite'art.4,??,?O(e siccome tutti gli organi principali delle 3azioni ;nite hanno in base alla Carta la competenza ad istituire organi sussidiari per lo svolgimento delle loro funzioni,sia il Consiglio economico e sociale sia l%ssemblea generale,hanno creato quegli organi sussidiari competenti in materia di diritti delluomo.La storia del Consiglio economico e sociale pi. antica 1aveva creato un organo sussidiario con una su delibera ,una commissione delle 3azioni ;nite per i diritti delluomo.+uesta aveva una sottocommissione per la prevenzione della discriminazione e la tutela delle minoranze alla quale potevano fare delle setgnalazioni anche gruppi di individui o singoli.! dunque il sottocomitato aveva un potere dinchiesta e poteva fare un rapporto come organo sussidiario del consiglio economico e sociale.Il consiglio economico e sociale poteva discutere la questione e adottare raccomandazioni in questa materia'previste dallart.O" della Carta delle 3azioni ;nite(.+uesta una procedura blanda,per- gli *tati sono preoccupati da una cattiva pubblicit ,quindi comunque un mezzo di pressione.+uando le violazioni dei diritti delluomo raggiungono una proporzione grave'gross violations(normalmente sono gli *tati che hanno dei regimi totalitari,chi lo fa sistematicamente si arriva alla violazione dellobbligo erga omnes sul terreno de diritto consuetudinario,quindi sono poi possibili reazioni di vario tipo come,ad es.,sanzioni economiche internazionali eccI.*ul piano delle 3azioni ;nite il fatto nuovo che risale al "##O che nel "##O l%ssemblea generale ha preso le redini rispetto al Consiglio economico e sociale sulla materia perch ha creato un organo che una nuova Commissione delle 3azioni ;nite per i diritti delluomo che si chiama il Consiglio dei diritti delluomo1ha il potere di ricevere comunicazioni ed intraprendere inchiesteP previsto un sistema di collaborazione degli *tati.%nzitutto questo Consiglio composti di stati'AD *tati /embri eletti dallassemblea generale(ed ha un sistema di controllo basato su alcuni procedimenti1c anzitutto un sistema di esame periodico universale'universal periodic revieX(nel quale a turno periodicamente tutti gli *tati membri si devono sottomettere'il "#4# il turno dellItalia(.Lo *tato tenuto a cooperare e deve accettare ispezioni.Poi avviamente stende un rapporto che va all%ssemblea generale1se questa nota un comportamento negativo dello *tato pu- esercitare una pressione politica.%ltra procedura del Consiglio la possibilit di procedure speciali'special procedure(che riguardano situazioni particolari di uno stato segnalate o da uno *tato membro o da unorganizzazione non governativa.Poi ci sono le procedure individuali che si chiamano complienc procedure.Lunico modo che hanno le 3azioni ;nite per intervenire e sindacare il comportamento degli altri *tati sostenere che siamo di fronte a comportamenti che creano una minaccia alla pace'come successo per l%partheid(.Levoluzione importante che cs tata che caduto il limite dellart." par.D.e quindi anche organi come il Consiglio economico e sociale e l%ssemblea generale possono occuparsi di questa materia che non pi. considerata una questione di affari interni degli *tati.+uindi il rapporto che c tra gli *tati e le popolazioni che gli *tati amministrano una materia ormai di general conserve ,cio gli *tati devono rendere conto alla comunit internazionale.2li obblighi internazionali non hanno di per s un valore risolutivo,ma efficace la pressione che lordinamento internazionale puesercitare sul modo di essere di un ordinamento interno.%ltro argomento riguarda la posizione in cui si trova lindividuo di fronte al diritto internazionale e quello del c.d.diritto internazionale penale,ossia delle norme 91

internazionali sia di origine convenzionale sia di origine consuetudinaria che si sono formate essenzialmente a partire dal dopoguerra con unaccelerazione notevole nellultimo paio di decenni che prevedono la repressione penale degli illeciti internazionali pi. gravi e quindi che destano maggiore preoccupazione su scala internazionale nei &ribunali che hanno appunto la funzione di punire il crimine internazionale dellindividuo.*i pu- dire,inoltre,che c un nesso,anzi,la prevenzione dei crimini internazionali laltra faccia della protezione internazionale della persona umana.6isogna distinguere tra crimini internazionali individuali e crimini internazionali dello *tato'terminologia oggi superata,perch prima cera la distinzione tra delitto e crimine(.Il progetto del 4KKO della Commissione di diritto internazionale contiene lart.4K che significativo perch conteneva anche una spiegazione dei casi riconosciuti da tutti di illecito internazionale dello *tato particolarmente grave e lo definiva appunto come crimine internazionale.&ra gli es.indicava la schiavit.,il genocidio,lapartheid.$ggi a quella terminologia se ne sostituita una pi. soft che quella del nuovo progetto del "##4 che parla di violazione di importanza fondamentale per un obbligo derivante da una norma imperativa del diritto internazionale'art.AO attuale progetto della Commissione(.Il crimine internazionale dellindividuo un illecito penale di carattere particolarmente grave e che ha la caratteristica di non essere una tappa occasionale che riguarda la singola persona,ma di avere un legame con una politica generalizzata da parte di un governo.La nozione non nuova perch cera gi in passato lidea che il diritto internazionale in alcuni casi prevedesse direttamente con norme internazionali senza lintermediazione degli ordinamenti internidegli illeciti da parte degli individui era praticata e nasce con le norme che hanno origine antica quanto lo la comunit internazionale e per es.la norma sulla pirateria'delicta iuris gentium(.6isogna distinguere i pirati dai corsari.I corsari nel ]O## erano privati cheavevano unautorizzazione governativa,mentre i pirati erano hostes humani generis.3el diritto moderno,a partire dalla fine della II 2uerra mondiale si sono create delle nuove fattispecie e si ritiene che ormai ci siano delle norme consuetudianarie che considerano crimini internazionali dellindividuo certi atti particolarmente gravi'coor crime(in opposizione ai treetS crimes.I coor crimes sono ormai previsti dal diritto internazionale consuetudinario e sono il genocidio,i crimini di guerra,i crimini contro la pace,i crimini contro lumanit 'gli ultimi tre prendono avvio dal Processo di 3orimberga e l%tto di Londra del 4KA?(.La tendenza attuale porta ad includere nei coor crimes anche il terrorismo.2i negli anni O# ci furono convenzioni per i treetS crimes 1i trattati sono basati sul principioCaut dedere,aut iudicareC.,allinsieme di queste norme venuta fuori lidea della cooperazione della comunit internazionale per sconfiggere i crimini pi. gravi.*ul piano del diritto consuetudinario le norme in questa materia dicono1il primo principio quello della universalit della giurisdizione penale1questo un principio contenuto nellart.4#? della Convenzione di /ontigo 6aS1oggi un principio riconosciuto e che si applica anche ai crimini internazionali dellindividuo.Per- luniversalit condizionata1 condizionata alla presenza del reo sul territorio.La seconda regola che si affermata nel diritto consuetudinario quella dellimprescrittibilit di certi crimini.+ueste norme sono facoltizzanti1cio lo *tato lo *tato ha la facolt di esercitare su scala universale la propria giurisdizione,ma non ne ha lobbligo.Per i crimini commessi da organi di *tato c il problema dellimmunit che hanno gli organi di *tato1queste immunit sono di due tipi1c limmunit dello *tato compiuta per atti ufficiali e poi c limmunit personale di Capi di *tato e di 2overno e /inistri degli !steri.Ci si domanda cpmunque se gli atti rivelatisi crimini,pur commessi in veste ufficile siano coperti da immunit ,considerando anche che le peggiori atrocit sono state commesse dagli *tati.La Corte internazionale di 2iustizia ha recentemente preso una posizione negativa'sent."##4 6elgio contro Congo(.Ci sono comunque dei precedenti contrari1uno dei pi. famosi il processo %iUman negli anni O#.Comunque la tendenza internazionale che prima o poi verr accettata la norma che fa eccezione al principio dellimmunit degli organi edi *tato secondo il ragionamento che gli atti sovrani dello *tato'acta iuri imperii(sono immuni dal controllo degli altri *tati,per- se si tratta di un crimine internazionale,questo non un atto di attivit sovrana che pu- essere civilmente indicato come tale.

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4" #" "#4# ;no sviluppo recente lidea dei &ribunali penali internazionali che hanno la competenza specifica di provvedere alla repressione dei pi. gravi crimini internazionali dellindividuo.,i questi tribunali il prototipo rappresentato dal &ribunale di 3orimberga creato con laccordo di Londra dellLMLM4KA? tra le quattro potenze vincitrici';.*.%.,Erancia,Inghilterra e Fussia(,seguito da un altro &ribunale di &oUSo dei criminali di guerra giapponesi,anche questo creato con un trattato internazionale.3onostante i giudici erano di provenienza internazionale,questi tribunali non erano organi internazionali,erano un organo comune delle quattro potenze che occupavano allora la 2ermania,quindi in realt si muoveva nellambito dellordinamento giuridico interno.Lo stesso vale per quello di &oUSo,allepoca il 2iappone era occupato dagli ;.*.%.,quindi erano loro che ne rispondevano.>iceversa &ribunali Penali internazionali sono stati costituiti in due occasioni specifiche1per la repressione dei crimini internazionali commessi sul territorio della e7: 9ugoslavia'&ribunale penale internazionale per la e7:9ugoslavia che all%8a(e uno costituito per il Fuanda'che funziona in &anzania(.+uesti due &ribunali hanno una costituzione a monte1sono stati costituiti con un procedimento sul quale dubbi giuridici possono essere sollevati per quanto riguarda la legittimit della loro costituzione perch non sono stati costituiti con un &rattato internazionale,ma con una risoluzione del Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite ai sensi del Cap.>II della Carta.+uindi il dubbio se al Consiglio di *icurezza attribuita anche la facolt di istituire &ribunali internazionali.%llora si scelse questa via perch il progetto di &ribunali per i reati pi. gravi era emerso appena dopo la IIR 2uerra mondiale,quindi appena vennero costituite le 3azioni ;nite,ed era stato dato lincarico alla Commissione del diritto internazionale delle 3azioni ;nite di studiare sia lidea di preparare un progetto di statuto di &ribunale penale internazionale permanente,sia di preparare un codice dei crimini internazionali individuali.La prima parte ristagn-,mentre un codice non vincolante per i crimini internazionali laveva fatto la Commissione del diritto internazionale.$rmai c un catalogo sufficientemente ampio che deriva da tutte le fonti indicate.+uando fu presa questa iniziativa politica di costituire il &ribunale per la e7:9ugoslavia,ovviamente si sarebbe dovuto fare un &rattato che ne prevedeva la costituzione e ne regolava tutti gli altri aspetti,ma per fare un &rattato multilaterale tra gli *tati di questo tipo ci vogliono anni e quindi non cera tempo e allora si pens- di farlo con una risoluzione del Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite.In realt probablimente il Consiglio di *icurezza non ha questa competenza.*i riteneva che la aveva in base al Cap.>II della Carta dove agli artt.A4 e A" sono stabilite le competenze.Intanto pu- essere messa in discussione una violazione della pace internazionale'pu- sostenersi uninternazionalizzazione del conflitto solo se si ammette che alcuni *tati della Eederazione 9ugoslava si fossero staccati,ma la guerra in 9ugoslavia,in particolare in 6osnia: !rzegovina,dove erano state commesse le atrocit pi. gravi,era in realt una guerra civile(.Per- si puritenere che il Consiglio di *icurezza abbia un margine di discrezionalit per decidere che alcune situazioni,per la loro gravit ,possono essere una minaccia alla pace internazionale.Per quello che riguarda le misure che il Consiglio di *icurezza pu- adottare,sono quelle agli artt.A4 e A".C inoltre da tenere in considerazione una norma generale allart."A,il quale,si potrebbe sostenere che attribuisca al Consiglio di *icurezza a nome degli *tati membri,un potere generale.Per- c da dire che la repressione pu- avvenire quandi i crimini hanno gi avuto luogo,non si tratta di prevenire,si tratta di una fase successiva di repressione che non dovrebbe essere di sua competenza./a poi c di pi.1perch il par." art."A precisa un principi che equivale nel diritto# comunitario al principio di attribuzione e specifica anche che i poteri sono espressamente nominati.,i fatto nei processi che si sono svolti,ancora sono in corso di svolgimento all%8a, sata sollevata la questione della regolarit giuridica di costituzione del tribunale e lo stesso tribunale ha ritenuto di dover rendere conto di questo1e allora nel caso ,airitch si riferito,per fondare la sua competenza,sullart.A4,sostenendo che le misure degli *tati nei confronti di altri *tati'sanzioni economiche o diplomatiche(sono indicate in maniera esemplificativa e che quindi il Consiglio di *icurezza ha un potere di carattere pi. generale.%ltri hanno sostenuto che il potere gli ststo conferito non secondo la Carta,ma per un accordo tra gli *tati.%nche questa tesi debole perch la procedure di emendamento e di revisione della Carta devono passare per il procedimento formale indicato dagli artt.4#L e 4#K della Carta delle 3azioni ;nite.+uindi in sostanza possibile sostenere che alla base della risoluzione del Consiglio di *icurezza del 4KK= come pure quella del 4KKA per il &ribunale creato per il Fuanda,si pu- dubitare della legittimit della loro costituzione.Comunque siccome lidea di creare una giustizia penale internazionale affidata ad organi internazionali che affiancassero,non sostituissero,quella dei tribunali nazionali, andata a vanti da allora perch nello stesso momento in cui per fare prima viene fatto ricorso a questo espediente di dubbia legalit ,nello stesso tempo vennero creati negoziati per una Corte penale internazionale permanente che 93

stata effettivamente creata con un trattato firmato a Foma nel 4KKL,entrato in vigore nel "##".+uesta ha sede all%8a ed ha gi cominciato a funzionare in relazione a crimini internazionali commessi in alcuni Paesi africani'Congo e altri(.*u che principi funzionano questi organiB%nzitutto stata stabilita per tutti loro luniversalit della giurisdizione penale degli *tati condizionata alla presenza del reo.La Corte internazionale rispetto agli altri ha un grande pregio1rispetta il principio della precostituzione del giudice.C il problema dei loro rapporti con la giurisdizione degli *tati perch non esclude,ma la integra.Il rapporto quello del principio di complementarit che per- funziona in maniera invertita1mentre per i due tribunali speciali costituiti dal Consiglio di *icurezza la complementarit a favore di questi organi'cio i tribunali degli *tati sono tenuti a collaborare(,nella Corte penale internazionale la complementarit opera allinverso'si pu- andare avanti a questa soltanto se lo *tato sul cui territorio si trova il colpevole non decide di processarlo(.Per quello che riguarda la competenza ratione personae e ratione materiae ci vuole un collegamento con gli *tati membri parti dello *tatuto'Foma 4KKL(.Per quelli che lo hanno ratificato la situazione questa1il &ribunale penale internazionale competente a punire i crimini internazionali compresi in un elenco1per quelle categorie occorre o che latto illecito sia stato commesso sul territorio dello *tato parte della Convenzione oppure commesso da un cittadino di uno *tato contraente.+uanto alliniziativa processuale1pu- essere presa o dal procuratore della Corte o da uno *tato membro o,ancora,dal Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite.3egli ultimi due casi ci vuole il consenso dello *tato 3azionale del reo.Lo statuto contiene anche le norme che devono essere applicate e poi si rinvia a principi generali di diritto penale.C anche una possibilit dintervento del Consiglio di *icurezza,il quale pu-,con una sua risoluzione,chiedere al tribunale di soprassedere per un periodo non superiore a 4" mesi.2i questa norma ha subito un tentativo di abuso,ad es.da parte degli ;.*.%.+uesto tipo di giustizia penale internazionale ha dei vantaggi e degli svantaggi1il vantaggio che ha quello della maggiore visibilit rispetto alla giustizia interna'quindi anche esemlarit (.C un altro tipo ancora di tribunali1in alcuni paesi dove sono successi dei massacri,sono stati creati dei tribunali interni ,a composizione mista'es.*ierra Leone,&imorest,Cambogia,Libano,Gosovo(.+uesti non sono organi internazionali,ma sono interni,assomigliano pi. al &ribunale di 3orimberga.3on ha alcuna importanza che sia stato stabilito con un accordo internazionale che ai giudici locali si affiancano giudici designati dalle 3azioni ;nite. >engono chiamati &ribunali misti,ma mista soltanto la composizione. *i pone a questo punto il problema di sapere se proprio vero quello che abbiamo detto e cio che soltanto gli *tati ed eventualmente altri tipi di enti indipendenti che hanno relazioni paritarie con gli stati sono i soggetti del diritto internazionale oppure se anche lindividuo a sua volta si pu- dire che in conseguenza di tutti questi sviluppi in buona parte contemporanei del diritto internazionale attuale ha soggettivit almeno limitata,se non proprio piena,una destinatariet di norme internazionali. $ggi lidea che il diritto internazionale non ammette alcun tipo di soggettivit dellindividuo messa in discussione,anche da parte della rigorosa dottrina italiana.

4L #" "#4# La questione vedere se lindividuo non mai soggetto di diritto internazionale,oppure se si pu- sostenere una soggettivit almeno parziale.%mmettere la soggettivit internazionale dellindividuo comporterebbe laccettazione di una modifica strutturale del sistema di norme che regola i rapporti tra enti sovrani che hanno tra loro relazioni di tipo diplomatico1lindividuo,invece,non stipula trattati,non ha immunit ,non ha agenti diplomatici che lo rappresentano eccI.+uindi per poter ammettere fenomeni anche parziali dellindividuo,bisognerebbe ammettere che il diritto internazionale pu- anche subire modificazioni strutturali.$ggi la tesi della soggettivit ,almeno parziale,dellindividuo, prevalente nella dottrina straniera e,da qualche anno,anche in quella italiana.,al punto di vista storico c una tesi che risale al grande giurista Gelsen,il quale sosteneva che lindividuo sarebbe,seppure in via mediata,attraverso la mediazione giuridica del suo *tato,il solo destinatario del diritto internazionale.+uesta tesi basata su alcune premesse dalle quali prende luce un ragionamento che si pu- considerare perfettamente logico dal punto di vista deduttivo,a condizione che si ammetta che le premesse siano fondate nella realt .Gelsen parte dallidea che soltanto la persona umana pu- essere destinataria di norme giuridiche.2li *tati come persone giuridiche agiscono 94

tramite gli individui.Poi Gelsen sostiene,ancora,che mentre negli ordinamenti interni la norma interna che fanno gli *tati si rivolge direttamente agli individui,le norme internazionali si rivolgono agli individui attraverso la mediazione dellordinamento giuridico statale.+uesta posizione presuppone che c continuit giuridica tra lordinamento giuridico statale e lordinamento internazionale.2li ordinamenti giuridici statali sarebbero,dunque,parziali di un ordinamento giuridico totale'ord.giur.internazionale(.+uindi questo significa che la capacit dello stato di controllare i propri organi deriva da una legittimazione di una norma internazionale.La teoria della pluralit degli ordinamenti giuridici,ciascuno indipendente dallaltro,corrisponde allosservazione della realt 'es.*anti Fomano(.+uindi lidea della soggettivit internazionale mediata satta superata da molto tempo.In verit la soggettivit indiretta presuppone una soggettivit diretta perch presuppone che anche dal punto di vista del diritto internazionale,lindividuo abbia la qualit giuridica di organo dello *tato.,obbiamo esaminare separatamente il problema della soggettivit eventuale dellindividuo di fronte alle norme internazionali sotto tre profili1le norme internazionali consuetudinarie,diritto convenzionale e negli ordinamenti interni degli organi internazionali'soprattutto dei tribunali internazionali(ai quali lindividuo pu- rivolgersi.Cominciamo dalle norme del diritto internazionale consuetudinario1ci sono vari gruppi di norme del diritto internazionale consuetudinario che riguardano lindividuo1il 4Rgruppo delle norme dei crimini internazionali 1queste sono presentate come norme che obbligherebbero direttamente lindividuo,anche indipendentemente dallordinamento statale cui sottoposto.Per quello che riguarda queste norme,lidea che lindividuo verrebbe obbligato con la minaccia di sanzioni internazionali,fa a pugni con la realt 1in realt lo *tato a sottoporre un individuo ad un processo penale.Ci sono comunque delle norme internazionali che stabiliscono diritti e obblighi tra gli *tati circa comportamenti che gli *tati possono o devono tenere nei confronti degli individui,ma sempre nellambito dei loro ordinamenti interni.+uello che si pu- dire che lo *tato quando esercita il potere di punire individui che hanno commesso crimini internazionali sta agendo per esercitare una funzione internazionale,ma comunque difficile sostenere che agisce per conto della comunit internazionale,perch sono norme facoltizzanti e non obbligatorie.Ci sono poi le norme che riguardano il trattamento dello straniero1qui la risposta ancora pi. facile ed evidente1queste norme attribuiscono allo *tato nazionale il diritto di pretendere il rispetto dei cittadini stranieri.In Italia soltanto dal 4KL4 che c una norma di carattere generale che stabilisce che in linea generale tutte le volte che lo *tato Italiano abbia ottenuto una somma a titolo di risarcimento da *tati stranieri per violazione di nostri cittadini,vengano istituite commissioni al /inistero delleconomia alle quali le persone materialmente danneggiate possono rivolgersi.% partire da fine ]L## si era diffuse'soprattutto in %merica latina( la prassi di inserire nei contratti la c.d.clausola Calvo con la quale il cittadino straniero rinunciava a chiedere la protezione diplomatica al proprio paese.&utti i tribunali hanno affermato linvalidit di questa clausola,in quanto lindividuo rinuncia non ad un suo diritto,ma ad un diritto dello *tato.Per quello che riguarda le norme consuetudinarie sui diritti delluomo che creano obblighi erga omnes,anche l0 la stessa cosa1c un rapporto di diritto:obbligo tra gli *tati,ma non tra *tato ed individuo,perch il diritto internazionale un diritto interstatale.>eniamo adesso agli accordi1ci sono autori che sostengono che alcuni trattati possono conferire una soggettivit limitata al &rattato e quindi conferire dei diritti direttamente allindividuo se gli *tati che hanno fatto il &rattato vogliono fare cos0.*iccome gli *tati con il &rattato finch non violano norme di ius cogens possono fare quello che vogliono,volendo potrebbero decidere di conferire diritti ai soggetti.+uesta tesi incontra obiezioni notevoli1il primo motivo che i &rattati non producono effetti per i terzi ma solo tra le parti,e poi perch se lindividuo fosse considerato dal trattato potrebbe voleci partecipare,ma non pu- perch non titolare dello ius contrahendi internazionale.! ancora1gli *tati possono modificare i trattati,e allora come pu- lindividuo vedersi attribuiti diritti che possono essere modificatiB3el diritto internazionale non vige il principio le7 facit regem,non il trattato internazionale che attribuisce agli *tati i loro doveri,ma sono loro che ne dispongono.C ancora un altro argomento di carattere giuridico1 possibile essere soggetti allinterno di un sistema convenzionale di norme giuridiche internazionali senza essere anche soggetto del diritto internazionale generaleBProbabilmente no.Il &rattato internazionale obbligatorio perch certe norme del diritto internazionale penale attribuiscono obbligatoriet alle norme.Fimane la questione della soggettivit eventuale dellindividuo negli obblighi internazionali creati dagli accordi iKnternazionali.%bbiamo dimostrato che lindividuo non pu- essere destinatario del diritto internazionale consuetudinario e neanche delle norme contenute negli accordi internazionali,per- poi anche vero che questi accordi creano organi internazionali'&ribunali internazionali(aiL quali lindividuo si pu- rivolgere o pu- essere processato da questi.La terza possibilit quella delloe organizzazioni internzaionali,i cui dipendenti possono rivolgersi ai &ribunali per controversie in ambito lavorativo.%llora quando lindividuo si rivolge ad un organo 95

internazionale ed parte di un procedimento,allora non solo lindividuo sembra essersi elevato al rango di interlocutore diretto dei soggetti internazionali,ma anche destinatario delle norme procedurali che regolano questa procedura.Il dubbio da porsi il seguente1siamo sicuri che quando ci troviamo di fronte ad un &ribunale internazionale siamo nel campo del diritto internazionaleBoppure siamo nellordinamento interno dellorganoBIn effetti la verit che lordinamento interno dellorgano,bench lorgano sia stato creato con un &rattato,non diritto internazionale.*embrerebbe esserci,almeno in apparenza,una continuit normativa tra lordinamento interno dellorgano ed il &rattato di diritto internazionale che lha creato.Cosa possono fare i &rattati internazionaliBPosono creare organiBLa creazione di un organo che esiste in base ad un &rattato supera leffetto che normalmente i trattati possono creare,che creare diritti ed obblighi tra gli *tati.Fispettando questi diritti ed obblighi,gli *tati compiono delle azioni materiali.La realizzazione dellorgano internazionale un processo di fatto,e questo potrebbe essere vero anche per uno *tato1a volte la sua creazione deriva da un &rattato'es.>ersaills e *aint:2ermain previdero anche la creazione di 9ugoslavia,*erbia ecc..(.!sattamente come La Corte !uropea dei diritti delluomo e la Corte Penale Internazionale,ma c qualcuno che potrebbe sostenere che,siccome la 9ugoslavia stata creata con un &rattato internazionale,ha un ordinamento che fa parte del diritto internazionaleB!videntemente no.'%ltro esempio F%;_Fepubblica %raba ;nita(.Il &rattato in questi casi un antecedente storico.,unque tutto da dimostrare se quando un trattato prevede la formazione di un organo internazionale,lordinamento dellorgano sia o meno derivato dal &rattato.%ltra considerazione1la creazione di uno *tato pu- essere prevista anche da un ordinamento costituzionale'es.La 9ugoslavia aveva una norma che garantiva alle O Fepubbliche parte della Eederazione il diritto di recesso(,si pensi alla decolonizzazione1molte colonie hanno acquistato lindipendenza pacificamente,grazie ad una legge dello *tato coloniale.%nche qui lordinamento giuridico di uno *tato che prevede la formazione di un altro *tato,ma questo non vuol dire che il secondo sia dipendente dal primo.La spiegazione di tutti questi fenomeni sempre la stessa1la costituzione dellente un processo di autocostituzione ed un fenomeno di fatto'non deriva dal &rattato per essere opponibile a tutti,dato che il &rattato valido solo tra le parti(.Cosa pu- fare un &rattatoBPu- creare solo diritti ed obblighi solo tra gli *tati.Proviamo a fare un parallelo tra quello che pu- fare un &rattato e quello che pufare un contratto1un contratto nel diritto civile italiano crea effetti obbligatori,per- pu- creare anche effetti reali.! pu- produrre questi effetti perch c una norma di legge che glieli attribuisce'art.4=DO C.c.(.3el diritto internazionale,la norma consuetudinaria sullobbligatoriet dei &rattati'pacta sunt servanda(,essendo consuetudianria,produce effetti nei confronti di tutti,quindi quella norma potrebbe ettribuire al &rattato un effetto erga omnes,e quindi di tipo reale,se ci fosse una norma consuetudinaria di questo contenuto nel diritto internazionale,ma questa norma non c.+uesto comporta che i &rattati non possono creare enti internazionali.%ltro esempoi quello delle cessioni territoriali1queste nel diritto internazionale non hanno effetto realePe allora come si acquista la sovranit sul territorioBoggi non ci sono pi. i trattati di cessione territoriale,ma quando cerano,non era il &rattato che faceva acquistare la sovranit ,ma era leffettivit 'il &rattato solo diritti ed obblighi(.!sempio1&rattato di 3apoleone III e l%ustria.3ellorgano internazionale il &rattato nello stesso tempo fonte di norme internazionali che valgono per gli *tati contraenti parte di un &rattato che creano tra di loro situazioni di diritto:obbligoPpoi per- una seconda e diversa cosa1 la costituzione del nuovo ente,il quale ha la sua attivit regolata da due categorie di fatto1la costituzione che il &rattato e il regolamento interno.+ualche volta norme di un &rattato incorporate nella costituzione possono esistere anche in un ordinamento statale'es.art.D Cost.in cui sono costituzionalizzati i Patti lateranensi,altro es.il &rattato di *targas,che parte integrante della Costituzione austriaca,ed era il &rattato che permetteva all%ustria di scacciare la dominazione russa,ma le imponeva di rimanere neutrale,altro es.,si pensi al diritto ;.!.1 un diritto interindividuale(.%rriviamo alla dimostrazione finale del rapporto di discontinuit normativa che c tra lordinamento interno della Corte europea dei diritti delluomo ed il diritto internazionale1 vero che lindividuo che ricorre contro lItalia davanti alla Corte destinatario della sentenza.La sentenza della Corte europea dei diritti delluomo normalemnte accerta una violazione,poi c lart.A4 della Convenzione'indennit (.! allora non siamo nel campo del diritto internazionale1quello che succede che lordinamento italiano riconosce il diritto allart.A4,ma nellordinamento interno.,unque la mia soggettivit si esaurisce l0,nel diritto internazionale1questa la riprova che lordinamento interno non internazionale.+uindi dimostrato che la soggettivit internazionale dellindividuo non pu- darsi per un fatto puramente strutturale1fino a quando la struttura della comunit internazionale sar di enti indipendenti e sovrani,lindividuo non avr niente a che vedere con questi,fino a quando la struttura non cambier ,lindividuo non pu- essere destinatario di norme internazionali.Lindividuo pu- essere preso in considerazione soltanto in maniera oggettiva1come oggetto di situazioni giuridiche altrui'come ad es.la 96

protezione degli animali nella nostra legge(.$ra parliamo delle organizzazioni internazionali1sono un mezzo di collaborazione tra gli *tati,e sono create da questi con un &rattato.2li *tati collaborano tra loro in maniera sempre pi. intensa e frequente perch oggi la mondializzazione dei problemi degli *tati ha come conseguenza che uno *tato isolatamente non pu- risolvere nessuno problema serio.+uindi per cooperare tra loro,col passare dei decenni,gli *tati hanno creato sistemi,strumenti e mezzi di cooperazione sempre pi. sofisticati.La cooperazione viene creata sempre con accordo perch volontaria.!siste infatti una nota distinzione tra diritto internazionale consuetudinario e diritto internazionale convenzionale1il primo il diritto della coesistenza,il secondo il diritto della cooperazione.;n accordo'bilaterale o multilaterale(con cui gli *tati decidono di cooperare tra loro pu- creare una forma di cooperazione istituzionalizzata oppure non istituzionalizzata'non si crea una struttura,ma collaborano semplicemente,es.cooperazione giudiziaria(.La cooperazione pu- essere anche di fatto senza avere norme giuridiche.La cooperazione istituzionalizzata quando ci sono degli organi che cooperano.+uesti organi possono essere comuni.+uesto organo comune pu- essere un organo che fa agire gli *tatie pu- essere di attivit interna o esterna agli *tati.;n organo comune di attivit esterna per es un comando militare alleato.;n organo di attivit interna non si esprime sul piano delle relazioni internazionali,ma allinterno'es.Convenzione del 4LL? per la propriet industriale( stato creato lufficio Internazionale 6revetti.%ltro es.&ribunale di 3orimberga.Ci sono anche altre possibilit 1gli *tati possono organizzare la loro cooperazione creando per es.una persona giuridica interna,ad es.una societ commerciale prevista dal &rattato con azioni detenute da uno *tato'es.!urofirm(.%ltre volte con un &rattato stata prevista la creazione di un ente di diritto pubblico'es.%ereoporto di 6asilea(.%ncora possibile creare un organo internazionale isolato'non organizzazione(es.organo di funzione1 un organo di nessun soggetto,es.un trattato che crea un tribunale internazionale.,unque la possibilit della creazione di unorganizzazione internazionale la pi. complessa.% certe condizioni'ci sono degli standard(alcune organizzazioni assumono la soggettivit internazionale.Le organizzazioni internazionali sono nate con lesigenza sempre pi. pressante di istituire forme di cooperazione efficienti,imparziali ed indipendenti.Le prime organizzazioni internazionali sono state quelle tecniche'es.unione internazionale delle comunicazioni eccI(.Inizialmente non si poneva il problema della loro soggettivit internazionale,ma venivano chiamate unioni amministrative,ed erano organi comuni.Il problema della loro eventuale soggettivit internazionale ha cominciato a porsi dopo la II guerra mondiale.+uindi nella storia dellorganizzazione internazionale ci sono stati due filoni fondamentali14R_unioni amministrative e "R_organizzazioni politiche.Il primo trae origine dalla cooperazione amministrativa in settori tecnici tra gli *tati,il secondo,invece,trae origine dai &rattati di alleanze difensive e quindi dallidea della sicurezza collettiva.Levoluzione di questa idea in unorganizzazione politica trae origine da unaltra idea che quella dellaccordo tra le principali potenze europee che risale al Congresso di >ienna'con le conferenze periodiche che le potenze europee si impegnavano a tenere(.In questa epoca il problema era difendersi dallaggressore comune che era 3apoleone.,opo alcuni anni il problema era diventato difendere i regimi assoluti contro le rivoluzioni liberali e si stabil0 un principio di intervento amichevole.*uccessivamente si estese anche geograficamente'questione dei 6alcani(,successivamente con il processo di colonizzazione,continulestensione geografica.Einch il sistema era di conferenze periodiche non era stata creata una organizzazione.Per- cominci- a venir fuori lidea di un segretariato amministrativo delle conferenze.Poi la conferenza periodica si trasforma in conferenza permanente e abbimo lorgano plenario.,unque questa evoluzione ha portato ad assumere la struttura tipica tripartita delle organizzazioni internazionali1segretariato,conferenza generale e un organo a composizione degli stati che si chiama generalmente Consiglio.*ebbene il filone della organizzazione politica sia successivo,ha finito per prevalere.*pesso nelle organizzazioni internazionali si pone anche il significativo problema di coordinamento.Comunque si capito che c un rapporto molto stretto tra la tutela della pace e la cooperazione internazionale tra gli *tati.+uesto successo anche con la comunit europea1mettere in comune alcune attivit e non fare la guerra.+uesto successo in modo abbastanza simile per quanto riguarda la *ociet delle 3azioni ;nite1cooperare per mantenere un clima pacifico e la giustizia'concetto inseparabile da quello di pace(.La cooperazione internazionale permette di superare le ingiustizie e le organizzazioni internazionali settorialmente si occupano di risolvere i problemi.! poi c bisogno di coordinare le attivit delle organizzazioni internazionali particolari1lo fa lorganizzazione delle 3azioni ;nite.Poi c il terzo filone1quello delle organizzazioni del sovranazionalismo1 una situazione di pre:federalismo.

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4K #" "#4# I principali organi previsti dalla Carta delle 3azioni ;nite, allart.D, sono sei. Il sesto organo la Corte Internazionale di 2iustizia. Lo stesso articolo prevede inoltre la possibilit , se necessario, per gli organi principali, di istituire degli organi sussidiari. La struttura dell;nione !uropea rispecchia quella delle 3azioni ;nite. %nche qui presente un organo dove sono rappresentati gli *tati membri, che il Consiglio, il quale presenta una struttura amministrativa di tipo burocratico, con funzioni penetranti nella Commissione. ! presente inoltre un tribunale, la corte di 2iustizia, e il Parlamento europeo che un elemento 'originariamente denominato %ssemblea( legato alle origini dellorganizzazione, nata a favore nazionale, dotata di poteri e di competenze particolarmente significativi,basata su un progetto che a poco a poco si sta realizzando, con un integrazione pi. consistente tra gli stati membri. La caratteristica dellassemblea o meglio Parlamento !uropeo, quella di essere un organo che non costituito da rappresentanti di governi ma da rappresentanti che inizialmente erano parlamentari dei parlamenti nazionali'c.d. doppio mandato(. *uccessivamente stato introdotto il procedimento di elezione diretta che ha contribuito a conferire poteri sempre pi. penetrantiP oggi il Parlamento partecipa al procedimento di formazione degli atti comunitari ed perci- un elemento che concorre a togliere alla unione !uropea il carattere intergovernativo poich nel parlamento europeo si formano delle maggioranze parlamentari che non necessariamente rispecchiano le maggioranze politiche dei governi degli stati membri e tendono invece a crearsi delle maggioranze di tipo transnazionali. ! un organo che sostanzialmente sfugge al controllo degli stati nazionali per questo non si parla di governo con organizzazione intergovernativa perch il parlamento non espressione dei governi e partecipa al potere decisionale senza essere in alcun modo controllato dai governi nazionali. Il carattere dellintergovernativit pura invece caratterizza per definizione tutte le altre organizzazioni internazionali che infatti vengono definite organizzazioni internazionali intergovernative per distinguerle da un altro tipo di organizzazione, quelle di carattere privato, non governative, come ad es. %mnestS International, Croce Fossa Internazionale 'organizzazioni internazionali che prendono le distanze da quelle prese in esame, essendo persone giuridiche di diritto interno,composte da individui e non da stati, e non sono soggetti di diritto internazionale(. +uesti organi sono di due tipi, si possono distinguere strutturalmente in1 organi composti di stati e organi composti di individui. In senso materiale, tutti gli organi delle organizzazioni internazionali sono composti di individui ma negli organi internazionali dove il componente lo stato e non lindividuo, lindividuo si presenta come delegato dello stato, riceve istruzioni dal proprio governo, normalmente tramite il ministero degli esteri o dal governo, cos0 lo stato tramite questi partecipa al processo decisionale dellorganizzazione. >iceversa, ci sono degli organi che sono composti ad individui i quali siedono a titolo personale, non come rappresentanti dello stato anche se dagli stati designati, che partecipando alle attivit dellorganizzazione esprimono la personale volont . 3on ricevono, dobbligo, istruzioni dal proprio governo nazionale perch devono esercitare una funzione che obiettiva, imparziale, nellinteresse dellorganizzazione internazionale. !sempio di organo composto di individui la Commissione della Comunit !uropea e per i commissari accade quanto appena spiegato. Lo stesso per altri soggetti, dal Presidente della Commissione al giudice internazionale che rappresenta del resto il massimo grado di libert necessario, il quale per necessit deve essere obiettivo ed imparzialeP lo stesso ancora per il personale burocratico ed amministrativo delle organizzazioni internazionali, il quale deve, per cosi dire, dimenticare la propria nazionalit per eseguire nellimparzialit la propria funzione internazionale. 98

In tutte le organizzazioni internazionali le pi. importanti competenze sono riservate agli organi composti di stati non a quelli composti di individui che normalmente esercitano delle competenze minori come il segretariato o il personale del segretariato. 3ell;nione !uropea la Commissione ha delle competenze importanti che non sono allo stesso livello di quelle del Consiglio. 3on ha in sostanza un potere decisionale fondamentale, esercita il potere di proposta, di iniziativa, pu- emanare degli atti di rango subordinato, ma gli atti normativi di portata generale sono riservati al Consiglio e cio lorgano controllato dai governi. Il consiglio per- oggi associato al Parlamento europeo, trattandosi di un organizzazione che dispone di poteri normativi particolarmente importanti. Cera difatti da risolvere il problema del deficit demografico con lesigenza di una maggiore partecipazione democratica alle decisioni. Il problema del deficit per- uno dei nodi dello sviluppo dellintegrazione perch pi. si attribuiscono poteri decisionali a organi che godono di propria legittimazione democratica e non sono pi. controllati dai governi pi. si accentua il carattere federale dellintegrazione, e meno questi organi hanno potere e pi. si accentua il carattere intergovernativo, con il contrappeso della mancanza della democraticit del processo decisionale. *i tratta di uno dei nodi perch se si perde in democrazia gli stati membri guadagnano in sovranit e se invece si guadagna in democrazia si perde in sovranit nazionale. normalmente quindi, gli organi composti di individui, sono quelli che hanno i minori poteri decisionali. $ltre a questa struttura generale, che varia da organizzazione a organizzazione, ma segue queste grandi linee, ci sono sono gli organi sussidiari che possono essere numerosi. In un organizzazione come le 3azioni ;nite, non solo geograficamente universale ma che si occupa di tutti gli aspetti fondamentali della cooperazione internazionale tra gli stati, gli organi sussidiari sono molti, centinaia. Presentano spesso un ulteriore suddivisione che rispecchia la struttura ripartita gi vista. Le pi. note sono quelle che riguardano uno degli aspetti pi. importanti di cui si occupano le 3azioni ;nite e cio la cooperazione allo sviluppo, lassistenza e laiuto dei paesi in via di sviluppo. Ci sono due organizzazioni, due organi sussidiari che hanno particolare importanza in materia, uno l;3C&%, <nited 1ations "onference on (rade and -evelopment ! Conferenza delle 3azioni ;nite sul Commercio e lo *viluppo( e laltro l;3,P'P3;, in italiano( Programma delle 3azioni ;nite per lo *viluppo. *ono i due organi che rappresentano un centro di coordinamento delle varie attivit in materia di sviluppo. La differenza che l;3C&%, si occupa pi. di progettare, programmare e mettere a raccomandazione. )a funzioni in senso lato normative e non operative. L;3,P gestisce i fondi che gli stati mettono volontariamente a disposizione dellorganizzazione per aiutare lo sviluppo e perci- stabilisce dei programmi in grado di attuarli, collabora con gli istituti specializzati che si occupano dei diversi settori. In qualche determinato caso, alcuni degli organi sussidiari che si occupava di sviluppo ha acquistato notevole importanza da essere successivamente trasformato da organo sussidiario in organizzazione internazionale autonoma come nellesempio dell;3I,$ <nited 1ations Industrial -evelopment Organization !$rganizzazione delle 3azioni ;nite per lo *viluppo Industriale(. 3ata come organo sussidiario diventata poi un organizzazione internazionale a se stante. C in sostanza una burocrazia vastissima e costosissima che svolge tutte queste funzioni delle organizzazioni internazionali. Le funzioni delle organizzazioni internazionali possono essere organizzate in tre categorie. Ci sono funzioni di tipo normativoP organizzazioni internazionali che emanano atti normativi. ! di norma la funzione dellorgano plenario, dellassemblea generale, o della conferenza generale in cui rappresentato il plenum degli stati membri. Ci sono poi funzioni di carattere operativo e funzioni internazionali di controlloP il controllo affidato ai vari organi delle organizzazioni internazionali o eventualmente a organi sussidiari o ancora a commissioni di esperti indipendenti che controllano ladempimento da parte degli stati degli obblighi che assumono con la partecipazione allorganizzazione. Eunzione normativa1 3ormalmente le organizzazioni internazionali non hanno grandi poteri normativi, perch gli stati ricercano con la costituzione delle organizzazioni internazionali un equilibrio difficile tra due esigenze opposte, lesigenza di attribuire efficacia allazione dellorganizzazione per il raggiungimento dei compiti che le sono stai affidati e lesigenza di mantenere la loro sovranit nazionale e perci- liberta di azione e non vogliono trasferire allorganizzazione internazionale competenze di tale importanza da finire poi per esserne sopraffatti. *i tratta perci- di trovare un equilibrio. Ci- spiega il perch ci sono poche organizzazioni in grado di emanare atti giuridici normativi con efficacia obbligatoria per gli stati. +uando 99

hanno tali funzioni, emanano quel tipo di atti che la dottrina giuridica italiana internazionalistica chiama <procedimenti di produzione giuridica di terzo gradoC. *arebbe di terzo grado, nel sistema delle fonti internazionali, perch al primo posto c la consuetudine, al secondo il trattato, il cui fondamento di forza obbligatoria si fonda sulle norme consuetudinarie che lo regolano, e al terzo, queste fonti che hanno efficacia normativa per gli stati, perch sono fondati sullaccordo perch la competenza dellorganizzazione di adottare atti che producono effetti obbligatori per gli stati si fonda sul consenso che gli stati hanno prestato con laccordo, di istituire questo procedimentoP perci- un procedimento normativo derivato dallaccordo, ecco perch definito di terzo grado. %tti con efficacia normativa, delle organizzazioni internazionali sono piuttosto rari, eccetto il particolare caso dell;nione !uropea. Per quanto riguarda le 3azioni ;nite, ad esempio, lassemblea generale pu- emanare un solo atto che ha efficacia normativa per gli stati e ci- la delibera prevista dallart 4D, paragrafo ", della carta che suddivide le spese tra gli stai membri. Lassemblea generale stabilisce quanto ciascuno stato tenuto a versareP ciascuno stato obbligato perci- a contribuire alle spese dellorganizzazione. Per quanto riguarda invece il Consiglio di sicurezza, il potere di emanare atti normativi previsto dallart A4 e A". Per le altre organizzazioni internazionali sono pochi i casi in cui possono emanare atti con efficacia obbligatoria per gli stati membri. 3ella generalit dei casi, lattivit normativa si esprime attraverso un atto tipico1 la raccomandazione internazionale che non ha efficacia obbligatoria ma ha efficacia meramente esortativa. Lorganizzazione raccomanda quello che sarebbe opportuno che gli stati facessero per far funzionare bene lorganizzazione e per raggiungere i fini dellorganizzazione. +uesti atti, non solo non hanno effetti obbligatori per gli stati, ma non hanno nessun altro tipo di effetto giuridico. Eunzioni operative. *ono di vario genere e dipendono dalla funzione generale della singola organizzazione, ad es. per le 3azioni ;nite funzione operativa, prevista dallart A" della carta, lopera dei caschi blu che compiono operazioni di mantenimento della paceP per le organizzazioni che si occupano di assistenza allo sviluppo, sono funzioni operative i compiti concreti che assumono i diversi settori, es. formazione di personale e attivit cooperative di vario genere. Eunzione di controllo. La funzione di controllo unaffiliazione dei procedimenti internazionali di soluzione delle controversie. 2li stati creano degli organi che devono essere indipendenti dagli stati, con funzioni che possono mirare a risolvere le loro controversie. +uesti organi fungono da tribunali internazionali con i quali si ha un procedimento giudiziario vero e proprio per arrivare ad una sentenza con esito vincolante, come avviene di fronte a qualunque tribunale. /an mano che per- si sviluppava il fenomeno delle organizzazioni internazionali in tutti i settori possibili della vita economica e sociale, gli stani hanno cominciato a sentire la necessit di creare delle procedure di controllo degli adempimenti da parte degli stati. *i voleva evitare perdi arrivare fino al punto di instaurare procedimenti di risoluzione delle controversie ad esisto obbligatorio, quindi tribunali davanti ai quali gli stati potevano chiamarsi gli uni con gli altri per controllare le varie questioni. *i cercato per- di creare sistemi che potessero avere il vantaggio di essere attivanti non ad istanza degli stati, ma anche dufficio, su denuncia di individui, da associazioni di privati. Per certi settori, ad esempio per quello che riguarda lorganizzazione internazionale del lavoro, dei sindacati, ci sono dei procedimenti internazionali di controllo che si aggiungono a quelli nazionali. Le procedure di controllo dellorganizzazione internazionale possono essere di vario tipo. La pi. debole quella dellobbligo che gli stati hanno di presentare rapporti alle varie organizzazioni internazionali in cui riferiscono sullo stato di attuazione del diritto interno delle convenzioni che vengono stipulate su iniziativa degli organi dellorganizzazione o su impegni che hanno assunto. I rapporti vengono presentati a degli organi che hanno il potere di esaminarli e possono sfociare o in una raccomandazione o in un altro rapporto che questi organi fanno allorgano generale, lassemblea, che a sua volta pu- fare delle raccomandazioni. 3ei casi in cui prevista la possibilit di adottare sanzioni nei confronti degli stati che non rispettano gli obblighi, il rapporto un elemento sul quale ci si pu- basare per determinare la realt della situazione. Procedura maggiormente penetrante quella dellispezione. Ci sono degli organi che hanno il potere di fare ispezioni, anche recandosi sul posto interessato dove necessario. ! necessario il permesso dello stato quando necessario entrare nel territorio nazionale, permesso che pu- essere dobbligo. Caso abbastanza noto di ispezioni, sono quelle che fa la I!% 'International !nergS %gencS(, che un organizzazione internazionale specializzata nel settore dellenergia atomica. &ra le sue principali funzioni ha quella di controllare che gli stati, ai quali viene trasferito da altri stati la tecnologia necessaria per la produzione di energia nucleare, si 100

limitino alla produzione di energia nucleare e non vadano dotandosi di armi nucleari, soprattutto quando si tratta di stati che hanno firmato il trattato di non produzione nucleare. In altri casi, ci sono delle procedure di controllo che si svolgono in contraddittorio e che ricordano il procedimento giudiziale che non sfociano per- in una sentenza. ;n esempio il comitato delle 3azioni ;nite dei diritti umani istituito nel 4KOO da patto sui diritti politici e civili. 2li individui possono indirizzare comunicazioni al comitato che emette un rapporto il quale pu- anche essere reso pubblico. I controlli possono essere preventivi per prevenire linadempimento degli obblighi. ;n esempio sono le procedure preventive di controllo in ambito europeo previste dall!;F%&$/. %vvolte sono previste da trattati bilaterali tra gli stati come nel caso di uno stato, che fornisce materiale fissile per la produzione di energia nucleare, pu-, prima di consegnare la merce, mandare i propri esperti a controllare gli impianti dellaltro stato. *i pu- quindi passare ad analizzare le principali delle organizzazioni internazionali, iniziando sicuramente dalle 3azioni ;nite e dalle funzioni dei sui principali organi. Lassemblea generale lorgano nel quale sono rappresentati tutti gli stati, pu- occuparsi di qualunque questione che sia di competenza dellorganizzazione 'soluzione delle controversie tra gli stati, mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, rispetto dei diritti delluomo, aiuto allo sviluppo, cooperazione internazionale in tutti i diversi settori della vita economica e sociale(. %l carattere generale della competenza, per lassemblea, si contrappone il non avere abbastanza poteri. Pu- adottare delle raccomandazioni, non muniti di efficacia obbligatoria, salvo lunica eccezione della ripartizione dei contributi degli stati allorganizzazione prevista dallart.4D par.". Le competenze dellassemblea sono genericamente indicate dagli art. 4#:44:4"'lettura degli art.(1 !rticolo 10 L%ssemblea 2enerale pu- discutere qualsiasi questione od argomento che rientri nei fini del presente *tatuto, o che abbia riferimento ai poteri ed alle funzioni degli organi previsti dal presente *tatuto e, salvo quanto disposto dallarticolo 4", pu- fare raccomandazioni ai /embri delle 3azioni ;nite od al Consiglio di *icurezza, o agli uni ed allaltro, su qualsiasi di tali questioni od argomenti. !rticolo 11 4. L%ssemblea 2enerale pu- esaminare i princ0pi generali di cooperazione per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, compresi i princ0pi regolanti il disarmo e la disciplina degli armamenti, e pufare, riguardo a tali principi, raccomandazioni sia ai /embri, sia al Consiglio di *icurezza, sia agli uni ed allaltro. ". L%ssemblea 2enerale pu- discutere ogni questione relativa al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale che le sia sottoposta da qualsiasi /embro delle 3azioni ;nite in conformit allarticolo =?, paragrafo " e, salvo quanto disposto nellarticolo 4", pu- fare raccomandazioni riguardo a qualsiasi questione del genere allo *tato o agli *tati interessati, o al Consiglio di *icurezza od agli uni ed allaltro. +ualsiasi questione del genere per cui si renda necessaria unazione deve essere deferita al Consiglio di *icurezza da parte dell%ssemblea 2enerale, prima o dopo la discussione. =. L%ssemblea 2enerale pu- richiamare lattenzione del Consiglio di *icurezza sulle situazioni che siano suscettibili di mettere in pericolo la pace e la sicurezza internazionale. A. I poteri dell%ssemblea 2enerale stabiliti in questarticolo non limitano la portata generale dellarticolo 4#. Il limite nella risoluzione delle controversie per- sta nel fatto che se c necessit di un azione da parte delle 3azioni ;nite che non sia di indirizzare raccomandazioni, allora lassemblea generale deve deferire la questione al consiglio di sicurezza, essendo questo lunico organo competente ad intraprendere azioni per il mantenimento della pace e della sicurezza in base al capito settimo della carta. !rticolo 12 4. ,urante lesercizio da parte del Consiglio di *icurezza delle funzioni assegnategli dal presente *tatuto, nei riguardi di una controversia o situazione qualsiasi, l%ssemblea 2enerale non deve fare alcuna raccomandazione riguardo a tale controversia o situazione, a meno che non ne sia richiesta dal Consiglio di *icurezza. ". Il *egretario 2enerale, con il consenso del Consiglio di *icurezza, informa l%ssemblea 2enerale, ad ogni sessione, di tutte le questioni relative al mantenimento della pace e della sicurezza internazionale di cui stia 101

trattando il Consiglio di *icurezza ed informa del pari l%ssemblea 2enerale, o i /embri delle 3azioni ;nite se l%ssemblea 2enerale non in sessione, non appena il Consiglio di *icurezza cessi dal trattare tali questioni. Fiassumendo, l%ssemblea generale pu- occuparsi di qualunque questione, anche di una controversia tra stati, ma laddove richiesta un azione, non pi. lorgano competente ma deve deferire la questione al Consiglio di *icurezza. Inoltre, se gi il Consiglio di *icurezza si sta occupando di una determinata questione, l%ssemblea generale non pu- intervenire, avendo la precedenza il Consiglio. Il Consiglio di *icurezza, come gi visto, si occupa della soluzione delle controversie internazionali tra gli stati e del mantenimento della pace. Le sue competenze sono di due tipi e sono affrontate in due capitoli distinti della carta1 il cap.>I riguarda la <soluzione pacifica delle controversieC 'collaborazione tra gli stati per risolvere la situazione(, il cap.>II <%zione rispetto alle minacce alla pace, alle violazioni della pace ed agli atti di aggressioneC 'sono azioni da intraprendere(. 3ella parte da cap.>I il Consiglio di *icurezza ha funzione di mediazione. La disciplina della modalit di attuazione di questa competenza, minuziosa, contenuta negli art. da == a =L. Il Consiglio non pu- fare proposte, nella fase iniziale, ma se le parti si sono a questorgano rivolte, pu- raccomandare metodi e procedure. Lart. == contiene difatti un elenco delle procedure 'lettura(1 !rticolo "" 4. Le parti di una controversia, la cui continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale, devono, anzitutto, perseguirne una soluzione mediante negoziati, inchiesta, mediazione, conciliazione, arbitrato, regolamento giudiziale, ricorso ad organizzazioni od accordi regionali, od altri mezzi pacifici di loro scelta. ". Il Consiglio di *icurezza ove lo ritenga necessario, invita le parti a regolare la loro controversia medianti tali Il Consiglio di sicurezza quindi in una prima fase pu- solo raccomandare alle parti il ricorso a procedimenti di risoluzione ma non entrarne nel merito presentando soluzioni possibili alla loro controversia. *oltanto se le parti non sono riuscite, o non hanno voluto, regolare la controversia in questa maniera, il Consiglio puallora raccomandare quelli che vengono definiti nel linguaggio della carta <termini di regolamentoC, non pi. <metodiC. +uando invece il Consiglio agiste in termini del cap.>II, differisce la situazione di presupposto, essendoci una minaccia pi. concreta alla pace o la pace stata gi violata. Lart. =K prevede la possibilit del Consiglio di agire concretamente. !rticolo "9 Il Consiglio di *icurezza accerta lesistenza di una minaccia alla pace, di una violazione della pace, o di un atto di aggressione, e fa raccomandazioni o decide quali misure debbano essere prese in conformit agli articoli A4 e A" per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. La funzione qui non pi. quella conciliativa, di mediazione, di assistenza alle parti, ma diventa funzione operativa. I poteri del Consiglio di *icurezza sono indicati in due fondamentali articoli, art.A4 e A". 3ellart.A4 il Consiglio, ma pu- adottare delle risoluzioni obbligatorie per gli statiP ci- viene definito <sanzione internazionaleC, per cui il C.d.*. pu- adottare una decisione atto del C.d.*. con efficacia obbligatoria per gli *tati. 'lettura art.A4( !rticolo #1 Il Consiglio di *icurezza pu- decidere quali misure, non implicanti limpiego della forza armata, debbano essere adottate per dare effetto alle sue decisioni, e pu- invitare i membri delle 3azioni ;nite ad applicare tali misure. +ueste possono comprendere uninterruzione totale o parziale delle relazioni economiche e delle comunicazioni ferroviarie, marittime, aeree, postali, telegrafiche, radio ed altre, e la rottura delle relazioni diplomatiche. La funzione operativa consiste invece nellintervenie materialmente con forze militari, c.d. caschi blu delle 3azioni ;nite, prevista dallart.A". 'lettura(. 102

!rticolo #2 *e il Consiglio di *icurezza ritiene che le misure previste nellarticolo A4 siano inadeguate o si siano dimostrate inadeguate, esso pu- intraprendere, con forze aeree, navali o terrestri, ogni azione che sia necessaria per mantenere o ristabilire la pace e la sicurezza internazionale. &ale azione pu- comprendere dimostrazioni, blocchi ed altre operazioni mediante forze aeree, navali o terrestri di /embri delle 3azioni ;nite.

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*tavamo esaminando le 3azioni ;nite perch stiamo parlando delle $rganizzazioni internazionali e quindi delle attivit , delle funzioni degli organi, avevamo visto lV%ssemblea 2enerale e stavamo parlando del Consiglio di *icurezza che quello che esercita le funzioni, sotto molti aspetti, pi. rilevanti per lo studio dei problemi che ci sono e quindi significativo, io cercher- di fare una sintesi il pi. possibile completa, ma nei limiti di una sintesi naturalmente, del resto poi voi studiate le 3azioni ;nite come parte speciale e quindi avrete tempo di approfondire ampiamente tutte queste questioni. Per quello che concerne il Consiglio di *icurezza avevamo visto lValtra volta le funzioni per le soluzioni delle controversie, molto sinteticamente, e quelle per il mantenimento della pace, avevamo visto che si basavano essenzialmente sui due tipi di misure degli artt. A4 e A". /isure dellVart A4 sono le misure di reazione contro uno *tato che minaccia la pace o che ha compiuto un atto di agressione che il Consiglio di *icurezza pu- imporre agli *tati con una decisione, quindi con un atto vincolante, di prendere, mentre lVart A" riguarda le misure vitali, concrete nellVesercizio di quella che potremmo definire una funzione di polizia internazionale affidata al Consiglio di *icurezza, che il Consiglio di *icurezza pu- adottare direttamente, quindi in sostanza le misure dellVart A4 rientrano in una funzione di tipo normativo, mentre quelle dellVart A" in una funzione di tipo operativo, questo nello schema che abbiamo visto lValtra volta del tipo di attivit e delle funzioni che in generale esercitano le $rganizzazioni internazionali, ricordate abbiamo fatto una tripartizione1 funzioni normative, funzioni operative, funzioni di controllo. +uesta attivit del Consiglio di *icurezza per il mantenimento della pace e della sicurezza internazionale ha avuto due fasi storiche1 la prima dalla fondazione delle 3azioni ;nite, 4KA?, fino alla fine della guerra freda, cio se vogliamo dare una data precisa, il 4KLK lVanno in cui caduto il regime dellV;nione *ovietica e poi il muro di 6erlino e la fase successiva. 3ella prima fase le attivit del Consiglio di *icurezza sono state molto modeste quantitativamente perch era quasi sempre bloccato dalla regola di decisione, come tutti conoscete, gi dal cos0 detto diritto di veto, vale a dire da quella regola secondo cui il Consiglio di *icurezza non pu- adottare decisioni se non con lVunanimit dei membri permanenti, questa divisione in due campi dei membri permanenti aveva come conseguenza che non solo il Consiglio di *icurezza non poteva ovviamente adottare decisioni contro un membro permanente perch non avrebbe certamente votato a favore o contro s stesso ma nemmeno contro 2overni che erano alleati o che per un motivo o per unValtro uno dei due campi aveva interesse a sostenere o a coprire nel caso che ci fosser- delle magagne e di conseguenza il Consiglio di *icurezza funzionava pochissimo per cui le misure dellVart A4 quelle che si chiamano, con una terminologia non molto esatta giuridicamente, comunque si usa definirle le sanzioni economico doplomatico di altra natura decise dal Consiglio di *icurezza i casi di applicazione sono stati pochissimi, essenzialmente ci fu il caso della Fodesia, dove cVera stato quel 2overno razzista che si era installato con un colpo di stato, si era separato dalla 2ran 6retagna e si era instaurato da un 2overno razzista, e poi contro il sud %frica anche l0 per lo stesso motivo, per la sua politica di apartheid. % partire invece dalla guerra freda gli interventi del Consiglio di *icurezza con misure di cui allVart A4 si sono intensificati moltissimo, cV ne stato si pu- dire praticamente da allora quasi uno ogni anno, si cominci- nel 4KK# con lVembargo totale nei confronti dellVIraq 103

quando lVIraq aggred0 GuXait con lVintenzione di annetterselo burtalmente, lVanno dopo ci furono delle sanzioni nei confronti della 9ugoslavia per lVintervento in 6osnia !rzegovina poi nelle parti della Croazia non abitate da serbi ecc, poi lVanno dopo ancora, nel 4KK" le sanzioni contro la Libia per lVassistenza data dalla Libia al terrorismo, cVerano stati degli episodi terroristici, lVattentato di LocUer e altri attentati organizzati e portati dal 2overno libico e poi ci sono stati negli anni successivi una serie di misure di questo tipo nei confronti di varie situazioni relativi a Paesi africani, poi cV stato LV%fganistan, LVIraq pi. recentemente, adesso cV LVIran, la Corea del 3ord ecc, quindi lVattivit del Consiglio di *icurezza e diventata molto intensa. In una prima fase storica il problema principale stato quello del rapporto che esisteva tra queste competenze del Consiglio di *icurezza che riguardano il mantenimento della pace e abbiamo visto che in particolare riguardano unVazione che il Consiglio di *icurezza pu- chiedere agli *tati di intraprendere o intraprendere lui stesso, a seconda se siamo allVart A4 o A", quando cV una minaccia alla pace oppure addirittura quando gi cV stato un agressione, cV gi una rottura della pace. $ra, queste funzioni non sono funzioni che hanno come destinazione quella di reagire alla violazione del diritto internazionale, in sostanza non si tratta di una funzone, centalizzata di reazione allVillecito internazonale perch il Consiglio di *icurezza ha, in base alla funzione istituzionale, di agire nellVambito di un sistema di sicurezza collettiva per gestire le crisi e per reagire a minacce imminenti alla pace o addirittura agli atti di aggressione, per- siccome in quegli stessi anni si cominciata a affermare quella categoria della quale abbiamo gi parlato degli obblighi erga omnes, cio gli illeciti pi. gravi che sono contemporaneamente illeciti nei confronti di tutti i membri della Comunit internazionale e allora si acceso, proprio nel periodo in cui il Consiglio di *icurezza cominciava a funzionare di pi., un dibattito che ancora oggi non stato del tutto risolto circa il rapporto che cV tra la reazione allVillecito nei confronti di tutta la comunit internazionale e le funzioni del Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite. ;n dibattito nel quale ci sono posizioni diverse perch i Paesi in via di sviluppo hanno sempre cercato di far affermare la regola di una reazione allVillecito centralizzata, fatta quindi sotto leggi delle 3azioni ;nite per evitare la disparit di mezzi di cui dispongono rispetto ai Paesi occidentali, agli *tati ;niti, agli altri Paesi industrializzati dellVoccidente perch chiaro che in un sistema in cui la reazione dellVillecito decentralizzata, i Paesi pi. forti hanno ovviamente , anche pi. forti economicamente, qui stiamo parlando non di misure che comportano lVuso della forza armata ma anche di sanzione economica, di misure diplomatiche ecc, evidente che i Paesi pi. forti hanno molte maggiori possibilit di fare valere il loro punto di vista nei confronti dei pi. deboli, mentre quando sono i pi. forti a commettere violazioni gravi del diritto internazionale, gli *tati ;niti diverse volte ne hanno commesse, incluse le violazioni del divieto dellVuso della forza anche in anni recenti come nel caso dellV%fganistan, dellVIraq ecc. In questi casi evidentemente la sproporzione di forze che cV fa s0 che soltanto una parte pu- agire efficacemente nei confronti dellValtra e non viceversa, per- bisognerebbe evitare di confondere quelle che sono le funzioni del Consiglio di *icurezza con la reazione allVillecito perch il Consiglio di *icurezza non un giudice, non nemmeno un organo super partes o un organo imparziale e non ha, sopratutto, avute assegnate dalla Carta delle 3azioni ;nite le funzioni di reagire, essere custode del rispetto del diritto internazionale o di reagire alle violazioni del diritto internazionale. % maggior ragione se si considera che quando la Carta delle 3azioni ;nite fu creata molte delle norme relative agli obblighi erga omnes ancora non esistevano, non esisteva nemmeno a livello consuetudinario, come oggi invece esiste, un divieto generalizzato del ricorso alla forza militare da parte degli *tati e n esistevano e si erano ancora affermati i principi sullVautodeterminazione dei popoli, sulla tutela internazionale dei diritti dellVuomo e tutto il resto, e comunque la Carta delle 3azioni ;nite non attribuisce questo compito al Consiglio di *icurezza, n, del resto, il Consiglio di *icurezza in grado di esercitare una particolare efficienza, non solo non imparziale e comunque non pu- nemmeno lui reagire contro gli illeciti commessi dai ? Paesi che sono membri permanenti o da qualcuno dei Paesi che uno dei ? membri permanenti decida di voler coprire, quindi ha gi un limite operativo e in secondo luogo appunto non essendo un giudice non nemmeno in grado di assicurare un azione obiettiva internazionale che sia realmente imparziale. $ggi probabilmente la regola secondo cui ogni *tato che si ritenga vittima di un illecito, anche degli illeciti erga omnes, pu- reagire anche in forma decentralizzata probabilmente lVunica conclusione alla quale si pu- arrivare, del resto la prassi internazionale degli ultimi decenni dimostra che in molti casi anche al di fuori delle misure adottate dal Consiglio di *icurezza ci sono state reazioni allVillecito di questo tipo, quindi probabilmente perfino quel termine che viene utilizzato normalmente nelle pratica di sanzioni economiche, sanzioni diplomatiche, il termine sanzione gi ambiguo perch si tratta soltanto di misure che tendono a fare pressione su uno *tato anche in casi di minaccia alla pace, la minaccia alla pace poi dovrebbe essere ragionevolmente imminente, dovrebbe essere grave perch, almeno, la lettura della Carta non autorizza conclusioni diverse perch se cV una controversia tra *tati, dice il capitolo sesto, la cui 104

continuazione sia suscettibile di mettere in pericolo la pace, il Consiglio di *icurezza pu- soltanto agire con metodi relativi alla soluzione delle controversie e non pu- adottare le misure del capitolo settimo, vero che la formula utilizzata al capitolo settimo abbastanza generica1Wuna minaccia alla paceW, ed anche vero che violazioni gravi del diritto internazionale, per esempio dei diritti dellVuomo, dellVautodeterminazione dei popoli possono creare situazione di tensione con gli altri *tati per- una minaccia alla pace che non ragionevolmente imminente probabilmente non autorizzerebbe il ricorso delle misure di cui al capitolo settimo, quindi in una interpretazione letterale, forse se volete un p- tradizionalist , bisognerebbe tenere distinte le reazione di illecito erga omnes dalle funzioni del Consiglio di *icurezza, naturalmente vero il fatto che il Consiglio di *icurezza con una certa discrezionalit politica pu- consentire in certi casi di considerare come situazioni di minaccia alla pace anche situazioni in cui la minaccia non ancora particolarmente imminente, del resto un caso quello di cui si legge in questi giorni sui giornali, la questione dellVarricchimento dellVuranio, reale o presunto da parte dellVIran che tutto sommato sta dando luogo a delle misure di sanzione che sono gi state in parte messe in atto, in parte ancora soltanto minacciate, anche qui si pu- dubbitare che sia una minaccia alla pace cos0 grave, sopratutto se si considera che ci sono molte altre decine di *tati sovrani che le armi nucleari cV le hanno e in fondo come cVe le hanno gli altri, alcuni non nemmeno sicuro che abbiano intensioni molto pacifiche in sostanza, quindi come cV le hanno gli altri non si vede perch anche lVIran non possa averle dato che non pi. parte del trattato di non proliferazione nucleare. CV adesso una seconda fase che pi. interessante, pi. nuova, delle sanzioni del Consiglio del *icurezza, sanzioni appunto con tutte le riserve che abbiamo fatto sullVuso di questo termine, che riguarda la possibilit di adottare misure non nei confronti di uno *tato ma nei confronti di singoli individui e di singoli gruppi di individui e che uno sviluppo nuovo che si cominciato a realizzare, e che ormai abbastanza consolidato, da quando cominciato una reazione massiccia ed intensa della Comunit internazionale guidata dagli *tati ;niti contro il terrorismo internazionale, in particolare contro gli *tati accusati di dare aiuto o sostegno o rifugio ai terroristi perch dalla idea delle reazioni, delle misure contro gli *tati si passato allVidea di cercare di colpire in maniera selettiva gli individui interessati, sono quelle che sono state chiamate le *mart sanctions cio le sanzioni intelligenti, intelligenti nel senso di mirate, perch le sanzioni economiche indiscriminate spesso, sopratutto se fatte contro Paesi in via di sviluppo, colpiscono gravemente le popolazioni civili che magari sono del tutto innocenti e che possono anche trovarsi ad essere gi sfavorite dal fatto di essere vittime di regimi totalitari despoitici o addirittura sanguinari e in pi. di essere colpite economicamente dalle sanzioni internazionali, quindi finiscono per essere danneggiati due volte invece che aiutati, invece lVidea di colpire proprio gli individui, per esempio stata adottata una risoluzione addirittura di carattere generale del Consiglio di *icurezza, che la risoluzione nr 4=D= del "##4 con la quale il Consiglio di *icurezza, non in relazione ad una crisi determinata quindi ad un caso specifico, ma in generale ha voluto adottare delle regole generali che tutti gli *tati dovrebber-, nelle loro legislazioni, nei loro ordinamenti interni, applicare, che impediscono il finanziamento, lVaccumulo e lVutilizzazione dI risorse finanziarie da parte dei terroristi o di persone, di $rganizzazioni che sono legate al terrorismo, quindi lVidea di passare dalle sanzioni contro gli *tati alle sanzioni contro individui o gruppo di individui. +uesta idea stata attuata, in particolare, nei confronti di persone legate ad al +aeda, questo movimento integralista islamico che responsabile del attentato famoso del "##4 alle torri gemelle. Per queste tipo di sanzioni si sono presentate anche una serie di problemi giuridici di varia natura perch, in sostanza, lVindividuazione degli individui contro i quali vengono adottate misure del tipo per esempio del blocco dei conti correnti o di sequestro di risorse di vario tipo, assilare questa attivit agli *tati su richiesta del Consiglio di *icurezza ha posto anche dei problemi di legalit e di tutela dei diritti della persona, il diritto di difendersi per esempio, perch normalmente vengono formate delle liste di persone che il Consiglio di *icurezza nomina un Comitato, ci sono sempre stati dei Comitati come organi sussidiari del Consiglio di *icurezza che sorvegliano lVattuazione delle sanzioni, si chiamano nel gergo diplomatico inglese Xatch dog comiti, cio dei Comitati che fanno il Xatch dog e cio il cane da guardia perch sono i Comitati delle sanzioni, oltre di esperti che verificano che gli *tati effettivamente adempiano agli obblighi che risultano dalle decisioni del Consiglio di *icurezza. %llora questi Comitati nel caso delle sanzioni indirizzate contro individui, societ , naturalmente, persone fisiche o giuridiche, e non pi. contro *tati, le liste vengono formate su indicazione degli *tati i qualli normalmente queste indicazioni le danno perch hanno i servizi segreti, i servizi di informazioni che sospettano o dichiarano di avere prove che determinati individui fiancheggiano il terrorismo o certi conti correnti bancari per esempio o certe risorse economiche finanziarie di vario tipo sono destinate a finanziare il terrorismo. In realt un procedimento di accertamento delle prove non cV, e ci sono stati casi di persone che hanno fatto ricorsi davanti a giudici interni per esempio contro queste inclusione nelle liste sostenendo di essere vittime 105

di informazioni che non erano esatte. Per cercare di migliorare la situazione stato introdotto dal Consiglio di *icurezza un procedimento che si chiama di ,!LI*&I32 in inglese e cio togliere dalla lista quellVindividuo che presentava un ricorso e che dicono1 W ma, mi avete bloccato i miei conti correnti perch ditte che fiancheggio il terrorismo, io non ne s- niente, sono completamente innocente, chi lo ha detto, su quale base, quali prove ci sonoBW, insomma lVesigenza di difendersi, e questo procedimento per- un procedimento anche questo che garantisce poco perch siccome ovviamente questi meccanismi funzionano sulla base della segretezza, delle informazioni fornite con metodi ovviamente non sempre trasparentissimi dei servizi di sicurezza e poi viene affidata anche la procedura eventuale di delisting ai rappresentanti dei 2overni in seno a questi organismi costituiti dal Consiglio di *icurezza, addirittura lo stesso individuo ricorrente non viene nemmeno sentito, non ha nemmeno il diritto di essere convocato di dire la sua, di dire le sue ragioni, di essere informato di quali sono i mezzi di prova che vengono adotti contro di lui, quindi un procedimento poco garantista. +uesto ha fatto s0 che ci sono stati anche dei ricorsi giurisdizionali, ci sono stati una serie di casi interessanti che hanno coinvolto anche la Corte di 2iustizia dellV;nione !uropea, il &ribunale di Primo 2rado naturalmente cio gli organi di giustizia europea perch le sanzioni economiche decise dalle 3azioni ;nite, quando si tratta di misure di carattere commerciale o finanziario, siccome la cos0 detta politica commerciale e quindi la relazione economica con lVesterno dellV;nione !uropea non pi. materia di competenza degli *tati ma materia di competenza della Comunit , queste misure non vengono adottate da noi, nellV;nione !uropea, le decisioni del Consiglio di *icurezza non vengono eseguite dagli *tati con provvedimenti nazionali ma dallV;nione !uropea perch lV;nione !uropea che competente in materia di politica commerciale e cV una norma che era una volta lVart =#4 del trattato C! e oggi lVart "4? del trattato di funzionamento dellV;nione che prevede un procedimento di questo genere, bisogna innanzi tutto ricordare questo1 che lV;nione !uropea non membro delle 3azioni ;nite come gli *tati e siccome un soggetto di diritto internazionale distinto sia dagli *tati sia dalle 3azioni ;nite, non vincolato dalle decisioni delle 3azioni ;nite perch le decisioni delle 3azioni ;nite vincolano gli *tati membri, che sono membri delle 3azioni ;nite, che quindi sono sottoposti agli obblighi risultanti dallVart A4 ma lV;nione !uropea in quanto tale no. Per- siccome poi gli *tati membri hanno trasferito allV;nione !uopea le competenze in materia di relazioni commerciali con lVestero e allora non possono poi pi. attuarle loro e le deve attuare lV;none !uropea e allora allVinterno del sistema dellV;nione !uropea si creato un meccanismo complesso che si articola in due fasi1 ci vuole prima di tutto una decisione, una deliberazione adottata dagli *tati membri in sede di politica estera e di sicurezza comune dal momento che la decisione riguarda la politica estera e non la politica commerciale in senso stretto, sulla base di questa decisione poi la decisione viene attuata dallV;nione !uropea con un atto comunitario, nomalmente un regolamento comunitario, per esempio un regolamento che blocca lVesportazione e lVimportazione con i Paesi terzi, quindi come vedete la procedura di attuazione molto complessa, cV la decisione presa dal Consiglio di *icurezza in base allVart A4 obbligatorio per gli *tati, gli *tati membri dellV;nione !uropea che in sede di politica estera e di sicurezza comune adottano una decisione di principio e sulla base di questa poi la Comunit pu- adottare un regolamento comunitario. $ra, ovviamente gli atti comunitari sono sottoposti al controllo della Corte di 2iustizia e devono ovviamente osservare una serie di cose tra cui i diritti fondamentali della persona umana, voi sapete che un atto comunitario che non tutela i diritti fondamentali, quali risultano oggi da tutte quelle fonti che oggi abbiamo gi indicato e abbiamo gi visto, pu- essere annullato dal &ribunale di Primo 2rado o dalla Corte di 2iustizia ed quello che avvenuto appunto ci sono stati due ricorsi di due signori che si chiamavano Gadie, `usuf i quali si erano visti congelare dei fondi con questo provvedimento comunitario adottato sulla base dellViter che vi ho descritto e che hanno detto noi vogliamo difenderci, non ci sono prove, voi non ci avete dato la possibilit di difenderci, noi non siamo affato colpevoli, non abbiamo niente a che vedere col terrorismo e quindi i nostri conti correnti bancari non cV nessuna ragione di sottoporceli a sequestro e il &ribunale di Primo 2rado gli diede torto sostenendo che siccome la decisione veniva dal Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite, il &ribunale di Primo 2rado non era competente a sindacare le decisioni del Consiglio di *icurezza, non cVera difesa giurisdizionale in questo caso. ;na sentenza che stata criticatissima e che era assolutamente assurda dal momento che qui non si trattava di sindacere le decisioni del Consiglio di *icurezza ma si trattava di agire contro un regolamento comunitario e la giustizia comunitaria ovviamente competente a sindacare i regolamenti comunitari, il regolamento comunitario adotta delle misure restrittive a carico di una persona fisica o giuridica senza che ci sia la possibilit di difendersi, contestarle in giudizio, che ci siano dei motivi considerati giustificati evidentemente viola diritti fondamentali della persona. ! infatti la Corte di 2iustizia in sede di appello con una sentenza del "##L ha riconosciuto la fondatezza di queste censure e quindi ha annullato le due decisioni di primo grado in questi 106

due casi Gadie e `usuf. &ra lValtro anche interessante che la mancanza di trasparenza giuridica e quindi di rispetto delle garanzie giurisdizionali in questa materia stata riconosciuta finVancho dallo stesso organo delle 3azioni ;nite, perch sempre nel "##L, due anni fa, cV stato un caso analago che si chiamava *aSadi il ricorrente che ha fatto ricorso al Comitato delle 3azioni ;nite sui diritti dellVuomo, cio quello istituito dal patto del 4KOO sui diritti civili e politici, di cui abbiamo parlato, il quale ha riconosciuto che effettivamente il ricorrente avava perfettivamente ragione a protestare per la violazione dei suoi diritti, questo quindi significa che uno stesso organo di tutela dei diritti fondamentali delle 3azioni ;nite ha riconosciuto che questa procedura viola i diritti fondamentali della persona. %desso il trattato sul funzionamento dellV;nione che, come sapete, entrato in vigore da pochissimo tempo tiene infatti conto di queste esigenze perch ha modificato quello che era una volta lVart =#4 del trattato C! introducendo poi una previsione pi. specifica. %desso lo leggiamo, art "4?, il paragrafo 4 riflette sostanzialmente lVe7 art =#4 del trattato C! e dice 1W quando una decisione adottata conformemente al capo " del titolo quinto del trattato sullV ;nine !uropea, cio su una decisione in s di politica estera e sicurezza comune, prevede lVinterruzione o la riduzione totale o parziale delle relazioni economiche e finanziarie con uno o pi. Paesi terzi, il Consiglio deliberando a maggioranza qualificata su proposta congiunta dellV%lto Fappresentante dellV;nione per gli affari esteri e la politica di sicurezza e della Commissione, adotta le misure necessarie e informa il Parlamento !uropeoW, il paragrafo " aggiunge Wquando una decisione adottata conformemente al capo " del titolo quinto ecc lo prevede, il Consiglio pu- adottare, secondo la procedura di quel paragrafo 4, anche misure restrittive nei confronti di persone fisiche o giuridiche, di gruppi o di entit non stataliW, quindi aggiunge questa possibilit che allora non cVera e il paragrafo = specifica ulteriormente che Wgli atti di quel presente articolo contengono le necessarie disposizioni sulle garanzie giuridicheW, quindi si riconosciuto che anche se il Consiglio di *icurezza non si occupa delle garanzie giuridiche direttamente, salva questa procedura di delisting, che come vi ho detto una procedura con finalit intergovernativa alla quale lVindividuo non ha accesso diretto per far valere le sue ragioni, per- comunque sono gli stessi regolamenti comunitari di attuazione che devono garantire la necessaria possibilit di difesa, tra lValtro questVart "4? prevede espressamente lVipotesi di restrizioni finanziarie contro gli individui perch uno degli attacchi che era stato mosso a questi regolamenti comunitari nei casi Gadie e `usuf riguardava non soltanto la violazione dei diritti della difesa, il diritto di fare valere le proprie ragioni, di essere ascoltato, ma riguardava anche il fatto che la Comunit era probabilmente incompetente, e io credo che fosse giusto perch la competenza della Comunit in questa materia riguarda la relazione economica con gli *tati terzi mentre invece bloccare un conto corrente allVindividuo non cVentra con le competenze in materia di politica commerciale di relazioni economiche con lVesterno, con gli altri *tati, infatti alla Corte di 2iustizia era stato presentano anche questo gravame, la Corte di 2iustizia che sempre estremamente restia, anche troppo anz0 secondo me, nel riconoscere che la Comunit non competente a fare tutto, che la competenza comunitaria ha dei limiti, invece non ha voluto riconoscere che cVera anche questo limite perch questa sanzione intelligente essendo una sanzione di tipo diverso, non sono sanzioni contro gli *tati ma appunto misure di blocco di averi di persone private nelle banche, ecc evidentemente era un tipo di attivit che non era di competenze comunitarie e che quindi esorbitava dallVart =#4, la Corte di 2iustizia per- ha detto di no. %desso questo art "4? si quindi, nuovo, conformato a questa nuova prassi del Consiglio di *icurezza ed stata attribuita allV;nione !uropea questa competenza che invece non aveva, anche se lo ha esercitata per alcuni anni. In sostanza la discussione di questo problema serve a mettere in evidenza unValtra cosa che importante vedere e cio lVinternazionalizzazione di certe competenze statali, il trasferimento di certe competenze dal piano degli ordinamenti interni al piano di organi internazionali crea sempre dei problemi di tutela del diritto e delle ragioni, degli interessi delle persone coinvolte perch si tratta di trasferire poteri decisionali a organi che sono spesso politici, che sono intergovernativi e contro i quali una tutela giurisdizionale diretta non cV. In sostanza tutte le attivit di politica estera che riguardano il diritto internazionale presentano questo genere di problemi , qundo ci sar negli ordinamenti interni sia il diritto di rivolgersi a un giudice sia a che fare con provvedimenti interni ovviamente esistono pi. garanzie, invece il carattere intergovernativo internazionale dellVesercizio di poteri pubblici e poi si ritornano nei confonti degli individui ovviamente presenta sempre questi limiti. ! allora direi che per lVart A4 abbiamo detto abbastanza, adesso art A" quindi le misure che comportano lVuso della forza, anche qui vale quello che abbiamo detto poco fa, cio fino agli anni della guerra freda, quando cio lVattivit del Consiglio di *icurezza era ostacolata dai veli incrociati che regolarmente, sopratutto *tati ;niti e ;nione *ovietica ma qualche volta anche altri Paesi, la Cina, la Erancia, LVIngilterra, a seconda dei casi potevano farsi valere gli uni con gli altri, il Consiglio di *icurezza ha funzionato poco e quindi anche queste misure hanno funzionato pochissimo. $riginariamente la Carta delle 107

3azioni ;nite prevedeva, e questo lo abbiamo gi detto ma lo ricordiamo, che subito dopo la sua entrata in vigore nel 4KA? avrebbero dovuto essere stipulati degli accordi, che erano regolati dallVart A= in particolare, tra Consiglio di *icurezza e gli *tati membri delle 3azioni ;nite con il quale alcuni *tati membri avrebbero fornito al Consiglio di *icurezza delle forze armate in maniera da costiture una specie di esercito permanente delle 3azioni ;nite che avrebbe potuto intervenire tutte le volte che cVera una situazione di crisi, un p- come la protezione civile di 6ertolaso per intenderci, questo sistema permanente per- non venne costituito proprio perch siccome scoppi- quasi subito la guerra freda gli stati non di misero dVaccordo e quindi questa parte della Carta rimasta sempre inattuata. $ggi dato che questa fase storica dei rapporti internazionali finita, stata superata, si comincia a riparlare della possibilit eventualmente di ricrearlo, come pure si sta parlando di cercare di riformare la Carta delle 3azioni ;nite perch la Carta della 3azioni ;nite con questa composizione che ha il Consiglio di *icurezza riflette i rapporti di forza che si crearono alla fine della seconda guerra mondiale, quindi venne data una posizione di privilegio alle potenze vincitrici che tra lValtro a quellVepoca erano i ? Paesi, almeno tra quelli che avevano vinto la guerra, pi. importanti del mondo, sennonch oggi le situazioni sono cambiate sotto vari aspetti, intanto la messa in quarantena degli sconfitti non pu- durare, evidentemente, per secoli, ormai sono passati tanti anni e in secondo luogo ci sono Paesi che sono diventati anche pi. importanti politicamente, economicamente, militarmente rispetto a quelli che erano una volta e quindi ci sono dei Paesi che hanno una situazione di privilegio allVinterno della Carta, anche il meccanismo del diritto di veto, cio questa posizione di particolare vantaggio conferita a ? Paesi rispetto a tutti gli altri *tati membri della Comunit internazionale, oggi si giustifica poco, quindi sono stati fatti una serie di tentativi, di proposte per modificare la composizione del Consiglio di *icurezza, sennonch non ci si riesce perch ogni proposta aveva degli *tati a favore ma aveva degli *tati contrari,quali invece avrebbero potuto trovare una soluzione diversa ed molto difficile che si possa riuscire a modificare la situazione quindi rimane quella che una situazione che oggi, mentre poteva essere considerata pi. accettabile ?#, A# anni f , appare sicuramente discuttibile e continua a rappresentare un ostacolo al funzionamento del Consiglio di *icurezza e anche un ostacolo alla sua imparzialit , uno dei problemi in un sistema di questo tipo quello che nella prassi, nel linguaggio diplomatico si chiama il ,octor *tandard e co ci sono delle regole di collocazione diversa a seconda che la stessa cosa venga fatta da un Paese o venga fatto da unValtro, ci sono Paesi che sono, per definizione, esenti dalle reazioni della Comunit internazionale finch queste reazioni avvengano allVinterno del sistema delle 3azioni ;nite, possono per- venire naturalmente al di fuori al sistema delle 3azioni ;nite, per- questo qui un problema. %d ogni modo, lVidea che dicevo era quella di creare queste forze permanenti che non sono mai state create. 3ei vari casi in cui il Consiglio di *icurezza ha funzionato, per molto tempo, le attivit , gli interventi delle 3azioni ;nite per ristabilire la pace sono state piuttosto blandi, piuttosto limitati, cV stata tutta una prima fase in cui si parlato di operazioni di mantenimento della pace ma non di ristabilimento della pace, terminologicamente si distingue nella terminologia inglese tra Peace Geeping: mantenere la pace, cio la pace cV e noi lo manteniamo per- gi cV, e il Peace Inforcing: cio invece imporre la pace e quindi intervenire contro lVaggressore per costringerlo a desistere dallVoffensiva, la seconda funzione comporta evidentemente uno sforzo bellico, militare, comporta la guerra insomma, operazioni di tipo militare, mentre il Peace Geeping un operazione sostanzialmente pacifica, per molti anni le 3azioni ;nite si sono limitate quasi soltanto al Peace Geeping. Le operazioni di Peace Geeping hanno come caratteristica quella di essere in sostanza operazioni di garanzia e di controllo di cessare il fuoco, quando si riusciti a convincere le parti di un conflitto militare a cessare le ostilit , allora intervengono le forze della 3azioni ;nite come forze cuscinetto, si dice, cio si interpongono tra una e lValtra parte per garantire la tregua, per evitare che le operazioni militari riprendano, quindi un operazione puramente passiva che ha una serie di caratteristiche1 avviene normalmente con il consenso degli *tati interessati, quindi lVingresso di queste truppe non fatto con la forza, non cV uso della forza ma avviene con il consenso, in secondo luogo hanno le istruzioni di non usare le armi se non per difendersi se attaccate, quindi non cV uso della forza militare e infine si tratta di forze neutrali tra le parti a prescindere dalla questione di sapere chi ha ragione e chi ha torto, chi aggressore e chi aggredito, hanno comunque una funzione neutrale, di puro mantenimento di una situazione pacifica, questo il solo tipo di intervento che per molto tempo stato possibile. +ueste forze vengono messe di volta in volta in disposizione di base volontaria dagli *tati, sono contingenti forniti volontariamente dagli *tati anche se poi le spese di queste operazioni che sono spesso ingenti, ammontano certe volte a miliardi di dollari, fanno parte del bilancio delle 3azioni ;nite perch sono spese legittimamente deliberate sulla base di delibere legittime del Consiglio di *icurezza quindi gli *tati devono contribuire, devono pagare. In questo momento ci sono 4K Paesi del mondo in cui ci sono truppe delle 3azioni ;nite nel senso che vi ho detto, cio messe a disposizione agli *tati dalle 108

3azioni ;nite che fanno operazioni di vario genere nel mondo, i tipi di operazioni possibili si distinguono in1 peace Ueeping, poi cV il cos0 detto peace Ueeping multifunzionale e che pu- diventare un p- di pi., pudiventare peace building e cio ricostruzione della pace, le attivit di ricostruzione si verificano in quei Paesi nei quali ci sono state delle guerre interne, anche guerre civili, con o senza intervento militari dallVesterno o anche guerre internazionali che hanno avuto conseguenze sufficientemente catastrofiche da creare una situazione di disastro in cui cV anche bisogno non soltanto del semplice mantenimento della pace, della semplice interposizione per garantire la cessazione delle ostilit ma cV bisogno di una ricostruzione, quindi cV bisogno per esempio di assistenza umanitaria, sanitaria, alimentare, di aiuto alle popolazioni colpite, di favorire per esempio lVingresso dei rifugiati, qualche volta cV anche il controllo per esempio delle elezioni quando si tratta di conflitti interni quindi garantire che le elezioni vengano fatte in maniera corretta, in maniera democratica, quindi favorire, diciamo, la reinstaurazione di un 2overno legittimo e pacifico, quindi questa un operazione pi. complessa e si chiamano operazioni multifunzionali perch cV una parte militare e una parte invece di attivit civile di assistenza alle popolazioni. Il terzo tipo il peace inforcing e cio lVuso della forza per respingere lVaggressione, di questi casi ci sono stati ad oggi pochissimi, direi = o forse " e mezzo. Il primo che abbastanza antico fu in Congo, fu il primo caso storico nel 4KO4 quando cVera stata la secessione di una provincia che era di propriet del Catanga che era poi spalleggiata in realt dalle vecchie compagnie minerarie 6elghe, dato che il Congo una volta era colonia 6elga che sfruttavano le ricchezze minerarie e quindi avevano interesse, hanno trovato un governo favorevole, questa secessione era stata fatta essenzialmente con il concorso di truppe mercenarie, combattenti privati, pagati per questo scopo e allora in quella occasione il Consiglio di *icurezza fu la prima volta che autorizz- il *egretario 2enerale delle 3azioni ;nite che viene spesso delegato, stato diverse volte delegato dal Consiglio di *icurezza a sopraintendere lui, a dirigere lui le operazioni per il mantenimento della pace a liberare con la forza il Catang, quindi quella fu una vera e propria offensiva militare fatta da tutte le 3azioni ;nite. Il secondo caso stata la crisi della e7 9ugoslavia in cui venne consentito dal Consiglio di *icurezza lVuso della forza per difendere lVaeroporto di *araievo dal quale cVerano persone che cercavano di fuggire alla violenza della quale erano oggetto ma in realt la forza militare stata usata in maniera molto sporadica, solo in pochi casi. ! il terzo caso riguarda la *omalia in cui ci fu un aggressione da parte di una delle sanzioni di lotta in *omalia le truppe delle 3azioni ;nite,i caschi blu i quali reagirono a loro volta altretanto cruenta con molto spargimento di sangue e anche molte perdite di vite umane nelle popolazioni civili incolpevoli, quindi ci sono stati operazione militari anche puittosto brutali, sono stati pochissimi i casi. +uindi in sostanza abbiamo questi tipi di operazioni1 il peace UeepingP il peace buildingP il peace inforcing, oggi si comincia a parlare di una quarta generazione possibile e cio la creazione di nuovo di questo esercito permanente, cio di queste truppe permanenti di cui le 3azioni ;nite possono disporre, che era previsto originariamente dallVart A= della Carta e che invece non mai stato fatto nonostante siano passati pi. di O# anni, lVart A= diceva1W gli accordi saranno negoziati al pi. presto possibileW nel 4KA? su iniziativa del Consiglio di *icurezza, non sono stati ancora conclusi. ;na fase nuova, importante, di questo genere di attivit questa1 siccome il Consiglio di *icurezza, non essendo mai riuscito a disporre delle truppe e non potendo disporre sempre con facilit in molti casi anche di urgenza, ha cominciato a partire dal primo caso importante, cVerano dei precedenti pi. antichi ma non avevano creato una modificazione normativa, e cio quello dellVaggressone dellVIraq nel 4KK# al GuXait, per la prima volta il Consiglio di *icurezza, dopo molti anni, adott- una risoluzione in cui invece di costituire lui le forze armate, quindi sotto il controllo del Consiglio di *icurezza o il *egretario 2enerale delle 3azioni ;nite da lui delegato, invece autorizz- gli *tati a usare la loro forza e autorizz- in particolare una condizione internazionale capeggiata dagli *tati ;niti ma parteciparono anche altri paesi Inghilterra, $landa e altri a usare la forza, in sostanza armata, per liberare il GuXait, il che avvenne effettivamente. +uesta risoluzione la risoluzione nr ODL del 4KK# della quale poi la dottrina discusse a lungo della sua legittimit cio della corrispondenza del potere di autorizzazione che il Consiglio di *icurezza aveva esercitato alle norme della Carta perch la Carta della 3azioni ;nite dice che il Consiglio di *icurezza pu- lui intraprendere, con forze marittime, terrestre ecc ecc come dice lVart A", delle azioni militari ma non dice che pu- utilizzare gli *tati a intraprenderla. Per molto tempo si ritenuto che il Consiglio di *icurezza non lo potesse fare perch si era detto che non la stessa cosa, perch unVazione che ha fuoco sotto il controllo del Consiglio di *icurezza viene garantita, data la dichiarazione di carattere internazionale, lVobiettivit e lVimparzialit , mentre se viene affidata agli *tati questo la Carta non lo prevede, non lo consente, sennonch dato che non ci furono reazioni significative che, dopo che allora le autorizzazioni si sono moltiplicate, oggi dato per scontato che si creato una norma consuetudinaria nuova che modifica la Carta e che consente al Consiglio di *icurezza, invece che essere lui a intraprendere direttamente queste azioni, di autorizzare gli *tati a farlo. 6isogna 109

sempre ricordare che i trattati internazionali possono essere modificati da una consuetudine quindi con processi informali, occorre naturalmente accertare se esistono le condizioni che consentono di dire che una consuetudina si formata. In questo campo oggi si ritiene che la consuetudine esiste, quindi cV questa doppia possibilit , il che significa che, qui, il Consiglio di *icurezza quando autorizza gli *tati o delega come alcuni dicono, si discute se si tratta di autorizzazione o di delega, in fondo non cV un enorme differenza, si ritiene quindi che il Consiglio oggi abbia questa seconda possibilit il ch vuol dire che si affianca ad una attivit che operativa dellV$rganizzazione in quanto tale perch lV$rganizzazione che agisce, invece ad unVattivit meramente direttiva, quindi alla fine si finisce per fare somigliare questo tipo di attivit in base allVart A" a quello in base allVart A4 dove il Consiglio di *icurezza dice agli *tati quello che devono fare ma non decide lui, comunque lVesistenza di una decisione adottata dal Consiglio di *icurezza rimane, con tutti i limiti che ha, il sistema di un organo politico che ha questa composizione ineguale che abbiamo visto, rimane sempre comunque una garanzia internazionale che migliora le cose rispetto alle reazioni disordinate degli *tati fatti ciascuno per conto proprio. +uesto direi che basta perch pi. di tanto non si pu- dire su questo argomento. %llora con il Consiglio di *icurezza abbiamo finito, rapidamente gli altri organi delle 3azioni ;nite, che ovviamente sono meno importanti del Consiglio di *icurezza e dellV%ssemblea 2enerale, sono1 il Consiglio !conomico e *ociale che ha funzioni anche normative ma normative nel senso attenuate di cui quasi sempre cV li hanno gli organi delle $rganizzazioni internazionali quindi pu- adottare raccomandazioni o predisporre progetti di Convenzioni e poi ha funzioni anche di tipo operativo e la cosa pi. importante che f questo Consiglio il coordinamento, abbiamo visto che esiste un problema di coordinamento, oggi uno dei problemi pi. importanti dellV$rganizzazione internazionale proprio perch esistono centinaia di $rganizzazioni internazionali il cui lavoro deve essere coordinato e che le 3azioni ;nite, data la loro competenza generale ad occuparsi di tutti i settori della cooperazione internazionale degli *tati, hanno appunto questa funzione di coordinamento che esercitano rispetto alle $rganizzazioni settoriali che si occupano di settori specifici, alcune di queste $rganizzazioni si chiamano Istituti *pecializzati delle 3azioni ;nite perch hanno un legame nelle 3azioni ;nite che rappresentato da un vero e proprio accordo che si chiama, appunto, %ccordo di collegamento che viene negoziato proprio dal Consiglio !conomico e *ociale e sulla base del quale, quindi, si instaurano dei rapporti tra due $rganizzazioni. *e vediamo rapidamente insieme le norme della Carta relative sono1 per lVadozione degli Istituti *pecializzati delle 3azioni ;nite sono lVart ?Dche inserito ne capitolo K che riguarda la Cooperazione internazionale economica e sociale. LVart ?D dice W I vari Isituti *pecializzati costituiti con accordi inter governativi, quindi $rganizzazioni internazionali autonome, ed aventi, in conformit ai loro statuti, vasti compiti internazionali nei campi economico, sociale, culturale,educativo, sanitario e simili sono collegati con le 3azioni ;nite in conformit alle disposizioni dellVart O=. 2li istituti cos0 collegati con le 3azioni ;nite sono qui di seguito indicati con lVespressione WIstituti *pecializzatiW, e sono attualmente una quindicina, credo 4O se non sbaglio. LVart O= prevede che il Consiglio !conomico e *ociale possa negoziare questi accordi tra inter:organizzazioni, tra le 3azoni ;nite e i singoli Istituti *pecializati che rappresentano, appunto, la base delle loro relazioni che consentono le 3azioni ;nite di coordinare. LVart O= dice1 W Il Consiglio !conomico e *ociale pu- concludere accordi con qualsiasi istituto di quelli indicati allVart ?D per definire le condizioni in base alle quali lVistituto considerato sar collegato con le 3azioni ;nite. &ale accordi sono soggetti allVapprovazione dellV%ssemblea 2enerale. !sso, cio il Consiglio !conomico e *ociale, pu- coordinare le attivit degli istituti specializzati mediante consultazioni con tali istituti e raccomandazioni ad essi come mediante raccomandazioni allV%ssemblea 2enerale ed ai membri delle 3azioni ;niteW, quindi in sostanza sono accordi internazionali stipulati da $rganizzazioni internazionali che sono soggetti internazionali e che quindi anche loro come gli *tati possono stipulare accordi internazionali tra di loro o con gli *tati, questo accordo negoziato dal Consiglio !conomico e *ociale per- poi viene stipulato e cio il consenso, lVatto di conclusione dellVaccordo da parte della 3azioni ;nite cV lVha lV%ssemblea 2enerale, quindi cV una ripartizione di competenze interne tra gli organi, che un p- come quello che ci pu- essere in un ordinamento statale in cui anche l0 il 2overni, con soggetti diplomatici o attraverso altri organi, negozia i trattati internazionali per- poi ci vuole, come voi sapete, lVautorizzazione ,la retifica del Parlamento, quindi un po la stessa cosa, un p- come avviene nellV;nione !uropea che anche l0 la Commissione che negozia gli accordi internazionali dellV;nione !uropea e poi il Consiglio che decide di concluderli. +uesti accordi prevedono in sostanza che gli Istituti si impegnano a fare dei rapporti periodici alle 3azioni ;nite sulla loro attivit e sui problemi che sorgono nella loro attivit , ci sono scambi di osservatori per esempio, consultazioni, quindi cV una serie di relazioni che consentono alle 3azioni ;nite di coordinare lVattivit dei vari Istituti *pecializzati. %ddirittura anche il bilancio di questi Istituti *pecializzati, bench siano autonomi, lV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite 110

approva anche il loro bilancio, quindi cV ancora una ingerenza delle 3azioni ;nite, bench si tratti di soggetti internazionali autonomi nel loro funzionamento proprio per assicurare al massimo il coordinamento delle varie attivit che compiono le varie $rganizzazioni internazionali. LValtro organo il Consiglio di %mministrazione Eiduciaria che era previsto dalla Carta, che ormai rimasto disoccupato perch non cV pi. lVamministrazione fiduciaria, non cV pi. nessun territorio di amministrazione fiduciaria gi dal 4KKA e infatti si parla anche della possibilit di abolirlo, anche se una delle varie modifiche della Carta che si potrebbero fare perch, o per lo meno magari lasciarlo l0 ma affidarli funzioni diversi, ma in sostanza darli qualche cosa da fare perche ormai il Consiglio di %mministrazione Eiduciaria non pi. da molti anni non ha pi. niente da fare, rimane per- previsto dalla Carta formalmente. Poi cV la Corte Internazionale di 2iustizia che qualificata dallVart D, che abbiamo letto la settimana scorsa, tra i O organi principali delle 3azioni ;nite. In realt la Corte Internazionale di 2iustizia soltanto in senso indiretto e forse non molto tecnico pu- essere definito veramente un organo delle 3azioni ;nite perch innanzi tutto ha uno statuto autonomo, vero che lo statuto delle Corte Internazionali di 2iustizia allegato alla Carta delle 3azioni ;nite ed anche vero che il fatto di essere membro delle 3azioni ;nite significa essere automaticamente anche dello *tatuto della Corte Internazionale di 2iustizia per- uno stato pu- essere membro dello *tatuto della Corte Internazionale di 2iustizia anche se non membro delle 3azioni ;nite, per esempio la *vizzera che entrata, solo relativamente di recente, a fare parte delle 3azioni ;nite, per molto anni siccome era neutrale non voleva entrare a farne parte, per- sempre stata sin dallVinizio parte contrente dello *tatuto della Corte. In secondo luogo alcuni giuristi dubitano che sia esatta tecnicamente lVespressione, la nozione che la Corte non solo un organo delle 3azioni ;nite non solo perch essendo stata creata con un trattato distinto che pu- avere teoricamente anche in pratica *tati membri diversi da quegli delle 3azioni ;nite ma anche perch le 3azioni ;nite non hanno un potere di controllo sulla Corte, per esempio un potere sui giudici, un potere sulla Corte, n possono modificare lo *tatuto, per esempio, che viene modificato con dei procedimenti a s stanti, quindi probabilmente lVespressione non molto esatta, comunque la Corte Internazionale di 2iustizia ha un rapporto di cooperazione con gli organi delle 3azioni ;nite perch oltre alle sue funzioni contenziose, cio come organo internazionale a disposizione degli *tati per risolvere le controversie tra gli *tati, cosa questa alla qualle abbiamo gi accennato ma poi ne parleremo pi. ampiamente alla fine del corso qundo studieremmo le controversie in particolare, oltre quindi a questa funzione di tipo giurisdizionale cV anche una funzione consultiva, come pu- il Consiglio di *tato, per esempio, nel nostro ordinamento giuridico, nel senso che gli organi delle 3azioni ;nite possono chiedere alla Corte dei pareri che si chiamano %vvisi consultivi, pareri consultivi, la possono in sostanza consultare su questioni giuridiche che gli organi delle 3azioni ;nite debbano affrontare nella loro attivit , quindi la Corte ha due funzioni, la funzione giurisdizionale di soluzione delle controversie tra gli *tati, e la funzione consultiva. +uesta funzione consultiva pu- essere esercitata su richiesta o dellV%ssemblea 2enerale o del Consiglio di sicurezza, che possono chiedere pareri alla Corte, oppure dagli altri organi delle 3azioni ;nite diversi dallV%ssemblea 2enerale e del Consiglio di *icurezza, ma in questo caso devono essere autorizzati dallV%ssemblea 2enerale a chiedere il parere, oppure anche dagli Istituti *pecializzati, i quali pure per poter chiedere un parere alla Corte hanno a loro volta bisogno dellVautorizzazione dellV%ssemblea 2enerale, tutto questo che st- dicendo risulta dallVart KO che dice 1W LV%ssemblea 2enerale o il Consiglio di *icurezza possono chiedere alla Corte Internazionale di 2iustizia un parere consultivo su qualunque questione giuridica. 2li altri organi delle nazioni unite e gli istituti specializzati, che siano a ci- autorizzati in qualunque momento dallV%ssemblea 2enerale, hanno anchVessi la facolt di chiedere alla Corte pareri su questioni giuridiche che sorgano nellVambito delle loro attivit W. Il parere della Corte non vincolante, spesso stato chiesto nella prassi da maggioranze politiche le quali vogliono un p- forzare la mano per farsi prevalere i loro punti di vista e allora chiedono alla Corte un parere per ottenere dalla Corte uno statement che ovviamente, bench non vincolante, per- particolarmente autorevole dal fatto che la loro posizione corrisponde al diritto internazionale. In molti casi per- anche successo che pareri della Corte, dato che non sono vincolanti, non sono stati in pratica seguiti, questo successo anche abbastanza spesso, cV anche un uso indiretto dei pareri consultivi, che pur non essendo obbligatori, vengono per- usati per ottenere pronunce obbligatorie perch in alcuni casi viene usato questo espediente che servito a risolvere alcuni problemi. Il primo problema questo1 qundo la Corte di 2iustizie esercita le sue funzioni di risoluzione delle controversie, e cio agisce in sede giurisdizionale pu- essere adita soltanto dagli *tati, questo un limite che risulta esplicitamente dallVart =A dello *tatuto della Corte che dice W solo gli *tati possono essere parti nei procedimenti davanti alla CorteW, ora siccome controversie internazionali possono sorgere non solo tra gli *tati ma anche tra *tati e $rganizzazioni internazionali oppure tra $rganizzazioni internazionali tra di loro, e pensate, per esempio, allVipotesi delle $rganizzazioni 111

internazionali che hanno sempre un accordo di sede con lo *tato che li ospita, che stabilisce le loro condizioni, i loro privilegi, le loro funzioni ecc, possono sorgere controversie tra lo *tato e lV$rganizzazione relativamente a questo, ma anche per altri tipi di rapporti giuridici internazionali che uno *tato pu- avere con un $rganizzazione internazionale come soggetto autonomo, distinto dagli *tati. ! allora siccome non possibile risolvere queste controversie davanti alla Corte Internazionale di 2iustizia perch le $rganizzazioni non hanno accesso alla Corte quando la Corte agisce in sede contenziosa e allora si trovato unVescamotage certe volte, per esempio, nel mettere in certi accordi una clausola, per esempio negli accordi di sede tra $rganizzazione e lo *tato che la ospita secondo la quale se sorgono problemi relativi allVinterpretazione o allVapplicazione del presente accordo, lV$rganizzazione chieder un parere alla Corte Internazionale di 2iustizia, perch lo pu- fare come abbiamo visto, e cV per- la clausola che le parti si impegnano tra di loro a conformarsi al parere, a considerarlo obbligatorio, quindi viene in questo modo agirata la impossibilit di andare direttamente davanti alla Corte. ;n secondo uso che stato fatto di questa possibilit riguarda una questione diversa e di minore importanza e cio le controversie relative allo *tatuto del personale dellV$rganizzazione, abbiamo gi visto che le $rganizzazioni internazionali, ovviamente, hanno il loro personale interno, i loro funzionari, i loro organi i quali hanno un rapporto di lavoro con lV$rganizzazione e relativamente al rapporto di lavoro possono sorgere delle controversie, queste controversie non possono andare davanti ai &ribunali degli *tati, come avviene per un rapporto di lavoro pubblico o privato allVinterno di un ordinamento statale, perch lV$rganizzazione immune dalla giurisdizione degli *tati, e allora ci sono dei &ribunali interni ai quali possono avere accesso i funzionari e allora per quello che riguarda questi &ribunali, i pi. importanti sono quello delle 3azioni ;nite che si chiama &ribunale %mministrativo delle 3azioni ;nite abbreviato &%/;, e quello dellV$IL tribunale organizzativo dellV$rganizzazione internazionale del lavoro che vengono spesso prestati ad altre $rganizzazioni, ce ne sono alcuni degli Istituti *pecializzati delle $rganizzazioni della famiglia delle 3azioni ;nite che non hanno il proprio &ribunale internazionale per- quello delle 3azioni ;nite, quello dellV$IL gli viene prestato quindi i loro funzionari possono ricorrere a questi &ribunali, e allora ad un certo punto si deciso perch non isitutiamo anche un procedimento di appello di secondo grado della causa che riguarda il funzionario contro il &ribunale %mministrativo delle 3azioni ;nite e allora si pu- chiedere una revisione alla Corte Internazionale di 2iustizia sempre con la stessa formula1 lVorgano dellV$rganizzazione chiede un parere alla Corte e poi il parere per- obbligato a conformarsi nei rapporti interni con il funzionario, per- questa procedura si deciso di abolirla per il &ribunale %mministrativo delle 3azioni ;nite qualche anno fa e quindi questo secondo grado che era solo di legittimit perch ovvio che il parere pu- essere chiesto solo su una questione giuridica, quindi era un secondo grado di legittimit istituita con questo procedimento indiretto stato abolito. LValtro organo principale indicato come tale dallVart D della Carta il *egretario 2enerale che viene eletto dallV%ssemblea 2enerale su raccomandazione del Consiglio di *icurezza, questo maccanismo quindi consente una decisione doppia perch gli *tati pi. importanti, i membri delle 3azioni ;nite che sono membri permanenti, che hanno quindi questo status particolare in seno al Consiglio di *icurezza, volevano riservarsi la possibilit di avere una voce in capitolo consistente per la soluzione delle questioni almeno pi. importanti, per la presa delle decisioni pi. importanti delle 3azioni ;nite, per- siccome ci vuole anche un procedimento un p- pi. democratico che tiene conto, che sono ? e gli altri sono 4K# quindi sono ? su "##, anche del parere degli altri e allora si trovato una soluzione di compromesso per cui ci vuole questa doppia elezione, il Consiglio di *icurezza fa la proposta ma lV%ssemblea 2enerale deve votarlo pure e cos0 viene eletto il *egretario 2enerale che normalmente una personalit politica di spicco secondo la Carta e dice lVart KD il funzionario amministrativo pi. alto in grado dellV$rganizzazione, quindi in sostanza il capo di tutto la staff del segretariato, sicch ha fondamentalmente funzioni amministrative, per- una persona importante e pu- esercitare dice lVart KL oltre alle funzioni sue proprie che sono appunto quello di essere il capo nellVamministrazione e quindi di tutto il personale, su delega degli altri organi delle 3azioni ;nite anche le loro funzioni, quindi possono esserli assegnate altre funzioni e come vi ho detto il Consiglio di *icurezza lo delega spesso anche ad esercitare funzioni relative al mantenimento della pace, oltre poi a questo, proprio perch si tratta di una personalit politica autorevole certe volte gli *tati stessi hanno fatto ricorso, quindi questo al di fuori delle funzioni che la Carta li attribuisce al *egretario delle 3azioni ;nite, per esempio, per chiederli di fare funzioni di mediatore per aiutarli a risolvere le loro controversie, anche controversie puramente di carattere politico, certe volte addirittura il *egretario 2enerale a sua volta ha delegato ad unValtra persona nominata da lui proprio per esercitare compiti di mediazione di puro uffici, di intervento nelle controversie tra gli *tati, quindi una figura naturalmente importante dellV$rganizzazione. !cco, questi sono i O organi principali. ,elle 3azioni ;nite abbiamo visto abbastanza, questo ci serviva anche a far 112

vedere, quellVesempio di quella che lV$rganizzazione internazionale pi. importante di tutte, un po un quadro di come funziona, che cosa fanno le $rganizzazioni internazionali. %desso qualche cosa vorrei dire anche per gli Istituti *pecializzati, abbiamo gi detto che sono una quindicina, se i miei calcoli non sono sbagliati in questo momento sono 4O, ce ne uno per-, la %I!%, di cui dir- subito che non ha formalmente lo statuto di Istituto *pecializzato. +uesti Istituti *pecializzati agiscono in campi settoriali, ce ne sono alcuni che hanno funzioni di tipo, principalmente operativo, altri hanno invece funzioni normative, quindi che si occupano, per esempio, di predisporre progetti, Convenzione internazionali relativi alle loro materie, altri hanno funzioni, come per esempio nel campo alla cooperazione dello sviluppo oppure in settori tecnici in cui cV bisogno di cooperazione tra gli *tati, come pu- essere lV;nione Internazionale delle &elecomunicazioni, $rganizzazione /eteorologica /ondiale poi cV lV$rganizzazione /arittima Internazionale, lV$rganizzazione dellV%viazione Civile Internazionale, lV$rganizzazione /ondiale della *anit , ;nesco cio lV$rganizzazione delle 3azioni ;nite per la scienza, lVoccupazione, la cultura, lV$rganizzazione Internazionale del Lavoro poi ci sono quelle finanziarie, la 6anca Internazionale e il Eondo monetario Internazionale, insomma tutti insieme sono 4O Istituti *pecializzati che si chiamano cos0,con le 3azioni ;nite lo abbiamo gi visto per quale motivo, perch hanno questo accordo di collegamento con le 3azioni ;nite. La %I!% che sarebbe %genzia Internazionale per LV!nergia %tomica si occupa degli usi pacifici del regime nucleare ma ha anche funzioni di controllo importanti, cio di monitorare che gli *tati che dispongono di centrali nucleari ai quali vengono, per esempio, trasferite da altri *tati con accordi bilaterali tecnologia, materiale missile per costruire impianti nucleari per usi pacifici poi li destinino veramente a usi pacifici, per cui ci sono degli Ispettori della %I!% che esercitano questa funzione internazionale di controllo. LV%I!% sta a >ienna ed vincolata alle 3azioni ;nite da un accordo di collegamento analogo a quello degli altri Istituti *pecializzati che stato fatto nel 4K?D ma non ha formalmente lo status di Istituto *pecializzato perch, dato il settore politicamente sensibile, suscettibile anche di usi militari, le funzioni rispetto che agli altri Istituti *pacializzati vengono esercitati dallV%ssemblea 2enerale, riguardo alla %I!% invece le esercita il Consiglio di *icurezza che vuole tenere direttamente sotto controllo, in maniere da poter anche intervenire, questioni che possono riguardare gli arsenali atomici, gli arsenali nucleari degli *tati. La struttura di questi Istituti *pecializzati quella ternaria tipica delle $rganizzazioni internazionali, anche se possono avere degli organi sussidiari, naturalmente cV lVorgano assembleare, lV%ssemblea di tutti i membri, il Consiglio pi. ristretto e che si riunisce pi. frequentemente, il *egretariato. cV qualche caso di composizioni particolari, per esempio, un caso interessante quello dellV$IL, $rganizzazione internazionale del lavoro che ne una tra le pi. antiche perch lV$rganizzazione internazionale del lavoro fu creata subito dopo la prima guerra mondiale, alla Conferenza di >ersaglia con i trattati di pace e ha una Conferenza 2enerale che lVorgano assembleare lVequivalente dellV%ssemblea 2enerale della 3azioni ;nite in sostanza, ha una composizione particolare perch non una composizione solamente intergovernativa, ogni *tato invia alla Conferenza 2enerale dellV$IL A rappresentanti, di cui due sono rappresentanti governativi e quindi esprimono ovviamente la posizione dello *tato che li manda, del 2overno che li manda, poi uno rappresentante delle $rganizzazioni sindacali nazionali e le %ssociazioni dei lavoratori e lValtro rappresentante delle %ssociazioni dei datori di lavoro, dei sindacati dei datori di lavoro, quindi sono A rappresentanti di questo genere. +uesta struttura interessante perch ha come conseguenza che , questo lVunico degli Istituti *pecializzati in cui il voto, la formazione della volont della Conferenza 2enerale non controllata dai 2overni perch, ovviamente, i due rappresentanti che ogni *tato manda delle associazioni sindacali di categoria esprime gli interessi e la posizione della sua categoria che non detto che coincida con quello del 2overno e possono naturalmente anche allearsi, mettersi dVaccordo su scala transnazionale, in maniera trasversale con i rappresentanti delle %ssociazioni sindacali degli altri Paesi dalla conseguenza che si possono formare maggioranze che i 2overni non controllano, un p- quello che nellVambito dellV;nione !uropea avviene con il Parlamento !uropeo. +uindi chiaro che unV$rganizzazione internazionale quando perde il suo carattere intergovernativo, come avviene per un organo come il Parlamento !uropeo o come la Conferenza 2enerale dellV$IL, ovviamente in grado di esercitare una politica propria che gli *tati non controllano pi., tutto questo vale naturalmente per gli *tati democratici perch negli *tati totalitari, per esempio lV;nione *ovietca mandava s0, formalmente due rappresentanti governativi uno dei sindacati dei lavoratori e uno dei sindacati dei datori di lavoro, per- erano tutti e quattro rappresentanti governativi direttamente e questo valeva e vale ancora oggi per tutti i Paesi che hanno sistemi totalitari, per- per quelli che non ce li hanno cV questa perdita di controllo da parte del 2overno sulle decisioni dellV$rganizzazioni internazionale, almeno parziale. In realt per- poi che cosa pufare la Conferenza 2eneraleB La cosa importante che fa, e lo fa da molti anni sono gli progetti dei testi di Convenzione internazionali in materia di diritto del lavoro, questi progetti sono moltissime, pi. di 4##, per113

gli *tati non sono obbligati a ratificarle per- molte hanno avuto amplissime ratifiche internazionali e anche lVItalia quindi oggi anche nel nostro sistema del diritto del lavoro le Convenzioni dellV$IL rappresentano una fonte significativa come una fonte significativa anche il diritto dellV;nione !uropea. +uesti testi di queste Convenzioni vengono elaborati a maggioranza di due terzi ma in questa maggioranza di due terzi, appunto sono compresi la %ssociazioni sindacali e non soltanto i rappresentanti governativi, ovvio poi che i Parlamenti 3azionali hanno lVultima parola, se vogliono le ratificano se non vogliono no. La costituzione dellV$IL impone degli obblighi agli *tati perch gli *tati hanno lVobbligo, questo succede anche per altre $rganizzazioni internazionali, per esempio per lV;nesco, queste Convenzioni che vengono approvate a maggioranza di due terzi devono poi essere sottoposte, cV lVobbligo dello *tato di sottoporle al Parlamento per la ratifica, il Parlamento poi pu- anche decidere di non ratificarle per- il 2overno gliele deve presentare entro un certo termine e poi deve fare un rapporto allV$rganizzazione e deve anche dire quali ha ratificato a quali no ese non ha ratificato deve motivare, non obbligato a non farlo ma deve fornire una motivazione in maniera che cV un po di pressione politica sullo *tato. $ra, quello che interessante di questi testi internazionali, chiaro che il Parlamento ha lVultima parola per- bisogna sempre ricordare che mentre se il Parlamento decide di fare un progetto di legge nazionale lo pu- emendare in Commissione, lVopposizione pu- presentare gli emendamenti e tutte la altre cosa che sapete invece nel testo di una Convenzione internazionale il Parlamento pu- dire solo s0 o no, pu- prendere o lasciare, quindi in realt , bench sia esagerato parlare di legislazione internazionale perch non cos0 ovviamente, sono proposte, progetti di Convenzione, per- il fatto che non possano essere modificati alla fine un certo effetto lo produce sopratutto quando si tratta di materie tecniche nei quali i Parlamenti 3azionali non hanno nemmeno moltissima competenza, in sostanza se il 2overno decide di sottporre a ratifica un testo di questo genere alla fine un qualche impatto il fenomeno dellV$rganizzazione internazionale sulla legislazione interna, sia pure indiretto, con questa formule ce lVha, comunque non cV dubbio che siamo sempre nallVambito di unVattivit non vincolante. LV$IL poi ha anche un procedimento di controllo che pu- essere attivato non solo dagli *tati sul rispetto di queste Convenzioni, anche questo piuttosto blando per- una certa efficacia politica cV lVha, non soltanto gli *tati ma anche le %ssociazioni sindacali possono rivolgersi allV$rganizzazione se uno *tato non rispetta le Convenzioni dellV$IL o non rispetti i diritti sindacati dai lavoratori, anche gli stessi rappresentanti sindacali che sono membri della Conferenza 2enerale possono rivolgersi allV2rganizzazione, la quale pu- istituire una Commissione dVinchiesta che poi redige un rapporto e se cV stato una violazione lo *tato chiamanto a giustificarsi entro un termine e deve dire se accetta o non accetta il rapporto della Commissione dVinchiesta, se non lo accetta pu- rivolgersi alla Corte Internazionale di 2iustizia ma comunque la Conferenza 2enerale pu- poi adottare dei provvedimenti o dei mezzi di pressione nei confronti dello *tato, quindi una forma di pressione politica esiste. Ci sono anche dei casi in cui le $rganizzazioni internazionali, sempre gli Istituti *pecilizzati di questi stimo parlando, pur non potendo adottare delle vere e proprie norme obbligatorie per gli *tati per- ha fatto ricorso a delle tecniche sofisticate, complesse per renderle semi obbligatorie, diciamo cos0, facendo ricorso ad una tecnica che, adesso vi illustrer-, viene definita la tecnica del contracting out, che significa chiamarsi fuori in sostanza negoziare il proprio rifiuto, il contrario del contracting in che vuol dire accettare una norma, per esempio ratificare una convenzione internazionale, contracting out invece significa esprimere una volont contraria, di dissociarsi, ma se uno *tato non esprime, entro un certo termine, la volont di dissociarsi allora obbligato. *ono due i casi in cui gli Istituti *pecializzati possono ricorrere a questa forma in adozione di norme relativo al loro campo di attivit semi obbligatorie diciamo, il primo caso riguarda lV$rganizzazione /ondiale della *anit abbreviato in italiano $/* oppure in inglese Y)$ Yorld )ealth $rganization, e il secondo caso quello della $%CI in francese $rganisation de lV%viation Civile Internationale oppure IC%$ in inglese International Civil %viation $rganization. Per quello che riguarda lV$/*, lV$rganizzazione /ondiale della *anit , il meccanismo questo1 lV%ssemblea della $rganizzazione /ondiale della *anit , la Conferenza 2enerale pu- a maggioranza semplice adottare dei regolamenti in materia sanitaria, questi regolamenti possono avere come oggetto o questioni puramente tecniche, per esempio le nomenclature delle malattie o delle medicine ecc per garantire che le statistiche internazionali siano uniformi quindi questi sono cose molto dettagliate, molto tecniche, oppure anche il cos0 detto il regolamento sanitario internazionale che atato fatto nel 4K?4 e poi modificato varie volte che riguarda le misure minime che gli *tati hanno il diritto di adottare per la lotta alle epidemie, alla diffusione delle epidemie, delle malattie contagiose. In questi settori viene adottata questa tecnica particolare del contracting out che funziona cos01 i regolamenti vengono approvati dallV%ssemblea a maggioranza semplice e notificati dagli *tati contraenti che hanno un termine della durata di K mesi entro il quale possono comunicare 114

allV$rganizzazione che non accettano il regolamento, ma se lasciano decorrere il termine senza avere comunicato che non accettano sono vincolati, ecco perch si chiama contracting out. ;no potrebbe dire beh ma in realt lVobbligatoriet della norma elaborata in sede internazionale per lo *tato dipende sempre dalla sua volont perch la sua volont sia richiesta per dire s0 sia richiesta che dica no comunque sempre la sua volont in gioco. 3on in realt proprio cos0 perche uno *tato che ha una burocrazia pi. o meno efficiente potrebbe aver fatto passare i K mesi semplicemente per dimenticanza, per inosservanza del periodo, qualche volta succede perch cV stato pure qualche caso in cui qualche *tato contro questo regolamento sanitario internazionale aveva detto W ah sono passati K mesi, ma io non lo voglio accettare per- non ho avuto il tempo, ho avuto difficolt W, ma stato detto no, ormai lo deve accattare, quindi il contracting out una forma, sia pure attenuante, di obbligatoriet dellVatto dellV$rganizzazione. Per lV$rganizzazione dellV%viazione Civile Internazionale, per IC%$, questo meccanismo ancora pi. sofisticato e un pochino pi. stringente, pi. vincolante di quello dellV$/*. Intanto bisogna dire che questi atti dellVIC%$ ci sono in due categorie, ci sono gli %llegati &ecnici che lV%ssemblea pu- deliberare, pu- adottare alla stessa Convenzione istitutiva e si dividono in due categorie1 le pratiche raccomandate, che hanno valore di raccomandazione quindi non sono di per s stesse obbligatorie, e poi gli standard che riguardano una serie di cose importanti, per esempio la sicurezza negli aeroporti, il funzionamento di molte questioni importanti dellVaviazione civile internazionale quindi sono dei regolamenti che contengono delle disposizioni importanti. +uesti *tandard IC%$ vengono elaborati da una maggioranza di due terzi e poi vengono notificati dagli *tati contraenti i quali hanno = mesi di tempo per fare il contracting out, per dire che non vogliono essere vincolati per- lo standard IC%$ entra in vigore per tutti gli *tati membri se entro il termine di = mesi la maggioranza non ha dichiarato di non accettare quindi non conta la volont individuale questa volta, ci vuole la maggioranza che gli respinge, il che normalmente non succede mai anche perch il termine molto breve, solo = mesi, quindi praticamente qui siamo ad una forma di obbligatoriet ancora un p- pi. consistente. Come vedete tecniche molto complesse per cercare da parte degli *tati di conciliare la doppia esigenza che cV sempre nel fenomeno delle $rganizzazioni internazionali intergovernative e cio garantire un p- lVefficacia della loro azione per risolvere i problemi internazionali di cui si occupa cercando per- poi da parte degli *tati di salvaguardare la loro sovranit e quindi non crearsi, con la partecipazione al fenomeno della cooperazione internazionale organizzata, vincoli troppo forti alla loro libert , per questo si studiano tutte queste soluzioni cos0 articolate e cos0 complesse. Ci sono poi tutte le $rganizzazioni internazionali la cui attivit prevalentemente un attivit operativa e tra queste le pi. importanti sono quelle che si occupano di quello che oggi uno dei pi. grandi, pi. importanti problemi con cui la Comunit internazionale ha a che fare e cio la cooperazione allo sviluppo, lVaiuto ai Paesi in via di sviluppo. %nche qui cV un attivit di coordinamento delle 3azioni ;nite che si esercita sopratutto attraverso quelVorgano sussidiario, che vi ho gi indicato, Il Programma delle 3azioni ;nite per lo *viluppo, ;3,P in inglese ;nited 3ations ,evelopment Programme, che unVorgano sussidiario dellV%ssemblea 2enerale e che quello che raccoglie anche i contributi finanziari che gli stati danno attraverso le 3azioni ;nite, che non sono obbligatori naturalmente, sono su base volontaria per- gli *tati ricchi del mondo, queli che se lo possono permettere a dare aiuto allo sviluppo dei Paesi pi. poveri, in realt questo contributo limitatissimo, gi molti anni fa venne stabilito, con una risoluzione non vincolante dellV%ssemblea 2enerale che la quota ottimale che gli *tati avrebbero dovuto dare avrebbe dovuto essere pari ogni anno a #,D#^, questo era il tetto che era stato fissato, del loro bilancio nazionale. In realt poi quasi nessuno raggiunge lo #,D#, lVItalia sempre notevolmente al di sotto e almeno qualche anno fa, lVultima volta che avevo guardato dei dati in materia, erano quasi soltanto i Paesi *candinavi che erano un po pi. generosi degli altri, qualquno magari superava anche questo #,D, inefetti basterebbe che i Paesi pi. ricchi del mondo fossero appena un pochino meno egoisti per risolvere quasi tutti i problemi della fame nel mondo nei Paesi meno sviluppati con un aiuto molto modesto, basterebbe veramente pochissimo, per- non ci si riesce, cV poi della verit anche la parte degli stessi Paesi in via di sviluppo, spesso hanno 2overni che sono corrutissimi, inefficientissimi e quindi uno dei problemi dellVauito internazionale dello sviluppo di fare andare lVaiuto dello sviluppo alle popolazioni veramente beneficiaria e non invece ai loro 2overni che poi gli usano per arricchimento personale e non per gli scopi per cui dovrebbero essere utilizzati. La quantit di dispiegamento di mezzi burocratici, amministrativi e tecnici dellV$rganizzazione internazionale in materia semplicemente collossale, tra lValtro cV unVulteriore problema e cio lV$rganizzazione internazionale in questo settore a sua volta costosissima e quindi gi la crezione di strutture internazionali dellVaiuto allo sviluppo assorbe risorse finanziarie per pagare la gente che ci lavora anche perch le $rganizzazioni internazionali pagano sempre stipendi piuttosto generosi rispetto a quelli che pagano le amministrazioni statali, per esempio, che alla fine costa talmente tanto mantenere lVorganizzazione che anche quelle spese gi basterebbero, se andassero 115

effettivamente in aiuto allo sviluppo, a risolvere a loro volta una quantit enorme di problemi. Lo sviluppo poi pu- essere anche bilaterale perch cV lVassistenza multilaterale data tramite le $rganizzazioni internazionali e queli che gli *tati danno direttamente, bilateralmente, quella bilaterale certe volte pu- essere un modo per esercitare lVinfluenza politica di uno *tato, quindi quella multilaterale fatta tramite le $rganizzazioni internazionali presenta il vantaggio di essere depoloticizzata e quindi di non essere un possibile strumento di influenza anche politica, gli *tati ;niti, per esempio sono piuttosto generosi come donatori per- poi molte volte minacciano e certe volte effetuano il ritiro degliVaiuti allo sviluppo ad un momento repressione politica nei confronti Paesi e quindi lV$rganizzazione internazionale ha questa intermediazione, diciamo, tra Paesi donatori e Paesi bisognosi di assistenza ed ha insomma una funzione significativa. Il tipo fondamentale di assistenza allo sviluppo di due tipi diversi, cV lVassistenza tecnica e cio quella materiale data e dei settori specifici, per esempio lV$rganizzazione /ondiale della *anit costruisce ospedali, per esempio, o invia medici o forma personale sanitario in paesi dove cV bisogno di formazione di personale o la E%$ aiuta a risolvere i problemi alimentari,anche l0 finanzia programmi alimentari quindi razionalizzazione delle culture, applicazione di tecnologie moderne nei Paesi in via di sviluppo ecc, e poi cV invece lVassistenza finanziaria, che forse la parte pi. importante, il finanziamento di attivit , di infrastrutture, interventi produttivi,prestiti agli *tati oppure operatori economici privati, anche i Paesi sviluppati che per- vanno con questi finanziamenti a investire o a realizzare opere nei Paesi in via di sviluppo, quindi ci sono queste due forme di assistenza1 tecnica e finanziaria, il tutto coordinato essenzialmente al livello centrale delle 3azioni ;nite. Poi cV il settore delle $rganizzazioni internazionali che sono quelle che si occupano di degli aspetti economici e finanziari della cooperazione internazionale, non limitatamente allVaiuto allo sviluppo perch anche questo naturalmente gli aspetti finanziari pi. importanti come logico, ma invece della cooperazione degli *tati per creare un sistema economico e finanziario monetario internazionale efficiente e queste istituzioni sono state create dopo la seconda guerra mondiale e sono sostanzialmente1 il Eondo /onetario Internazionale, che fu creato addirittura prima ancora che finisse la guerra con lVaccordo di 6retton Yoods nel 4KAA, e la 6anca Internazionale per la Ficostruzione e lo *viluppo e poi quello che una volta era il 2%&&, 2eneral %greement $n &ariffs and &rade che stato oggi assorbito, incorporato nel $/C, LV$rganizzazione /ondiale del Commercio che stata creata nel 4KKA quindi relativamente da poco tempo don lVaccordo di /arraUech.

"O #" "#4# *tavamo allora facendo questa panorama delle $rganizzazioni internazionali che ovviamente sono numerosissime e quindi possibile soltanto accennare poi i problemi generali e le categorie principali di $rganizzazioni, non si pu- fare tutto. %bbiamo visto le 3azioni ;nite, gli Istituti *pecializzati delle 3azioni ;nite e oggi vediamo, rapidamente le $rganizzazioni !conomiche internazionali che sono importanti, quelle pi. importanti sono1 LV$/C lV$rganizzazione /ondiale del Commercio, che non ha lo status di Istituto *pecializzato delle 3azioni ;nite, e poi le altre due, che gli abbiamo gi nominate ieri, e cio Il Eondo /onetario Internazionale e La 6anca Internazionale per la Ficostruzione e lo *viluppo che invece sono tutte e due Istituti *pecializzazti delle 3azioni ;nite. LV$rganizzazione /ondiale del Commercio, come tale, stata creata recentemente nel 4KKA con lVaccorda di /arraUech per- rappresenta una evoluzione di una cosa che cVera gi , subito dopo la guerra, e cio il cos0 detto 2%&& che sarebbe 2eneral %greement $n &ariffs and &rade e cio %ccordo 2enerale sulle &ariffe ed il Commercio. +uesto 2%&& fu fatto nel 4KAD come accordo internazionale che venne fatto entrare provvisoriamente in vigore in attesa che venisse istituita la programmata $rganizzazione Internazionale del Commercio, questa $rganizzazione internazionale del commercio poi non fu creata perch poi gli *tati non si dichiararono pi. disposti ad assumersi gli impegni molto considerevoli che comportava e quindi stato soltanto nel 4KKA che poi questa $rganizzazione stata costituita non si chiama pi. $rganizzazione internazionale ma mondiale del commercio per- lVidea sempre la stessa. +uindi queste tre $rganizzazioni che sono quelle che hanno organizzato la liberalizzazione degli 116

scambi internazionali sono state create dopo la seconda guerra mondiale quindi il Eondo /onetario Internazionale, la 6anca e cio International 6anU for Ficonstruction and ,evelopment sono state create addirittura prima che finisse la seconda guerra mondiale con lVaccordo 6retton Yoods del 4KAA, poi nel 4KAD stato creato il 2%&&, il 2%&& era un trattato internazionale che era stato sottoposto alla clausola di provvisoria esecuzione, certe volte il trattato internazionale viene negoziato e al momento della firma, bench per lVentrata in vigore sia necessario la ratifica quindi sia un accordo che per sua importanza ha questa riserva di ratifica quindi finch non cV la ratifica non cV ovviamente la manifestazione dello *tato a consentire definitivamente la sua entrata in vigore, qualche volta per- i negoziatori al momento della firma, se sono naturalmente muniti del potere di farlo dallo *tato che rappresentano, possono stabilire un accordo di provvisoria esecuzione cio lo mettiamo in esecuzione anticipata salvo che per- finch non lo ratifichiamo e se non lo ratifichiamo lVimpegno non definitivo. $ra la cosa curiosa del 2%&& che venne messo in provvisoria esecuzione perch lVidea era che si aspettava la negoziazione di questo trattato istitutivo dellV$rganizzazione Internazionale del Commercio, siccome lV$rganizzazione internazionale del commercio non rimasto, lVesecuzione rimasta provvisoria dal 4KAD fino a quando stato trasfuso nellV$/C. %l di la di questa caratteristica particolare comunque queste tre strutture, il 2%&& non era un $rganizzazione internazionale me era unVaccordo, si riunivano gli *tati membri in conferenze periodiche, i famosi raund cio dei cicli di incontri, di conferenze tra gli esperti governativi o anche /inistri dellVeconomia dei vari Paesi per negoziare delle riduzioni progressive e generalizzate delle barriere di vario tipo che ci sono alla libert degli scambi internazionali, comunque queste tre istituzioni, le due $rganizzazioni internazionali e il 2%&&, rispondevano tutte e tre allVidea di ricostruire, dopo il disastro, sopratutto dellV!uropa, nella Fussia, della seconda guerra mondiale che le aveva completamente devastate, lVeconomia internazionale, sulla base della liberalizzazione degli scambi del commercio e poi prograssivamente, perch stata attuata con maggiore consistenza molti anni dopo quella del rimovimenti finanziari, questa stata attuata pi. recentemente con i belli effetti che sono sotto gli occhi di tutti, invece la liberalizzazione del commercio ha trovato degli effetti migliori fortunatamente perch si veniva da un periodo, gli anni =#, subito dopo la crisi di Yall *treet e gli *tati avevano reagito alla crisi di Yall *treet con misure di accenntuato protezionismo, protezionismo sia contro le merci straniere quindi barriere doganali, restrizione agli scambi, sia anche con le svalutazioni competitive perch la svalutazione naturalmente favorisce lVeconomia di un Paese per- se tutti si mettono a svalutare con competizione gli uni con gli altri naturalmente cV il rischio di un disastro e per questo appunto gli anni =# erano stati un periodo difficilissimo sotto questo aspetto. Il protezionismo era poi legato anche alla PoXer Politics, la politica di potenza dei Paesi che si riarmavano e quindi in europa sopratutto si cominciavano gi a guardare cagnesco e si preparavano a farsi la guerra. >iceversa lVidea, dopo la seconda guerra mondiale, stata quella che la liberalizzazione del commercio internazionale fondamentale per il progresso economico dellVumanit perch il protezionismo ha come conseguenze di fare salire i prezzi per i consumatori, pensate al protezionismo che noi abbiamo ancora in !uropa perch lV!uropa ha una politica fortemente protezionistica, per esempio negli agricola nei confronti dei Paesi in via di sviluppo per cui poi tutti quanti paghiamo certe cose A, ?, O, L volte di pi. di quanto le pageremmo se non ci fossero queste barriere e quindi il risultato che non si riesce a realizzare n la divisione del lavoro sul piano internazionale n quella che gli economisti chiamano la allocazione ottimale delle risorse e cio lVidea che chi riesce a produrre meglio, a prezzi pi. bassi, certi prodotti meglio comprare da lui perch i prezzi sono pi. bassi. +uindi lVapertura in sostanza dei mercati alla concorrenza, la concorrenza poi faceva lVinnovazione tecnologica naturalmente quindi faceva il benessere generale, sulla base di questa convinzione quindi gli *tati ;niti sopratutto gli *tati ;niti perch poi cercavano naturalmente degli sblocchi per la loro capacit di produzione industriale, norme, anche perch gli *tati ;niti non erano stati direttamente toccati dalla guerra quindi alla fine si assunsero un p- il compito di puntellare la ricostruzione dellVeconomia mondiale a spese loro perch erano lVunica grande economia che non era stata devastata come era avvenuto per le altre, la Fussia, il 9appone ecc, e allora lVidea quindi fu quella della liberalizzazione massima degli scambi che poi un idea che anche adagie in quelli stessi anni per lVintegrazione europea perch uno degli elementi, dei fattori, anche se non il solo, che hanno portato poi alla creazione del mercato comune in !uropa quindi cV un legame tra tutte queste cose. Il 2%&& oggi stato trasfuso nellV$/C, lV$/C ha assorbito il 2%&&, infatti cV il 2%&& AD che il testo originario e il 2%&& KA che quello attuale nel quale stato trasfuso con delle modifiche il testo originario del AD e che questo grande accordo sulla liberalizzazione del commercio, di cui ora vi dir- il contenuto, il qualle costituisce giuridicamente unVallegato alla costituzione dellV$/C, tutte le $rganizzazioni internazionali, come sapete, come la Carta della 3azioni ;nite, il trattato dellV;nione !uropea, hanno un trattato istitutivo della loro costituzione e alla costituzione dellV$/C, costituita quindi 117

con questo accordo di /arraUech, allegato il 2%&& cio , quello nuovo del KA, e poi altri tre allegati importanti che sono1 il 2%&* cio 2eneral %greement $n &rade in *ervices, mentre il 2%&& riguarda le merci il, il 2%&* riguarda la liberalizzazione, che parziale, della circolazione dei servizi, poi cV il &FIP* che riguarda la protezione dei diritti di propriet intellettuale, &FIP* significa &rade Felated Intellectual PropertS Fights quindi diritti di propriet intellettuale connessi al commercio e con il quale quindi, in sostanza, tutti i Paesi aderenti allV$/C che sono oggi circa i tre quarti sono 4A#, 4?# stati, su "##, rappresentano in sostanza il K#^ del commercio mondiale, si sono impegnati, cosa che sempre stata difficile ottenere con i Paesi, una volta quando cVerano, con i Paesi socialisti proietati dallV;nione *ovietica ma poi anche con i Paesi in via di sviluppo, il riconoscimento della tutela dei diritti di propriet intellettuale. I diritti di propriet intellettuale , ovviamente, sul piano internazionale sono detenuti, quasi esclusivamente, dai Paesi industrializzati, dai Paesi ricchi, i quali li proteggono perch, come sapete tutti, nella propriet intellettuale si favorisce la ricerca, questa quindi una materia che oggetto di discussioni tra i Paesi sviluppati e i Paesi in via di sviluppo perch i Paesi in via di svilupo vorrebber- poter accedere, naturalmente ai brevetti, alla conoscenza, alla tecnologia a costi per loro non esorbitanti. +uindi abbiamo 2%&&, 2%&*, &FIP* e poi cV &FI/* che invece sono le misure relative agli investimenti, &rade Felated Investiment /easures, misure relative agli investimenti collegati al commercio. +uesti A accordi internazionali sono quindi gli allegati alla costituzione allV$/C, questa $rganizzazione si basa su livelli di liberalizzare il pi. possibile gli scambi commerciali e quindi eliminare il protezionismo o ridurle al minimo nel interesse comune di tutti i Paesi. +uindi i principi fondamentali di cui si basa sono i seguenti1 la concezione generalizzata della clausola della nazione pi. favorita che una clausola che viene inserita negli accordi, normalmente bilaterali ma la cosa pi. importante dellV$/C, del 2%&& che qui generalizzata, automatica, diciamo, con la quale se un Paese fa delle concessioni in un certo settore, dato che ci interessa, concessioni commerciali ad unValtro Paese, lVaccordo ha un contenuto materiale in cui stabilisce art 4, ", =, A... tutte le concessioni reciproche che si fa, poi cV una clausola, fino ad una norma quindi strumentale non materiale che contiene la clausola della nazione pi. favorita che consiste, in sostanza, nello stabilire che se in futuro una delle parti contraenti conceder ad uno *tato terzo delle concessioni commerciali pi. ampie, quindi la favorisce di pi., si chiama per questo la nazione pi. favorita, automaticamente queste maggiori concessioni si estendono al beneficiario della clausola. La clausola della nazione pi. favorita pu- essere condizionata o incondizionata, condizionata cio si io faccio queste concessioni maggiori ad un terzo sono obbligato dal trattato, dalla clausola ad estenderlo automaticamente anche a te per- a condizione che anche tu a tua volta poi mi estendi le concessioni, oppure incondizionata quindi puramente unilaterale, il 2%&& sin dalle origini, quello del AD, si basato sulla clausola incondizionata e generalizzata a tutti, quindi questo serve proprio a garantire la libert , in condizioni di parit di concorrenza, la libert di commercio a livello internazionale perch non possibile privilegiare, favorire un Paese rispetto a un altro, questa lVidea della clausola della nazione pi. favorita generalizzata. Il secondo principio la clausola del trattamento nazionale in materia fiscale e cio trattare le merci provenienti dallVestero, da tutti gli *tati che fanno parte del sistema, nella stessa maniera in cui si trattano le proprie, quelle nazionali, quindi per evitare che aggravi fiscali siano un modo indiretto di restringere le importazioni, avrebber- lVeffetto di barriere doganali. Il terzo principio lVabolizione delle restrizioni quantitative agli scambi, la maniera in cui gli *tati difendono, attuano politiche protezionistiche, difendono il loro commercio dallVesterno sono o i dazi doganali quindi fare pagare un dazio che evvidentemente svantaggia la merce straniera o se la merce straniera prodotta ad un prezzo pi. basso, come appunto avviene in !uropa per la politica agricola comunitaria, mettere dei dazi compensativi, diciamo, oppure lValtro modo sono le restrizioni quantitative e cio i contingentamenti, il contingente allVimportazione, in !uropa si decide per esempio che possiamo importare dal 2iappone non pi. di un certo numero annuo di automobili prodotti in 2iappone, le restrizioni quantitative sono abolite mentre invece per quelle che riguardano le restrizioni tariffarie sono quindi i dazi doganali sono gli unici che sono permessi, naturalmente per- viene negoziato periodicamente, cV un negoziato perenne allVinterno dellV$/C per una riduzione bilanciata e concordata tra i vari Paesi che partecipano al sistema. +uesti sono i principi fondamentali, poi cV il divieto di altre misure di protezione, per esempio, cV il divieto di vendita a prezzi pi. bassi allVestero per rivale ai mercati stranieri, la concorrenza fatta scorrettamente, cV il divieto per gli aiuti degli *tati allVimportazione e allVesportazione, per esempio, in !uropa invece noi le facciamo le sovvenzioni agricole non solo per le esportazioni ma anche di prodotti nazinali per consentire agli agricoltori europei di rimanere occupati perch se non ci fosse invece una politica protezionistica nei confronti dei prodotti agricoli che vengono prodotti nei Paesi in via di sviluppo, pensate allValtra parte del mediterraneo, in particolare 3ord africa, /edio $riente ecc, tutti gli agricoltori europei vorrebbero cambiare mestiere il giorno dopo perch 118

quello che noi oggi paghiamo 4# a lo pagheremo "a. +uesti pi. o meno sono i principi sui quali si basa il sistema, il sistema naturalmente, a questa liberalizzazione incondizionata, prevede sia delle clausole di salvaguardia di eccezione sia la possibilit di deroghe che le stesse parti contraenti dellV$/C riunite negli organi, nelle conferenze, nel consiglio dellV$rganizzazione possono concordare, per esempio, in momenti di emergenza, di crisi dellVesportazioni, di crisi di bilancio dei pagamenti, difficolta di un settore, uno *tato puessere autorizzato temporaneamente, quindi un sistema flessibile perch cV lVinsieme delle parti contraenti che possono decidere a maggioranza, secondo lo statuto, per- in pratica in questa $rganizzazione, come in moltissime altre, cV la pratica della decisione mediante consensus, ci torneremo meglio le prossime settimane quando cominciamo a parlare delle fonti, me il consensus, in sostanza, un esperiente per riuscire a creare lVaccordo quando ci sono alcuni Paesi che non sono dVaccordo su qualche cosa e per- si vuole evitare di fare fallire il negoziato e allora cV un voto favorevole quando uno vota a favore di una cosa, quindi cV il consenso per- poi cV il consensus che invece una cosa diversa e cio la accettazione, lVapprovazione da parte di una assemblea dei rappresentanti di *tati che riunita in maniera quindi unanime, allVunanimit , di un testo in assenza di obiezioni cio non che si vota a favore, non si vota, ma il Presidente dellV%ssemblea legge il testo e dice ci sono obiezioniB 3esuna obieta, per- non dice votate a favore, e allora quindi il consensus lVaccettazione di un testo perch ciascuno dei rappresentanti riconosce di non avere obiezioni cos0 gravi da dovere votare contro e il non voto contro, piuttosto che il voto a favore diciamo cos0, una tecnica escogitata dalla diplomazia per riuscire a ottenere lVapprovazione e di solito quello che succede nalla prassi dellV$/C che gli accordi che vengono assunti sono mediante il consensus. Ci sono poi delle clausole di salvaguardia in materia specifica, per esempio la clausola della sicurezza, la protezone dellVambiente ecc, poi ce ne sono altre di due tipi fondamentali1 il primo riguarda le eccezioni delle unioni doganali, come lV;nione !uropea naturalmente oppure per le zone di libero scambio perch, ovviamente, si crea lVunione doganale in una zona di libero scambio qui la clausola generalizzata della nazione pi. favorita non pufunzionare perch chiaro che in un ambito in cui gli *tati hanno stipulato unVaccordo con il quale hanno vincoli tra di loro molto pi. stretti si fanno una liberalizzazione completa, totale, come ormai da tanto tempo in !uropa tanto che noi ci siamo abituati in !uropa, ma non pu- essere dello stesso livello di quella che cV stato in tutto il resto del mondo naturalmente. La differenza tra unione doganale e libero scambio questa1 nellVarea di libero scambio vengono aboliti i dazi interni, quindi si crea un territorio doganale unico, diciamo, nei rapporti interni, per- non cV una tariffa doganale comune verso lVesterno, quando cV anche una tariffa doganale comune verso lVesterno cV unione doganale, quindi unione doganale zona di libero scambio allVinterno pi. tariffa doganale comune verso lVesterno, zona di libero scambio sono gli *tati, di cui avrete sentito parlare credo sia quando avete studiato diritto dellV;nione !uropea sia anche da me qualche volta, cio !uropean Eree &rade %ssociation '!E&%( o %ssociazione !uropea di diritto allo scambio in italiano, ed una zona di diritto allo scambio anche il 3%E&% che fu creta negli *tati ;niti dV%merica, 3orth %merican Eree &rade %greement che comprende Canada, *tati ;niti e /essico. LVunione doganale lV;nione !uropea, lV;! molto di pi., ovviamente, la C! che era lVunine doganale, ma era gi di pi. perch era un mercato comune, il mercato comune cVha ancora un elemento in pi. e cio delle politiche nel settore economico e commerciale comune, non soltanto lVabolizione delle restrizioni dellVesportazione e lVimportazione interne e una tariffa dogananale unica verso lVesterno ma in pi. ha anche delle politiche comuni in diversi settori, politica commenciale verso lVesterno, politica monetaria, politica, per esempio, in materia fiscale, in materia sociale ecc, ecc, vi era in sostanza lVidea propria della C!, quella originaria, prima che venisse trasformate col passare del tempo in qulche cosa di pi.. LValtra cosa importante che oltre a questa clausola di esenzione per le unioni doganali e le zone di libero scambio, cV anche una clausola di deroga, di accentuazione per lVaiuto dei Paesi in via di sviluppo perch quando vennero create questi istituzioni economiche internazionali, di cui stiamo parlando, ancora non cVera lVidea dellVaiuto dello sviluppo perch era nemmeno completato, era appena agli albori, subito dopo la seconda guerra mondiale, il processo di decolonizzazione, la vera decolonizzazione cominci- proprio in quei anni, agli anni ?#, quindi inizialmente lVidea era liberalizzazione degli scambi del commercio mondiale per favorire la libert di concorrenza, la divisione del lavoro internazionale, le economie di scala per le imprese ecc, quindi la ricostruzione e basta. % partire dagli anni O# i Paesi in via di sviluppo hanno cominciato a premere invece per la cooperazione allo sviluppo e allora hanno chiesto gran voce delle deroghe e quindi hanno ottenuto, gi dagli anni O# che venisse inserita nel 2%&&, perch allora cVera solo il 2%&&, oggi in tutti i vari testi dellV$/C, una clausola che consente un trattamento un p- pi. favorevole, pi. privilegiato per questi Paesi, e questa clausola si chiama clausola di abilitazione, che abilita, cio che consente agli *tati che fanno parte dellV$/C di concedere dei trattamenti preferenziali, sottratti alla clausola della nazione pi. favorita, quindi di carattere non reciproco o comunque 119

preferenziale, ai paesi in via di sviluppo per favorire la loro economia. *ulla base di questa clausola di abilitazione stato poi creato il cos0 detto *istema 2eneralizzato di Preferenze'*2P(, e cio quel sistema di, appunto, di preferenze concesse ai Paesi in via di sviluppo, sopratutto lV;.! ha fatto uso di questo *istema 2eneralizzato di Preferenze sulla base dei vari accordi multilaterali che ha concluso, da una parte Comunit europea oggi ;nione, naturalmente, dallValtra un gruppo molto nutrito dei Paesi in via di sviluppo che si chiamano i paesi %CP significa %frican, Caraibi e Pacifico, con i quali lV;.! ha stipulato una serie di convenzioni, con le quali accordava, appunto, una serie di preferenze sulla base dellVautorizzazione che quindi non vengono estese agli altri Paesi. +uesti accordi sono rappresentati dalle famose Convenzioni di Lom, di cui sono state fatte ? diverse poi sostituite successivamente dalla Convenzione di Cotonou con questo gruppo di paesi %CP Countries, qualche volta lV;nione !uropea andata al di l di quello che consente il *2P accettato a livello del 2%&&, quindi cVerano state delle controversie, cV atata la guerra delle banane, altre guerre di altri prodotti agricoli, tra ;nione !uropea e *tati ;niti e qualche volta il 2%&&, lV$/C ha dato torto allV;nione !uropea pare che, appunto, ha un pochino esagerato. +uesti accordi sono particolarmente interessanti perch hanno costruito una serie di sistemi anche complessi, per esempio, di stabilizzazione dei prezzi delle materie prime, che sono i pi. interessanti, perch i Paesi in via di sviluppo, il funzionamento globale dellVeconomia mondiale ancora oggi cos0, i Paesi industrializzati hanno economia di trasformazione, cio comprono le materie prime a basso prezzo poi le trasformano, creano prodotti industriali, ci mettono i capitali, la tecnologia, tutte le cose che hanno, e le rivendono a prezzo pi. alto, il prezzo delle materie prime basso quindi i Paesi in via di sviluppo vendono materie prime e comprono prodotti industriali ad alta tecnologia fondamentalmente, ovviamente non del tutto cos0 perch anche i Paesi in via di sviluppo, hanno anche loro producono prodotti industriali per- pi. o meno le due direzioni sono queste e allora molti Paesi in via di sviluppo dipendono da un solo prodotto, ci sono Paesi la cui economia, pensate ai Paesi petroliferi per esempio se gli togliete il petrolio non hanno pi. niente oppure pensate allo zucchero cubano, Cuba vive dallo zucchero praticamente, e allora le oscillazione, gli sbalzi dei prezzi delle materie prime possono mettere in ginocchio questi Paesi con una notevole facilit , per cui lV;.!, ha costruito, allora non si chiamava ancora cos0, allVinizio con le Convenzioni di Lom un sistema interessante di stabilizzazione dei prezzi, sono due meccanismi di stabilizzazione che si chiamano meccanismi di stabilizzazione e il *ismin che riguarda i prodotti minerari per diverse categorie di prodotti, il cacao, il caff, la gomma, il legno ecc, che si basano sulla creazione di stocU che si chiamano gli stocU compensativi, cio in sostanza si crea un sistema al quale lV;.! prima contribuiva con dei prestiti poi alla fine anche a titolo gratuito metteva dei soldi che dava ai Paesi in via di sviluppo per aqcuistare sul mercato mondiale questi beni e creare quindi uno stocaggio di questi prodotti su scala internazionale in maniera che se i prezzi scendono troppo e allora con questo fondo di riserva interviene il meccanismo di stabilizzazione e gli compra sul mercato mondiale, comprando fa salire il prezzo e quindi il prezzo salito abbastanza e stabilisce un prezzo minimo al di sotto del quale il meccanismo ha intervento automatico. +uando il prezzo salito abbastanza allora vengono rivenduti cos0 si ricreano riserve monetarie per potere continuare a intervenire. Con questo sistema cV un vantaggio anche per i Paesi industrializzati in realt perch si assicurano lVapprovvigionamento delle materie prime, che qualunque cosa succede cV uno stocU esistente, conservato, e nello stesso tempo si assicurano un prezzo ragionevole per- a loro volta garantiscono, quindi, con questo contributo finanziario, i Paesi in via di sviluppo. $ggi questo sistema stato sostituito da un sistema moderno da qualche anno che si chiama Ele7 proprio perch pi. flessibile, che prevede maggiore flessibilit quindi degli interventi meno rigidi di quelli che invece erano rigidamente programmati con valori monetari, quantit ecc, dei primi sistemi di stabilizzazione e sismin. +uindi questo pi. o meno la base, diciamo, della liberalizzazione degli scambi commerciali internazionali. >ediamo adesso le altre due $rganizzazioni importanti, cio il Eondo /onetario Internazionale e la 6anca Internazionale per la Ficostruzione e lo *viluppo. Il Eondo /onetario Internazionale venne creato per garantire la stabilit monetaria, proprio per evitare quello che era successo negli anni =# e cio svalutazioni che avevano provocato tutta la destabilizzazione che ha sul commercio internazionale la mancanza di stabilit delle monete. Il Eondo /onetario Internazionale funziona cos01 gli *tati sottoscrivono una certa quota, ognuno a seconda di quello che si possono permettersi di sottoscrivere e cV anche un sistema di voto tollerato come cV, come sapete benissimo, nel Consiglio dellV;.!, cio a secondo delle quantit di quote che uno *tato detiene, come nelle societ in cui nellVassemblea degli azionisti, quelli che hanno pi. azioni, ovviamente hanno pi..., quindi lo stesso meccanismo, in sostanza, di una societ . ! il sistema del Eondo si basa sulla garanzia della stabilit monetaria delle monete, in origine tutto il sistema monetario internazionale dalla fine della guerra fino al 4KD4 era tutto sulle spalle dellVdollaro americano perch il dollaro americano era 120

obbligato dagli accordi del fondo di mantenere una emerita aurea rigida del dollaro, non lo svalutaro o rivalutare nemmeno di un centesimo, quindi era un valore preciso che era ancorato al prezzo dellVoro, ovviamente il prezzo dellVoro pu- oscillare e allora il dollaro oscillava al prezzo internazionale dellVoro. 2li *tati ;niti hanno tenuto questo peso fino al 4KD4, tutte le altre monete non erano convertibili in oro, voi sapete la storia della moneta, la moneta allVinizio era convertibile, noB e poi a un certo punto ha smesso di essere e gli *tati ;niti si sono impegnati e quindi garantivano da soli la stabilit monetaria mondiale per i Paesi che aderivano al sistema, per esempio, lV;nione *ovietica non faceva parte del sistema e quindi tutti i Paesi che non facevano parte del sistema della loro valuta potevano fare quello che volevano naturalmente, e lo facevano, invece quelli che appartenevano alla moneta internazionale no. %llora gli *tati ;niti sopportavano questo peso e ogni volta che un Paese aveva degli squilibri valutari aveva bisogno di aquistare valuta straniera, normalmente dollari ma anche altre eventualmente, poteva acquistarli dal Eondo /onetario Internazionale, cio si va dal fondo prendiamo un certo numero di lire, quando ancora noi avevamo la lira per esempio, in cambio di dollari con lVobbligo di restituirli ad un certo punto, con questi dollari che abbiamo riusciamo a non dovere svalutare troppo e cV un margine di oscillazione pi. piccolo, pi. consentito, nel 4KD4 gli *tati ;niti hanno avuto una crisi economica, non cV lo hanno fatta pi. e hanno detto noi molliamo e quindi anche gli *tati ;niti hanno abbandonato la convertibilit in oro. Il Eondo /onetario Internazionale per- continua oggi ad esercitare unValtra funzione che importante e cio quella di garantire lVequilibrio della bilancia dei pagamenti, cio quando nostro Paese spende molto di pi. per le sue esportazioni di quanto ricava dalle sue importazioni si trova in una situazione di squilibrio quindi questo rende difficile la situazione per la sua moneta e allora pu- fare questo meccanismo che vi ho detto con i diritti speciali di prelievo che possiede che rappresentano in sostanza lVammontare delle quote di cui dispone nel Eondo perch un Paese pu- prelevare dal fondo valuta per esempio, dollaro, euro o quello che volete, soltanto nei limiti della quota in cui dispone quindi gli *tati ;niti ne possono prelevare tantissimo, gli altri Paesi, invece, pi. sono piccoli, meno quote hanno, meno possono prelevare, per- il tutto rapportato, ovviamente, alle dimensioni della loro economia, entro quei limiti, entro quella somma, i Paesi che si trovano in difficolt della bilancia dei pagamenti per raddrizzarla possono acquistare valuta estera, tecnicamente non un prestito, tecnicamente, io non me ne intendo molto di queste cose ma quelli che se ne intendono spiegano che si tratta di un acquisto con patto, per-, poi di riscatto, diciamo, con lVobbligo di restituire in valuta straniera, quindi non un prestito perch vari Paesi hanno versato le quote quindi il Eondo cVha le sue quote, allora portano la loro valuta e prendono in cambio la valuta straniera con la quale quindi sistemano la bilancia dei pagamenti. Ci sono accordi, che normalmente hanno breve durata, si chiamano stand bS agreements appunto perch hanno una breve durata in cui si d al fondo la propria valuta e si prende in cambio quella straniera che cV bisogno per riequilibrare le bilancia , funziona cos0 il meccanismo. %desso, poi, da alcuni anni invece il fondo ha creato un e7tended facilitS che consente invece dei prestiti pi. a lungo termine comunque il meccanismo sempre questo, voto ponderato, possibilit di prelevare valuta estera dal Eondo fino a concorrenza massima della quota di Eondo che ogni *tato possiede. ;no dei problemi per cui il Eondo stato criticato abbastanza quello che per concedere queste somme agli *tati, gli *tati non che le ottengono in cambio di niente perch altrimenti si farebbe questo, seguendo lVautorizzato, e poi lVeconomia si sfasca lo stesso e quindi alla fine sono tutti gli altri *tati partecipanti al sistema che pagano il peso delle dissolutezze dellVeconomia dei singoli Paesi membri quindi per evitare questo il Eondo condiziona ad una Lettera di Intenti, come si chiama, che viene negoziata di volta in volta, cio il prelievo viene consentito, viene negoziato per- lo *tato deve assumersi degli impegni, degli obblighi relativamente al risanamento, delle misure restrittive naturalmente, misure di risanamento della propria economia, cio io te li d- i soldi per- tu devi fare questo, devi fare quello, non devi fare quellValtro e sono misure di governo dellVeconomia molto rigide. Lo *tato che si impegna, obbligato a sottoscrivere una Lettera di Intenti, si chiama Letter of Intent, che sostanzialmente unVaccordo in forma semplificata, diciamo, che ci sono i /inistri finanziari, i /inistri economici sottoscrivono con il Eondo per avere queste somme. !cco perch i Paesi in via di sviluppo hanno criticato molto il Eondo sia perch cV il voto ponderato quindi praticamente i Paesi sviluppati, gli *tati ;niti sopratutto, che hanno ovviamente la maggiore voce sul capitolo, addirittura cV una tradizione, una regola non scritta, una tradizione che viene rispetatta per cui il Presidente del bord dei governatori sempre americano, non mai stato di nessun altro Paese, in secondo luogo perch lo hanno accusato in sostanza di praticare una specia di, quasi, sfruttinagio perch ogni volta che un Paese si trova mal ridotto per potere ottenere questi soldi gli fanno sottoscrivere lettere di intento con le quali assume degli impegni di enorme rigore nella sua economia e quindi poi deve adottare misure restrittive e quindi affamere la sua popolazione per far pagare, per non fare rovesciare,diciamo, sulle spalle degl altri il peso delle sue leggerezze economiche 121

o monetarie o fonanziarie, questo pi. o meno il *istema del Eondo /onetario. Poi cV la 6anca Internazionale per Ficostruzione e lo *viluppo che finanzia investimenti produttivi quindi non finanzia investimenti che non sono produttiva, per esempio infarastrutture stata creata sempre con gli accordi di 6retton Yoods del 4KAA unitamente al Eondo /onetario Internazionale, e lVorigine ha, appunto, questa funzione di ricostriure e funziona con lo stesso schema cio anche l0 cV il voto ponderato in proporzione delle quote che sono state versate dagli singoli Paesi che aderiscono e gli investimenti devono essere produttivi e la 6anca opera senza fare favori a nessuno, opera con la stessa logica esatta di una 6anca privata, sana naturalmente, quindi innanzi tutto valuta la convenianza e la produttivit dellVinvestimento perch la concessione del prestito legata a un giudizio positivo sulle possibilit di produttivit reali dellVinvestimento che d la 6anca e anche l0 cV questa prevalenza del voto dei Paesi sviluppati, questo il motivo per cui queste istituzione finanziarie internazionali, e anche il 2%&& del resto quando cVera il 2%&& e poi lV$/C, sono state attaccate e criticate dai Paesi in via di sviluppo i quali hanno detto queste $rganizzazioni riflettono in sostanza gli interessi dei Paesi occidentali noi vogliamo di pi. e allora dallV$/C hanno ottenuto il *2P, dalla 6anca hanno ottenuto poco perch la 6anca, ripeto, valuta la produttivit dellVinvestimento e poi vuole garanzie, la 6anca o presta agli *tati, se presta a un privato,a una persona giuridica, una societa, un ente privato vuole la garanzia dello *tato e valuta, appunto, la produttivit dellVinvestimento, per di pi. il prestito viene fatto a condizioni bancarie normali non a condizioni particolarmente favorevoli. I Paesi in cia di sviluppo dalle loro contestazioni hanno ottenuto dalla 6anca alcune cose1 innanzi tutto hanno ottenuto un leggero sconto, cio ai Paesi sviluppati viene prestato il denaro con un certo tasso che quello del medio bancario, i Paesi in via di sviluppo hanno un p- di meno, ma credo che sia lo #,?^ di meno qunidi non una grande agevolazione per- poi ha fatto delle altre cose, innanzi tutto la 6anca ha creato due strutture che aiutano molto i Paesi in via di sviluppo e che abbiamo gi raccontato quando abbiamo parlato della protezione degli interessi economici degli stranieri e cio lV IC*I,, il Centro Internazionale per la *oluzione delle Controversie relative agli Investimenti, oggetto di arbitrato se ricordate questa convenzione di Yashington del 4KO? e poi nel 4KL? il sistema /I2% cio /ultilateral Investment 2uarantee %gencS che protegge gli investimenti assicurando, principalmente, contro i rischi non commerciali, gli incidenti sugli investimenti nei Paesi dove ci possono essere rischi di vario genere, ne abbiamo gi parlato. $ltre questo ha creato una struttura parallela che si chiama *ociet Einanziaria Internazionale e accorda con essi dei Paesi in via di sviluppo in maniera pi. favorevole, la *ociet Einanziaria Internazionale accorda con essi i privati che investono nei Paesi in via di sviluppo e in sostanza interviene per integrare se cV un progetto considerato valido e i prestatori privati o gli investitori privati non hanno tutti i soldi neccessari interviene la *ociet Einanziaria Internazionale presta i soldi a tassi agevolati, questa volta agevolati in maniera abbastanza sostanziosa. $ltre a questo poi stata creata da parte della 6anca, oltre alla *ociet Einanziaria Internazionale, lV%ssociazione Internazionale per lo *viluppo I,% e cio International ,evelopment %ssociation, che come la *ociet Einanziaria Internazionale, un $rganizzazione internazionale vera e propria, autonoma, distinta. +uesta %ssociazione concede ai Paesi in via di sviluppo, non a chi investe nei Paesi in via di sviluppo, dei prestiti a condizioni molto favorevoli questa volta quindi con contributi volontari degli *tati essenzialmente oppure con capitale reperibile sul mercato internazionale dei capitali perch sono prestiti a lungo termine, normalmente =# anni, che normalmente per i primi 4# anni non cV interesse che soltanto dopo i primi 4# anni cV un tasso di interesse che comunque un tasso di interesse modesto, quindi queste sono pi. o meno, adesso le abbiamo dette in maniera rapida per darvi un idea dei vari $rganizzazioni internazionali che assicurano la liberalizzazione degli scambi per lVeconomia e un p- di ombrello, diciamo, contro le crisi mondiali, quindi storicamente abbiamo avuto due fasi1 dalla fine della seconda guerra mondiale agli anni D#, diciamo, in cui il problema era quello della ricostruzione della liberalizzazione degli scambi e la met degli anni O# inizio degli anni D# invece cominciato anche alcuni intervento quindi una differenzziazione , un trattamento modesto perquello che si riusciti di ottenere dei Paesi in via di sviluppo, questo quello pi. o meno come funziona attraverso le $rganizzazioni internazionali il *istema internazionale. Ci sono poi le $rganizzazioni di Integrazione !conomica i cui prodotti, naturalmente, sono le Comunit !uropee. LVIntegrazione !conomica il tipo di organizzazione il tipo di $rganizzazione internazionale pi. evoluto, tantV vero che non si parla pi. di $rganizzazione internazionale ma si parla di $rganizzazione sovranazionale, il sovranazionalismo perch sono $rganizzazioni alle quali gli *tati attribuiscono poteri normativi, poteri vincolanti molto pi. forti perch tutte le altre che abbiamo visto adesso non hanno poteri di tale entit , di tale consistenza per esercitare veramente unVimpatto di tipo limitativo, di tipo restrittivo, significativo sulla sovranit degli *tati, che lVunica cosa che abbiamo visto che ha un potere tale il Consiglio di *icurezza delle 3azioni ;nite che 122

per- intanto stato cretao per risolvere il problema di tutti i problemi, il problema pi. importante di tutti e cio garantire la sicureza, la pace e la sicurezza mondiale contro agressioni, in secondo luogo ha quel sistema, quella regola di voto, che conosciamo, che lo rende tutto sommato non particolarmente efficiente come sistema decisionale perch cV il diritto di veto e quindi ben ? Paesi che non sempre, non neccessariamente sono dVaccordo su tutto, anz0 per molti anni ha funzionato poco, appunto, proprio perch gli *tati ;niti e lV;nione *ovietica non erano dVaccordo, praticamente, mai su niente. %l di l di questo lV$rganizzazione internazionale ha delle competenze, dei poteri abbastanza pi. ampi, sopratutto sul piano normativo, diversa invece lVidea dellVIntegrazione !conomica. LVIntegrazione economica in !uropa era basata su varie idee, cVera alla base il pacifismo e quindi lVidea della federazione europea quando fu creata, che un idea antichissima ai sogni di Gant che aveva scritto il famoso volumetto sulla pace eterna in cui proponeva, appunto, una federazione per i Paesi europei, quindi lVidea della federazione dei Paesi europei molto antica, diciamo. +uando fin0 la seconda guerra mondiale, cVera il movimenta federalista molto forte e allora si contrapponevano due movimenti1 lVidea della federazione, facciamo lV;nione politica e basta cos0 smettiamo di farci la guerra e invece unVidea un pochino pi. prudente pensava che non era possibile, non cVerano le condizioni politiche perch i Paesi europei rinunciasser- alla loro sovranit ma si poteva operare con un metodo diverso, il metodo funzionale, il cos0 detto Eunzionalismo che il metodo alla base del sovranazionalismo e quindi della creazione dellV;.!, cio lVidea di costruire lV!uropa a partire dal basso, partiamo dallVeconomia, mettiamo in comune lVeconomia, creiamo unVintegrazione, diventi una solidariet economica molto forte, creiamo progressivamente un mercato unico, quando si sar creata ormai unVinterdipendenza tale dellVeconomia da rendere molto difficile, se non impossibile e comunque normalmente costoso in termini economici per gli *tati di rinunciare a questi vincoli a poco a poco verr lVidea dellV;nione politica qunidi mantenere lVunit dellV!uropa delle patrie, come si chiamava allora, era priorit del funzionalismo. +uesta significava, in sostanza, mettere lVeconomia al servizio della politica, cominciare dallVeconomia per ricostruire poi una sempre pi. stretta integrazione tra i popoli europei. LVinterpretazione marUsista era diversa, loro dicevano non vero niente, non lVeconomia al servizio della politica e la politica al servizio dellVeconomia cio si trattava unicamente di creare dei benefici, dei vantaggi per la cumulazione delle grandi imprese le quali potevano, appunto, realizare lVeconomia di scala, aprirsi i mercati alla concorrenza quindi abbatere le barriere e quindi evitare la sovracumulazione di ricchezza e sopratutto cVera lVinteresse degli *tati ;niti, infatti tutto il movimento delle varie $rganizzazioni internazionali europee, non soltanto la Comunit !uropea ma anche tutte le altre, il Consiglio dV!uropa, le %lleanze ,ifensive, la 3ato ecc, nascono tutte in sostanza dal piano /arshal e cio gli *tati ;niti aiutarono lV!uropa economicamente la ricostruzione per- con lVidea di mantenere un certo controllo politico, per lo meno mantenerlo nel campo occidentale e poi anche lVidea di avere dei vantaggi economici perch la produzione industriale americana voleva un mercato di sbocco e voleva anche avere, invece di una serie di interlocutori politici divisi tra di loro, averne uno solo, quindi anche lVidea dellV!uropa politica alla fine per gli *tati ;niti era considerata in quellVepoca un vantaggio, quindi cVerano in sostanza, secondo me, luci e ombre nella nella costruzione dellVintegrazione europea, cVerano anche vantaggi economici, benefici economici sono enormi, si rivisto in questi ultimi "# anni nellV%merica Latina quando i Paesi americani hanno cominciato a creare sistemi di integrazione hanno avuto tassi di crescita =, A, ?^ lVanno tutti quanti quindi si vede che cV un beneficio gigantesco, gli scambi sono aumentati di A, ? volte lVanno in proporzione geometrica tra i vari Paesi che hanno fatto i vari sistemi di integrazione latino:americana che, ovviamente, sono molto pi. blandi dellV;.! perch non ci sono tutte le cose che abbiamo noi, in privato il diritto comunitario, lVapplicazione diretta, la Corte di 2iustizia con quella sua giurisprudenza che ha promosso con tanta energia lo sviluppo dellVintegrazione per- ci sono degli enormi benefici economici, dal punto di vista politico cV infatto una maggiore concentrazione di potere di prendere le decisioni, quelle che contano, come si dice, lontano dai cittadini, quindi ci sono dei vantaggi e dei svantaggi per- questo indubiamente il tipo di $rganizzazione internazionale pi. sviluppato, pi. importante a tal punto che ormai per lV;.! io non mi sentirei nemmeno pi. di dire che sia ancora in un livello di $rganizzazione internazionale sia pure ha questa dimensione sovranazionale ma ormai sta creando unVentit che comincia a spostarsi, lo spostamento progressivo dal livello internazionale dei rapporti internazionali tra gli *tati quindi una struttura controllata dagli *tati verso il diritto costituzionale e sempre uno spostamento lento perch sono O# anni che il processo stato messo in moto per-, per quanto lentissimo, per- uno spostamento in quella direzione. ! questo si riflette anche nellVinsegnamento universitario perch mentre il diritto comunitario fino ancora un paio di decenni fa era un capitolo del diritto internazionale, o massimo un corso secondario al diritto internazionale oggi diventato sempre pi., tanV vero che oggi miei colleghi, prof di diritto costituzionale 123

cominciano a dire dovremmo cominciare a prendere pure noi gli appelli internazionalisti, gli internazionalisti continuano a dire ma i professori di diritto costituzionale, di diritto comunitario ci capiscono molto di meno di noi, noi lo capiamo molto meglio perch noi abbiamo la mentalit dellVinternazionalista, vediamo i problemi in una maniera diversa loro ancora devono a imperare a capire come funziona, pi. o meno questa oggi la fase storica in queste materie. $ltre questi tipi di $rganizzazioni poi ce ne sono altre, cV il Fegionalismo per esempio in !uropa abbiamo una serie di organizzazioni regionali che sono tutte state create dalla seconda guerra mondiale che ormai ce ne sono troppe perch cV lV;.! che si sta cominciando ad avere una dimensione di politica estera e quindi una dimensione militare, sul piano militare cV lV;nione !uropea $ccidentale e la 3ato che pi. o meno sono, quasi, la stessa cosa salvo che nella 3ato hanno fatto parte sin dallVinizio *tati ;niti e Canada, infatti 3orth %tlantic &reatS $rganization quindi un patto difensivo che riguardava questa area che geograficamente non aveva molta omogeneit , cV lVaveva politica quindi stata battezzata $rganizzazione del &rattato dellV%tlantico del 3ord per comprendere i due versanti dellVatlantico, quello americano e quello europeo e poi cV il Consiglio dV!uropa che aveva la valenza principale dato il suo legame, di cui abbiamo gi parlato, con la Convenzione europea dei diritti dellVuomo, oggi nessun Paese, pu- essere ammesso al Consiglio dV!uropa se non ratifica simultaneamente, assumendosi quindi tutti gli impegni incluso il controllo della Corte di *trasburgo, pu- entrare a fare parte del Consiglio dV!uropa, non una norma scritta, non che cV scritto nello *tatuto del Consiglio dV!uropa che obbligatorio per- di fatto, siccome, un Paese non pu- aderire, deve essere ammesso, lVammissione normalmente condizionata, dal punto di vista politico, diciamo, non giuridico, di fatto obbligatorio, quindi, alla adesione Convenzione europea dei diritti dellVuomo. +uindi cVera questa dimensione di creare, infatti la prima stata fatta nel 4KAK, di creare una $rganizzazione che garantisse il mantenimento della tradizione di stato del diritto dellV!uropa occidentale dopo la barbaria della guerra quindi creando unV$rganizzazione che si basava sulla cooperazione giuridica, sulla fedelt di questi valori, sulla adesione, appunto, ad un sistema di protezione come quello creata dalla Corte !uropea dei diritti dellVuomo, dei diritti fondamentali della persona, una delle poche $rganizzazione che hanno unV%ssemblea Parlamentare perch cos0 come lV;.! ha il Parlamento !uropeo anche il Consiglio dV!uropa cVha lV%ssemblea Parlamentare, cio cVha lVorgano governativo che il Consiglio e poi lV%ssemblea Parlamentare nella quale sono rappresentati dei parlamentari, A rappresentanti per ogni *tato membro di ogni parlamento nazionale, quindi composta da parlamentari nazionali proprio per lVidea, quindi, di cercare di portare, almeno a livello simbolico perch poi le competenze dellV%ssemblea sono modestissime, sono varie raccomandazioni e non ha competenze incisive per-, lVidea che in un $rganizzazione internazionale venisse simbolicamente rappresentati anche i parlamenti e quindi la democrazia in sostanza, del resto come probabilmente sapete, dai vostri studi del diritto dellV;nione !uropea, anche nella Comunit !uropea allVinizio, prima di arrivare al 4KDK dellVelezione diretta, i parlamentari europei anche nel sistema comunitario erano dei parlamentari nazionali. Poi cV ancora lV$C*!, cV lV$C*! e lV$*C! ecco le ultime due. $C*! lV$rganizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico, invece lV$*C! lV$rganizzazione per la sicurezza e la cooperazione in europa. LV$C*! una $rganizzazione anche quella economico che non ha grandi poteri per- fa degli studi molto rigorosi, molto severi sullVeconomia dei vari Paesi affidate a commissioni di esperti i quali poi fanno i famosi rapporti che in sostanza fanno un p- la guardia sul fatto che i vari Paesi europei si comportino bene quindi garantiscono il buon funzionamento della sua economia perch le interdipendenze delle economie di tutti i vari Paesi anche gli altri possono pagare le conseguenze della leggerezza di governo dellVeconomia dei singoli *tati. Invece lV$*C! in origine era un C*C! che era Conferenza per la *icurezza e la Cooperazione in !uropa, questa conferenza fu proposta ancora negli anni della guerra freda, negli anni D#, f. proposta dallV;nione *ovietica e i Paesi !uropei come un meccanismo di consultazione per garantire la sicurezza, e i Paesi !uropei accettarono di consultarsi, era una specie di foro con il quale si discuteva con i Paesi dellV!uropa dellVest e nel quale quindi erano esclusi gli *tati ;niti, a condizione per- che lV;nione *ovietica in cambio accettasse di discutere anche le questioni che riguardavano i diritti umani perch, come vi ho detto, una delle idee a base dellV$rganizzazione internazionale anche delle 3azioni ;nite e anche delle varie $rganizzazioni, istituzioni europee quella del rapporto che cV tra il mantenimento di relazioni pacifiche tra i popoli quindi scongiurare il pericolo della guerra e il manenimento dello stato di diritto, rispetto della democrazia e dei diritti dellVuomo nei Paesi, perch cV lVidea, probabilmente giusta se non altro perch fondata su secoli di esperienza storica che i Paesi democratici normalmente sono pacifici, non aggrediscono gli altri mentre di solito lo fanno di pi. i paesi totalitari. ! allora i Paesi europei chieser- in cambio che lV;nione *ovietica accettasse di discutere con loro lo stato delle questioni relative ai diritti dellVuomo, il cui stato in ;nione *ovietica e nellV!uropa orientale era particolarmente lamentevole e allora si cominciarono a creare queste 124

conferenze periodiche, prima quella di )elsinU che dur- alcuni anni e che si concluse con lVatto finale di )elsinU nel 4KD?, tutte le dichiarazioni delle riparazioni erano adottate mediante consensus e non erano obbligatorie, quindi non cVerano atti obbligatori, poi si stabil0 fare delle conferenze periodiche di controllo in cui si monitorava che gli impegni assunti a livello politico, non a livello giuridico, che riguardavano gli aspetti militari, gli aspetti anche della sicurezza economica, ambientale, tecnologica ecc, si facessero alle conferenze di revisione, cV stato quello del DD, poi cV stata quella di /adrid, a un certo punto dalla conferenza si deciso di trasformarla in $rganizzazione quindi da C*C! e diventata $*C!, quello che ha di particolare la $*C! che lVunica $rganizzazione internazionale che io conosca che non ha un trattato istitutivo perch stata sempre creata attraverso il consenso, attraverso questi accordi come si chiamano nel gergo i soft laX cio gli imegni puramente politici e anche per questo, pur avvendo degli organi creati sempre senza un trattato per- non ha probabilmente personalit giuridica internazionale autonoma rispetto agli *tati membri perch non ha gli organi capaci di esprimere verso lVesterno una volont autonoma quindi non ha ius contraendi, non stipula accordi internazionali, non un soggetto internazionale. Ci sono poi le %lleanze /ilitari, lV;.! occidentale e 3ato che sono basate sullVidea dellValleanza difensiva classica e cio se uno *tato che fa parte dellValleanza viene aggredito da uno *tato terzo gli altri devono correre in suo aiuto, lV;nione !uropea $ccidentale include anche una cooperazione in materia di armamenti che si sviluppata e oggi ormai, quasi, destinata a finire perch da quando si sviluppata il secondo pilastro, oggi non pi. esistente come tale, dellV;nione !uropea cio la cooperazione politica in materia di politica estera dei Paesi europei, ormai la politica estera di sicurezza comune include anche la ideologia di organizzare a livello dellV;nione !uropea una politica estesa e si comincia anche a parlare dellVidea di unVesercito comune, gi perch forse gli interventi comuni esistono quelle che stanno con le cos0 dette missioni di Yederberg cio le missioni di mantenimento della pace e quindi a poco a poco sta per finire di soppiantare complettamente lV;nione !uropea occidentale, stanno continuando a coesistere soltanto perch hanno Paesi membri non perfettamente cioncidenti perch ci sono alcuni Paesi che fanno parte dellV;nione !uropea occidentale e non dellV;nione !uropea, la &urchia per esempio, e viceversa, al contrario, per- destinata probabilmente a finire, invece rimarr la 3ato perch alla 3ato hanno aderito moltissimi paesi dellV!uropa dellVest, come successo per il Consiglio dV!uropa dopo la fine dellV;nione *ovietica, dei Paesi socialisti dellV!uropa orientale e quindi 3ato e Consiglio dV!uropa coprono unVarea geografica molto pi. vasta della sola !uropa occidentale. !cco, questo era quello che potevamo dire in poche ore per dare unVidea dellV$rganizzazione internazionale delle 3azioni ;nite, la prossima volta in maniera conclusiva vedremo il problema della soggettivit internazionale delle $rganizzazioni internazionali poi chiudiamo con questa parte e passiamo a studiare le fonti.

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$ggi tiriamo un p- le conclusioni sulla funzione della soggettivit delle $rganizzazioni internazionali, dato che abbiamo, nelle = o A ore di lezioni scorse, cercato di descrivere il fenomeno pi. completamente possibile per quanto con la neccessaria inevitabile sinteticit . Il problema della soggettivit delle $rganizzazioni internazionali si pone non soltanto, naturalmente, nei confronti degli stati che sono membri dellV$rganizzazione ma anche nei confronti degli stati terzi e un problema che si posto con una certa gradualit perch, abbiamo gi accennato, che allVinizio del fenomeno dellV$rganizzazione la tendenza generale era considerare le $rganizzazioni internazionali organi comuni degli stati che facevano parte allV$rganizzazione. % misura che il fenomeno si espandeva e che quindi era sempre pi. necessario per rassicurare lVefficienza del funzionamento delle $rganizzazioni internazionali, dotarle di maggiori competenze quindi sopratutte munirle degli strumenti neccessari che il diritto internazionale mette a disposizione degli enti che sono soggetti, attori, come si suol dire, della vita giuridica di relazione internazionale quindi agiscono per esempio sullVaccordo, trattato internazionale oppure proteggerlo, per 125

esempio, con le immunit dallV interferenza degli stati che non solo per gli stati contraenti, gli stati membri dellV$rganizzazione, ma naturalmente anche gli stati terzi, a poco a poco diventata, e sopratutto nella necessit di assicurargli una cosposizione di indipendenza come attori rispetto agli *tati membri, diventato sempre pi. necessario cominciare a riconoscergli la titolarit di questi strumenti quindi la possibilit di stipulare accordi internazionali, di avere relazioni, anche di tipo diplomatico tra gli stati, di rivendicare lVimmunit e quindi il problema della soggettivit internazionale si posto sempre di pi. ma ha cominciato a porsi seriamente, in sostanza, pi. o meno dopo la seconda guerra mondiale, ancora prima della seconda guerra mondiale la tendenza generale, quello della dottrina internazionale era di o non porsi il problema della soggettivit oppure di escluderla almeno dal dizionario. In proposito gli stati hanno sempre tenuto unVatteggiamento in una certa misura ambiguo, da una parte perch cV lVesigenza di riconoscere, appunto, alle $rganizzazioni internazionali una posizione, un ruolo nella sfera della relazione internazionale che implica necessariamente lVaccettazione, il riconoscimento che le $rganizzazioni possono essere improprie o titolari di situazioni giuridiche di diritti e obblighi del diritto internazionale, dValtro lato per- gli stati sono preoccupati in qualche misura di perdere un p- la loro condizione di monopolio, di attori principali, diciamo, del sistema, di soggetti che ne dispongono e quindi cV la tendenza di cercare di fargli uno status, una posizione in qualche misura no uguale a quella degli stati subordinati, questo che rende quindi la questione della soggettivit dellV$rganizzazione internazionale non semplicissima da qualificare, questo sul piano, gi , dellVatteggiamento politico degli stati che ovviamente importante. /a al di l di questo profilo politico gi anche sul piano giuridico, dato che noi sappiamo che il presupposto essenziale della soggettivit internazionale lVindipendenza cio quando *tati sono sovrani, indipendenti, reciprocamente hanno quindi rapporti orizzontali, rapporti paritari tra di loro, cos0 anche gli altri soggetti che fanno parte di questa sfera che la sfera del ius interpotestates nel diritto internazionale con relazioni di traenti capitali che non hanno niente al di sopra di loro e questo requisito deve valere anche per le $rganizzazioni internazionali per- sul piano giuridico, lVindipendenza delle $rganizzazioni internazionali dagli stati non la stessa di quella di uno stato sovrano perch in qualche misura sono sottoposti ad un condizionamento da parte degli stati sia interno che esterno, gli *tati possono condizionarla dallVinterno perch negli organi che hanno le competenze pi. estese, pi. ampia, normalmente quelli che votano e che quindi decidono, che tengono il potere decisionale interno sono gli organi rappresentati dagli *tati, ma anche dallVesterno perch, per esempio, gli stati possono disporre delle competenze dellV$rganizzazione internazionale attraverso il trattato istitutivo, modificando il trattato istitutivo, ancora oggi, pensate al fenomeno dellV;nione !uropea in cui nonostante il grado notevole di effettivit che ha gi raggiunto ormai lV;nione !uropea per- per gli stati, con le varie modifiche, con i vari accordi che si succedono nel tempo, periodicamente, possono cambiare, modificare, aggiungere formule, sottrarle ecc, quindi anche lV;.! in realt sottoposta, certo ci vuole lVunanimit naturalmente, ci vogliono i consensi poi la ratifica dei parlamenti nazionali dVaccordo con gli stati per- gli stati anche dallVesterno in qualche misura hanno comunque la possibilit di modificare. LVunione europea, per esempio, adesso ha avuto un rafforzamento notevole con il trattato di Lisbone per-, per esempio, il trattato di Lisbona ha introdotto per la prima volta la libert di recesso di ciacuno stato sia pure stipulando degli accordi ecc, ecc, per- oggi il trattato dellV;.! prevede che gli stati possono recedere mentre a partire dal 4K?D quando fu fondata la Comunit !uropea questa possibilit non era mai stata prevista da nessuna delle revisioni succedutesi nel tempo del trattato istitutivo originariamente della C!!, quindi cV questo elemento, poi gli stati la condizionano in parte anche sul piano di fatto, per esempio, anche senza bisogno di modificare le norme che ne regola la competenza ecc, possono rifiutare di finanziarla pech le $rganizzazioni internazionali hanno un budget, si regolano con i loro finanziamento per gli stati, ci sono state molte volte anche nelle stesse 3azioni ;nite me anche in molte altre $rganizzazioni internazionali delle situazioni, dei periodi pi. o meno lunghi di crisi per cui lV$rganizzazione cominciava a boccheggiare un pochino perch stati che non erano contenti della linea politica seguita dalla $rganizzazione smettevano di dare finanziamenti, sopratutto uno stato grosso come gli *tati ;niti che normalmente nelle $rganizzazioni internazionali unversali alle quali partecipa da solo si assume lVonere del "#, =#^ dellVintero budget, basta che interrompa il pagamento per " o = anni ed in gardo di strangollare quasi tutte le $rganizzazioni internazionali pi. importanti. +uindi il problema difficile, sul piano sia politico che giuridico cV una certa ambiguit questo che rende la situazione, le $rganizzazioni internazionali come soggetti s0 della Comunit internazionale ma come soggetti che hanno una posizione non identica a quella di uno stato sovrano. *u questa spiegazione in termini giuridici della soggettivit ci sono due toerie1 la prima che la pi. diffusa e secondo me quella pi. difficilmente sostenibile, per i motivi che adesso vi esporr-, per- la tesi che cominciata ad essere sostenuta per prima e che ha avuto, tutto sommato ancora oggi probabilmente, pi. successo quantitativamente sul 126

piano internazionale quella che fonda la soggettivit internazionale dellV$rganizzazione sul trattato, sullVaccordo, questa tesi venne, tra lValtro, anche accreditata dalla stessa Corte Internazionale di 2iustizia nel suo famoso parere nel 4KAK relativo alla questione dei danni sofferti al servizio delle 3azioni ;nite, mi pare che della fattispecie di questo parere avevo gi accennato, ma vi ricordo rapidamente che il fatto era questo che cVera un mediatore tra %rabi e Palestinesi, per conto delle 3azioni ;nite, che si trovava in Palestina e il conte svedese EolUe 6ernadotte che lui, insieme ad altri funzionari delle 3azioni ;nite e unValtro funzionario di nazionalit francese, era stato ucciso dai terroristi israeliani in Palestina e allora Israele, preoccupatissimo della difficolt sul piano internazionale in cui questa situazione lo metteva, si era dichiarato disposto a risarcire il danno e la questione era chi lo doveva risarcire, alla *vezia perch la *vezia era lo *tato nazionale della vittima oppure le 3azioni ;nite e allora lV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite decise di chiedere un parere, vi ho gi detto che la Corte Internazionale di 2iustizia rende pareri per conto delle 3azioni ;nite, su questa questione giuridica, se le 3azioni ;nite avevano o no la capacit internazionale per potere presentare reclami sul piano internazionale per i danni subiti per la perdita di un proprio funzionario, questa la questione giuridica. La Corte ritenne di dovere preliminarmente affrontare la questione preliminare della soggettivit internazionale dellV$rganizzazione perch la Carta delle 3azioni ;nite non ha una norma che dice le 3azioni ;nite hanno personalit giuridica internazionale, cV soltanto una norma che parla della personalit giuridica di diritto interno che lVart 4#A W lV$rganizzazione gode, nel territorio di ciascuno dei suoi membri delle 3azioni ;nite,della capacit giuridica necessaria per lVesercizio delle sue funzioni e per il conseguimento dei suoi finiW, per- vero che ci sono delle norme qu e l nella carta che sembrano presuporre la capacit internazionale perch ci sono norme che parlano esplicitamente della capacit dellV$rganizzazione di concludere accordi, per esempio, degli accordi di cui allVart A= che il Consiglio i *icurezza avrebbe dovuto stipulare1 W lVaccordo o gli accordi, dice lVart A= per la messa a disposizione del consiglio di sicurezza di forze armate da parte dei *tati membri saranno negoziate al pi. presto possibile su iniziativa del Consiglio di *icurezza e saranno conclusi tra il Consiglio di *icurezza e i *ingoli membri ecc, ecc oppure quellVart O= che avevamo visto che il Consiglio !conomico e *ociale pu- negoziare accordi con altre $rganizzazioni internazionali, accordi di collegamento con gli Istituti *pecializzati oppure ancora lVart 4#?che dice che lV$rganizzazione gode nel territorio dei suoi membri dei privilegi e delle immunit necessarie per il conseguimento dei suoi fini quindi in sostanza attribuisce delle immunit alle $rganizzazioni che normalmente sono la prerogativa di un soggetto internazionale, quindi ci sono elementi gi alla Carta per- la Carta formalmente non dice che le 3azioni ;nite hanno la personalit giuridica. Invece il trattato C!! e il trattato C!C%, il trattato euroatomo quando avevano una norma di questo tipo, e oggi una norma di questo tipo la ritroviamo nel trattato dellV;.! nellVartADche dice lV;nione personalit giuridica intendendo con ci- dire personalit giuridica internazionale, come, per esempio, una norma di questo tipo cV nello *tatuto della Corte Penale Internazionale lo *tatuto di Foma del 4KKL, lVart A dice la Corte Penale Internazionale ha personalit internazionale quindi pu- negoziare accordi con gli stati. Comunque la corte internazionale di giustizia nel 4KAK si pose questo problema e allora la corte dissi s0, le 3azioni ;nite sono un soggetto di diritti internazionale e giustific- la soggettivit con lVaccordo, con la Carta cio con lVintenzione che gli *tati membri delle 3azioni ;nite avevano avuto di attribuirle. La Corte disse W ben potevano ?# stati rappresentanti la grande maggioranza dei membri della Comunit internazionale, oggi ?# non sarebbe pi. la maggioranza perch ormai sono "##, ma allora erano di meno perch non cVera stata la regolarizzazione, ben potevano creare un ente dotato di soggettivit internazionale non solo nei loro stessi confronti ma anche nei confronti degli altri membri della Comunit internazionale, dei terziW, unVaffermazione che, ovviamente, sul piano giuridico come minimo rischiata perch sappiamo che i trattati internazionali non creano effetti giuridici nei confronti dei terzi quindi gli *tati membri della Comunit internazionale siano molti o pochi, siano ?#, 4#, "# o =# non possono creare, dato che il trattato internazionale per definizione produce diritti e obblighi solo tra le parti, non possono per definizione creare effetti giuridici nei confronti degli altri, quindi questa posizione della Corte Internazionale di 2iustizia, il fatto che ci sono alcuni trattati istitutivi di $rganizzazioni internazionali, ne abbiamo appena visto qualche esempio, che il trattato che dice lV$rganizzazione ha personalit internazionale stato inteso quindi nel senso che la personalit deriverebbe dallVaccordo. +uesta tesi, bench sia stata abbracciata da una parte notevole della dottrina nei vari paesi del mondo presenta delle evidenti falle, nonch proprio logica di tecnica giuridica1 la prima lo abbiamo gi vista1 il trattato produce diritti e obblighi solo tra le parti, non puprodurre effetti nei confronti dei terzi, mentre se lV$rganizzazioni internazionale deve essere un soggetto deve esserlo anche nei confronti dei terzi quindi non pu- dipendere dal trattato. In secondo luogo, per essere precisi se un effetto giuridico lasciando per dei terzi che per lo meno deve potersi produrre nei confronti 127

della stessa $rganizzazione internazionale ma pure organi della $rganizzazione internazionali terza rispetto al trattato che la istituisce perch non parte, non solo perch non parte ma addirittura nemmeno esiste quando il trattato istituisce la nomina, quindi anche volendo non potrebbe essere destinatario di nessun tipo di effetto che deriva da quel trattato. Per di pi. poi rimane il problema dei terzi e allora la maniera che si pensato di risolvere il problema dei terzi stata questa1 per i terzi, la personalit nei confronti dei terzi dipende dal loro riconoscimento e quindi stata rispolverata per le $rganizzazioni internazionali quella teoria, che abbiamo gi visto quando abbiamo parlato del riconoscimento degli *tati, dei 2overni o degli *tati di nuova formazione, del riconoscimento costitutivo. %nche la toria del riconoscimento costitutivo sappiamo che ha poche probabilit di convincere, infatti stata abbandonata da molto tempo, innanzi tutto perch non risolve il problema della soggettivit nei confronti di quelli che non vogliono riconoscere un nuovo *tato, quando si forma un nuovo *tato, quel nuovo *tato non cV dubbio che soggetto nei confronti di tutti non di alcuni s0, di altri no e quindi se qualquno non lo vuole riconoscere lo *tato se un soggetto del diritto internazionale lo anche nei confronti di quel qualquno. %bbiamo visto che il riconoscimento ha un valore giuridico molto limitato che in realt semplicemente una dichiarazione della volont di essere disposti ad intrattenere, su base volontaria, relazioni diplomatiche quindi relazioni volontarie con un nuovo *tato, uno pu- anche non essere disposto a trattenerlo e quindi non lo riconosce per- questo non vuol dire che questo *tato non esiste, che ho il diritto di non rispettare la sua sovranit territoriale oppure non rispettare i suoi cittadini, i suoi organi ecc, ecc, quindi il fatto di riconoscere o non riconoscere non cambia niente quindi il riconoscimento non costitutivo e non vale nemmeno per i terzi. La seconda obiezione, altretanto significativa, questa1 che nella pratica, mentre la prassi internazionale dimostra che dichiarazioni di voler riconoscere o non riconoscere un nuovo *tato sono frequenti e numerose, dichiarazioni di riconoscimento delle $rganizzazioni internazionali, uno pu- andare a sfogliare tutti i repertori ecc, non se ne trova quasi nessuna quindi probabilmente non vero che sia cos0 e moltissimi *tati che non sono parte dellV$rganizzazione internazionale, dello *tatuto e che non lo hanno riconosciuta tuttavia, per esempio, i loro giudici hanno normalmente riconosciuto, per esempio, lVimmunit della giurisdizione dellV$rganizzazione come fondata sul diritto internazionale generale. LVunico caso noto, di una certa importanza sulla questione del riconoscimento delle $rganizzazioni internazionali, che noto nella prassi stata la questione annosa che durata molti anni dei rapporti proprio della Comunit !uropea, quando le tre Comunit vennero create negli anni ?# e lV;nione *ovietica, siccome lV;nione *ovietica vedeva il fenomeno dellVintegrazione europea di cattivo occhio perch era un modo di rafforzare il gruppo dei paesi occidentali nei suoi confronti in !uropa, diciamo, e allora si era rifiutata di conoscerle e aveva continuato a dire io non voglio avere a che fare con la Comunit !uropea, per me non esiste, per esempio allora i paesi occidentali non riconoscevano la Fepubblica democratica tedesca, non ci volevano aver a che fare nemmeno loro, per loro non esisteva . Come vedete questo esempio conferma quello che abbiamo gi studiato, il riconoscimento un atto di carattere politico, tantV vero che bench lV;nione *ovietica per molti anni non volle sapere di averci rapporti, questo non ha impedito che la Comunit !uropea era considerata un soggetto internazionale da tutti rimanenti 4?# passa *tati del mondo ai quali il fatto che lV;nione *ovietica non lo voleva riconoscere non importava niente. Il problema del non riconoscimento diede luogo a delle complicazioni per un diverso motivo e cio siccome la Comunit !conomica aveva delle competenze esterne, come sapete, in materia di politica commerciale e quindi anche la competenza a concludere accordi commerciali della Comunit da molti anni a non degli *tati e la Corte di 2iustizia con la sua giurisprudenza, pi. o meno fondata, aveva comunque stabilito che questa competenza era esclusiva, e allora tutte le volte che, per esempio, i paesi dellVoccidente volevano negoziare un accordo con un paese dellV!uropa dellVest o con lV;nione *ovietica stessa, cVerano dei problemi perch la Comunit era competente lei quindi i paesi membri non lo potevano fare, lV;nione *ovietica, i paesi socialisti totalitari non ne volevano sapere della Comunit e allora si inventla pratica che il Consiglio autorizzava gli *tati membri a negoziare, non in conto proprio, ma in nome e per conto della Comunit e cos0 si risolto il problema. ,opo una 4? di anni di questo stato di cose, siccome nel frattempo i paesi dellV!uropa dellVest avevano creato una loro $rganizzazione internazionale economica, il cos0 detto Comecon cio il Consiglio per la /utua %ssistenza !conomica e allora si risolsse il problema sul piano diplomatico con un accordo di riconoscimento reciproco in cui lV;nione *ovietica disse va beh io riconosco la Comunit se voi per- riconoscete il Comecon e in fatti a quel punto gli accordi commerciali, gli scambi con lVest !uropeo, lV;nione *ovietica, cominciarono ad essere fatti con accordi C! e Comecon, funzion- in questa maniera. Come vedete era tutta una questione di carattere politico e non aveva, assolutamente, niente a che vedere con lVidea che la soggettivit della $rganizzazione internazionale si fonda sul trattato e nei confronti tei terzi sul riconoscimento dei paesi. Il fatto che, come vi ho detto, anche i 128

riconoscimenti delle $rganizzazioni internazionali siano pressoch ignoti alla pratica internazionale era stato superato da questa dottrina diciendo il riconoscimento implicito nel fatto in s di accettare di avere rapporti, per-, voi sapete che, quando si comincia a mettere cose implicite ecc cos0, lVimplicito in realt una finzione e si ricorre normalmente a finzioni giuridiche quando si vuole rimanere coerenti con le premesse della propria posizione, per- poi la propria posizione fa a pugni con la realt , per renderla conciliabile con la realt si trovano le cose implicite, le finzioni ecc ecc. +uindi, come vedete, non assolutamente possibile, sostenere se si vuole rimanere nei limiti della buona tecnica, della buona logica, del buon senso della logica giuridica, che sia possibile giuridicamente fondare la soggettivit delle $rganizzazioni internazionali sullVaccordo, cV ancora un pochino di pi. da dire e cio che in realt questa tesi una tesi che ha uno scopo, una ragion dVessere precisa e cio quella di giustificare, proprio per le remore politiche che hanno gli *tati a consentire alle $rganizzazioni internazionali, per usare unVespressione romanesca, di allargarsi troppo, sono costretti a riconoscere la personalit internazionale per renderle efficienti, per consentire il funzionamento per- senza che si allarghino eccessivamente, e allora lVidea di fondare sul trattato, sullVaccordo istitutivo la personalit internazionale si basa sul tentativo di spiegare la personalit in termini funzionali, cio il limite della capacit giuridica della soggettivit internazionale dellVente rappresentato dallVesercizio delle sue funzioni, serve soltanto per lVesercizio delle sue funzioni. Per esempio, ci sono delle formule giuridiche di questo tipo, quando stato fatto il trattato C!, il trattato C! ha una norma sulla personalit internazionale dellVallora C! poi oggi lV;.! identica a quella dellVattuale art AD del trattato sullV;.!, in origine era mi pare "4# trattato C!, e ci dice la comunit ha personalit giuridica. >iceversa, quando ancora solo pochi anni prima nel 4K?4 era stata fatta la C!C% cio la Comunit !uropea del Carbone e dellV%cciaio, oggi estinta perch era stata stipulata per ?# anni e poi non stata pi. rinnovata, quindi si estinta, lVart O del trattato C!C%, ha una formula diversa, diceva W la C!C%, ha personalit giuridica internazionale, necessaria per consentirle il raggiungimento delle sue funzioniW e quindi qui si spiega quello che volevamo dire e cio la personalit s0, ma senza esagerare, questa lVidea di fondarla sul trattato. &roviamo una espressione di questo genere anche in un recente parere della Corte Internazionale di 2iustizia, che molto pi. recente, del 4KKO in cui era stato chiesto di esprimersi, di pronunciarsi sul, niente di meno che, sulla liceit dellVuso, ad parte di uno stato, delle armi nucleari nel corso di un conflitto armato, questo parere della Corte stato considerato da tutti piuttosto insoddisfacente perch in sostanza un parere un p- vago, come la prima sentenza della Corte Costituzionale sul primo logo 6erlusconiano, ma al di l della posizione assunta sul merito per- la Corte Internazionale di 2iustizia ha scritto questa cosa qui1 si interrogata sulla questione di sapere se la $rganizzazione internazionale che lo aveva chiesta questo parere era o non era competente, perch in origine quello che lo aveva richiesto lo ammesse che si occupa di questioni sanitarie e non di questioni di usi di armi nucleari e allora la Corte quando unV$rganizzazione internazionale gli chiede un parere la prima cosa che deve controllare , se secondo lei, lV$rganizzazione era competente a chiederlo in maniera da decidere se le stato chiesto in maniera giusta e quindi se lei a sua volta era competente a rispondere, e alora la Corte dice in questo punto, ci interessa il paragrafo "? della decisone, e allora la Corte dice1W le $rganizzazioni internazionali sono soggetti di diritto internazionale che a differenza degli *tati non possegono una competenza generale, quindi di nuovo questVidea della competenza limitata che si riflette anche sulla soggettivit , esse si informano al principio di specialit nel senso che i poteri che sono ad essi attribuiti dagli *tati che le hanno istituite incontrano limiti stabiliti in funzione degli interessi comuni che le $rganizzazioni devono promuovere su affidamento degli *tati membriW, quindi come vedete questa formula della della Corte Internazionale di 2iustizia in questo suo parere del 4KKO mi sembra che sia molto fortemente indicativa del legame che cV tra lVidea di fondare la soggettivit delle $rganizzazioni sul trattato istitutivo e lVidea quindi di spiegarla ma anche limitarla, controllarla, diciamo cos0, in termini puramente funzionali. In realt anche questo tentativo, se uno esamina un p- la prassi, quello che succede, che successo nella storia delle principali $rganizzazioni internazionali, non funziona gran ch perch moltissime $rganizzazioni internazionali, ovviamente con il consenso degli *tati membri, hanno sempre dato luogo a prassi espansive molto abbondanti, per la Comunit europea, oggi ;.!, il fenomeno notissimo, per fare unVesempio che attiene direttamente alla capacit giuridica internazionale nei rapporti con lVesterno basta pensare a quello che successo in materia di competenze a stipulare accordi dalla Comunit europea, voi sapete tutti che a patrire dalle famosissime sentenza >ettier della corte di giustizia la competenza della Comunit a concludere accordi internazionali venne normalmente ampliata e poi quello che disse allora la Corte nel suo parere gli *tati avrebber- potuto anche non essere dVaccordo, invece gli *tati lo accettarono, quindi le prassi espansive che vanno al di l dei limiti stabiliti dal trattato istitutivo delle competenze fissate dal trattato si sviluppano sempre con lVaccordo degli *tati, che cosa succeseB, successo che la Corte disse tutte le volte, in tutte le 129

materie che la Comunit ha una competenza interna a regolare certe materie, anche quella pi. sviluppata moltissimo altrettanto con prassi ampiamente espansive, tra lValtro, deve avere anche la competenza per lVesterno, anche se il trattato non glielo aveva attribuita e quindi la Comunit ha acquistato una competenza a stipulare accordi con lVesterno fin da subito, molto generale, con limiti anche materiali, competenze materiali molto vaghe proprio perch i limiti delle competenze materiali della Comunit continutistici, sono sempre stati altrettanto veghi, tantV vero che ad un certo punto gli *tati terzi hanno cominciato a porsi il problema di dire ma chi responsabile quando noi facciamo unVaccordo con la Comunit , per esempio unVaccordo misto, sapete che cosa sono gli accordi misti, noB sono materie di competenze statali, di competenza comunitarie quando gli *tati terzi stipulano unVaccordo con la comunit per la parte di sua spettanza e con gli *tati per la parte di tutte e due, a un certo punto gli stati terzi hanno cominciato a dire ma a me chi me lo dice se cV unVinadempimento con chi me la devo prendere, con la Comunit o con gli *tati se non ho delle idee preciseB ! allora questo problema venne risolto in maniera sintomatica, direi, con il famoso %nnesso K della Convenzione di /ontego 6aS del 4KL" sul ,iritto del /are perch la Comunit ha certe competenze in materia di pesca, di conservazione di forze marittime per- ovviamente non in materia di mari territoriali degli *tati membri per esempio, quindi una parte delle questioni che rigurda il diritto del mare, generale sono di competenza comunitaria, unValtra parte significativa sono di competenza degli *tati e allora lV%nnesso K disse pu- entrare a fare parte della convenzione sul diritto del mare anche unV$rganizzazione a cui gli *tati che ne fanno parte abbiano trasferito delle competenze in questa materia per- stabiliame delle regole. ! allora cV lVart A di questo %nnesso K della convenzione di /ontego 6aS, io qui non cVe lVho lV%nnesso K e non ve lo posso leggere per- quello che dice pi. o meno questo1 innanzi tutto dice in caso di conflitto tra le norme dellVordinamento dellV$rganizzazione che che fissano i limiti delle sue competenze e le norme della convenzione di /onego 6aS, prevale la convenzione di /ontego 6aS, quindi non ce ne importa di quello che dice lo *tatuto dellV$rganizzazione quanto ai limite delle sue competenze. In secondo luogo gli *tati che non sono parte dellV$rganizzazione hanno il diritto in qualsiasi momento di domandare sia allV$rganizzazione sia agli *tati membri, a tutte due, per una determinata questione che competente e se riceve risposte diverse, se cio lV$rganizzazione dice sono competente io e gli stati membri dicono no siamo competenti noi, allora ha diritto di considerarli tutte e due obbligatti suoi. +uindi come vedete questa cosa qui dimostra molto che riuscire a mantenere nella camicia di forza delle competenze stabilite dai trattati, i limiti della soggettivit internazionale verso lVesterno dellV$rganizzazione non funziona. Pensiamo anche alle 3azioni ;nite successo la stessa cosa, il Consiglio di *icurezza sopratutto negli ultimi anni quando gli *tati sono dVaccordo pi. o meno le $rganizzazioni internazionali fanno quello che gli pare, per esempio il Consiglio di *icurezza, sicuramente, non aveva affatto la competenza a creare con una propria risoluzione tribunali penali internazionali, non si pu- ricavare da nessuna norma della carta per quanto ci si voglio cervellare, per- pi. stati sono messi dVaccordo e gli hanno fatto creare il tribunale penale della e7 9ugoslavia e il tribunale penale per Luanda e nassuno ha protestato, se qualquno avesse protestato o avessero protestato molti non lVavrebbero fatto, quindi stato fatto pi. o meno con un accordo, oppure qualche volta il Consiglio di *icurezza ha assunto, in sostanza truppe delle 3azioni ;nite che agivano sotto leggi delle 3azioni ;nite e quindi del Consiglio di *icurezza, il controllo e lVamministrazione anche di fatto di territori, anche le 3azioni ;nite hanno amministrato fiduciariamente territori, in quel caso evidentemente se chi esercita in quel momento il potere effettivo di controllo sul territorio unV$rganizazione internazionale, le 3azioni ;nite, tutti i poteri internazionali connessi al rispetto della sovranit da parte degli *tati terzi, ovviamente, non possono che spettare allV$rganizzazione per- il trattato istitutivo non ha affatto detto che lV$rganizzazione uno stati sovrano come gli altri e pu- avere una sovranit territoriale, ci sono una serie di sentenze interessanti, tra lValtro, della Corte !uropea dei diritti dellVuomo in una serie di casi in cui prima era stata sollevata ad un certo punto la questione della responsabilit degli *tati membri che violano i diritti dellVuomo perch eseguono un regolamento comunitario e allora gli *tati hanno cercato di giustificarsi, hanno andato davanti alla Corte dicendo che non colpa nostra colpa della Comunit che ha fatto il regolamento, la Corte ha detto no, perch siete voi che lo state attuando e comunque con la Comunit non me la passo prendere e lo stesso successo nei casi in cui soggetti di truppe delle 3azioni ;nite erano accusati di avere anche loro violato il diritto umanitario di guerra e allora hanno detto prendetevela con le 3azioni ;nite perch in questo momento queste truppe lo *tato le ha messe a disposizione delle 3azioni ;nite ma non sono sotto il controllo della *tato, sono sotto il controllo delle 3azioni ;nite, purtroppo la Corte dei diritti dellVuomo, in un paio di casi, questa giustificazione sembra averla accolta in alcune sentenze che infatti sono state molto criticate. +uindi alcuni anni fa, ad un certo punto ci si era posto il problema giuridico, una questione molti anni fa, agli anni O#, D#, vienne chiesto ad una commissione di giuristi se era possibile che 130

esistesse una bandiera marittima delle 3azioni ;nite, quindi se delle navi potesser-, battendo bandiera delle 3azioni ;nite, avere poi il diritto che hanno le navi straniere in alto mare nei confronti degli altri *tati. ! questi giuristi hanno detto s0, in linea di principio non cV niente di male se si decide che le 3azioni ;nite possono avere una nave hanno la loro bandiera marittima e quindi quando la nave circola nelle acque territoriali di altri *tati o in acque internazionali una nave delle 3azioni ;nite, le 3azioni ;nite hanno i poteri sovrani su quella nave, quindi, in sostanza, come vedete la realt che, di fatto, le competenze, le manifestazioni di soggettivit internazionale delle $rganizzazioni internazonali non possono esere circoscritte, limitate alle competenze dello *tatuto. In pi. ci sarebbe da fare una precisazione1 mentre in unV$rganizzazione come le 3azioni ;nite, che non ha un tribunale competente per sindacare la legittimit dei suoi atti in via generale, queste prassi espansive potrebber- ancora spiegarsi con una consuetudine che si formata tra gli *tati membri quindi una norma di diritto non scritto che ha derogato, modificato, integrato le norme del trattato, per unV$rganizzazione come la Comunit !uropea questo impossibile perch la consuetudine che modifica il trattato non ha diritto di cittadinanza in un sistema come quello comunitario, in un sistema come quello comunitario la corrispondenza degli atti al trattato deve essere sindacata dalla corte per esigenza di tutela dei principi dello stato di diritto dal momento che gli atti comunitari sono immediatamente applicabili o muniti di effetto diretto a seconda dei casi nei confronti degli individui quindi ci vuole un sindacato e allora le prassi nel diritto comunitario, a differenza delle prassi nelle altre $rganizzazioni internazionali, non possono per definizione avere il valore di una consuetudine che modifica il trattato, il trattato rigido e pu- essere modificato solo con i procedimenti di revisione previsti nelle varie versioni che ci sono susseguite nel corso del tempo. +uindi mi pare che abbiamo dimostrato abbastanza che vincolare in senso funzionale la soggettivit internazionale al trattato impossibile ma ne possiamo trovare anche delle conferme, per esempio, abbiamo gi parlato qualche volta e abbiamo trovato conferme, che ricorderete, della irrilevanza giuridica di principi dellV$rganizzazione giuridica interna degli *tati, per il diritto internazionale, vi ricordate abbiamo detto la costituzione e quindi $rganizzazione giuridica interna dello *tato dipende dallo *tato, per il diritto internazionale un dato di puro fatto, al diritto internazionale non gli importa niente, e abbiamo dimostrato con una serie di argomenti, alcuni dei quali gli abbiamo dedotti dal diritto dei trattati, lo stesso discorso vale anche per le $rganizzazioni internazionali perch oltre alla Convenzione di >ienna del 4KOK sul diritto dei trattati di cui abbiamo parlato molte volte, cV una seconda Convenzione di codificazione del diritto dei trattati che la Convenzione anchVessa di >ienna del 4KLO che riguarda i trattati stipulati dalle $rganizzazioni internazionali o tra di loro o con gli *tati, perch la prima convenzione, quella del OK, riguarda solo i trattati fatti dagli *tati poi a un certo punto si detto faciamo una seconda Convenzione, dato che ormai anche le $rganizzazioni internazionali hanno unVattivit molto estesa di stipulare trattati internazionali, faciamo una seconda Convenzione. ! allora questa Convenzione del 4KLO ha una norma, lVart AOdella Convenzione ha affrontato e risolto questo problema, lVart AO paragrafo 41W il fatto che il consenso di unV$rganizzazione internazionale a vincolarsi a un trattato sia stato espresso in violazione delle regole dellV$rganizzazione riguardanti la competenza dellV$rganizzazione a concludere trattati non puessere invocato dallV$rganizzazione in questione come viziante il suo consenso, a meno che questa violazione non sia stata manifesta e non riguardi una regola di importanza fondamentaleW, la stessa regola che abbiamo gi studiato nellVart corrispondentemente numerato sempre AO, la Convenzione di >ienna del 4KOK per lo *tato, paragrafo = precisa W una violazione manifesta se obiettivamente evidente per qualsiasi *tato, qualsiasi $rganizzazione internazionale che si comporti in materia secondo la pratica abituale degli *tati, e se del caso dellV$rganizzazioni internazionali, in buona fedeW. $ra quindi questa regola ha unVimportanza fondamentale dellV$rganizzazione, anche interessante che cosa vuol dire regola dellVorganizzazioneB LVart " della Convenzione che una norma definitoria che definisce alcuni dei termini impiegati dalla Convenzione e dice W ai fini della presente Convenzione lVespressione regola dellV$rganizzazione designa in particolare gli atti costitutivi dellV$rganizzazione quindi il trattato, le decisioni o risoluzione adottata in conformit degli atti e la pratica ben stabilita dallV$rganizzazione, lVespressione pratica ben stabilita dallV$rganizzazione come minimo dubbio che voglia per forza dire che si deve essere formata una norma consuetudinaria che ha integrato, modificato in via consuetudinaria il trattato una prassi quindi basta la prassi. Il che quindi dimostra in maniera evidente che almeno in questo caso per quello che riguarda, nei rapporti con gli *tati terzi, la competenza dellV$rganizzazione a concludere trattati con lVesterno, anche se lV$rganizzazione sta agendo al di l dei limiti che il trattato aveva fissato le sue competenze, il trattato valido lo stesso, non pu- essere messo in discussione e gli *tati terzi hanno diritto di considerarlo vincolante, mi pare una dimostrazione molto consistente, in termini rigorosamente giuridici, del fatto che non possibile sostenere la soggettivit dellV$rganizzazione internazionale possa essere spiegata in 131

termini funzionali e possa essere fondata sul trattato. Il risultato finale, conclusivo allora qualVB Il risulatato finale questo1 anche la soggettivit dellV$rganizzazione internazionale si fonda sui presupposti generali della soggettivit internazionale che abbiamo gi studiato a proposito degli *tati e di tutti gli altri enti e cio i presupposti sono quello della Indipendenza, della !ffettivit , della !ffettiva partecipazione, come attore, indipendente e in posizione paritaria con gli altri alla vita di relazione internazionale. 3on cV dubbio che il requisito della effettivit per le $rganizzazioni internazionali un pochino pi. problematico, appunto, per il rapporto di condizionamento che hanno in qualche misura con gli *tati membri che la possono in qualche modo condizionare, per- quello che succede , siccome si tratta di una questione di fatto, non di una questione di diritto, dal punto di vista fattuale bisogna tenere conto1 innanzi tutto che tutto lVapparato burocratico dellV$rganizzazione e cio quegli organi che abbiamo visto, vi ricordate abbiamo distinto organi composti di *tati, organi composti di individui, tutto quella parte dellVapparato burocratico, che la cos0 detta burocrazia internazionale, non condizionabile dagli *tati, per esempio, nelle Comunit !uropee, la commissione, anche la Corte di 2iustizia sono attori interni al sistema che i 2overni non sono assolutamente in grado di controllare, anche per il Parlamento !uropeo la stassa cosa , quindi per lV;nione !uropea ormai, = delle A istituzioni fondamendali, corte, commissione, Parlamento !uropeo non sono controllabili dagli *tati, nelle altre $rganizzazioni internazionali invece no, essenzialmente il *egretariato, insomma la burocrazia in senso stretto, quindi normalmente anche minori competenze, minori poteri, lV;none !uropea un fenomeno a parte, infatti si parla di $rganizzazione sovranazionale. Per quello che riguarda gli organi controllati dagli *tati, vero che gli *tati la controllano per- anche vero che gli *tati per controllarla devono essere unanimi o per lo meno quando possibile prendere delle decisioni in maggioranza anche qualificata ci vuole unVaccordo molto consistente e una maggioranza molto forte. $ra, non sempre questo accordo possibile raggiungerlo, quindi in realt gli *tati si trovano molto spesso, possono trovarsi rispetto alle $rganizzazioni internazionali nelle stessa condizione del famoso apprendista stregone che non era pi. in grado di, quello di fantasia di Yalt ,isneS, controllare le risorse che lui stesso aveva suscitato, aveva evocato, e allora sono questi gli elementi che , bench vero le $rganizzazioni internazionali non sono sovrani e non sono nemmeno *tati, questo vero per-, normalmente, generalmente, hanno una misura di indipendenza tale da potersi ritenere che sono dei soggetti, sono degli enti giuridici. +uello che vero che gli *tati non le mettono sul loro stesso piano, anche di questo la prassi ci d delle prove interessanti, per esempio, tornando a questa Convenzione del 4KLO sui trattati stipulati dalle $rganizzazioni internazionali , quando si fece questa Convenzione ci si cominci- a domandare ma chi convochiamo come soggetti che hanno il diritto di dire la loro, di partecipare al negoziato, per negoziare il testo del trattato, solo gli *tati sembra strano perch se devono riguardare le $rganizzazioni internazionali come soggetto del diritto internazionale devono partecipare pure loro, e allora studio una soluzione di compromesso perch lVidea di ammettere che le $rganizzazioni internazionali avevano la possibilit di dire la loro in condizioni di parit con gli *tati, sulla creazione di norme giuridiche internazionali del diritto dei trattati sembrava un poco forte e allora si trovato il compromeso politico1 possono partecipare anche loro, le convochiamo tutte, quindi come vengono i rappresentianti degli *tati, a discutere alle conferenze, vengono anche rappresentanti delle $rganizzazioni internazionali e le $rganizzazioni internazionali possono pure loro fare le proposte, per esempio, per- per ottenere che la proposta deve essere messa in discussione, lV$rganizzazione lo pu- fare per- deve essere uno *tato a chiedere che venga messa in discussione, almeno uno, ma il principio che deve essere uno *tato, la cosa pi. interessante poi era quella della ratifica. Chi deve firmare, ratificare la convenzioneB /i sembrava strano che, dato che la convenzione riguardava i trattati di $rganizzazione internazionale, le $rganizzazioni internazionali non dovevano essere messe parti contraenti insieme agli *tati e allora si detto bene, anche le $rganizzazioni internazionali possono ratificarla come se fosser- *tati peril numero minimo di ratifiche necessario per lVentrata in vigore della Convenzione, che di =?, per quel numero minimo si contano soltanto le ratifiche degli *tati, entrano in vigore non quando ci saranno =? ratifiche, indipendentemente se sono *tati o $rganizzazioni internazionali ma ce ne vogliono =? tutte di *tati. +uindi in sostanza lVidea che come soggetti che partecipano alla creazione, ai processi di formazione del diritto internazionale generale, le $rganizzazioni internazionali hanno il loro locus standi, la loro dignit per- un gradino, un pezzettino al di sotto degli *tati, questa lVidea, se voi andate a leggere le ratifiche di questa Convenzione vedrete che questa Convenzione dal 4KLO, anno in cui stata aperta la ratifica, non solo entrata in vigore adesso insomma fino a uno o due anni fa ancora non lo era, per- stata ratificata non solo da numerosi *tati ma anche di numerose e di vario tipo $rganizzazioni internazionali per- ancora mancano =? ratifiche degli *tati, anche se siamo abbastanza vicini. ;nValtro esempio ancora prima di questa era stata fatta nel 4KD? la Convenzione, sempre delle 3azioni ;nite, sulle rappresentanze diplomatiche degli *tati 132

nelle loro relazioni con le $rganizzazioni internazionali di carattere universale perch gli *tati hanno dei loro rappresentanti, rappresentanti diplomatici non solo presso altri *tati ma anche presso $rganizzazioni internazionali, qui a Foma ne abbiamo tanti per esempio perch ci sono i rappresentanti degli *tati stranieri presso il 2overno Italiano, poi ci sono quelli presso la *anta *ede, poi ci sono alcune presso alcune $rganizzazioni internazionali che hanno sede a Foma per esempio la E%$, quindi ne abbiamo tantissime, ci sono altre citt europee, per esempio 2inevra che sede di moltissime $rganizzazioni internazionali importanti dove praticamente, quasi, met della gente che cV li ha uno status diplomatico, per- non hanno voluto ammettere la reciprocit , le $rganizzazioni internazionali non hanno il loro rappresentante diplomatico presso gli *tati, solo gli *tati hanno rappresentanti diplomatici presso le $rganizzazioni, per di pi. una regola fondamentale, basilare del diritto diplomatico, della relazione diplomatica la cos0 detta Fichiesta di 2radimento, cio la lettera di accreditamento se io mando come ambasciatore italiano, da 2heddaffi, una certa persona, gli mando una lettera di accreditamento, le credenziali e per- ci vuole il gradimento, il 2overno Libico deve dire questa persona mi va bene e quindi la deve accettare, le $rganizzazioni internazionali questo non cV lVhanno, non cV una richiesta di gradimento, se io voglio mandare come rappresentante una certa persona le 3azioni ;nite se la devono tenere, non possono se gli sta bene o non gli sta bene. +uindi come vedete cV sempre lVidea di fare uno status un p- diverso, un p- come la discriminazione tra cittadini di seria % e di serie 6, come del resto nel nostro ordinamento ci sono i cittadini comunitari che hanno uno status pieno di diritti, gli e7tracomunitari un p- meno diritti, ecco, le $rganizzazioni internazionali sono un p- come gli e7tracomunitari nella Comunit internazionale della Comunit internazionale, del diritto internazionale, cio sono sogetti, la soggettivit internazionale gli riconosciuta ma non proprio precisa, identica a quella degli *tati e quanto al requisito della indipendenza si pu- discutere. Fimane per- che sul piano della spiegazione giuridica del fenomeno, non cV e non ci puessere giuridicamente, per i motivi di struttura della Comunit internazionale che abbiamo tante volte descritto, tra i vari modi possibili, tra le varie categorie di soggetti internazionali, primo, i soggetti del diritto internazionale sono tutti uguali, secondo, la struttura, la costituzione interna dellVente per il diritto internazionale irrilevante, cos0 come la costituzione dello *tato il irrilevante il fatto non diritto per il diritto internazionale generale, cosi la costituzione dellV$rganizzazione internazionale non , per il diritto internazionale generale, diritto, e non nemmeno vero che le $rganizzazioni internazionali hanno una soggettivit limitata, cio sono soggetti a capacit ridotte o limitato, le $rganizzazioni internazionali, come per tutti gli altri soggetti, sono in grado di essere soggetti di tutte quello norme del diritto internazionale delle quali sono per un motivo o per lValtro in via di fatto in grado di realizzare la fattispecie, per esempio, si dice gli *tati possono fare la guerra, hanno gli eserciti, le $rganizzazioni internazionali, no, vero fino ad un certo punto perch le 3azioni ;nite per esempio, quando sono truppe delle 3azioni ;nite che vanno in giro a mettere la pace o a cercare di imporlo ecc, ecc le norme del diritto umanitario di guerra pacificamente, che sono norme consuetudinarie, si applicano anche alle truppe delle 3azioni ;nite e quindi le 3azioni ;nite ne diventano destinatari, cos0 anche se amministrano un territorio sono ovviamente destinatari anche di quelle norme, cos0 come per la *anta *ede, lo abbiamo visto, alcuni dicono la *anta *ede, siccome un ento con finalit spirutuali, non destinatario delle norme del diritto di guerra. Innanzi tutto la chiesa la guerra lo ha fatta per centinaia e cantinaia di anni e poi potrebbe un giorno decidere, magari questo ripugna la sua essenza per- se ci fosse un Padre dai sentimenti pi. bellicosi e decidesse di mandare le guardie svizzere allVassalto di uno *tato straniero, le norme di diritto unanitario di guerra, che un diritto consuetudinario, tranquillamente si potrebbero benissimo applicare per le guardie svizzere, non vedo perch non dovrebbero potersi applicare, quindi le regole, i principi sono sempre gli stessi per tutti e soltanto che il requisito della indipendenza e quindi della effettivit della partecipazione alla vita di relazione internazionale per ogni tipo di soggetto, come ovvio sempre, va valutata in conformit a quelle che sono le sue caratteristiche fattuali, ma non ci sono altre esperienze giuridiche. CV una piccola cosa, che poi la chiariremo meglio studiando un p- meglio le fonti ma per complettare il discorso, 1 anche quando le $rganizzazioni internazionali hanno la competenza ad emanare atti obbligatori nei confronti degli *tati, lVemanazione dellVatto obbligatorio di per s non manifestazione di soggettivit per il ottimo motivo giuridico che gli *tati sono obbligati a rispettare gli atti con efficacia obbligatoria delle $rganizzazioni internazionali non nei confronti dellV$rganizzazione ma nei confronti degli latri *tato perch il motivo giuridico per il quale sono obbligati qualVB /olto semplice, perch se ne sono assunti lVobbligo con il trattato, ma il trattato lo hanno fatto con gli altri *tati quindi se cV un atto dellV$rganizzazione internazionale che obbliga uno *tato, lo stato obbligato a rispettarlo verso gli altri *tati ma non verso lV$rganizzazione, il ch poi equivale a dire che lVatto con efficacia obbligatoria dellV$rganizzazione internazionale non menifestazione di soggettivit giuridica. ,imostrazione1 la Corte 133

Internazionale di 2iustizia non un soggetto internazionale, un organo delle 3azioni ;nite, non ha personalit giuridica internazionale o se non volete la Corte Internazionale di 2iustizia, in maniera ancora pi. evidente un organo arbitrale costituito ad hoc1 due *tati si accorgono, per risolvere una controversia tra di loro, di deferire un collegio arbitrale di giuristi di cui lo *tato % ne designa uno, lo *tato 6 unValtro e quie due dVaccordo il terzo, evidentemente questo tribunale non unV$rganizzazione internazionale per- la sentenza che rende obbligatoria per gli *tati, ma perch obbligatorioB Perch gli *tati si sono obbligati tra di loro con lVaccordo a rispettarla, quindi non che lVobbligo nei confronti del &ribunale %rbitrale o della Corte Internazionale di 2iustizia. !ssattamente lo stesso, per esempio, diciamo, per una decisione del Consiglio di *icurezza adottato lVe7 art A4, obbligatoria ma ci vuole essere coerenti e dare una spiegazione giuridicamente plausibile del fenomeno, non che obbligatorio nei confronti del Consiglio di *icurezza, quindi non che il Consiglio di *icurezza ha un potere normativo, un potere giuridico nei confronti degli *tati, tantV vero che, dato che il fondamento del potere il trattato, quando il trattato stato fatto il Consiglio di *icurezza ancora manco esisteva evidentemente il trattato non pu- avere attribuito a lui un diritto del Consiglio di *icurezza, quindi un diritto delle 3azioni ;nite, nei confronti degli *tati, quindi, secondo me, semplicemente sbagliato a sostenerlo. +uelli che lo sostengono infatti, come al solito, fanno ricorso alle finzioni giuridiche, quando lV$rganizzazione si costituisce aderisce, sempre tacitamente, sempre implicitamente, al trattato e quindi in questa maniera diventa parte del trattato anche lei e quindi anche lei desume diritti nei confronti dello *tato al trattato. LVultima cosa che riguarda questo elemento, fin qui abbiamo parlato di un tipo di $rganizzazioni internazionali, forse lo avevo detto allVinizio, non me lo ricordo, che si chiamano $rganizzazioni Internazionali Intergovernative e cio intergovernative perch costituite da 2overni, cio da *tati e costituite dagli *tati con lo strumento del trattato internazionale. Poi ci sono le famosissime $32 cio $rganizzazioni non 2ovenative, le $32 sono una cosa diversa, le pi. note sono1 la Croce Fossa Internazionale, che anche la pi. antica perch stata fondata nel 4LO= da quel famoso )enrS ,unant che trovandosi spettatore per puro caso della battaglia risorgimentale italiana di *olferino, vide tutte queste persone che si ammazzavano lVuna con lValtra, rimase cos0 impressionato che si affretto immediatamente a fondare la Croce Fossa internazionale cercando di dare un contributo, appunto, a livello $32, allVumanizzazione e ai rapporti tra gli esseri umani, quindi nata cos0, e poi ci sono quelle, a tutti note, /.* International, per esempio, nel campo dei diritti dellVuomo, il Peace, poi ce ne sono anche con finalit completamente diverse, sportive, il Comitato $limpico Internazionel, per esempio oppure ancora /edici senza Erontiere con compiti quindi assistenziali nel campo umanitario ecc, le $32, ovviamente sono una cosa diversa per- hanno una dimensione internazionale, normalmente una $32 deve avere almeno sedi in due *tati diversi, per esempio, spessa una federazione di $rganizzazione dotata di personalit giuridica interna a uno *tato, per- sono in sostanza, normalmente, dotate di personalit giuridica allVinterno di uno *tato. !siste una Convenzione del Consiglio dV!uropa del 4KLO che obbliga gli *tati che lo hanno ratificata, lVItalia non tra questi, se una di queste $rganizzazioni ha la personalit giuridica in almeno due *tati, ha riconoscerne la personalit giuridica, ma di diritto interno, naturalmente, ovvio che le $32 tendenzialmente non sono soggetti del diritto internazionale perch non sono attori delle relazioni internazionali, appunto, non stipulano trattati, non hanno relazione diplomatica, non sono destinatari del diritto internazionale consuetudinario, fanno parte di quella che viene definita con unVespressione ormai generalmente accettata, utilizzata, la cos0 detta *ociet Civile Internazionale che quindi una cosa diversa dalla Comunit internazionale,Comunit internazionale quella dei, dipendenti, di quelli che fanno la pace, la guerra, i trattati e tutte quelle altre cose mentre la *ociet Civile Internazionale sta al di sotto, per- sul piano, almeno, politico sono degli attori e spesso partecipano, ma a livello che stiamo dicendo e cio non a livello di soggetti quindi una partecipazione materiale, diciamo, una attivit che qualche volta di lobbSing, come si suol dire, sopratutto per quelle che hanno funzioni umanitarie, in senso buono naturalmente, anche gli sviluppi della cooperazione internazionale tra gli *tati, possono promuoverla, per esempio, $rganizzazioni di vario tipo, come possono fare del resto anche gli individui isolatamente considerati, rivolgersi a organi internazionali che tutelano i diritti dellVuomo, segnalare situazioni di questo genere, lo pu- fare un $32 e spesso lo ha fanno, alcune hanno anche riconosciuto lo status di osservatore presso $rganizzazioni internazionali, presso le 3azioni ;nite, per esempio, ma il fatto di essere unVosservatore non di per s manifestazione o indizio di soggettivit internazionale perch lVosservatore appunto osserve quindi non ha poteri, non ha diritti di partecipazione se non appunto quella di osservare quindi non necessariamente manifestazione di soggettivit internazionale. Per la Croce Fossa internazionale alcuni sostengono che invece un pochino di soggettivit internazionale bisognerebbe riconoscerglielo perch ci sarebbero alcune manifestazioni, queste manifestazioni sono per la maggior parte dubbie, vero che ha stipulato unVaccordo di 134

sede gi direttamente con la *vizzera per- ne ha stipulate alcune decine con diversi altri paesi e alcuni sostengono che questi accordi sarebber- accordi internazionali, un pochino come la situazione che abbiamo gi descritto nellVordine di /alta, insomma, ci sarebbero secondo alcuni altre manifestazioni che si deducono dai casi della prassi, per esempio si ricorda un caso, abbiamo discusso poco fa il caso dei danni subiti al servizio delle 3azioni ;nite del conte 6ernadotte, cV stato un caso simili, non molti anni dopo, anche per la Croce Fossa perch cVera un funzionario della Croce Fossa che si chiamava %ndre $livet, il quale, nel mentre la Croce Fossa internazionale prestava la sua opera umanitaria in Catang, e un ambulanza era stata colpita da una bomba sparata dallVesercito, dalle truppe delle 3azioni ;nite, insieme ad altri suoi due colleghi che erano di nazionalit diverse dalla sua che erano francesi, erano morti e allora la riparazione dei danni con le 3azioni ;nite la negozi- la Croce Fossa Internazionale direttamente con astensione degli *tati nazionali, che erano tre paesi diversi delle tre vittime, di intervenire nella vicenda. Per- questo tipo di negoziato si pubenissimo collocare a un livello interindividuale e non necessariamente a livello internazionale. Poi anche vero che quei due Protocolli aggiunti alle Convenzioni di 2inevra del AK, quei due Protocolli del 4KDD, di cui abbiamo gi parlato, attribuiscono alla Croce Fossa internazionale delle competenze, per esempio la Croce Fossa internazionale competente a promuovere eventuali revisioni, in senso migliorativo, di ampliamento della tutela dei Protocolli del 4KDD, per- ha un potere di proposta e una proposta pu- venire da chiunque, non una dimostrazione di soggettivit internazionale nemmeno quella. Per-, insomma, nella dottrina si dividono, cV chi lo ammette e chi lo nega, teoricamente non cV unVostacolo di principio o di fatto, a che un ente che non abbia origine nella sua composizione intergovernativa oppure che non abbia il governo di un territorio, che non sia unVentit territoriale, possa anche assurgere alla soglia a livello della soggettivit internazionale, essattamente come, per esempio, abbiamo visto nellVordine di /alta o come abbiamo visto per la *anta *ede in quella fase tra il 4LD# e il 4K"K in cui rimasta priva di base territoriale ma era riconosciuta pacificamente da tutti gli *tati del mondo che la sua soggettivit internazionale persisteva perch era considerata non necessariamente legata al mantenimento della sovranit territoriale, quindi astrattamento possibile per-, siccome come al solito, lVaccertamento della esistenza, in capo ad un determinato ente, della qualit di soggetto internazionale dipende sempre dai soliti presupposti, che conosciamo e tutto sommato, prima di tutto la valutazione di fatto se cio sul piano di fatto un ente non solo indipendente ma che partecipa in condizioni di parit , accettato dagli altri attori nella vita giuridica internazionale come un loro pari, diciamo, probabilmente un p- esagerata secondo me sostenere questa tesi della Croce Fossa internazionale, comunque lVunica per la qualle lVidea di una eventuale possibilit di ammettere la soggettivit internazionale stata prospettata, alcuni autori, anche se una tesi minoritaria glielo riconoscono, tutte le altri invece non cVentrano niente sono, appunto, questi esponenti della *ociet Civile internazionale che esercita unVattivit di lobbSing per- con la soggettivita internazionale non cVentra niente e sopratutto questo tipo di $rganizzazioni non vanno confuse, e spero che nessuno di voi lo faccia, con le $rganizzazioni internazionali che sono quelle intergovernative, di cui abbiamo parlato fin ora, che sono create con un trattato e che non sono soggetti, persone giuridiche di diritto interno ma sono soggetti di diritto internazionale, poi hanno anche la personalit giuridica di diritto interno ma come riflesso di quella internazionale cos0 come tutti gli *tati stranieri hanno anche la personalit giuridica di diritto interno negli ordinamenti degli altri *tati, non perch cV una norma dellVordinamento che glielo attribuisce ma perch altrimenti non sarebbe possibile rispettare, come gli *tati sono enti sovrani, sono tenuti a fare alcune nei confronti degli altri, le rispettive prerogative e quindi a riconoscergli i diritti e le prerogative che hanno negli ordinamenti interni dei paesi. %llora, con questo, abbiamo finito il capitolo dei soggetti e adesso passiamo a trattare delle fonti del diritto internazionale, del sistema delle fonti. La maniera tradizionale di affrontare il problema delle fonti del diritto internazionale partire da una disposizione famosa e cio lVart =L dello *tatuto della Corte Internazionale di 2iustizia il quale poi corrisponde, salvo qualche piccola modifica, qualquna non importante, qualquna forse un p- pi. significativa di dettaglio, corrisponde allVart =L dello *tatuto della Corte Permanente di 2iustizia Internazionale e cio prima porta internazionale che fu creata allVepoca delle *ociet delle 3azioni e lo *tatuto venne elaborato da un Comitato Consultivo di 2iuristi che era stato nominato dalla *ociet delle 3azioni nel 4K"#, quindi questVart =L risale al 4K"#. LVart =L diviso in due paragrafi, il primo paragrafo dice W La Corte, la cui funzione di decidere, in base al diritto internazionale, le controversie che le sono sottoposte applica e segue un elenco a, b, c, d che in sostanza , appunto, il punto di partenza che viene di solito preso per descrivere il sistema della fonti internazionali. %llora, lettera a, la prima cosa che la corte deve applicare per risolvere le controversia in base alla legge internazionale1 W Le convenzioni internazionali, sia generali che particolari, stabiliscono norme espressamente riconosciute dagli stati in viteW quindi quelli stati, parti della controversia, hanno tra di loro 135

stipulato unVaccordo internazionale o bilaterale o sono parti di un medesimo accordo multilaterale, le prima cosa che la Corte guarda se cV o non cV un accordo, lettera b W La consuetudine internazionale, come prova di una pratica generale, accettata come dirittoW, quindi la lettera b contiene una definizione anche della consuetudine, che poi analizzeremo meglio, che risale, appunto, al 4K"#, lettera c W I principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni Civili, terza porta, lettera d W Con riserva della disposizione dellVart ?K che la norma sul giudicato, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori pi. qualificati delle varie nazioni, come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridicheW. +uindi abbiamo A letere a, b, c e d con la menzione di A categorie di fonti, la prima di tutte la Convenzione Internazionale, la seconda la Consuetudine, la terza i Principi 2enerali del diritto riconsciuti dalle 3azioni Civili, la quarta la ,ottrina degli %utori pi. qualificati delle varie nazioni e la decisione giudiziaria, come mezzi sussidiari per la determinazione delle norme giuridiche. CV poi, per completare la lettura dellVart =L, un paragrafo " che non riguarda pi. le fonti del diritto internazionale, le riguarda indirettamente come vedremo, me riguarda unValtra questione e che dice W +uesta diposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere una controversia secondo equit e non secondo diritto, qualora le parti siano dVaccordoW, quindi il paragrafo 4 dice1 la Corte deve decidere le controversia in base al diritto internazionale, il paragrafo " dice1 se le parti sono dVaccordo, la Corte pu- anche decidere secondo eqiut e non pi. secondo il diritto, se per- decide secondo il diritto le fonti menzionate allVart =L sono queste che abbiamo visto1 gli accordi, le consuetudini, i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili, che poi vedremo che cosa sono, e, come mezzo sussidiario per la determinazione delle norme giuridiche, la dottrina degli autori pi. qualificati dei vari paesi e la giurisprudenza internazionale. +uesta norma, evidentemente, non n completa perch, per esempio, mancano le fonti derivati dallVaccordo, mancano i famosi atti dellVorganizzazione internazionale con efficacia vincolante per gli *tati membri, non sono menzionati per- non cV dubbio che fanno parte del diritto internazionale che la Corte deve applicare. Per la verit proprio quel paragrafo " sul potere di decidere secondo equit che menzione indirettamente proprio una fonte derivata dallVaccordo, la sentenza internazionale che decide secondo equit fonte di diritto, perch non che accerta o applica il diritto che cVera, il giudice che decide secondo equit crea lui la norma del caso singolo da applicare e quindi una sentenza creativa, crea una nuova norma, per definizione, il giudice non decide secondo le norme che cVerano ma decide secondo equit , e siccome lVautorit della sentenza secondo equit fondata sullVaccordo delle parti di cui parla questo paragrafo ", quella proprio un ipotesi di fonte derivata dallVaccordo esattamente come lo un atto di $rganizzazione internazionale. Per- di per s il paragrafo 4 in queste lettere a, b, c e d le fonti derivate dallVaccordo non le menziona, quindi non completo, oltre a non essere completo non nemmeno omogeneo perch mentre a, b e c, cio accordi, consuetudini e principi generali di diritto sono fonti di produzione, sono norme applicabili, regole applicabili, viceversa, la dottrina e la giurisprudenza, quello che riguarda la lettera d invece una fonte cognizione, non una fonte di produzione perch non che la dottirina e la giurisprudenza fonte, la dottrina particolarmente vivente ma lo anche la giurisprudenza ma soltanto, infatti lo dice la lettera d, un mezzo sussidiario per la determinazione delle norme giuridiche, quindi mette insieme fonti di produzione e fonti di cognizione. $ltre questo poi lVelenco a, b, c, e d non esprime unVordine gerarchico, la questione resa evidentissima dal fatto che cV prima lVaccordo e poi la consuetudina e evidente che non che la consuetudine sia una fonte derivata dallVaccordo, anzi, mostreremo, pi. in l , molto facilmente che il contrario. +uello che indica lVart =L soltanto unVordine di applicazione successivo, cio in pratica d delle istruzioni pratiche su quello che la Corte deve fare, detto cos0, allora lVordine acquista la sua logica, cio prima di tutto la Corte controlla se cV una Convenzione che le parti hanno concluso, se le parti sono incollate da un trattato, la prima cosa, per risolvere la controversia si deve applicare il trattato, se non cV un trattato perch il trattato manca e allora si va a guardare che cosa dice il diritto consuetudinario, ecco perch messo prima lVaccordo e poi la consuetudine perch lVordine pratico, in concreto in cui si va a ricercare le fonti applicate, se manca anche una consuetudine applicabile e allora la lettera c, a questo punto, rende, manifesta la sua natura di fonte integrativa dice la lettera c W i principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni CiviliW, quindi se non cV unVaccordo , non cV neanch una consuetudine, siccome si voleva evitare che la Corte dovesse rifiutarsi di pronunciare per mancanza di norme appliccabili, accordi non ne avete stipulati, una norma consuetudinaria che risolve il problema non la trovo, non cV pi. niente da applicare e allora in questo caso per-, come fonte integrativa, i principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni Civili. +uindi come vedete questo elenco lascia impregiudicata la questione della gerarchia delle fonti, per intenderci, questo artV=L non come lVart 4 del nostro codice civile quando dice1 la legge, il regolamento, le norme corporative e gli usi invece gli sta mettendo in ordine gerarchico, manca la costituzione perch a quei tempi ancora non cVera per- noi lo integriamo mettendo al 136

primo posto la costituzione, ma una gerarchia, questa invece dellVart=L non una gerarchia, soltanto una, delle regole pratiche di applicazione, istruzioni per lVuso, diciamo cos0. La lettera d poi dice con riserva della disposizione dellVart ?K, cosV lVart ?KB LVart ?K, leggiamolo, tanto breve, la norma sul giudicato, dice W La decisione della Corte non ha valore obbligatorio e fra le parti in lite e riguardo al caso decisoW, quindi limiti soggettivi del giudicato vale solo per le parti, il limite oggettivo del giudicato vele solo nei limiti della contraversia che le parti avevano sottoposto alla Corte, salva questa questa riserva la lettera d per- dice alla Corte che deve tenere conto della dottrina, degli autori pi. qualificati intenazionalmente delle varie nazioni e poi anche delle decisioni giudiziarie, come mezzo sussidiario per lVaccertamento dei casi. +ueste fonti, che negli altri ordinamenti non sono fonti, mi pare che solo, se lo ricordo bene, nel codice civile svizzero, nel famoso art 4 del codice civile svizzero cV una menzione alla dottrina come elemento in cui la Corte di 2iustizia lo deve tenere conto per rilevare lo stato del diritto consuetudinario e poi cV quella famosa norma di chiusura, che forse la conoscete, cio se non trova norme n nel diritto scritto, n nel diritto consuetudinario allora il giudice deve decidere come se fosse lui il legislatore questo la Corta Internazionale di 2iustizia non lo pu- fare, se le parti non gli hanno conferito il potere con unVaccordo, pu- per- tenere conto della dottrina e della giurisprudenza internzionale, la dottrina, il diritto internazionale ha una importanza molto superiore a quella che ha nel diritto interno per il semplice motivo che il diritto internazionale, tolti i trattati che, naturalmente, sono norme di diritto scritto, quindi non cV che da interpratarle ed applicarle per- quando mancano i trattati, la ricostuzione del contenuto del diritto consuetudinario invece pi. complicata perch il diritto consuetudinario spesso incerto, spesso frammentario, e poi per definizione un diritto che non statico, evolve nel tempo e quindi accertarne precisamente il suo contenuto difficile e allora lVopera di analisi, di sistemazione, di raccolta dei dati e di interpretazione che fa la dottrina internazionale, ovviamente ha particolare importanza quindi la dottrina pi. importante per ricostruire il contenuto del diritto internazionale di quanto avvenga nel diritto interno, cV poi anche unValtro motivo, nel diritto interno la giurisprudenza ha un ruolo molto superiore da quello che nel diritto internazionale, anche qui, per motivi ovvi, mentre nel diritto interno esiste un sistema di organi giudiziari, tra lValtro gerarchicamente ordinati che mettono capo ad un organo supremo, una corte di cassazione, una corte costituzionale, le quali corte supreme fanno giuriprudenza con la loro decisione perch quello che loro hanno deciso , finch non cambino idea, vale come diritto vivente, viceversa nel diritto internazionale non cV un sistema di questo genere, innanzi tutto perch il funzionamento della giustizia internazionale molto pi. sporadico perch gli *tati preferiscono, nella grande maggioranza dei casi, risolvere la loro controversia politica con mezzi di cui mantengono il controllo, senza rivolgersi al giudice internazionale, quindi con i negoziati, si sentono con i diplomatici, ministeri degli esteri, negoziano oppure fanno ricorso a procedimenti di soluzione di carattere non vincolante, quindi sono pochi i casi, sulla massa delle controversie internazionali tra stati, dalle quali tra lValtro si pu- anche stabilire qualV il contenuto del diritto che poi viene applicato. ! per di pi., siccome alla fine risolvono le loro controversie con lVaccordo anche la soluzione dai quali arrivano tutto da dimostrare che corrisponde allo stato del diritto consuetudinario esistente, che non sia invece basata su compromessi, su accordi ecc, ecc. In secondo luogo poi non cV nessuna gerarchia tra gli organi internazionali, la giurisprudenza della Corte Internazionale di 2iustizia piuttosto autorevole per-, per esempio, unValtro giudice internazonale pu- decidere che non dVaccordo nella stessa questione di diritto internazionale consuetudinario, ha torto o ragione la pu- risolvere in una maniera diversa perch non vincolato. 3el diritto interno lVimportanza della giurisprudenza enormemente superiore, nel diritto interno cV la gerarchia, quando si arriva alla cassazione, se, una norma di legge pu- essere interpretata in un modo o nellValtro, la cassazione ha deciso che la interpreta in quel modo e allora i giudici interni dei gradi inferiori possono anche sostenere il contrario perch hanno la libert di farlo, possono anche motivare ecc per- si sa gi he le parti impugnerano, la cassazione annuller , a meno che i giudici di merito non hanno introdotto delle considerazioni cos0 nuove, cos0 brillanti e cos0 convincenti da convincere la cassazione a cambiare idea e rimangiarsi la propria giurisprudenza, infatti la sentenza della cassazione quando la leggete, la leggete sempre 1 insegnamento costante di questa suprema corte, comunque finch non cambia idea non cV niente da fare. 3on parliamo poi dei paesi di common laX dove il precedente addirittura vincolante quindi la forza ancora superiore. ! non parliamo del sistema comunitario della giurisprudenza della Corte di 2iustizia che si impone su tutti e che rispettatissima anche dalle Corti Costituzionali interne, anche dalla Corte !uropea dei diritti dellVuomo. +uindi nel diritto internazionale il valore della giurisprudenza molto inferiore e per di pi. i precedeni giurisprudenziali sono sporadici e spesso si trovano soltanto precedenti molto antichi quindi magari il diritto consuetudinario nel frattempo, magari quella sentenza era giustissima nel 4K"# ma oggi siamo nel "#4# e il diritto consuetudinario non pu137

rispondere pi.. !cco perch lVaccertamento del contenuto del diritto internazionale complicato, anche perch il diritto internazionale ha unValtra caratteristica che la sappiamo, il diritto internazionale lo fanno gli *tati, non lo fanno i giudici, mentre nel diritto interno il diritto lo fanno molto pi. i giudici che i destinatari delle norme giuridiche. +uindi anche il valore delle varie manifestazioni della prassi internazionale, da cui possibile desumere il significato del diritto internazionale consuetudinario e piuttosto veriabile, ci sono manifestazioni che valgono molto e manifestazioni che valgono poco. &ra parentesi anche la giurisprudenza interna una manifestazioni di prassi che vale nel diritto internazionale, non che quella interna sia necessariamente da scartare o meno importante della giurisprudenza internazionale, anche se la lettera c menziona principalmente la giurisprudenza dei giudici internazionali perch i giudici interni dovrano applicare pure loro il diritto internazionale, lo sapete, noi in Italia abbiamo lVart 4# della costituzione quindi la cassazone italiana tante volte lo deve applicare, per applicarlo lo deve interpretare, essattamente come dovrebbe fare un giudice internazionale come la Corte Internazionale di 2iustizia o anche unValtro e la sentenza della Corte di Cassazione non vincolante, ovviamente, per altri *tati, manifestazione di prassi dello *tato Italiano per- una manifestazione di prassi altrettanto quanto la sentenza di un giudice internazionale, e non detto che la decisione della cassazione possa essere pi. accurata, pi. giusta, pi. significativa anche nella scelta fatta da un giudice internazionale ecco perch la giurisprudenza ha un ruolo pi. limitato e che a differenza di quella interna si fonda non sullVautorit del precedente, perch il precedente non cV, si fonda sulla sua persuasivit intrinseca , cio sul valore persuasivo delle considerazioni, dellVanalisi della questione giuridica che stata fatta dal giudice internazionale, quindi ha lo stesso velore persuasivo sotto questo aspetto che potrebbe avere la concordanza, per esempio, della dottrina, degli autori pi. qualificati dei diversi paesi i quali concordano nel ricosturire che il contenuto di una norma internazionale quello e non unValtro, non vale molto di pi.. Eatta questa premessa allora, quello che lVart =L quindi ci d una buona indicazione gi di una serie di cose per- non ci dice qualV la gerarchia delle fonti internazionali. $ggi la tendenza generale a ritenere che le fonti internazionali significative sono1 la consuetudine e lVaccordo, diciamo, sono modi ordinari di produzione del diritto internazionale, un p- quello che la legge ordinaria allVinterno degli *tati, il diritto internazionale fatto dagli accordi, dai trattati e dalle consuetudini, la questione dei principi generali di diritto, che parla la lettera c, le esamineremo dopo, per- possiamo anticipare subito, del resto risulta gi allVart =L, che la sua fondamentale natura di fonte integrativa, come vi dicevo, quando si fatto lo statuto della vecchia Corte Permanente nel 4K"#, epoca un cui cVerano alcune miliaia di trattati e forse decine di miliaia in meno di quelli che ci sono oggi e lo stato di diritto consuetudinario era ancora molto pi. vago, pi. incerto su tanti punti, lVidea era quella di una fonte integrativa, la vedremo dopo. Fimangono quindi consuetudini e accordo, dal punto di vista gerarchico la posizione di consuetudine ed accordo per consenso unanime di tutti che le consuetudini sono sopra e gli accordi sono sotto, questo per un motivo giuridico che di ordine generale e cio lVaccordo, come fonte di norme giuridiche, questo lo abbiamo gi detto, lo ripetiamo, non si pu- spiegare da solo, non pu- spiegare da solo la sua obbligatoriet , qualche cosa sopra ce lVha deve avere per forza, cos0 come nel diritto statale il contratto produce effetto obbligatorio tra le parti, non per forza del consenso dato ma perch cV una norma di legge che gielo attribuisce, la famosa norma dellVart 4=D" del nostro codice civile che dice W il contratto stipulato ha forza di legge tra le partiW e in pi. lVart 44=A del codice di 3apoleone, il code civil francais che diceva che hanno il valore della legge, sono la legge delle parti. In sostanza il nostro 4=D" e poi lVart44=A del codice di 3apoleone sono, per il diritto interno, il fondamento della forza obbligatoria dellVaccordo. Perch lVaccordo non pu- spiegare la sua obbligatoriet da sB Perch lVaccodo e lVincontra delle volont delle parti, ma la volont delle parti non che incontrandosi si lega indissolubilmente, si vincolano lVuna con lValtra, nemmeno quello delle parti che fanno quel negozio giuridico che il matrimonio crea un legame dissolubile perch si pu- sempre cambiare idea e sciogliersi per- perch la legge, di nuovo, lo attribuicse questo potere quindi alla fine sempre la legge che decide le condizioni limiti dellVimpegno del consenso delle parti, ma se al di sopra dellVaccordo non ci fosse niente le parti, cos0 come hanno consentito, si sono vincolate potrebbersvincolarsi perch sarebbe sempre possibile cambiare idea se la volont si fosse voncolata da sola. +uindi il vincolo giuridico alla volont deve necessariamente deve nascere da una norma di grado superiore. CV un secondo motivo e cio che lVaccordo ha bisogno di norme che lo regolano, perch unVaccordo non pupretendere di dettare norme agli altri accordi perch potrebbe, sempre, essere cambiato implicitamente dopo con unVaccordo successivo e quindi quelle norme non sarebber- obbligatorie. LVaccordo non soltanto obbliga perch lo dice lVart4=D" del c.c, ma obbliga anche perch valida, perch efficace, perch stata regolamentata, ma le norme sulle condizioni di validit , di efficacia ecc,ecc devono pur stare da qualche parte e quindi devono in ogni caso stare al di fuori dellVaccordo e, siccome lo giustificano la obbligatoriet 138

per le parti, devono stare anche al di sopra. +uindi le norme dei diritti dei trattati sono norme consuetudinarie e quindi cos0 come la consuetudine contiene un principio Eactas un servanda , che il principio che costituisce il fondamento della obbligatoriet dellVaccordo, nello stesso modo la consuetudine contiene le norme cos0 detto del diritto dei trattati e poi per la verit unValtro accordo ma un accordo di codificazione, che poi studieremo la questione del loro valore, ha codificato a >ienna nel 4KOK. +uindi questo il motivo,come vedete motivi strettamente logici e giuridici per i quali ragionevole ritenere che il diritto consuetudinario, nella gerarchia delle fonte, sta sopra e lVaccordo sta sotto perch deriva dalla consuetudine, questo del resto oggi riconosciuti da tutti. In sostanza lVaccordo essendo un processo di produzione, formalizzato, di norme giuridiche di carattere formale ha necessit di norme che lo regolano. La consuetudine ha di diverso dallVaccordo che non un procedimento formale, quindi non ha bisogno di norme che lo regolano, pu- spiegarsi da sola e addirittura si potrebbe finVanche sostenere che non solo non ha questa necessit , e invece lVaccordo lo ha, ma addirittura non cV nemmeno la possibilit di regolare veramenete il fenomeno consuetudine perch, proprio perch informale, per definizione, non pu- essere regolata perch sfuggie, per definizione, a una regolamentazione perch un procedimento di fatto per cui la maggioranza delle teorie moderne del diritto internazionale dicono il diritto consuetudinario, il diritto internazionale un diritto spontaneo, si forma spontaneamente in una societ tra eguali e il diritto si pu- foramere soltanto cos01 o perch ci si mette dVaccordo oppure perch si accettano, con procedimanti spontanei, di fatto, delle regole che vengono considerate vissute e accettate come obbligatorie e quindi non ci sono fonti al di sopra. Primo grado consuetudine, secondo grado accordo, terzo grado fonti derivati dallVaccordo, questo lo abbiamo gi visto e lo sapiamo, quindi la gerarchia delle fonti internazionali potrebbe essere esurita cos01 consuetudine, accordo e fonti derivanti dallVaccordo, salvo questa questione dei principi generali che sono queste fonti integrative speciali di cui parla lVart =L richiede un discorso a parte. Ci sono per-, invece, degli autori, ormai cV ne talmente di meno che vedo che la maggior parte dei manuali moderni, italiani o stranieri di diritto internazionale nemmeno discutono pi. questa questione per- cV ancora qualche nostalgico e la tesi che invece non cos0, non cV soltanto consuetudine e accordo e finito il sistema delle fonti internazionali ma ci si domanda1 ma cV qualche cosa al di sopra della consuetudineB +ueste teorie sono le teorie che in sostanza ricercano nel diritto internazionale lVesistenza di una costituzione, sabilito che i modi normali, ordinari di produzione delle norme giuridiche sono accordo e consuetudine, come nel diritto statale il modo normale per la produzione delle norme la legge, nei paesi del common laX il diritto giurisprudenziale, anche quello consuetudinario, sebbene una consuetudine di tipo particolare, una consuetudine giurisprudenziale. Ci sono quelli che si domandano ma cV qualche altra cosa al di sopra, cio ogni comunit deve avere una costituzione. +uesta idea da una parte corrisponde alla esigenza logica di vedere se sufficiente dire che la consuetudine si spiega da sola e che non cV nientValtro nel diritto internazionale, dValtra parte si identifica con quel problema, anche questo ormai superato, non pi. di moda come stato per secoli, del cos0 detto problema del fondamento della forza obbligatoria del diritto internazionale. +uindi ci sono degli autori che si pongono il problema di sapere se sopra lVaccordo non cV qualche altra cosa. +uesto lo vedremo domani.

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#? #= "#4# *tavamo parlando, abbiamo lasciato a met , bisognerebbe cercare di non lasciare mai argomenti, sopratutto quelli complicati, a met , ma purtroppo, siccome le scadenze orarie sono quelle. %llora lVargomento di cui ci stavamo occupando era quello del sistema delle fonti del diritto internazionale, avevamo visto che le fonti principali, anche se non esclusive, diciamo le fonti ordinarie del diritto internazionale sono 1 la consuetudine e lVaccordo e ieri avevamo cominciato a sostenere con argomenti che sembrano ragionevoli, del resto generalmente accettati anche se non sono tutti, che mentre lVaccordo non in grado di spiegare da s la sua forza obbligatoria perch essendo unVatto di volont , la volont non pu- auto:obbligare, non pu- obbligarsi da sola quindi ha bisogno di una spiegazione della sua forza obbligatoria, cos0 non per la consuetudine e quindi questo il motivo per cui lVopinione prevalente, che io condivido, che ormai abbastanza consolidata che cV questo rapporto gerarchico tra consuetudine e accordo. La consuetudine spiega da s la sua forza obbligatoria, lVaccordo dipende sia per quello che riguarda la regolamentazione sia per quanto riguarda il fatto in s, il fondamento dellVobbligatoriet in una norma consuetudinaria che viene convenzionalmente definita con lVesspressione latina Eactas un servantes. Ci sono per- tesi che vedono il sistema delle fonti del diritto internazionale pi. articolato, con gerarchia ulteriore, e che pensano che al di sopra della consuetudine ci debba ancora avere qualche cosa e cio i principi di ordine gerarchicamente superiore che rappresenterebbero in sostanza i principi supremi, diciamo, i principi normativi giuridici che determinano lVassetto costituzionale diciamo della Comunit internazionale. ,i queste tesi che si fondano su vari argomenti, che ora vedremo, ma tra lValtro anche sullVargomento secondo il quale non vero che la consuetudine internazionale in gradi di spiegare da s la sua forza obbligatoria, la sua efficacia, ha essa stessa di una norma di grado superiore che ne spiega lVefficacia, e vedremo questo quando esaminiamo la consuetudine pi. in particolare. ,i queste tesi ce ne sono varie, una tesi tradizionale, che ormai sono passati gli anni e quindi viene meno discussa nelle aule universitario di quanto lo era quando io avevo la vostra et , la famosa teoria di Gelsen, la costruzione gradualistica dellVordinamento giuridico, ormai si studia, credo, forse, soltanto nel filosofia del diritto, neanch pi. nei corsi di diritto costituzionale, il quale, come voi sapete, voleva costruire una teoria pura del diritto e cio depurare il diritto da tutto quello che non fosse giuridico, e per giunta definiva tutto quello che era giuridico e quindi tutto quello che vede rappresentare il solo oggetto nella considerazione del giurista, il mondo normativo. +uindi il diritto soltanto il mondo delle norme e il giurista deve ricercare in ogni norma il fondamento della validit . Il fondamento della validi della norma il fatto che la norma viene emanata da unVautorit competente, dellVautorit competente perch ci voule unValtra norma che la rende competente, quindi la legge vale come legge perch la fa il parlamento, il parlamento ha il potere di fare la legge perch lo dice la costituzione, il regolamento legittimo perch lo dice la legge ecc, ecc. +uindi in sostanza la costruzione di Gelsen la cos0 detta costruzione gradualistica dellVordinamento giuridico, piramidale che arriva alla fine alla costituzione del sistema, quindi cV questa specie di progressione, norma: autorit , norma: autorit , norma: autorit fino a quando si arriva alla norma base che la base del sistema, la norma base del sistema la costituzione. *econdo Gelsen nel diritto internazionale bisognerebbe ipotizzare che la norma base del sistema la norma consuetudinaria, cio lVaccordo obbligatorio perch lo dice la consuetudine e la consuetidine obbligatoria perch la norma base dellVordinamento li ha dato questo potere. Gelson proprio nel tentativo di costruire una teoria del diritto pi. pura dice il giurista deve occuparsi solo della norma, e il resto non sono affari suoi, sono afffari del sociologo, dello storico, dellVeconomista ecc, il giurista non deve occuparsene, per- riconosce che anche la norma base deve a sua volta, con lo stesso principio, avere bisogno di qualche cosa che sia il fondamento della sua validit . % questo punto Gelsen si arresta e dice bisogna distinguere la validit della norma e quindi dellVintero ordinamento, dellVintero sistema, dal problema della efficacia dellVordinamento, certo lVordinamento deve essere effettivo, per- bisogna distinguere il problema della validit da quello dellVefficacia. LVordinamento deve essere efficace per- il motivo per cui efficacie non sono affari del giurista, non compito suo, dietro alla 2rundnorma, al di sotto della 2rundnorma, dice Gelsen, si cVera la gorgone del potere e siccome lui questo gorgone non lo vuole guardare in faccia perch si s che se uno guarda il gorgone in faccia rimane pietrificato, e allora lui dissolve lo sguardo e dice il giurista a quel punto ha esaurito il suo compito. +uindi, per esempio vero che gli ordinamenti non possono essere sospesi nel 140

vuoto, devono essere effettivamente efficaci, nel diritto internazionale la norma base la norma consuetudinaria. +uesta teoria Gelseniana, voi sapete tutti che ha una serie di punti deboli, in particolare ha una contraddizione, cio non si capisce perch ci si deve arrastare, nella costruzione gradualistica del sistema, a un certo punto e non si capisce perch proprio quello e non altro il punto e non si capisce perch il giurista si deve limitare a rendere ipotetica una mera ipotesi che lVefficacia del sistema, le sua validit si fondi su una norma dedotta razionalmente quando invece il giurista ben pu- e anzi deve estendere la sua analisi anche alla considerazione di altri elementi dellVordinamento. !cco qualV il punto debole di questa teoria, comunque una costruzione formale, Gelsen per- dice anche, ha dato anche il suo contributo allo studio della consuetudine, che non affatto vero che la consuetudine pu- spiegare da sola la sua forza obbligatoria e ora vedremo perch. Ci sono invece degli autori che hanno considerato degli effetti pi. sostanziali per costruire il sistema delle fonti del diritto internazionale ma che non sono dVaccordo che le sole fonti sono la consuetudine e lVaccordo, oltre che quelle eventualmente derivate dalla consuetudine e dallVaccordo, ma ci sono altri giurisiti che hanno detto no, un momento, ci sono dei principi di struttura del diritto internazionale, per esempo, quelli che stabiliscono le condizioni di acquisto della soggettivit internazionale degli *tati, il principio dellVautotutela, il principio dellVeguaglianza degli *tati, adesso che cV perch una volta non cVera, il principio del divieto del uso della forza nei rapporti internazionali, alcuni allungano, acconciano lVelenco a seconda delle loro preferenze personali, insomma una serie di principi di struttura che sono pi. importanti e che stano a un livello pi. elevato. +uesti autori sono insieme di costituzionalisti cio tutti gli ordinamenti, anche il diritto internazionale hanno una loro costituzione, hanno dei principi di struttura i quali hanno una un rango superiore, anche perch questi giuristi osservono che le consuetudini internazionali e i trattati in realt sono derogabili uno rispetto allValtro e quindi non cV un motivo preciso di dire che per forza la consuetudine deve avere un rango superiore alle norme del diritto dei trattati, tanV vero che tutte le norme consuetudinarie, si diceva una volta, sono derogabili. $ggi da un p- di tempo non lo si pu- dire pi. perch da una trentina o una quarantina di anni, ma il fenomeno nuovo, la comunit internazionale ha accettato il principio dellVesistenza di norme di diritto consuetudinario che sono norme di ius cogens, norme inderogabili dai trattati e rispetto alle quali un trattato internazionale che non lo rispetti nullo. +uindi, oggi non pi. cos0, ma una volta, prima di questi sviluppi che sono recenti1 lVuso della forza, la determinazione dei popoli, tutela di almeno un minimo standard decente di rispetto dei diritti umani, una volta che questi principi non avevano assunto la loro vigenza, tutte le norme cosuetudinarie erano derogabili e allora questi giuristi dicono che ci sono dei principi superiori e la consuetudine e lVaccordo sono sullo stesso piano. +ueste tesi sono state basate toricamente su varie concezioni di teoria generale del diritto che, per esempio, gli istituzionalisti1 *anti Fomano, anche prof /onaco tra gli altri, sostenevano che alla base dellVordinamento cV lVistituzione, cio cV un dato strutturale e che le norme fondamentali del sistema fanno corpo, fanno tuttVuno con le istituzioni. *i sono state date anche spiegazioni diverse, questi spiegazioni diverse, per farla breve, sostengono che non tutti i principi del diritto internazionale non scritto sono uguali, ce ne sono alcuni che sono principi costituzionali e altri che invece sono le consuetudini, quelle semplici, quelle comune, che stanno in una posizione gerarchica inferiore. Per esempio, alcuni autori, in particolare unVautore italiano, che ha insegnato in questa universit , +uadri ha in qualche modo pensato che sullVelenco di fonti del diritto internazionale, contenuto nellVart=L dello *tatuto della Corte Internazionale di 2iustizia, che avevamo in mano ieri, andrebbe rovesciato perch lVart =L, vi ricordate, dice lettera a1 gli accordi, lettera b1 la consuetudine, lettera c1 i principi generali di diritto e allora +uadri diceva no, va rovesciato, al primo posto stanno i principi generali di diritto perch sono i principi fondamentali, costituzionali della Comunit internazionale che rappresentano, secondo lVesspressione di +uadri, la espressione immediata e diretta della volont del corpo sociale che si dato dei principi di struttura, poi consuetudine e accordo stanno in una posizione inferiore. +ueste tesi in realt sono ispirate, ovviamente da concezioni teoriche di quelli che le sostengono, ma sostanzialmente si basano tutte su un presupposto comune e il presupposto che ogni ordinamento deve per forza avere una costituzione e che il diritto internazionale la deve. ! quindi siccome una costituzione ci vuole, non bastano le norme consuetudinarie e gli accordi che sono fondati sulla consuetudine, ma ci voule qualche cosa di pi.. LVidea quindi che ci sono dei principi che esprimono lVorganizzazione, la struttura di un sistema, di un ordinamento, ora, questa tesi non logicamente necessaria, non affatto detto che lVordinamento internazionale, con sistema come quello internazionalistico, abbia per forza bisogno di una costituzione e probabilmente non nemmeno storicamente realistico sostenere che la Comunit internazionale ha una costituzione, innanzi tutto perch una costituzione un qualche cosa che organizza un ordinamento giuridico e abbiamo gi visto che nella Comunit internazionale di organizzazione giuridica generale cV poco, lo abbiamo gi visto allVinizio del corso che non cV un sistema di organizzazione 141

paragonabile a quello delle societ statali. In secondo luogo una costituzione il prodotto di una scelta costituente, di un processo costituente, ci si pu- dare una costituzione di tipo diverso monarchica, repubblicana, ispirata al marUsismo, totalitari o rispettosa dei diritti dellVuomo, di tipo presidenziale, di tipo parlamentare, per- una scelta. $ra, la Comunit internazionale cos0 comV non il frutto di una scelta costituente di qualquno che si messo al tavolino come quei famosi autori della costituzione americana o quelli cella costituzione francese, allVepoca la rivoluzione francese, per stabilire un ordinamento, semplicemente il puro dato di fatto, il fatto storico, materiale che si verificato quando, sia pure dopo lotte e guerre durate secoli, gli *tati si liberavano dalla supremazia di un autorit superiore, dellVimperatore per esempio, e venne alla fine accettata quella che una realt di fatto, cio una convivenza di fatto tra enti, nessuno dei quali era in grado di imporre nei confronti degli altri la propria supremazia, nessuno dei quali pretendevano, avevano smesso di pretendere, di avere sugli altri una supremazia giuridica, avevano accettato il dato di fatto che coesistevano, un fatto che si era verificato come fatto storico e quindi la sua formazione, pi. che il prodotto di una scelta di un processo costituente quasi il contrario, cio il prodotto della scienza, di un fatto costituente, di un fatto organizzativo, della coesistenza storica come dato materiale, come esistono una serie di stelle una indipendente dallValtra, che coesistono uno accanto allValtro. ! allora non cV bisogno, per forza, di dire che questo il prodotto di una scelta costituente e che ci sono dei principi di carattere costituzionale accettati dagli *tati. %nche perch la consuetudine non ha bisogno di essere spiegata, n di avere una norma di rango superiore che la spiega o che la legittima perch essa stessa atto normativo che si produce di fatto. La consuetudine un fenomeno di fatto, certo fatto che si fa diritto, ad un certo punto, superato un certo stadio diventata diritto, per- proprio perch un processo di fatto, un processo non formalizzato e quindi nemmeno giuridicamente regolato e forse nemmeno giuridicamente regolabile proprio perch non formale, pu- essere regolato giuridicamente solo un processo formale in cui si stabilisce quali sono le condizioni, come si forma ecc, semplicemente anche quello un fatto storico. +uindi, in definitiva, anche quei principi che alcuni autori ritengono portanti della costituzione della Comunit internazionale, in realt quasi tutti, se ci si riflette, sono di contenuto meramente tautoligico, sono la mera descrizione di un dato di fatto e sono queli e non potrebber- essere altri quindi non cV la possibilit di una scelta costituente, scegliere una forma di organizzazione giuridica invece di unValtra, semplicemente come dato di fatto. Proprio in conseguenza dellVassenza di una costituzione, di un potere costituente riconsciuto da tutti, si creata una sfera di convivenza basata proprio su i mezzi di creazione delle norme e cio lVaccordo o la consuetudine, lVaccettazione spontanea, la norma di formazione spontanea, i metodi, come lVautotutela, la rappressaglia che in sostanza la legge del taglione, quindi la regola pi. antica che ci pu- essere come mezzo di attuazione coercitiva del diritto, la soluzione delle controversia essa stessa basata sullVaccordo, quindi sulla buona volont e sullo spirito di cooperazone, quindi, alla fine, si pu- benissimo sotenere che non cV veramente questo bisogno logico di costruire, per forza, una costituzione della Comunit internazionale. ! io direi che oggi questa tesi, lo ho voluto discutere perch giusto discuterla, ma direi che oggi questa tesi talmente accettata che ormai anche i manuali moderni italiani o stranieri nemmeno si pongono pi. il problema della costruzione gerarchica delle fonti del diritto internazionale e dicono tutti che le fonti del diritto internazionale sono la consuetudine e lVaccrdo, non ritengono di dovere nemmeno affrontare in termini teorici questo problema. ,el resto una volta il problema era vissuto in una maniera diversa perch non si trattava solo di costruire il sistema delle fonti del diritto internazionale ma si trattava anche di spiegare il fondamento della forza obbligatoria del diritto internazionale, o si cercava. $ggi si rinunciato anche a questo perch si ritiene sufficiente riconoscere, constatare, la constatazione di fatto che il diritto internazionale cV e che siccome cV non ha bisogno di essere spiegato come non abbiamo bisogno di spiegare lVesistenza attorno a noi di tutti gli altri soggetti che ci circondano, sufficiente descriverlo bene piuttosto che spiegarlo, non cV bisogno di una spiegazione, cV bisogno di studiarlo, come tutte le altre cose che abbiamo intorno a noi, a cominciare dallVesistenza della vita umana. !cco, stabilito questo, possiamo cominciare a parlare della consuetudine. La consuetidine si dice, normalmente, tradizionalmente, questo vale per qualsiasi forma di consuetudine e non per quella internazionale, anche per quelle di diritto interno, che si fonda sul concorso di due elementi1 lVelemento oggettivo e lVelemento, cos0 detto, soggettivo, questo lo sapete tutti, il primo lVesistenza di un comportamento che rappresenta il contenuto della regola, perch una regola che si forma di fatto attraverso la ripetizione di un comportamento, quello che si chiama la repetitio factis in vari modi, insomma quindi lVelemento fattuale, oggettivo rappresentato dal comportamento conforme alla regola e poi lVelemento soggettivo, la cos0 detta opinio iuris o opinio iuris et necesitatis, cio il convincimento, la diffusione del convincimento, allVinterno della comunit giuridica, del carattere giuridicamente obbligatorio di quel comportamento. +uesti elementi, secondo la spiegazione tradizionale, ci vogliono tutti e due, ma sapete 142

sicuramente benissimo perch una cosa che si comincia a studiare subito nei corsi di diritto, che questa costruzione, quindi dualistica, della consuetudine fondata su due elementi e quindi oggettivo e soggettivo, stata contestata e tra i contestatori ci sono proprio alcuni di quelli autori cos0 detti costituzionalisti, di cui parlavamo prima e cVera anche Gelsen, stata contestata perch si detto che questa questione dellVesigenza dellVelemento soggettivo era poco persuasiva. Gelsen arrivato a tal punto di spingersi ad affermare che se fosse vero che la consuetudine, per esistere, ha bisogno dellVelemento soggettivo, della opinio iuris, bisognerebbe allora, per forza, concludere che tutte le consuetudini si sono formate per sbaglio, per errore. PerchB Perch Gelsen dice questo ragionamento, mettendo la cosa in temini di pura logica formale, teorica, speculativa, Gelsen dice se fosse vero che lVopinio iuris unVelemento costitutivo della consuetudine, bisognerebbe allora concludere che la consuetudine ancora non esiste finch non cV lVopinio, perch lVopinio unVelemento costitutivo, in tanto cV fin quanto cV lVopinio, finch lVopinio non si formata la consuetudine non cV. 6ene, ma allora, dato che lVopinio deve formarsi quando ancora la consuetudine non cV e lVopinio consiste invece, appunto, nel convincimento che la consuetudine cV, cio della norma gi obbligatoria perch consiste in quello, vuol dire che una rappresentazione sbagliata, i membri della comunit ritengono, per errore, che la norma sia obbligatoria quando invece ancora non lo e come frutto di questo errore la norma si forma, dice Gelsen. ! allora se voi volete fondare tutto il diritto internazionale sulla consuetudine, come norma di grado superiore e per di pi. sostenete che la consuetudine presupponga opinio, bisogna concludere che tutto il discorso sul tema del diritto internazionale frutto di errore e che gli *tati hanno dato vita al sistema della Comunit internazionale come frutto di un errore collettivo, il ragionamento logicistico perch difficile creare una tecca, non so se chiaro, noB !ffettivamente logicistico, vista cos0, effettivamente vero cio la consuetudine ancora non cV quando cV lVopinio, vuol dire che lVopinio sbagliata. Per rispondere a questa obiezione, molti autori hanno risposto, anche alcuni autori italiani, anche in alcuni dei manuali oggi migliori tra lValtro e pi. diffusi, come quello di Conforti ecc, vi computata questa obiezione con unVargomento che a me sembra addirittura, quasi, il peggiore, per evitare il danno di questa argomento, per superarlo, secondo me, cade in equivoco ancora peggiore. Cio questi autori dicono che dove non ha ragione di Gelsen questo1 la norma consuetudinaria si forma non come frutto di un errore collettivo ma si forma per effetto del convincimento della doverosit sociale, da parte dei membri della comunit , del comportamento, non della obbligatoriet giuridica che unValtra cosa. ! allora con questa formula pretendono di avere superato lVobiezione. $ra questa formula innanzi tutto un gioco di parole, invece che convincimento dellVobbligatoriet guridica, il convincimento una doverosit sociale, per- questa risposta non pu- essere una risposta, non basta la doverosit sociale perch il problema che noi siamo chiamati a risolvere, non quello della doverosit sociale, quello dellVobbligatoriet giuridica. *e la risposta che diamo che basta il convincimento della doverosit sociale come facciamo a distinguere una norma giuridica da una norma che non giuridica, una consuetudine che giuridica e una che non lo B La doverosit sociale non basta, questo vale anche nei rapporti tra le persone, per esempio si ritiene socialmente doveroso, educato salutare una persona quando la si incontra,per- a me, sopratutto, quando ero giovane, pi. impulsivo, ma siccuramente sar capitato anche a voi di avere rapporti cos0 cattivi con qualquno, che bench lo conoscete invece di salutarlo cambiate strada, noB !cco, non stiamo violando nessun obbligo giuridico, ma siamo semplicemente offesi con qualquno che ci ha fatto del male e non lo salutiamo, sarebbe socialmente doveroso, lo possiamo fare ma non incorriamo sanzioni, per- se siamo talmente arrabbiati che quando lo incontriamo invece di non dignarsi di salutare gli diamo una coltellata allora siamo violando unVobbligo giuridico che una cosa diversa, quindi cV un criterio di distinzione che necessario per distinguere la doverosit sociale dalla obbligatorieta giuridica, cV poco da fare, evidente. ! questo vale anche nei rapporti internazionali tra gli *tati, per esempio un uso normale, che se le navi da guerra di stati diversi, che risale a epoche molte antiche, si incontrano in alto mare, si salutano con la bandiera, ugnuno inalza la sua bandiera e poi lo abbassa ecc, si danno un segnale e si salutano, quindi anche le navi degli *tati sovrani si salutano come le persone, se per- non si salutano non succede niente, non viene violato il diritto internazionale, se per- gli spara una cannonata cV differenza, e allora s0. +uindi, come vedete, cV una differenza evidente tra lVobbligo sociale e lVobbligo giuridico e del resto anche la di l del problema specifico delle norme consuetudinarie cosi, secondo me, per qualunque norma giuridica, il problema della distinzione tra norme sociale e norme giuridiche, norme etiche ecc, ecc, un problema del quale la filosofia del diritto si sempre occupata. +uindi non basta dire risolviamo lVobiezione di Gelsen dicendo che basta il sentimento della doverosit sociale, il sentimento della doverosit sociale basta per dire che la norma specialmente obbligatoria ma quello che noi dovevamo fare era ben altro, dovevamo dimostrare che era obbligatoria giuridicamente che tutto unValtra storia. Gelsen proprio perch dice che non cV bisogno della opinio, 143

proprio per questo che ad un certo punto arriva a pensare di aver dimostrato, ecco perch io vi dico che ci vuole la norma consuetudinaria, perch non vero che la consuetudine in grado di giustificare da s stessa la sua obbligatoriet giuridica perch tutto quello che noi constatiamo, quello che noi vediamo che cV un comportamento, una pratica, una prassi uniforme, bene, vediamo che cV una prassi uniforme, per- come facciamo a vedere che quella prassi corrisponde ad una norma giuridicaB Ci vuole una norma superiore che lo giustifica e anche alcuni costituzionalisti o istituzionalisti dicono la stessa cosa, per esempio Elave, Elave dice la stessa cosa, cV un principio giuridico che stabilisce per esigenze di stabilit , di armonia della vita sociale cV un principio secondo il quale le prassi consolidate devono essere rispettate perch cV unVaffidamento in sostanza, cV unVassetto di interessi di relazioni umane, di relazioni sociali che sono state conformate da determinate norme, per- ci vuole un principio superiore. +uindi per questi autori le consuetudini e gli accordi starebbero sullo stesso piano, questo spiegerebbe agevolmente il fatto che possono derogarsi a vicenda, perch, normalmente il rapporto tra consuetudine e accordo il rapporto basato sul principio che la legge posteriore prevale sulla legge anteriore e per- sul principio di specialit secondo cui se la legge anteriore speciale e la legge poteriore generale invece non prevale. In realt , noi abbiamo visto che non cos0 per lo meno perch lVaccordo non pu- spiegare la sua forza obbligatoria perch una volont e la volont non pu- auto vincolarsi mentre la possibilit della creazione spontanea sulla base dellVaccettazione di detereminate regole di convivenza tra i membri di una societ con procedimenti non formali, invece in grado di auto spiegarsi. ! allora come la metttiamo con la obiezione di Gelsen, proprio vero che tutte le consuetudini internazionali sono formate per sbaglioB La risposta, tutto sommato non difficile perch il ragionamento di Gelsen un sofismo, tutto questo aspetto che presuppone di cristallizzare in una singola frazione di secondo un procedimento che per definizione graduale. Il mio vecchio maestra di diritto civile per spiegarmi questa cosa quando ero molto giovane, molti anni fa, prese a prestito, per spiegare la cosa, quella terminologia usata dal filosofo francese 6lombel che ha studiato questi fenomeni sociali, il quale distingueva due momenti1 il momento del passaggio cio lui dice cV il momento in cui si vive una realt implicitamente senza essere ancora consapevoli di quello sta succedendo, che si sta facciendo e poi ad un certo punto cV la presa di coscenza esplicita di quello che successo, che si verificato. In sostanza lui dice i fenomeni di questo genere sono fenomeni che non sono il frutto di una scelta consapevole, la consuetudine un procedimanto inconsapevole, o almeno in parte in misura maggiore o minore, inconsapevole di creazione di una norma giuridica, allVinizio non si ha in mente che stiamo agendo perch abbiamo lVintenzione di creare una norma giuridica per- a poco a poco, man meno che la pratica si diffonde e viene accettata perch viene considerata una soluzione equilibrata del problema che riguarda la convivenza dei membri della comunit , quindi a poco a poco accettato da tutti perch giusta, perch ragionevole, alla fine si aggiunge a poco a poco, il processo si compie gradualmente. ! allora, dicono questi autori, se il processo si compie gradualmente non che succede per sbaglio, semplicemente che ad un certo punto il processo termina. In realt , questo vero per alcune norme consuetudinarie me non per tutte, proprio perch il procedimento di formazione della consuetudine non formalmente regolato da nessuna norma giuridica e neppure pu- esserlo, perch puro fenomeno di fatto, si pu- formare in tanti modi, alcuni comportamenti possono non essere diretti specificamente allVidea di creare una norma giuridica per- altri certe volte s0, si pu- creare in tanti modi, insomma, sopratutto per il fenomeno della creazione di una nuova norma, diversa da quella che cVera prima perch il problema del ricambio giuridico riferito al diritto comunitario pone unValtro problema simile a quello che faccieva cervelare Gelsen e molti altri, e cio il problema della norma che non il frutto di allora, come dice Gelsen, per- questo il frutto di una serie dVilleciti che poi a un certo punto diventa un fatto lecito, perch se noi vogliamo cambiare una consuetudine che cV, e certe consuetudini sono cambiate nel tempo, i primi comportamenti iniziali che corrispondono ad una nuova norma, diversa da quella che cVera prima, nella misura in cui sono contrarie a quella che cVera prima evidentemente sono illecite perch stanno rappresentando una violazione, per esempio, molti fenomeni del genere si sono verificati in materia di diritto del mare, una volta il diritto del mare era basato sullVidea che cVera il mare territoriale, relativamente ristretto, oggi si accettata internazionalemente la regola delle 4" miglia ma una volta erano ancora di meno = o O, comunque oggi sono state accettate le 4" miglia ma man mano che, per esmpio, le possibilit di sfruttamento delle risorse, con lVaccrescersi della tecnologia, delle risorse marine, anche la semplice pesca, oggi la pesca con i mezzi moderni, rispetto a quello dei tempi dei fenici ovviamente, si pufare in maniera molto pi. estesa, a maggiore distanza dalla costa, a maggiore profondita ecc,ecc, e poi oggi cV la possibilit di sfruttare alcune risorse anche, addirittura, del sottosuolo marino, pensate ai minerari che ci sono sul fondo del mare, e allora a poco a poco gli *tati hanno cominciato ad aumentare le loro pretese. %llVinizio queste pretese vennero avanzate con proclami che gli stati destinavano ad altri stati W da oggi 144

questo qui mio e non si tocca, voi non potete pi. venire a pescare W, fino a ieri era mare territoriale e quindi gli altri stati potevano andare a pescare e allora si sono fatte delle legislazioni, io faccio una legge con cui estendo il mio potere oltre un determinato confine marittimo e guardate ve lo comunico, sapiatelo perch egli che si avvicina lo sparo, e allora, ovviamente, allVinizio questo tipo di pretese, i comportamenti corrispondenti sono una violazione del diritto che cVera prima. +uindi qualche volta la consuetudine si forma con dei comportamenti che non sono il prodotto di un processo implicito e fatto in stato di semi coscenza , ma piuttosto sono una scelta consapevole di compiere un comportamento che ha proprio come fine quello di cercare di imporre una norma nuova che contraria a quella che cVera prima, se gli altri lo accettano perch alla fine si rassegnano o finiscono per convincersi che anche se non sono stati loro di avere per primi lVidea di cambiare lo stato del diritto consuetudinario in una certa matera, per- lVidea alla fine valida, giustificata e su base di reciprocit si pu- accettare, beh, se fai cos0 tu, faccio cos0 anche io, lo facciamo tutti e concordiamo un nuovo e diverso assetto degli interessi. +uindi ci sono dei comportamenti che, effettivamente, hanno una intenzione normativa, diciamo, alla loro base, ce ne sono altri che non cV lVhanno, ma comunque il fenomeno del diritto consuetudinario pu- spiegarsi da solo e comunque il nostro problema di spiegare lVesistenza del fenomeno consuetudinario e non la mera cooperazione sociale come dicono questi altri autori di cui parlavo prima. ,el resto, la necessit dellVesistenza dellVelemento soggettivo dellVopinio iuris dimostrata proprio delle nacessit di poter stabilire che la norma esiste come norma giuridica perch se si tiene conto del solo elemento obiettivo, del solo comportamento, uno stato si pu- comportare in un modo o nellValtro non perch pensa di essere giuridicamente tenuto ma semplicemente perch li va di fare cos0. +uindi il comportamento da solo non basta per dimostrare lVesistenza della norma, questo chiaramente percepito da molte giurisprudenze internazionali. ;no dei casi giurisprudenziali pi. famosi che ha dimostrato che non si pu- rinunciare allVelemento soggettivo della opinio, come Gelsen, +uadri e gli altri autori che vi ho indicato proponevano, perch basterebbe lVelemento oggettivo, per esempio, il caso deciso molti anni fa dalla Corte Permanente di 2iustizia Internazionale, lVantennata della Corte Internazionale di 2iustizia, nel 4K"D che era relativa al caso di un motore francese, il motore Lotus, questo motore Lotus, era una nave francese che in acque internazionali di notte navigando nella semi oscurit era entrato in collisione con una nave turca a bordo della nave turca cVerano stati non solo danni ma ci erano stati anche dei morti, delle vittime ecc. Le due navi in avaria avevano riparato in un porto turco e neanch in tempo di attraccare che la polizia turca era gi salita a bordo della nave francese arrestando il capitano, il secondo ufficiale di bordo e mettendogli in prigione accusandogli, con lVintenzione di processarli immediatamente, per le vie brevi, per omicidi, lesioni copose ecc, ecc perch ritenevano che la colpa era tutta dei francesi, erano stati loro i responsabili dellVincidente. La Erancia protesto immediatamente dicendo no, la &urchia questa cosa non la pu- fare perch non pu- estendere la sua giurisdizione ad una nave francese che navigava in acque internazionali perch le navi francesi in acque internazioneli non sono sottoposte alla giurisdizione delle autorit turca. LVautorit turca rispondeva non vero, la Erancia ha torto perch qui non siamo in acque internazionali, la nave francese venuta spontaneamente nelle acque territoriali turche ed venuta spontaneamente a rifugiarsi in un porto turco, non lo aveva obbligata nessuno, quando noi abbiamo arrestato gli ufficiali francesi e fermato la nave, la nave era in un porto turco non era affatto nelle acque internazionali e quindi era sottoposta alle autorit &urche, quello che noi stiamo faciendo di applicare lVefficacia della nostra legislazione penale a fatti avvenuti in acque internazionali ma questo non significa esercitare la coercizione su navi francesi in alto mare, la nostra legislazione penale si estende anche a questo. ! allora la questione era di distinguere i limiti giuridici internazonali stabiliti dal diritto consuetudinario su queste due diverse faccie, su questi due diversi aspetti della sovranit degli stati1 quella forma di sovranit che gli americani chiamano 8urisdiction to prescribe , cio la competenza a prescrivere, la pretesa sovrana a dettare ordine, a impartire ordine con norme giuridiche, e la 8urisdiction to inforce, quella ad attuarla coercitivamente. *ono due cose diverse, una cosa il potere coercitivo, unValtra cosa il potere normativo. $ra, al &urchia sosteneva, davanti alla Corte Permanente di 2iustizia Internazionale, che il diritto internazionale non obbliga gli *tati a limitare lVefficacia della loro legislazione, inclusa quella penale, infatti avvenuta sul loro territorio, ma che gli *tati se vogliono, purche abbiano i criteri ragionevoli, possono anche estendere la previsione delle loro norme penali a fatti avvenuti allVestero, per esempio perch commessi da loro cittadini o contro loro cittadini ecc, ecc, quello che il diritto internazionale, diceva la &urchia, impone agli *tati unValtra cosa e cio di non esercitare la coercizione materiale, di non arrestare in alto mare i cittadini stranieri su navi stranieri, questo non lo possono fare per- siccome qui eravamo in acque territoriali turche, la Erancia ha torto. 2li avvocati della Erancia avevano portato davanti alla Corte tutta una serie di casistica, di legislazione, di giurisprudenza di vari paesi del mondo in cui dimostravano che praticamenti tutti 145

o quasi tutti gli *tati del mondo non puniscono gli illeciti penali avvenuti a bordo di navi straniere in acque internazionali, non lo fanno, quindi cV una prassi universalmente accettata che non si pu- prevedere di punire con la loro legislazione penale fatti avvenuti su navi straniere in alto mare. La Corte disse no, la Erancia non ha ragione perch vero che un buon numero di *tati, molti stati, non estendono lVefficacia della loro legislazione penale a una fattispecie di questo tipo per- se ben possibile che lo facciano, non perch sono convinti di avere lVobbligo giuridico verso gli altri *tati di rispettare la loro sovranit su le loro navi in acque internazionali, possibilissimo che non lo fanno semplicemente perch non hanno interessi a farlo, perch, normalmente gli *tati, utilizzano i loro diritto penale, la loro giurisdizione penale per tenere lVordine pubblico a casa propria perch vi hanno interesse, di quello che succede sulla nave straniera nelle acque internazionali non gli importa niente, non sono affari loro ed ecco perch non sentono il bisogno di estendere lVefficacia della loro normativa a queste situazioni se per- uno di questi stati decidesse di farlo non viola nessun obbligo internazionale perch la Erancia non mi ha fornito la prova che questo comportamento, per quanto abbastanza diffuso, questa astenssione, corrisponde al sentimento giuridico degli *tati di obbligo giuridico. !cco perch ci vuole lVopinio iuris perch non possibile distinguere una regola di condotta che praticata semplicemente perch una pratica da una regola che invece giuridicamente obbligatoria, questo appunto il motivo per cui quella spiegazione di Conforti che basta il convincimento della doverosit sociale non funzone perch ci pu- essere il convincimento socialmente doveroso di non andare a infastidire gli altri ma non detto che questo corrisponda ad unVobbligo giuridico. *enza lVopinio iuris non possibile distinguere regole di cortesia, regole del costume sociale, comportamenti spontanei e altro tipo dalle regole giuridiche, ecco perch lVopinio ci vuole. LVopinio si rcava, per- proprio anche quello, dallVesame della prassi, dice allora come facciamo a scoprirlo, non possiamo trasformarci in psicologi e quindi metterci a scavare negli stati dVanimo dei governi o dei loro rappresentanti per sapere essattamente che cosa pensano, qualV il loro sentimento giuridico, per- si ricostruisce anche lVopinio proprio dallVesame della prassi perch, per esempio basta andare a vedere che cosa dicono gli *tati quando qualche cosa succede. &utte le norme giuridiche, quelle internazionali come quelle interne vengono generalmente rispettate e ogni tanto violate. +uando la norma viene violata che cosa succedeB *e nella prassi risulta che gli *tati, per esempio dicono W vero che io tenuto questo comportamento, me lVho tenuto perch non avevo lVobbligo di fare il contrarioW, e allora vuol dire che questo unVelemento di prassi che ci dice che quello *tato sta sosenendo quella norma internazionale, ma se uno stato invece *tato dice s0 lo so che bisognerebbe tenere quel comportamento, tu mi accusi di aver fatto questa cosa, non vero, o per lo meno non sono stato io sar stato unValtro oppure dice s0 lo fatto per- perch era uno stato di necessit , perch non cVera altra possibilit , oppure lo fatta per rappresaglia perch tu a tua volta avevi violato unValtra norme nei miei confronti. ! allora dalla prassi possibile anche ricostruire se una norma considerata dagli stati come obbligatoria oppure no, ma soltanto quando si ottenuto la prova che la norma considerata come obbligatoria che si pu- dire che la norma consuetudinaria esiste.

44 #= "#4# C$3*;!&;,I3! La concezione classica,nonostante varie critiche, vede come necessari per lVesistenza della consuetudine due elementi1 lVelemento oggettivo, cio lVelemento materiale, la concreta manifestazione del comportamento corrispondente al contenuto della norma e lVelemento soggettivo, cio la convinzione dellVobbligatoriet giuridica della norma, la cosiddetta opinio iuris. LVelemento soggettivo necessario innanzitutto per distinguere gli usi giuridicamente obbligatori da quelli che non lo sono, e poi anche per distinguere fra lVobbligatoriet giuridica e la semplice doverosit sociale. LVelemento oggettivo invece necessario perch permette di constatare lVeffettivit della consuetudine, e poi perch consente di determinarne esattamente il contenuto. LVaccertamento dellVesistenza della consuetudine richiede quindi la sussistenza di questi due elementi che sono riscontrabili dallVesame della prassi. La norma consuetudinaria molto diversa dalla norma di diritto scritto, cio le norme dei trattati, perch non si interpreta ma si rileva cio si constata. Il giurista nel ricostruire lVesistenza della consuetudine, si quasi trasforma in storico, fa un lavoro a met strada tra quello dello storico e del giurista, proprio perch deve rilevare lVesistenza di un fenomeno sociale, in definitiva un fatto. Per accertare lVesistenza della norma consuetudinaria, si deve analizzare la prassi degli 146

*tati, la prassi internazionale costituita da una serie di elementi di varia natura, anzitutto i comportamenti dei governi cio degli organi che conducono le relazioni interne degli *tati quindi governi e i loro rappresentanti,il ministero degli esteri e agenti diplomatici 'per esempio la corrispondenza diplomatica dei governi(. $ltre alla prassi dei governi poi cV la prassi dei tribunali internazionali a cui gli *tati si rivolgono per risolvere le loro controversieP cV ancora la giurisprudenza degli organi interni,infatti, non va dimenticato che il diritto internazionale ha due dimensioni1 la dimensione della sua applicazione, osservanza o inosservanza da parte degli *tati nei rapporti internazionali propriamente detti quindi a livello intergovernativoP e la dimensione della sua applicazione negli ordinamenti giuridici interni per effetto dei meccanismi di adattamento del diritto interno al diritto internazionale'adattamento al diritto consuetudinario che avviene in via automatica nel nostro ordinamento, lV adattamento ai trattati con le leggi di adattamento(. +uesto significa che anche la giurisprudenza interna un elemento rilevante, e altro vantaggio che, il giudice agisce in posizione di indipendenza, il suo accertamento della norma condotto con il rigore del metodo di accertamento giudiziale 'invece il governo di uno *tato sostiene le tesi che ha interesse a sostenere, quindi i governi non sono imparziali, cio se hanno commesso una violazione del diritto internazionale cercheranno di difendersi o se vogliono che una norma si modifichi, avranno interesse a sostenere che il contenuto della norma uno invece che un altro in base a questo interesse(. CV poi tutta la prassi delle organizzazioni internazionali, che oggi diventata abbondantissima,nelle quali gli *tati hanno modo di prendere posizioni ufficiali rispetto a questioni di diritto internazionale. +uesti elementi della prassi sono raccolti da molto tempo, per quanto riguarda la prassi dei governi, molti Paesi soprattutto quelli occidentali con maggiore tradizione giuridica, hanno cominciato a raccoglierli e spesso sono gli stessi ministeri degli esteri o anche i privati o istituti di ricerca universitari a svolgere questo lavoro. *ulla corrispondenza diplomatica dei governi, ad esempio in Italia era cominciato un processo che incompiuto, di raccolta negli archivi del ministero degli esteri della prassi diplomatica in materia di diritto internazionale a partire dallVunit dVItalia 4LO4 pubblicata in una serie di volumi a cura della *I$I'societ italiana per lVorganizzazione internazionale(. *ono stati pubblicati alcuni volumi che sono divisi in tre serie e partono dal 4LO4 e fino ad oggi quello che si raccolto finisce con il 4K"?P c anche una raccolta in pi. volumi della giurisprudenza italiana di diritto internazionale, che cominciata dal 4KO# con tutte le massime e le citazioni dei luoghi in cui le sentenze sono pubblicate per esteso ed arriva al 4KKD. %nche gli altri Paesi principali del mondo hanno queste raccolte di prassi gli *tati ;niti per esempio hanno tre raccolte che chiamano ,igest 'i digesti della prassi degli *tati ;niti in materia di diritto internazionale( la prima raccolta stata fatta nei primi anni del K## da /uur e riguarda la prassi a partire dalla guerra dVindipendenza americanaP poi stato fatto durante la guerra quello di un altro studioso )eUXorc e poi cV quello pi. recente della Yhitman. In Erancia cV il repertorio francese fatto da UeSs. Per quanto riguarda la giurisprudenza internazionale, cV una pubblicazione che fanno le 3azioni ;nite1 FI%% Wreport or international arbitral aXordsW che contiene tutta la prassi che le sentenze dei tribunali arbitrali adottano, mentre le sentenze della Corte permanente di giustizia internazionale e quelle della Corte internazionale di giustizia sono pubblicate dalle due corti. La Corte permanente di giustizia internazionale aveva quattro serie di volumi1 serie %1 le sentenzeP serie 61 i pareriP serie C 1le memorie e le difese delle parti e serie , 1i regolamenti della Corte e tutte le cose che riguardavano lVorganizzazione della Corte. La Corte internazionale di giustizia invece ha due serie1 o recus des arretes consultatif e ordainnance'cio sentenze pareri( e o memoir plevourir douvement'memorie scritte e resoconti delle difese orali fatte davanti alla Corte(. Ci sono poi anche le raccolte di giurisprudenza interna, per esempio cV una famosa raccolta inglese1Winternational laX casesW da un famoso studioso inglese Lautertac che raccoglie la giurisprudenza non solo internazionale ma anche quella pi. importante dei giudici interni di parecchi Paesi del mondo. Pi. modernamente cV un periodico pubblicato a cura dellV%mericaVs societS international laX e si chiamaWinternational legal materialsW che raccoglie tutti i documenti di prassiP esce ogni tre mesi, quindi aggiornato, ed dedicato interamente alla pubblicazione dei materiali rilevanti per ricostruire la prassi internazionale. Le 3azioni ;nite hanno poi tutti i loro Wofficial recordsW e inoltre pubblicano unValtra 147

preziosissima raccolta annuale1%nnier giuridique, che raccoglie tutte le attivit sia delle 3azioni ;nite sia delle altre organizzazioni che hanno lo status di istituti specializzati delle 3azioni ;nite. Per i trattati internazionali, va ricordato che gi allVepoca della *ociet delle 3azioni 'art4L( e poi adesso con lVarticolo 4#" della carta delle 3azioni ;nite, tutti i trattati internazionali multilaterali o bilaterali stipulati dagli *tati devono essere depositati presso il segretariato delle nazioni unite a 2inevra, il quale ne cura la pubblicazione, questo per evitare la cdWdiplomazia segretaW e assicurare in sostanza la trasparenza e la possibilit del controllo da parte dellVopinione pubblica dellVattivit diplomatica internazionale. I trattati registrati vengono pubblicati in una raccolta1Wunited nations treatS seriesW ;3&* che ha raggiunto la cifra di tre mila volumi'oggi consultabili da internet(. I Paesi in via di sviluppo si sono spesso lamentati del fatto che dato che tutte queste raccolte riguardano prevalentemente la prassi dei Paesi occidentali, quindi hanno contestato il fatto che la consuetudine viene ricostruita unicamente sulla prassi dei Paesi del nord del mondo, mentre non ci sono raccolte analoghe di prassi dei Paesi dellV%frica subsahariana ,dei Paesi dellVestremo oriente, non ci sono perch nessuno ha pensato a farliPper- oggi questa obiezione vale di meno innanzitutto perch nella prassi diplomatica degli *tati ;niti, della Erancia,dellVInghilterra e dellItalia ci sono anche i rapporti con tutti questi altri Paesi 'quindi non unilaterale( e,in secondo luogo perch oggi la diplomazia multilaterale, da qualcuno definitaW diplomazia parlamentareW e cio appunto quella che si svolge nellVambito delle organizzazioni internazionali soprattutto nellVambito delle 3azioni ;nite dove tutti gli *tati possono partecipare perch tutti hanno il diritto di dire il loro punto di vista sul contenuto del diritto internazionale e sulle questioni giuridiche che vengono discusseP quindi oggi tutti i Paesi possono lasciare traccia scritta delle loro disizioni. 3egli ultimi due o tre decenni del secolo scorso, si cominciato ad assistere ad un fenomeno definito della crisi del diritto consuetudinario, cio il diritto consuetudinario ha cominciato a presentare dei problemi sia di formazione della consuetudine, sia anche poi di accertamento del contenuto, soprattutto, per effetto dellVampliamento della comunit internazionale che ha portato ad una contrapposizione ideologica e politica in certi momenti tra gruppi di *tati. La comunit internazionale tradizionale a partire dallVL##, era composta da pochi *tati sufficientemente omogenei, in cui le consuetudini erano difficilmente contestate e rimanevano a lungo, quindi facilmente accertabili. +uesta situazione di relativa tranquillit , ha poi subito dei colpi forti anzitutto con la rivoluzione russa, quindi con lVingresso nella comunit internazionale di uno *tato che contestava molte regole e che aveva idee sui rapporti giuridici anche internazionali oltre che dellVassetto delle societ statali interne completamente diverso da quello degli altri PaesiP poi ancora di pi. con la decolonizzazione, quel processo che ha portato in un paio di decenni a triplicare i membri della comunit internazionale'siamo passati da O# alla fine della seconda guerra mondiale ai quasi "## di oggi(. *i creato poi, un fenomeno di contestazione massiccio del diritto consuetudinario, che non soltanto riguardava il contenuto di un certo numero delle norme generalmente accettate soprattutto in materia di rapporti economici, ma che ha finito col portare allVidea di contestare lVesistenza stessa del diritto consuetudinario cio di un diritto che si impone una volta che lVaccettazione delle norme sufficientemente generalizzata allVinterno della comunit anche agli *tati nuovi che vengono ad esistenza. %ddirittura si rispolverata lVidea, superata da molto tempo nelle opere dei giuristi, della consuetudine come accordo tacito e si cominciato a negare che la consuetudine si manifestasse attraverso i due elementi1opinio e diuturnitas, intendendosi per opinio iuris il convincimento sufficientemente diffuso tra i membri della comunit internazionale dellVesistenza di una norma, senza che sia necessario dimostrare puntualmente lVaccettazione da parte di ciascuno di essi e quindi opponibile ai nuovi *tati i quali, si affacciano alla vita di relazioni internazionali e trovano gi un corpus di norme giuridiche stabilito. +uesto sistema stato contestato sostenendo che acquistando lVindipendenza e cominciando a partecipare alla vita di relazione internazionale tutte le norme che cVerano non erano opponibili a loro se non le avessero accettate una ad una. +uesta idea era un veicolo politico per sostenere la necessit di rinegoziare tutto, e quindi serviva per sostenere le posizioni di certi Paesi che non volevano accettare alcune norme che non ritenevano confacenti ai propri interessi. *ul piano giuridico per-, lVidea della consuetudine come accordo tacito un idea antichissima sostenuta per secoli, e che ha avuto o una matrice nel pensiero giusnaturalista e poi una matrice nel pensiero positivista dellVL##. I primi studiosi del diritto internazionale erano dei giusnaturalisti ,che sostenevano che ripugnava allVessenza libera dei soggetti ,essere sottoposti a norme giuridiche che non avevano in qualche modo accettate essendo lVuomo allo stato di natura era libero. Cos0 nelle societ interne questo accordo potr anche essere ilWpactum subiectionisWdi cui parla )obbes, cio lVidea che i sudditi si sottopongono al potere del sovrano che gli darebbe in cambio la sua protezione'ci sarebbe quindi un sinallagma(,nel diritto 148

internazionale lVidea era che i principi,i sovrani,tra di loro erano legati da un patto e che quindi tutte le norme internazionali si dovevano fondare sullVaccordo,questo accordo poteva essere espresso'trattato(oppure tacito e cio la consuetudine. La consuetudine vista come tacita conventio, come diceva 2rozio e gli altri autori giusnaturalisti del O##:D##. +uando poi al giusnaturalismo si sostituisce il positivismo giuridico, i positivisti sostenevano che non cV niente, basandosi sulla concezione hegeliana per cui lo *tato lVincarnazione dello *pirito %ssoluto sulla terra, di superiore alla volont dello *tatoP si doveva riuscire quindi a dimostrare che nonostante non ci fosse nulla superiore alla volont dello *tato tuttavia, lo *tato, soggetto di diritto internazionale. La spiegazione si trovava nel fatto che il diritto internazionale, un insieme di accordi degli *tati, quindi tutto il diritto ricondotto dal gius positivismo alla volont dello *tato, la legge la volont dello *tato individuale, che individualmente fa leggi per i suoi sudditi ,e il diritto internazionale la volont collettiva degli *tati che si manifesta attraverso il loro accordo. +uindi questa idea secondo la quale si vuole lVaccordo degli *tati per creare il diritto internazionale vecchissima ed era stata superata con la crisi del positivismo giuridicoP ma i Paesi in via di sviluppo ed anche alcuni giuristi sovietici lhanno ripresa sotto la formula della tabula rasa cio della consuetudine come accordo tacito. +uesta tesi, non solo non regge nella pratica perch non si pupensare che uno *tato che viene al mondo pu- rifiutarsi di riconoscere tutte le norme internazionali esistenti, lo pu- fare ma gli altri *tati reagiranno con diritto perch quello *tato viola e quindi non rispetta il diritto internazionale. %nche dal punto di vista teorico facilmente criticabile, infatti lVaccordo, la volont ,non pupretendere di spiegare lVobbligatoriet giuridica del diritto perch,da una parte la volont o lVaccordo hanno bisogno di norme dalle quali risulta la vincolativit dellVaccordoP dallaltra porterebbe ad una parcellizzazione del diritto internazionale, infatti,poich lVaccordo non pu- obbligare che quelli che vi partecipano si dovrebbe negare la possibilit stessa di creare un sistema di norme di diritto internazionale generale, e tutte le norme varrebbero esclusivamente per gli *tati che si pu- dimostrare che hanno dato il loro consensoP quindi per ogni norma ci sarebbe una sfera di destinatari diversa e non ci sarebbe un sistema unitario di regole del diritto internazionale opponibile a tutti. *i trattava dunque di una pretesa politica che stata oggi ampiamente abbandonata, tra lValtro la posizione di questi Paesi in via di sviluppo era sotto tanti aspetti contraddittoria, perch da una parte riguardo al diritto vecchio sostenevano che senza il loro consenso prestato da ciascuno soggetto per ciascuna singola norma non era opponibile, dValtra parte per- per il diritto nuovo che proponevano, sostenevano lVopposto perch i Paesi in via di sviluppo hanno fatto un tentativo di imporre il principio del valore obbligatorio delle risoluzioni dellV%ssemblea generale delle nazioni unite, poich con lVaumento del numero degli *tati non sono pi. gli *tati del 3ord ad avere la maggioranza ma in %ssemblea generale i Paesi in via di sviluppo hanno quel tipo di maggioranza detta automatica cio su qualunque questione se si vota a maggioranza hanno sempre il sopravvento'non per tutte ma solo per determinate questioni(. +uindi hanno cercato di fare accettare il principio che le dichiarazioni di principio dellV%ssemblea generale delle 3azioni ;nite erano vincolanti per tutti gli *tati e anche per i dissenzienti. Lo stesso hanno fatto per la nozione introdotta negli anni O# di Wius cogensW cio lVesistenza di norme consuetudinarie cogenti, vincolanti per tutti gli *tati, delle quali stata ottenuta la codificazione almeno del principio allVarticolo ?= della convenzione di >ienna del 4KOK sul diritto dei trattati. %rticolo ?=1W nullo qualsiasi trattato che al momento della sua conclusione in conflitto con una norma imperativa del diritto internazionale generale, ai fini della presente convenzione norma imperativa del diritto internazionale generale una norma accettata e riconosciuta dalla comunit internazionale degli *tati nel suo insieme come norma alla quale non consentita alcuna deroga e che pu- essere modificata soltanto con una successiva norma del diritto internazionale generale avente lo stesso carattereW. +uesta norma un pochino tautologica perch in pratica, dice che una norma imperativa una norma che non pu- essere derogata e che una norma che non pu- essere derogata una norma imperativaP per- dice anche unValtra cosa piccola ma significativa e cioW una norma accettata dalla comunit internazionale degli *tati nel suo insiemeW quindi non possibile che una maggioranza,un gruppo di *tati, imponga agli altri una norma che non vogliano perch mancherebbe il riconoscimento della comunit internazionale nel suo insieme'si vuole il riconoscimento diffuso generalizzato che comprenda l accettazione diffusa da parte di tutti i gruppi geopolitici(. LVarticolo ?= parla di una particolare norma di diritto internazionale generale, e cio una norma che anche imperativa e non pu- essere derogata. LVidea di norma imperativa, stata sostenuta soprattutto dai Paesi in via di sviluppo perch anche in questa nozione hanno visto un veicolo che li esponeva di meno nei trattati bilaterali'negoziati bilaterali con *tati pi. forti, in grado di far prevalere pi. 149

facilmente il loro punto di vista(quindi, il principio che non tutto si pu- fare con un trattato, perch quelli che fanno parte dello ius cogens sono valori fondamentali, e cio1 autodeterminazione dei popoli, il rispetto dei diritti fondamentali della persona umana, il divieto di ricorso alla forza armata e lVuso della violenza. I rapporti internazionali che evidentemente hanno una funzione protettiva e quindi chiaro che la nozione di ius cogens che sono norme consuetudinarie incompatibile con lVidea che ci voglia lVunanimit allVaccettazione da parte di tutti gli *tati se no nessun ius cogens potrebbe essere possibile. +uesto fenomeno di contestazione,poi sfumato solo perch si visto, che le norme del diritto consuetudinario tradizionale che giustificavano di essere rivedute non erano molte, e quindi alla fine la maggioranza sono state accettate e riconfermate. +ui in sostanza il diritto internazionale non si fa n a maggioranza n allVunanimit , lVunanimit non necessaria ma non basta nemmeno che una maggioranza di *tati possa imporre a una minoranza che non dVaccordo una regola. 3on invece necessaria la prova, per dimostrare che cV una norma consuetudinaria che il singolo *tato che non dVaccordo lVabbia personalmente accettata, la tesi contraria stata qualche volta sostenuta anche se in maniera limitata sotto forma del Wpersistent ob8ectorW, cio lo *tato che si impone persistentemente allVaccettazione di una norma. ;na versione pi. moderata sostiene che il singolo *tato che individualmente non dVaccordo con una norma consuetudinaria, non potrebbe impedire lVentrata in vigore nei confronti di tutti gli altri per- potrebbe, se si sempre opposto, impedire che questa norma valga nei suoi confrontiP questa tesi oggi respinta in maniera unanime ma stata sostenuta in anni passati a partire da due decisioni, obiter dicta, contenuti in due sentenze della Corte internazionale di giustizia. La sentenza relativa al diritto dVasilo nel 4K?# tra il Per. e la Colombia, e una relativa al caso delle pescherie norvegesi del 4K?4 in cui la 2ermania e lVInghilterra, agivano davanti alla Corte internazionale di giustizia contro la 3orvegia. Il caso del diritto, dVasilo riguardava una consuetudine regionale, perch oltre ad esistere consuetudini generali che valgono per tutti gli *tati del mondo possono esistere delle consuetudini particolari ad esempio consuetudini locali che viggono solo in una certa regione del mondo, oppure perch riguardano solo gli *tati membri di un organizzazione internazionale, ammissibile perfino una consuetudine bilaterale. !ra una controversia relativa allVinterpretazione dei dettagli di una norma, si sosteneva che in %merica Latina si sarebbe creata una consuetudine particolare di diritto regionale tra gli *tati dellV%merica Latina che accordava agli *tati che hanno unVambasciata in un altro *tato il diritto di asilo diplomatico dellVambasciata. *iccome in %merica Latina i rivolgimenti, pi. o meno violenti, di governo sono pi. frequenti che in altre parti del mondo, quasi sempre gli oppositori dei regimi venivano perseguitati e questi si rifugiavano nelle ambasciate straniere. LVambasciata deve rispettare le leggi della comunit locale ma ha lVimmunit ,cio la forza pubblica dello *tato territoriale deve rispettare lVambasciata, non pu- entrare senza il consenso dellVambasciatore perquesto non vuol dire che se nellVambasciata si rifugiato un ricercato dalla polizia locale lVambasciatore ha diritto di non restituirlo, ma al contrario lo deve restituire perch deve osservare le leggi dello *tato. In %merica Latina si sarebbe formata una consuetudine derogatoria, il cosiddetto asilo politico e la controversia era dunque che nellVambasciata colombiana di Lima si era rifugiato un ricercato dallVautorit peruviana il quale secondo lVambasciatore della Colombia doveva essere qualificato come rifugiato politico mentre il Per. sosteneva che fosse un delinquente comune. +uindi il problema, era definire se lo *tato nella cui ambasciata si rifugiata la persona ricercata ha diritto di qualificare come politico lVasilo oppure questo diritto spetta allaltro *tato. La Corte internazionale di giustizia in questa sentenza diede torto alla Colombia e ragione al Per., e disse nellVobiter dictum, che questa regola secondo cui lo *tato dellVambasciata che ha il diritto di qualificare unilateralmente se si tratta di asilo politico o meno, una regola che non esiste e non nemmeno riconosciuta dagli altri Paesi latinoamericani ma, anche se lo fosse, non sarebbe opponibile alla Colombia perch la Colombia si sempre opposta a questa regola. +uindi sulla base di questo obiter dictum' cio che anche se la norma ci fosse siccome la Colombia non aveva mai voluto accettarla per la Colombia non opponibile(,si sarebbe creato il principio del persistent ob8ector1se lo *tato si oppone alla formazione di una norma non pu- impedire che la norma esiste per- nei suoi confronti non vale. 3el ]?4 la Corte ebbe a che fare con un caso simile sotto questo aspetto, riguardava il caso della 3orvegia nelle cui acque territoriali andavano molte navi da pesca inglesi e tedesche, e per questo, aveva stabilito di chiudere le sue acque per uno spazio di 4# miglia a partire dalla costa. La 2ermania e lVInghilterra, andarono davanti alla Corte di giustizia sostenendo che la 3orvegia commetteva un abuso poich si era oltre il limite delle sue acque territoriali e inoltre avevano pescato l0 da secoli. La Corte internazionale di giustizia doveva dunque discutere se era vero che cVera una regola del diritto internazionale che vietava ad uno *tato di chiudere una 150

zona, per l estensione di 4# miglia a partire dalla costa, alla libert di pesca degli altri. ,i nuovo la Corte disse che questa norma non esisteva e che se anche ci fosse stata, non si sarebbe potuta imporre alla 3orvegia la quale si era sempre opposta alla sua formazione. In realt la teoria del persistent ob8ector sarebbe un modo quindi di recuperare la nozione che la consuetudine pu- essere qualificata come accordo tacito e quindi ci vuole la prova che ogni *tato singolarmente lVabbia accettato per poter essere opposta a lui. +uesta tesi come stato gi detto non accettabile e oltre queste due decisioni della Corte non ci sono elementi della prassi in questo senso, anzi ce ne sono in senso contrario. +uello che si pu- dire una cosa diversa e cio, che possibile che se si crea una norma, si pu- anche creare una deroga per uno *tato e che gli altri la accettino e quindi fanno quiescenza. La quiescenza cosa diversa, non significa dire che una norma non opponibile tutti gli *tati, ma sarebbe una norma ad hoc individuale che fa eccezioneP questo in alcuni casi pu- succedere perch nel diritto internazionale non abbiamo un principio come quello espresso dallVarticolo = della Costituzione che stabilisce che non si pu- creare una regola speciale per una situazione specialeP allora in questo caso il fenomeno quello della quiescenza prestata da certi *tati al fatto che ad uno *tato, si riconosce un diritto che agli altri non riconosciuto. ;n esempio riguarda le cosiddette baie storiche, si stabilito che il mare territoriale comprende 4" miglia, ma non partono dalla bassa marea poich alcuni *tati presentano una costa frastagliata e quindi lo *tato, al fine di stabilire le linee di base da cui questVampiezza si misura, pu- tracciare le cosiddette linee rette di base purch non si discostino apprezzabilmente dallVandamento generale della costa, quindi pu- chiudere delle parti e le parti chiuse, si chiamano acque interne ed hanno un regime giuridico leggermente diverso da quello del mare territoriale' ad esempio non vi il cosiddetto diritto di transito inoffensivo delle navi che battono bandiera straniera( e da queste linee di base si misura lVampiezza di 4" miglia. Per le baie vale una regola ancora diversa, e cio le baie possono essere chiuse e quindi rappresentare il punto di partenza delle acque interne se non superano lVampiezza alla bocca della baia di "A miglia, se la baia pi. grande lo *tato autorizzato dal diritto internazionale consuetudinario a tracciare nelle carte nautiche una linea retta per unVampiezza della baia di "A miglia. %lcuni *tati invece hanno sostenuto di avere un titolo storico su delle baie nelle quali sin da tempi immemorabili hanno esercitato questo controllo assoluto'diritti di pesca sovranit sulle acque( senza che gli altri *tati si fossero opposti, quindi si tratta di una regola derogatoria che ormai si era formata. Proprio perch in tempi moderni soprattutto per questo grande fenomeno rivoluzionario della decolonizzazione alcune norme erano diventati incerte e contestate, ha preso molto vigore nellVultima met del secolo scorso, lVidea di modificare il diritto internazionale consuetudinario per via di accordi, bench lVaccordo sia una fonte del diritto internazionale di rango subordinato alla consuetudine cio sarebbe come codificare le norme della Costituzione con una legge ordinariaPnonostante questo lVaccordo di codificazione ha dei vantaggi perch mette per iscritto le regole e quindi risolve il problema dellVincertezza del diritto consuetudinario sia quando il diritto incerto perch contestato, sia quando cV bisogno di una disciplina che tenga conto degli sviluppi moderni o di fenomeni nuovi'come per il diritto dello spazio atmosferico(. LVidea della codificazione del diritto internazionale consuetudinario unVidea vecchia e del resto anche nel campo del diritto interno lVidea di codificare forme di diritto non scritto cV sempre stata, nel diritto internazionale sono esistiti anche tentativi di codificazione dottrinale, gi nellVL## alcuni autori avevano redatto delle opere in forma di codice tra cui anche Pasquale Eiore un giurista italiano che insegnava allV;niversit di 3apoliWdroit internationale codifiWP poi ci sono stati anche tentativi di codificazione di istituzioni come la )arXard laX school. che ha avuto un progetto importante negli anni =#Wharvard revieX international laXW. >i sono poi anche associazioni scientifiche di studiosi ,la pi. importante ed autorevole in questa materia lVInstitute du droit international che stato fondato da uno studioso italiano Pasquale mancini nel 4LD=, ed unVassociazione di professori di diritto internazionale di tutti Paesi del mondoP questo mette allo studio degli argomenti, poi viene nominato un relatore e dopo lIstituto nel suo insieme adotta risoluzioni che hanno un valore di consigli per gli *tati sul modo in cui alcune questioni del diritto internazionale dovrebbero essere risolte. +ualcosa di questo genere cV anche negli *tati ;niti con lV%merican laX institute, associazione di giuristi americani, poich il diritto americano diritto non scritto come tutti Paesi di common laX, sotto forma di cosiddetti rivetmens laX'riveted cio ribadire( e questo lavoro fatto per il diritto interno ed anche per alcuni temi del diritto internazionale. La codificazione di cui stiamo parlando noi non la codificazione astratta dottrinale fatta per fini scientifici, ma invece la codificazione fatta con accordi internazionali quindi con dei trattati veri e propri aperti alla ratifica degli *tati, e se gli *tati li ratificano almeno quelli che hanno partecipato allVaccordo, si impegnano a considerare regole del diritto internazionale consuetudinario in determinate materie quelle contenute 151

nellVaccordo. LVaccordo quindi ha il vantaggio sia di mettere per iscritto il diritto consuetudinario sia di poter fissare delle regole di dettaglio, perch uno dei problemi del diritto consuetudinario che per definizione vago cio pu- stabilire un principio ma i dettagli precisi di una regola dettagliata come quelle che sono scritte in un testo di legge evidentemente non li pu- contenere'ad esempio per quanto riguarda i termini, e quindi il tempo a disposizione per pronunciarsi degli *tati che non sono dVaccordo ad un trattato(. LVidea della codificazione, ha avuto grande sviluppo negli anni del dopoguerra, anche per lVesigenza avvertita da alcuni *tati di rinegoziare o chiarire, e quindi di aggiungere, delle regole quelle a che cVerano in conseguenza a questo fenomeno di allargamento della comunit internazionale, di pluralismo ideologico e diversit di interessi degli *tati. I primi accordi di codificazione del diritto consuetudinario hanno riguardato il diritto di guerra, fin dallVL##, si cominci- nel 4L?O con la pace di Parigi che fu quella che concluse la guerra di Crimea in cui tra le altre cose vennero fissate alcune regole sulla guerra marittimaP poi siccome la questione che gli *tati hanno sempre avvertito con maggior urgenza quella della risoluzione pacifica delle controversie, ci si concentrati moltissimo su questo settore, prima con convenzioni che vietavano armi particolarmente distruttive e poi con le due conferenze generali della pace tenute tutte e due allV%8a nel 4LKK e 4K#D convocate dalla regina 2uglielmina di $landa su iniziativa dello zar %lessandro III di Fussia particolarmente animato da sentimenti pacifisti. ,a allora poi ci sono state le convenzioni di 2inevra del 4KAK e poi due protocolli allegati del 4KDD che fissano le regole del diritto umanitario di guerra. +uindi questo il primo nucleo della codificazione del diritto internazionale. Poi con lVepoca della *ociet delle 3azioni, si erano anche create delle commissioni di giuristi incaricate di predisporre progetti di accordi internazionali di codificazione nelle materie allora interessate cio la cittadinanzaP alcuni aspetti del diritto della responsabilit internazionale degli *tati, soprattutto per la violazione delle regole del trattamento degli stranieriP e poi il diritto del mare. I risultati furono per- modesti. Invece dopo le 3azioni ;nite, per esigenze politiche, la codificazione del diritto internazionale ha assunto unVimportanza molto pi. ampia, gi la carta delle 3azioni ;nite stabiliva allVarticolo 4=il principio che tra le cose che lV%ssemblea generale deve fare cV anche questa1W lV%ssemblea generale intraprende studi e fa raccomandazioni allo scopo di promuovere la cooperazione internazionale nel campo politico e incoraggiare lo sviluppo progressivo del diritto internazionale e la sua codificazioneW. +uindi lVarticolo 4= gi mette sullo stesso piano questi due obiettivi diversi e cio codificazione e sviluppo progressivoP codificare significa mettere per iscritto nellVaccordo internazionale le norme di diritto consuetudinario gi esistenti, sviluppo progressivo significa che nellVaccordo ci si possono anche introdurre delle norme che non cVerano prima. +uesto pone un problema interpretativo poich le norme consuetudinarie gi esistenti valgono per tutti, anche per quelli che non hanno ratificato lVaccordo, e ancora prima che lVaccordo entri in vigore perch espone lo stato del diritto quale esso , mentre la parte innovativa non ha lo stesso regime giuridico, ma quello di normale trattato e quindi vale da quando il trattato in vigore e per gli *tati che lo hanno ratificato. LV%ssemblea generale che ha il potere di creare organi sussidiari per lVesercizio delle sue funzioni gi nel 4KAD cre- un organo sussidiario specializzato per assistere lV%ssemblea in questa funzione di promuovere la codificazione1 commissione del diritto internazionale delle 3azioni ;nite, composta di =A giuristi eletti dallV%ssemblea generale scelti normalmente tra giuristi di notoria competenza nel campo del diritto internazionale. La commissione del diritto internazionale, ha preparato vari progetti di convenzioni di diritto internazionale, e funziona come funzionano questo tipo di organi cio si decide quale argomento mettere allVordine del giorno, si nomina un relatore che fa una ricerca,uno studio accurato che viene poi pubblicato e si procede ad una serie di proposte formulate in articoli. +uesto rapporto discusso dal plenum della commissione e vengono inviati dei questionari agli *tati per conoscerne il punto di vistaP dopo la risposta degli *tati, si discute in %ssemblea generale e si arriva a un progetto di trattato che la commissione licenzia e consegna allV%ssemblea generale che lo discute nella sua sesta commissione'commissione affari giuridici(. *ono possibili vari esiti, il progetto pu- diventare un trattato internazionale,una convenzione di codificazione che lV%ssemblea generale adotta e viene aperto alla firma e alla ratifica degli *tati. +uesto vale se si tratta di una materia di carattere particolarmente tecnico oppure non vi sono grandi contrasti politici, perch pi. o meno tutti quanti sono dVaccordo, se invece si tratta di una materia in cui cV da fare scelte politiche non basta lVadozione della %ssemblea generale, ma in questo caso si convoca una conferenza ad hoc, nella quale i delegati governativi discutono sulla base del progetto della commissione, un negoziato vero e proprio. Poi cV lVipotesi che invece si rinunci allVaccordo e ci si accontenti del lavoro come semplice opera scientifica di raccolta e sistemazione di dati e analisi della prassi e quindi ci si limita alle proposte della commissione. Poi cV una quarta possibilit , in materia fortemente politica in cui non si tratta tanto di codificare quanto di elaborare un nuovo diritto,gli *tati rinunciano al lavoro tecnico della commissione e si dedicano solo al lavoro politico, quindi si convoca una conferenza 152

internazionale dove i delegati governativi creano il diritto internazionale in una certa materia. +uesto recentemente accaduto per quanto riguarda il diritto del mare elaborato dalla convenzione di /ontego 6aS in 2iamaica nel 4KL",'i negoziati sono iniziati nel 4KDA( la quale poi ha dato luogo ad attriti politici perch alcune delle regole, non erano accettate da alcuni dei Paesi industrializzati soprattutto dagli *tati ;niti, e allora si rinegoziato un secondo accordo definito1< accordo applicativo della parte undicesima della convenzione di /ontego 6aSW nel 4KKA che ha consentito poi che si arrivasse a quel numero minimo di ratifiche necessarie per la sua entrata in vigore che erano =?. Per quanto riguarda il lavoro delle 3azioni ;nite e della commissione del diritto internazionale dal dopoguerra ci sono state sempre in materia di diritto del mare un gruppo di quattro convenzioni, convenzioni di 2inevra nel 4K?L, oggi completamente superate dalla convenzione di /ontego 6aS ,che riguardavano1 Il mare territoriale, La pesca, La cosiddetta piattaforma continentale, Lalto mare. %ltra convenzione che ha avuto un successo importante, perch ratificate dalla grande maggioranza degli *tati del mondo, la convenzione di >ienna del 4KO4 sulle relazioni e sulle immunit diplomatiche. Poi nel 4KO= sV fatta la stessa operazione per le relazioni e le immunit consolari sempre a >ienna e poi lVimportantissima convenzione di >ienna del 4KOK sul diritto dei trattati che riguardava solo i trattati tra gli *tati, vi si aggiunta poi la convenzione del 4KLO che se ne discosta solo per alcuni dettagli relativa ai trattati stipulati dalle organizzazioni internazionali o tra di loro o con gli *tati. *empre sul diritto dei trattati e ancora a >ienna, sono state fatte altre due convenzioni una nel 4KDL e una nel 4KL= che riguardano una materia estremamente delicata sia perch la prassi intricatissima, sia perch la materia di per se difficile, e cio quella della successione degli *tati nei trattati internazionali'quando cambia il governo di un territorio, oppure quando gli *tati si formano,oppure quando cV uno smembramento di *tatiP e quindi cosa succede per i trattati stipulati dal predecessore(. La convenzione del 4KDL entrata in vigore pochi anni fa e ha avuto un numero minimo di ratifiche,4D su quasi i "## membri, perch in quella convenzione i Paesi in via di sviluppo hanno preteso delle regole che li favorivano rispetto agli altri.Poi c stata la grande convenzione di /ontego 6aS negoziata direttamente dai governi senza lintermediazione del lavoro tecnico scientifico fatto dai giuristi della commissione del diritto internazionale. Ce ne sono state poi diverse altre di minore importanza una delle ultime del "##A sulle immunit degli *tati dalla giurisdizione, convenzione di 3eX `orU aperta alla firma ma non ancora entrata in vigore. PF$6L!/I ,!2LI %CC$F,I ,I C$,IEIC%NI$3! +uesti problemi attengono alla questione di sapere fino a che punto lVaccordo codifica il diritto consuetudinario e a partire da quale punto invece crea nuovo diritto e quindi come tale, essendo innovativo non opponibile agli *tati che non partecipano allVaccordo. In secondo luogo si pone il problema tra una norma scritta che quindi cristallizza il contenuto di una regola e il diritto consuetudinario che invece evolve nel tempo perch per definizione il diritto consuetudinario non statico dunque metterlo per iscritto puporre un problema di rapporto con quello che succede dopo. Per il primo problema, lVaccordo internazionale produce effetti soltanto tra le parti, quindi questo significa che lVaccordo di codificazione ratificato da certi *tati sicuro che vale per quelli, per- per quanto riguarda i rapporti con terzi, occorre fare unVindagine giuridica per cercare di stabilire se lVaccordo rispecchia il diritto consuetudinario e quindi vale anche per i terzi. La questione pu- complicarsi ulteriormente nel caso in cui, in un determinato rapporto giuridico, sono parti simultaneamente *tati vincolati dagli accordi e *tati che non sono vincolati perch non hanno ratificato. *otto questVaspetto si pu- dire che lVaccordo di codificazione bench abbia come scopo principale quello di rendere certo e incontestabile lo stato del diritto consuetudinario, in realt non risparmia allVinterprete lVaccertamento del contenuto della norma consuetudinaria'a meno che non si tratti di una controversia tra *tati che abbiano tutti ratificato(, quindi quello che lVinterprete pu- fare assumere la norma scritta come punto di partenza dellVindagine. ;na situazione classica di questo genere riguarda il caso deciso dalla Corte internazionale di giustizia nel 4KOK a proposito della delimitazione della piattaforma continentale nel /are del 3ord. La piattaforma continentale quella specie di zoccolo sul quale le terre emerse poggiano e che si degrada lentamente fino a quando cV il 153

brusco salto e quindi le terre si inabissanoP questa non ha n la stessa estensione n,la stessa consistenza in tutti i Paesi. % partire da una certa epoca, subito dopo la guerra, certi Paesi hanno cominciato a rivendicare delle pretese economiche sulla piattaforma continentale, mentre la regola generale classica del diritto internazionale era che dove finisce il mare territoriale degli *tati mare liberoP a poco a poco che lo sviluppo della tecnica consentiva uno sfruttamento pi. intenso delle ricchezze del mare, si cominciato a porre il problema delle ricchezze del mare oltre il limite delle acque territoriali per esempio per la possibilit di sfruttare giacimenti di idrocarburi 'il /are del 3ord ricchissima di petrolio( oppure la possibilit di pescare in maniera pi. intensa, o sfruttare le risorse del suolo e del sottosuolo marino. +uindi gli *tati hanno iniziato a vantare pretese sulla piattaforma continentale, ma la piattaforma continentale era una scusa, infatti sostenendo che si trattava di un prolungamento della terra emersa, si trovava un argomento giuridico per sostenere che lo *tato costiero aveva il diritto, non alla sovranit come sul mare territoriale, ma allo sfruttamento esclusivo di quelle risorse economiche. Lo hanno sostenuto soprattutto i Paesi dellV%merica Latina e i Paesi pi. poveri in conflitto di interessi con i Paesi pi. industrializzati che hanno capitali e flotte molto pi. organizzate. Comunque la convenzione di 2inevra del 4K?L gi riteneva esistente la piattaforma continentale, quindi si affermata molto presto. I criteri di ripartizione della piattaforma continentale sono complessi, non sono chiari sia quando si tratta di ripartirla tra *tati che si fronteggiano sia quando si deve ripartire tra *tati adiacentiP la convenzione del 4K?L aveva stabilito una regola allVarticolo O che sembrava la pi. equa,e cio quella della equidistanza1si deve tracciare una linea retta i cui punti, sia nella delimitazione tra *tati che si fronteggiano sia che siano adiacenti,devono essere equidistanti ciascuno dalla costa dellValtro. +uesta regola incontra peruna serie di eccezioni, come nel caso di uno *tato con delle isole o di un andamento particolare della costa che giustifica delle deviazioni. 3el /are del 3ord cVera una controversia tra la 2ermania da una parte e dallValtra lV$landa e la ,animarca. Le coste della ,animarca e dellV$landa sono sporgenti mentre quelle della 2ermania che presa in mezzo sono rientranti. *e si fosse seguito questo criterio dellVarticolo O, man mano che si va verso il largo si allarga la parte di pertinenza a ovest olandese e a est danese e si restringe quella tedesca, quindi la 2ermania che un Paese con unVimportanza economica non inferiore ma notevolmente superiore agli altri due praticamente di quella zona non prende nulla. La 2ermania dunque non era dVaccordo sulla convenzione e non lVaveva ratificata e non era dVaccordo sul fatto che questo criterio fosse imposto dal diritto internazionale consuetudinario al quale doveva sottostare in quanto norma consuetudinaria anche se non aveva ratificato. La questione fu portata davanti alla Corte internazionale di giustizia che stabil0 che effettivamente la 2ermania aveva ragione, e che la convenzione di 2inevra sotto questo aspetto non aveva codificato lo stato del diritto consuetudinario esistente, ma creava una norma accettata dagli *tati che avevano ratificato la convenzione e quindi non opponibile ai terzi. +uesta sentenza dimostra come lVaccordo di codificazione se non si dimostra che rispecchia il diritto consuetudinario, non opponibile ai terzi. ,ato che non possibile trovare un criterio astratto generale, anche la convenzione di /ontego 6aS ha dovuto eliminare questa regola della equidistanza che era stata accettata nel ?L, poich si dimostrato che in molti casi non giusta, e quindi finita che lVarticolo L= contiene poco pi. che un Wpactum de contraendoW. %rticolo L= convenzione di /ontego 6aS1W la delimitazione della piattaforma continentale tra *tati a coste opposte oppure adiacenti viene effettuata per accordo sulla base del diritto internazionale come previsto dallVarticolo =L dello statuto della Corte internazionale di giustizia allo scopo di raggiungere una equa soluzione. *e non si raggiunge un accordo entro un ragionevole periodo di tempo gli *tati interessati ricorrono alle procedure previste dalla parte quindicesimaW cio le procedure di soluzione delle controversieP dunque praticamente non stato codificato nulla. ;nico contenuto precettivo della norma che questo accordo dovrebbe avere lo scopo di raggiungere una equa soluzione, per- se equa o non equa lo decidono gli *tati. ,el resto questo limite riconosciuto anche dalla convenzione di >ienna per quanto riguarda il diritto dei trattati allVarticolo A1 Wsenza pregiudizio per lVapplicazione di qualsiasi regola enunciata nella presente convenzione alla quale i trattati sarebbero soggetti in base al diritto internazionale e indipendentemente dalla convenzione, la convenzione si applica unicamente ai trattati conclusi dagli *tati dopo la sua entrata in vigore nei confronti dei medesimiW. Il secondo problema quello dellVevoluzione del diritto, di cosa succede quando lVaccordo di codificazione cristallizza una certa regola che risponde allo stato del diritto consuetudinario ma poi lo stato consuetudinario evolveP anche qui sono possibili diverse interpretazioni. Fagionando in maniera formalistica si potrebbe pensare che siccome gli *tati sono vincolati da un accordo, se poi cV una norma consuetudinaria diversa che cambia lo stato del diritto rispetto a quelle norme finch lVaccordo non esplicitamente abrogato gli *tati continuano ad essere vincolati da quella norma che diritto speciale applicabile inter partes. +uesto modo di 154

ragionare per- scorretto, infatti la norma generale si forma, in quanto generale, con il concorso di tutti gli *tati quindi anche di quelli che hanno fatto lVaccordo di codificazione dunque nella misura in cui dimostrabile che questi *tati hanno partecipato alla formazione della nuova consuetudine implicitamente abrogato lVaccordo del quale erano parti. *i tratta di vedere se si formata una nuova consuetudine, e analizzare lo stato della prassi degli *tati che ha portato a questa consuetudine, per vedere se hanno partecipato anche quelli vincolati dallVaccordo,e in questo caso, non cV bisogno della rinuncia dellVaccordo oppure della sua abrogazione perch implicitamente si intende superato. +uesto fatto successo proprio con il diritto del mare le convenzioni di 2inevra del 4K?L non sono mai espressamente abrogate per- si comincia partire dagli anni D# a negoziare la nuova convenzione perch cVera una serie di problemi che riguardavano questioni lasciate in sospeso'ad esempio sullVesatta ampiezza del mare territoriale( e cVerano conflitti su due punti fondamentali1 il primo era quello della libert di navigazione, le grandi potenze marittime hanno sempre avuto interesse ad ammettere e fare accettare agli altri *tati la libert di navigazione come pi. ampio possibile mentre quelli pi. deboli volevano cercare di limitarlaP il secondo quello sulla possibilit dello sfruttamento economico, la teoria della piattaforma continentale nata per cercare di estendere da parte degli *tati pi. poveri che cercavano di conservare le loro risorse naturali e impedire che venissero estensivamente sfruttate da *tati che avevano flotte marine pi. potenti. Poi per- cominciata nascere, subito dopo che venne accettato il principio della piattaforma continentale, quella che si chiama zona economica esclusiva rivendica dagli *tati, e cio uno spazio poi fissato nellVestensione di "## miglia marine a partire dalle linee di base del mare territoriale indipendentemente dalla piattaforma continentale. 2li *tati che avevano una piattaforma continentale di unVestensione maggiore, decisero di tenerla comunque perch ormai era stata acquisita. +uindi oggi la regola questa e cio che il mare territoriale zona di sovranit dello *tato e in questa zona di "## miglia che zona economica esclusiva lo *tato ha i diritti allo sfruttamento economico e bastaP la zona economica esclusiva lo *tato la deve dichiarare con un suo atto legislativo'lVItalia non ce lVha perch non stata proclamata e non possibile perch "## miglia non ci sono da nessuna parte(. il diritto del mare stato riformulato a poco a poco dagli *tati non soltanto per gli aspetti gi detti, ma ad esempio si riusciti a raggiungere un accordo in sede di convenzione di /ontego 6aS,sulla estensione del mare territoriale e anche sulla zona economica esclusiva infatti erano tutti istituti nuovi e allora mentre lVaccordo era negoziato, dato che ormai cVera una larga accettazione, alcuni Paesi hanno cominciato con leggi nazionali a stabilire che il proprio mare territoriale si estendeva per 4" miglia, mentre una volta era considerato meno esteso e incerto oppure hanno cominciato a fare delle leggi in cui stabilivano la loro zona economica esclusiva, o fare accordi di delimitazione tra di loro. Il risultato quindi stato che qui abbiamo il caso di un accordo di codificazione che prima ancora di essere formalizzato rappresenta una manifestazione, coagula il consenso degli *tati in maniera tale che a poco a poco si crea parallelamente ai negoziati dellVaccordo la prassi, e quindi il diritto del mare si creato in via consuetudinaria superando le convenzioni del ]?L senza che venissero formalmente abrogate e anche senza il bisogno di aspettare che lVaccordo internazionale venisse formalizzato. Poi la convenzione dei /ontego 6aS entra in vigore nel 4KKA e quindi codifica delle norme consuetudinarie che si sono sviluppate durante e per effetto dei lavori preparatori. &utto questo dunque chiarisce qual il rapporto tra la cristallizzazione della norma scritta e lo sviluppo del diritto consuetudinario e poi fa vedere un terzo aspetto,un altro problema, cio che in fondo lVaccordo di codificazione pu- produrre il suo effetto senza nemmeno il bisogno di essere formalizzato come tale, quindi ci si pu- anche domandare se non sarebbe meglio almeno in certi casi rinunciare allVimpegno formale dellVaccordo del trattato e limitarsi semplicemente ad un testo che non vincolante per gli *tati. Comunque, si pu- dire oggi che lVepoca delle grandi codificazioni, che ha caratterizzato la seconda met del secolo scorso, probabilmente volge verso la fine perch sono state le condizioni storiche 'come la decolonizzazione( in cui la comunit internazionale si venuta a trovare, che ha fatto crescere questo bisogno di codificazioneP si visto inoltre recentemente un altro svantaggio della codificazione e cio che finisce per rischiare di tradursi in una ecatombe vera e propria di norme esistenti perch con questo procedimento descritto,con gli *tati che fanno le loro osservazioni, la commissione internazionale sempre preoccupata di fare delle norme che poi gli *tati non accetteranno e si finisce per codificare soltanto ci- che non ha bisogno di essere codificato perch scontato, mentre a tutte le questioni incerte si rinuncia.

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4" #= "#4# Problema del valore delle cosiddette dichiarazioni di principio dellV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite. LV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite, ha secondo la Carta, la competenza di adottare atti con valore di mera esortazione cio raccomandazioniP lV%ssemblea ha dunque una competenza generale, per tutte le materie che rientrano negli scopi dellVorganizzazione per-, limitata agli atti che hanno valore esortativo. +uesto risulta con chiarezza da una norma di base in materia,lart 4# della Carta delle 3azioni ;nite che dice1 WLV%ssemblea 2enerale pu- discutere qualsiasi questione o argomento che rientri nei fini del presente statutoW e siccome i fini sono vastissimi perch riguardano la paceP la giustizia internazionaleP la sicurezza e la cooperazione tra gli *tatiPe la promozione dei diritti dellVuomo, ha praticamente una competenza pressoch illimitata. W! pu- fare raccomandazioni ai membri delle 3azioni ;nite o al Consiglio di *icurezza o agli uni e allV altro su qualsiasi di tali questioni od argomenti.W In realt lV%ssemblea 2enerale pu- fare raccomandazioni agli *tati sia su questioni di carattere particolare, quindi su una questione concreta, sia occuparsi di questioni di carattere generale con riferimento ai grandi temi delle relazioni internazionali tra gli *tati 'quindi in definitiva a questioni che riguardano il diritto internazionale e che possono quindi avere rilievo sia allo stato del diritto internazionale quale esso , sia allVidea di promuovere sviluppi considerati politicamente opportuni e necessari dagli *tati delle norme che regolano i rapporti tra gli *tati(. Per rendersi conto che questa competenza si limita a raccomandazioni di mero carattere esortativo, basta osservare la differenza con lVarticolo "? della Carta che riguarda invece, le decisioni adottate dal Consiglio di *icurezza 1 WI /embri delle 3azioni ;nite convengono di accettare e di eseguire le decisioni del Consiglio di *icurezza in conformit alle disposizioni del presente *tatutoW quindi le decisioni del Consiglio di *icurezza sono obbligatorie e le risoluzioni dellV%ssemblea 2enerale no. lV%ssemblea 2enerale quindi rappresenta in realt un foro, il foro pi. importante che esiste a livello mondiale, di discussione pubblica dei grandi temi che riguardano le relazioni internazionali tra gli *tati,ed ha cominciato ad essere utilizzato soprattutto dai Paesi in via di sviluppo man mano che assumevano la maggioranza in seno allV%ssemblea 2enerale per cercare di promuovere sviluppi del diritto internazionale o modificazioni, revisione di norme del diritto consuetudinario cercando di spingerlo nella direzione che consideravano pi. equa nei loro confronti e favorevole ai loro interessiP hanno in sostanza anche cercato di far passare in questo modo lVidea della obbligatoriet o semi obbligatoriet delle risoluzioni dellV%ssemblea 2enerale. +uesto tipo di risoluzioni prendono il nome di dichiarazione di principi, perch sono dichiarazioni molto generali su questioni importanti della vita di relazione internazionale, ad esempio una risoluzione di questo genere stata adottata nel 4KAL prima che i Paesi in via di sviluppo acquistassero la maggioranza ed la dichiarazione delle 3azioni ;nite sui diritti dellVuomo, poi presa come punto di partenza per tutte le convenzioni di diritto internazionale in materiaP quella europea del 4K?# e quelle universali delle 3azioni ;nite nel 4KOOP oppure le dichiarazioni che hanno insistito per condurre anche gli *tati occidentali allVaccettazione del principio della decolonizzazione, cio la famosa dichiarazione del 4KO# n 4?4A sulla concessione dellVindipendenza ai popoli coloniali. I Paesi in via di sviluppo, fecero passare il principio che il mantenimento del regime coloniale era contrario alla Carta delle 3azioni ;nite, nonostante la Carta in realt non prevedesse lVobbligo degli *tati membri di concedere lVindipendenza, ma prevedeva negli articoli D=e seguenti degli obblighi di portata molto minore. Poi si andato avanti cos0 ad enunciare principi su quasi tutti gli aspetti importanti del diritto internazionale ad esempio sui rapporti economici tra gli *tati, la Carta dei diritti e doveri economici degli *tati del 4KDAP le varie dichiarazioni sulla sovranit permanente degli *tati sulle loro risorse naturali. Il valore di queste dichiarazioni, un meramente esortativo, per- le dichiarazioni di principio di questo genere, assumono un valore come elemento della prassi creatrice del diritto consuetudinario'ed questa proprio lVintenzione degli *tati che votano a favore di queste dichiarazioni(. Come ha scritto un autore americano )enUin, in un importante libroW Come le nazioni si comportanoW ,per la formazione delle norme consuetudinarie bisogna prestare attenzione sia a quello che gli *tati fanno, sia a quello che gli *tati dicono perch sono importanti tutte e due le cose. $ra, i Paesi in via di sviluppo, proprio per la grande maggioranza che hanno in seno allV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite, quando si tratta del parlare di questa fase di prassi formativa della consuetudine hanno una grande prevalenza cio, sono quantitativamente prevalenti quindi vincono sempre loro. I Paesi dellV$ccidente invece che sono pi. potenti economicamente, finanziariamente, militarmente e politicamente, nella parte del fare, che sono pi. facilmente in grado di 156

orientare lVagire degli *tati nelle direzioni che loro giudicano conformi alla loro visione dei rapporti giuridici internazionali o comunque ai loro interessi. !cco perch i Paesi in via di sviluppo si sono affidati molto a questo elemento della prassi, fino a cercare di far passare in sostanza una specie di principio generale,un valore quasi legislativo delle dichiarazioni dellV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite prese a maggioranza ,ci- avrebbe finito per trasformare lV%ssemblea 2enerale in una cosa molto simile a quella che in uno *tato il Parlamento che fa le leggi a maggioranza. In realt non cos0, perch anche le manifestazioni formali di accettazione formale di un principio necessitano, perch abbia luogo la norma consuetudinaria, di essere supportate da una prassi corrispondente. *otto certi aspetti il loro valore simile agli accordi di codificazione, salva la differenza che gli accordi di codificazione rappresentano un impegno formale degli *tati, mentre le risoluzioni dellV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite no, per esempio la Corte internazionale di giustizia nel 4KOK, in una sentenza sulla piattaforma continentale del /are del 3ord, fece una distinzione sul valore che possono avere gli accordi di codificazione riguardo al formazione del diritto consuetudinario, che pu- essere mutatis mutandis trasferita anche alle dichiarazioni di principio della %ssemblea 2enerale. La corte diceva riguardo alla formazione del diritto consuetudinario, che il valore puessere di tre tipi1 ,i consacrazione di una norma consuetudinaria che gi esiste, ,i cristallizzazione della norma, cio una norma che in status nascendi, in via di formazione e allora questo elemento della prassi del riconoscimento da parte degli *tati la aiuta nascere, )romozionale di impulso al formarsi di una norma che ancora non cV ma che la maggioranza degli *tati vorrebbe che si formasse. +uesti sono i tre tipi di valore che una risoluzione di questo genere pu- avere, per- poi per giudicare qual lVeffetto che la norma produce bisogna guardare caso per caso e tenere presenti due dati cio1 che non basta che gli *tati dicano una cosa perch serve che la mettano realmente in pratica, e che il diritto internazionale consuetudinario non si pu- formare a maggioranza, sulla base della maggioranza di un gruppo di *tati che ha interessi omogenei o posizioni politiche omogenee su un certo argomento se cV un altro gruppo di *tati anche se minoritario che non dVaccordo. CV da aggiungere, che cV una tesi sostenuta nella dottrina italiana dal professor Conforti, il quale sostiene che vero che le risoluzioni dellV%ssemblea 2enerale in genere ' quindi anche queste dichiarazioni di principi( non hanno valore formalmente obbligatorio perch la Carta non glielo attribuisce, per- ci sarebbero alcune dichiarazioni, quelle nelle quali gli *tati dichiarano in maniera espressa che il principio che stanno ponendo un principio imposto dal diritto internazionale o dalla Carta delle 3azioni ;nite e che quindi obbligatorio per gli *tati,che potrebbero avere un valore giuridico obbligatorio perlomeno per quelli che votano a favore. Cio siccome nel diritto internazionale vige il principio di libert delle forme, allora se degli *tati votano a favore di una risoluzione la quale dice che un certo comportamento obbligatorio oppure vietato dal diritto internazionale o dalla Carta delle 3azioni ;nite, stanno dichiarando che lo considerano tale. +uindi in questi casi la risoluzione pur non essendo obbligatoria in quanto tale, cio come atto dellVorganizzazione,lo sarebbe per- almeno per gli *tati che hanno espresso voto favorevole come accordo internazionale fra essi. +uestVidea incontra almeno due obiezioni abbastanza evidenti. La prima, che perch i rappresentanti degli *tati in seno allVorganizzazione internazionale possano obbligare lo *tato con un accordo internazionale, devono avere questa competenza, cio lo *tato deve averli mandati per stipulare un accordo e devono avere questo potere, ora invece gli *tati,li hanno mandati a discutere nellV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite che emette atti non vincolanti dunque non hanno nemmeno la competenza a vincolare il loro *tato. LVesistenza di questo principio esplicitamente codificata dalla convenzione di >ienna del 4KOK allVarticolo D1 W;na persona considerata rappresentante dello *tato per lVadozione o lVautenticazione di un testo di un trattato, per esprimere il consenso dello *tato ad essere obbligato da un trattato1 a(. *e essa esibisce i dovuti pieni poteri, b(.*e risulta dalla pratica degli *tati interessati o da altre circostanze, che essi avevano lVintenzione di considerare quella persona come rappresentante dello *tato a quei fini e di non richiedere la presentazione dei pieni poteriW. Il paragrafo " aggiunge che 1W*e risulta dalla pratica degli *tati interessati o da altre circostanze che essi avevano lVintenzione di considerare quella persona come rappresentante dello *tato a quei fini e di non richiedere la presentazione dei pieni poteri. Capi di *tato, i Capi di governo e i /inistri degli affari esteri, per tutti gli atti relativi alla conclusione di un trattato W. 3on hanno bisogno di esibire i pieni poteri perch rappresentano gi lo *tato per le loro funzioni. Wi capi di missione diplomatica, per lVadozione del testo di un trattato fra lo *tato accreditante e lo *tato accreditatario 'quindi per i trattati bilaterali(P i rappresentanti degli *tati accreditati a una conferenza internazionale o presso una organizzazione 157

internazionale o uno dei suoi organi, per lVadozione del testo di un trattato in quella conferenza, organizzazione o organo.W +uindi devono essere mandati dallo *tato e accreditati perch stanno andando a rappresentare lo *tato per stipulare un trattato, se invece vanno a rappresentare lo *tato per discutere dei problemi generali allVordine del giorno dellV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite, non avrebbero nemmeno la competenza a vincolare lo *tato. La seconda obiezione, altrettanto consistente, che non vero che gli *tati quando votano a favore di una risoluzione intendono obbligarsi sul piano del diritto internazionale, votano a favore proprio perch sanno che la soluzione non obbligatoria. %ltro punto sulle consuetudini questo, che oggi si pu- dire che un effetto di questi sviluppi che il dosaggio rispettivo dellVelemento soggettivo e dellVelemento oggettivo, come elementi che concorrono alla formazione della norma consuetudinaria si modificato probabilmente a favore dellVelemento soggettivoP diventa sempre pi. importante lV opinio e sempre meno importante la prassi che resta comunque necessaria per dimostrare lVeffettiva della norma. % questa direzione concorrono una serie di fattori,un fattore generico che lVaccelerazione della storia umana, il progresso che oggi passa pi. velocemente e il fatto che alla diplomazia cio i rapporti di scambio tra gli *tati che prima erano prevalentemente bilaterali e spesso segreti oggi si diffusa sempre di pi. questa forma di diplomazia detta parlamentare dove gli *tati hanno molta pi. possibilit e frequenza di manifestare le proprie posizioni giuridiche sulle varie questioni che si pongonoP poi cV anche il fatto che in alcuni specifici settori la consuetudine si forma pi. rapidamente proprio per la natura dei settori, quando cV un fenomeno nuovo non regolato che esige di essere regolato rapidamente spesso le regole si formano cos0 velocemente che qualche anno fa usc0 un articolo diventato famoso di un noto professore cinese 6ing Cheng che parlava della consuetudine moderna come instant costum,questo era un modo di parafrasare la consuetudine istantanea cio la consuetudine senza prassi, e lVesempio principale era quello della formazione dei principi relativi allo sfruttamento da parte degli *tati degli spazi cosmici, quando cio a partire dagli anni O# del secolo scorso lo stato della tecnica consent0 agli *tati di mettere in orbita le prime astronavi, satelliti artificiali ecc..ci si pose il problema dei principi giuridici applicabili in questa materia che non coincidono con quelli della navigazione aerea, infatti lidea era di mantenere il principio che nel loro territorio e anche sul mare territoriale gli aerei degli *tati stranieri non potevano entrare senza il loro permesso, quindi lVidea che la sovranit territoriale dello *tato riguarda anche la colonna aereaP per- quando poi si cominci- con la navigazione cosmica erano posti altri problemi sia per il carattere orbitale delle rotte sia perch erano ad unValtezza che la sovranit dello *tato non era gran che disturbata. +uesta idea che la sovranit dello *tato si oppone alla navigazione aerea, al sorvolo degli aeromobili ma non al sorvolo ad altezze siderali degli oggetti spaziali stata accettata molto rapidamente e proprio negli anni O# si fatta una risoluzione dellV%ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite che accett- questo principio,e quasi subito i pochissimi *tati realmente interessati, cio quei tre o quattro che erano in grado di mettere in orbita oggetti spaziali, e si formata subito con il solo consenso la regola consuetudinaria. La regola poi venne codificata subito perch gli *tati ;niti e lV;nione *ovietica fecero un trattato aperto agli altri *tati, poi ratificato da moltissimi tra cui anche lVItalia ed il trattato di Londra Yashington e /osca del 4KOD sullVesplorazione e sfruttamento degli spazi atmosferici inclusa la Luna e gli altri spazi celesti. +uesta quella che viene chiamata la consuetudine istantanea, comunque il dosaggio tra elemento oggettivo e soggettivo pu- essere diverso ma ci vogliono sempre tutti e due e quindi la consuetudine deve comunque essere supportata da un minimo di prassi, la pratica effettiva degli *tati che consente di stabilire la vigenza effettiva della norma. ;n autore francese ha parlato in maniera pi. modesta che rispetto a quella di instant costum pi. facilmente accettabile,distinguendo traWcoutume sageW eWcoutume suavageW'B( cio consuetudine saggia 'come quelle di una volta che si facevano poco a poco( e consuetudine selvaggio che si crea rapidissimamente. L! C$3*;!&;,I3I *P!CI%LI !sistono norme giuridiche generali speciali e questo vale anche per la consuetudine, cV un diritto consuetudinario generale che vale per tutti gli *tati, ma possono per- esistere delle consuetudini particolari che valgono soltanto allVinterno di un gruppo ristretto di *tati. +uesta questione pone anche un problema sullVinterpretazione del nostro articolo 4# della Costituzione, quando dice che <lVordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciuteC perch presa alla lettera potrebbe far sorgere il dubbio, se il regime che stabilisce lVarticolo 4# vale solo per le consuetudini generali e cio quelle che hanno una sfera di efficacia pressoch universale, o anche per le eventuali consuetudini 158

particolari di diritto speciale accettate dallVItaliaP di solito si propende per la seconda interpretazione, non ci sarebbe motivo di distinguere sulla base della ratio della norma tra lVuno e lValtro tipo di consuetudine. Le consuetudini speciali sono di due tipi1 geografiche perch valgono per unVarea geografica limitata, per esempio esistono delle consuetudini che si sono stabilite tra gli *tati dellV%merica latinaP e quelle che si formano tra gli 'tati membri di unForganizzazione internazionale, questo il caso pi. frequente di consuetudine particolare, ed particolare perch vale solo per chi membro dellVorganizzazione, infatti molte volte allVinterno di unVorganizzazione internazionale possono crearsi delle prassi che modificano le norme che regolano la vita dellVorganizzazione. +uesto pu- dipendere dal fatto che spesso i trattati istitutivi delle organizzazioni sono incompleti, cio non contengono delle ipotesiP oppure la regolamentazione incertaP oppure si avverte la necessit di adattare il funzionamento dellVorganizzazione ad esigenze pratiche. 3ormalmente il trattato prevede dei procedimenti formali per la sua modifica e se non ne prevede, allora unica possibilit la modifica allVunanimit che difficile da ottenere soprattutto quando si tratta di unVorganizzazione internazionale della quale fanno parte molti *tati. Per questo motivo,spesso i trattati, prevedono dei procedimenti semplificati, come per la Carta delle 3azioni ;nite che in materia contiene due regole, gli articoli 4#Le 4#K ,che prevedono due procedimenti diversi.Lart 4#L prevede la procedura di emendamento, lart 4#K le revisioniP cV una differenza solo quantitativa poich lVemendamento una questione specifica 'ad esempio aumentare da "D a ?A il numero dei membri del consiglio economico e sociale(, mentre la revisione una cosa che riguarda elementi pi. importantiP per- alla fine la procedura molto simile. %rticolo 4#L1 Wgli emendamenti al presente statuto entreranno in vigore per tutti i membri delle 3azioni ;nite quando saranno stati adottati alla maggioranza dei due terzi dei membri dellV%ssemblea 2enerale e ratificati in conformit alle rispettive norme costituzionali da due terzi dei membri delle 3azioni ;nite ivi compresi tutti i membri permanenti del Consiglio di *icurezzaW, la revisione prevista dallVarticolo 4#K prevede uno stesso procedimento con la sola differenza che si deve convocare una conferenza ad hoc al posto dellV%ssemblea 2enerale. ;na modifica fatta in via consuetudinaria quindi,attraverso la prassi, vuol presentare dei vantaggi appunto perch non cV bisogno di questa procedura cos0 complicata e qualche caso cV statoP il caso pi. famoso quello della regola di voto dei membri permanenti del consiglio di sicurezza. LVarticolo "D dice1 Wogni membro del consiglio di sicurezza dispone di un voto e le decisioni del Consiglio di *icurezza su questioni di procedura sono presa con il voto favorevole di nove membriW il terzo paragrafo per- specifica che1WLe decisioni del Consiglio di *icurezza su ogni altra questione sono prese con un voto favorevole di nove /embri, nel quale siano compresi i voti dei /embri permanentiP tuttavia nelle decisioni previste dal Capitolo >I e dal paragrafo = dellarticolo ?", un /embro che sia parte di una controversia deve astenersi dal votoW.Il fatto che ci voglia lVunanimit , significa che se un membro permanente decide di astenersi non cV lVunanimit quindi lVadozione di una decisione pu- essere bloccata non soltanto votando contro ma anche con lVastensioneP potrebbe anche bloccarla non presentandosi o uscendo nel momento in cui si vota. 3ella prassi del Consiglio di *icurezza, soprattutto negli anni della guerra fredda in cui tra il rappresentante degli *tati ;niti e quello dellV;nione *ovietica vi erano continue scintille, sono successe entrambe le cose cio sia lVassenza, ci fu un periodo in cui lV;nione *ovietica per protestare per il fatto che la Cina di /autze Nedonghe non era ammessa al Consiglio delle 3azioni ;nite, per un periodo lo disert- e non si present- , se non che a un certo punto gli *tati ;niti approfittando dellVassenza fecero passare una delibera che lV;nione *ovietica non avrebbe gradito e da quel giorno il rappresentante dellV;nione *ovietica cap0 che non gli conveniva essere assente. 3ella prassi degli anni, ad un certo momento, per motivi politici si cominciata ad affermare lVidea che si poteva distinguere politicamente tra lVipotesi in cui un membro permanente non voleva bloccare una decisione, ma siccome il suo *tato non aderiva al 4##^ si asteneva'si astenevano con lVidea di farla passare( in realt per- era una prassi contraria al dettato dellVarticolo "DP per- questa prassi siccome consentiva di padroneggiare politicamente le situazioni politicamente difficili a poco a poco si affermata e poich da una certa epoca nessuno lha pi. contestata, si cominciato a dire che si affermata come norma consuetudinaria. +uesto lVipotesi della consuetudine particolare che vale solo tra gli *tati membri dellVorganizzazione internazionale e che modifica il trattato cio modifica una norma scritta contenuta nellVaccordo. LVesistenza di questa regola, stata testimoniata anche dalla Corte internazionale di giustizia che si trov- ad affrontare il problema in una parere del 4KD4, che gli era stato chiesto dalla %ssemblea 2enerale delle 3azioni ;nite, e che riguardava le conseguenze giuridiche per gli *tati della presenza illegale secondo le 3azioni ;nite, del *udafrica in 3amibia. +uindi le 3azioni ;nite, ritenevano che il *udafrica doveva concedere lVautodeterminazione al popolo namibiano, e questa controversia dur- "# o =# anni e ad un certo 159

punto, le 3azioni ;nite iniziarono ad applicare sanzioni e allora cVera questa pressione politica di tutta la comunit internazionale sul *udafrica che cedette negli anni K# e quindi consent0 la formazione della 3amibia come *tato sovrano e alcune risoluzioni del Consiglio di *icurezza erano state prese con lVastensione degli *tati ;niti che avevano una politica in favore del *udafrica. Il *udafrica contest- davanti alla Corte internazionale di giustizia la validit di queste risoluzioni perch non cVera lVunanimit dei membri permanenti, ma la Corte, riconobbe che ormai vi era una prassi che dimostrava sufficientemente che questa regola era stata accettata come diritto consuetudinario dagli *tati dellVorganizzazione. +uindi questa interpretazione ha avuto il suffragio della corte. Il problema delle prassi modificative degli atti delle organizzazioni internazionali, per- molto complesso, perch se lVaccordo dovesse essere modificato con un altro accordo vorrebbe lVunanimit , mentre la modifica consuetudinaria richiede una larga accettazione ma non lVunanimit e quindi in qualche modo pu- apparire come una maniera di aggirare la condizione del consenso di tuttiP altro problema possibile quello di aggirare competenze dal punto di vista del diritto costituzionale degli *tati, per- il diritto internazionale ammette anche questo quindi lVunica cosa che pu- succedere, che il Parlamento nazionale con una mozione richiami il proprio governo e le esorti ad opporsi a tale prassi.

4L #= "#4#

$%I&'I$I ()&)%!LI *I *I%I++,;naltra fonte di diritto non scritto sono i )RI1"I)I 8E1ER$0I -I -IRI((O riconosciuti dalle 3azioni civili,previsti nellart.=L 'paragrafo 4,lettera c( dello statuto della Corte Internazionale di 2iustizia. Lart.=L prevede che la Corte,la cui funzione di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte,deve applicare le convenzioni internazionali 'lettera a(,la consuetudine internazionale 'lettera b( e i Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili 'lettera c(. I )rincipi 8enerali di -iritto sono una fonte problematica sulla quale moltissime letterature giuridiche sono state prodotte,in quanto vi sono idee diversissime al riguardo. %nzitutto bisogna chiarire se questi Principi generali di diritto sono principi originariamente presenti nel diritto internazionale,quindi ricavati per astrazione delle norme esistenti nel diritto internazionale,cio la consuetudine,gli accordi e i trattatiP oppure se si tratta di principi desunti dagli ordinamenti giuridici nazionali interni degli *tati. La seconda ipotesi quella accettata. Ci sono autori che addirittura ne negano lesistenza,mentre altri affermano che questa fonte,essendo prevista solo dallo statuto della Corte Internazionale di 2iustizia,pu- essere applicata solo dalla Corte 'e non da altri giudici(, in quanto una fonte istituita in maniera speciale per risolvere le controversie sottoposte alla sola Corte Internazionale di 2iustizia. %ltri ritengono che nel diritto internazionale ci sono dei 160

principi costituzionali di ordine superiore 'ai quali si riferisce la lettera c dellart.=L(, quindi nella gerarchia delle fonti tali principi sarebbero superiori alla consuetudine. %llimpegno sullo studio di tale problema,non fa riscontro una corrispondente rilevanza pratica del problemaP perch in effetti il ruolo dei Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili piuttosto marginale sia nella giurisprudenza della Corte Internazionale di 2iustizia,sia nella giurisprudenza internazionale in genere. /ai nessuna controversia stata decisa unicamente sulla base di questi principi,ossia senza utilizzare in via principale le norme consuetudinarie o i trattati stipulati tra le parti contraenti della controversia. La maniera migliore per orientarsi in questo groviglio di teorie,di supposizioni e di ricostruzioni diverse,consiste nel ricostruire dal punto di vista storico la nascita di questa formula. Perch nellart.=L dello statuto della Corte ,oltre alle fonti di diritto internazionale pi. comuni ed importanti 'ossia la consuetudine e laccordo(, indicata la possibilit della Corte di decidere secondo i Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili. Lorigine storica di questa regola si ha nel 4K"#,quando il Consiglio delle 3azioni ;nite decise di istituire una Commissione Internazionale di giuristi con il compito di redigere ed elaborare lo statuto di quello che avrebbe dovuto essere un futuro tribunale internazionale collegato alla *ociet delle 3azioni,al quale tutti gli *tati 'in quellepoca di pacifismo successiva alla prima guerra mondiale( avevano potuto e dovuto rivolgersi per risolvere le loro controversie. La Commissione Internazionale di giuristi 'composta da 4# persone,tra cui litaliano %driano Ficci 6usatti( si pose il problema di sapere come la Corte avrebbe dovuto risolvere una controversia tra *tati che le fosse stata deferita dagli *tati,se si fosse trovata in una situazione in cui non cera nessun trattato applicabile 'perch gli *tati non avevano tra di loro stipulato accordi che regolassero la questione sottoposta alla Corte( e non cera neanche una norma consuetudinaria di cui era possibile dimostrare lesistenza. *i trattava perci- del )roblema delle lacune,ossia del problema posto dallassenza di una norma quando si tratta di risolvere una controversia dinanzi al giudice. Ci si chiede perci- quale comportamento debba adottare il giudice. I vari ordinamenti danno soluzioni diverse. %d esempio il nostro diritto 'che strettamente vincolato allidea della soggezione del giudice alla legge( indica delle soluzioni possibili nellart.4" delle ,isposizioni Preliminari al Codice Civile,ossia il giudice pu- ricorrere allanalogia o altrimenti ai principi generali dellordinamento giuridico. Ci sono altri sistemi che attribuiscono al giudice un ruolo pi. creativoP per esempio la soluzione adottata dal C.C. svizzero del 4K#D,il quale prevede in assenza di norme scritte applicabili e di norme consuetudinarie il giudice deve comportarsi come se fosse lui stesso il legislatore,quindi deve creare lui stesso la norma da applicare. +uesta soluzione sarebbe definita da un giurista di diritto positivo come <'oluzione secondo equitC,poich vi differenza tra il giudizio secondo diritto 'secundum ius( in cui il giudice applica una norma esistente e il giudizio secondo equit in cui il giudice crea la norma da applicare. Il giudizio secondo equit perci- definito anche <giustizia del caso singoloC in quanto il giudice crea una regola del caso singolo per non lasciare la controversia irrisolta. 3el 4K"# nella Commissione Internazionale di giuristi,che doveva elaborare lo statuto della Corte Permanente,il presidente 'un giurista belga,il barone ,escands,che era un giusnaturalista( propose di inserire 'essendo prevista lesigenza di evitare il non liquet( una formula diversa da quella prevista nella lettera c dellart.=L. &ale formula prevedeva nella lettera c i Principi generali di diritto riconosciuti dalla coscienza giuridica della 3azioni civili. Lidea della coscienza giuridica aveva un carattere giusnaturalistico e prevedeva in mancanza di norma positiva,di consuetudine positivamente vigente o di accordo,il subentro della coscienza giuridica delluomo nel quale sono radicati i principi della giustizia e del diritto. +uesta formula trov- immediatamente delle opposizioniP uno degli oppositori fu litaliano Ficci 6usatti 'strettamente legato al positivismo(,secondo il quale non sorgeva il problema del non liquet perch nel diritto internazionale,come in quello interno,deve vigere il principio secondo cui c la norma di chiusura che colma le lacune. *econdo i positivisti la volont del legislatore che conta,mentre il compito dellinterprete secondario,in quanto deve limitarsi ad applicare la volont positivamente manifestata dallo *tato. Il positivista nega perci- lesistenza delle lacune,in quanto esiste in tutti gli ordinamenti la norma di chiusura implicita secondo la quale tutto ci- che non vietato permesso. *e cio il legislatore o lo *tato o la volont degli *tati nel diritto internazionale non considerati nel loro insieme non ha indicato che gli *tati hanno il 161

dovere di tenere un certo comportamento o di astenersi dal fare qualcosa,siccome sono sovrani e possono fare ci- che vogliono,la lacuna non esiste. *e non positivamente dimostrabile lesistenza di un limite di un obbligo o di un divieto,non c nessuna norma. Figuardo alla formula,si aveva anche una posizione intermedia,ispirata da un positivismo meno spinto,basato su considerazioni pratiche del membro americano 'Foot( e di quello inglese 'Phillimore( della Commissione Internazionale dei giuristi. +uesti due membri,poich appartenevano alle due potenze mondiali pi. importanti dellepoca 'che influenzavano giuridicamente e politicamente il diritto internazionale(,si preoccupavano dellidea della creazione di una corte che avrebbe avuto giurisdizione su tutti gli *tati e avrebbe ottenuto il potere di creare essa stessa il diritto internazionale affiancandosi e qualche volta anche sostituendosi agli *tati. +uesto avrebbe comportato una perdita di influenza e di potere di due grandi potenze come gli *tati ;niti e la 2ran 6retagna,che invece influenzavano moltissimo la formazione e il contenuto del diritto consuetudinario tra gli *tati. Inoltre,quando in epoca di pacifismo negli anni successivi alla prima guerra mondiale si era pensato di fare questa Corte,il programma originario e anche il progetto di statuto che venne elaborato da questa Commissione,prevedeva un ruolo molto pi. incisivo della Corte con lidea che tutti gli *tati,per il fatto in s di aver ratificato lo statuto,sarebbero stati automaticamente sottoposti alla giurisdizione di questa. +ualunque *tato membro della societ delle 3azioni avrebbe avuto il diritto 'come avviene nei tribunali interni( di rivolgersi unilateralmente alla Corte Permanente di 2iustizia Internazionale ogni volta che avesse avuto una controversia con un altro *tato. +uesto programma utopistico non funzion-P infatti quando il progetto redatto dai membri della Commissione fu presentato al Consiglio della *ociet delle 3azioni,la prima modifica che gli *tati fecero,fu quella di inserire quella regola che oggi nellart.=O dello statuto della Corte Internazionale di 2iustizia,ma che era gi identica a quella dello statuto della Corte Permanente,secondo cui necessaria o una dichiarazione unilaterale di accettazione della giurisdizione facoltativa che uno *tato purendere o no per essere sottoposto alla giurisdizione della Corte,oppure un compromesso,ossia un accordo arbitrale. Lo statuto originario invece prevedeva questa sottoposizione automatica. La Corte avrebbe avuto perci- un enorme potere,perci- il membro inglese e quello americano proposero una formula intermedia,cio alla lettera c dellart.=L dello statuto erano previsti i principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili. +uindi in assenza nel diritto internazionale di una norma consuetudinaria chiara o di un accordo applicabile,la Corte avrebbe potuto utilizzare questi principi per interpretare la mancanza di una regola chiara come criterio di soluzione della controversia,ma avrebbero dovuto essere principi riconosciuti dagli ordinamenti interni degli *tati,quindi ricavati dallesame degli ordinamenti interni. +uindi non radicati nella coscienza giuridica,cos0 da attribuire alla Corte una funzione creativa di norme. Foot e Phillimore fecero quindi s0 che le controversie internazionali non fossero decise in base a dei principi giuridici che il loro ordinamento non riconosceva. *i decise in sostanza,nel caso in cui non vi fosse n accordo n consuetudine,di attribuire alla Corte il potere limitato di decidere la controversia secondo Principi generali di diritto,purch di quei principi la Corte fosse in grado di apprestarne lesistenza negli ordinamenti interni degli *tati principali del mondo 'se non per forza di tutti,almeno della maggioranza o dei principali(. Interpretata in tale maniera,la norma introduce nel diritto internazionale una fonte 'sia pure di rango subordinato e di mera integrazione( che non presente a titolo originario nel diritto internazionale n una fonte che si ricava dal contenuto del diritto internazionale. 3on ha lo stesso valore del contenuto dellart.4" delle ,isposizioni Preliminari,il quale afferma che nellordinamento italiano un problema si risolve sulla base dei principi generali desumibili dallanalisi del contenuto dello stesso diritto italiano e non di un altro ordinamento. Lart.=L prevede invece che non si tratta di principi generali ricostruibili per astrazione dellesame del contenuto delle norme internazionali esistenti,ma di principi desunti dagli ordinamenti interni degli *tati. Per questo motivo questa fonte venne qualificata da alcuni internazionalisti italiani dellepoca 'che si ispiravano ad un positivismo molto rigoroso( come un tipo particolare di equit ,in quanto questa fonte essendo istituita dallaccordo,non c nel diritto internazionale generale,n c una norma consuetudinaria nel diritto internazionale generale che rende applicabile al diritto internazionale i principi desunti dagli ordinamenti interni degli *tati. +uindi questa norma presente solo nellart.=L dello statuto della Corte ,il che vuol dire che ha valenza esclusivamente per la Corte e per le controversie sottoposte alla Corte. 162

+uesta norma va qualificata anche come una norma che attribuisce alla Corte il potere di decidere non in base a norme positivamente esistenti nellordinamento internazionale,ma in base a una norma che crea essa stessa. La deve creare in maniera vincolata perch deve comunque analizzare il contenuto della maggioranza dei principali ordinamenti giuridici interni per desumerla da questiP per-,bench il procedimento che la Corte deve seguire sia vincolato,questa esercita comunque unattivit creativa,in quanto crea una norma inesistente nel diritto internazionale come criterio di decisione. ,i conseguenza un giudizio secondo equit ,dal momento che non si ha un giudizio secondo norme preesistenti 'come nel caso del giudizio secondo diritto(. &uttavia si ha unequit particolare in quanto lesercizio di questa vincolato. Ci- non vuol dire che lart.G% prevede,secondo questa spiegazione,due forme di equit diversa1 4. ;na quella che si basa sullaccordo delle parti nel paragrafo " 'dellart.=L( che dice1 +uesta disposizione non pregiudica il potere della Corte di decidere una controversia eH equo et bono 'secondo equit ( qualora le parti siano daccordo. +uindi le parti possono chiedere alla Corte di decidere secondo equit . In questo caso la Corte pu- derogare anche agli accordi e alle consuetudini,ossia a tute le fonti del diritto internazionale. ". In assenza di accordo delle parti c una forma di equit particolare. In primis perch ha un ruolo meramente integrativo,cio applicabile solo in assenza di consuetudini e di accordi e non costituisce 'come nel primo caso( deroga alle consuetudini e agli accordi. In secondo luogo perch unequit limitata.

%ltri autori hanno sostenuto che in realt la fonte del potere del giudice di fare ricorso in via integrativa a questi principi generali,in origine era laccordo e in seguito divenuta la consuetudine. %ltri sostengono invece che la consuetudine era gi esistente in quanto anche i tribunali arbitrari molto pi. antichi della fine dellL## qualche volta ne avevano fatto riferimento per pronunciarsi sulle controversie che gli *tati gli avevano presentato. *e la norma consuetudinaria,pu- essere applicata da qualunque giudice internazionale,in quanto fa parte delle regole generali del diritto internazionaleP se si basa unicamente sullart.=L dello statuto,pu- essere applicata solo dalla Corte. Ci sono autori 'come lo stesso Conforti( che hanno sostenuto una tesi diversa corrispondente ad una specie di interpretatio:abro della lettera c,ossia la rende nulla. *econdo Conforti questi Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili non sono altro che una categoria speciale di norme consuetudinarie che differisce dalle norme consuetudinarie normali per il fatto che la diuturnitas,cio lelemento della prassi degli *tati da cui si ricostruisce la norma,si ricava dagli ordinamenti interni 'quindi dalla giurisprudenza e dalla legislazione( degli *tati e non dal diritto internazionale.

Lopinio iuris sarebbe sul piano internazionale,si forma a poco a poco. +uesta necessaria in quanto se non vi fosse sul piano internazionale nel rapporto tra *tati,non esisterebbe al norma. +uesta tesi ha come risultato quello di privare di autonomia la lettera c rispetto alla lettera b. +uesta tesi pu- essere tuttavia smentita,in quanto lart.=L prevede che,anche se non possibile dimostrare la prassi dellopinio iuris,cio gli elementi della consuetudine,questi principi sono applicabili lo stesso. Ci si domanda inoltre perch per Conforti debba essere possibile che la norma formi il contenuto di una consuetudine. Per Conforti,diversamente da prima,quando il diritto internazionale si occupava maggiormente delle relazioni internazionali e in maniera minore dei problemi che si pongono gli ordinamenti degli *tati,in particolare del rapporto tra lo *tato e i cittadini 'definiti inizialmente <sudditiC(,le consuetudini internazionali si formavano per collegare la vita di relazione esterna degli *tati,oggi il diritto internazionale moderno si 163

sviluppato in senso favorevole allo sviluppo della civilt umana,perch si sono iniziati a tutelare i diritti delluomo e il principio di autodeterminazione dei popoli.

I principi dello *tato di ,iritto 'che riguardano il diritto interno degli *tati( a poco a poco iniziano a formare il contenuto di norme obbligatorie per gli *tati sul piano internazionale. Perci- Conforti afferma che,siccome nella fase attuale di sviluppo del diritto internazionale consuetudinario sono penetrati soltanto i valori minimi della civilt giuridica umana,quindi il divieto delle violazioni gravi dei diritti umani della persona 'ad esempio il divieto della tortura,il genocidio, I (,mentre negli ordinamenti interni si diffondono standard pi. elevati,si potrebbe utilizzare questa categoria dei Principi generali di diritto per promuovere un ulteriore sviluppo del diritto internazionale.

%nche in questo ragionamento vi una contraddizione,in quanto se la tesi consiste nel pretendere che esista gi lopinio,e quindi la norma gi esista,non si pu- promuovere alcuna norma. *i potrebbe promuovere soltanto se si rilevasse il bisogno che la consuetudine sia gi stabilitaP se invece se ne possono stabilire delle nuove,sorge la contraddizione con la posizione iniziale,secondo la quale quando la prassi interna degli *tati che sia sufficientemente omogenea nei vari ordinamenti 'per lo meno nella maggioranza dei Paesi del mondo( propone questa soluzione,pu- aiutare a ricostruire il principio. Perci- non giustificato sottoporre la lettera c ad uninterpretazione che la priva del suo significato.

;naltra obiezione 'non meno grave delle precedenti( nega che i principi relativi al trattamento umano delle persone negli ordinamenti interni degli *tati siano ricostruibili sulla base di una prassi ricavabile soltanto dagli ordinamenti interni,in quanto esiste da tempo una prassi abbondantissima in materia di rispetto dei diritti fondamentali della persona umana e dei valori della civilt umana non solo negli ordinamenti interni 'legislazione e giurisprudenza interna( ma anche nelle relazioni internazionali. Ci sono trattati che tutelano i diritti delluomo in tutti i campi,risoluzioni e attivit di organizzazioni internazionali,delle 3azioni ;nite e di altre organizzazioni che se ne occupano quotidianamente,controversie tra *tati,ricorsi ad organi internazionali di *tati ed individui in questa materia,casi in cui gli *tati hanno applicato contromisure e sanzioni 'a volte decise anche dal Consiglio di *icurezza( nei confronti di *tati che non rispettavano gli standard minimi di umanit . Perci- non affatto vero che la prassi esiste solo negli ordinamenti interniP almeno altrettanto abbondante anche nel diritto internazionale. +uindi la tesi secondo cui i Principi generali di diritto sarebbero una consuetudine particolare caratterizzata dal fatto che la prassi solo del diritto interno,non accettabile.

In realt bisogna riconoscere che la funzione di questi principi,con il trascorrere del tempo dal 4K"# ad oggi, andata a poco a poco affievolendosi. 3el 4K"# era pi. giustificato rispetto ad oggi preoccuparsi del problema delle lacune nel diritto internazionale perch le norme consuetudinarie dellepoca e i trattati erano pochi. Il diritto consuetudinario internazionale si sviluppato e perfezionato e nei suoi settori pi. importanti stato codificato da accordi di codificazione multilaterali. $ggi pu- accadere che vi siano questioni giuridiche rilevanti tra gli *tati che potrebbero non trovare una soluzione nel diritto internazionale consuetudinario quando vi sia non tanto un difetto della norma consuetudinaria,ma che la norma sia contestata e che sia incerto ricostruirne il contenuto. Ci- pu- accadere per le norme per le quali c una contestazione,ossia non vi pi. unaccettazione generale e non sia ancora stata sostituita da una norma nuova.

I Principi generali di diritto comuni alle 3azioni civili oggi sono molto pi. difficilmente ricostruibili rispetto a prima,perch la Comunit Internazionale degli *tati del 4K"# era molto pi. omogenea sia per cultura 164

giuridica sia politicamente,perch era rappresentata essenzialmente dai Paesi occidentali europei,ai quali si aggiungevano gli ;*% e alcuni Paesi dell%merica latina,di tradizione giuridica essenzialmente analoga a modelli europei e alcuni Paesi del medi oriente e dellestremo oriente. $ggi perci- pi. difficile ricostruire principi comuni tra i vari ordinamenti,anche perch probabile che quando manca la norma internazionale consuetudinaria perch gli *tati non hanno raggiunto un accordo o la soluzione del problema sul piano internazionale, probabile che anche i loro stessi ordinamenti interni non sono daccordo,perch se fossero daccordo sarebbero riusciti a mettersi daccordo sul piano internazionale. In realt oggi il problema delle lacune meno giustificato ed pi. difficile ricostruire i Principi generali di diritto comuniP anche perch effettuando unanalisi sui Principi generali di diritto, pi. facile ricostruire la posizione degli ordinamenti degli *tati pi. emergenti. +uesti sono i motivi per i quali non vi questo pluralismo ideologico e di cultura giuridica tra i vari ordinamenti del mondo.

%d esempio negli anni O#,uno dei pi. importanti nazionalisti sovietici '&unUin( sostenne che non esistevano principi generali di diritto interno comuni agli *tati occidentali,agli *tati borghesi,a quelli liberali e a quelli socialistiP tranne pochi principi di carattere meramente formale,di mera struttura dellordinamento,ad esempio il principio della sovrana uguaglianza degli *tati e pochi altri. Per sostenere la sua tesi negazionista,secondo cui la norma sarebbe caduta in desuetudine per linconciliabilit delle posizioni dei vari gruppi di *tati nella Comunit Internazionale,&unUin si avvalse di una piccola differenza tra lart.=L dello statuto della Corte attuale e lart.=L dello statuto della Corte Permanente di 2iustizia Internazionale. Lart.G% attuale 'che reca unaggiunta significativa ai fini della soluzione di questi problema( recita1 <La Corte,la cui funzione di decidere in base al diritto internazionale le controversie che le sono sottoposte I <P questo inciso non cera nel vecchio statuto. &unUin percipone in risalto tale differenza. La Corte deve decidere in base a norme internazionali,perci- non pu- decidere in base ai principi generali di diritto desunti dagli ordinamenti interni 'che non sono norme internazionali(. La Corte pu- decidere in base a principi internazionali di diritto che esistono nel diritto internazionale.

+uesta tesi anche avvalorata dal fatto che la stessa espressione <Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civiliC contestabile,in quanto potrebbe essere interpretata come una distinzione tra 3azioni civili e 3azioni incivili. %lcuni Paesi del terzo mondo si sono ribellati allidea colonialista che negli anni della *ociet delle 3azioni qualificavano *tati di serie % e di serie 6 'in quanto avevano un livello di civilt giuridica inferiore(. ,ifatti negli anni "# 'in cui era stata escogitata tale formula( nello statuto della *ociet delle 3azioni era stato previsto quel regime dei mandati della *ociet delle 3azioni 'antenati dellamministrazione fiduciaria delle 3azioni ;nite( nei quali si parlava del sistema dei mandati come missione sacra di civilizzazione,che i Paesi occidentali nei confronti dei Paesi e7 coloniali si auto attribuivano,venivano investiti di questa missione o si auto investivano del Patto della *ociet delle 3azioni perch avevano il compito di assistere,nellaccedere a poco a poco allindipendenza e nellacquisire capacit di autogovernarsi i Paesi di minore civilt . ;n giudice di questi Paesi manifest- la sua idea contraria nei confronti di una classificazione di Paesi pi. civili e meno civili affermando leguaglianza sostanziale di questi 'ossia non vi sono 3azioni pi. civili e altre meno civili(. Perci- la cattiva accoglienza della formula <i Principi generali del diritto riconosciuti dalle 3azioni civiliC dimostrata dal raffronto tra la Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo fatta nel 4K?# dai Paesi europei,che utilizza questa formula e il Patto delle 3azioni ;nite sui ,iritti Civili e Politici del 4KOO in cui questa formula stata evitata.

Lart.3 della Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo enuncia al primo comma il principio 1ulla pena sine legem,per cui nessuno pu- essere condannato per unazione od omissione che al momento in cui fu commessa non costituisse reato secondo una disposizione del diritto vigente. 165

%l secondo comma aggiunge che il presente articolo non ostacoler il rinvio a giudizio della condanna di una persona colpevole di unazione o di unomissione che al momento in cui fu commessa era criminale secondo i Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili. +uindi era una formula che manteneva la possibilit di uno sviluppo del diritto internazionale consuetudinario in materia di crimini internazionali dellindividuo.

+uando nel 4KOO venne redatto a livello universale di 3azioni ;nite 'perci- a livello non solo europeo( il Patto Internazionale dei ,iritti Civili e Politici,la norma corrispondente allart.D della Convenzione !uropea dei ,iritti dell;omo in quanto contenente lo stesso principio prevista nel Patto nellart.4?,che prevede una formula diversa,secondo il quale al secondo paragrafo prevede che nulla nel presente articolo preclude il deferimento in giudizio alla condanna di qualsiasi individuo per atti od omissioni,che al momento in cui furono commessi costituivano reati secondo i Principi generali di diritto riconosciuti dalla Comunit delle 3azioni. Per <Comunit delle 3azioniC si indicano tutte le 3azioni senza distinzione in base alla loro civilt . Per quanto riguarda il rilievo pratico di tali principi,si pu- notare che non vi alcuna controversia che sia stata decisa unicamente sulla base del ricorso ai Principi generali di diritto. &utte le volte che i tribunali hanno deciso una controversia,lhanno decisa sempre in base ai trattati o alle consuetudini. Il richiamo ai Principi generali di diritto abbastanza frequente nella giurisprudenza di tutti questi tipi di tribunali,ma sempre utilizzato o a scopo confermativo o a scopo argomentativo. *i tratta perci- sempre di principi generalissimi di logica,appartenenti alla base ragionevole di qualsiasi ordinamento giuridico. Perci-,per quanto riguarda i Principi generali di diritto,si pu- affermare che questi esistono come fonte di diritto e che hanno la loro natura consuetudinaria 'perci- non soltanto la Corte pone la sua giurisprudenza a richiamarsi ai Principi generali di diritto riconosciuti dalle 3azioni civili(. +uesti hanno tuttavia un valore limitato,in quanto non si possono sostituire alla consuetudine o allaccordo internazionale.

3ei limiti in cui si ammette lesistenza di questa fonte, necessario distinguere le due categorie di principi che la formano1 )rincipi previsti nella lettera c dellart.G%,desumibili dalla considerazione di ordinamenti interni degli *tati,non originariamente presenti nel diritto internazionale. 3aturalmente anche nel diritto internazionale non da escludere la possibilit di ricostruire per astrazione delle sue norme un principio generale,come avviene per qualsiasi ordinamento,in quanto tutti gli ordinamenti giuridici hanno un certo grado di sistematicit ,che nella ricostruzione di un sistema compito dellinterprete,quindi anche del giudice che applica la norma,mentre non lo il legislatore. *ia negli ordinamenti interni,come anche nel diritto internazionale,le consuetudini si formano ad una ad una,perch le norme giuridiche singole si formano in maniera pratica per risolvere problemi pratici.

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I (rattati sono una fonte di diritto essenzialmente scritto,anche se non necessariamente. ,ato che nel diritto internazionale vige il principio di libert assoluta delle forme,un accordo pu- anche manifestarsi per facta concludentia. In genere i trattati sono accordi tra gli *tati regolati dal diritto internazionale. Il diritto dei trattati stato codificato dalla Convenzione di >ienna del 4KOK. 166

Ci sono due Convenzioni di >ienna sul diritto dei trattatiP una sui trattati conclusi tra gli *tati e laltra del 4KLO sui trattati conclusi dalle organizzazioni internazionali 'o dalle organizzazioni internazionali tra di loro o dalle organizzazioni internazionali con gli *tati(. Ci sono anche delle Convenzioni internazionali pi. specifiche,che sono quella di >ienna del 4KDL sul problema specifico in materia dei trattati di cui non si occupa la Convenzione del 4KOK,cio la sola successione degli *tati nei trattati 'ad esempio nel caso di fusione tra *tati o al contrario,nel caso di smembramento di uno *tato(.

La Convenzione di >ienna del 4KDL ha avuto poche ratifiche '4D o poche pi.( in quanto si ritiene che non rifletta 'sotto alcuni aspetti( lo *tato del diritto internazionale generale in materia,perch fu una convenzione con cui i Paesi in via di sviluppo imposero la formulazione di norme favorevoli alla loro posizione,che non riflettevano il diritto internazionale generale,com dimostrato dal fatto che il numero di ratifiche che la Convenzione ha avuto molto limitato.

La Convenzione del 4KOK invece,salvo alcuni dettagli regolati in maniera specifica a livello convenzionale,la rispecchia almeno per il K# ^. +uesto stato riconosciuto nel corso degli anni dalla Corte Internazionale di 2iustizia in molte occasioni.

Con la Convenzione del 4KLO si aveva lo scopo di risolvere una questione considerata controversa 'anche in dottrina,quindi un po oscura( e di sapere se il trattato stipulato dallorganizzazione internazionale vincola o no gli *tati membri dellorganizzazione,oppure vincola solo lorganizzazione in quanto soggetto internazionale distinto e autonomo rispetto agli *tati membri. In realt era questo il motivo principale che giustificava lidea di fare una convenzione a parte per questo caso. *i tradusse comunque in un nulla di fatto,perch le posizioni degli *tati in materia erano cos0 diverse che non si riusc0 nel 4KLO a risolvere questo problema. &ant vero che la Convenzione del 4KLO prevede nelle sue disposizioni finali,allart.DA paragrafo = che il problema non risolto.

Le disposizioni della presente Convenzione non pregiudicano alcuna questione che potrebbe porsi a proposito della creazione di obblighi e di diritti degli *tati membri di unorganizzazione internazionale nei confronti di un trattato del quale lorganizzazione parte. $ggi non ci sono dubbi che sulla base del diritto internazionale generale,se gli *tati membri dellorganizzazione non si sono espressamente assunti limpegno nei confronti di un terzo,il trattato dellorganizzazione vincola solo lorganizzazione e non gli *tati membri. Per quanto riguarda lorganizzazione internazionale che conclude pi. accordi internazionali rispetto alle altre,ossia l;!,oggi la norma del trattato 'che ha cambiato numero nelle varie versioni( che attualmente lart."4O &rattato di Eunzionamento dell;nione 'prima era lart.=## del &rattato C!!( contiene una formula 'che sempre la stessa,contenuta anche nellart.=## &C!! del 4K?D( secondo la quale i trattati stipulati dalla "omunit Europea sono obbligatori per le istituzioni e per gli 'tati membri . +uesta formula ' I e gli *tati membri( stata intesa dalla dottrina degli anni O#:D# nel senso che le istituzioni comunitarie erano degli organi comuni che agivano per gli *tati membri,quindi <obbligatori per gli *tati membriC significava obbligatoria verso gli *tati terzi con cui la Comunit ha stipulato il trattato. +uindi gli *tati membri erano considerati come vincolati. $ggi per- la soggettivit autonoma che separata dalle organizzazioni internazionali 'in particolare dall;!( rispetto agli *tati membri,si affermata in maniera pienissima nella societ internazionale. La norma viene 167

interpretata 'anche dalla Corte di 2iustizia( in senso completamente diversoP in quanto questa obbligatoria per gli *tati membri sul piano del diritto interno della Comunit dell;nione,ma non nei rapporti con il terzo,ossia con lesterno. Ci- significa che laccordo stipulato dalla Comunit considerato come una fonte di diritto comunitario alla pari delle fonti interne,del regolamento e delle direttive e quindi direttamente applicabile negli *tati membri e obbligatorio per gli *tati membri.

*alvo il caso dell;!,per quanto riguarda le altre organizzazioni internazionali 'almeno quelle principali( non c nessuna norma negli statuti che vincoli in qualche maniera gli *tati membri. +uindi non vi era la necessit di fare una nuova convenzione nel 4KLOP per- se si effettua un confronto tra quella del 4KOK e quella del 4KLO,si pu- notare che sono pressoch identiche. Perci- si ha in sostanza una riproduzione della convenzione precedente,salvo adattamenti di tali regole allorganizzazione.

La Convenzione d una definizione generale del trattato nell art.5 lettera c 1 %i fini della presente Convenzione,il termine <trattatoC significa un accordo internazionale concluso in forma scritta tra *tati e regolato dal diritto internazionale contenuto sia in un unico strumento,sia in due o pi. strumenti connessi,qualunque ne sia la particolare denominazione. Per <strumenti connessiC si intende lo <scambio di note diplomaticheC in cui vi sono due documenti separati in cui ciascuna delle parti rende una dichiarazione che unendosi con quella dellaltra parte d luogo allincontro dei consensi. *i tratta di una prassi che si usa soprattutto nei rapporti bilaterali,quando un trattato viene negoziato dal governo di uno *tato attraverso il suo ministero degli esteri e con lambasciatore 'rappresentante diplomatico( dellaltro *tato che porta ad una nota diplomatica. ,allo scambio delle note diplomatiche si ha una perfezione dellincontro dei consensi.

+uindi la Convenzione di >ienna dichiara in sostanza di volersi applicare soltanto ai trattati conclusi in forma scritta. +uesto per- non toglie che le regole che essa enuncia siano applicabili anche agli altri trattati,quando si tratta di regole che rispecchiano lo stato del diritto internazionale generale di diritto consuetudinario,quindi sono applicabili a tutti i trattati indipendentemente dal fatto che la Convenzione di >ienna debba formulare le premesse per iscritto,perch sono applicabili comunque,in quanto norme di diritto internazionale consuetudinario.

&erminologicamente esistono varie maniere di definire i trattati,in quanto si parla di1 trattati, convenzioni,protocolli,trattati che istituiscono organizzazioni internazionali,statuto,carta. Il termine <cartaC talvolta utilizzato per definire un trattato di particolare importanza,che enuncia dei principi di carattere generale,come avviene ad esempio per le carte costituzionali. Il termine <convenzioneC si usa in genere per i trattati riguardanti materie regolate dal diritto interno degli *tati,ossia gli *tati adottano regole comuni per risolvere problemi giuridici di diritto internoP ad esempio le convenzioni di diritto materiale uniforme,quelle di diritto internazionale privato,quelle sullimposizione fiscale,quelle sullestradizione,quelle sullassistenza giudiziaria,quelle sul riconoscimento dellesistenza. Il termine <protocolloC ha un significato particolare 'pur essendo sempre un trattato( in quanto pu- assumere il significato di un accordo aggiunto,quindi modificativo di un accordo preesistente 'a