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Per la storia del pensiero giuridico moderno

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PAOLO GROSSI

LA SCIENZA DEL DIRITTO PRIVATO


UNA RZVZSTA-PROGETTO NELLA FIRENZE DI FINE SECOLO 1893-1896

Mihno - Giu.t? Editore

C APITOLO P R I M O IL DIBATTITO CIVILISTICO ALLINIZIO DEGLI ANNI OTTANTA


1. Percezioni e ribellioni della civilistica neoterica. -- 2. La prolusione romana di Enrico Cimbali. - 3. La scienza nova di Giuseppe VadalPapale. - 4. Lavvio del dibattito. 1. Con ogni probabilit, il giurista non del tutto sprovveduto che, nel gennaio 1893, avr sfogliato il primo fascicolo della Rivista novissima La scienza del diritto privato non ne sar rimasto per niente sorpreso. Nuova di zecca era senza dubbio la Rivista, ma quel titolo, e quel programma, e quelle idee che vi si enunciavano con voce tanto limpida e sonora, dovevano albergare gi nella sua testa da almeno un decennio. Da tempo la Rivista, e quel programma, e quel titolo, erano previsti ed attesi. Si pu anzi dire che mai foglio giuridico ebbe una preparazione teoretica cos lunga e capillare, neanche La scuola positiva che pur serba tante sostanziali affinit. Il sasso era stato lanciato almeno dodici anni prima, e per dodici anni negli impegnatissimi dibattiti della civilistica neoterica deve esser collocato lestendersi e il consolidarsi di quelle radici culturali, ideologiche e tecniche che emergeranno alla superficie con il frutto gi maturo de La scienza del diritto privato . Lindicazione e qualificazione di civilistica neoterica pecca di vaghezza e genericit puntando il dito sul nuovo che affiora ma senza dare contenuti a questo nuovo, Ne siamo perfettamente consapevoli; ma siamo anche consapevoli che, dagli anni Ottanta, non si affaccia sul palcoscenico della scienza giuridica italiana una scuola compatta con un fondatore e un programma definito, ma piuttosto una istanza di rinnovazione nei canoni metodici e nella
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visione del giurista e del suo ruolo che un gruppo variegatissimo di civilisti assorbe da un clima c da unaria dove molti germi nuovi circolano portati da correnti ampie ed ariose provenienti dai laboratorii tedeschi. (.)ualche coagulazione : individuabile, ma si tratta sempre di rcnlth non compatte. Un esctiipio: il cosiddetto socinlismo giuridico , evocato ed invocato da molti in questi mstri iiltimi venti nnni conic categoria storiograficamente app~gantc c 111~ nitri d i un pwso vnlore dcfinitwio p e r i l s u o apparire 3 tutta prima come un monolito, invece indicazione soffcrcntc. come vcdremo tra breve, di tale ctcrogcncith da restare storiogralicamcnlc inutile c falsante. C0lls:lpei~0li che IR quali~icazionr c i v i l i s t i c a neotcrica n o n ha e non prctcndc di avere valore delinitorio ma & soltanto Iintlicnzione impcrfcttn di un multiCnrmc tcrrcno che fa spicco rclntiwmente allilnmediato passato delli pnlco-civilistic; esegetica, contentiamoci di questo vaso vuoto variamente ricmpibilc c non miscandiamoci anzi che ha contenuti anche sensibilmente clivci~si, contentiamoci di coplicre un cmii~~fic atteggiamento psicolo;:ico c ilti c o m u n e rinnovamente metodologico che consente di mcttcrc insicmc personaggi tlifferenti come Enrico Cimbali c Chirotii, Gianturco e Polacco, Gabba e Simoncelli. Di fronte a un materiale storico abbastanza fluttuante piil corretto usare una categoria forse non rigorosa e non appagante ma neanche rigida c irrigidente, piuttosto che uno schema ctilturnle teoricamente piir provv e d u t o ma che fwzi c sncrific3 - c, pcrtnnlo, non 6 nldxistnnm interpretativo - la multivocit espressiva. Ci basti vedere accomunati questi uomini diversissimi - sempre per) con diversith di toni, di angoli di osservazione, di inndnm e n t i ideologici c filosofici - alloml~rn di ~inidcn-forza porl:il;~ i n n a n z i c o n vigore e nllinscgna di iim prccis;1 operxionc criltul3IC: insoffcrcnza per il p a n t a n o d i III~;~ cscgcsi grcttamcntc scrvile () in grazia di una sicura coscienza della riconquistnt;l capacits costruttiva, e, conseguentemente, il miraggio assillante di una strutturazione sistematica del sapere giuridico c delledi-

ficazionc del sistema; eliminazione dal tavolo del giurista degli ingombranti e ormai sterili commentari francesi e attingimento pieno alle fonti culturali e tecniche tedesche. Con una banalit assolutamente riduttiva si inteso delineare questa profonda mutazione di rotta con il passaggio dalIcscgcsi al sistema. Frase efficace ma insoddisfacente, perch non ricscc R sottolineare dovutamente che non si trattava di scegliere fra due strade opposte ma di operare conquiste ulteriori, di cominciare dal solido esercizio esegetico per andare oltre e costruire, su quel materiale provvidenziale ma sparso e disordinato, un edificio di qiialit superiore. Il vero moto rivoluzionario reperibile nel nuovo civilista italano degli anni Ottanta di indole psicologica, il suo sentimento di sicurezza, il suo rifiuto di un ruolo passivo, laffermazione della libctY2 della sua opera. 11 pianeta culturale austro-germanico sembrava soddisfarlo appieno con la diversit dei modelli che nel suo seno si integravano, si armonizzavano? forse anche si contraddicevano. Accanto agli altissimi pinnacoli delle cattedrali teoretiche di Puchta, di Windscheid e anche del Savigny del System , vivissima e suadente restava la voce del Savigny storicista, e si imponeva maestosa quella parimente storicista del germanista Otto von Gierke. Da un lato, ci si poteva compiacere nelle costruzioni pandettistiche, che costituivano di fatto lelogio forse pi alto mai tributato alla capacit; di conccttualizzazione c di sistemazione da parte dei giuristi; dallaltro, si temperava nel positivo della storia, si verificava nel concreto della vita e dello spirito dun popolo la efficacia c utilith di quello scialo di guglie arditissime. Abbiam detto or ora: il positivo della storia, usando di proposito questo non innocuo aggettivo. PiU in l del diritto e dellcsscr giurista e delle risse metodologiche fra giuristi, v unopzione di fondo da parte dei neoterici per quel positivismo filosofico imperante che sembra essere negli anni Ottanta il vessillo obbligato per ogni intellettuale non ripiegato su se stesso. Il germanismo culturale avvalorava le scelte filosofiche: nello sfondo, i filoni romanista e germanista della Scuola Storica venivano rivissuti come i precursori del nuovo verbo, quel verbo che, successivamente, trovava sempre in Germania nella scuola storica

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delleconomia e nel socialismo della cattedra dei consolidatori effecaci. E sar& un tedesco, Albert Schaeffle, con i suoi fortunati volumi Bau und Leben des socialen K6rpcrs , tradotti prestissimo in italiano nel 1881 (*), a fungere da mentore riconosciuto. Gi da quanto stiamo scrivendo, da questo complesso troppo diversificato di voci che proveniva dal pianeta germanico, si pu dedurre il grado di ecletticit, culturale della civilistica neoterica; se si aggiunge che, dal punto di vista filosofico, positivismo significa s un naturalismo evoluzionista secondo i canoni di Darwin e Spencer tradotti da Schaeffle sul terreno dellanalisi econ<,mico-sociale ma anche un innbdicnbilc storicismo, lcclcttismo culturale tlivcntn un miscuglio complicato c confuso, c la strada del positivismo un complicato intersecarsi di sentieri con una pluralit di contenuti. Torneremo pi6 avanti su questo positivismo dei giuscivilisti e sulle sue ambivalenze e ci riserviamo di fornire allora qualche rllteriore chiarimento. Quello che preme ora di segnare che lopzione del positivismo filosofico (anche se colorata di tanta elasticith e incoerenza) concorreva efficacemente con la grossa apertura ai tedeschi almeno su un punto: era un tentativo di rompere i (2) Nella terza serie della Biblioteca delleconomista (vol. VIII, P. 1 e 11) diretta da Gerolamo Boccardo, tradotti da quel benemerito trathttorc d i cose allstro-gcrliinnichc rhc ft1 I.~~~lovicn Euschio, u n cclrtticissima poligrafo crii si (leve - fra laltro -- In trndrizionc dei Codici civile e commerciale del Reich, sotto la intitolazione italiana: Strr/f/rrrn e zhn dcI mrpn sode Saggio rnciclopcdim d i w7n rcnle nnnfonrin, fisiologin e psicologin delln sociel umarrn COII speciale rifo.ir:?erlfo allerommin sociale co111c smmhio socinlp di rnntcrin, Torino, IJtet, 1881. Lo scopo dichiarato dcllnpctn, come risulta fin dalle prime righe della prefazione di Schacffle, 6 di dare in due vnlttnii unnunlisi sir/cmn/icn d e l l e prirrcipnli isli/rtzior7i e delle prirtc.i/wli ,/rurzior7i didln sorirtA rfmnvn . l>ictro Conite c Spcnccr. guardando con puntigliosa attenzione ai progressi ~lcllc ricwchc scicntilichc nel campo dcllc rlisciplinc naturalistiche ma soprattutto dclln istologia, tlclla anatomia c dclln fisiologia Schacffc si sforza di risalire dnlln analisi n tlna visione sistematica, che 6 propria c tipica della nntrirn fisica c dclln sua ordinata armonia ma che deve essere individuata e sottolineata anche nella complcssit~ delle cose sociali ed cconornichc clw SII quella natura non possono non esemplarsi. Schaeffle offriva, grazie al suo evoluzionismo naturalista. una preziosa fondazione filosofica a quellansia sistcnintoria che dominct? l a giuristica neoterica.

lacci che serravano le mani dei giuristi, di farli uscire dalle secche di un legalismo ridotto a vuote e fiacche esercitazioni formalistiche, di metterli in contatto con le cose, fossero esse natura o storia, oppure natura e storia insieme. Non pi un giurista entro la monade del Codice (e si sa bene che le monadi non hanno finestre),

non pi un giurista passivo e servile e - quel che peggio contento di esserlo. Fra tutto il viluppo di motivazioni che i civilisti neoterici ci propongono, sopratutto questo il filo conduttore che vogliamo qui sottolineare; perch il filo che vale da premessa interpretativa alla compiuta epifania del movimento incarnata precisamente
nc IA scicnzn dc1 diritto privato . Seguendo a ritroso questo filo, le radicazioni della Rivista si disveleranno, e sar pi agevole la sua collocazione nel grembo di quegli anni fertili.

Anni fertili! Per un decennio tutto un interrogarsi dei civilisti pi consapevoli sulla propria identit, e il discorso - senza velleitarismi, senza presunzione, con franchezza e semplicit di intenti - diventa un vero e proprio discorso sul metodo. E se i civilisti, gente avvezza da sempre alle tecniche collaudate del diritto privato, parlan di metodo, segno che ledificio scricchiola (3) (-) 1 pi consapevoli fra i giovani giuristi avvertono il sommovimento che coinvolge tutto ledificio giuridico, e sono investiti da incertezze profonde. Esemplare un giovane toscano di grosso ingegno, che studia nella Pisa fcrvidissima della fine degli anni Ottanta, Dionisio Anzilotti. Il futuro fondatore dclln dottrina italiana di diritto internazionale, che esordisce con alcuni saggi di filosofia del diritto, in uno di questi, che costituisce una singolare lettura di Spcnccr in chiave giusnaturalistica (anche se giusnaturalismo abbastanza positivizzato), non pu fare a meno, a pi riprese, di riferirsi alla crisi speculativa dalla quale si sente dominato E mentre, i n csottlio, colloca la sua ricerca sul grande mentore inglese in un momento <li tanta inccrtcz7.a nei principi c nei concetti fondamentali di quelle scienxc, che, per la loro immediata attinenza ai bisogni pratici della vita, hanno, piil dcllc nltrc, necessiti di csscr poste in saldo e di ricevere lassenso di tiltti , alla fine, in conclrlsione, sente il hiiogno di operare la datazione soslanzialc dcllc SIIC paEinr in un periodo di I-ivolgimcnto cos profoncto del pensiero, mentre gli animi sono tosi vivamente commossi e perturbati, c la fcdc negli ideali si indebolisce ogni giorno piU, e lo scetticismo, pi fatale assai delle negazioni, invade tutta la vita sociale o (cfr D. A N Z IL OT T I,
La sulola del diritto natwale nella filosofia giuridica corltemporanen. A proposilo del libro di llerbert Spencer Justice , Firenze, Le Monnier, 1892

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che giunto il momento di ttalasciare i mille problemi minuti per porsi il problema fondamcntalc, quello connesso appunto alla proprin idcntitb. Lc occasioni possono essere molteplici, ma una sembra la pi congeniale, la prolusione, non tanto perch la pi solcnnc c sentita in una accademia che serra ancora i propri ranghi nelle liturgie tradizionali, quanto perch quella che, in un mondo di scarne e inefficaci comunicazioni sociali, permette di pi In moltiplicazione e diffusione della voce. Il decennio Ottanta-Novanta, momento di riflessione e di crescita per tutta la scienlia iuris italiana, sarb infatti costellato di prolusioni e prclezioni, ncllc quali - al di I: clcl ccrinioniale nccndemico - i: 1x3 spesso conscgnnto il scmc di tiil [wyctto 0 l:~lhzzo dun programma, c si trova il coraggio di scrollarsi di glosso plagi dc1 passato c misoneismi. Ventata daria fresca che investe ogni settore delluniverso
giuridico - si pensi nlle prolusioni esemplari di Ferri sul terreno penalistico t4) e di 0rl;mdo su quello amministrativistico (5) -

corso libero presso la Sapienza di Roma, di gettare alta una voce quasi stonata ma che sarebbe fra poco diventata un piccolo ma agguerrito coro (7). Al centro dellinvitatorio metodologico di Cimbali sta il costante richiamo a un sapere sistematico che costituisca il superamento dei commentari empirici dei francesi e, nel tempo stesso, la elusione dei troppo razionalistici modelli tedeschi (*), e che possa conseguire questo scopo con la messa in opera di una officina di monografie su gli organi vitali del nostro diritto ciyile nazionale utilizzando analisi e sintesi, esegesi e costruzione, senza ottuse preclusioni (9). Fin qui nulla di clamorosamente nuovo. Nuovo era per lo spunto che il giurista di Bronte ne traeva per ripensare il problema

ma che intensa e incisiva soprattutto nel fmo ad allora troppo quieto claustro dei privatisti. 2. A rompere per primo questa quiete fu Enrico Cimbali, un giovanissimo libero docente siciliano, che aveva appuntito gli strali dun ingegno intellettualmente curioso e libero a quella scuola napoletana dove si guardava con attenzione ai fatti cultur a l i mistro-tcdcschi (). Tl 2 5 grnnaio 1 8 8 1 slwtt a Itii, ncllAmLito dclloccnsionc accadcmicnmcntc modesta drlna prolusione al (le citazioni sono rispettivamente a p. 3 e a p. 48) (il saggio stato ristampato in: D. ANZILOTTI , Stndi di diritto processrtale iruermzionale e di filosofia de/ diritto. Padova, Cedam, 1963, p. 673 SS.).

generale delle fonti e il ruolo del giurista, ossia il sacrario intoccabile dello Stato di diritto di marca risorgimentale. La prolusione cimbaliana si incentrava infatti su due punti fermi: lelogio incondizionato del giurista e la riduzione della legge, dello ius positum, a necessaria espressione della vita e delle esigenze vitali di una comunit storica. Significative alcune sottolineature del primo tema: il giureconsulto romano rappresenta il tipo del granduomo, della grande personalit che si leva al di sopra del volgo e lo governa: il mondo giuridico si aggira intorno a lui, come il mondo politico intorno a Cesare o ad Augusto (IO); egli appare veramente apostolo d i equit cc1 organo vivente della coscicnxa popolare (). Ugualmente per la societ medievale, dove spicca . . . nuovamente il () la arcinota prolusione su Lo studio del diritto chile negli Stati moderni, Torino, Bocca, 1881, ora in E. C., Studi di dottrina e giurisprudenza civile, Lanciano, Carahha, 1889 (da cui citiamo). llna memoria viva di quella prolusione e dei contrastanti sentimenti che gener nel folto uditorio C nella commemorazione solenne che, nellaula maina dellAteneo catanese, tiene Giuseppe Vadal-Papale (Commemornzione del Prof. Enrico Cimbali, in An/oZqin girrridicn, 11 (1887), p. XT). Vadal era presente e plaudente in mezzo a qrielluditotio. P) E. CIM~AI.I, I,o studio del diritto civile, cit., pp. 15-20. () lhidem, p. 2 7 . (In) Ihidern, p . 6 . (II) Ihidem, p. 7 .

(V E. FFRRI, 1.0 sct~oln position di diritto criminale. Siena, Torrini, 1883 fPrele7ione al corso di diritto e procedllra penale tenuta nella R. Univcrsith di Sicnn il 18 novembre 1882). (3 V. 1:. OR L A N D O, 1 criteri tecnici per In ricostrrrzionc giuridica del diritto prrhhliro, in Archirh girlridiro, X1,11 (1859). otri in Diri//0 pfrhblico generale. Milano, Giuffr, 1940 (Ptolusionc ai corsi di Diritto amministrativo e Diritto costituzionale tenuta nella R. LJniversith di Palermo 18 gennaio 1889). (? Cimbali si trasfer a Napoli, subito dopo essersi laureato in Giurisprudenza nellAteneo catanese, nel novembre del 1876.

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tipo del giureconsulto. Splendida la sua figura, grande la sua missione ( 12). Significative anche molte sottolineature del secondo tema: il legislatore non dee pi riputarsi larbitro e il creatore dcllc leggi , sembra piuttosto che debba considerarsi come il vero rappresentniite dello spirito nazionale, lorgano immediato ed autorevole della coscienza popolare (). Perch il diritto In vita (14) e il diritto ,.. non pu dirsi che costituisca un organismo vero c compiuto, se non quando giunge ad abbracciare e fondere insieme con mirabile armonia tutti i rapporti molteplici della vita medes i m a (15); per cui un lavoro di sistcmazionc dei diritto civile, perch possa dirsi fondato sopra basi veramente durevoli e positive. 6 mestieri compcndii in s . . . lorganismo del diritto privato quale esso si prescntn e vive svolgendosi in contatto colle mutabili esigenze della vita sociale (16). Da qui la condanna senza nppcllo rii qel modo aberrante di concepire la IcgEe in guisa che possiamo comandare sempre arbitrariamente, od ubbidire dc1 pari sempre ciecamente nlln nicJesinin 0, ~~incch la lcgpz invccc c o s t i tuisce un istituto vivente ed un centro dinamico di forze (). Il culto cimbaliano del positivo, assai tributario nel lingunggo e nella nomenclaturd del naturalismo darwiniano-spencerinno ma assai pi tributario nella sostanza dello storicismo savigniano, nel tentativo di ricostruire il vero concetto organico della legge (la), ne i rapporti della vita reale (19) in conformitA dellintimn ed csscnxialc nntllra delle cose (), profondamcntc In

umilia, la desacralizza: n una legge eterna ed immobile, n una legge scritta con termini indiscutibili su tavole mosaiche, ma una creatura estremamente fragile e condizionata che ha bisogno dellinterprete come di un continuo verificatore della coerenza fra norma e cose, fra norma e natura delle cose: se questo, come credo, il vero concetto organico della legge, non pu esser dubbia n lefficacia c la durata della sua azione come centro dinamico di forze, n lufficio e le funzioni esercitate dallinterprete come strumento necessario, perch si esplichi liberamente e naturalmente lazione della legge. La legge difatti rappresenta un complesso di regole e di disposizioni che il legislatore, quale organo immediato della coscienza popolare, delle condizioni e necessit della vita in un dato momento storico, crede le pi adatte per poter conservare felicemente la vita medesima e farla sviluppare liberamente in tutte le sue forme molteplici di manifestazione (2); mestieri allora che la legge stessa subisca linfluenza e lazione dellambiente modificato e di quelle medesime cangiate circostanze che, per virtil dc1 SUO ufficio, vicn chiamata a regolare (22). R giocoforza concludere che v una evoluzione progressiva della legge (2) e che viene ad ingigantirsi lufficio dellinterprete, che lo strumento e il ministro della sua vita e della sua azione in continuo divenire (24). Il discorso del poco pi che venticinquenne libero docente (=) non privo di sottintesi e di reticenze - frutto di qualche timore c di un calcolo prudenziale - ma nella sostanza franchissimo, e lo dimostrer lo sviluppo che esso avr tre anni dopo nelle trame dellopzrs maguum cimbaliano (=); metteva - anche se non espli citamente - allordine del giorno della riflessione civilistica italiana il grande tema del significato primo di un sapere sistematico, del suo carattcrc affrancatorio per linterprete: il sistema non potcva non csscrc, nella nuova visione positiva, che organico alla (2) Jhidem, p. 3 0 .
PI (? (24) P) civile . Ihidem, p. 3 1 . Ihidem, p. 32. Ihidem. p. 32.

(IR) Ibidrtrt, p, 30. T,injicnuitFi ncllnccctt:l7ionc d i molte prcmcsse darwinistiche anche da parte di uomini non faciloni come il nostro Citnbali deriva da una circolante consapevolezza cpistemolqico; che la scienza una, che scientificit significa soprattutto cotrispondenza alle vrrit8 individuate dalla scicn7a della natura, che ogni scienza dcvc dare il propt-io contrihto nllunico albero enciclopedico. (1 IFiderr~, p, 2 4 . (2) Ihidem, p. 29.

Cimbali era infatti nato a Ikontc (Catania) il 9 dicembre 1855. (*) Cio nel volume celeberrima FU IA nuova fase del diritto

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vita e perci variabile; fedele al costume duna comunit particolare, e perci nazionale e non trascendentale (27); espressione sempre e comunque dello spirito popolare (). Con il richiamo ricorrente, quasi monotono, allidea savigniana unaltra idea parimente savigniana sembra far capolino dietro le quinte del discorso: laffidamento, che Savigny conferiva alla scienza, di individuazione e fissazione del Volksgcist (29). Jn tuttaltro clima, sotto il capestro della Codificazione del 1865 e della sua indisponibile fonte napoleonica, Cimbali sembra condividere linsegnamento del Maestro di Frankfurt. Ostenta freddezza per il CoJc> cizlil, non nasconde la sua ammirazione per i Codici prossimo
cd nrlstriaco :lssni piU disponibili s111 piano della cosiddcttn gcrnrchin

delle fonti, ma soprattutto tenta loperazione pi malagevole: la storicizzszione della legge, avanzando lidea duna sua possibile interpretazione evolutiva. Jl dissacrante era questo: che la legge si svuotava dallinterno e linterprete si collocava sul piano costruttivo di mediatore fra regola vecchia e fatti nuovi. 3. Allincirca negli stessi giorni della prolusione cimbaliana un altro giovanissimo studioso siciliano, Giuseppe Vadal-Papale, un filosofo del diritto nutrito di studi civilistici (O), termina (n) Cimbali insiste che un diritto concreto, realmrnte vivo... non puh concepirsi altrimenti che sotto la Cornia stwica di diritto nazionnlc (Ibidcm, p. 26). (B) Non vale In pena di fare citazioni, vale la pena di ripetere che il concetto evocato a ogni pi sospinto. (? A Savigny il Nostro fa spesso esplicito riferimento. t.9 SII di lui ncmmcno un cenno nel hrcvc schizzo di IkA~bio ( N . RXnSlO. 1.0 filosnfin neI diritto i n lfnlin rlelln .tcco?rrln t??r/R drl SCdO X1X, in Bollettino ddlIsti/rrto di filoso/i~r dc1 d i r i t t o dclln R. IJrtir~ct~sit~~ di Xomn, n. 1942) c ncllnmpio a f f r e s c o <IcI Fass (CG. lynss), .F/orir7 dc//,7 filorofiti dc/ divi//0 - 1 Il - O//nrcr~to c Norw~r7/o, I%ologna, I l Mltlino. 1970). Scnzn dubbio, da un rigoroso osservatorio crilturnlc, Iopcra di VadaIh-lapalc a p pare troppo consegnata agli cntusiasnii dellincondizionata adcsionc al movimento evoluzionistico, e percih condita di ingmitith e Icgata al fragile soflin di una ventata passeggera. T,o storico, meno severo dci filosofi, ha il dovere di constatare i consensi e anche lirritazione che sollev~, c il gtan dibattito sulle Iiivisce degli anni Ottanta, che serv non pwo a scuoteic il dormitorio dei giuristi italiani. Vadalh nasce n Catania nel 1854, insegna

la stesura di un libello su 11 codice civile italiano e la scienza (3L), un libello dove - assai pi che in Cimbali - la pagina tesa da una continua eccitazione; Vadal infatti, innanzi tutto, un filosofo e pu permettersi quelle disinvolture che al civilista sembrano vietate. Adepto convinto di un positivismo evoluzionista di marca darwiniano-spenceriana (32) palesa ed esaspera lesigenza di una autentica scientificit del futuro diritto civile (33), che era la presenza discreta della lezione cimbaliana; clamorosamente, scientificit significa esemplazione sulle scienze della natura (), giacch non si pu negare una perfetta circolarit da queste alle scienze sociali come dal modello al modellato; e se si parla di unit di metodo, siffatta unit si risolve nella estensione pi ampia di un archetipo naturalistico come onnivalente ( 35). Da tutta questa pesante premessa, condita ma in misura minore di qualche venatura storicistica (%), scaturiscono alcune conseguenze che a noi preme di segnare nellottica della nostra ricerca e che rendono interessante laccesso pamphlet: il sapere per lunghi decenni la Filosofia del diritto nellAteneo della sua cit& dove si spenger nel 1921 isolato e dimenticato in un mondo filosofico-giuridico e giuridico spiritualmente lontano dalle dispute di cinquanta anni prima che parevano incredibilmente remote. (3) Napoli, Morano, 1881. A stare alla data segnata dallautore in calce alla introduzione - Catania il 1 del 1881 - sembrerebbe spettare a lui una prioriti strettamente cronologica. Fu per la prolusione di Cimbali, per limmediata diffusione che ebbe, a dare lavvio alla disputa. (*) Il Codice civile italiano e la scienza, cit., p. 24, ma si veda soprattutto, a p. 58 il S IV su La donna-Lautorizzazione maritale . Due anni dopo il Vadal, in unopera di grosso impegno teoretico secondo gli intenti dellAutore ma velleitaria nella sostanza (Darwinismo naturale e darwinismo sociale. Schizzi di scienza sociale, Torino, Loescher, 1883), tentava la traduzione dellevoluzionismo biologico sul terreno del!analisi sociologica. Ci fu anche chi salutb con incondizionato plauso il farraginoso volumonc (p. e. J3. BRllGl, che lo recensisce in Archivio giuridico, XXXI
(1883), p. 339 S S. ) . (3) La scienza necessariamente deve farsi direttrice del Codice (Il Codice civile italiano e la scienza, cit., p. 23).

(9 il lavoro legislativo deve dunque essere figlio dello scientifico, se vuol essere un lavoro ordinato. Lordine nella natura e nelle sue leggi - lordine deve essere nella vita e nella legislazione - (Ibidem, pp. 36-37). (35) Ibidem, p. 36. (.%) I b i d e m , p. 2 6 .

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giuridico - e la legislazione - non potr essere che sistematico nella imitazione di quellarmonia organica che tipica della natui delle cose; il snpcrc giuridico - e la legislazione - non potr; che operare una sintesi delle varie dimensioni del sociale prinx1 fra tutte quella e c o n o m i c a ; o g n i ftnzionamcnto , o g n i isolamento peccher di ingiustificata astrattezza perch ripugnante alln natura dei rapporti reali (.). La fedelt a queste premesse provoca un generale sentimento di diffidenza verso il Code civil e le sue vuote astrattezze ma anche una grande ammirazione per la requisitoria che contro quello nwvn tnosso, da economista, quasi cinquanta anni prima, Ielle~~rilio Rossi (3R); ;iI Icnzionc c -- tutto sonininto - simpatia verso : il (Iodice austrinco vecchio e non entusiasmante ma che aveva il jit-inio c non piccolo pregio di ispirarsi a LIII;I filosoh diversa da quclln francese e sul quale un grande mentore di questi civilisti nuovi, Joscph Unger, aveva potuto lavorare COJI una intcrpietatio evolutiva di sicuro valore scientifico (39); attenzione, in genere, per In Codificazione commerciale, anche per quella insoddisfacente di derivazione napoleonica, ma attenzione e rispetto particolarmente per quel progetto di Codice rinnovato che, in Italia, nel 1881, aveva imboccato la dirittura darrivo (9. Un codice deve essere in ogni tempo lespressione della sua epoca - deve essere il prodotto della storia e della civilt Jcvc i n c n r n a r c lo svil~,ppo wnlc F storico ~lell~iomo in tutti i suoi r a p p o r t i soci;lli. Non dcvc csscrc LII~ formula matcmaticn, a s s o luta, immutabile - deve invece essere Icgato ai problemi della filosofia sociale e della storia (4). Un passo piU sopra, nella stessa pagina, Vadal aveva ancora ripetuto luso del verbo incarnare ; ed questo il messaggio piil

vivo del libello: lindividuo ha da essere un soggetto in carne ed ossa, incarnato in una tela di rapporti, e al centro di essi deve sorprenderlo il legislatore. Ci varrebbe anche a imprimere alla legislazione un atteggiamento di coerenza con il processo evolutivo, che incede lentamente ma fermamente dallindividuale al sociale (42). Stato , famiglia , patrimonio fungeranno per il soggetto come le tre vasche oggettive di immersione nel concreto (43), ma sar innanzi tutto lemersione della realt economica a livello del legislatore e del giurista lo strumento per un Codice e per un sapere effettivamente incarnati . Al seguito delle critiche di Rossi, nella seconda parte del libello dedicata alle applicazioni , ecco apparire ben impressi nel volto dc1 nuovo Codice i segni della rivoluzione economica (@): ampio spazio alla propriet mobiliare nerbo della vita economica c fulcro sostanziale delle nuove ricchezze (45); ampia regolamentazione della materia pressoch ignorata nei Codici del 1865 dei titoli al portatore strumenti ormai indispensabili della circolazione economica e giuridica (&). Accanto, per il futuro, per un futuro forse non prossimo, si vagheggia la autonomizzazione di un Codice industriale , ulteriore rottura e specifizzazione dellunit civilistica dove trovi definizione a livello legislativo lorganizzazione di quelli che oggi chiameremmo il diritto delleconomia e delle relazioni industriali (47); nei tempi brevi, nellattesa di que--.- ----__._ (1 Ihidcm, pp. 4 2 - 4 3 . (1 Ibidern, p. 42. () Ihidem, p. 8 4 . (45) Ibidem, p. 82 S S. () Ibidern, p. 108 S S. Di l a qualche anno vi torner sopra, sia pure
in tono pi problematico, il Gabba (cfr. pi avanti a p. 117). (47) Ibidem, p. 90 S S., dove un paragrafo intiero delk applicazioni parla Di un Codice industriale . Ecco come Vadal ne delinea il contenuto: Esso dovrebbe studiare le materie grezze che sono IC materie prime 8 cui il lavoro si applica - i mezzi pel mantenimento dc1 lavoro, pel suo spostamento, pel suo avanzamento che sono il capitale effettivo e il credito I C condizioni rlcllo sviluppo drl lavoro, la liber/ e It4pz4n~l;anza trapiantati <InI campo costiliizionnlc c civilr nel campo ccrmomico - l(b condizioni per mnntcncre attive IC potcnzc delluomo, che sono la causa c!ella produzione, c quindi IC assegnazioni delle ore del lavoro - IS importanza dei lavori delle donne e dei bambini e tantaltro (Ibidem, pp. 92-93).

30

PAOLO

GROSSI

care guardando ben al di l del Codice, assumendo i fatti nuovi e le idee nuove a contenuto prevalente del sistema scientifico. Quando Gianturco, pur con qualche incertezza legalistica (54), trascrive da Unger e sottolinea che la chiave per lintelligenza di un codice deve prendersi da qualche altro luogo che non dal codice stesso , che il voler ricercare nel codice stesso ogni commento alle sue norme . . . non basta per padroneggiare tutta la materia ed addentrarsi nella essenza delle singole istituzioni di diritto (), era il vecchio legalismo formalista a cadere come un frutto disseccato, e prendeva campo lidea di una libert dellinterprete verso i fatti e della possibilit teorica duna interpretazione evolutiva della regola fissata nella lettera dc1 Codice c non pi idonea a organizzare convenientemente la realt sociale nel suo divenire.

C APITOLO S E C O N D O

IL DIBATTITO CIVILISTICO LUNGO GLI ANNI OTTANTA


1. Ambiguit di Chironi. - 2. La nuova tendenza e la nuova fase del diritto civile: ancora Vadal-Papale e Cimbali. - 3. Fra intuizioni e resistenze: Polacco e Filomusi Guelfi. - 4. La lezione di Carlo Francesco Gabba. - 5. La prolusione camerte di Vincenzo Simoncelli. - 6. 1 segni del nuovo.
1. Il continuare del nostro filo non pu non riconoscere un nodo nella prolusione di Giampietro Chironi a Siena e nel suo discorso senese in commemorazione di Darwin, luna e laltro appartenenti ai pnmi mesi del 1882 (). Non dester sorpresa il suo inserimento nelle radicazioni concrete de La scienza del diritto privato , ma varr la pena di soffermarvisi un momento per capire le ragioni del nodo stesso. Innanzi tutto, una considerazione che accomuna Chironi con i neoterici: la sua sensibilit ai problemi metodologici e la sua sensibilit e curiosit culturali. Egli ha bisogno di parlar di metoC!o, con la probit e lumilt di chi vuol chiarire a s il proprio mestiere; dall 82 al 98, che la data duna impegnata prele-

P) Vedila, ihidenr, p. 9. subito dopo la citazione di U n g e r . (y I&k???, p . 9 .

() Il riferimento a: Il diritlo civile Zella sua ultima evoluzione, Siena, tip. Lazzeri, 1882, ora in G. CHIRONI, Studi e quesfioni di diritto civile, vol. 1, Torino, Bocca, 1914, che costitu la prolusione al corso di Diritto civile nella R. Universit di Siena tenuta il 17 gennaio 1882, e a Il dnrroinismo nel diritto, Siena, tip. Lazzeri, 1882 (Discorso pronunziato per la commemorazione di C. Darwin tenuta nella R. Universit di Siena il 21 maggio 1882). Siena era per il giovane civilista sardo, dal 79 aggregato nellAteneo di Cagliari per il diritto romano e civile, la prima sede di cattedra. Si trasferir a Torino nel 1885, dove ricoprir fino alla morte la cattedra di Diritto civile.
3. P. Gnoss1

.
32
PAOLO GROSSI LA SCIENZA DEL DIRITTO PRIVATO n

33

zione torinese (*), la sua produzione costellata di puntualizzazioni dedicate esplicitamente a problemi di rapporti intcrscicntifici, a regolamenti di confini, alla identificazione professionale dello scienziato e del pratico (3); ed singolare che abbia di proposito voluto mescolarvi i due segmenti della sua pi grossa fatica, i volumi sulla colpa contrattuale e su quella aquiliana, segno che la passione del mctodologo non un lustrino esteriore ma pervade e tormenta lautore nel suo mestiere di giurista teorico. Perfettamente corrispondente a questa ansia di problematizzazione, quasi altra faccia duna medesima realt, la curiosit per le nuove avventure intcllcttiiali. 1;i ctisponihilit; R mislirarsi con quanto bolle nclln pcnlol;i tli nltrc <lisciplinc piii 0 nictio prossime al d i r i t t o nel Icllt:itivo Ji girlngerr ;i quel terreno positivo che c garanzia di scictitificit:. Con i neoterici Gironi ha in comune la virt del coraggio. Non la temerariet, non i facili entusiasmi, non le voglie riformiste. Ne scaturisce una testimonianza che un segno di contraddizione, la contraddizione di un personaggio fondamentalmente sincero, che tiene gli occhi ben aperti ma teme di restare abbacinato, che sensibile al nuovo ma che condizionatissimo dallarmamentario tradizionale del giurista. solidale nel mettere avanti lesigenza scientifica (4) e nel rifiutare una professionaliti () I.i77tli7~iriri~7lis7no e In /rirzzir~rrr srvide drl ciiriffo, in flr~nrrnrin dcllrr K. Uniccrsif<j tir 7'orino per 10.~1. 189X-Y9 T o r i n o l%mvia 1XYY . ora in Stwii c qwcz/icmi di dirit/o civile, cit., vol. 1, che i il discok Ietto il 17
novembre 1898 in occasione della solenne apcrtuta degli studi univcrsi-

pratica (5), nellaccingersi fervidamente alla costruzione del sistema (6); non gli ripugna affatto il trapianto dellevoluzionismo darwinistico nel diritto n la grande lezione della sociologia contemporanea (); consapevole che il giurista debba guardare attentamente ai fatti economici (s), ma, alla fine, che resta di tante curiosit, sensibilit, percezioni, letture? Del suo gusto del positivo resta una vistosa sottolineatura dellanalisi storica e un pieno utilizzo del materiale storico (in cui il diritto romano ha un posto primario ma tuttaltro che esclusivo) (9), mentre, preoccupato della veloce accelerazione del divcnirc dei fatti economici, giustifica lo spirito conservatore tlcllopcra giuridica (l) qliasi si trattasse di un giusto tempernmcnto duna realt troppo incandescente (); il diritto legale viene perci ad avere indiscussa prevalenza sul diritto vitale (*), e gli scarsi riferimenti di ascendenza savigniana alla vita sociale rimangono come galleggianti nel vuoto. La sua pi vera degnit metodica quella espressa nel trattatcllo metodologico premesso alla prima edizione della colpa
() Il metodo nello studio del diritto civile, cit.; pp. 8-9; Sociologia e diritto civile, cit., p. 20 S S. P) 11 diritto civile nella sua ultima evoluzione, cit., p. 47.

tari. () S i vedano soptattutto: Sociologin c dirilfo civile, Jorino. Bocca, 1886 (Prolusione al cnrsn di Diritto civile nella R. Univcrsit; di Torino detta il 25 novcnrl~rr I fW5) c In densa introdrtzionc al volr~mc di <;iuscppc I)i\GllANN O. I.n grttrsi c lc1~olrt~iot7c del diritto cir~ile secondo le risvltnr~zc delle srirrlzr <7ntropr~lr~,~ir.lIc <* clorico-socinIi, lorino, fbcca, 1890, noncI 11 mclo~lo 17cllo studio drl d i r i t t o cinilc - a p r o p o s i t o d i t1t7 Intoro srtlln c o l p a . che

funge d a pl-cfwinnr n I.n co[po r?rl

tlirillo

ci!-ilc

dicrrro

Parte 1 - Colp

conlrottrfalc, T o r i n o . Iloccn, 1884, c le prcfn7.ioni n Ln rol/w nel diri//0 ciz!ile odierno - Colpa e.~/rarorr/rattuale (nqrrili<777n), Torino, 13occa. 1886 e alla seconda edizione della colpa contrattuale (lorino, I3occa, 1897). (4) II dirifto civile rieh srra rrltirnn e~olzrziorw, cit., p. 43; II metodo tdo studio del diritto civile, cit., p. 1 0 .

() Com ampiamente dimostrato nei due testi de1182 citati alla n o t a 1 c nella Jntroduzione al volume dellcvoluzinnista DAguanno c i tato alla nota 3. Ma gih (Ihirani, prcfando la prima edizione della colpa contrattuale , pur prcndcndo le distanze da certe intemperanze, teneva ad ammettere: anche noi fummo dei primi, se pure non i primi, a formulare il desiderio di un cangiamento di metodo che rispondesse alla necessit della scienza vera (Il metodo nello studio del diritto civile, cit., p. 6 ) . (*) Sommamente istruttiva la prefazione alla seconda edizione della Colpa contrattuale, cit., risalente al 1897. (q) 11 diritto cirh nella .rua ultima evoluzione, cit., ~assim; 11 metodo rrcllo studio del diritto civile, cit., p. 9; Sociologia e diritto civile, cit., p. 16 SS.; I.a colpa nel diritto civile odierno - Colpa extra-contrattuale, cit., ptcf., p. V I . (0) La rolpn neI diritto civile odierno - Colpa contratttrale, pref. alla seconda edizione, cit., p. VIIT. f) R lespressione usata da Chitoni nel loc. ult. cit. (j2) Si vedano le pagine di chiusura, tosi del primo contributo: Il diritto civile rzella sua ultima evoluzione, cit., p. 48. come della pi tarda prefazione alla seconda edizione della Colpa conttattnale, cit., p. 1X.

36 Il

PAOLO GROSSI

ti Lh scm4zh DEL DIRITTO PRIVATO 9'

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secondo avr il privilegio di disegnare per intero una sorta di proprio breviario intellettuale, il volume notevole (u) su La nuova fase del diritto civile nei rapporti economici e sociali (1884), che, al di l delle future apologizzazioni acuite dalla morte giovanile clcllautore, si propone al nostro giudizio storiografico non solo come il momento piU compiuto ma anche come la voce pi limpida e netta della civilistica neoterica. fi senzaltro qui la radicazione pii1 forte della nostra futura Rivista, Cimbali vi conferma e irrobustisce le scelte culturali di tre anni prima: la questione del metodo si presuppone a una vasta rivoluzione nel campo del diritto civile (24), si impone pcrtanto lapplicazione della teoria evoluzionista e, insieme, del mctodo sistematico () come tendenza invincibile del mondo moderno 3 evitare frazionismi, atomizzazioni, e a stabilire nessi armonici per lindividuazione di organismi superiori c inferiori (%). Tutto ci giustifica in limine, proprio sulla soglia del volume. In domanda piU importuna che mai giurista poteva porsi in quellanno 1884 c che tutta una generazione di sensata iurisprrrderrtin romanisticamente improntata ha rimproverato a Cimbali come progetto perverso: nella distribuzione delle materie componenti lorganismo del Codice civile bisogna conservare il metodo storico tradizionale di Gajo, adottato dai popoli di razza latina come il francese c litaliano, ovvero inaugurare un novello Inctocto sciaitifico raziomlc qrinle C st:lto in gran parte, piU o meno (2) Laggettivo di un personaggio di non facile contentatura e non certo simpnteticgmcnte collegato con IR civilistica ncotcrica di marcR positivistica, il Filomusi Guelfi (cfr. P. FILOMIJSI GIIEIXI, La codificariotre ciuik P le ince mo~crne rhe nd essa si ri/eri.rcor~o (1886). ora in 1,cziorri c saggi di filosofin del diritto, Milano, Giuffr, 1949, p. 185, n. 8). (24) Ln wrwn fnse ffel diritto ciui/e, cit., fnssiw, m a p a r t i c o l a r m e n t e p. 9 (citiamo dalla terza edizione: Torino, Utet, 1895, nelle Opere cornplete ). Una precisazione s111la data dclln prima edizione: pi sopra, nel testo, abbiamo segnato il 1884 anzi&6 il 1835 che tuttavia appatc sul ftontespizio; lopera fu infatti mcssA in citahzionc dalla Casa editrice gih nellautunno de1184. (q IhdC?77. p. 9 . (Ih) Ihidem. p. 7 .

felicemente, tentato dai popoli di razza germanica come il prussiano, laustriaco, il sassone? E nellinsegnamento del Codice civile bisogna seguire fedelmente lordine adottato dal legislatore, ovvero liberamente un ordine novello, quale la necessit logica di sistemare ed organizzare istituti, materie e rapporti affini cimpone? ( 27), Erano, pi che domande, proposte che nascevano da convinzioni profonde del civilista siciliano. Cimbali capisce lucidamente che, ai fini di quella instauratio facienda ab imis fundamentis (), occorre provvedere a due costose operazioni di rottura: una pulizia intellettuale, un totale lavacro del cervello del giurista da quella visione romana che si impressa come un carattere nelle sue ossa, cambiando completamente modelli e sostituendovi magari archetipi germanici; un sentimento di libert del civilista che non dovr pi vedere nel Codice il limite invalicabile della propria azione ormai divenuta costruttiva, architettonica, sistematrice. La visione evoluzionista d corpo e sostanza al fantasma della rivoluzione; una fase di civilt giuridica si compiuta, quella individualista, e la nuova fase si profila, la forma ultima di riconciliazione e di reintegrazione dellelemento individuale nellelemento sociale, coeva allo sviluppo gigantesco della grande industria (29). Fase imova, che richiede diagnosi e progetti della scienza, con strumenti nuovi e pi adeguati al nuovo periodo di socialit . Lindividuo umano astratto, considerato fin oggi come il solo ente reale della vita, come la forma tipica della persona umana, soggetto assoluto di diritti (.w), sar sostituito da un altro protagonista assai pi incarnato, assai pi compromesso negli assetti economici e sociali, assai pi inserito in strutture organizzative e combinazioni sociali che lo potenziano, lo proteggono ma anche lo integrano; e queste combinazioni quotidiane, nelle quali lindividualit umana entra come semplice atomo, come moP) Ihidem, p. 6. () Ibidem. p. 10.
() Ihidem, p. 15. P) Ibidem, p. 11.

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lecola

PAOLO

GROSSI

J.h S C I E N Z A D E L

DIRITTO

PRIVATO

39

elementare con disposizione perenne ad unirsi con altri atomi ed altre molecole ugualmente elementari per formare i fessfrti e gli organi del corpo sociale, ed agire istituzionalmente - anstaltlich - n guisa di funzione organica dellinsieme, costituiscono altrettante persone, soggetti di diritto non meno reali e viventi della semplice individualit fisica (3). Non lasciamoci fuorviare dal pesante linguaggio naturalistico che aduggia tutto il discorso, e irrimediabilmente lo data. La pagina per importante. Da un lato, si segnalano la diagnosi non retorica della astrattezza dei modelli della civilt borghese e delle sue conquiste pseudo-libertarie, e lemersione di soggetti concreti - imprenditori, operai, donne e fanciulli lavoratori - che la f,ase sociale considera e valorizza. Dallaltro, si profila con prcveggenza lucidissima un mondo di comunit, intermedie e un conseguente spostamento su di esse dellasse di gravit. La ripugnanzn illuministica per le persone giuridiche, che lilluminismo aveva consegnata intatta alla codificazione francese e che la codifkazione unitaria italiana aveva superato non senza fatica, qui diventa contemplazione soddisfatta di una popolazione nuova di soggetti non-fisici, di associazioni e corpi morali, destinata a moltiplicarsi e n occupare i gangli nodali della circolazione economica e giuridica, la quale non si risolver certamente in un monolito statuale ma piuttosto in una complessa organizzazione pluralistica (32). (1) IAk.. f/ll. <?f. (2) Qwstc :wsocinzioni c corl4 giuridici 0 morali sori esseri veramente reali c viventi perch reali e vi\venti wno gli elementi onde si comIl?XW. t~0SWfl~on~~ rlm \wlont~ cr1 un:1 c o s c i e n z a pmp~i;l, e rnpprcscntnno Iindividualith lmiann clcvntn allo stato di org~ni7znzione . Geni nll'indivi(lll<~ wlit:iG: llupo & qllidi ch'cpli entri.

Un mutamento profondo sta per verificarsi, dunque, nei soggetti del diritto civile, e si ripercuoter nei contenuti. Si aggiunga larricchimento nellinventario dei beni (33): non pi soltanto la terra e la propriet immobiliare ma soprattutto quella mobiliare (34), e non pi i soli beni materiali ed esterni ma pure i beni immateriali ed interni (:j) con strumenti rinnovati che sono i mezzi di comunicazione di trasporto (%), il credito con luso sempre pi frequente dei titoli di credito e della moneta fiduciaria (37); si aggiunga la coscienza degli statuti differenziati di taluni beni, che esigono regole differenziate di disciplina e tutela (3R). Il mentore da cui prendere lavvio sempre, come per Vadal-Papale, lonnipresente Pellegrino Rossi con le sue lontane critiche alle sordit economiche del Code civil (39), ma il discorso va ben oltre, si arricchisce e si complica nella visione dell assetto industriale moderno . Va da s linsufficienza strutturale del Codice civile, e lattenzione si incentra sulle leggi speciali ; ma il rimedo organico non potr che essere il Codice di diritto privatosociale , aspirazione suprema e suprema garanzia per tutte le classi sociali (40). 3. Gi nello stesso anno di apparizione de La nuova fase non tardarono ad aHiorare segni di disagio; e non soltanto da personaggi modesti, e, tutto sommato, soddisfatti della vecchia dimensione esegetica della scientia iuris come il Melucci (41), ma anche da
(33) ()

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fW7c C del s110 pntrinionicl. conic scniplicc a t o m o c m o l e c o l a clcnientnrc Che s i rcw~hn:i lilxmnicntc con ;ilfri ntomi c molccc~lc del p a r i clcmcntari, ncll:l c~~mpwizioiic d i un csscrc piii v a s t o c completo. per prlisa da tlat lll(?xl :ii tccsilli RI agIi organi (IcI corpo scyinlc c<l agire islitrlzic,t~:llmc~~~c cnmc funzione organica d e l m e d e s i m o . . . ; q u e s t i o r g a n i . . . tlcsrinati n0n ad annullare... ma n<l integrare Irlmann imlividunlith. sono c divengono ogni

C3) P) C.) P)

Ibidem, p. 32. lbidcm, p. 3 4 . Ibidem, p. 34. Ibidcwr, p. 35. Ihiderri, p. 3 7 . Ihidrm, pp. 40-41

giacch& per m e z z o d i e s s i si esplica c si manifesta, ncllordin;imrnto soci;ilc motlcrno. Inrtivit cconomito-giuridica d e l l u o m o (~Mcw. pp. 30- 3 1 ). E notahilr Iinflucn7a d i Schneffle. iI cui Bau und 1,ehcn des socialcn Kiirpers hcn c o n o s c i u t o d a Cinihnli. che non manca onestamente di additarlo come su I fonte.

d pi6 soggetti vir,cnti riconosciuti di diritto:

limmancabile citazione a p. 59. P) Ihidcm, p. 3 9 . Nella s e c o n d a parte del volumi Cimbali p a s s a p o i a d csaminarc a n a l i t i c a m e n t e e concretamente le <c prqxxte d i r i f o r m a della legislazione civile vizentc , primo passo provvisorio nellattew - che egli s t e s s o r e p u t a t u t t a v i a ttoppo lunga - del Codice di diritto ptivatosociale. C4) 1. MEI.UC~:T, Melodo e questioni di diritto civile in Metodo e qrmtiorli di diritto rivile - LR teoria delle obbligazioni .rolidnli nel diritto civile i/aliano, torino, Utet, 1884: un libelln p r o g r a m m a t i c o d a l l a stwt-

(9) Vedine

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PAOLO

GROSSI

<1

LA

SCIENZA

DEL D IRITTO

PRIVATO

"

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chi, come Vittorio Polacco, ci si sarebbe potuti aspettare un3 consonanza (42): vince invece nel brillante allievo di Bellavite u n a profonda istanza legalistica (43) e un altrettanto profondo sentitwa bizzatra, che copre con linsegna - 0, per meglio dire, con la foglia di fico - del buonsenso, come spesso accade, la propria pcwcrt c incalzaciti s p e c u l a t i v a . R t u t t a v i a u n libello cstremamcntc rnpprescntntivo &l rnisonehw.7 di certa letteraturn giuridica civilistica; vi si c o n d a n n a o g n i
possihilith di interpretazione progressiva della legge (p. 6).

mento di irritazione per la mistione eccessiva fra scienze morali e naturali (*) e per il vassallaggio da pretese conquiste biologiche che le punte avanzate dei neoterici avevano con entusiasmo, ingenuit e imprudenza conclamato (45). di poco posteriore, va bene il Codice nella sua essenza qual, cio come
schema ordinante generale cd astratto, e i pochi provvedimenti di Iegislazione industriale sociale, per avventura necessari, vi si accolgano intorno sotto forma di leggi singole, quasi pianeti intorno al Sole . Il Codice civile non deve essere inquinato da regole portatrici di atteggiamenti particolari di etica sociale sostanziale, perch si inserirebbero norme caduche ed effimere in una struttura duratura c formale, duratura perch formale, e si avrebbe, alla fin dei conti, gli stessi risultati negativi del l e g i s l a t o r e p r u s s i a n o nelIALR (cfr. La jrrnziorrc soci& deh legislazione civile, Camerino, tip. Savini, 1885 (Irelezione letta iI 22 gennaio 188.5 nella Universit di Camerino), ora in O p e r e m i n o r i , 1. 11, fast. 1, cit., p. 31). Per motivi analoghi il Polacco mostra poca tenerezza al progetto di legge che prevede Iinversione dellonere della prova per la responsabilit dei padroni negli infortuni del lavoro: in quanto contravvenga ai canoni generali del Diritto civile . . c gnldii?larro (p. 34). l? in questa stessa direzione la requisitoria contro i colItenuti -, per meglio dire, alcuni contenuti - cklla prolusione camerte di Vincenzo Simoncelli (cfr. piU sotto a p. 50), requisitoria decisamente avvetsn a ogni principio di interpretazione evolutiva delia legge positiva, in una visione rigorosamente legalistica della forza della legge e della funzione dellinterprete. Se il giurista di diritto positivo in un regime a diritto codificato deve com veramente ufficio nostro di civilisti, presentare unesposizione sistematica del diritto vigente , allota io non credo assolutamente si possano porre da un canto le idee filosofiche, siano pure antiquate, chebbe il nomotela, senza correre il pericolo di non potersi spiegare piil (con quanto vantaggio dc1 sistema ognuno intende) le singole disposizioni da quelle idee germogliate, c senza sfregio anche qui del citato art. 3, disp. pel., che pone fra i criteri ermeneutici lindagine della intenzione del legislatore (V. POLACCO, Sullinterpretazione della legxe e sulle obbligazioni nnturali - Cenni critici a proposito di uno scritto del pro/. V Simoncelli, in Alorzitore dei Tribunali, XxX1, (1890), p. 814). ti cadono, in questa ottica ottusamente codicistica, le prospettive ardite - se vogliamo - e coraggiose ma anche piene di possibilit a livello teorico enunciate dal Simoncelli, che aveva volutamente spostato la propria attenzione dal momento puntuale della confezione della legge alla vita della legge, al suo urtare - nel perdurare della vigenza - coi nuovi fatti sociali. () POLACCO, Prelezione ad un corso di Istituzioni di diritto civile, cit., p. 13. (45) POLACCO, Prelezione ad un corso di Istituzioni di diritto civile, cit., p. 14. Si constati lironia su lorganismo sociale >i e il linguaggio dei

vi Si canta

la piU calorosa difesa della scuola esegetica francese (pp. 8-9), vi si tesse lelogio del Laurent come apostolo di una funzione assolutamente passiva <lellintcrlirete di fronte al testo della legge (pp. 79 SS.). Con questo da const:lt;jrc: c.h~ t~~tt,l ci;) t, lrlcidanwnlc v i s t o c o m e coercntc ingranaggio del mccc;i~iisni~~ nw~llitislico, cio? <Ii flssolulismo ~i~lritiio. poslo i n CSSCrC <IallO St:lto Ixwp~icsc ctl clcvam a m e c c a n i s m o costit~mionnlc (di qmto si dice sul principio &lln d i v i s i o n e d e i poh e i poleti d e l giidic- RllC pp. 8M1).
(J*) Polacco

a p p r e n d e alla Scuola patwitw d i I.uigi Bcllavitc la fa-

miliarith c o i maestri tcdcschi e d a l l o s t e s s o 13ellavite e da dccnti 57 l u i cnrissimi cmnc il l,m7,atti 62 1~ Schupfcr u n a visimie no11 tccnicisticn d e l <liritfo. (~K-I~:I yipionc &c cpli dimostrcrh t l i psclcrc ncllc stlc sistcmnzioni rigcww:lnicntc civilistick m a a n c h e c piil in cpcllc rnhalc del n1011c~0 Ic~nlc I IQOS) che rcs1ano un pczm rinico nella Icttwitliril giiwidica itali:in:i per vivacirh. ampiezza e mitez7n di sguardo. o nella ricostruzione de I;I !%7wl:1 di diritto civile nellora presente ( 1918) che c un discorso sor-

rette> sempre dalla consapevolezza di una pluralit di dimensioni ma in cui 6 capace di evitare IC secche della retorica, o nei diversi saggi in cui il giurista. il cilrilista. segnala di prendere atto senza sordit e chiusure della iiillt:lt:i rc:rlt> soci:llr c drllc SIIC rinnowtr -siqcnze. com? prr l a esrcnsione
2llc <ICY~IK. ~Icll:i c:ip:with tli f~ltycrc <Ia :irl7itri in Iwsc alla lcggc stli probiviri ( I P<)q) 0 p<sr cli irr:ihili aI lavoro c I:I csllisionc Jrll:1 olrhlifiwionc nlilncnwc

t I,YQ 3). lir,

dcllc~pcr:, <;w

(1 E l o q u e n t e I n srla Irclczinrrc ml un (orso di Zs/i/r~ziorri di diri//0 cit-dc (Icttn nclln li. Univcrsith d i I~adova i l 26 novcmbrc 1884), Padova, rip. del Seminatio. 1585. ora in Opere minori - P. 11 - Tendenze scietrtilicl~e e didntficbc delln scuoln itnlimn di dirifio civile dopo il 1850, Fax. 1. hcknn. Univ. degli Studi, 1929, p. 9, dove egli confessa che il seguire, cos com. il Codice parmi preferibile a qualunque fta i tanti riordinamenti razionalmente escogitabili ed escogitati di fatto . Pi sopra, nella stessa pagina. aveva ugualmente confessato essergli sempre apparw tanto oziosa la disputa sulla prrfercnza da darsi al metodo sistelnntico od a l l e s e g e t i c o . quanto lo sarebbe il ricercare se valga pi6 nella scienza lannlisi ovvero la
sintesi u. A

S ~WORO 1As S:\Rl:I.I,l, Il diritto cir,ilc ncllor~1 preserrtc c Ic idee di \iltorio IOI<il?Y). i n R/I~TI,I i/r~linu,r per IC sc-ic*rrTc ,qCirrrit/ichc, N . S.. Vi11 (1931)

i3. n qdchc

csscre ritile I n l e t t u r a della ampia rc/~0rc~/n/io che di lui c anno d:illn nlorIc. il SIIO allic\w r o m a n o I~r:mccsco

lui.

c o m e ammette6

esplicitamente in una prelezione c a m e r t e

LA SCIENZA im. DIRJTW PR I V A T O

43

Il giurista savio, che nutre ben riposti dentro di s - come Polacco - i plagi tenaci della cultura giusnaturalistica e risorgimentale, ne atterrito; c comincia a scrpegpiarc uno stato danimo che, a nome di tutti, pur senza saperlo, il Cuturi, giurista tanto modesto quanto savio, esprimer pochi anni dopo, in un suo annacquato scrittarello metodologico umbertino, con questo giudizio: il dottrinarismo e la smania del sistema condussero, pur troppo, giovani valenti per una via piena di pericoli, e ne abbiamo la prova nelle conclusioni di alcune monografie e nello stesso loro linguaggio tale, alle volte, da meravigliare chi, nel penwre e nello scrivere, ~2 mantenuto fcdelc alle honc widizioni itnlianc t4). Ma il filo continua, tnnlgra& IC intcml,eranzc iconoclastiche dei pochi, e il quietismo pigro dei molti; e, quel che piii conta, continua, deponendo molte scorie verbali e molte mnscherature da carnevale, agendo a un livello sostanziale di scelte politiche del giurista nella definizione della sua professionalit. Pietro Cogliolo, che abbiamo sorpreso nell81 darwinista acceso (47) e a cui il Vadal&Papale ascrive il merito duna indiscussa priorit t4), ha gettato molta acqua su quel fuoco quando licenzia. a met del 1884, una raccolta di Saggi sopra lekoluzione del diritto privato t4) positivisti mutuato dalle scienze naturali, in Pochcco, Ln funzione sociale
cit., j~. 25; e si leggano (lldern, pp. 26-29) le righe dcstinntc n sottolineare IC nntirumic clcll~~ scicnzl mndrc s o c i o l o gica CIOVC. pnrtendo d;ijlc stesse prcmessc, si pui> giungere indiffercntemcnte :1 conclusioni inji~~itlrlnlisticlle (come in Spcnccr) 0 socialistiche (come in
drlln Iqisln5mc ride.

ospitata nella accogliente Biblioteca antropologico-giuridica del davvero benemerito editore Bocca (50). Non ci interessa, certo, lappurare in qual misura il Cogliolo sia restato evoluzionista: di questuomo fragile e umorale ma con qualche impennata significativa, ci interessa soltanto una di queste. Nel saggio su Il sistema nel diritto privato (51), un nodo che la croce e la delizia di tutti i giuristi impegnati, Cogliolo esce in una asserzione che arriva nel segno e che assurge a interpretazione autentica di tutto il gran parlare che i neoterici hanno fatto del sistema: Tl nostro codice civile gi ordinato secondo un certo sistema; quando si dice adunque che devesi jnw il sistema, n o n si dice bcnc, ma si dovrebbe dire che si VUOI mutare il sistei?Zd (52).

sfcrmnti

Schaetlle). (&) T. CLITIIRI. Delle recenti discnssiorfi sul tvelodo nello strrdio del diri//0 cirsilc i/nliauo, in Arrhiuio giuridico, SXXIX (1887), 1. 2 7 6 .
(1 Vedi pi6 s o p r a R p. 2 9 . () V~n,~~.h-P~r,~i,r:, LR ~1ww c i t . . p. 600. (Y Questo nnnncqunmento d i

/c-&cJK~~ del tliri//r, ciuilc i;l Ith,

dori naturalistici in favore di un evoluzionismo assai pii1 blando constata e rileva con soddisfazione il hI.ACCo, Ln ftrnzione socinle deh legislaziorre civile, cit., p. 25, n. 1. Ma 5 generalmente avvertito, anche da lettori meno malevoli (come, ad esempio, Cesate N ANI, I,eccbi e rzrroui problemi del diri/to (Discorso letto il 3 novembre 1886, in occasione della solenne apertura degli studi ncll:1 R. UnivcrsitB di Torino), i n Anr7rlnrio dellll R . Unit~ersit& deg!i Strr<fi d i Inri~o per 1,7.0. 1X86-87, Torinc3. Ftomyerin R e a l e . \sY7. p. 70).

Sotto unapparenza piuttosto banale, losservazione penetrante e d un senso a tutta la disputa precedente. Il sistema , in realt, lespediente per conferire libert allinterprete, superare il limite della codificazione, costruire una architettura magari contrapposta a quella voluta dal legislatore avendo come scopo sottile ma preciso il deterioramento e lo svuotamento del sistema legislativo. La conclusione non certo banale e svela quella che probabimente la motivazione inespressa, o la prevalente fra le motivazioni, che sorreggono in molti lansia verso il sistema. B la conclusione cui perviene anche il pi fine e colto scrittore di cose giuridiche che operi negli ultimi trenta anni del secolo in Italia, Francesco Filomusi Guelfi. Che centra 1 idealista Filomusi con il nostro filo conduttore? si domander qualcuno. Centra in posizione eccentrica, ma centra; e non perch egli sieda a banchetto con i neoterici positivisti: come abbiamo avuto gi occasione di precisare qualche anno fa, il pensatore abruzzese un solitario, quindi un isolato, e gli si farebbe torto a tentar di inquadrarlo in questa o quella coorte ben (.%) 11 volume esce con la data del 1885, ma la dedica e il congedo di Cogliolo sono datati: Modena, il giorno di San Pietro, 1884. 11 Cogliolo era allora ordinario di Diritto romano presso lAteneo di Modena. (5) il saggio undicesimo della raccolta. (s2) C OGLIOLO , Snggi sopra let~olt~zioze del diritto privato, cit., p. 87.

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PAOLO

GROSSI

- LA SCIENZA DEL DIRITTO PRIVATO *

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contrassegnata (53). Egli sceglie per, alla fine de1186, come tema duna solenne prelezione alla Sapienza romana proprio il tema infuocato delle recenti discussioni sul Codice civile (SA) n si sottrae a rimboccarsi le maniche e a immergcr IC mani dentro i viluppi della disputa. 11 discorso di Filomusi tradisce un personaggio intellettualmente curioso e intimamente nutrito da molteplici rivoli culturali e, proprio per quel suo rifuggire da unideologia presupposta, da una riposata accettazione piena di questa o quella tesi, proprio per quel suo guardare con disponibilit culturale ma anche con disinvott;I criticith n ftlosofic, scuole, personaggi, respinge una sua
C;lcilc collocal3ili~;: egli v i nppirc st:il:ilistn mi non a td pr~nlo tl:~ ridrirrc il socinlc alla scniplicc tlinlcttica fra indiyidrio c S t a t o , c c~imostra di ;~pptwmtx2 c valorim~rc la ricchezza s t o r i c a dcllc CO-munit; intermedie che la nuova Icgislaaionc economico-socinlc ha

cominciato a irrobustire; ripete lossequio verso il legislatore ma propone al tempo stesso un modello di scienza non pedissequa; rifuta lidea di un codice privato-sociale , e anche lidea di un codice privato unitario, ma plaude ai novatori e fa sua Iesigenza di un allargamento dellorizzonte del civilista; cerca di salvare <( un punto fermo, che pi resista ai cangiamenti, alla smania non sempre giustificata di continue mutazioni (j5) ma condanna senza appelli le astrattezze del vecchio immobilismo giusnaturalista. E che dietro questo personaggio scomodo preme una conosccnzi sovr:m;1 (Icgli itinerari filosofici c ~Icllc t r a d i z i o n i storiche,
11na conosccnxa che rende pcnctrantc lo sf.y~ardo c gli conscntc di

cogliere spessori preclusi allosservatore superficiale.


G R O S S I , Tradizioni e modelli nella sishmaziotte postturifaria della propriet, in Quaderni fioretttitri per la storia del pensiero girrridico moderno. 5/6 (1976-77). p. 331 SS. Filomusi stesso ad autoqualifi-

Di tutta la prelezione filomusiana un punto ci interessa, ed quando guarda in controluce - con sguardo, appunto, penetrante - la nozione di sistema che i novatori pongono sulla cima de propri labari. Preciser Filomusi: chiaro poi che trattandosi di metodo sistematico sintende la concezione di un ordine, che si allontani dallordine del Codice. Questo il significato tradizionale del metodo sistematico in contrapposto del metodo, che segue lordine legale. 11 Cogliolo . . . dice che-la questione non ben posta, poich anche il Codice ha il suo sistema. Ci elementare, e niuno lo ignora; ma non in questo senso che si discorso del metodo sistematico da che si formata la concezione di un sistema <Ii diritto che si allontani dallordine di un dato diritto positivo (sy. Forse il Maestro romano fa torto al buon Cogliolo, che, dopo un esordio elementare , aveva inteso proptio puntare il dito - lo abbiam visto - nella stessa direzione del Nostro, ma importante la percezione che la scelta per la sistematica una scelta politica de1 giurista, cio rientra nel suo progetto di politica del diritto ed ha una corposit che va ben oltre il problema duna miglior esposizione, duna sintesi che supera lanalisi esegetica e gli preferibile. Il sistema strumento affrancatorio, e Filomusi ne ha consapevolezza, come ha consapevolezza che la scienza pu percorrere {ma linea che corre pn~allcla allo ius posiluna o anche c o l l i d e r vi cs7). S: importante, nel panorama della civilistica degli anni Ottanta, anche di quella non novatrice ma sufficientemente intelligenP)
Ibidem, p. 184, nota 1. Fin dalla prima edizione, nel 1873, della

() Cfr. P.

Enciclopedia giuridica Filomusi indic nellabito sistematico lassetto con-

nntntale al sapete giuridico, assetto che adott pienamente fin dal suo primo
c~wso di Diritto civile nella Universit di Roma (1884) (su queste scelte di metodo vedi linteressante retrartatio che ci offre lo stesso Filomusi in una tarda edizione della T:nciclopedia : F. FIJ~OMUSI GU E L F I, E n c i c l o p e d i a Riwidica, Napoli, Jovene, 1917, pp. 123-21). (7) La concrzionc scientifica del sistema del diritto civile non legata al sistema legislativo, cd il giurista pu) riannodare allesposizione fondamentale degli istituti, la serie dei rapporti che ad essi si connettono, attinenti alla legislazione sociale ed a qualunque altro ramo della vita giuridica (Ibidetn, p. 206).

cnrsi idealista. Sul suo idealismo tcmprrato e composito , F comunque sulle fnnda7ioni filosofiche dct suo pensiero puh esscrc utile P. l'lOVAN1, ~'b~irlopdin ginridica di I:ilotttrrsi Gt~rlfi. orn in l,n /ila.sofia dc1 d i r i t t o CO~IIC .ycictti,l fi/r~.sofica, hlilnno. GiulTr$. 1963, soprattrltto p. 3 5 1 SS. (q) 1; la. da noi citata, prclezione su l.tf mdi/icaziottr ciuilc c le idre rvodrruc che ad essa si riferiscono Icttn il 3 iiwcn~hrc I886. () 1~11mws~ GUELFI, Ln codifi~xit~ne C~C r k iticc tttodctw che ad essa si riferiscotzo, cit., p. 206.

46
te e

PAOLO

GROSSI

LA

SC I E NZA

DE L DIRITTO P RIVATO '7

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aperta, questa acquisizione della estrema complessit dei problemi, e, insieme, la rottura o la semplice incrinatura di una mitologia giuridica lepalistica, che gli esegeti non avevan n saputo n voluto discutere, e che, come tutte le mitologie rispettabili, popolata di entith intoccabili percll sacre.

educazione sul1ABGB che nei . 7 aveva evitato le chiusure legalistiche dellart. 4 del Code civil; se poi vero quanto racconta un fedele allievo, il Brunetti, sulla sua determinazione di passare dalla Filosofia del diritto al Diritto civile per il compito non facile che si proponeva al civilista moderno nellanno 1887 (61), il quadro si completa in modo ancora pi esaustivo. Pur lontano dalle ideologie di un Vadal-Papale e di un Cimbali (), egli non si sente perci di condannarli sul piano culturale, anzi li guarda simpateticamente e capisce al di sotto delle incrostazioni talora irritanti il fondo di un messaggo liberatorio per il giurista. Il tema scelto da Gabba sembrerebbe confermare la precisazione di Brunetti: concetto del diritto civile; piano di una trattazione sistematica del diritto civile italiano (63). Ecco i tratti emergenti della sua lezione: affermazione del legame simbiotico fra diritto, diritto civile, e vita di un popolo (&); constatazione della generale ascientificit dclle moderne codificazioni (65); estrema diffidenza per il codice come fonte per eccellenza del diritto privaP) G. BRUNETTI, Carlo Francesco Gabba, in Rivista di diritto commerci&, X1X (1921), P. 1, ora in Scvi!fi giuridici wrii, vol. IV, Torino, Utet, 1925, p. 19. (h2) Gabba non si lascia convincere, per esempio, dalle lusinghe S Ocialistc (cfr. ancora quanto scrive il BRUNITII, Carlo Francesco Gabba, cit., p. 9 SS. circa i contenuti <leI corso gabbiano di I:ilosolia del diritto). (&) Sono IC parole riportate al di sotto del titolo nella pubblicazione sull Archivio giuridico . (@) Sc il diritto L\... prodotto cd immagine della vita del popolo, la ragione ultima sua adunque lintimo pensiero che il popolo vha significato c deposto ((;AnRA, Pvolt~sio:w, cit., p. 519); a maggioi, ragione un Codice civile dovrchhessere lo specchio fedele della vita, cio dei bisogni, dcllc abitudini c delle tcndcnze del popolo per cui venne emanato (Ibidem, p. 517). Lidea ricorrente, quasi ossessiva, in tutta la prolusione. (T le grandi codificazioni civili non sono mai state n intraprese, n6 raccomandate dagli uomini della scienza (Ihidem. p. 533) e non furono affatto suggerite e ispirate da ragioni scientjfiche (fbidem, p. 535). Nello stesso anno 1887, singolarmente, nello stesso voIurne dell Archivio giuridico , o p i n i o n e lwfcttamente opposta esprimeva invece il Cuturi nel suo saggio metodologico; secondo lui i nostri Codici sono, in gran parte, il prodotto degli studi scientifici (cfr. C~~JTURI, Delle recenti discussioni srrl metodo nello stttdio del ditiIto civile irnliano, cit., p. 303).
4. 1>. C.nnss1

4. Non t certo un novatore Carlo Francesco Gabba, ma C proprio il respiro culturale, e la conseguente coscienza della complessit dei problemi che si pongono al civilista, a farne uno degli imprescindibili momenti del nostro filo conduttore e a giustificarne poi Ia presenza attiva nella collaborazione scientifica alla Rivista;
~~1.Ol~IClllilliC;1 c 1~to~ynnimaticn 2 In ~113 prolusione al corso di Diritto civile nellAteneo pisano per lanno accademico 1887-88, il

primo corso civilistico che affronta da cattedratico dopo aver insepnnto per ben venticinque anni la Filosofia del diritto (58).
S o n o rilevanti e altamente intcrprctativi alcuni dati: la lun-

m i l i t a n z a iilosofico-~irltitlica: la grossa familiarit: con In sociolnpin, che t= oggetto privilegiato dclln sua attenzione ncllhmbito dellinscgnnmento quarantennale presso lIstituto fiorentino di sciente sociali (59); i suoi studi giovanili a Pavia e la
g1. assni Itin~a

familiarith col Codice austriaco, la collaborazione sempre giovanile - negli ultimi anni del vicereame lombardo-veneto - con Gioacchino Basevi che di quel Codice era lillustratore forse piU fortrln:lto nci territori i t a l i a n i dcllTmpcro (). Trltto clucsto CIIin1110 di c.iiwst;ttizc C sottostante alla disinvoltura clicgli dimostra
nella prolusione pisana, non ultima - a nostro avviso - la sua ci) C. 1:. (_GARDA, Prnlmione nl corso d i dirilfo rivilc - Ant70 .scoln.tlim lSSi-SS. pubhlicnta i n Archir~io girrridim, X X X I X (1887), p. 5 1 7 S S . ( datntn: Pisa, 15 dicembre 1887). E formnlnir~nte altra cosa, ma riproduce - nella sostanza - In prolusione pisana il saggio: Jnlorno nl cor7celfo e nlZorbi/rl tfcl divifto rittile, che Gnhha p~~bblicn in: Qthtioni di diritto civile 1 - Diritto persortale e diritto renle, Iorino, Bocca, 1897. (T E di cui son traccia notevole tre volumetti pubblicati in diversi momenti, Cfr. C. P. GA B B A, lntorrro nd nlcrlr~i pi& gencrnli problemi della .v%vzn socitrle - ConfoeIlze, T o r i n o , Utet. 1 8 7 6 ; 2 scric, I;ircnze, Pcllas, 1881: 3 serie. Bologna, Zanichelli. 1887. (? Cfr. V. POLACCO, Cnrlo hm-esco (%hn, in llivisln di dirifto cir~ilc. SlI (1920). o r a i n Opere mirlovi - II - fast. IJ, cit., p. 2 1 .

LA SCIENZA DEI. DIRITTO PRIVATO

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to (&); rispetto e considerazione verso il diritto romano ma visione chiara della autonomia del diritto moderno th7). Laspetto che colpisce P Inttcggiamento violentemente nnticodicistico. che risolve la prolusione in una acre c serrata requisitoria. Gi in certe sue remote pagine dedicate a esaminare il progetto di revisione del Codice albertino del Guardasigilli Cassinis tbs) il Gabba non aveva mancato di legare il diritto alla natura delle cose (9) e non aveva nascosto di essere un Icttore ammirato di Savigny (), e di ritenere un Codice civile n o n u n fatto nrtificinle di mero diritto positivo m2 e m a n a n t e tini bisogni. dalle c o n v i n z i o n i . dngli usi degli u o m i n i t7). Qriindici
anni d o p o . i l d i s c o r s o si 121 pii insistcntc e sembrn qilnsi c h e la prolusione sia scritta sfoplinndo ogni tanto il snvignianr)

Ikrtlf appoggiato a portata di mano sullo scrittoio; e si legano ai (iodici i periodi di decadenza, di isterilimento del giz~s civile f7*), si esaltano la Toscana e le locali condizioni della scienza civilistica fino al 1866 per compararle con le altre provincie dItalia governate da Codici civili (), si identificano le ragioni dei Codici in r< considerazioni dordine politico (74), si ringrazia perfino la buona sorte che imped a Cesare di compiere la consolidazione che

P) Che si s o s t a n z i a i n cp~estn fmc dalla frnnchczzl qwsi sgrdntn: ,< 1 .o dichinw fr:incnmcntc: i o s o n o scmlwr stato c s o n o anrhc :uIrsw poco nmic0 dei cosidctctti C o d i c i c i v i l i (Ibitlcrv, p. 5 3 1 ) .
. ..ln o d i e r n a giurisp~udcnza civile non risponde n6 a l b i s o g n o () n6 allo spirito dei tempi... quando persiste nellasscpnare al giure privnto gli stessi confini che i Romani gli assegnavano (IhiAcm, p, 528). (9 C f r . .Sf&j di Ie~isZ~~;ione cirdc comparafn in sewizio tlclln wovn ~o~ific-&me i/nlinna, M i l a n o , t i p . T~ombardi, I 8 6 2 . P) Ihkfcnt. p. 13. (O) lbidern, p. 1 7 . Un c o d i c e c i v i l e n o n c o n s t a d i s u a natura di mero d i r i t t o () positivo. come per esempio il codice penale, il quale non fa che disciplinare u n a t t o d e l l a sovranith: In punizione: esso invccc, in <-lucIla parte che riguarda il privato commercio del diritto emana dai hisogni, dalle convinzioni. dagli usi degli uomini (Ibidem, p. 9). () GA B B A , Prohsiorre, c i t . , p. 5 3 2 . (j) Lot. ult. c i t .

cinque secoli dopo compi Giustiniano, regalando alla scienza e alla civilt giuridica cinque secoli di libere dispute creative (75). Non si creda che nel 1887, a Pisa, Gabba anticipi di venti anni il manifesto di Gnaeus Flavius; certo che da queste premesse nasce una rivalutazione della scienza civilistica e del suo ruolo. Il sistema del Codice un sistema imperfetto assai, e necessariamente imperfetto ; bisogna dargli vita ed anima, col soffio della scienza (); ossia animare e interpretare il Codice civile, e il diritto civile italiano in generale, collopera della scienza, vuol dire: disporre tutta quella mole di istituti e di principii ad un sistema, che risponda in pari tempo alla realt delle cose e alla ragione (77). Il sistema, quellimpegno della civilistica per cui Gabba richiama i consueti esempi-modelli di Unger, di Wachtcr c di Ikrnbutg (7R), diventa pertanto una costruzione formale, Ata, provveduta, che riveste una sostanza di fatti sociali pi che le regole codificate, e a quelli si riferisce. Abbia pazienza il lettore se diamo ancora la parola - e con abbondanza - al Maestro pisano, ma il testo originale ha una eloquenza indiscutibile: linterprete pensato come colui il quale deve appunto ricondurre i principi delle leggi e del Codice ad altri via via pi generali, e i primi collegare e ordinare fra loro per mezzo dei secondi, ed anche deve desumere dagli uni e dagli altri non solo le applicazioni e conseguenze pratiche avvertite gi dal legislatore, ma quelle eziandio, o almeno le pi importanti di quelle, che il legislatore non previde e non contempl, e che pure hanno importanza nella realt del vivere sociale. E cos1 adoperando linterprete del diritto positivo, il qualunque ordine seguito dal legislatore viene manifestamente a trasformarsi, o meglio ad inquadrarsi in un scientifico sistema, diventa un vero organismo animato, vivente, fecondo ( 79). Un sistema, dunque, aperto, proiettato verso lesterno, disponibile ad arricchirsi delle ricchezze esterne; un sistema che rischia

tiJ) Ibidem, p. 535.

(77) Lot. ult. Cif. (7R) Ibidem, p. 5 3 7 . (9) lbidem, p. 5 3 6 .

(? Ihidem, p. 5 3 5 . (*) Ibidem, p. 5 3 6 .

50
di relegare

PAOLO GROSSI

LA SCIENZA DEL DIRITTO PRIVATO m

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il diritto positivo a un rango subalterno e strumentale, e lo denuncia luso di quel verbo adoperare che coglie il complesso delle regole positive quasi come un vaso vuoto da riempire e ne sottolinea il carattere strumentale. 5. A questo punto non desta pi meraviglia se lultima grossa prelezione civilistica in chiave problematica con cui si chiudono gli anni Ottanta, quella camcrtc di Vincenzo Simoncclli pronunciata appena qualche giorno prima dellavvio del nuovo decennio (fin), conclude con questa frase ereticale: dentro la elasticit: rcwsct~ti~:l cl:11 ICttCt.illC signiliciito <lcll:l rsprcssionr Irpisl:lti\.il. qrrcstn pll> c deve

non la rivelazione della volont del legislatore, ma lo studio della stessa vita sociale (). Il giurista interprete-sistematore dovr arrivare a quel cristallo depurato che ledificio giuridico, e vi arriver mediante una serie di filtri successivi di carattere logico che qualificheranno il prodotto e lo individueranno tecnicamente, ma tutto dovr partire da una sua immersione nel sociale, dalla sua attenzione al sociale. E lipotesi organicistica affiora alla bocca di Simoncelli, pur con il disagio per quel ripugnante vocabolario naturalistico. E linterpretazione diventa la messa a contatto diretto fra interprete e
fntti, mentre q11e110 si erige a mediatore fra coscienza sociale e norma; la quale gli L= prona come una clastica vescica da riempire,

moAificnrsi

i n ;ivvcnirc, ndnt.t;in~losi

:Illc

sociali c al scntimcnto comune; tra due intrcprctnzioni dcvc cssc prcfctitn qucll3 che h;i tlnlln sua i l c o n s e n s o prrscnlc di quella stessa coscienza sociale donde emerse la legge. Se questa poi resiste testualmente n diversa interpretazione, allora deve intervenire il legislatore n (8). Dove il significato letterale come limite allazione dellinterprete suscettibile di una non meglio definita elnsticith c assomiglia a certe vesciche che si ampliano 0 si riducono a secoilda dei liquidi immessi. Simoncelli, allievo di Gianturco, arriccia il naso di fronte alla teoria dellevoluzione e ha in uggia di sentir parlare di un codice privato-sociale (R2), invece un savigniano convinto ed al1rrttnntn convintn (senza esscw smentito dallautore del lkruf c (14 ,CYslCr?r) clw i l girlistil tlcl7h:i tcmlcrc :1 1117 sistcmn che si:i cw struzionr. costruzione teoretica, concettuale, abbastanza ptltilicatil t formalizzata (). Questo per un posterirrs, lln approdo. Al fondo, sta lidea che il diritto non come una serie di disposizioni uscite dalla mente di un legisl2-itow, In,7 come la Viti1 socinlc stessa guardata dal SIIO lato giuridico, o (cliciamo pure le abusntc parole) come parte dellorganismo sociale; In sun intcrpctnzionc
condizioni

giacch Iinterprctazionc della legge rivolta anche a completare la legge, a discoprire quel ch latente in essa, o meglio, quel che in essa si rattrova in potenza (@). Ma di questo contenuto potenziale lui il giudice, cio Jinterprete; un giudice, peraltro, senza eccessivi controlli. 6. Con la testimonianza simoncelliana si chiude un decennio di rara fertilit e comp!essit: ingenuit e improvvisazioni, facili entusiasmi e nuove metafisicherie dellimmanenza si sommano a percezioni profonde del processo in atto. Nelle pagine precedenti abbiamo seguito un martellio continuo di problemi e di ipotesi di lavoro che corrono su un filo conduttore, che emerge, scompare e riappare ma che continuo, e che ha un solo significato: battere in breccia il formalismo, recuperare la storicit del diritto, cogliere nel giurista il mediatore tra norma vecchia e fatti nuovi e inserirlo nel meccanismo di produzione e di adeguazione dellordinamento. Strumento di salvataggio per il giurista e strumento di affrancamento dalla tirannia del legislatore: il sistema scientifico del diritto civile consegnato spesso nelle pagine innocue dun trattato 0 duna monografia, ma spesso pensato come strumento evolutivo di uno ius positum sentito sempre pi distaccato dalla coscienza sociale e sempre pi simile a un involucro aperto. E tra le righe
() Ibidem, p. 4 2 4 . (fi) Lot. uh. c i t .

Cp) Ibidem,

pp. 418, 426, 427.

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GROSSI

LA SCIEhZA

DEL

DIRITTO

PRIVATO

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afiora il pensiero, inespresso perch impudico, che la legge - mnteriale che il formalismo giuridico Post-illuminista ha strutturato di straordinaria durezza e rigidith - possa subire dei processi di elasticizzazione. q\lesto il filo conduttore che abbiamo preteso di seguire per un decennio, filo tenue, fatto di un drappello di ardimentosi, di eretici, di diversi ma anche di personaggi muniti soltanto di cultura, sensibilit e intuizione che, procedendo sul sentiero malfido ed incerto ai confini fra itis corzdiwz e ius con~cn~nm, fra utopie, sperante, vaticinazioni e critiche dellassetto vigente, vog l i o n o Icpgcrc i segni dei tempi c tcncr loro dietro per cvit:lrc LIII rovinoso declino del diritto. Le testimonianze che abbiamo esaminato ci ripropongono il discorso sul metodo dei civilisti, parlan del ruolo del civilista, dei suoi strumenti, del contenuto del suo sapere, dei rapporti fra giurista e legge, fra sistema ed esegesi, di filosofie e di evoluzione; il discorso - proprio perch squisitamente epistemologico - t tendenzialmente universale, e anche in chi - come in Vndal-Papale e rn Enrico Cimbali - si ha un passaggio a proposte applicative, queste concernono lintero volto dellordinnmcnto. Tl quadro di questi anni fertili si far tuttavia piU fedele - e il nostro filo conduttore si avviver - se si registra qui, a fimco della riflessione sul metodo, unaltra riflessione che impegna spesso in occasioni solenni e programmatiche - civilisti e commercialisti sii tnluni temi specifici che saviezzn e buonsenso di altri tempi nvrcbbero consigliato di evitare. Citiamo soltanto qualcuno di questi interventi singolari per dnr forza allindngine nostra, qualcuno che ci appare particolarmente espressivo: il 3 novembre 1886 Ercole V i d a r i , ordinario di Diritto commerciale nellllni~wsith di Pavia. sceglie come tema della sua prelezione inaugurale dellanno accademico pavese La legislazione sociale in Italia e ha il merito, ondeggiando ovviamente fra solidarismo e paternalismo, di porre il giurista italiano di fronte a un problema che nppartiene ormai al diritto positivo e che sua responsabilit scientifica di qualificare adeguatamente (&); lanno dopo, sulla (M) E. V I D A R I, La legislazione sociale IIZ Italia, in Monitore dei trihrtnali, SXVII (1886), p. 1047 S S. Sul Vidari (PaVin 1816 - San Remo 1916)

sua gi prestigiosa ma giovane Rivista italiana per le scienze giuridiche linternazionalista Guido Fusinato parler, a pi riprese, con notevole coraggio critico, de Gli infortuni sul lavoro e il diritto civile , aggredendo frontalmente il tema pi dibattuto ma fino ad allora sempre particolaristicamente osservato (87); sempre in quellanno, il 20 novembre 1887, Giacomo Venezian inaugura lanno accademico dellUniversit di Camerino con una lezione soJcnne sulle Reliquie della propriet collettiva in Italia (88) riportando alla luce un fenomeno socio-giuridico certamente non inquadrabile negli schemi dc1 diritto romano classico e giustinianeo e su erri si cr2 rovesciato fino a qualche anno prima il disprezzo della urlicialitA politica e gitiridica italiana; in quello stesso torno di tempo Cesare Vivante, chiamato alla cattedra bolognese di Diritto commerciale, prolude sonoiamente spezzando pi duna lancia Per un codice unico delle obbligazioni (8g), tema delicatissimo che, mettendo in discussione la separazione collaudata fra Codice civile e Codice di commercio, minacciava la purezza formale del primo confondendolo e inquinandolo con le materialit economiche del secondo; del188 un saggio di Simoncelli su Il principio deJ lavoro come elemento di sviluppo di alcuni istituti giuridici P), quasi una requisitoria storico-giuridica in bocca a un civilista contro la soluzione tecnica della accessione romanistica, ma che si chiudeva con un riferimento preciso alla recente legge speciale sul

molti dati utili - anche

SC inseriti in una insoddisfacente biografia intellettuale - possono reperirsi in 1,. FRANCHI , Ercole Vidari, in Rendiconti del R. Istitrtto hmhardo di Scienze c I.ettere, LT (1918), fax. 18 (adunanza del 28 novembre 1918). (? Cfr. Rivistn italiana per le .scienze giuridiche. II[ (1887), pp. 4670 c 181-233 (ora anche in .Fcritti giuridici, vol. 11, Torino, Bocca, 1921).

PR) Camerino, Savini, 1888 (ora in Opere giuridiche, VOJ. 11, S t u d i sui diritti reali e srdle trascrizioni, le srtccessioni, la famiglia, Roma, A then a e u m , 1930). Su qllcsta r i l e v a n t i s s i m a prtieaione, v e d i q u a n t o a b b i a m o a v u t o occasione di dire in Un altro modo di posredere - Lemersione di forme alterrmtiue di propriet alla coscienza giuridica postunitaria, Milano,

Giuffr, 1977. (R9) In Archivio giuridico, XXXIX (1887). Sul Vivante e, in particolare, SII questa prolusione bolognese, cfr. pi avanti, a p. 118 S S. (90) In Ricista italiana per le scienze giuridiche, VI (1888), ora in Scritti giuridici, vol. 1, cit., p. 314 SS.

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PAOLO

GROSSI

credito agrario (9) e con un invito per il legislatore italiano a vincere ogni esitazione e dare al lavoro la sua giusta partecipazione alla conquista della propriet (92). B gli esempi potrebbero moltiplicarsi (93). Veramente, per la scienza civilistica, gli anni Ottanta sono anni di ascolto, ascolto di tante voci, e voci nuove. E il vecchio mestiere di civilista ne esce provato e arricchito fra gli inevitabili stordimenti e le altrettanto inevitabili cadute.

() E l a 1,. 2 3 pcnnnio 1887. PI ~lhlON<:~I.I.T. II prirtripio fifl I~/fYmJ. c i t . , 1. 342. (?) Qunlc~~nn si snrprenderh p e r l a m a n c a t a menzione i n qtlrsto sommario elenco dellopuscolo di Ptnnccsco S<:rt~rrI:r:R, 1.a rcspr~n.iahilil~ dci pndroni per gli irtjortrrrri del horo, Roma, tip. Rotta, 1883. R un opuscolo che ha molti meriti: una primogenitura - se vogliamo - nel p a n o r a m a della letteratura giuridica italiana e una notevolissima libert dapproccio che fa spicco - per esempio. sul tema della inversion: dellonere della prova sopra gli impacci e i misoneismi dei civilisti. Gli : che qucstn lilwrt8 vicnc a Schupfer dal suo mestiere di storico del diritto, mentre ci che a noi prcmrw di constatare nel testo era esattamente lopposto: Irmcrgcre di p r o blemi e di istanze culturalmente nuovi nel giurista italiano di diritto positivo: per questo. nhbiamo preferito n o n citarln i n q u e s t a scdc. V a d a SC: per che Inpuscolo schupferiano si impone per la sua singolarith, e n torto stato minimizzato in una recente ricostruzione (cfr. E. CAr~Iz7.0, Per ftnn rilt./lrw!7 rii Frffrrcrz~~ Sc.hr/pJrr storko drl Airillo, i n (Ylir), XXI 1 (1986). fj. (vJ)l. giaiclt~ ;ivrcl+r 0lTcrro m o l l i sptlnri pn4~nnti per la cw~pr~nsiow rl~llic~lillctt~~:il~ chioggiann in quanto opcrntotc nel c a m p o (Irlln storia gilltid i c a . E i n f a t t i u n sngprtto prculiatissimo, dove I3nnlisi di remoti dati s t o rici si fonde con quella della rcalth contemporanea e dove gli strumenti e il mestiere &llo storiro si compenetrano con la diagnosi e la prognosi dcl giurista. e d.inno anzi fondazioni e argomenti alluna e allaltra: sarh proprio In cnntemplnzionc della estrema relativit storica del diritto proccssualc a far tifcncrr n Sclulpfcr come provocatoria c tcndrnxiosn laccanita difrsa dei principii generali in tema di onere della prova e lorrore per una loto modikxinnc. Rilrggcndo il ricco libello del grande storico del diritto vcngonn a mente le discussioni coeve in seno alla Acad&nir des scicnces motales c t politiques d i P a r i g i d o v e l a displlta s111la proprietA c o l l e t t i v a tIcgli antichi Germani si mescolava c si confomlew significativamcntc con i ptnhlcnii della nttualissima questione sociale (ci riferiamo alle fittr e vivaci discussioni degli anni 85-86, di cui abbiamo discorso in UV al(ro m o d o d i pmsedere , cit., p. 121 S S. ; in questa cornice che il giurista Ernest Glasson lesse il saggio su Le Code civil ct la question ouvrite ).