DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Karina Castaeda Barrera Formacin en computadora: Jessica Quiterio Padilla INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie Estudios Jurcos, 155 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2010 ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES SONIA RODRGUEZ JIMNEZ HERFRIED WSS Coordinadores Primera edicin: 22 de abril de 2010 DR 2010. Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-607-02-1249-9 CONTENIDO VII Presentacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX Sonia RODRGUEZ JIMNEZ Herfried WSS Sistema de proteccin de inversiones extranjeras y el arbitra- je del CIADI en la Repblica de El Salvador . . . . . . . . . . 1 Roberto OLIVA DE LA COTERA Medidas equivalentes a expropiacin en arbitrajes de inver- sin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Francisco GONZLEZ DE COSSO Estndares en arbitraje de inversin: choque de tradiciones? 55 Francisco GONZLEZ DE COSSO Mxico ante el arbitraje CIADI: prudente o rebelde? . . . . . 63 Francisco GONZLEZ DE COSSO Negociacin y conciliacin como medios para la solucin de confictos de inversion y comercio en el derecho inter- nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Luis Miguel DAZ El balance entre los derechos del inversionista extranjero y del Estado anftrion: soberania y recepcion juridica.. . . . . 99 scar CRUZ BARNEY CONTENIDO VIII Duplicidad de procedimientos en la solucin de controver- sias en materia de inversiones extranjeras. . . . . . . . . . . . . 123 Enrique FERNNDEZ MASI La no ejecucin de un laudo arbitral comercial internacional como expropiacin indirecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 James A. GRAHAM Carlos TREVIO VIVES El sistema hbrido de arbitraje en materia de inversiones: ms pblico que privado? Implicaciones de transparencia, acce- so a la informacin, corrupcin y rendicin de cuentas en el arbitraje en materia de inversiones . . . . . . . . . . . . . . 165 Miguel RBAGO DORBECKER El CIADI frente a Argentina, Mxico, Ecuador y Bolivia. Una actualizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 Sonia RODRGUEZ JIMNEZ Indemnizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 Herfried WSS Los das 19 y 20 de junio de 2008 se llevaron a cabo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM unas jornadas denomi- nadas Foro de Arbitraje en Materia de Inversiones. Dos son las notas que queremos destacar de aquellas jornadas y que sin duda impactan directamente en el contenido del libro que a continuacin se presenta. En primer lugar, mencionar que son las primeras jornadas que en materia especifca de arbitraje en materia de inversiones se han realizado, con indiscutible impacto nacio- nal e internacional, en la Repblica mexicana. En segundo lugar destacar la participacin de acadmicos, abogados litigantes, pro- fesores, investigadores, rbitros nacionales e internacionales, que intervinieron en dichas jornadas y que aportaron conocimientos y experiencias desde distintos puntos de vista, generando debate y refexion sobre uno de los temas que en la actualidad acaparan la atencin social, poltica y econmica tanto en Estados receptores de capital como exportadores de los mismos. As, no queremos desaprovechar esta valiosa oportunidad para agradecer nuevamen- te las conferencias magistrales de los numerosos ponentes que nos acompaaron y que a continuacin nos permitimos mencionar por orden de intervencin. As, va por adelantado nuestro ms sincero agradecimiento a quienes fungieron como piezas claves de aque- llas primeras jornadas: scar Cruz Barney, Todd J. Grieson Wei- ler (Canad), Ignacio Surez Anzorena (Argentina), Enrique Fer- nndez Masi (Espaa), Luca Ojeda, Alejandro Faya Rodrguez, Irene Gabriela Garca Corona, Ignacio Gmez-Palacio, Francisco Gonzlez de Cosso, Jess Alfonso Serrano de la Vega, Luis Mi- guel Daz, Gabriela lvarez-vila, Cecilia Azar, Carlos Garca Fernndez, Miguel Flores Berns, Ricardo Ramrez, Juan Luis IX PRESENTACIN PRESENTACIN Gonzlez Alcntara, Hugo Perezcano Daz, Miguel Rbago Dor- becker, James Graham, Roberto Oliva de la Cotera (El Salvador), Luis Alberto Gonzlez, Gabriel Cavazos, Luis Rubio Barnetche y Adrin Vzquez Bentez. No sera justo terminar aqu nuestros agradecimientos sin mencionar a aquellas instituciones y personas que apoyaron la realizacin de estas jornadas, no slo en el terreno de lo econmico sino tambin en el personal y acadmico, y que ahora hacen realidad que el lector pueda disfrutar de las siguientes lneas. En primer lugar, mencionar al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, especialmente al director, el doctor Hc- tor Fix-Fierro y al secretario acadmico, el doctor Juan Vega; al Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, especialmente al di- rector de la Facultad de Derecho, el doctor Jos Roldn Xopa; a la Universidad Iberoamericana, especialmente al director del depar- tamento de derecho, el doctor Vctor Rojas Amandi; al despacho Wss & Partners, S. C. abogados, en especial al licenciado Gus- tavo Aceves; al CAM, Centro de Arbitraje de Mxico; a la ICC Mxico y al Global Arbitration Review. De nueva cuenta, gracias a ustedes nuestro proyecto pudo ofertarse a un nutrido grupo de estu- diantes y estudiosos de esta materia, interesados por estos temas de vanguardia, y esperamos poder seguir contando con su destacada participacin en prximos eventos de esta naturaleza. No queremos dejar pasar esta oportunidad para mencionar que el xito de estas primeras jornadas, las cuales nacieron a la sombra de un gran temor por el eventual impacto y acogida que pudiera tener esta temtica entre los diversos sectores de acadmicos, abo- gados, rbitros, instituciones arbitrales interesadas, nos impulsan no slo a presentar esta obra, sino a pensar en la organizacin de unas segundas jornadas que ofrezcan la necesaria continuidad y actualizacin a ese primer esfuerzo colectivo. En las prximas lneas, el lector encontrar trabajos serios, de alto nivel e impacto, sobre arbitraje en materia de inversiones, re- conociendo que esta obra es una de las pioneras en lengua espaola en el contexto latinoamericano. Un primer paso, que no el ltimo, que de manera especializada trata un tema de indiscutible actuali- X PRESENTACIN dad e importante eco no slo para los pases en vas de desarro- llo, sino tambin para los desarrollados. Por ello nos atrevemos a afrmar que el lector se encuentra con una obra especializada donde se ofrece la opinin desde distintos puntos de vista, que por sus actividades diarias tienen los ponentes que tuvieron a bien acompaarnos en aquellos intensos das. Adelantando el contenido de la obra, el lector encontrar artculos que de for- ma general abordan las problemticas ms actuales, punteras y preocupantes en el tema que da ttulo a la presente publicacin, en este rubro encontramos contribuciones sobre medidas equi- valentes a expropiacin en arbitrajes de inversin; estndares en arbitraje de inversin; negociacin y conciliacin como medios para la solucion de confictos de inversion y comercio en el de- recho internacional; implicaciones de transparencia; acceso a la informacin; corrupcin y rendicin de cuentas; el balance entre los derechos del inversionista extranjero y del Estado anftrion; la crisis actual del sistema de arbitraje en materia de inversiones, y la no ejecucin de un laudo arbitral comercial internacional como expropiacin indirecta. De igual forma, encontrar otras aporta- ciones que abordan el arbitraje en materia de inversin de forma ms focalizada, aterrizado al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI/ICSID) al contex- to social, poltico, normativo y econmico latinoamericano, con especial referencia a la relacin existente en la actualidad entre el CIADI y El Salvador, Mxico, Argentina, Ecuador y Bolivia; cada uno de los casos analizado a la luz de sus peculiaridades, necesidades y actitudes de rechazo y abandono al mencionado foro; encuadramos en este rubro los artculos sobre el Sistema de proteccin de inversiones extranjeras y el arbitraje del CIADI en la Repblica de El Salvador; Mxico ante el arbitraje del CIADI y el CIADI frente a Argentina, Mxico, Ecuador y Boli- via. Una actualizacin. El anterior listado de las contribuciones que distintos autores han querido dejar asentadas da una idea del balance y equilibrio que la obra presenta al tratar temas que van de lo general a lo particular y que con diversa ndole, corte y XI PRESENTACIN trascendencia actual afrontan las problemticas ms relevantes a las que en la actualidad se enfrenta el sistema alternativo de reso- lucin de controversias en materia de inversiones. Nos resta recomendar al lector que disfrute de las presentes l- neas, en espera de las que estn por venir. Sonia RODRGUEZ JIMNEZ Herfried WSS XII 1 SUMARIO: I. Inversiones extranjeras y sus riesgos. II. Proteccin de las inversiones en la legislacin salvadorea. III. Garantismo de las inversiones en el derecho internacional. IV. Proteccin jurisdiccional de carcter internacional de las inversiones extranjeras. V. El CIADI y la Ley de Inversiones salvadorea. VI. Conclusiones. I. INVERSIONES EXTRANJERAS Y SUS RIESGOS El propsito y meta del presente opsculo es proporcionar una visin de vivencia y realidad del Sistema de Proteccin de Inver- siones de Extranjeros y, en especifco, de la resolucion de confic- tos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), en los pases del rea centroamericana y muy especialmente en la Repblica de El Salvador. Partiendo de este supuesto, debe decirse que el tratamiento de las inversiones extranjeras, en nuestra regin, viene experimen- tando, desde hace algun tiempo, cambios signifcativos vinculados a factores econmicos, jurdicos, sociales y polticos. La presencia y dinmica de la inversin extranjera directa han llevado a considerarla como uno de los fenmenos ms importantes Roberto OLIVA DE LA COTERA SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS Y EL ARBITRAJE DEL CIADI EN LA REPBLICA DE EL SALVADOR ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 2 dentro del proceso de globalizacin. Por ello no causa mayor re- sistencia admitir que existe una necesidad de garantizar las condi- ciones mnimas de estabilidad y de seguridad jurdica. 1 En nuestros paises ha existido historicamente un defcit interno de inversin y de generacin de capital, debido principalmente a la falta de recursos, por lo que ha resultado imprescindible para lograr el desarrollo econmico, buscar y encontrar apoyo en inver- siones e inversionistas extranjeros. Para los inversionistas, los pases en desarrollo o mercados emergentes representan atractivas perspectivas de inversin y ren- tabilidad. Sin embargo, con desmedida frecuencia el ordenamien- to jurdico y las administraciones de justicia de los pases recepto- res de inversiones carecen de sistemas aptos que proporcionen y doten de confanza al inversionista. En defnitiva, nuestros paises poseen una institucionalidad Ira- gil, debil y defciente de proteccion hacia el inversionista, y en muchos casos una alarmante dependencia y subordinacin del po- der administrativo sobre el Poder Judicial, que en algunos casos alcanza al Poder Legislativo. La inseguridad jurdica campea, se- guida de la corrupcin y una habitual y patolgica desviacin en el cumplimiento de la ley. 2 A causa de las anomalas apuntadas, la inestabilidad poltica que parece reinar en pases como Venezuela, Bolivia, etctera, as 1 Linares, Mario, Sistema internacional de proteccin de la inversin ex- tranjera y los contratos pblicos, Per, Grijey, 2006. 2 Duverger, Maurice (Instituciones polticas y derecho constitucional, Bar- celona, Ariel) expresa que a pesar de que el principio de separacin de poderes fue plenamente implementado en el constitucionalismo iberoamericano, la rea- lidad histrica pasada y presente de estos pueblos muestra un desequilibrio entre los poderes del Estado, existiendo un claro predominio del Poder Ejecutivo, hecho que se ha llamado por el profesor Lambert preponderancia presidencial de los regmenes iberoamericanos, fenmeno que se debe a factores instituciona- les o funcionales dentro de los que se encuentran: la iniciativa legislativa, el veto presidencial, potestades reglamentarias que se extienden a poderes legislativos delegados y decretos leyes, entre otros. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 3 como las experiencias pasadas, los Estados receptores de capital buscan estimular a los inversionistas garantizndoles un trata- miento conforme a un estndar mnimo internacional. 3
En el sentido sealado, se ha acuado una ilustrativa expresin que sintetiza el fenmeno en toda su dimensin: Riesgo pas. El pas a donde se invierte de acuerdo a sus realidades y circunstan- cias genera un riesgo a la inversin fornea que no puede ir ms all de lo razonable, pero que si lo sobrepasa conduce a tomar la decisin de no invertir. En este contexto el inversor extranjero no ha contado con ga- rantas efectivas de proteccin a su inversin y su rendimiento en un pas forneo, lo que ha provocado la necesidad de reconocer y otorgar un sistema de aseguramiento de inversiones extranjeras, mediante la institucionalizacin de derechos y garantas que des- vanezcan o disminuyan los riesgos y peligros a que se someten las inversiones. II. PROTECCIN DE LAS INVERSIONES EN LA LEGISLACIN SALVADOREA La salvaguarda y aseguramiento de las inversiones puede dis- currir tanto en el derecho interno como en el derecho internacio- nal. El derecho interno, bien se sabe, posee un caracter fexible, a lo que se agrega el escaso desarrollo institucional de nuestros pases, que torna difcil y a veces imposible su aplicacin. Finalmente, los confictos juridicos son decididos por juzgadores a los que, con al- guna frecuencia, no se adornan con los atributos de imparcialidad e independencia. En nuestro pas, El Salvador, se han realizado algunos esfuer- zos signifcativos en el derecho interno, orientados al Iomento y garanta de las inversiones extranjeras. La justifcacion de leyes relativas a la inversion se inicia en el 3 Granato, Leonardo, Proteccin del inversor extranjero y arbitraje interna- cional en los tratados bilaterales de inversin. Disponible en www.eumed.net. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 4 artculo 3o. de nuestra Constitucin que manda que en el goce de los derechos civiles no podrn establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religin, se complementa con el contenido de su ttulo V, relativo al orden econmico, que en sus artculos 101 y 102 prescribe que: el Estado promover el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produc- cin, productividad, e igualmente establece que: fomentar y proteger la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los benefcios de sta al mayor nmero de habitantes del pas. En este contexto, cabe tambin resaltar que constitucionalmente, nuestra carta mag- na, enmarcada en el derecho internacional, tanto el regional centro- americano como el mundial, prov al extranjero de las protecciones habituales de los pases civilizados. 4 El Salvador ha tenido varias leyes garantistas de la inversin extranjera. Siendo la primera del ao 1961 y la ltima, la deno- minada Ley de Inversiones, que sustituy a la Ley de Fomento y Garanta de la Inversin Extranjera, fue decretada el veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho, la que tiene por obje- to de conformidad a su artculo 1o., fomentar las inversiones en general y las inversiones extranjeras en particular, para contribuir al desarrollo econmico y social del pas, incrementando la pro- ductividad, la generacin de empleo, la exportacin de bienes y servicios y la diversifcacion de la produccion. Del texto de la ley emanan los siguientes principios. En primer lugar, se establece una igualdad entre los inversionistas locales y los inversionistas extranjeros (artculo 5o. Ley de Inversiones) dis- poniendo que ambos tendrn los mismos derechos y obligaciones, sin la posibilidad de aplicacion de medidas injustifcadas o dis- criminatorias que obstaculicen el establecimiento, administracin, uso, usufructo, extensin, venta y liquidacin de sus inversiones. En segundo lugar, propugna una libertad de inversiones (artculo 4 Galindo, Tinetti-Bertrand et al., Manual de derecho constitucional, San Salvador, Centro de Investigacin y Capacitacin Proyecto de Reforma Judicial, 1992, ts. I y II. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 5 6o. Ley de Inversiones) al decir que cualquier persona natural o jur- dica, nacional o extranjera, podr efectuar inversiones de cualquier tipo en El Salvador, salvo que se encuentren limitados por ley, sin que puedan aplicarse discriminaciones o diferencias por razones de nacionalidad, domicilio, raza, sexo o religin; desarrollando el principio constitucional de que el Estado garantiza la libertad eco- nmica, en lo que no se oponga al inters social. En consecuencia no existe lmite en cuanto a la naturaleza de la inversin que pueda efectuar un extranjero, salvo la establecida en el artculo 109 de la Constitucin que dispone que la propiedad de los inmuebles rsticos no podr ser adquirida por extranjeros en cuyos pases de origen no tengan iguales derechos los salvadoreos, excepto cuan- do se trate de tierras para establecimientos industriales. Como tercer punto se garantiza a los inversores extranjeros el derecho de repatriar y remitir al exterior sus utilidades en cual- quier momento y sin demora alguna. Las transferencias compren- den entre otras: a) Las utilidades netas y dividendos generados por sus inver- siones; b) los fondos provenientes de la liquidacin total o parcial de las mismas y los que resulten del retiro de dichas inversio- nes, por transferencia a terceros; c) los pagos de capital e intereses derivados de prstamos o de las obligaciones emitidas por personas jurdicas domicilia- das en el pas, adquiridas por el inversionista extranjero de conformidad a ley; d) los pagos en concepto de regalas originados de inversio- nes en bienes intangibles de conformidad al contrato res- pectivo; e) recursos que hubieran sido invertidos y registrados, prove- nientes de contratos de participacin o inversiones conjun- tas bajo la modalidad de riesgo compartido, ms las utili- dades obtenidas; f) los pagos derivados de indemnizaciones resultantes de ex- ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 6 propiacin; g) los pagos que resulten de la aplicacin de las disposiciones relativas a solucin de controversias contenidas en la pre- sente ley y, h) cualquier otro pago proveniente de actividades lcitas rela- cionadas con la operacin de la inversin en el pas. Asimismo, se consagra la proteccin y seguridad sobre la propie- dad de la inversin, en el artculo 13, en los trminos siguientes: de conformidad a lo establecido en la Constitucin de la Repblica, se reconoce y se garantiza al inversionista nacional y extranjero la proteccin de su propiedad y el derecho a la libre disposicin de sus bienes. Dentro de las garantas jurisdiccionales se incorpora el dere- cho de acceso a la jurisdiccin, segn el cual, los inversionistas extranjeros pueden acudir directamente al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativos a las Inversiones (CIADI), me- diante la Conciliacin y el Arbitraje, cumpliendo con el acuerdo escrito solicitado en el artculo 25 de la Convencin de Washing- ton e incorporando as la teora de los dos escalones. 5 La Ley de Inversiones salvadorea faculta tambin a inversio- nistas de pases no suscriptores de la Convencin de Washington a que promuevan sus controversias bajo el mecanismo complemen- tario del CIADI, permitiendo en todo caso que los inversionistas extranjeros sean de pases suscriptores o no de la Convencin, diluciden sus confictos a traves del Arbitraje Internacional. En defnitiva el inversionista elije el Ioro, y el Estado queda obligado a respetar la eleccin. La inclusin de este consentimiento va legislacin interna pa- rece ser una constante en la regin de Centroamrica. La mayora de las leyes de inversiones de la zona, como las de Guatemala, 6
5 Rodrguez Jimnez, Sonia, El sistema arbitral del CIADI, Mxico, Porra, 2006. 6 El Decreto 9-98 del Congreso, que da origen a la Ley de Inversin Ex- tranjera de Guatemala, prescribe sobre la solucin de controversias en el artculo SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 7 Honduras 7 y Nicaragua 8 plantean la posibilidad de acudir directa- mente al CIADI, por lo que se puede decir que existe una inclina- cin fuerte hacia esta corriente. Se busca, en defnitiva, el consentimiento por ministerio de ley, en el caso de El Salvador, consecuencia del mencionado artculo 15, sin que se requiera convenio arbitral en cada caso. Se adopta el sistema de consentimiento legal o arbitraje obligatorio, circuns- tancia que facilita el acceso al CIADI. Sobre este tema volveremos ms adelante. No obstante las bondades del marco legal interno, no poda con- cebirse por su medio una apropiada proteccin a la inversin ex- tranjera, puesto que la normativa interna por su naturaleza se cam- bia o reIorma con Iacilidad, segun discurra el trafco de intereses en el Estado involucrado. Se requera adems de garantas jurdicas adicionales que no se podan adoptar en el derecho interno de cada Estado. En estas circunstancias se tuvo que recurrir al derecho in- ternacional, que brinda el ptimo grado de resguardo porque su nor- mativa dispone de una alta dosis de rigidez que exige para su modi- fcacion el concurso de los Estados signatarios de los tratados y la erradicacin de su obligatoriedad, un largo proceso de denuncia. 11, que si un tratado o convenio internacional debidamente suscrito, aprobado y ratifcado por el Estado de Guatemala asi lo permitiere, las diIerencias que pudie- ren surgir en materia de inversiones entre un inversionista extranjero y el Estado de Guatemala, sus dependencias y otras entidades estatales, podrn someterse a arbitraje internacional u otros mecanismos alternos de solucin de controversias, segn sea el caso, de acuerdo con lo previsto en dicho tratado o convenio y las leyes nacionales aplicables. 7 El Decreto 80-92, que da origen a la Ley de Inversiones de Honduras, prescribe en el artculo 4o., bajo el acpite De las garantas en el numeral 13, que los inversionistas podrn acordar o someter la solucin de sus diferencias de acuerdo a convenios internacionales suscritos por Honduras. 8 La Ley de Promocin de Inversiones Extranjeras de Nicaragua establece que toda diferencia o reclamo que surja o se relacione con las inversiones extran- jeras reguladas por la presente Ley podrn someterse a arbitraje internacional de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente, sin perjuicio de la apli- cacin de las normas legales nacionales vigentes y los convenios de los que la Repblica de Nicaragua sea parte. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 8 III. GARANTISMO DE LAS INVERSIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL La respuesta del derecho internacional se concret, en la par- te sustantiva, especialmente mediante tratados de inversin y de libre comercio, estos ltimos puestos de moda en el continente americano despus del Tratado de Libre Comercio de Norte Am- rica (NAFTA). Una modalidad surgida luego de la Segunda Guerra Mundial, hoy da muy extendida, es que los Estados celebren acuerdos bila- terales por medio de los cuales se comprometen, recprocamente, a proteger las inversiones realizadas por los nacionales de ambos pases dentro de sus respectivos territorios. Es evidente que estos Bilateral Investment Treaties (BITs) que en nuestro derecho po- dran ser designados como TBI (Tratados Bilaterales de Inversio- nes) constituyen un notable avance hacia la juricidad internacio- nal, lo que ha permitido su crecimiento constante. Histricamente, el primero de estos acuerdos fue celebrado en 1959 entre Alema- nia y Pakistn, y hoy da superan el millar. 9 Nuestro pas ha sido signatario de ms de veinte tratados bilate- rales de inversin y cinco de libre comercio de ltima generacin y se encuentran en vas de negociacin otros tantos, resaltando entre ellos el que se negocia con la Unin Europea. En cada uno de ellos se pactan las garantas estndar que el derecho internacio- nal otorga a los inversionistas extranjeros. El nmero de tratados resulta signifcativo para un Estado de un poco menos de veintiun mil kilmetros cuadrados y menos de seis millones de habitantes. La regin centroamericana ha suscrito ms de setenta tratados bilaterales, nmero desproporcionado en consideracin a su di- mensin territorial. Toda esta voluntad de negociar tratados de inversin surge, en la regin centroamericana, a mediados de los aos noventa, cuan- do se aceptan los ofrecimientos de los convenios de promocin y 9 Bianchi, Alberto B., El Estado nacional ante el arbitraje, La ley, 2005. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 9 proteccin recproca en materia de inversiones extranjeras. Esta poltica econmica responde a la globalizacin de la economa mundial, teniendo como principal objetivo lograr una mayor aper- tura a las inversiones forneas e insertar el pas en la arena interna- cional, otorgando al inversor extranjero una proteccin efectiva. En cuanto al contenido de los tratados bilaterales de inversin, la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo (OCDE) ha propues- to desde mil novecientos sesenta y dos un modelo estndar, dando como fruto que los convenios celebrados por los distintos pases, incluyendo El Salvador, exhiban rasgos y preceptos semejantes. Se puede hablar, entonces, de una estructura comn de los tratados bilaterales de inversion que incluye: un preambulo, defniciones, clausulas de contenido o cuerpo y, fnalmente, lugar, Iecha y frma de los representes de los gobiernos. 10 Sealo solamente que estos tratados al menos tericamen- te ofrecen ventajas recprocas en la medida en que favorecen a las naciones exportadoras de capital para la expansin comercial de sus nacionales y benefcian tambien a los paises aquejados por la inseguridad jurdica al permitirles atraer inversiones. 11
Referente a los tratados de inversin, uno de los tratados multi- laterales ms importantes es, sin lugar a dudas, el Tratado de Libre Comercio entre Centroamrica, Repblica Dominicana y Estados Unidos (CAFTA-DR), que al igual que el NAFTA, fundamental- mente fue diseado para integrar un mercado comn donde circu- len y transiten libremente todo tipo de inversiones. De igual forma que NAFTA, este tratado posee un captulo destinado a inversio- nes, el cual se divide en dos secciones: una fundamentalmente sustantiva y otra adjetiva. La primera, denominada seccin A, delimita las obligaciones que los pases miembros han acordado con respecto de los inversores, y una segunda denominada sec- 10 Vega, Mara del Carmen, Convenios internacionales de promocin y pro- teccin de inversiones, en Boza, Beatriz (ed.), Gua legal de negocios invirtien- do en el Per, Lima, 1998. 11 Bianchi, Alberto B., op. cit., nota 9. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 10 cin B, referente al mecanismo y a las reglas para someter una disputa a arbitraje. El Salvador fue el primer pas del rea centroamericana en rati- fcar el CAFTA-DR, entrando en vigencia el primero de marzo de dos mil seis, y apenas a dos aos de su entrada en vigencia, ya em- piezan las especulaciones y amenazas de los primeros arbitrajes, especialmente motivados por la materia del medio ambiente. En este sentido, en El Salvador la mayora de estos tratados otor- gan las protecciones habituales de estos instrumentos, incluyendo: 1) Trato nacional (National Treatment): Importa como regla general que el inversionista extranjero recibir el mismo trato que el inversionista nacional, otorgndosele un trato no menos favorable del que se le otorga a un inversionista nacional. 12 2) El trato justo y equitativo (Fair and Equitable Treatment): Esta norma clsica del derecho internacional pblico cons- tituye un concepto jurdico indeterminado, que busca sen- tar un patrn bsico de tratamiento, obligando al Estado al respeto de ciertos estndares mnimos en el trato que se otorga a los extranjeros y a los nacionales. 13 Este trato justo y equitativo posee un alcance bastante elstico, no existien- do consenso sobre su contenido y real alcance. Algunos lo asimilan al principio de buena fe que comporta, entre otras cosas, la obligacin de no tener un comportamiento contra- rio al objeto y fn del acuerdo. 14 3) Trato de la nacin ms favorecida (Most-Favored-Nation 12 Linares, Mario, op. cit., nota 1. 13 Tawil, Guido S., Los tratados de proteccin y promocin recproca de inversiones, la responsabilidad del Estado y el arbitraje internacional, Servicios pblicos, Mendoza, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, 2001. 14 6 Fernndez de Gurmendi, Silvia A., Los convenios bilaterales de promo- cin y proteccin de inversiones extranjeras, Relaciones Internacionales, Insti- tuto de Relaciones Internacionales (IRI) de la Universidad Nacional de La Plata, ao II, nm. 3, noviembre de 1992. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 11 Treatment): sta es una norma de derecho, generalmente contenida en estos tratados, mediante la cual un Estado otorga a inversionistas de otro Estado, un trato que conten- ga todos los benefcios, ventajas o privilegios que en ese campo ha concedido o conceder en el futuro a otros in- versionistas de otros Estados, excepto en los casos y en las situaciones en que el Tratado o la costumbre internacional disponga de otro modo. 15 4) Normas de proteccin y garantas contra riesgos no comer- ciales: Los tratados de inversin, frecuentemente ofrecen proteccin para el resguardo de los denominados riesgos polticos o riesgos no comerciales; es decir, aquellos que son ajenos a los trminos comerciales normales de la ope- racin econmica. Entre los riesgos ms importantes se en- cuentran las restricciones de transferencias, las expropiacio- nes o nacionalizaciones y los daos ocasionados por guerra o eventos similares, es decir, se protege ante la posibilidad que el Estado interfera en los derechos o en la propiedad de los extranjeros. 16 5) Clusulas de estabilizacin y paraguas, entre otras. El objeto de la denominada Umbrella Clause es asegurar que el tratamiento ms favorable, dispuesto en acuerdos in- ternacionales u obligaciones refejadas en la legislacion interna, no sea dejado de aplicar por la adopcin de nue- vos tratados. Por su parte, la clusula de estabilizacin o Stabilization Clause busca, en una eventual modifcacion legislativa por una normativa menos favorable, garantizar que se siga aplicando a los inversionistas anteriores a la mo- difcacion, la legislacion vigente al tiempo de la suscripcion de los tratados o contratos. 17 15 Martnez Moreno, Alfredo, Temas de derecho internacional y otras cues- tiones jurdicas, El Salvador, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 2002. 16 Granato, Leonardo, Proteccin del inversor extranjero y arbitraje interna- cional en los tratados bilaterales de inversin. Disponible en www.eumed.net. 17 Linares, Mario, op. cit., nota 1. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 12 Debe resaltarse que de conformidad con la jerarqua normativa establecida en nuestra Constitucin, los tratados y convenciones internacionales se encuentran por encima del derecho interno, donde se prescribe que la ley no puede modifcar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador y que en caso de conficto entre el tratado y la ley, prevalecera el tratado. Lo ante- rior produce la verdadera internacionalizacin del ordenamiento jurdico, cuyas repercusiones, el constituyente salvadoreo (1983) no se encontraba en situacin de medir y prever. La legislacin salvadorea ha sido excesivamente permisiva y tolerante en cuanto a la jurisdiccin arbitral del CIADI, debido a que su acceso no se encuentra sujeto al cumplimiento de requisito alguno, lo cual gozara del respaldo de la Convencin de Washing- ton y otros tratados internacionales; para el caso, el agotamiento previo de las vas administrativas y judiciales como condicin al arbitraje, o bien por otra parte negociaciones previas, etctera. Al inversionista, se advierte, se le concede el derecho de recurrir directamente a la sede arbitral del CIADI, no existiendo razones valederas para privarse de los recaudos apuntados. En consecuen- cia se facilita al adversario inversionista la instalacin del proceso arbitral, sin la posibilidad de evitar, al menos en algunos casos, procesos arbitrales de por si onerosos para las fnanzas publicas de pases pobres como El Salvador. El Estado salvadoreo ha sido extremamente obsequioso en sus leyes y en la negociacin de los tratados de libre comercio, par- tiendo del mal entendido que siempre le benefciaran. El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de America se ratifco en una sola sesin de la Asamblea Legislativa, prcticamente sin estudios previos ni discusin, a pesar de que bien se saba que los norteamericanos haban impuesto invariablemente sus posiciones durante las negociaciones. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 13 IV. PROTECCIN JURISDICCIONAL DE CARCTER INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS La normativa sustantiva proveniente del derecho internacional, si bien indispensable, no es sufciente para la tutela eIectiva de las inversiones, debido a los confictos relativos a su interpretacion y aplicacin, que invariablemente se presentan debido a las ms va- riadas circunstancias, dentro de las que resalta la falta de fortaleza institucional de los pases receptores. Tanto en el mbito interno como en el internacional, el derecho se pone a prueba, en cuanto a su efcacia, al surgir los confictos juridicos. Sin una administra- cion de justicia confable y segura, el derecho no es mas que letra muerta. El recelo y desconfanza hacia las administraciones de justicia, que en nuestra regin inveteradamente al menos son lentas y en ocasiones bastante frecuentes, sin los atributos de independencia e imparcialidad, llev a los Estados exportadores de capital a exi- gir para las inversiones de sus nacionales en el extranjero, que el juzgamiento de sus disputas fueran sustradas del conocimiento y decisin de los tribunales del Estado receptor de la inversin. Slo as, el inversionista poda coronar una proteccin plena y completa y desaparecera el peligro de que los tribunales internos inclinaran la balanza de la justicia a favor del Estado receptor, al menos por un mal entendido patriotismo. Con el patrocinio de estas ideas naci, el dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta y cinco, el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, conocido tambin como Convencin de Was- hington, que garantiz mediante tribunales arbitrales una justicia real y verdadera, impartida por terceros imparciales e indepen- dientes, denominados 'arbitros, acrecentando la confanza de los inversionistas nacionales de otros Estados. La Convencin de Washington crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido con ms ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 14 frecuencia por las siglas CIADI, institucin con sede en Washing- ton, D. C., que integra uno de los cinco organismos del grupo del Banco Mundial. Esta institucion Iue creada con el fn de establecer un clima de confanza entre los Estados inversionistas extranjeros y estimular de esta forma el acceso al capital internacional por parte de los pases en desarrollo que tratan de conseguirlo. El CIADI est compuesto por un Consejo Administrativo y un Secretariado. El Consejo Administrativo est formado por repre- sentantes de cada uno de los Estados contratantes. El presidente del Banco Mundial es ex ofhcio el presidente del Consejo Admi- nistrativo. El Secretariado, por su parte, est compuesto por el se- cretario general, quien es a su vez el vicepresidente y consejero jurdico principal del Banco Mundial, as como por el secretaria- do General Adjunto y por consejeros jurdicos. Las funciones del Consejo Administrativo, de su presidente, as como del Secreta- riado estn previstas no slo en la Convencin, sino tambin en el Reglamento Administrativo y Financiero del Centro y en sus reglas de conciliacion y arbitraje. Los idiomas ofciales del centro son el ingls, el espaol y el francs. El CIADI tiene por objeto facilitar la sumisin de las diferen- cias relativas a inversiones entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes a un procedimiento de conciliacin y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de la Convencin de Washington. En El Salvador, y en casi toda centroamrica, los procesos para la proteccin de inversiones extranjeras empieza a principios de los aos ochenta cuando la mayora de estos pases deciden suscri- bir la Convencin de Washington, en la actualidad todos los pases centroamericanos han ratifcado dicho Tratado. La primera nacion centroamericana que procedio a ratifcar este convenio fue precisamente la Repblica de El Salvador, seguida de las naciones de Honduras, Costa Rica, Nicaragua, Panam y fnalmente Guatemala. El mbito de aplicacin del CIADI se circunscribe a la satisfac- cin de los requisitos de jurisdiccin exigidos por el artculo 25 de SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 15 la Convencin de Washington, que requieren: a) un consentimien- to escrito de las partes (Ratione Voluntatis); b) que el conficto sea entre un Estado contratante del CIADI y una persona natural o jurdica privada de otro Estado subscriptor (ratione personae), y c) que la controversia sea de naturaleza jurdica y que derive directamente de una inversin (ratione materiae). 18 El Convenio de Washington posibilita un arbitraje administrado o institucional, que busca proporcionar un foro para la resolucin de confictos en un marco de equilibrio entre los intereses y necesida- des de las partes involucradas, con el propsito particular de des- politizar el arreglo de las diferencias en materia de inversiones. En lo que al arbitraje se refere, preve lo atinente a la solicitud de arbitraje, la constitucin de funciones y facultades del tribunal, el laudo, su aclaracin, revisin, anulacin, reconocimiento y eje- cucin. Dispone as que el laudo ser obligatorio y no podr ser objeto de apelacin ni de otro recurso, salvo los casos previstos en la Convencin. Las partes debern acatarlo y cumplirlo en todos sus trminos y el Estado contratante deber reconocerlo y ejecu- tarlo dentro de su territorio como si se tratare de una sentencia frme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. 19 Cabe destacar que cada uno de los tratados bilaterales de inver- sin contienen tambin mecanismos para la solucin de contro- versias, circunstancia que institucionaliza el arbitraje internacio- nal como medio idoneo para la solucion de los confictos entre las partes contratantes, y un inversionista, en general cuando sobre este ltimo ha existido una afectacin indebida en su inversin. Las ideas expuestas de encomendar la solucin de controversias a una instancia jurisdiccional diferente del Estado en que se reali- z la inversin, da lugar a una disfuncin del esquema tradicional del derecho, en que el monopolio de la justicia resida en el Estado en que nacia el conficto. La administracion de justicia, tradicio- nalmente apreciada como una funcin esencial del Estado, se ha 18 Rodrguez Jimnez, Sonia, op. cit., nota 5. 19 Bianchi, Alberto B., op. cit., nota 9. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 16 adornado con los atributos de inderogabilidad, irrenunciabilidad e indelegalidad. Tales dogmas han sido demolidos en materia de proteccion de inversiones y otros mas, y signifca brindar la prio- ridad jerrquica al derecho internacional sobre el derecho interno, cuyo precursor Iue el mas insigne e infuyente de los juristas del siglo XX, y quien mayor huella ha dejado en las legislaciones: Hans Kelsen. V. EL CIADI Y LA LEY DE INVERSIONES SALVADOREA Sobre el consentimiento escrito que ya hemos analizado, la Ley de Inversiones salvadorea lo establece va legislacin como ha sido llamado por Bliesener, 20 como parte del consentimiento auto- mtico que puede otorgar el Estado, ya que no resulta necesario un nuevo o posterior consentimiento. En efecto, como pauta general y salvo que otra cosa se mencione en la normativa interna, no ser necesaria una tercera prestacin del consentimiento estatal, ya que slo si del propio texto legislativo surge claramente la necesidad de otro consentimiento, ste tendr razn de ser, de lo contrario se mantiene intacta la Teora de los dos escalones. 21 Lo anterior trae consigo la inclusin de un nuevo concepto de acuerdos arbitrales, denominado Arbitration Without Privity o arbitraje en ausencia de relacin contractual, en donde al hablarse de clusula o convenio no necesariamente hace referencia a un contrato. Puede igualmente derivar de una fuente de origen con- vencional o legislativo, lo que conduce a la desaparicin del vn- culo entre las partes. El consentimiento va legislacin interna ha sido cuestionado por el desequilibrio que produce sobre el consentimiento, ya que 20 Bliesener H., La comptence du CIRDI dans la practique arbitrale, Re- vue de Droit International et Droit Compar, Institut Belge de Droit Compar, 1991. 21 Rodrguez Jimnez, Sonia, op. cit., nota 5. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 17 sera el inversor el que poseera la eleccion fnal del medio de arre- glo de controversias. Es decir, aun cuando el Estado haya prestado todos y cada uno de los consentimientos, estar en manos del in- versor la eleccin o no del arbitraje del CIADI. Se observa una completa libertad por parte del inversor, que deriva de la situacin que con posterioridad puede prestar su con- sentimiento, segn sus intereses, con independencia de la posicin del Estado, quien exterioriz su consentimiento con anterioridad. Con todo, sabemos que aunque exista consentimiento, ya sea por medio de clusula arbitral en un contrato, tratado de inversin o legislacin interna, siempre ser necesario satisfacer los otros dos recaudos jurisdiccionales requeridos por el artculo 25 de la Convencin de Washington, es decir, que la disputa cumpla con el requisito ratione personae y que se cumpla con el requisito ratio materiae. Curiosamente y apartndose un poco de la tendencia de Am- rica Latina, en El Salvador hasta el momento no han surgido vo- ces disidentes respecto a la Convencin de Washington, quizs en cierta medida por la falta de reparos jurdicos, debido a que nues- tra Constitucin, en el artculo 146, avala de manera expresa el sometimiento a tribunales internacionales o a tribunales arbitrales, al tratarse controversias que surjan de tratados o de contrataciones pblicas. Lo contrario de lo que ocurre con Bolivia, Honduras y Vene- zuela, donde podra alegarse que sus textos constitucionales han incluido la Doctrina y Clusula Calvo. 22 Al Estado salvadoreo le han quedado vedados tales argumentos. Casos emblemticos como el de Bolivia que ha decidido retirarse de la Convencin del CIADI, o como el de Ecuador que ha anun- ciado su oposicin a la jurisdiccin del CIADI sobre disputas de gas, petrleo y minas, no parecen de momento estar en mente de los pases centroamericanos, siendo quizs la nica excepcin la nacin de Nicaragua. 22 Fernndez de Gurmendi, Silvia A., op. cit., nota 6. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 18 Y es que en El Salvador, en lo que respecta a arbitrajes con el Estado, existe cierta cultura del arbitraje, como el mecanismo que debe ser utilizado internamente para la solucion de confictos administrativos, especifcamente en lo que respecta a contratos pblicos. Se considera que los contratos administrativos constituyen una de las materias que han quedado favorablemente excluidas del proceso contencioso administrativo. Efectivamente, el artculo 161 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administracin Pblica Na- cional dispone que en la resolucin de las diferencias y controversias que surjan durante la ejecucin de contratos administrativos se ob- servar, especialmente, el arreglo directo y el arbitraje. La doctrina tiende y se inclina, cada vez con mayor acento, al carcter obligatorio del arbitraje, en atencin a su celeridad, agi- lidad y antirritualismo, pero sobre todo por las defciencias de los sistemas de administracin de justicia que lo vuelven preferible ante el medio de resolucion de confictos por antonomasia: 'el proceso judicial, aun con el sacrifcio de principios doctrinarios, haciendo uso de un pragmatismo jurdico. Se trata de un fenmeno de institucionalizacin de un medio que ha tenido carcter hasta hace poco de voluntario y eventual, que requera como requisito sine qua non el convenio arbitral. Lo anterior, que constituye una peculiaridad del ordenamiento jurdico salvadoreo, aunque en teora criticable, ha trado resulta- dos benefcos en la practica y quizas esta vivencia interna, en con- junto con el expreso aval que la normativa constitucional otorga, ha eximido hasta el momento de crticas al CIADI, eso aunado a que hasta el momento El Salvador ha resultado victorioso en los confictos ante el CIADI. Precisamente, en el nico caso donde se ha visto envuelto El Salvador, por una decisin de jurisdiccin fechada el 3 de agosto de 2006, un tribunal arbitral desech todas la reclamaciones del inversionista por fraude en el proceso de licitacin, que provocaba que la inversin no fuera efectuada de acuerdo con la ley. SISTEMA DE PROTECCIN DE INVERSIONES EXTRANJERAS 19 El fundamento de la decisin se apoy en que en el proceso de licitacin se haba presentado informacin falsa sobre la situacin fnanciera, experiencia y capacidad del administrador de la socie- dad, as como de la identidad y experiencia de su socio estratgi- co. El tribunal, por tanto, neg tener jurisdiccin, en razn de que la inversin extranjera no fue realizada de acuerdo con la ley y que el inversionista haba violentado la buena fe, que resulta indispensable para el consentimiento de El Salvador al sujetarse a la jurisdiccin arbitral. 23 VI. CONCLUSIONES En lo que respecta a disputas de inversin, America Latina en general ha ocupado un papel protagnico. Aproximadamente 40 por ciento de los casos pendientes son en contra de gobiernos de Cen- tro y Sur Amrica, incluyendo el primero bajo el acuerdo de libre comercio (Cafta) suscrito entre Estados Unidos, Centroamrica y Repblica Dominicana. En total se han presentado en Centroamrica ms de diez casos ante el CIADI, cuatro en Costa Rica, dos en Honduras, uno en Guatemala, Nicaragua, Panam y El Salvador; suma alta si consi- deramos el tamao de la regin. Con todo, parece incuestionable la importancia de la inversin directa en el crecimiento y desarrollo de las economas, aunque en la prctica genere impactos dismiles en las realidades de cada pas. El CIADI supone un avance en materia de solucin de con- troversias de inversiones, pues implica una alternativa pragmtica frente a la doctrina clsica de la inmunidad soberana de los esta- dos, pues suministra seguridad jurdica en la solucin de contro- versias en materia de inversin. Pero la otra cara de la moneda es que supone una renuncia a la soberana del Estado que recibe la inversin, debido a que a su 23 Gmez-Palacio, Ignacio, Latin America Investment & Arbitration Law. Disponible en www.g-pasoc.com. ROBERTO OLIVA DE LA COTERA 20 Poder Judicial se le excluye del conocimiento y decisin de los procesos relativos a inversiones forneas. La internacionalizacin de la justicia no solamente alcanza y comprende a las inversiones, mediante la jurisdiccin arbitral, sino tambin a la proteccin de los derechos humanos (Corte Inte- ramericana de Justicia) y materias de integracin econmica (Cor- te Centroamericana de Justicia). El fenmeno de la internacionalizacin de la justicia parece ser necesario para el orden econmico mundial que patrocina la glo- balizacin de la economa, pero sus repercusiones en los Estados en desarrollo, dbiles en todo sentido, todava no han sido medi- das y pueden ahondar la pobreza de sus pueblos. Sin embargo, se argumenta que no aceptar las nuevas reglas o estatus internacio- nal, sera no montarse en el carrusel del progreso futuro y quedarse aislado en el concierto de naciones, sin despuntar en el desarrollo econmico. Termino con esta pregunta: sern estos mecanismos establecidos en los tratados de inversin y el CIADI, los idneos para que nuestros pueblos abandonen el subdesarrollo y la pobre- za? El tiempo lo dir. Por ahora se nos aconseja como a Lot cami- nar hacia delante y no voltear a ver atrs. 21 Francisco GONZLEZ DE COSSO SUMARIO: I. Introduccin. II. Expropiacin en el dere- cho internacional. III. Expropiacin indirecta. IV. Casos de expropiacin indirecta. V. Preocupaciones y solucio- nes propuestas. VI. Comentario final. I. INTRODUCCIN Dentro del universo de protecciones que los tratados de inversin contemplan fgura la expropiacion y las 'medidas equivalentes a expropiacin. Mientras que el primer concepto es claro, el se- MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES DE INVERSIN * Gonzlez de Cosso Abogados, S. C. Profesor de arbitraje (incluyendo arbitraje de inversin) y competencia econmica, Universidad Iberoamericana y Escuela Libre de Derecho. Miembro del Comit de Arbitraje y Solucin de Controversias del artculo 2022 del Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte; miembro de la Barra Mexicana de Abogados; coordinador del Comit de Arbitraje de la Barra Mexicana de Abogados; presidente de la Comisin de Competencia Econmica del Captulo Mexicano de la Cmara de Comercio In- ternacional; miembro activo de la Comisin de Arbitraje del Captulo Mexicano de la Cmara de Comercio Internacional; representante alterno de Mxico ante la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; miembro del Instituto Mexicano del Arbitraje, International Arbitration Institu- te; London Court of International Arbitration, Club Espaol del Arbitraje, rama mexicana de la International Law Association y rbitro de la Corte de Arbitraje Deportivo de Lausanne, Suiza (Tribunal Arbitral du Sport). Cualquier observa- cin a este estudio es bienvenida al correo fgcossio@gdca.com.mx FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 22 gundo es ambiguo. Mientras que el primero se ha convertido en la excepcin, el segundo se ha convertido en la regla. Lo que es ms, la existencia de una expropiacin de facto es uno de los temas actualmente ms litigados en la arena internacional. Ello ha dado lugar a diversas preocupaciones. En este estudio realizar un comentario sobre el derecho interna- cional de la expropiacin (II), la nocin de expropiacin de facto (III) y lo que tribunales internacionales han considerado como tal (IV), un comentario sobre las preocupaciones y soluciones que se han sugerido (V), para concluir con un comentario fnal (VI). II. EXPROPIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL La expropiacin no es per se ilegal bajo el derecho internacional. Siempre ha quedado fuera de duda que un Estado tiene el poder y el derecho de expropiar bienes de particulares, sean estos nacionales o extranjeros. Sin embargo, para que una expropiacin sea lcita en la esfera internacional, deben cumplirse ciertos requisitos. El dere- cho internacional ha cristalizado los mismos en lo siguiente: 1. que sea por causa de inters pblico; 2. que sea realizada en forma no discriminatoria, de conformi- dad con el principio de legalidad y debido proceso, y 3. debe mediar una compensacin que sea pronta, adecuada y efectiva. 1 El que los requisitos sean cumplidos no quiere decir que no haya tenido lugar una expropiacin, sino que la misma es lcita. Estos requisitos han encontrado eco en virtualmente todos los tratados de inversin; y Mxico no es excepcin. A guisa de ejem- plo, puede observarse el artculo 1110 del TLCAN. 1 El contenido de los adjetivos mencionados ha sido objeto de debate, juris- prudencia y defnicion via lex scripta. No abundar en ello, pues ameritara un estudio independiente. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 23 El bien jurdico tutelado de los requisitos es claro: eliminar el abuso de poder. Cumplidos dichos requisitos, es difcil pensar que se est en presencia de abuso de poder en forma general o sus especies: discriminacin, arbitrariedad, mala fe, falta de propor- cionalidad, etctera. Las expropiaciones formalmente adoptadas (conocidas como expropiacin directa) han dejado de ser comunes. Es ms, pueden califcarse de excepcionales. Lo que ha ganado popularidad son las expropiaciones indirectas, tambin conocidas como medidas equivalentes a expropiacin o expropiaciones de facto. Sin em- bargo, qu se entiende por las mismas es poco claro especial- mente para abogados de tradicin civilista. III. EXPROPIACIN INDIRECTA Las medidas equivalentes a expropiacin constituyen un con- cepto autnomo a la expropiacin, aunque se establezcan los mis- mos requisitos para su licitud. El alcance del concepto es difcil de discernir, inter alia, pues- to que adopta una defnicion de resultado que tenga los mismos efectos. Si bien en un inicio esto fue objeto de diferencias de opinin, la tendencia de los casos as lo ha establecido. 2 Existe un comentario sobre nomenclatura que debe hacerse. Con frecuencia los casos y doctrinas aluden a las medidas equi- valentes a expropiacin como takings, 3 un trmino de difcil tra- duccin al castellano. El trmino deriva de la Constitucin de Es- tados Unidos de Amrica que, en su quinta enmienda, establece: nor shall private property be taken for public use without just compensation. La judicatura estadounidense ha interpretado di- 2 Como quedara de manifesto en los casos detallados en la seccion IV de este estudio. 3 En ocasiones en este estudio tendr que utilizar el trmino taking con la fnalidad de hacer justicia a la Iorma en que lo han entendido los casos que lo han ventilado. Me disculpo por el extranjerismo. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 24 cho concepto en el sentido de incluir, grosso modo, dos especies: (1) takings posesorios, y (2) takings regulatorios. Los primeros aluden a cualquier tipo de confscacion u ocupacion Iisica de la propiedad, mientras que los segundos involucran casos en los que la regulacin hace econmicamente inviable la utilizacin de acti- vos. Dicha nocion se ha fltrado a la arena internacional mediante el concepto de medidas equivalentes a expropiacin. 4 Hoy por hoy, dentro del contexto de estas medidas, la pregunta ms importante no versa sobre el cumplimiento de los requisitos, sino sobre la determinacin de si la medida ocurri o no. En forma interesante, no existe una defnicion clara y total sobre los elemen- tos de la misma. Una nocin autoritativa la describe como: no es la invasin fsica de bienes lo que ha sido considerado importante en la determinacin de una nacionalizacin o expropiacin, sino la erosin de derechos asociada a las interferencias del Estado con derechos de propiedad. 5 Sin embargo, para el lego, la descripcin anterior puede no ser muy orientadora. Por ello, vale la pena ver lo que al respecto han sostenido distintos tribunales. 4 La aseveracin anterior no incluye a los takings regulatorios. Si bien no abordar los mismos en este estudio, har un doble comentario. Primero, slo ha habido un caso que ha involucrado la posibilidad que legislacin constituya un taking (S.D. Myers, Inc. vs. Government of Canada); sin embargo, el mismo se transigi antes de su conclusin, por lo que no existe una respuesta ni anlisis au- toritativo sobre el tema. Segundo, por distintos motivos (que no detallar), si bien es un tema abierto, es cuestionable que los takings regulatorios estn amparados por los tratados de inversin. 5 UNCTAD Series on issues in international investment agreements, Taking of Property 20, 2000. El texto original dice: It is not the physical invasion of property that characterizes nationalizations or expropriations that has assumed importance, but the erosion of rights associated with ownership by State interferences. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 25 IV. CASOS DE EXPROPIACIN INDIRECTA 1. El punto de partida textual Los casos que han determinado la existencia de una expropia- cin indirecta se basan en un texto que (sustancialmente) contem- pla lo siguiente: medidas equivalentes a expropiacin o measu- res tantamount to expropriation. 6 6 Ver, por ejemplo, los artculos siguientes: artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica argentina para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (del 28 de agosto de 1998); artculo 4o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Federal de Alemania sobre Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (20 de marzo de 2001); artculo 5o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Austria sobre la Promocin y Proteccin de las Inversiones (23 de marzo de 2001); artculo 7o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Cuba para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (3 de mayo de 2002); artculo 5o. del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Rec- proca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa (19 de marzo de 1997); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Uni- dos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica Helnica para la Promocin y Protec- cin Recproca de las Inversiones (11 de octubre de 2002); artculo 7o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederacin Suiza para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (20 de agosto de 1998); artculo 4o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica portuguesa sobre la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (8 de enero de 2001); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica francesa para la Promocin y Proteccin Recprocas de Inversiones (30 de noviembre de 2000); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Esta- dos Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Dinamarca para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (30 de noviembre de 2000); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Finlandia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (30 de noviembre de 2000); artculo 5o. del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Pases Bajos (10 de julio de 2000); artculo 4o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Suecia para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones, (3 de octubre de 2000); artculo 5o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Oriental del Uruguay para la Promocin y la Proteccin Recprocas de las Inversiones (30 de junio de FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 26 La amplitud de la redaccin ha dado lugar a una diversidad de especies del gnero expropiacin de facto. Por ejemplo, prdida de control (aun sin que medie la prdida de propiedad); el que los efectos sean iguales a los que se produciran por una expropiacin directa: perdida de los benefcios economicos; el que un conjunto de actos tenga dicho resultado, aunque aisladamente no lo sean y la regulacin expropiatoria. A continuacin se abordarn. 2. Prdida de control Un elemento que a primera impresin podra parecer natural en la defnicion de 'medida equivalente a expropiacion es que involucre la prdida de la propiedad de la inversin en cuestin. Paradjicamente, los casos internacionales han rebasado dicho re- quisito. Muchos de los casos ya no requieren que el propietario (el inversionista) demuestre que se le ha despojado de la propiedad de los activos de su inversin. El nfasis se ha centrado en otros parmetros. Uno importante ha sido la prdida de control. Veamos lo que han dicho al respecto algunos tribunales arbitrales. En Revere Copper vs. OPIC, 7 la parte reclamante celebr, a tra- vs de su subsidiaria RJA, un contrato con el gobierno de Jamaica, en el cual se estipul una clusula de estabilizacin con respecto a impuestos y cargas fnancieras. En 1974 el gobierno incremen- t los impuestos y regalas. Dado que el demandante obtuvo una indemnizacin bajo un seguro, el asegurador (Overseas Private Investment Corporation-OPIC) argumentaba que no exista una merma de control. El Tribunal rechaz el argumento diciendo: 1999); artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica italiana para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (24 de noviembre de 1999); artculo 4o. del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Checa para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (4 de abril de 2002) y artculo 5o. del Acuerdo entre el Gobier- no de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Corea para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (14 de noviembre de 2000). 7 In the Matter of Revere Copper and Brass Inc. vs. Overseas Private Inves- tment Corporation, Laudo del 24 de agosto de 1978, 56 ILR 268. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 27 En nuestra opinin, los efectos de los actos del gobierno de Ja- maica, consistentes en repudiar sus compromisos a largo plazo con RJA, tienen sustancialmente el mismo impacto en el control efectivo sobre la utilizacin y operacin que si las propiedades hubieran sido concedidas mediante un contrato de concesin que fue repudiado OPIC argumenta que RJA an tiene los derechos y titularidad con la que contaba antes de los eventos de 1974: est en posesin de la planta y dems instalaciones; cuenta con el arrendamiento minero y puede operar como lo haca antes. Esto puede ser cierto en lo formal, pero no consideramos que el control de RJA del uso y operacin de sus bienes sea efecti- vo, dada la destruccin por las medidas gubernamentales de sus derechos contractuales. 8 En Biloune vs. Ghana, 9 despus de emitir una orden que detuvo la construccin de la inversin, las autoridades locales demolieron parte del proyecto y arrestaron y expulsaron al inversor. Al respec- to el Tribunal sostuvo: Dado el papel central del seor Biloune en la promocion, fnan- ciamiento y administracin de MDCL, su expulsin del pas efec- tivamente previno que MDCL continuara con el proyecto. En la opinin del Tribunal, dicha prevencin de MDCL de continuar con el proyecto aprobado constituye una expropiacin construc- tiva de los derechos contractuales de MDCL en el proyecto y, por 8 El texto exacto es: In our view the effects of the Jamaican Governments actions in repudiating its long term commitments to RJA have substantially the same impact on effective control over use and operation as if the properties were themselves conceded by a concession contract that was repudiated OPIC ar- gues that RJA still has all the rights and property that it had before the events of 1974: it is in possession of the plant and other facilities; it has its Mining Lease; it can operate as it did before. This may be true in a formal sense but we do not regard RJAs control of the use and operation of its properties as any lon- ger effective; in view of the destruction by Government actions of its contract rights, ibidem, pp. 291 y 292. 9 Biloune and Marine Drive Complex Ltd. vs. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Laudo sobre jurisdiccin y responsabilidad del 27 de octubre de 1989. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 28 ende, la expropiacin del valor de los intereses del seor Biloune en MDCL 10 En Starrett Housing vs. Iran, 11 el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos ventil un caso en el que el inversionista ex- tranjero no haba sido expropiado, sino que se le impuso un ad- ministrador temporal (temporary manager) a cargo del proyecto. El Tribunal sostuvo que ello era el equivalente de una expropia- cin ya que: es reconocido en el derecho internacional que cuando las medi- das que un Estado adopta interferen con derechos de propiedad a tal grado que los derechos son inutilizados, pueden considerarse expropiados, an y cuando el Estado no haya buscado expropiar- los y la titularidad de los bienes formalmente permanezca con el propietario original. 12 Al respecto, el Tribunal de Reclamaciones Irn-Estados Unidos consistentemente sostuvo que en el concepto medidas equivalen- tes a expropiacin de derechos de propiedad, 13 el elemento deci- 10 Las palabras exactas del Tribunal fueron: Given the central role of Mr. Bi- loune in promoting, fnancing and managing MDCL, his expulsion Irom the coun- try effectively prevented MDCL from further pursuing the project. In the view of the Tribunal, such prevention of MDCL from pursuing its approved project would constitute constructive expropriation of MDCLs contractual rights in the project and, accordingly, the expropriation of the value of Mr. Bilounes interest in MDCL, ibidem, p. 209. 11 Starrett Housing vs. Iran, Laudo del 19 de diciembre de 1983. 12 Textualmente: it is recognized in international law that measures taken by a State can interfere with property rights to such an extent that these rights are rendered so useless that they must be deemed to have been expropriated, even though the State does not purport to have expropriated them and the legal title to the property formally remains with the original owner, ibidem, p. 154. 13 Contenido en la Declaracin de Algeria. El texto exacto en ingls es ex- propriations or other measures affecting equivalent property rights. (En caso de desear conocer los antecedentes, naturaleza e importancia del Tribunal de Recla- maciones Irn-Estados Unidos, puede consultarse Gonzlez de Cosso, Arbitraje, Mxico, Porra, 2004, pp. 518 y ss.). MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 29 sivo no era la transferencia formal de propiedad, sino la prdida de control eIectivo y benefcios de la inversion. Por ejemplo, en Tippetts, 14 que tambin ventil la imposicin de un administra- dor temporal, el Tribunal sostuvo que ello constitua una medida equivalente a expropiacin, ya que: una privacin o toma de de- rechos de propiedad puede tener lugar bajo derecho internacional mediante la interferencia por un Estado en la utilizacin de dichos activos o con el goce de los benefcios, aun cuando la titularidad de los activos no se vea afectada. 15 En Goetz vs. Burundi, 16 el Estado anftrion revoco el free zone status del inversionista, sin que existiera una transferencia de titu- laridad de activos. El Tribunal, sosteniendo que ello constitua una medida equivalente a expropiacin, explic: Dado que la revocacin por el Ministro de Industria y Comer- cio del permiso (free :one certihcate) forz a que detuvieran todas las actividades que privaron a sus inversiones de toda utilidad y mermaron a los inversionistas demandantes de los benefcios que pudieron haber esperado de sus inversiones, la decisin en controversia puede ser califcada de una medida con un eIecto similar a una medida que priva o restringe derechos de propie- dad de conformidad con lo dispuesto en el artculo 4o. del Tratado de Inversin. 17 14 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs. TAMS-AFFA Consulting Enineers of Iran, Laudo del 22 de junio de 1984. 15 En las palabras del Tribunal: A deprivation or taking of property may occur under international law through interference by a state in the use of that property or with the enjoyment oI its benefts, even where legal title to the pro- perty is not affected, ibidem, p. 225. 16 Goetz and Others vs. Republic of Burundi, Laudo del 2 septiembre de 1998. 17 Textualmente: Since the revocation of the Minister for Industry and Commerce oI the Iree zone certifcate Iorced them to halt all activities. which deprived their investments of all utility and deprived the claimant investors of the beneft which they could have expected Iorm their investments, the disputed decision can be regarded as a measure having similar effect to a measure depri- ving of or restricting property within the meaning of Article 4 of the Investment Treaty, prrafo 124. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 30 En Metalclad vs. Mxico, 18 se ventil un rechazo por las auto- ridades municipales de un permiso de construccin seguido de un decreto ecolgico que declaraba que el terreno en donde se ubi- cada la inversin se converta en una reserva ecolgica. El Tribu- nal, caracterizando dichos actos como una expropiacin indirecta, explic: 103. Por ende, expropiacin bajo el TLCAN incluye no slo las tomas (takings) de propiedad fagrantes, deliberadas y reconoci- das, como lo es el embargo directo o transferencia formal y obli- gatoria de titularidad a Iavor del Estado anftrion, sino tambien las interferencias furtivas o incidentales con el uso de activos que tiene como efecto la privacin al propietario, en todo o en parte, del uso o goce de los benefcios economicos razonablemente es- perados de los bienes, aun si no es necesariamente en benefcio evidente del Estado anftrion. 19 En S.D. Myers vs. Canada, 20 se ventil una prohibicin de ex- portacin establecida por Canad sobre desechos hacia Estados Unidos. El Tribunal, rechazando que dichos actos constituyeran una expropiacin, 21 explic que: 22 18 Metalclad Corp. vs. United Mexican States, Laudo del 2 de septiembre de 2000. 19 103. Thus, expropriation under NAFTA includes not only open, delibe- rate and acknowledged takings of property, such as outright seizure or formal or obligatory transfer of title in favor of the host State, but also covert or incidental interference with the use of property which has the effect of depriving the owner, in whole or in signifcant part, oI the use or reasonably-to-be expected economic beneft oI property even iI not necessarily to the obvious beneft oI the host State. Este prrafo fue citado en el prrafo 606 de CME vs. The Czech Republic, Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001. 20 S.D. Myers, Inc. vs. Government of Canada, Laudo Parcial del 12 de no- viembre de 2000. 21 El motivo por el que el Tribunal consider que no exista una medida equi- valente a una expropiacin obedeci a que se trataba de una medida temporal, ibidem, prrafo 287. 22 Puede interesar saber que el Tribunal sostuvo la existencia de una viola- cin al deber de trato justo y equitativo bajo el artculo 1105 del TLCAN. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 31 El signifcado principal de la palabra tantamount en el Oxford English Dictionary es equivalente. Ambas palabras exigen que el tribunal observe la sustancia de lo que ha ocurrido y no slo la forma. Un tribunal no puede verse distrado por consideraciones tecnicas o superfciales para llegar a una conclusion que la expro- piacin o conducta equivalente a una expropiacin ha ocurrido. Debe observar los intereses reales involucrados y el propsito y efecto de la medida gubernamental. 23 En CME vs. Czech Republic, 24 el acto reclamado consisti en una interferencia en derechos contractuales por una autoridad re- guladora (el Media Council) que dio pie a que el socio local del inversionista pudiera cancelar el contrato del cual dependa la in- versin. El Tribunal sostuvo que la autoridad reguladora haba cambiado su postura inicial y forzado al inversionista a aceptar modifcaciones al contrato que resultaron en una perdida de segu- ridad jurdica, resultando en una violacin al tratado de inversin entre la Repblica Checa y los Pases Bajos. 25 En forma relevante, el Tribunal explic que: La postura del demandado que los actos del Consejo (Media Council) no privaron al demandante de su valor, puesto que no ha existido una transferencia (taking) de la propiedad por el Estado o puesto que la licencia siempre ha sido propiedad del licencia- tario original y ha permanecido intacta, es irrelevante. Lo que fue afectado, y de hecho destrozado, fue la inversin del demandante 23 The primary meaning of the word tantamount given by the Oxford En- glish Dictionary is equivalent. Both words require a tribunal to look at the substance of what has occurred and not only at form. A tribunal should not be deterred by technical or facial considerations from reaching a conclusion that an expropriation or conduct tantamount to an expropriation has occurred. It must look at the real interests involved and the purpose and effect of the government measure, ibidem, prrafo 285. 24 CME vs. Czech Republic, Laudo Parcial del 13 de septiembre de 2001. 25 El precepto especifco Iue el articulo 5o. que decia: 'Neither Contracting Party shall take any measures depriving, directly or indirectly, investors of the other Contracting Party of their investments unless. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 32 y de su predecesor, como est protegida en el Tratado. Lo que fue destruido fue el valor comercial de la inversin en razn de la coercin ejercida por el Consejo 26 En forma relevante, con respecto a expropiaciones indirectas o de facto, el Tribunal explic que: La reclamacin de expropiacin se mantiene no obstante el hecho de que el Consejo no expropi a CME mediante medidas expro- piatorias expresas. Las expropiaciones de facto o expropiaciones indirectas, es decir, medidas que no involucran una toma (taking) fagrante, sino que eIectivamente neutralizan el benefcio de los activos propiedad del extranjero, estn sujetas a reclamaciones de expropiacin. Esto est fuera de debate bajo derecho interna- cional 27 En Lauder vs. The Czech Republic, 28 el Tribunal describi a las expropiaciones indirectas de la siguiente manera: Una expropiacin indirecta o nacionalizacin es una medida que no involucra una transferencia (taking) fagrante de propiedad, sino que efectivamente neutraliza el goce de los activos. Es gene- ralmente aceptado que una gran variedad de medidas son suscep- 26 The Respondents view that the Media Councils actions did not deprive the Claimant of its worth, as there has been no physical taking of the property by the State or because the original License always has been held by the ori- ginal Licensee and kept untouched, is irrelevant. What was touched and indeed destroyed was the Claimants and its predecessors investment as protected by the Treaty. What was destroyed was the commercial value of the investment by reason of coercion exerted by the Media Council, ibidem, prrafo 591. 27 The expropriation claim is sustained despite the fact that the Media Coun- cil did not expropriate CME by express measures of expropriation. De facto ex- propriations or indirect expropriations, i.e., measures that do not involve an overt taking but that eIIectively neutralize the beneft oI the property oI the Ioreign owner, are subject to expropriation claims. This is undisputed under international law, ibidem, prrafo 604. 28 Ronald S. Lauder vs. The Czech Republic, Laudo del 3 de septiembre de 2001. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 33 tibles a dar lugar a una expropiacin indirecta, y cada caso es por ello decidido con base en sus circunstancias particulares. 29 En Middle East Cement vs. Egypt, 30 el acto reclamado consisti en la revocacin de una free zone license mediante la prohibicin de importacin de cemento. El Tribunal consider que ello merm los derechos de uso y goce de la inversin no obstante que la pro- piedad formal se mantena a favor del inversionista. El Tribunal explic que: Cuando un Estado toma medidas cuyo efecto es privar al inver- sionista del uso y benefcio de su inversion, no obstante que el pueda retener la propiedad nominal del derecho correspondiente, las medidas son frecuentemente conocidas como expropiaciones creeping o indirectas, o, como sucede en el tratado de inver- sin, medidas cuyo efecto es equivalente a expropiacin. De hecho, el inversionista es privado mediante dichas medidas de parte del valor de su inversin. ste es el caso aqu, por lo que, en opinin del Tribunal, dicha medida constituye una expropiacin dentro del signifcado del articulo 4o. del tratado de inversion y, por ende, el demandado est obligado a pagar una indemnizacin por ello. 31 29 Indirect expropriation or nationalization is a measure that does not invol- ve an overt taking, but that effectively neutralizes the enjoyment of the property. It is generally accepted that a wide variety of measures are susceptible to lead to indirect expropriation, and each case is therefore to be decided on the basis of its attending circumstances, ibidem, prrafo 200. 30 Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. vs. Arab Republic of Egypt, Laudo del 12 de abril de 2002. 31 When measures are taken by a State the effect of which is to deprive the investor oI the use and beneft oI his investment even though he may retain nomi- nal ownership of the respective right being the investment the measures are often referred to as a creeping or indirect expropriation or, as in the BIT, as mea- sures the effect of which is tantamount to expropriation. As a matter of fact, the investor is deprived by such measures of parts of the value of his investment. This is the case here, and, therefore, it is the Tribunals view that such a taking amounted to an expropriation within the meaning of Art. 4 of the BIT and that, accordingly, Respondent is liable to pay compensation therefor, ibidem, prrafo 107. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 34 En Tecmed vs. Mxico, 32 el acto reclamado fue la revocacin de una licencia de operacin. Sosteniendo que ello constitua una medida equivalente a una expropiacin, el Tribunal explic que: 114. Generalmente, se entiende que la expresin equivalente a expropiacin o tantamount to expropriation que se encuentra en el Acuerdo y en otros tratados internacionales referentes a la proteccin al inversor extranjero alude a la llamada expropiacin indirecta o creeping, as como a la expropiacin de facto aludida ms arriba. Si bien estas distintas formas de expropiacin tampoco se prestan a una defnicion clara o univoca, se reconoce general- mente que se traducen a travs de conducta o actos que no explici- tan en s mismos el objetivo de privar al sujeto pasivo de sus dere- chos o bienes, pero que en los hechos operan tal privacin. Tokios Tokels vs. Ukraine 33 involucr actos de autoridades del gobierno de Ukrania consistentes en investigaciones de los nego- cios del reclamante, litigios que la reclamante sostena que tenan como propsito invalidar los contratos y falsas acusaciones de conducta ilcita por parte del demandante. Al respecto, el Tribunal explic: Las obligaciones de estados con respecto a activos y la uti- lizacin de activos, estn bien establecidas en el derecho inter- nacional. Por ejemplo, la Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens defne los takings de propiedad, incluyendo no slo las transferencias de propie- dad, sino tambin cualquier interferencia no razonable con el uso, goce o disposicion de bienes que justifque y las interIerencias que impidan que el propietario use, goce o disponga de bienes dentro de un plazo razonable con posterioridad al comienzo de dicha interferencia. Ms an, el Tribunal de Reclamaciones Irn- Estados Unidos determin que una privacin o taking de bienes 32 Tcnicas Medioambientales Tecmed, S. A. vs. The United Mexican States, Laudo del 29 de mayo de 2003. 33 Tokios Tokels vs. Ukraine, Decisin sobre jurisdiccin, 29 de abril de 2004. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 35 puede ocurrir bajo derecho internacional mediante la interferen- cia por un Estado con el uso de dichos bienes o con el goce de sus benefcios. 34 En Waste Management vs. Mxico, 35 se ventil la negativa por la ciudad de Acapulco a pagar cantidades debidas bajo una conce- sin. Sosteniendo que ello no constitua una medida equivalente a una expropiacin, el Tribunal hizo la siguiente aseveracin: 143. Puede notarse que el artculo 1110(1) distingue entre expro- piacin directa e indirecta por un lado y medidas equivalentes a expropiacin por el otro. Una expropiacin indirecta es an una toma de propiedad. En forma contraria, cuando una medida equi- valente a expropiacin es reclamada, puede no existir una transfe- rencia de propiedad por una persona o entidad, sino ms bien un efecto sobre la propiedad que hace que la distincin formal sobre titularidad sea irrelevante. 36 34 States obligations with respect to property and the use of property are well established in international law. For example, the Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, defnes a taking of property to include not only an outright taking of property but also any such unreasonable interference with the use, enjoyment, or disposal of property as to justify and interference that the owner thereof will not be able to use, enjoy or dispose of the property within a reasonable period of time after the inception of such interference. Further, the Iran-U.S. Claims Tribunal found that [a] depri- vation or taking of property may occur under international law through interfe- rence by a state in the use oI that property or with the enjoyment oI its benefts, ibidem, prrafo 92. 35 Waste Management vs. The United Mexican States, Laudo del 30 de abril de 2004. 36 143. It may be noted that Article 1110(1) distinguishes between direct or indirect expropriation on the one hand and measures tantamount to an expro- priation on the other. An indirect expropriation is still a taking of property. By contrast were a measure tantamount to an expropriation is alleged, there may have been no actual transfer, taking or loss of property by any person or entity, but rather an effect on property which makes formal distinctions of ownership irrelevant, ibidem, prrafo 175. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 36 En Occidental vs. Ecuador, 37 se reclam la existencia de una prctica inconsistente por parte del gobierno de Ecuador en rela- cin con la devolucin de impuestos al valor agregado. El Tribu- nal sostuvo que no exista una medida equivalente a expropiacin puesto que no existio una merma del uso y recepcion de benefcios de la inversin. Al respecto, el Tribunal realiz la siguiente expli- cacin: 85. El Tribunal est de acuerdo con el demandante en que la ex- propiacin no tiene que involucrar la transferencia de titularidad de activos determinados, lo cual es la caracterstica distintiva de la expropiacin tradicional bajo el derecho internacional. Puede por supuesto afectar el valor econmico de un acuerdo. Los impues- tos pueden resultar de una expropiacin, como lo pueden ser otro tipo de medidas regulatorias. 38 3. Expropiacin constructiva (Creeping Expropriation) Para complicar las cosas, puede suceder que una medida aislada no amerite el califcativo de expropiatoria, mientras que su com- binacin con otras s. El cuerpo de casos que han llegado a esta conclusin ha bautizado al fenmeno como creeping expropiation o expropiacin constructiva. 39 Es interesante ver lo que los ca- sos han dicho al respecto. 37 Occidental Exploration and Production Co. vs. Ecuador, Laudo del 1o. de julio de 2004. 38 85. The Tribunal agrees with the Claimant in that expropriation need not involve the transfer of title to a given property, which was the distinctive feature of traditional expropriation under international law. It may of course affect the economic value of an agreement. Taxes can result in expropriation, as can other types of regulatory measures, ibidem, prrafo 85. 39 Dado que el trmino de arte creeping expropriation es de difcil traduccin al espaol, procurar aludirlo como expropiacin constructiva. Sin embargo, en ocasiones me ver obligado a hacer referencia al mismo utilizando el trmino de arte en ingls, particularmente cuando los casos as hagan referencia al mis- mo. Me disculpo por el extranjerismo. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 37 En Tradex vs. Albania, 40 el reclamante sostena que los siguien- tes actos resultaron en la expropiacin de su inversin: anuncios de polticos en relacin con una futura reforma agraria, la destruc- cin de cultivos y la ocupacin de tierras. Aunque el Tribunal con- cluy que no existi una medida equivalente a una expropiacin, explic que: 191. Mientras que ninguna de las decisiones o eventos aislados que Tradex sostiene que constituyen una expropiacin puede en verdad ser califcada por el Tribunal como tal, puede ser posible, y el Tribunal as lo tendr que examinar, que la combinacin de las decisiones y eventos puedan ser califcados como una expro- piacin de la inversin extranjera de Tradex mediante un largo proceso comprendido por pasos diversos de Albania. 41 En el caso Santa Elena, 42 el Tribunal hizo la siguiente aseve- racin: el periodo de tiempo comprendido en el proceso puede variar de transferencia inmediata y total a una en que nicamente en forma gradual y mediante pasos pequeos alcance una condicin en que pueda decirse que el propietario ha en verdad perdido los atributos de la propiedad. Es claro, sin embargo, que una medida o serie de medidas puede eventualmente llegar a constituirse en un taking aunque los pasos individuales en el proceso no lo sean ni transferan titularidad. 43 40 Tradex Hellas SA vs. Republic of Albania, Laudo del 29 de abril de 1999. 41 191. While none of the single decisions and events alleged by Tradex to constitute an expropriation can indeed be qualifed by the Tribunal as expro- priation, it might still be possible that, and the Tribunal, therefore, has to examine and evaluate hereafter whether the combination of the decisions and events can be qualifed as expropriation oI Tradex Ioreign investment in a long, step-by-step process by Albania, ibidem, prrafo 191. 42 Compaa del Desarrollo de Santa Elena, S.A. vs. Republic of Costa Rica, Laudo del 17 de febrero de 2000. 43 the period of time involved in the process may vary from an imme- diate and comprehensive taking to one that only gradually and by small steps reaches a condition in which it can be said that the owner has truly lost all the FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 38 En Waste Management I, 44 el rbitro disidente realiz la si- guiente explicacin: una expropiacin constructiva (creeping) se compone de un nmero de elementos, ninguno de los cules puede en forma separada constituir un ilcito internacional. Estos elementos constitutivos incluyen el no-pago, no-reembolso, cancelacin, negacin a acceso judicial, la prctica de exclusin, el trato no conforme, obstculos legales inconsistentes, y dems Una na- cionalizacin o expropiacin en particular una expropiacin creeping compuesta de mltiples componentes debe necesa- riamente ser ms que la suma de sus partes 45 En Tecmed vs. Mxico, 46 el Tribunal explic que: No necesariamente una expropiacin de esta naturaleza tiene que manifestarse de forma gradual o creciente en ese sentido el tr- mino creeping alude a un solo tipo de expropiacin indirecta y puede manifestarse a travs de un solo y nico acto, o a travs de actos muy prximos en el tiempo o simultneos. Por ese motivo, deben diferenciarse los conceptos de creeping expropriation y ex- propiacin de facto, por ms que corrientemente se los englobe bajo la nocin ms amplia de expropiacin indirecta, y que am- attributes of ownership. It is clear, however, that a measure or series of measures can still eventually amount to a taking, though the individual steps in the process do not formally purport to amount to a taking or to a transfer of title, ibidem, prrafo 76. 44 Waste Management, Inc. vs. The United Mexican States, Laudo del 2 de junio de 2000 (Keith Highet, prrafos 17, 18 y 462 de la opinin disidente). 45 a creeping expropriation is comprised of a number of elements, none of which can separately constitute the international wrong. These consti- tuent elements include non-payment, non-reimbursement, cancellation, denial of judicial access, actual practice to exclude, non-conforming treatment, inconsis- tent legal blocks, and so forth A nationalization or expropriation in parti- cular a creeping expropriation comprised of numerous components must logically be more than the mere sum of its parts. 46 Tecnicas Medioambientales Tecmed, S.A. vs. The United Mexican States, Laudo del 29 de mayo de 2003. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 39 bas Iormas de expropiacion puedan confgurarse a traves de una amplia variedad de actos o medidas cuyo examen circunstanciado en cada caso concreto slo permitir concluir si alguna de tales formas se encuentra o no presente. 47
El caso Phillips Petroleum vs. Iran 48 del Tribunal de Reclama- ciones Irn-Estados Unidos involucr anuncios de una futura nacio- nalizacin de la industria petrolera, la reduccin de las tasas de produccin, el reemplazo de los administradores por directores designados por el gobierno iran y la anulacin de un joint venture. El Tribunal sostuvo que: 100. La conclusin de que el demandante fue privado de sus pro- piedades mediante conducta atribuible al gobierno de Irn, inclu- yendo NIOC, descansa en una serie de acciones concretas ms que un decreto formal particular, dado que los actos formales sim- plemente ratifcaron y legitimizaron las circunstancias vigentes. en circunstancias en las que el taking se realiza mediante una ca- dena de eventos, un taking no ser necesariamente determinado al momento de ya, sea el primer o ltimo evento, sino cuando la interferencia haya privado al demandante de derechos fundamen- tales de propiedad y dicha privacin no sea meramente efmera o cuando se convierta en una privacin irreversible. 49 En Generation Ukraine vs. Ukraine, 50 se atac la negativa por las autoridades de la ciudad de Kyiv de emitir los contratos de arren- 47 Ibidem, prrafo 114. 48 Phillips Petroleum Co. vs. Iran, Laudo del 29 de junio de 1989. 49 100. The conclusion that the Claimant was deprived of its property by conduct attributable to the Government of Iran, including NIOC, rests on a series of concrete actions rather than any particular formal decree, as the formal acts merely ratifed and legitimized the existing state oI aIIairs. in circumstances where the taking is through a chain of events, the taking will not necessarily be Iound to have occurred at the time oI either the frst or the last such event, but rather when the interference has deprived the Claimant of fundamental rights of ownership and such deprivation is not merely ephemeral, or when it becomes an irreversible deprivation, ibidem, prrafos 100 y 101. 50 Generation Ukraine Inc. vs. Ukraine, Laudo del 16 de septiembre de 2003. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 40 damiento relacionados con la construccion de un proyecto de of- cinas, que el reclamante sostena que formaban la culminacin de una serie de actos que constituan una expropiacin constructiva. El Tribunal razon que: 20.22 La expropiacin creeping es una forma de expropiacin in- directa con una calidad temporalmente distintiva en el sentido de que encapsula la situacin en la cual una serie de actos atribuibles a un Estado durante un periodo de tiempo culmine en la transfe- rencia por expropiacin de dichos bienes. 51 Como puede observarse, la ratio decidendi de los casos que han sostenido la existencia de una expropiacin constructiva reside en darle un peso debido a la totalidad de los actos y su efecto combi- nado. Resulta especialmente interesante notar que, mientras que uno o varios actos aislados pueden ser insufcientes para llegar a una determinacin de una expropiacin de facto, su combinacin puede ser califcada como tal. 4. Intencin Un aspecto que ha motivado comentario es la intencin de las autoridades. Es decir, si, como parte del anlisis de determinacin de la expropiacin, debe considerarse la intencin expropiatoria (o falta de) de las autoridades que realizan los actos impugnados. Existe un cuerpo importante de casos que abordan el proble- ma y su (casi unnime) conclusin es que dicho elemento no es relevante. Como ejemplo de los mismos citar slo algunos. En Tippetts 52 el Tribunal dijo: La intencin de un gobierno es menos importante que los efectos que las medidas tuvieron sobre el pro- 51 20.22 Creeping expropriation is a form of indirect expropriation with a distinctive temporal quality in the sense that it encapsulates the situation where- by a series of acts attributable to the State over a period of time culminate in the expropriatory taking of such property (nfasis en original). 52 Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton vs. TAMS-AFFA Consulting Engi- neers of Iran, Laudo del 22 de junio de 1984. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 41 pietario, y la forma de las medidas de control o interferencia son menos importantes que la realidad de su impacto. 53 En Metalclad vs. Mxico, 54 se explica que: 111. El Tribunal no tiene que decidir o considerar los motivos o intencin de la adop- cin del decreto ecolgico. 55 En Tecmed vs. Mxico 56 se contina con el mismo razonamien- to, a saber: la intencin del gobierno es menos importante que el efecto de las medi- das sobre quin detenta la titularidad de los bienes afectados por la medida o del benefcio derivado de aquellos; y la Iorma bajo la cual se presenta la medida que origina el despojo es menos importante que los efectos reales de su impacto 57 En el famoso caso Chorzw Factory se refeja el mismo razonamiento: 58 Los casos de reclamaciones de Norwegian Claims y German Interests in Polish Upper Silesia muestran que un Estado puede expropiar activos cuando interfere con los mismos aunque manifeste la ausencia de dicha intencin. En forma importante, ambos casos, tomados conjuntamente, muestran que, aunque un Estado no tenga la intencin de interferir con derechos de propiedad, puede, mediante sus actos, hacerlos tan inservi- bles que se entender que los ha expropiado. 59 53 The intent of the government is less important than the effects of the mea- sures on the owner, and the form of the measures of control or interference is less important than the reality of their impact, ibidem, pp. 225 y 226. 54 Metalclad Corp vs. United Mexican States, Laudo del 30 de agosto de 2000. 55 111. The Tribunal need not decide or consider the motivation or intent of the adoption of the Ecological Decree, ibidem, prrafo 111. 56 Tecnicas Medioambientales Tecmed, S. A. v. The United Mexican States, Laudo del 29 de mayo de 2003. 57 Ibidem, prrafo 116. 58 Factory at Chorzw (Germany vs. Poland), Sentencia del 15 de mayo de 1926. 59 The Norwegian Claims and the German Interests in Polish Upper Silesia cases show that a State may expropriate property, where it interferes with it, even though the State expressly disclaims any such intention. More important, the two FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 42 En forma similar, en Biloune vs. Ghana 60 se razon que: los motivos de los actos y omisiones de las autoridades del gobierno de Ghana no son claros. Pero el Tribunal no tiene que determinar los mismos para llegar a una conclusin en este caso. 61 La ratio decidendi de dicha postura es doble. En primer lugar, la determinacin de intencin puede ser un ejercicio ftil o impo- sible en rganos gubernamentales. En segundo, se distrae el as- pecto medular: el impacto de la medida. 5. Resumen Como puede apreciarse, la prctica y razonamiento de los tribu- nales internacionales muestra que un Estado anftrion de inversion extranjera puede efectuar una medida expropiatoria en formas distintas a la emisin de un decreto formalmente expropiatorio. Ello puede involucrar la privacin de la propiedad de la inversin, o actos que tengan un resultado equiparable, como la prdida de control o hacer que los activos dejen de generar los benefcios econmicos acostumbrados o anticipados. A su vez, el resultado puede producirse mediante una multitud de medidas, y no slo una aislada (considerndose entonces una expropiacin construc- tiva o creeping). La intencin del Estado (o sus autoridades) es irrelevante para llegar a una determinacin de la existencia de una medida equivalente a expropiacin. Como lo seala un destacado publicista, un anlisis detallado demuestra que el elemento decisivo de una expropiacin indirecta es la merma de control o valor econmico de una inversin extran- cases taken together illustrate that even though a State may not purport to inter- fere with rights to property, it may, by its actions, render those rights so useless that it will be deemed to have expropriated them. 60 Biloune and Marine Drive Complex Ltd. vs. Ghana Investments Centre and the Government of Ghana, Laudo sobre jurisdiccin y responsabilidad del 27 de octubre de 1989. 61 The motivations for the actions and omissions of Ghanaian governmental authorities are not clear. But the Tribunal need not establish those motivations to come to a conclusion in this case, ibidem, prrafo 209. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 43 jera, sin que sea necesaria la existencia de una apropiacin fsica de activos. 62 Ello puede tener lugar mediante una vasta variedad de formas de interferencia indirecta en los intereses econmicos del inversionista. Problemticamente, con frecuencia las medidas que tienen el efecto de expropiar estn revestidas de medios legtimos, lo cual difculta la determinacion de su existencia. Como se demostro, el criterio diferenciador ser el efecto de la medida, no la forma de la misma. Y la medida puede consistir en un hacer o no-hacer. La sancin (responsabilidad y reparacin) no depender de que se trate de expropiacin directa o indirecta. V. PREOCUPACIONES Y SOLUCIONES PROPUESTAS Lo abstracto del trmino medidas equivalentes a expropiacin ha generado preocupaciones, que se han magnifcado por los intere- ses en juego. A su vez, ello ha motivado sugerencias. Por ejemplo, se ha recomendado defnir y limitar el alcance del concepto. Considero que muchas de las sugerencias parten de un entendi- miento equivocado tanto del tipo de norma de que se trata, como los antecedentes histricos y polticos de la rama. En mi opinin, los motivos por los cuales las disciplinas contenidas en los tratados de inversin han levantado cejas obedece a que se trata de una espe- cie de reglamentacin con la que los abogados civilistas no estamos tan acostumbrados. Sin embargo, si se entienden los antecedentes y objetivos de la rama, se ver por qu el statu quo, si bien no carente de focos rojos, no es una mala opcin. Me explicar. Debemos entender que las normas contenidas en los tratados de inversin constituyen reglamentacin va estndar, y que la misma es entendible dado que se trata de una rama del derecho interna- cional, que busca regular un fenmeno con una historia difcil, e intereses en juego importantes. 62 Brownlie, Ian, Principles of Public International Law, 5a. ed., Oxford Uni- versity Press, 1998, p. 534. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 44 No todas las normas jurdicas son iguales. Existen diversas maneras de regular. Una distincin obedece a la reglamentacin va regla y la reglamentacin va estndar. Mientras la primera contempla como su hiptesis normativa una serie de elementos o requisitos que, de reunirse, harn que se cause la sancin de la norma, 63 un estndar contiene un umbral cuyo cumplimiento se deja a la apreciacin del juzgador (juez o rbitro). Dichas formas de legislar no son per se superiores ni inferiores la una de la otra, simplemente son distintas. Cada una ofrece ventajas y desventajas. Es su utilizacion, a la luz de las circunstancias y los fnes deseados, lo que las har in casu un mejor instrumento que el otro. Los abogados civilistas estamos familiarizados con las normas va regla. Crecimos con ellas. Estamos acostumbrados a pensar con base en ellas, y nos parecen adecuadas en la medida en que lo- gran un objetivo que en la tradicin jurdica civilista se ha erigido como uno de los objetivos ms elementales e importantes del de- recho: la certeza (lo que en el argot constitucional denominamos la seguridad jurdica.) La regulacin va estndar es tpica del derecho consuetudinario. La misma es comn y adecuada en dicha tradicin jurdica en la medida en que se concibe al juez como un gran hombre, en cuyo sentido de la lgica y de la justicia se confa para llegar a solucio- nes apropiadas a problemas determinados, tomando en cuenta to- das las circunstancias del caso. Es por ello que una reglamentacin va estndar que exige que aplique su juicio, su intuicin, 64 para determinar si el umbral contemplado por el estndar aplicable ha sido transgredido es aceptada como una forma adecuada de legis- lar. Una postura distinta (verbigracia, una regla) se percibe rgida y poco proclive para adaptarse al dinamismo de la realidad. 65 63 Lo que conocemos como el principio de causalidad. 64 Los estndares tienden a ser intuitivos mientras que las reglas tienden a ser arbitrarias, ya que en su implementacion el legislador esta prefriendo una norma fcil (aunque arbitraria) a una norma racional (pero ms difcil de aplicar). 65 Lo anterior tambien explica, o mas bien hace congruente, que se prefera el mtodo inductivo al deductivo. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 45 Para ilustrar la anterior explicacin, pondr un ejemplo: la res- ponsabilidad civil extracontractual por dao. El derecho estadouni- dense establece responsabilidad civil extracontractual (tort) cuan- do una persona no se comporte como un hombre razonable. 66 A diferencia de ello, en derecho mexicano, la responsabilidad civil extracontractual por dao surge de la comisin de un ilcito civil. 67
Como puede verse, mientras que el primero es un estndar, el se- gundo es una regla. Para entablar responsabilidad bajo el primero es necesario cotejar la conducta especifca, a la luz de las circuns- tancias, con un umbral abstracto (razonabilidad) para arribar a una determinacin de incumplimiento (y por ende responsabilidad). En el segundo es necesario encontrar por que un requisito especifco exigido por una norma no ha sido observado. 68 66 El trmino exacto es reasonable person o reasonable person of ordinary prudence (que parece haber sido utilizado por primera ocasin en los casos de negligencia comn Vaughn vs. Menlove, 1837, 468, 132 Eng. Rep. 490). El es- tndar es razonabilidad, y se describe como razonable a aquella persona que ejerce el nivel de cuidado que observara una persona de prudencia normal (person of ordinary prudence). No hacerlo implica 'negligencia, defnida como la omisin de algo que una persona razonable hara, guiada por las consideracio- nes que generalmente regulan la conducta humana en la actividad en cuestin. Es cierto que la explicacin anterior es simplista, pero de all parte todo el (com- plejo) derecho de torts de los Estados Unidos de Amrica (Dan B. et al., Prosser and Keeton on Torts, 5a. ed., West Publishing Co., 1984, pp. 1, 173 y ss.). 67 Artculos 1910 a 1934 del Cdigo Civil Federal. Es cierto que dicho gne- ro contiene, como una de sus especies, la responsabilidad objetiva (que no exige la comisin del ilcito, sino que parte del principio ubi emolumentum ibi onus) pero no me adentrare en ello por ser innecesario para los fnes de este estudio. 68 Admito que el ejemplo es peligroso. Si se observan con detenimiento, se ver que los caminos no son tan distintos. La teora de negligencia del common law tiene cierto parecido con la teora de la culpa civil en materia de responsabi- lidad subjetiva, en la que se habla del deber de ejercer la prudencia, diligencia, previsin y cuidados debidos, mismos que dependen de las circunstancias parti- culares (ver, por ejemplo, Len, Henri y Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho ci- vil, vol. II: La responsabilidad civil. Los cuasicontratos, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, pp. 1-14; a su vez, Planiol, Marcelo y Ripert Jorge, Tratado prctico de derecho civil francs. Obligaciones, t. I, pp. 664-713). Estos ltimos dicen al respecto el deber de previsin y los cuidados que incumben a cada individuo son variables segn las circunstancias, y stas varan (Planiol FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 46 Existen diferentes razones por las cuales se puede optar por un estndar en lugar de una regla. Una puede ser los costos de legis- lacin. Como indica el juez Richard Posner, 69 en ocasiones la crea- cin de una ley debe ser ambigua, puesto que es ms fcil ponerse de acuerdo en menos detalle, dejando que los temas difciles sean resueltos en el futuro por juzgadores. En el caso de los tratados de inversin, dados los antecedentes histricos y polticos del rea, es ms fcil lograr un acuerdo sobre un estndar general que sobre una norma particular. 70
Pero toda opcion signifca una renuncia. Y esta rama no es una excepcion. Es necesario examinar lo que signifca haber optado por la reglamentacin va estndar antes de pugnar por su cambio. En primer lugar, analicemos los costos de ejecucin. Una regla es ms fcil de hacer ejecutar. Un estndar ms difcil. Al esta- blecer una regla, una norma de conducta precisa, al aplicador de derecho (sea juez o rbitro) le es fcil aplicarla tan slo tiene que verifcar que se cumplan las circunstancias especifcas. 71 En forma contraria, si se estableciera que no se puede conducir a una velocidad no razonable, el juzgador tendr que tomar en cuenta muchas ms circunstancias para discernir si el conductor manej a una velocidad no-razonable. 72 Sin embargo, la facilidad de eje- cucin/aplicacin de la regla tiene un costo: es arbitraria. No toma y Ripert, p. 708). A su vez, la determinacin de la existencia de un ilcito puede involucrar una apreciacin subjetiva: qu es una buena costumbre. Considero que, no obstante lo sealado, el ejemplo es ilustrativo. 69 Posner, Richard A., Economic Analysis of Law, 5a. ed., Aspen Law & Bu- siness, pp. 590-595. 70 Adems, quin puede estar en desacuerdo en comprometerse, por ejem- plo, a tratar a un extranjero en forma justa y equitativa, o en no expropiar ilcitamente? El problema estar en darle contenido a la norma. 71 Por ejemplo, al establecer como regla un mximo de velocidad (verbigra- cia, 100 km/h) lo unico que tiene que hacer el juzgador es verifcar si se rebaso dicho kilometraje. (El ejemplo est inspirado en Posner, Richard A. de, op. cit., nota 69, p. 592). 72 Por ejemplo, si se trata de una carretera o una zona escolar, el clima, la hora, el tipo de vehculo, el estado del conductor, las condiciones de la carretera, etctera. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 47 en cuenta las circunstancias, por lo que en la gran mayora de los casos es o sobre o sub-ptima. Dicho de otra manera, eliminando costos de implementacin, el estndar es una forma ms perfecta de legislar. Entendido esto queda en manifesto que la utilizacion de la regla sobre el estndar implica en su esencia un trueque entre facilidad de aplicacin, por rectitud de la decision fnal. En segundo lugar, la vigencia. Una regla especifca se hace ob- soleta ms rpido que un estndar general. Podra argumentarse que el mecanismo de reglas no es tan infexible. Despues de todo, los instrumentos de la interpretacin y de la integracin son he- rramientas de la tcnica jurdica que alivian el problema descrito y funcionan. 73
En tercer lugar, el monitoreo. Un problema de los estndares amplios es que incrementan lo que se conoce en la jerga econ- mica como agency costs, es decir, los costos de vigilancia. Si bien dichos costos no pueden ser eliminados mediante reglas precisas, ello puede facilitar su implementacin. En cuarto lugar, la observancia. Esta categora amerita cuatro comentarios: 1) es ms fcil observar una regla que un estndar; 2) brinda ms certeza la observancia de una regla que un estn- dar; 3) la reglamentacin va estndar es ms proclive a lograr los fnes ultimos de la norma, y 4) con los estandares, la determinacion de cumplimiento tiende a ser el resultado de una determinacin ex post facto. Sobre la facilidad, la regulacin va estndar tiende a imponer ms costos de observancia al requerir ms informacin en su apli- cacin. De preferirse facilidad, la norma va regla ser la herra- 73 Una pregunta al lector es relevante: cuando un juzgador utiliza una in- terpretacin teleolgica para reducir o ampliar el mbito en la norma, o integra lagunas, no estar proyectando la regla como un estndar? FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 48 mienta adecuada. 74 Adems, dar certeza. 75 Sin embargo, la regla implica un costo de logro fnal de la ley puesto que, al legislar via regla, se da preferencia a la certeza de los medios que a la rectitud del resultado hnal (el cual es casuista). 76 Es decir, se intercambia la probabilidad del logro del hn ultimo de la lev por la seguridad en el cumplimiento de la misma. 77
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la preferencia por el cumplimiento de una regla especifca posiblemente a costa del fn ultimo de la ley da pie a que se sobrerregule para que el ries- go sealado no acontezca. Dicha (voluminosa) regulacin hace ms oneroso el cumplimiento de la norma y reduce el cumpli- miento voluntario (por los altos costos de informacin). Ello po- dra militar a favor de la utilizacin de un estndar. De ser el caso, cuando se legisla via estandar, es mas probable que el fn ultimo de la norma (sea el que sea) se logre con ms frecuencia, al procurar que no se pierda por el nfasis en los medios. Pero de nuevo hay un costo: la evaluacin de dicha circunstancia necesariamente tendr que ser ex post facto, lo cual resta seguridad jurdica. 74 Estas observaciones aplican en tres niveles: a nivel particulares (al guiar- los en Iorma especifca sobre la Iorma en que deben de conducirse); a nivel parti- culares en una controversia (al establecer lineamientos claros que ofrezcan pre- decibilidad sobre cul sera el resultado de la controversia), y a nivel juzgadores (sean tribunales estatales o arbitrales), al hacer ms fcil la toma de decisin en cuanto a la aplicacin de la norma. 75 Entendido de esta manera, ello explica el razonamiento econmico detrs del principio nullum crimen sine lege, nullum poena sine lege. Las normas pena- les son onerosas, lo cual motiva que se exija la reglamentacin va regla (y no estndar). De lo contrario, una transferencia de poder del legislador al juzgador tendra lugar (sabemos que en nuestro sistema jurdico esto est contenido en el artculo 14 constitucional). 76 Es cierto que los medios por lo general procuraran el objetivo fnal de la ley, pero no siempre ser el caso; mxime que, entre ms reglas detalladas exis- tan, ms se invitar a adoptar una conducta estratgica que cumpliendo con los medios burle los fnes. 77 Un ejemplo es el derecho fscal. Entre mas detalladas son las normas, mas lugar dan para estructurar conducta de tal forma que, cumpliendo con la regla especifca, el fn ultimo se vea obviado. Esto es el origen de la 'elusion. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 49 Esta facilitacin tiene a su vez otra cara de la moneda: per- mite lagunas. Es decir, entre ms detallada es una norma, ms probable es que se adopte una conducta estratgica que burle sus objetivos. Es cierto que el problema no carece de solucin: que la regla sea amplia. 78 Pero entre ms amplia sea, ms se parecer a un estndar. Existe an otra solucin: establecer excepciones. Sin embargo, la combinacin de una regla con sus excepciones puede ser muy parecida (en trminos prcticos) a un estndar, especial- mente si el numero de excepciones se incrementan con la fnalidad de hacer que la regla rgida se adecue a la cambiante realidad. De todo lo anterior puede verse que la (seudo) claridad que se gana con una regla puede ser engaosa. Por el contrario, existen ciertos aspectos (ventajas) que pue- den hacer conveniente la utilizacin de estndares. Uno es que es ms apto para equilibrar consideraciones o intereses que compitan entre s. 79 Es cierto que el establecimiento de reglas puede lograr tambin un equilibrio mediante la adopcin de una regla general con excepciones bien diseadas, de tal forma que se acople a la realidad cambiante. Sin embargo, ello dara lugar a negociaciones frecuentes, lo cual reducira an ms certeza y probablemente su- peditara el Estado de derecho a los intereses en turno. Los comentarios anteriores son particularmente aplicables al derecho internacional de las inversiones extranjeras por un moti- vo: es el resultado de un choque histrico entre los intereses de los pases exportadores de capital, y los pases importadores de capital (eufemsticamente llamado el debate Norte-Sur). 80 En resumen, 78 Adems de la institucin del fraude a la ley (artculo 15.I del Cdigo Civil Federal). 79 Por ejemplo, el (legtimo) inters de exportadores de capital de recibir un trato correcto, y el (tambin legtimo) inters de pases receptores de capital de que los inversionistas acaten el derecho local y no gocen de privilegios vis--vis nacionales. 80 Es cierto que hoy en dia dicha califcacion se ha hecho borrosa, ya que mu- chos de los pases exportadores de capital son, a su vez, importadores de capital. Sin embargo, la discusin histrica persiste y, grosso modo, el doble perfl sigue existiendo en la retrica, prctica y negociaciones de esta rea. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 50 el debate ha consistido en el inters de los pases ricos en incre- mentar el nivel de proteccin de sus inversionistas e inversiones, por un lado, y el inters de los pases en vas de desarrollo de hacer prosperar la nocin de soberana territorial. 81 Ante lo anterior, y lo exacerbada de la controversia, una solucin es contemplar normas genricas (estndares) con las cuales ambas partes puedan estar de acuerdo. 82
Si bien lo anterior explica lo abstracto del contenido de los es- tndares comprendidos en los tratados de inversin, tambin pone de manifesto la importancia del contenido y los motivos de las preocupaciones que en fechas recientes se han generado. Y es de entenderse. Dado lo amorfo de estas normas, y que se han puesto en manos de rbitros privados que no son funciona- rios elegidos, ni responden ante una autoridad superior es natural que, una vez en marcha, el mecanismo preocupe a las autoridades a quienes va dirigido. Despus de todo, ha cambiado el statu quo imperante: el arbitraje de inversin est haciendo responsables a autoridades por conducta que en forma pretrita (con frecuencia) quedaba impune. Y a nadie le gusta que lo hagan responsable. Pero no todo merece aplauso. Existe otra cara de la moneda. La confanza que se ha depositado en los arbitros en arbitrajes de inversion tiene un peso que amerita una refexion. Si bien se ha encargado la resolucin de un problema importante al arbitraje y a rbitros privados, tambin se les ha delegado una responsabilidad social importante. En su cumplimiento, deben ser conservadores. En mi opinin, un rbitro en un arbitraje de inversin debe en- tender que el asunto es distinto a un arbitraje comercial. Una de las partes en juego es un ente soberano, y en la litis se ventila- rn intereses pblicos. Este cometido genrico de ser conservador puede implementarse con tres pasos especifcos: 1) elevar el nivel 81 Para abundar sobre esta controversia, consltese Gonzlez de Cosso, Francisco, Arbitraje, cit., pp. 458-465. 82 Por ejemplo, es ms fcil comprometerse a brindar un trato justo y equitati- vo, que a establecer un cdigo detallado sobre el tipo de conductas que un Estado debe evitar, o los casos en que debe resarcir. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 51 de prueba que debe cumplir un inversionista que desee hacer res- ponsable a un Estado; 83 2) errar del lado de seguridad, y 3) motivar cuidadosamente los laudos. No es que piense que actos pblicos arbitrarios deban ser sola- pados, sino que no se debe estar predispuesto a entablar respon- sabilidad pues es algo serio. Si bien todo actor tiene la carga de la prueba, un rbitro debe estar especialmente satisfecho que la misma haya sido satisfecha antes de llegar a una determinacin adversa a un Estado. Y de ser el caso, los motivos por los cuales se ha determinado que existe responsabilidad deben ser claramente detallados en el laudo. Ello es importante siempre, pero ms en este caso pues la necesidad de encontrar qu (y quin) fue el deto- nador de responsabilidad debe quedar en manifesto para Iacilitar los procesos internos de asimilacin. VI. COMENTARIO FINAL La nocin y alcance de lo que constituye una medida equi- valente a expropiacin es importante y de actualidad. Lo que es ms, su importancia crecer en el futuro cercano. Ello obedece a que, en mi opinin, se avecina una nueva era de la responsabilidad del Estado, tanto desde la perspectiva local como internacional. Fundamento dicha observacin en tres premisas: 83 Existen dos niveles de prueba generales: el de contundencia (conocido como beyond a reasonable doubt) utilizado primordialmente en material penal, y preponderancia (by the preponderance of the evidence), que es generalmente utilizado en asuntos civiles y mercantiles. Sugiero que en esta rea se adopte un estndar que ha sido confeccionado en otros foros arbitrales, y que, dado los in- tereses en juego, ha demostrado ser til: comfortable satisfaction. Dicho estndar de prueba es intermedio entre los dos mencionados. Es decir, requiere ms nivel de prueba que un asunto civil normal, pero menos que la materia penal, que casi pide certeza (el otro foro en el que se ha utilizado dicho umbral es en el arbitraje deportivo. Para abundar sobre ello, puede consultarse Gonzlez de Cosso, Fran- cisco, Arbitraje en materia deportiva, Mxico, Porra, 2005). FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 52 1. La adopcin por la Comisin de Derecho Internacional de los artculos sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos ilcitos; 84 2. La adopcin de la Ley Federal de Responsabilidad Patri- monial del Estado, 85 y 3. La existencia de un derecho sustantivo internacional que vincula a Mxico, y a sus autoridades, a observar un nivel de conducta determinado, pues la realidad ha demostrado que con frecuencia no es observado. 86 Las anteriores circunstancias son una combinacin ideal para que los casos se multipliquen. La nica solucin madura y jur- dicamente aceptable es entender lo que los tratados de inversin requieren de las autoridades mexicanas y cumplirlo!. Es la anterior consideracin (y preocupacin) la que ha motivado este estudio. Para ello me he centrado en una de las disciplinas ms abstractas y confictivas del derecho internacional de las inversio- nes extranjeras. 87
84 El 9 de agosto de 2001, la Comisin de Derecho Internacional (International Law Commission) aprob el proyecto de Artculos sobre Responsabilidad Inter- nacional del Estado por Hechos Ilcitos (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts). Dicho evento concluy una labor que comenz hace casi 40 aos y constituye una de las ms importantes aportaciones a la codi- fcacion y desarrollo progresivo de una de las areas mas importantes del derecho internacional. No abundar sobre el contenido de los mismos, slo mencionar que aborda la totalidad del rgimen de la responsabilidad internacional del Estado. Es difcil exagerar su importancia. Marcan un hito en el desarrollo de esta rea y son de utilidad en el contexto de un arbitraje de inversin. As lo han ya reconocido casos (por ejemplo, dicho instrumento fue utilizado en el caso Tcnicas Medioam- bientales Tecmed, S. A. vs. United Mexican States [Caso nm. ARB-AF/00/2]). 85 Publicada en el Diario Ohcial de la Federacion el 31 de diciembre de 2004 y que entr en vigor el 1o. de enero de 2005. 86 Hoy por hoy, Mxico es parte de ms de 20 tratados que contienen discipli- nas en materia de proteccin a las inversiones extranjeras. 87 La disciplina de expropiaciones de facto es una de las dos que ms ha generado controversia. La otra es el trato mnimo bajo derecho internacional, incluyendo trato justo y equitativo, contemplada en el artculo 1105 del TLCAN y varios de los tratados de inversin que Mxico ha celebrado. El contenido de la misma ser objeto de otro estudio. MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN EN ARBITRAJES 53 La respuesta crtica que muchos le han dado es incorrecta. En mi opinin, criticar la misma en la forma que se ha hecho es contraproducente. Considero que es ms acertado y til entender el compromiso adquirido y tomar medidas para acatarlo, que de- nostarlo. Es mi deseo que las observaciones realizadas en este es- tudio procuren dicha fnalidad. 55 ESTNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIN: CHOQUE DE TRADICIONES? Francisco GONZLEZ DE COSSO* SUMARIO: I. Introduccin. II. La (vlida) preocupa- cin. III. Estndares como un instrumento de la tcni- ca jurdica. IV. Estndares vs. reglas: qu es mejor? V. Comentario final. I. INTRODUCCIN La abstraccin de las disciplinas en los tratados de inversin ha dado mucho de qu hablar, particularmente para Estados de tra- dicin civilista. El motivo: a diferencia de pases de common law quienes se sienten como peces en el agua con estndares a los pases civilistas les son ajenos. O por lo menos as parece. Estamos ante ello frente a un choque de tradiciones? La res- puesta que postular es negativa. Para ello, se abordar la pre- ocupacin (II), los estndares como un instrumento de la tcnica juridica (III), sus ventajas y desventajas (IV), para fnalizar con un comentario conclusivo (V). * rbitro y abogado en arbitrajes nacionales e internacionales. Gonzlez de Cosso Abogados, S.C. (www.gdca.com.mx). Observaciones bienvenidas a fgcos- sio@gdca.com.mx FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 56 II. LA (VLIDA) PREOCUPACIN 1 Una preocupacin del arbitraje de inversin que, si bien no he escuchado a nadie decir, posiblemente est en proceso de gesta- cin, o es el aspecto que an no se articula por aquellos crticos de la institucin cuando dicen que hay algo mal con la misma: el estndar de revisin, bajo el cual se juzga conducta gubernamen- tal bajo tratados de inversion, difere del derecho originalmente aplicable, no slo en cuanto a contenido, sino tambin en cuanto a mtodo. Me explicar. Mxico sigue un sistema de tradicin civilista y, en su mayora, involucra un sistema de legislacin por reglas. Lo anterior implica que, en general, el derecho mexicano est compuesto por reglas y no por estndares. Las autoridades mexicanas estn acostumbra- das a saber cules son sus facultades y poderes, as como su alcan- ce, mediante la revisin de cuerpos legislativos que detallan con bastante precisin no slo qu deben hacer, sino tambin cmo hacerlo. Saben que si siguen dichas reglas, su conducta no ser tildada de invlida (o inconstitucional). Las autoridades mexicanas no estn acostumbradas a estnda- res. Cuando observan derecho basado en estndares sienten que no se proporcionan sufcientes lineamientos sobre el nivel de es- crutinio al cual se sometern sus actos. Esto es en contraste con otros sistemas, notoriamente el consuetudinario (common law) y el internacional. Por consiguiente, esta divergencia constituye una fuente de tensin, confusin y crtica que es vlida, por lo menos desde la perspectiva de estas autoridades. Desde la perspectiva de las autoridades mexicanas, dada la am- bigedad de estndares y diferencia de mtodo, qu puede consti- tuir una violacin a un tratado de inversin es el resultado de una apreciacin totalmente casuista, subjetiva y a toro pasado. En el 1 Esta seccin se inspira en el estudio que la Revista de Arbitraje Internacio- nal publicar bajo el ttulo Arbitraje de inversin la mexicaine. ESTNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIN 57 momento en que ocurren los eventos, no tienen manera de saber quien sera el tribunal arbitral que los aquilatara ni su perfl. Lo anterior no slo en cuanto al contenido del estndar, sino tambin en cuanto al mtodo para determinar su contenido y su aplicacin. Lo cual genera la siguiente interrogante: qu hacer?, es sta diIerencia en antecedentes y metodos legales una razon lo suf- cientemente buena como para desechar todo el mecanismo de ar- bitraje de inversin? III. ESTNDARES COMO UN INSTRUMENTO DE LA TCNICA JURDICA Existen cuatro instrumentos que la tcnica jurdica provee para regular: las reglas, los principios, los conceptos y los estndares. Estamos ms familiarizados con las reglas, pues son ms propias de los sistemas civiles. Pero los estndares no nos son ajenos aunque s excepcionales. Un estndar es una herramienta importada de la sociologa que representa una caracterstica que logra absorber las circunstancias cambiantes de una sociedad, preservando la seguridad que el dere- cho debe dar. Es una unidad de medicin, un criterio, un ideal que debe buscarse. Un lineamiento del legislador al juzgador. Para esclarecerlo, lo comparar con aqul con el que estamos ms familiarizados: la regla. Mientras que la regla contiene una hiptesis que, de realizarse, de conformidad con el principio de causalidad, exige una san- cin, el estndar contiene dos elementos: uno objetivo y uno sub- jetivo. El objetivo es normativo. Es el ncleo del concepto mismo, lo que desea lograr. El subjetivo es el ingrediente que el juzgador le incluye. Su experiencia e intuicin. Tomemos algunos ejemplos para ilustrar. Bajo el estndar de razonabilidad (reasonableness) del common law la rectitud (y licitud) de mucha conducta (verbigracia, responsabilidad civil ex- FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 58 tracontractual torts) depende de que el juzgador la conside- re reasonable. Es decir, acorde con el nivel de cuidado que una persona razonable empeara. Comprese con nuestra regla: es ilcito aquello que es contrario a una norma de orden pblico. 2 Algunos conceptos relacionados son due care (debido cuidado) y negligence (negligencia) o fault (culpa), cuyo contenido si se me permite una digresin creo que es mejor comprendido por la fr- mula Hand: existe negligencia cuando el costo de evitar el riesgo, multiplicado por su probabilidad de xito, es inferior al costo de evi- tarlo. Debido proceso (due process) es el estndar que el derecho constitucional estadounidense exige de procesos para constituir una vlida forma de mermar a alguien de un derecho. Qu es de- bido ha sido interpretado por cientos (si no miles) de casos. Y tambin existen ejemplos bajo derecho mexicano. Uno es el principio bonus pater familias como estndar de cuidado aplica- ble al fduciario, la graduacion de la culpa en derecho civil (leve, levsima, grave, gravsima) y el principio de proporcionalidad y equidad en materia impositiva que esta en vias de ser redefnido dada nuestra reciente reIorma fscal. Como puede observarse, nuestra tradicin no es tan ajena a los estndares como podra pensarse. IV. ESTNDARES VS. REGLAS: QU ES MEJOR? La respuesta a la pregunta del ttulo de esta seccin es contun- dente: ninguno es superior. Son distintos. Se trata de dos herramientas que ofrecen ventajas y desventajas, lo cual las hace ms adecuadas para ciertas reas, e inadecuadas para otras. Para ver por qu, comparmoslos. Los estndares y las reglas son como cualquier otra herramien- ta: son idneos para ciertas cosas e intiles para otras. 2 Artculo 1830 del Cdigo Civil Federal. ESTNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIN 59 REGLA ESTNDAR Hiptesis con requisitos Concepto que deja espacio de adaptacin Aplicacin mecnica Anlisis circunstancial Razonamiento lgico (deductivo) Razonamiento intuitivo (experiencia) Seguridad jurdica Mejor respuesta in casu Justicia formal Justicia sustantiva Aplicacin econmica (economiza informacin) Aplicacin onerosa (requiere mucha informacin) Suprime informacin relevante Necesita mucha informacin Fija Mutable Rgida General y fexible Inadaptable Adaptable Predecible Difcil de predecir Facilita planeacin Difculta planeacion estrategica Exige poco de su aplicador Exige mucho de su aplicador Reduce discrecin Da discrecin Rpidamente rebasada por la realidad Se ajusta a cambiante realidad Funcin esclarecedora Funcin armonizadora Adopta posturas arbitrarias Favorece juicio circunstancial Dinamismo de la realidad, genera necesidad de excepciones ad hoc Evita casuismo Hace cortes dicotmicos en una realidad continua Toma en cuenta toda la realidad Si son numerosas, son difciles de aprender. Se convierten en trampas Correctamente diseado, captura intuicin sobre conducta y se hace fcil aprender e implementar Puede ser miope Puede ser vago Buena para dar claridad Facilita acuerdos en reas difciles FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 60 Su utilizacin en tratados de inversin es astuta. La regulacin va regla hara difcil si no es que imposible llegar a un acuer- do. El motivo: la polticamente delicada historia de la materia. 3
V. COMENTARIO FINAL Retomo la interrogante con la que acaba la seccin II de este ensayo, y respondo negativamente. El sostener que dicha diIerencia es sufciente para deshacerse de la institucin sera una postura localista y reprobable. Implica- ra que problemas de tipo Torre de Babel son insuperables, cuando en verdad no lo son. Crear paredes legales simplemente por la existencia de diferencias culturales o jurdicas nunca es la mejor solucin. Las diferencias son mejor apreciadas como oportunida- des que como problemas. Pero es necesario tomar cartas en el asunto. Las diferencias ne- cesitan ser entendidas y utilizadas a favor de la institucin. Para ello, considero que existen dos pasos inmediatos y necesarios. Primero, a nivel local: algn tipo de campaa de divulgacin y conocimiento del derecho internacional de la inversin extranjera debe tener lugar para familiarizar a las autoridades locales con dichos estndares. Esto reducir la divisin entre las perspectivas locales e internacionales que en forma creciente merecen menos mrito. En segundo lugar, los tribunales arbitrales deben entender las diferencias e incluirlas en su proceso de toma de decisiones (incluyendo las determinaciones fcticas y la aplicacin de dere- cho) con la fnalidad de no apresurarse a encontrar una violacion cuando pueda ser que estn en presencia de una diferencia cultural o legal. En gran medida este segundo paso ya tiene lugar. Al escoger un arbitro con los antecedentes legales y culturales del Estado anftrion, 3 Para abundar, vase Gonzlez de Cosso, Francisco, Arbitraje, Mxico, Porra, 2004, pp. 457 y ss ESTNDARES EN ARBITRAJE DE INVERSIN 61 no solo se fltra el derecho nacional al proceso cognoscitivo del tri- bunal, sino tambin el modus operandi local. Visto de esta perspec- tiva, esto es precisamente lo que hace del arbitraje de inversin la institucin mejor equipada para resolver el fenmeno descrito. 63 MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: PRUDENTE O REBELDE? Francisco GONZLEZ DE COSSO SUMARIO: I. Introduccin. II. El arbitraje de inver- sin. III. El caso canadiense. IV. El caso argentino y boliviano. V. Asimilando la experiencia extranjera. VI. Comentario final: la oveja negra del rebao in- ternacional? VII. Anexo. I. INTRODUCCIN Hace algunos aos defend la adhesin de Mxico al Convenio CIADI califcando su renuencia de contradictoria y vergonzosa. 1
El objetivo de esta nota es retomar la postura ante la experiencia ganada desde entonces.
II. EL ARBITRAJE DE INVERSIN A la fecha, 156 pases son parte del Convenio CIADI. 2 Invito al lector a considerar lo que ello implica. Pocos instrumentos in- 1 The Mexican Experience with Investment Arbitration. A Comment, Jour- nal of World Investment, 3 J.W.I, nm. 3, 2002, p. 473; The International Cen- tre for Settlement of Investment Disputes. The Mexican Experience, Journal of International Arbitration, vol. 19, nm. 3, 2002, p. 227; y Arbitraje de inversin la mexicaine, Jurdica, nm. 35, 2005, p. 165. 2 El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) es creado mediante el Convenio sobre el Arreglo de Direrencias Relati- vas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio CIADI) del 18 de marzo de 1965, que entr en vigor el 14 de octubre de 1966. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 64 ternacionales han ganado tal aceptacin. Y cuando se logra, por lo general versan sobre materias menos controvertidas. El que se trate de una materia polmica y delicada es de levantar cejas. 3
Mxico ha aproximado el tema con inteligencia. En esencia, 4
cre un equipo de expertos 5 que defendiera apropiadamente sus intereses y se asegur, 6 resistiendo la tentacin de recurrir a re- trica populista o chicanera internacional. Ante ello, la negativa a adherirse al tratado llama la atencin y es motivo de especula- cin. Mas no su implicacin: contradiccin. Mxico es parte de 33 tratados de inversin 7 y en todos contempla el arbitraje CIA- DI como una opcion. Sin embargo, la opcion es fcticia. Dado que Mxico no es parte del Convenio CIADI, el mecanismo est indisponible. 8
Por qu ha optado por esta ruta? Es un enigma para m. Para evitar especulacin, he consultado a las autoridades sin recibir respuesta. 9 Al margen de ello, lo que deseo hacer es aquilatar la 3 Y ste es el caso del derecho internacional de las inversiones extrajeras: es polmico pues su contenido lleva mas de 400 aos fjandose, y ha sido objeto de importantes diferencias de opinin, tornndose en una trinchera ideolgica en- vuelta en una retrica Norte-Sur. Es delicado pues ha dado lugar al uso (y abuso) de la proteccin diplomtica y, en casos extremos, intervenciones blicas. 4 Para un estudio ms amplio sobre la misma, vase Aportacin de Mxico al arbitraje de inversin, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, UNAM, 2006, vol. VI, p. 651. 5 La Direccin de Negociaciones Comerciales Internacionales de la Secre- tara de Economa contaba con un equipo de abogados adiestrados en la materia, encabezados por Hugo Perezcano, quien en el medio internacional se gan la reputacin de un experimentado y astuto litigante internacional. Justamente el gnero de funcionarios que Mxico necesita. 6 A partir de 2004, Mxico es parte del OPIC (Diario Ohcial de la Fede- racin, 14 de junio de 2004). A su vez, est estudiando hacerse parte de MIGA. Para abundar sobre este tipo de mecanismos, ver el estudio citado en nota 4. 7 Contando tratados de libre comercio e instrumentos afnes. 8 El arbitraje CIADI est disponible nicamente para los Estados que son parte del Convenio CIADI. Para abundar, cfr. Arbitraje, Mxico, Porra, 2004, p. 473. 9 Como anexo a este comentario incluyo la consulta que con fundamento en el artculo 8o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: PRUDENTE O REBELDE? 65 postura ante dos sucesos internacionales recientes: la ratifcacion por Canad del Convenio CIADI (que convierte a Mxico en el nico miembro de la zona de libre comercio que no es parte) y la experiencia de Argentina y Bolivia. III. EL CASO CANADIENSE El 15 de diciembre de 2006 Canad se convirti en el signatario 155 del Convenio CIADI. Adems de encomiable, dicho acto hace a Mxico lucir como la oveja negra del rebao internacional. El que Canad sea un ejemplo se pone en relieve si se considera su trasfondo: la estructura constitucional de Canad hace que la adhesin a un convenio internacional de tal envergadura tenga implicaciones locales importantes. Dado que Canad est compuesto de provincias y territorios independientes, ello es difcil, tanto jurdica como poltica- mente. 10 Tan es as que implic casi 20 aos de negociaciones entre el gobierno federal y las provincias y sus territorios. 11
IV. EL CASO ARGENTINO Y BOLIVIANO Adems de los 156 pases que son parte del Convenio CIADI existen alrededor de 2,500 tratados de inversin, la contundente mayora de los cuales aluden a dicho instrumento. Las experien- cias que estos instrumentos han arrojado son diversas, de las cua- les dos son relevantes: Argentina y Bolivia. 1. Argentina realic, sin recibir respuesta (a la fecha de este estudio haban transcurrido ms de seis meses sin obtener respuesta.) 10 Inter alia, dicho acto conlleva la necesidad de emitir una ley uniforme que facilite la aplicacin y armonice las leyes canadienses en concordancia con dicha convencin. 11 La complejidad se magnifco dado que el Convenio CIADI carece de clau- sula federal. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 66 Argentina es actualmente parte de 38 demandas de arbitraje de inversin. Los montos son impactantes, como tambin lo son sus consecuencias (de prosperar). El origen de las demandas son las medidas que Argentina tomo en 2002 para enIrentar su crisis f- nanciera. Mucho podra decirse al respecto. Si bien no es el lugar (ni el momento, pues muchas reclamaciones estn en curso) para pronunciarse sobre la rectitud de las demandas y laudos que a la fecha existen, es vlido decir que la adhesin al CIADI no es la fuente del problema, ms bien una solucin. De no existir la opcin CIA- DI, el resultado sera frustracin, probablemente impunidad, an ms prdida de inversin y bienestar, y ostracismo internacional. La aseveracin no presupone responsabilidad. El autor no es quien para emitir una opinin sobre ello (para eso estn los rbitros). Pero no dejo de ver el benefcio de que 'alguien pueda imparcial- mente pasar juicio sobre ello. Y por ello aplaudo el que exista el mecanismo. La opcin sera la ley de la selva. 12
2. Bolivia Bolivia recientemente (2 de mayo) denunci el Convenio CIA- DI, por lo que dejara de ser parte el 3 noviembre. Sus motivos of- ciales son que considera que el CIADI favorece a los inversionistas sobre los Estados anftriones, que la Iuncion del Banco Mundial hace incompatible el que administre arbitrajes, la confdenciali- 12 Adems, existe un lado positivo. Como bien dice el dicho, no hay mal que por bien no venga. Y las crisis internacionales no son una excepcin: generan co- nocimiento. Son fuentes de derecho. Casos distintos pueden ser citados en apoyo de la aseveracin. En el caso argentino, los casos han versado sobre temas otrora abiertos e importantes. Por ejemplo, los (controvertidos) requisitos de jurisdic- cin, las clusulas paraguas, el agotamiento de recursos locales (incluyendo los polmicos fork in the road), la diferenciacin entre reclamaciones contrac- tuales e internacionales, el alcance de las clusulas de nacin ms favorecida, el contenido de trato mnimo, trato justo y equitativo, plena proteccin y seguridad, medidas equivalentes a expropiacin, la responsabilidad interna- cional del Estado, el estado de emergencia y sus consecuencias internacionales. Y esto promete ser la punta del iceberg. MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: PRUDENTE O REBELDE? 67 dad, los rbitros (que pueden tambin actuar como abogados de parte), el contenido que se le ha dado a ciertas disciplinas y que no hay caso alguno en que el Banco Mundial haya sancionado a inversionistas por no cumplir con sus contratos. No opinar sobre las crticas. Me ceir a preguntar si, en un mundo en el cual la tendencia ya no slo es la (ciega) adhesin al CIADI, Mxico debe mantenerse al margen. V. ASIMILANDO LA EXPERIENCIA EXTRANJERA Aun tomando en cuenta la experiencia extranjera, la renuencia de Mxico a adherirse al Convenio CIADI es un yerro. El arbitraje de inversin propicia el Estado de derecho. Sin el mis- mo, existe un gnero de circunstancias que no encontraran recurso ni respuesta jurdica. El resultado: en el mejor de los casos, impunidad, frustracin y menos inversin. En el peor, proteccin diplomtica e intervenciones. Y la constante sera menos inversin extranjera la cual (el paradigma aceptado indica) benefcia al Estado anftrion. La ultima aseveracion no carece de criticas. Hay quien afrma que no se ha demostrado una correlacin entre la existencia de tratados y arbitraje de inversin y el fomento de la inversin. 13 El argumento merece dos respuestas. Primero, dado lo reciente del fenmeno, an no se genera inIormacion sufciente para conclusivamente demos- trar el nexo. 14 Segundo, dicho argumento emprico adolece de algo: no hay contra qu compararlo. No sabemos cunta inversin hemos perdido por el simple hecho de que no nos hemos adherido al CIA- DI. Y en cambio, el argumento conceptual tiene fuerza: la comuni- dad internacional es sofsticada. Al momento de hacer el estudio de la viabilidad de una inversin, dentro del elemento riesgo factora el riesgo poltico el cual es reducido mediante la existencia de 13 Adems, existen jurisdicciones que reciben inversin sin haber siquiera ratifcado un solo tratado de inverison (verbigracia, Brasil). 14 Aunque han exisitido algunos. El autor tiene conocimiento de cuatro, que arrojan resultados contradictorios. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 68 arbitraje de inversin. En caso de que el argumento conceptual no persuadiera al escptico, sealara las instancias de conducta estra- tgica por inversionistas para obtener proteccin de tratados. 15 Por si fuera poco, el statu quo es subptimo. El arbitraje de inversion se distingue por su sofsticacion y autonomia. Al no ser parte del Convenio CIADI, se le restan virtudes al procedimiento. Adems, se pierde la posibilidad de recurrir los laudos ante su (ya probado y sofsticado) mecanismo de nulidad. La opcion que queda recurrirlos ante el juez de la sede es tardado, 16 oneroso, incierto y atropella el leitmotiv de la disciplina: imparcialidad (o apariencia de la misma. VI. COMENTARIO FINAL: LA OVEJA NEGRA DEL REBAO INTERNACIONAL? A partir de la adhesin de Canad al CIADI, Mxico se con- vierte en un paria en la zona de libre comercio. Es hora (no, ya es tarde, pero no demasiado) de que Mxico remedie esta con- tradiccin. El arbitraje CIADI es un instrumento procurador del Estado de derecho. Tanto nacional como internacional. 17
En un ciclo de conferencias auspiciado por la CANACO en enero de 2005 un importante jurista mexicano y actual juez ante la Corte Internacional de Justicia (embajador Bernardo Seplveda Amor) retom la incgnita y defendi la adhesin de Mxico a di- cho instrumento internacional. 18 Es hora de hacerle caso. Mxico tiene la oportunidad de continuar siendo un ejemplo de un Estado impulsor del Estado de derecho mundial, o ser sealado como la 15 Las cuales me veo obligado a describir genricamente por razones de con- fdencialidad. 16 Por ejemplo, las nulidades de los casos S.D. Myers, Inc. vs. Canad y Feld- man Carpa vs. Mxico duraron (aproximadamente) tres aos. 17 Un elocuente estudio reciente asi lo defende (Jan Paulsson, Enclaves of Justice, Transnational Dispute Management, junio de 2007). 18 Adems de coincidir con los argumentos anteriormente indicados, su an- lisis incluy ventajas orgnicas y polticas de ser parte. MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: PRUDENTE O REBELDE? 69 oveja negra del rebao internacional. La opcin es nuestra. VII. ANEXO Mxico, Distrito Federal a 21 de enero de 2008 Lic. Beatriz Leycegui Gardoqui Subsecretaria de Negociaciones Comerciales Internacionales SECRETARA DE ECONOMA Alfonso Reyes 30, Col. Hipdromo Condesa, C. P. 06140 Mxico, D. F. Piso 9 P R E S E N T E. Francisco Gonzlez de Cosso, por mi propio derecho, sealan- do como domicilio para oir y recibir notifcaciones el ubicado en Bosque de Acacias 61B, Bosques de las Lomas, 11700, Mxico, Distrito Federal, telfono 5251-1880, facsimil 5251-1881, correo electrnico fgcossio@gdca.com.mx, con fundamento en el ar- tculo 8o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexi- canos y 7o. fraccin XVII de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental en vigor, ante Usted respetuosamente comparezco y manifesto: ANTECEDENTES Y MANIFESTACIONES: Con fecha 18 de marzo de 1965 se cre el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio), mismo que estable- ce el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), institucin administradora de arbitrajes en materia de inversin. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 70 A la fecha 155 Estados se han adherido al Convenio. Mxico no se ha adherido al Convenio. Mexico ha ratifcado Tratados de Libre Comercio (TLCs) con Estados Unidos y Canad, Colombia y Venezuela, Costa Rica, Bolivia, Nicaragua, Chile, El Salvador, Guatemala y Honduras, Uruguay y Japn, entre otros. Mxico ha celebrado Acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (APPRIs) con Alemania, Argentina, Austria, Corea, Cuba, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Islan- dia, Italia, Pases Bajos, Panam, Portugal, Repblica Checa, Sue- cia, Suiza, Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa y Uruguay. Los medios informan sobre la existencia de negociaciones con otros pases. Todos los instrumentos citados contemplan la posibilidad de someter al CIADI las controversias relativas a inversin. 19
19 Artculo 1120 del Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte, pu- blicado en el Diario Ohcial de la Federacion (DOF) el 20 de diciembre de 1993. Artculos 17-18 del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre los Estados Unidos Mexicanos, la Repblica de Colombia y la Repblica de Venezuela publi- cado en el DOF el 9 de enero de 1995. Artculos 13-23 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Costa Rica publicado en el DOF el 10 de enero de 1995. Artculos 15-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Bolivia publicado en el DOF el 11 de enero de 1995. Artculos 16-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Nicaragua publicado en el DOF el 1o. de julio de 1998. Artculos 9-21 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Chile publicado en el DOF el 28 de julio de 1999. Artculos 14-22 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y las Repblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras publicado en el DOF el 14 de marzo de 2001. Artculos 13-20 del TLC entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Oriental de Uruguay publicado en el DOF el 14 de julio de 2004. Artculo 79 del Acuerdo para el fortalecimiento de la Asociacin Econmica entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japn publicado en el DOF el 31 de marzo de 2005. Artculo 12 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Federal de Alemania publicado en el DOF el 20 de marzo de 2001. Artculo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica Argentina publicado en el DOF el 28 de agosto de 1998. Artculo 11 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Austria publicado en el DOF el 23 de marzo de 2001. Artculo 8o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Corea publica- MXICO ANTE EL ARBITRAJE CIADI: PRUDENTE O REBELDE? 71 Para poder ventilar una controversia ante un tribunal arbitral administrado por el CIADI y regido por el Convenio es necesario que tanto el Estado cuya nacionalidad comparte el inversionista como el Estado anftrion de la inversion sean parte contratante del Convenio. 20
En virtud de que a la Iecha Mexico no ha ratifcado el Convenio resulta imposible para un inversionista extranjero recurrir al CIA- DI, no obstante que el mismo es contemplado en los instrumentos citados en los prrafos 4 y 5 anteriores. Una de las estrategias de promocin de la productividad y com- do en el DOF el 9 de agosto de 2002. Artculo 4o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Cuba publicado en el DOF el 3 de mayo de 2002. Artculo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Dinamarca publicado en el DOF el 30 de noviembre de 2000. Artculo 10 del Acuerdo entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexi- canos y el Gobierno de la Repblica de Finlandia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones publicado en el DOF el 30 de noviembre de 2000. Ar- tculo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica Francesa publicado en el DOF el 30 de noviembre de 2000. Artculo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica Helnica publicado en el DOF el 11 de octubre de 2002. Artculo 10 del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Islandia publicado en el DOF el 28 de abril de 2006. Artculo 2o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexica- nos y el Gobierno de la Repblica Italiana publicado en el DOF el 17 de enero de 2003. Artculo 4o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de los Pases Bajos publicado en el DOF el 10 de julio de 2000. Artculo 13 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Panam publicado en el DOF el 19 de diciembre de 2006. Artculo 9o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Portuguesa publicado en el DOF el 8 de enero de 2001. Artculo 10 del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Rep- blica Checa publicado en el DOF el 25 de marzo de 2004. Artculo 9o. del APPRI entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno del Reino de Suecia publicado en el DOF el 27 de julio de 2001. Artculo 4o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Confederacin Suiza publicado en el DOF el 20 de agosto de 1998. Artculo 11 del APPRI entre los Estados Unidos Mexica- nos y la Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa publicado en el DOF el 19 de marzo de 2003. Artculo 8o. del APPRI entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Oriental del Uruguay publicado en el DOF el 9 de agosto de 2002. 20 Artculo 25(1) del Convenio. FRANCISCO GONZLEZ DE COSSO 72 petitividad contempladas en el Plan Nacional de Desarrollo de la presente administracin es continuar con el proceso de apertura econmica, as como mejorar el aprovechamiento de los tratados de libre comercio que Mxico ha suscrito. 21
En virtud de lo anterior, respetuosamente solicito a Usted: Primero: Tenerme por presentado, haciendo las manifestacio- nes aqu contempladas. Segundo: Informar al suscrito los motivos que explican la con- tradiccin propiciada por la falta de Mxico de adherirse al Conve- nio, descrita en el antecedente 9 anterior. Tercero: Comunicar al suscrito si se vislumbra la adhesin de Mxico al Convenio, y los motivos de la respuesta, cualquiera que sea el caso. Cuarto: InIormar al suscrito la postura ofcial del gobierno mexicano y la Secretaria de Economia con respecto a la ratifca- cin del Convenio por parte de Mxico, incluyendo sus motivos. Protesto lo necesario. __________________________ Francisco Gonzlez de Cosso 21 Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012, Economa Competitiva y Genera- dora de Empleos, 2.5 Promocin de la Productividad y Competitividad, Estrate- gia 5.6. 73 NEGOCIACIN Y CONCILIACIN COMO MEDIOS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DE INVERSIN Y COMERCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL 1 Luis Miguel DAZ* SUMARIO: I. Negociaciones en derecho internacional pblico. II. Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN). III. Controversias privadas internacio- nales en el TLCAN. IV. La Ley Modelo en Conciliacin Comercial Internacional de las Naciones Unidas. I. NEGOCIACIONES EN DERECHO INTERNACIONAL PBLICO A partir de 1929 con el Tratado General para la Renuncia a la Gue- rra, se prohibi el recurso a la fuerza como medio legtimo para resolver controversias internacionales. 2 En este Tratado, conocido tambin como Pacto Kellogg, Pacto Briand Kellogg o como Pacto de Pars, los Estados convinieron en nunca solucionar sus disputas *
Daz es licenciado en Derecho de la UNAM y doctor en Ciencias Jurdicas de Harvard Law School. Autor de libros y artculos. La mayora de su tiempo la dedica a asociar procesos. Presidente del Centro Interdisciplinario para el Mane- jo de Confictos A. C., en la Ciudad de Mexico. www.solucionegociada.com 1 Este artculo es una composicin para el Foro de Arbitraje en Materia de Inversin compuesta principalmente de escritos que he publicado sobre la solu- cion pacifca de controversias internacionales. 2 Firmado en Pars el 27 de agosto de 1928. LUIS MIGUEL DAZ 74 o confictos de cualquier naturaleza y origen por medio de la gue- rra, sino solo por medios pacifcos. A partir del Pacto de Paris, la solucion a los confictos, ademas de que debe ser siempre por la via pacifca, debe procurar que las partes tengan una comunicacin constante, amigable y razonable. 3 Gobier- nos e instituciones privadas internacionales han plasmado en distin- tos instrumentos jurdicos internacionales, la necesidad de agotar la negociacin y consultas entre las partes, antes de acudir a cualquier medio litigioso de solucin de controversias como es el arbitraje. En el contexto de la Sociedad de las Naciones, la Corte Per- manente de Justicia Internacional indic: Antes de que una con- troversia pueda ser objeto de una accin de derecho, su conteni- do debe haber sido claramente defnido mediante negociaciones diplomticas. 4
En el marco de las Naciones Unidas establecidas en la Carta de San Francisco en 1945, el artculo 33 de la Carta de la ONU indica: 1. Las partes en una controversia cuya continuacin sea suscepti- ble de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacifcos de su eleccion. 3 Aprobado por el Senado el 23 de octubre de 1929. Publicado en el Diario Ohcial del 24 de diciembre de 1929. Texto en Coleccin de tratados celebrados por Mxico, Senado y SRE, 1924-1928, t. V, pp. 723-725. Son Estados parte los siguientes: Afganistn, Albania, Antigua y Barbuda, Australia, Austria, Bar- bados, Blgica, Brasil, Bulgaria, Canad, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Cuba, Checoslovakia (ahora Estados sucesores), Dinamarca, Dominica, Repbli- ca Dominicana, Ecuador, Egipto, Estonia, Etiopa, Fidji, Finlandia, Francia, Ale- mania, Grecia, Guatemala, Hait, Honduras, Hungra, Islandia, India, Irn, Irak, Irlanda, Italia, Japn, Latvia, Liberia, Lituania, Luxemburgo, Mxico, Pases Bajos, Nueva Zelanda, Nicaragua, Noruega, Panam, Paraguay, Per, Polonia, Portugal, Rumania, Arabia Saudita, Eslovenia, Sudfrica, Espaa, Suecia, Suiza, Tailandia, Turqua, Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, Reino Unido, Estados Unidos, Venezuela y Yugoslavia (ahora Estados sucesores). Vase Mxi- co: relacin de tratados en vigor, Mxico, SRE, 1996, pp. 135 y 136. 4 P.C.I.J. Serie A, nm. 2, p.15. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 75 2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios. 5 La Corte Internacional de Justicia de La Haya declar que no es necesario insistir en el carcter fundamental de las negociacio- nes como metodo para resolver confictos. 6
En la Declaracion de Manila sobre el Arreglo Pacifco de Con- troversias Internacionales se reconoci a las negociaciones direc- tas como un medio fexible y efcaz que las partes deberan tomar en cuenta al escoger un mtodo para llegar a un arreglo efectivo y pronto de su conficto. 7
En los tratados, la palabra diplomacia se usa como sinnimo de negociacin. 8 Las negociaciones bilaterales por lo general se reali- zan directamente entre delegaciones o representantes debidamen- te designados por sus gobiernos. Aunque formalmente los nego- ciadores suelen ser ministros o funcionarios de los ministerios de relaciones exteriores de las partes, en realidad muchas controver- sias se resuelven por negociadores especializados. Existen casos en que los jefes de Estado o de gobierno inician las negociaciones y posteriormente se desarrollan a un nivel jerrquico inferior o de expertos. En ocasiones es a la inversa, es decir, los jefes de Estado participan slo para concluir las negociaciones. Las misio- nes diplomticas permanentes juegan un papel determinante en la presentacin de la postura de sus respectivos gobiernos en las ne- 5 Firmada por Mxico el 26 de junio de 1945 en San Francisco, publicada en el Diario Ohcial de la Federacion el 17 de octubre de 1945. 6 I.C.J. Reports 1969, prrafo 86, p. 48. El sitio de la Corte Internacional de Justicia: http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/icj.htm. 7 Declaracin de Manila en Doc.: A/Res. 37/10, de 15 de noviembre de 1982. Texto en espaol en Gutirrez Espada, Cesreo y Calvo Caravaca, Alfonso Luis, Textos de derecho internacional pblico, Madrid, Tecnos, 1986, pp. 817- 821. Vase tambin Ortiz Ahlf, Loretta, Derecho internacional pblico, Mxico, Harla, 1993. 8 Vase artculo 36, Draft Convention on the Law of Treaties, American Journal of International Law, Supplement, Part III, Law of Treaties, vol. 29, 1935, p. 665. LUIS MIGUEL DAZ 76 gociaciones con el ministerio de relaciones exteriores del Estado en el que estn acreditadas. Cuando en un conficto los Estados partes no tienen relacio- nes diplomticas, parece conveniente que las negociaciones para resolver la controversia se lleven a cabo en un tercer Estado o a travs de sus misiones permanentes ante la ONU. En algunos casos se puede encargar a particulares que fueron prominentes funcionarios pblicos o acadmicos, la preparacin del terreno para las negociaciones propiamente dichas o para que sean ellos los negociadores. Las negociaciones plurilaterales tienen lugar cuando varios Estados son parte en una misma controversia. Una conferencia internacional puede ofrecer el marco para el proceso de negocia- cin. Se han dado casos en que una de las partes convoca a una conferencia en la que una o varias partes en la controversia se han abstenido de participar. Cuando esto sucede no es posible que se den las negociaciones. Los Estados que no son parte en un conficto pero tienen inte- rs en que ste se solucione, pueden crear un grupo de amigos para analizar la controversia y proponer soluciones a la misma, aunque las partes en conficto no participen. En caso de que estas acepten dichas soluciones, tales grupos habrn contribuido al arreglo de la disputa. Las negociaciones colectivas en el marco de una organizacin internacional son cada da ms frecuentes. La Corte Internacional de Justicia ha sealado el reconocimiento y efcacia de la diploma- cia mediante conferencia como una de las formas establecidas de negociacin internacional: ...la diplomacia mediante conferencia o la diplomacia parlamen- taria ha llegado a ser reconocida en los ltimos cuatro o cinco decenios como una de las formas establecidas de negociacin internacional. En los casos en que las cuestiones controverti- das son de inters comn para un grupo de Estados de un lado u otro en una entidad organizada, la diplomacia parlamentaria NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 77 o de conferencia ha resultado ser con frecuencia la forma ms prctica de negociacin... 9
En las negociaciones bilaterales o en las plurilaterales, lo co- mn es que se realicen en la capital de una de las partes, alter- nativamente en cada una de las capitales o, en caso de ser pases vecinos en una localidad prxima a la frontera comn. Tambin se pueden llevar a cabo en una o varias ciudades situadas fuera de los territorios respectivos de las partes en conficto. Las negociaciones colectivas en el seno de una organizacin internacional pueden celebrarse en la sede de la organizacin o en otro lugar, siempre que el rgano que tenga competencia en la esIera del arreglo pacifco de las controversias asi lo decida. En las negociaciones bilaterales, las partes son las que deciden el grado de publicidad que desean dar a sus negociaciones. Las ne- gociaciones bilaterales que han sido alentadas por organizaciones internacionales pueden ser objeto de un cierto grado de publici- dad. Las negociaciones que se realizan en el seno de un rgano de una organizacin internacional, al menos en parte, se llevan a cabo en publico y se consignan en documentos ofciales. Sin embargo, cada vez se realizan ms negociaciones colectivas en privado y de manera no ofcial. El proceso de negociacin, segn las circunstancias, puede du- rar desde minutos hasta decenios, incluso de manera intermitente. Sin embargo, en algunos tratados se fja un plazo dentro del cual se debe terminar la negociacin. Si sta no ha dado frutos, se podr recurrir a otro medio de arreglo pacifco. Varios tratados establecen la obligacin expresa para las partes de adoptar una actitud positiva al celebrar consultas encaminadas a resolver las controversias derivadas de la interpretacin o apli- cacin del tratado. 10
9 I.C.J. Reports 1962, p. 346. 10 Por ejemplo, en el artculo XXII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT 47) se establece: Cada parte contratante examinar con comprensin las representaciones que pueda dirigirle cualquier LUIS MIGUEL DAZ 78 Esta idea se expresa tambin en la Declaracin de Manila, en la que se dispone que cuando los Estados opten por las negociacio- nes directas, deberian 'negociar eIectivamente a fn de llegar a un pronto arreglo aceptable para las partes. 11 Este precepto reitera en el contexto especifco de la negociacion la idea general en virtud de la cual los Estados procurarn, de buena fe y con un espritu de cooperacin, el arreglo pronto y equitativo de sus controversias internacionales por cualquiera de los medios siguientes.... 12
Tambin en las resoluciones de rganos de las organizaciones internacionales en las que se pide a los Estados partes en una con- troversia que entablen negociaciones, se ha subrayado la necesi- dad de que todos los interesados adopten una actitud positiva con miras a solucionar el conficto. El fallo de la Corte Internacional de Justicia en frica sudocci- dental (objeciones preliminares) indic: ...lo que importa no es tanto la forma de la negociacin como la actitud y las posiciones de las Partes sobre los temas de fondo de la cuestin de que se trata. Mientras ambas Partes mantengan po- siciones infexibles...no hay razon para pensar que la controversia pueda resolverse por nuevas negociaciones entre las Partes. 13
Asimismo, la Corte, en su fallo en Plataforma continental del Mar del Norte, declar: Las Partes estn obligadas a entablar negociaciones con miras a llegar a un acuerdo y no simplemente pasar por un proceso for- mal de negociacin, como una especie de condicin previa para la aplicacin automtica de un determinado mtodo de delimitacin a falta de acuerdo; estn obligadas a conducirse de manera que otra parte contratante, y deber prestarse a la celebracin de consultas sobre di- chas representaciones, cuando estas se referan a una cuestion relativa a la aplica- cin del presente Acuerdo. 11 Seccin 1, prrafo 10. 12 Seccin 1, prrafo 5. 13 I.C.J. Reports 1962, p. 346. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 79 las negociaciones sean signifcativas, lo que no sucedera si cual- quiera de ellas insiste en su propia posicin sin prever ninguna modifcacion de la misma. 14
Aunque las medidas encaminadas a facilitar el proceso de ne- gociacin pueden ser tomadas conjuntamente por las partes sin que participe un tercero, los rganos de la ONU o de otras or- ganizaciones internacionales pueden facilitar el proceso de nego- ciacin poniendo a disposicin de las partes los servicios de un tercero o recomendando que las partes se pongan de acuerdo para nombrar a una persona ajena a la controversia para que preste su asistencia al proceso de negociacin. En este sentido, dentro de las facultades del Consejo de Segu- ridad estn las de recomendar los procedimientos o mtodos de ajuste que sean apropiados, 15 recomendar los trminos de arreglo que (el Consejo de Seguridad) considere apropiado, 16 y hacer re- comendaciones a las partes a efecto de que se llegue a un arreglo pacifco. 17 La Asamblea General tiene la facultad de recomendar medidas para el arreglo pacifco de cualesquiera si- tuaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones, incluso las situaciones y resultantes de una viola- cin de las disposiciones de esta Carta que enuncian los Propsi- tos y Principios de las Naciones Unidas 18 [salvo que] el Consejo de Seguridad est desempeando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situacin 19 [y que no lo solicite dicho Consejo]. 14 I.C.J. Reports 1969, p. 47. 15 Artculo 36 (1) de la Carta de las Naciones Unidas. 16 Artculo 37 (2) de la Carta de las Naciones Unidas. 17 Artculo 38 de la Carta de las Naciones Unidas. 18 Artculo 14 de la Carta de las Naciones Unidas. 19 Artculo 12(1) de la Carta de las Naciones Unidas. LUIS MIGUEL DAZ 80 Entre las funciones del Secretario General de la ONU, en cuan- to al arreglo pacifco de controversias, fguran las siguientes: co- municaciones, que comprenden gestiones y llamamientos; conver- saciones y consultas con las partes; actividades de determinacin de los hechos; participacin en las negociaciones encaminadas al arreglo de una controversia o a la ejecucin de un arreglo conve- nido o prestacin de asistencia a esas negociaciones. 20
La existencia de negociaciones no debe impedir el examen de una controversia. Sobre este tema, la Corte Internacional de Justi- cia declar, en Plataforma Continental del Mar Egeo, que no poda compartir la opinin de que no deba seguir adelante con el asunto mientras las partes continuaran negociando y de que la existencia de negociaciones activas en curso constitua un impedimento al ejercicio de la jurisdiccin de la Corte. Adems, declar: Las negociaciones y el arreglo judicial se enumeran juntos en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas como medio para el arreglo pacifco de las controversias. La jurisprudencia de la Corte ofrece varios ejemplos de asuntos en los que las negocia- ciones y el recurso al arreglo judicial se han desarrollado pari passu. Varios asuntos... muestran que los procedimientos judicia- les pueden interrumpirse cuando tales negociaciones conducen a la solucin de la controversia. En consecuencia, el hecho de que se realicen activamente negociaciones durante las presentes ac- tuaciones judiciales no constituye legalmente obstculo alguno al ejercicio por la corte de su funcin judicial. 21
20 Vase Repertorio de la prctica de los rganos de las Naciones Unidas, Suplemento nm. 3, vol. IV, artculos 97 a 101 de la Carta de las Naciones Uni- das, 1973, pp. 145-152; tambin A/44/959, S/21274, A/44/344/Add.1, A/44/886, S/21029, y Documentos ohciales de la Asamblea General, cuadragesimo quinto periodo de sesiones, Suplemento nm. 1 (A/45/1). 21 I.C.J., Reports 1980, p. 24, prrafo 43. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 81 II. TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMRICA DEL NORTE (TLCAN) El TLCAN contiene varios sistemas de solucion de confictos. 22
En el captulo XI sobre inversin se estableci un novedoso me- canismo para la solucin de controversias en materia de inversin entre una Parte y un inversionista de otra Parte. Se acord que las partes contendientes intentarn primero dirimir la controversia en materia de inversin por va de consulta o negociacin. 23 El captulo XIX prev un mecanismo de consultas entre las Partes para examinar cualquier problema que resulte de la ejecu- cin u operacin de este captulo y para recomendar soluciones cuando corresponda. En el caso de que una Parte adopte reformas legislativas o reglamentarias que perjudiquen a la otra, sta podr solicitar la formacin de un panel binacional, el cual emitir una opinin declarativa. En caso de que exista alguna inconformidad con esta opinin, se seguir un proceso de consultas entre las Par- tes que busca que la Parte que adopto dichas reIormas rectifque su conducta. En el captulo XX se prevn las consultas, negociaciones, bue- nos ofcios, la conciliacion y el arbitraje. Si no se resuelve el asun- to conforme a las consultas entre las Partes, cualquiera de ellas podr solicitar a la Comisin de Libre Comercio, la cual se avo- 22 Son Partes Canad, Estados Unidos y Mxico. Publicado en el Diario Ohcial de la federacion el 20 de diciembre de 1993. Entr en vigor el 1o. de enero de 1994. Tambin en la Coleccin de Tratados Celebrados por Mxico, Senado y SRE, 1992, t. XXXV, pp. 5-689; 1992, t. XXXVI, pp. 691-1386; 1992, t. XXXVII, pp. 1387-1925. Texto completo en http://www.nafta-sec-alena.org/ DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=628. Vase Daz, Luis Miguel y Garza, An- tonio, Los mecanismos para la solucin de controversias del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, Revista Investigaciones Jurdicas, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de Derecho, 1993, pp. 71-94; y Daz, L. M. y Oretskin, N., Mediation furthers the principles of transparency and cooperation to solve disputes in the NAFTA free trade area, Denver Journal of International Law & Policy, vol. 30, nm. 2, 2002, pp. 73-89, 23 Artculo 1118, seccin B del captulo XI y artculo 1120. LUIS MIGUEL DAZ 82 car a la solucin de la controversia. La Comisin podr recurrir a los buenos ofcios, la conciliacion, la mediacion o a otros pro- cedimientos de solucin de controversias para apoyar a las Partes consultantes a lograr una solucin mutuamente satisfactoria de la controversia. 24
Sistema similar ocurre con el Acuerdo Paralelo de Cooperacin Ambiental (ACAAN). 25 Dentro de las medidas que las Partes, se comprometieron a llevar a cabo con el objeto de aplicar de manera efectiva sus leyes y reglamentos ambientales, as como de lograr altos niveles de proteccin del ambiente, es la de proveer o alentar el uso de servicios de mediacin. 26
El ACAAN reconoce que para realizar los objetivos ambien- tales del TLC, es preciso prevenir o evitar las controversias, y en su caso resolverlas de manera conjunta entre las Partes, tratando de evitar que la controversia la decida otra persona distinta a ellas. Asmismo, en caso de haber desacuerdo sobre la interpretacin y la aplicacin del ACAAN, las Partes procurarn en todo momento lograr un consenso sobre el tema y harn su mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperacin y consultas, cualquier asunto que pudiera afectar el funcionamiento de dicho Acuerdo. 27 Al respecto, tambin se dispone que cuando una Parte solicite consultas con cualquiera otra Parte sobre la existencia de una pau- ta persistente de omisiones en la aplicacin efectiva de la legisla- cin ambiental de esa otra Parte, ambas harn todo lo posible por alcanzar una solucin mutuamente satisfactoria del asunto a travs de las consultas entre ellas. 28 Si por medio de estas consultas no logran resolver su diferencia, cualquier Parte podr solicitar una sesin extraordinaria del Consejo. ste ayudar a las Partes a al- 24 Artculo 2007. 25 Firmado en las ciudades de Mxico, Ottawa y Washington, D. C., el 14 de septiembre de 1993. Coleccin de tratados celebrados por Mxico, Senado y SRE, 1992, t. XXXVII, pp. 1927 y 1979. 26 Artculo 5 (1) h. 27 Artculo 20 (1). 28 Artculo 22. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 83 canzar una solucin mutuamente satisfactoria de la controversia y podra recurrir a los buenos ofcios, la conciliacion, la mediacion o a otros procedimientos de solucin de controversias. 29
Si el Consejo no resuelve la controversia, podr convocar a un panel arbitral para examinar el asunto. 30 An cuando el panel haya determinado en su inIorme fnal que ha habido una pauta persis- tente de omisiones de la Parte demandada en la aplicacin efectiva de su legislacin ambiental, las Partes pueden acordar un plan de accin mutuamente satisfactorio, 31 el cual, por lo regular, se ajus- tar a las determinaciones y recomendaciones del panel. En el prembulo del Acuerdo de Cooperacin Laboral (ACLAN), los gobiernos reconocen que para promover el desa- rrollo econmico basado en altos niveles de capacitacin y pro- ductividad en Amrica del Norte, es necesario el fortalecimiento de la cooperacion obrero-patronal, a fn de crear un dialogo mas intenso entre las organizaciones de trabajadores y de patrones, as como para impulsar la creatividad y la productividad en los cen- tros de trabajo. 32
En este sentido, cada Parte se comprometi a promover la ob- servancia de su legislacin laboral y a aplicarla efectivamente a travs de medidas gubernamentales adecuadas, tales como el pro- veer y alentar el uso de servicios de mediacin, conciliacin y arbitraje. 33 Una de las funciones del Consejo de la Comisin para la Co- operacin Laboral, que es el rgano rector de dicha Comisin, es facilitar las consultas de Parte a Parte, incluyendo el intercambio de informacin. Debern procurar en todo momento lograr el con- senso sobre la interpretacin y aplicacin del ACLAN, y harn su 29 Artculo 23 (1). 30 Artculo 24. 31 Artculos 31-34. 32 Firmado en las ciudades de Mxico, Ottawa y Washington, D. C., el 14 de septiembre de 1993. Coleccin de tratados celebrados por Mxico, Senado y SRE, 1992, t. XXXVII, pp. 1927 y 1979. 33 Artculo 3(1) f. LUIS MIGUEL DAZ 84 mayor esfuerzo por resolver, mediante cooperacin y consultas, cualquier asunto que pudiera afectar su funcionamiento. 34 Dentro de la parte de solucin de controversias (quinta parte) se establece que cualquiera de las Partes podr solicitar, por escri- to, consultas con cualquiera otra respecto a la existencia de una pauta persistente de omisiones. Si las Partes no logran resolver el asunto por medio de consultas, cualquiera de las Partes podr solicitar por escrito una sesin extraordinaria del Consejo, que po- dra recurrir a los buenos ofcios, la conciliacion, la mediacion o a otros procedimientos de solucin de controversias. Esto con el claro objetivo de evitar cualquier tipo de litigio. 35 Se busca evitar lo ms posible, por medio de acuerdos, di- logos, negociaciones y consultas, confrontaciones innecesarias, confictos cuya solucion es mas Iactible Iuera del litigio. III. CONTROVERSIAS PRIVADAS INTERNACIONALES EN EL TLCAN El TLCAN apoya la solucin de controversias internacionales sobre asuntos de inversin y comercio del sector privado a travs del Comit Consultivo de Controversias Comerciales Privadas que establece el artculo 2022. 36
El Comit se ha integrado por un mximo de 10 miembros de cada Parte; de esos miembros, hasta dos pueden ser funcionarios de esa Parte designados como sus representantes y hasta ocho son representantes no gubernamentales. Cada Parte designa a sus miembros del Comit, pudiendo limitar la duracin del encargo. Los representantes gubernamentales fungen como presidentes del Comit. 37 34 Artculos 10(1) f, 11(1) i, y 20. 35 Artculos 27-29. 36 http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=894. 37 http://www.nafta-sec-alena.org/DefaultSite/index_s.aspx?DetailID=930#mandato. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 85 Entre otros asuntos, el Comit ha sealado que las Partes que pretendan celebrar un contrato internacional deberan considerar los diversos medios alternativos para solucionar controversias sin necesidad de recurrir a los tribunales. En virtud de que ninguna Parte quisiera verse en los tribunales de otro pas, estos medios, generalmente conocidos como Medios Alternativos de Solucin de Controversias (MASC), ofrecen un mecanismo neutral y privado para resolver las controversias. Al momento de elaborar el contrato, las Partes deberan consi- derar si querrn utilizar los tribunales o uno o ms medios priva- dos de solucin de controversias en caso de que surgiese una con- troversia. Una clausula MASC bien redactada puede signifcar no solamente una resolucin efectiva de cualquier controversia, adi- cionalmente puede disminuir violaciones al contrato al proveer un mecanismo efectivo para ejercer los derechos contractuales. Existen diversas formas de MASC. Las dos ms comnmente utilizadas son la mediacin y el arbitraje. La mediacin dispone un Ioro privado y confdencial en el cual una persona imparcial el mediador facilita la comunicacin entre las partes con la intencin de lograr la solucin de una controversia. El mediador acta como un intermediario respecto de quien cada parte debe sentirse cmoda para discutir su punto de vista sobre la contro- versia. El mediador pretender centrar a las Partes en los temas cruciales de la controversia y en los intereses de cada Parte para lograr una solucin. El mediador puede proponer opciones de solucin a consideracin de las Partes, pero las propuestas del mediador no son vinculantes para ellas. El mediador puede o no ser un abogado. Es recomendable que l o ella sea alguien en quien ambas Partes confen. La mediacin es a menudo conducida sin la participacin de abogados que re- presenten a las Partes. La hiptesis de la negociacin y mediacin para manejar con- fictos descansa en una nueva manera de pensar sobre los confic- tos y en tres presupuestos: LUIS MIGUEL DAZ 86 a) Que las Partes realmente desean una solucin satisfactoria a su conficto. b) Que las Partes preferen tener opciones para resolver su conficto, que no tenerlas. c) Que las Partes tengan confanza en el negociador Iacilitador. IV. LA LEY MODELO EN CONCILIACIN COMERCIAL INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS La Ley Modelo en Conciliacin Comercial Internacional 38 se inspira en la creencia de que los protagonistas de confictos legales pueden resolverlos por s mismos y en que un creciente nmero de confictos legales internacionales de inversion y comerciales parecen no tener soluciones legales. 1. Negociacin de la Ley Modelo En la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mer- cantil Internacional (CNUDMI), 39 se negoci la Ley Modelo entre 38 Texto disponible en www.uncitral.org. La Comisin sobre el Derecho Mercantil Internacional (CUNDMI) ha aprobado las siguientes leyes modelo: Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1985), Ley Modelo sobre Transferencias Internacionales de Crdito (1992), Ley Modelo sobre Contrata- cin Pblica de Bienes, Obras y Servicios (1994), Ley Modelo sobre Comercio Electrnico (1996), Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza (1997), Ley Modelo sobre las Firmas Electrnicas (2001) y Ley Modelo sobre Conciliacin Comercial Internacional (2002). 39 La Comisin est integrada por 60 Estados miembros elegidos por la Asam- blea General. Su composicin es representativa de las diversas regiones geogr- fcas y los principales sistemas economicos y juridicos. Los miembros de la Comisin son elegidos por periodos de seis aos y el mandato de la mitad de ellos expira cada tres aos. Al 25 de junio de 2007, los miembros de la CNUDMI y los aos en que expiraban sus mandatos eran los siguientes: Algeria (2010), Federacin Rusa (2013), Mongolia (2010), Alemania (2013), Fiyi (2010), Na- mibia (2013), Armenia (2013), Francia (2013), Nigeria (2010), Australia (2010), Gabn (2010), Noruega (2013), Austria (2010), Grecia (2013), Pakistn (2010), NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 87 2000 y 2002. Los resultados de dichas negociaciones fueron el Texto de la Ley Modelo y una Gua explicativa de su texto y sus antecedentes. 40
La Gua se elabor pensando en los rganos del Poder Ejecu- tivo y del Poder Legislativo que se hayan de encargar de efectuar la revisin legislativa en los pases interesados. Tambin la infor- macin de la Gua fue concebida pensando en otros usuarios del texto como empresarios, jueces, abogados en ejercicio y crculos acadmicos. 41 Posteriormente, la Asamblea General aprob la Resolucin en la que recomend a todos los Estados que consideraran debida- mente la posibilidad de incorporar a su derecho interno la Ley Modelo, en atencin a la conveniencia de uniformar el derecho relativo a los procedimientos de solucin de controversias y las Bahrain (2013), Guatemala (2010), Paraguay (2010), Belarus (2010), Honduras (2013), Polonia (2010), Benin (2013), India (2010), Reino Unido de Gran Bre- taa e Irlanda del Norte (2013), Bolivia (2013), Irn (Republica Islmica de) (2010), Republica Checa (2010), Bulgaria (2013), Israel (2010), Republica de Corea (2013), Camern (2013), Italia (2010), Senegal (2013), Canad (2013), Japn (2013), Serbia (2010), Chile (2013), Kenia (2010), Singapur (2013), Chi- na (2013), Letonia (2013), Sri Lanka (2013), Colombia (2010), Lbano (2010), Sudfrica (2013), Ecuador (2010), Madagascar (2010), Suiza (2010), Egipto (2013), Malasia (2013), Tailandia (2010), El Salvador (2013), Malta (2013), Uganda (2010), Espaa (2010), Marruecos (2013), Venezuela (Repblica Boli- variana de) (2010), Estados Unidos (2010), Mxico (2013), Zimbabwe (2010). 40 En su 32o. periodo de sesiones, celebrado en 1999, la Comisin tuvo a su disposicin la nota titulada Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional (A/CN.9/460). La Comisin encomend la labor a uno de sus gru- pos de trabajo, al que denomin Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliacin) y decidio que entre los temas prioritarios fgurase la labor sobre la conciliacion. La Ley Modelo fue elaborada en el transcurso de cuatro periodos de sesiones del Grupo de Trabajo (32o. a 35o., los inIormes correspondientes fguran en los documentos A/CN.9/468, A/CN.9/485, A/CN.9/487 y A/CN.9/506). 41 Durante la preparacin de la Ley Modelo participaron en el debate repre- sentantes de unos 90 Estados, 12 organizaciones intergubernamentales y 22 orga- nizaciones internacionales no gubernamentales. Particip una representacin del Comit 2022 del NAFTA sobre Solucin de Controversias Privadas Comerciales Internacionales, que inclua un jurista de cada uno de los tres pases, Canad, Estados Unidos y Mxico. LUIS MIGUEL DAZ 88 necesidades concretas de la prctica comercial internacional en materia de conciliacin. 42 2. Conciliacin en la Ley Modelo El trmino conciliacin se utiliza en la Ley Modelo para designar, en sentido amplio, todo procedimiento por el que una persona o un grupo de personas prestan asistencia a las Partes en una controversia para que puedan llegar a una solucin amistosa. En la conciliacin, el conciliador ayuda a negociar una transac- cin en que se compaginen las necesidades y los intereses de las Partes en la controversia. El tercero neutral no tiene autoridad para imponer a las Partes una solucin de la controversia. En muy importante destacar que leyes nacionales y tratados in- ternacionales usan diversos trminos como conciliacin, mediacin amigable, composicin, evaluacin neutral, grupo de amigos, dic- tamen neutral, mini-proceso o expresiones similares para signifcar todo procedimiento por el que las Partes en una controversia reci- ben ayuda de un tercero para solucionarla. Todos esos trminos re- presentan diversas tcnicas y adaptaciones de procedimientos para dirimir controversias que son denominados mtodos alternos a los tradicionales de solucin de controversias por va judicial. En la Ley Modelo se utiliza el trmino conciliacin para eng- lobar a todos esos procedimientos. En la doctrina se hacen distin- 42 Para los testimonios de la preparacin de la Ley Modelo, vase www.un- citral.org bajo el ttulo Travaux prparatoires y en el Anuario de la CNUDMI. Esta inIormacion aparece en los seis idiomas ofciales de las Naciones Unidas (rabe, chino, espaol, francs, ingls y ruso). Canad (2005), Croacia (2003), Hungra (2002) y Nicaragua (2005) han promulgado legislacin basada en la Ley Modelo. Se han preparado leyes uniIormes infuidas por la Ley Modelo y sus principios bsicos en: los Estados Unidos de Amrica (Ley Uniforme de Media- cin, aprobada en 2001 por la Conferencia Nacional de Comisarios sobre Dere- cho Estatal Uniforme) y promulgada por los estados de Illinois, Iowa, Nebraska, Nueva Jersey, Ohio y Washington. En www.nccusl.org/Update/ aparece el texto del Acta Uniforme de Mediacin de los Estados Unidos (Uniform Mediation Act) adoptada en 2001 y modifcada en 2003 para incorporar la reIerencia a la Ley Modelo. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 89 ciones entre esos conceptos en funcin del mtodo empleado por el tercero o del grado en que el tercero interviene en el proceso. En algunos casos, las diversas expresiones parecen ms varian- tes lingsticas que rasgos singulares del mtodo empleado. En la medida en que una va alternativa para la solucin de una contro- versia tenga como caracterstica que el tercero se limita a ayudar a las Partes a dirimir la controversia y que no puede imponerles una decisin vinculante, dicha va est comprendida en la Ley Modelo. Dado que el conciliador no toma decisiones, no se necesitan garantas procesales como las que existen en los procesos judi- ciales o en el arbitraje. La Ley considera crucial la fexibilidad de adaptar el proceso a las circunstancias de cada caso y a los deseos de las Partes. A los ojos de los negociadores de la Ley, cuya inmensa mayo- ra fue de abogados y no mediadores profesionales, la preocupa- cin ms importante de las Partes en lo que respecta a la conciliacin era tener la certeza de que lo que se haya declarado o admitido durante el procedimiento no se utilizara como prueba en su contra en otro procedimiento. Se consider que con una solucin con- tractual no se poda lograr ese objetivo, por lo que varios de los artculos de la Ley desarrollaron reglas, generalmente sujetas a la voluntad de las Partes, en cuestiones como el papel del conciliador en actuaciones judiciales o arbitrales subsiguientes, el proceso de nombramiento de conciliadores, los principios amplios aplicables al procedimiento conciliatorio, confdencialidad de la inIormacion y la ejecutoriedad del acuerdo de transaccin. La Ley Modelo consta de 14 articulos que contienen defnicio- nes, procedimientos y directrices para que las Partes retengan el control sobre el procedimiento y su resultado. Busca propiciar una mayor integridad y certeza al proceso conciliatorio. En breve, la Ley Modelo sobre Conciliacin persigue: Minimizar la judicializacin de la conciliacin. Reafrmar el principio de la voluntad suprema de las Partes. LUIS MIGUEL DAZ 90 Fomentar y proteger la confdencialidad de la inIorma- cin. Uniformar el trmino conciliacin. Armonizar la prctica de conciliacin en distintas legis- laciones. Facilitar la solucion de confictos legales sin soluciones legales. 3. Texto de Ley Modelo Articulo 1o. Ambito de aplicacion y defniciones: 1) La presente Ley se aplicar a la conciliacin comercial 43
internacional. 44 2) A los efectos de la presente Ley, el trmino conciliador podr hacer referencia a un nico conciliador o, en su caso, a dos o ms conciliadores. 3) A los efectos de la presente Ley, se entender por conci- liacin todo procedimiento, designado por trminos como los de conciliacin, mediacin o algn otro de sentido equivalente, en el que las Partes soliciten a un tercero o 43 Debe darse una interpretacin amplia al trmino comercial para que abar- que las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de ndole comercial, contractuales o no. Las relaciones de carcter comercial comprenden, entre otras, las siguientes operaciones: cualquier operacin comercial de suministro o inter- cambio de bienes o servicios, acuerdo de distribucin, representacin o mandato comercial, transferencia de crditos para su cobro (factoring), arrendamiento de bienes de equipo con opcin de compra (leasing), construccin de obras, consul- toria, ingenieria, concesion de licencias, inversion, fnanciacion, banca, seguros, acuerdo o concesin de explotacin, asociaciones de empresas y otras formas de cooperacin industrial o comercial, transporte de mercancas o de pasajeros por va area, martima, frrea o por carretera. 44 Los Estados que deseen incorporar la presente Ley Modelo a su derecho interno para hacerla aplicable a los procedimientos de conciliacin tanto nacionales como internacionales tal vez deseen enmendar el texto del modo siguiente: Suprimase la palabra 'internacional en el parraIo 1 del articulo 1o. y Suprimanse los parraIos 4, 5 y 6 del articulo 1o. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 91 terceros (el conciliador), que les presten asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controver- sia que se derive de una relacin contractual u otro tipo de relacin jurdica o est vinculada a ellas. El conciliador no estar facultado para imponer a las Partes una solucin de la controversia. 4) Una conciliacin ser internacional cuando: a) Las Partes en un acuerdo de conciliacin tengan, en el momento de la celebracin de ese acuerdo, sus estableci- mientos en Estados diferentes; o b) el Estado en que las Partes tengan sus establecimientos no sea: i) El Estado en que deba cumplirse una parte sustancial de las obligaciones derivadas de la relacin comercial; ni ii) el Estado que est ms estrechamente vinculado al objeto de la controversia. 5) A los efectos del presente artculo: a) Cuando alguna de las Partes tenga ms de un estableci- miento, el establecimiento ser el que guarde una relacin ms estrecha con el acuerdo de conciliacin; b) cuando alguna de las Partes no tenga ningn estableci- miento, se tendr en cuenta su residencia habitual. 6) La presente Ley tambin ser aplicable a las conciliaciones comerciales cuando las Partes convengan que la conciliacin es internacional o que la presente Ley sea aplicable. 7) Las Partes podrn convenir en que la presente Ley no sea aplicable. 8) Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 9), la presen- te Ley ser aplicable independientemente de la razn por la cual se entable la conciliacin, ya sea en virtud de un acuerdo concertado entre las Partes antes o despus de que surja la controversia, de una obligacin establecida por ley o de instrucciones o indicaciones de un tribunal de justicia, tribunal arbitral o una entidad pblica competente. 9) La presente Ley no ser aplicable: LUIS MIGUEL DAZ 92 a) Cuando un juez o un rbitro, en el curso de un proce- dimiento judicial o arbitral, trate de facilitar la concerta- cin de un arreglo entre las Partes... Artculo 2o. Interpretacin 1) En la interpretacin de la presente Ley habrn de tenerse en cuenta su origen internacional as como la necesidad de promover la uniformidad de su aplicacin y la observancia de la buena fe. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rijan por la presente Ley y que no estn expresamente resueltas en ella se dirimirn de conformidad con los principios generales en que ella se inspira. Articulo 3o. Modifcacion mediante acuerdo Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 2o. y en el prrafo 3 del articulo 7o., las partes podran convenir en excluir o modifcar cualquiera de las disposiciones de la presente Ley. Artculo 4o. Inicio del procedimiento de conciliacin 45 1) El procedimiento de conciliacin relativo a una deter- minada controversia dar comienzo el da en que las Partes acuerden iniciarlo. 2) La Parte que haya invitado a otra a entablar un procedi- miento de conciliacin y no reciba de esta ltima una acep- 45 Los Estados que deseen adoptar una disposicin relativa a la prescripcin podran incorporar en su respectiva ley el siguiente artculo: Artculo X. Suspensin del plazo de prescripcin 1) Cuando se inicie el procedimiento de conciliacin, dejar de correr el plazo de prescripcin del asunto objeto de la conciliacin. 2) Cuando el procedimiento de conciliacin concluya sin llegarse a un arreglo, el plazo de prescripcin se reanudar a partir del momento en que con- cluyera sin arreglo el procedimiento de conciliacin. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 93 tacin de la invitacin en el plazo de 30 das a partir de la fecha en que envi la invitacin o en cualquier otro plazo fjado en ella, podra considerar que la otra Parte ha recha- zado su oferta de conciliacin. Artculo 5o. Nmero y designacin de conciliadores 1) El conciliador ser uno solo, a menos que las Partes acuer- den que ha de haber dos o ms. 2) Las Partes tratarn de ponerse de acuerdo para designar al conciliador o los conciliadores, a menos que se haya con- venido en un procedimiento diferente para su designacin. 3) Las Partes podrn recabar la asistencia de una institucin o persona para la designacin de los conciliadores. En parti- cular: a) Las Partes podrn solicitar a tal institucin o persona que les recomiende personas idneas para desempear la funcin de conciliador; o b) Las Partes podrn convenir en que el nombramiento de uno o ms conciliadores sea efectuado directamente por dicha institucin o persona. 4) Al formular recomendaciones o efectuar nombramientos de personas para el cargo de conciliador, la institucin o persona tendr en cuenta las consideraciones que puedan garantizar el nombramiento de un conciliador independien- te e imparcial y, en su caso, tendr en cuenta la convenien- cia de nombrar un conciliador de nacionalidad distinta a las nacionalidades de las Partes. 5) La persona a quien se comunique su posible nombramiento como conciliador deber revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justifcadas acerca de su imparcia- lidad o independencia. El conciliador, desde el momento de su nombramiento y durante todo el procedimiento concilia- torio, revelar sin demora tales circunstancias a las Partes, a menos que ya les haya informado de ellas. LUIS MIGUEL DAZ 94 Artculo 6o. Sustanciacin de la conciliacin 1) Las partes podrn determinar, por remisin, a algn regla- mento o por alguna otra va, la forma en que se sustanciar la conciliacin. 2) De no haber acuerdo al respecto, el conciliador podr sus- tanciar el procedimiento conciliatorio del modo que estime adecuado, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los deseos que expresen las Partes y la necesidad de lograr un rpido arreglo de la controversia. 3) En cualquier caso, el conciliador procurar dar a las Partes un tratamiento equitativo, teniendo en cuenta las circuns- tancias del caso. 4) El conciliador podr proceder, en cualquier etapa del pro- cedimiento conciliatorio, a presentar propuestas para un arreglo de la controversia. Artculo 7o. Comunicacin entre el conciliador y las Partes El conciliador podr reunirse o comunicarse con las partes con- juntamente o con cada una de ellas por separado. Artculo 8o. Revelacin de informacin El conciliador, si recibe de una de las Partes informacin relati- va a la controversia, podr revelar el contenido de esa informacin a la otra Parte. No obstante, el conciliador no podr revelar a nin- guna de las otras partes la informacin que reciba de esa Parte si esta pone la condicion expresa de que se mantenga confdencial. Articulo 9o. Confdencialidad A menos que las Partes convengan otra cosa, toda informa- cin relativa al procedimiento conciliatorio deber considerar- se confdencial, salvo que su divulgacion este prescrita por ley NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 95 o que sea necesaria a efectos de cumplimiento o ejecucin de un acuerdo de transaccin. Artculo 10. Admisibilidad de pruebas en otros procedimientos 1) Las Partes en el procedimiento conciliatorio, el conciliador y los terceros, incluidos los que participen en la tramitacin del procedimiento de conciliacin, no harn valer ni presen- tarn pruebas, ni rendirn testimonio en un procedimiento arbitral, judicial o de ndole similar en relacin con: a) La invitacin de una de las Partes a entablar un procedi- miento de conciliacin o el hecho de que una las Partes est dispuesta a participar en un procedimiento conci- liatorio; b) las opiniones expresadas o las sugerencias formuladas por una de las Partes en la conciliacin respecto de un posible arreglo de la controversia; c) las declaraciones efectuadas o los hechos reconocidos por alguna de las Partes en el curso del procedimiento conciliatorio; d) las propuestas presentadas por el conciliador; e) el hecho de que una de las Partes se haya declarado dis- puesta a aceptar un arreglo propuesto por el concilia- dor; I) cualquier documento preparado unicamente para los f- nes del procedimiento conciliatorio. 2) El prrafo 1) del presente artculo ser aplicable cualquiera que sea la forma que revistan la informacin o las pruebas mencionadas en dicho prrafo. 3) Ningn tribunal arbitral, tribunal de justicia ni cualquier otra autoridad pblica competente podr revelar la infor- macin a que se hace referencia en el prrafo 1) del presen- te artculo y, si esa informacin se presentase como prueba en contravencin del prrafo 1) del presente artculo, dicha prueba no se considerar admisible. No obstante, esa in- LUIS MIGUEL DAZ 96 formacin podr revelarse o admitirse como prueba en la medida en que lo prescriba la ley o en que sea necesario a efectos de cumplimiento o ejecucin de un acuerdo de transaccin. 4) Las disposiciones de los prrafos 1), 2) y 3) del presente artculo sern aplicables independientemente de que el pro- cedimiento arbitral, judicial o de indole similar se refera a la controversia que sea o haya sido objeto del procedimien- to conciliatorio. 5) Sin perjuicio de las limitaciones enunciadas en el prrafo 1) del presente artculo, ninguna prueba que sea admisible en un procedimiento arbitral, judicial o de ndole similar dejar de serlo por el hecho de haber sido utilizada en un procedimiento de conciliacin. Artculo 11. Terminacin del procedimiento de conciliacin El procedimiento de conciliacin se dar por terminado: a) Al concertar las Partes un arreglo conciliatorio, en la fe- cha de ese arreglo; b) al efectuar el conciliador, previa consulta con las Partes, una declaracin en la que se haga constar que ya no ha lugar a que siga intentndose llegar a la conciliacin, en la fecha de tal declaracin; c) al hacer las Partes al conciliador una declaracin de que dan por terminado el procedimiento de conciliacin, en la fecha de tal declaracin; o d) al hacer una Parte a la otra o las otras Partes y al conci- liador, si se hubiere designado, una declaracin de que da por terminado el procedimiento de conciliacin, en la fecha de tal declaracin. NEGOCIACIN Y CONCILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL 97 Artculo 12. El conciliador como rbitro Salvo acuerdo en contrario de las Partes, el conciliador no podr actuar como rbitro en una controversia que haya sido o sea objeto del procedimiento conciliatorio ni en otra controver- sia que surja a raz del mismo contrato o relacin jurdica o de cualquier contrato o relacin jurdica conexos. Artculo 13. Recurso a procedimientos arbitrales o judiciales Cuando las Partes hayan acordado recurrir a la conciliacin y se hayan comprometido expresamente a no entablar, en un de- terminado plazo o mientras no se produzca cierto hecho, ningn procedimiento arbitral o judicial con relacin a una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dar efecto a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en l estipu- lado, salvo en la medida necesaria para la salvaguardia de los derechos que, a juicio de las Partes, les correspondan. El inicio de tal procedimiento no constituir, en s mismo, una renuncia al acuerdo de recurrir a la conciliacin ni la terminacin de sta. Artculo 14. Ejecutabilidad del acuerdo de transaccin 46 Si las Partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la controversia, dicho acuerdo ser vinculante y ejecutable... [los Estados promulgantes podrn incorporar una descripcin del medio de ejecucin de los acuerdos de transaccin o remitirse a las disposiciones que rijan su ejecutoriedad]. 46 Al aplicar el procedimiento de ejecucin de los acuerdos de transaccin, el Estado promulgante podr considerar la posibilidad de que dicho procedimiento sea imperativo. 99 EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO Y DEL ESTADO ANFITRIN: SOBERANA Y RECEPCIN JURDICA scar CRUZ BARNEY* SUMARIO: I. Introduccin. II. La inversin extranjera en Mxico. III. Inversin extranjera y tratados de libre comercio. IV. Un ejemplo de recepcin jurdica: las medidas equivalentes a expropiacin. V. Limitaciones al ejercicio soberano de los Estados. El caso de Mxi- co. VI. Conclusin. VII. Bibliografa. I. INTRODUCCIN La poltica sobre inversiones extranjeras se enmarca dentro de la poltica econmica general establecida por los distintos gobiernos nacionales en atencin al inters pblico y conforme a las circuns- tancias econmicas, sociales, polticas, jurdicas y culturales tanto nacionales como en el contexto internacional. 1 Punto de partida para el estudio de la inversin extranjera es sin duda el proceso de glo- *
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM. 1 lvarez Soberanis, Jaime, La regulacin de la inversin en el Tratado de Libre Comercio Canad-Estados Unidos de Amrica. Algunas repercusiones para la participacin de Mxico en la creacin de la Zona de Libre Comercio de Amrica del Norte, Panorama jurdico del Tratado de Libre Comercio, Mxico, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, 1992, p. 103. SCAR CRUZ BARNEY 100 balizacin o mundializacin. 2 La regulacin de la inversin extran- jera directa ha dejado de ser materia exclusiva de las legislaciones nacionales para pasar a ocupar un espacio importante en las conven- ciones internacionales, de ah lo dicho por Ignacio Gmez Palacio en el sentido de que ya no se puede ser un experto en inversin extranjera con slo conocer la regulacin nacional. 3 Es claro que el peso de los factores externos en la determinacin de las polti- cas sobre inversin extranjera ha venido creciendo sustancialmente. En efecto sealaba Jaime lvarez Soberanis en la Universidad Iberoamericana en 1992, el Sistema Econmico Internacional constituye una limitacin y una oportunidad especialmente para los pases en desarrollo porque respecto a ellos, dada su debilidad es- tructural, lo externo necesariamente tiene una mayor infuencia. 4 II. LA INVERSIN EXTRANJERA EN MXICO El tema de la inversin extranjera ha sido tradicionalmente un tema controvertido en Mxico, si bien la historia legislativa mexi- cana ha propugnado en lo general a la igualdad de derechos de nacionales y extranjeros. Pensemos, por ejemplo, en la Ley sobre extranjera y nacionalidad de los habitantes de la Repblica: 5 la unica que ha intentado defnir con exactitud quienes son nacio- nales y quines extranjeros 6 y dos aos despus, en 1856, la ex- 2 Rbago Dorbecker, Miguel, Derecho de la inversin extranjera en Mxico, Mxico, Porra, Universidad Iberoamericana, 2004, p. 7. 3 Gmez Palacio, Ignacio, Derecho de los negocios internacionales. Arbitraje internacional, TLCAN, Amrica Latina, CIADI, Mxico, Porra, 2006, p. 17. 4 lvarez Soberanis, Jaime, op. cit., nota 1, p. 103. 5 Ley sobre extranjera y nacionalidad de los habitantes de la Repblica, 30 de enero de 1854. Puede consultarse en Legislacin mexicana, o sea Coleccin completa de las leyes, decretos y circulares que se han expedido desde la consu- macin de la Independencia, Mxico, Imprenta de Juan R. Navarro, 1854, tomo que comprende de enero a mayo de 1854, pp. 73 y 74. 6 Segn Ignacio Vallarta en su Exposicin de motivos del Proyecto de Ley sobre extranjera y naturalizacin, que por encargo de la Secretara de Relaciones Exterio- res ha hecho el Sr. Lic..., Mxico, Imprenta de Francisco Daz de Len, 1885, p. 1. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 101 pedicin de ley por la que se permiti a los extranjeros poseer y adquirir propiedades rsticas y urbanas en el pas. 7 En 1929 se busc un modelo econmico nacionalista, afectado por la gran depresin estadounidense de ese ao. Este sistema que abarca de 1929 a 1940 ser el fundamento del proceso de indus- trializacin en Mxico, hasta que con la Segunda Guerra Mundial se pasar al sistema de sustitucin de importaciones, 8 va un pro- teccionismo indiscriminado en donde el Estado participa como un elemento fundamental en la regulacin de la economa nacional, si bien no se puede hablar de una economa cerrada totalmente al exterior. Se busca obtener tasas mximas de crecimiento, incre- mento del empleo y mejorar el nivel de vida de la poblacin. 9 Fue el 29 de junio de 1944 que, en el marco de la Segunda Guerra Mundial, el Ejecutivo decret que las sociedades mexi- canas que tuviesen o pudiesen tener socios extranjeros slo po- dran adquirir bienes inmuebles o concesiones de minas, aguas o combustibles minerales mediante permiso que en su caso otor- gara la Secretara de Relaciones Exteriores. Cuando en 1945 se levant la suspensin de garantas, las disposiciones dictadas por el Ejecutivo se mantuvieron en vigor. 10 Para 1950 la sustitucin de importaciones de bienes de con- sumo no duradero se consider agotada, inicindose la de bienes intermedios y de capital. La proteccin otorgada por el sistema se bas en el manejo del tipo de cambio, altas cargas a la importacin 7 Ley del 1 de febrero de 1856, en Legislacin mexicana, cit., nota 5, pp. 330 y 331. 8 Cruz Miramontes, Rodolfo, El comercio exterior de Mxico en la ltima dcada, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Ibe- roamericana, Mxico, UIA, nm. 29, 1999, pp. 158 y 159. 9 Sobre el tema vase Villarreal, Ren, Del proyecto de crecimiento y sus- titucin de importaciones al desarrollo y sustitucin de exportaciones, El co- mercio exterior de Mxico, Mxico, Instituto Mexicano de Comercio Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. I. 10 Siqueiros, Jos Luis, La inversin extranjera: de regulacin a promo- cin?, El Foro, rgano de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, Mxico, Decimotercera poca, t. XVII, nm. 2, segundo semestre, 2004, p. 2. SCAR CRUZ BARNEY 102 de bienes del exterior y controles cuantitativos y permisos previos de importacin que llegaron a ser necesarios para el 80% de las importaciones. Lo anterior logr eliminar la competencia externa, teniendo como consecuencia una produccion en muchos casos inefciente y de alto costo que impidi una penetracin efectiva en el mercado de exportacin. La imposibilidad de acceder a recursos del exterior va expor- taciones obligo al pais a recurrir cada vez mas al fnanciamiento externo, lo que se refejo negativamente en la balanza de pagos. En 1970 se dise un plan de apoyo estructural a las expor- taciones con la creacin y fortalecimiento de organismos como el Instituto Mexicano de Comercio Exterior (IMCE), el Banco Nacional de Comercio Exterior (Bancomext), la Comisin para la Proteccin del Comercio Exterior (Compromex), la Comi- sion Nacional de Fletes Maritimos (Conafemar), la Asociacion Mexicana de Usuarios del Transporte Martimo A.C. (Amutmac), la Academia Mexicana de Arbitraje y Comercio Internacional (ADACI), el Comit (ad-hoc) para la Defensa de las Exporta- ciones, el Comit de Compras del Sector Pblico y la Comisin Nacional de Comercio Exterior. Si bien no Iueron sufcientes, si constituyeron un esfuerzo notable para ordenar y fomentar el co- mercio exterior y el fomento industrial de Mxico. Claro est que el smbolo del apoyo y promocin del comercio exterior fue el IMCE. 11 En materia de inversiones, 12 en 1967 las medidas adoptadas por Mxico respecto de la inversin extranjera eran ms restrictivas 11 Creacin de Carlos Torres Manso y de Julio Faesler, el IMCE nace me- diante ley publicada en el Diario Ohcial de la Federacion del 31 de diciembre de 1970. Sobre el Instituto vase Gazol Santaf, Antonio (ed.), El nacimiento del IMCE, Mxico, 1971, Coleccion Selecciones y Documentos sobre la Actividad Econmica en Latinoamrica. 12 Antecedentes en Wionczeck, Miguel S., El nacionalismo mexicano y la inversin extranjera, Mxico, Siglo XXI, 1967, en particular la Introduccin. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 103 que las de cualquier otro pas latinoamericano. La poltica mexica- na en la materia estableca que: 13 a) Los campos bsicos de la economa nacional estaban reser- vados al Estado. b) Solamente los nacionales podan invertir en el sector agrco- la y actuar de intermediarios fnancieros. c) En los dems sectores se exiga el requisito de participacin mayoritaria del capital nacional. d) En los dems campos poda intervenir libremente el capital extranjero, siempre y cuando se sujetase a las disposiciones que regan la inversin nacional. e) Revestan especial inters para el pas aquellas inversiones que aportasen nuevas tecnologas y fuentes de empleo. Sin embargo, sostena Wionczeck que en los ltimos cinco aos (1962-1967) Mxico haba sido el ms grande receptor neto de inversin extranjera privada en la regin. 14 En 1973 entr en vigor la Ley para promover la inversin mexi- cana y regular la inversin extranjera, 15 modifcandose la Consti- tucin en 1983 para adicionar a las facultades del Congreso la de expedir leyes tendientes a dicho objetivo, es decir, promover la inversin mexicana y regular la inversin extranjera, as como le- gislar en materia de transferencia de tecnologa. 16 La Ley de 1973 otorgaba discrecionalidad excesiva a la autoridad en cuanto a la 13 Ibidem, p. 14. 14 Ibidem, p. 15. 15 Sobre sta, vase Gmez Palacio y Gutirrez Zamora, Ignacio, Anlisis de la Ley de Inversin Extranjera en Mxico, Mxico, La Impresora Azteca, 1974. Del mismo autor: Ley de Inversin Extranjera y su reglamento comenta- dos, Mxico, Themis, 1989. Vase asimismo Lucero M., Miguel ngel, El r- gimen jurdico mexicano sobre la inversin extranjera directa. Una bibliografa, Comercio Exterior, Mxico, vol. 33, nm. 2, febrero de 1983; Seplveda Amor, Bernardo, Inversin extranjera, deuda externa y comercio exterior: notas sobre el orden jurdico mexicano, Anuario Jurdico, Mxico, 1980, vol. VII. 16 Siqueiros, Jos Luis, op. cit., nota 10, p. 2. SCAR CRUZ BARNEY 104 decisin de qu tipo de inversiones eran permisibles. 17 En 1989 se publico el reglamento respectivo a fn de Iacilitar el fujo de capitales externos al pas. 18 Este sistema de apoyos sufri constantes ataques en los mer- cados internacionales a los que acudan productos y bienes, sobre todo por parte de las autoridades estadounidenses, lo que culmin, a partir de 1985, en una serie de cambios que los llevaron hasta la casi desaparicin de los programas de apoyo (como ejemplo, los CEPROFIS, que se extinguieron entre agosto y diciembre de 1987), al frmarse en ese ao lo que se conocio como el 'enten- dimiento sobre la prueba del dao, por el que se cancelaron los subsidios otorgados a las exportaciones mexicanas existentes a la fecha y la concesin por parte de los Estados Unidos ...de la lla- mada prueba del dao que no recibiramos al no estar compren- didos en alguna de las hipotesis legales a que se refere la Seccion Primera de la Trade Act of 1974. 19 Aunado a lo anterior, el gobierno de Mxico decidi desaparecer el Instituto Mexicano de Comercio Exterior 20 y acceder al GATT. 21 Para el ao de 1989, Mxico haba liberalizado su comercio de manera notable, pues ...de 8080 fracciones arancelarias preva- lecientes en 1982 sujetas a permisos de importacin, para 1989 17 Senado de la Repblica, Inversin extranjera directa, Anlisis de los efectos del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte en la economa mexicana: una visin sectorial a cinco aos de distancia, Mxico, Senado de la Repblica, LVII Legislatura, 2000, t. I, p. 436. 18 Garca Moreno, Vctor Carlos, Rgimen de la inversin extranjera en el TLCAN (captulo XI), Revista de Derecho Privado, Mxico, ao 7, nm. 19, enero-abril de 1996, p. 99. 19 Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 8, p. 160. 20 Lo que se lleva a cabo en diciembre de 1985, vase Decreto por el que se abroga la Ley que crea al Instituto Mexicano de Comercio Exterior, en el Diario Ohcial de la Federacion del 6 de diciembre de 1985. 21 Ver los decretos de fechas 29 de octubre y 26 de noviembre de 1986 sobre aprobacin y promulgacin del Protocolo de Adhesin de Mxico al GATT. Sobre la polmica existente previa a la adhesin de Mxico al acuerdo, vase el captulo VII de la obra El comercio exterior de Mxico, Mxico, Instituto Mexicano de Comercio Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Internacional, Siglo XXI, 1982, t. II. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 105 slo la requeran 202. 22 Entre 1988 y 1992 Mxico cont con un supervit comercial y en cuenta corriente, con un rol cada vez ms importante de la poltica comercial en materia de combate a la infacion. Sin embargo, el ingreso de Mexico al GATT no produjo las esperadas nuevas inversiones a largo plazo, aunado a que las medidas proteccionistas estadounidenses frente a las exportacio- nes mexicanas continuaron en vigor. 23 La apertura comercial buscaba, a partir de 1985, corregir las distorsiones econmicas generadas por la estrategia de sustitucin de importaciones. 24
Con la reforma econmica y la apertura comercial lo nico que Ialtaba para afanzar el ingreso de inversiones al pais era institu- cionalizar las relaciones econmicas con el principal socio de los mexicanos: Estados Unidos. Fue en este contexto que se iniciaron las negociaciones para posibilitar la suscripcin del TLCAN. 25 III. INVERSIN EXTRANJERA Y TRATADOS DE LIBRE COMERCIO La necesidad de mantenerse en un plano competitivo en la lu- cha por captar la inversin extranjera directa y preservar al mismo tiempo la conduccin de las reas estratgicas de la economa fue- 22 Cruz Miramontes, Rodolfo, op. cit., nota 8, p. 160. 23 Ver Ramrez de la O., Rogelio, El Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte desde una perspectiva mexicana, en Globerman, Steven y Walker, Mi- chael (comps.), El TLC. Un enfoque trinacional, trad. de Mnica Utrilla, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994, pp. 86 y 87. 24 Kessel Georgina y Kim, Chong-Sup, Desgravacin arancelaria y reglas de orgen, en Kessel, Georgina (comp.), Lo negociado del TLC. Un anlisis econmico sobre el impacto sectorial del Tratado Trilateral de Libre Comercio, Mxico, ITAM, McGraw-Hill, 1993, p. 3. 25 Rosas, Mara Cristina, Mxico y la poltica comercial externa de las gran- des potencias, Mxico, UNAM, Facultad de Ciencias Polticas y Sociales, Institu- to de Investigaciones Econmicas, Miguel ngel Porra, 1999, pp. 364 y 365. SCAR CRUZ BARNEY 106 ron dos elementos destacables de la estrategia de negociacin del gobierno de Mxico en el captulo de inversin en el Tratado. 26 Si bien, Mxico mantuvo restricciones a la inversin extranjera en los sectores estratgicos reservados al Estado y actividades reser- vadas a mexicanos. 27 El 27 de diciembre de 1993 se expidi la Ley de Inversin Extranjera, 28 cuya pura denominacin indica ya el rumbo que se quera dar a la relacin del Estado mexicano con los capitales pro- venientes del exterior. Se abrog la ley anterior de 1973. La nueva ley estableci un sistema de apertura a la inversin extranjera que podra participar en cualquier proporcin en el capital social de empresas mexicanas salvo en aquellos casos especifcamente se- alados en la propia ley. Seala Jos Luis Siqueiros que la ley ha ido levantando el cierre de las siguientes actividades: a) las reservadas de manera exclusiva al Estado y b) las que tienen regulacin restrictiva en el capital social, sobre todo a partir de la entrada en vigor de las disposiciones transitorias en 1995, 2001 y 2004. 29 26 Heftye Etienne, Fernando, El captulo de inversin del Tratado de Li- bre Comercio de Norteamrica, Panorama jurdico del Tratado de Libre Comercio II, Mxico, Universidad Iberoamericana, Departamento de Derecho, 1993, p. 31. 27 Senado de la Repblica, op. cit., nota 17, t. I, p. 438. 28 Vase Prez Miranda, Rafael, La nueva legislacin mexicana sobre inver- sin extranjera. Aspectos conceptuales, Cuadernos de Posgrado, Mxico, nm. 9, julio-diciembre de 1995. 29 SEXTO TRANSITORIO. Estn reservadas de manera exclusiva a mexi- canos o a sociedades mexicanas con clusula de exclusin de extranjeros las actividades de transporte terrestre internacional de pasajeros, turismo y de carga entre puntos del territorio de Mxico y el servicio de administracin de centrales camioneras de pasajeros y servicios auxiliares. Sin embargo, en las actividades mencionadas, la inversin extranjera podr participar de conformidad con las disposiciones siguientes: I. A partir del 18 de diciembre de 1995, hasta el 49% del capital social de sociedades mexicanas; II. A partir del 1o. de enero del ao 2001, hasta el 51% del capital social de so- ciedades mexicanas; y III. A partir del 1o. de enero del ao 2004, hasta el 100% del capital social EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 107 El Reglamento de la Ley de Inversin Extranjera de 1989 conti- nu con la apertura, debida sin duda a la interdependencia comer- cial y al proceso de globalizacin de la economa. La actitud defensiva o de recelo prevaleciente durante la sptima y octava decadas del siglo anterior se modifco. la mayoria de los paises trato de promover y alentar el fujo de recursos y tecnologia del exterior, ms que regular la conducta del inversionista extran- jero. 30 Lo anterior, ya sea a travs de la inclusin de captulos especifcos de inversion en los tratados de libre comercio o bien mediante la frma de tratados bilaterales de inversion o APPRIs. Previamente al inicio de las negociaciones para el TLCAN se se- alaba en Mxico y fuera de l, con razn, que el principal objetivo del mismo sera no tanto la apertura comercial, muy avanzada desde la adhesin al GATT en 1986, sino la atraccin de la inversin ex- tranjera directa necesaria para el pas. 31 Quedaba claro adems que la Ley para promover la inversin mexicana y regular la inversin extranjera deberia modifcarse para adecuar la legislacion interna mexicana a los principios que habran de negociarse con Estados Unidos y Canad en el tema sobre todo de trato nacional. 32 Al defnir los temas de negociacion del TLCAN, se considero como tema relevante la inclusin de un captulo sobre inversin que otorgase garantas bsicas a los inversionistas de las Partes. 33 Las Partes, en el entendido de que las barreras a la inversin representan tambin barreras al comercio, pactaron un mecanismo que busca asegurar un trato igual entre inversionistas de las Partes
de sociedades mexicanas sin necesidad de obtener la resolucin favorable de la Comisin. 30 Siqueiros, Jos Luis, op. cit., nota 10, p. 5. 31 lvarez Soberanis, Jaime, op. cit., nota 1, pp. 99 y 101. Vase tambin Graham, Edward M. y Wilkie, Christopher, Acuerdos econmicos regionales y frmas multinacionales: las disposiciones en materia de inversion en el TLCAN (NAFTA), Ars Iuris, Mxico, Universidad Panamericana, Facultad de Dere- cho, nm. 21, 1999, p. 42. 32 Ibidem, pp. 111 y 112. 33 Garca Moreno, Vctor Carlos, op. cit., nota 18, p. 89. SCAR CRUZ BARNEY 108 del tratado, de acuerdo con el principio de reciprocidad internacio- nal y de debido proceso legal ante un tribunal imparcial. 34
Este mecanismo no deja de ser inequitativo y discriminatorio en perjuicio de los inversionistas nacionales, 35 quienes no podrn acudir a los paneles en cuestin si el problema posible lo causa una decisin de autoridad mexicana. Durante las negociaciones del TLCAN, Rodolfo Cruz Miramontes manifest pblicamente el rechazo a tal tratamiento y a la posible afectacin de la Clu- sula Calvo (publicada en el peridico El Nacional del 3 de junio de 1992). Algunos estudiosos en la materia lo explican como una medida mas politica que juridica, ya que el TLCAN '...signifca en s mismo, un paso demasiado audaz en la posicin tradicional de Mxico. 36 La Secretara de Economa seala que el gobierno mexicano dentro de su estrategia de negociacin co- mercial internacional ha privilegiado la incorporacin de cap- tulos de inversin que contengan altos estndares y disciplinas relacionadas con inversin en los tratados de libre comercio ne- gociados. Estos captulos han seguido dos esquemas: modelo del captulo XI del TLCAN, contemplado en los acuerdos suscritos con Costa Rica, Grupo de los Tres (G3), Bolivia, Nicaragua, Chi- le, Tringulo del Norte (CA3) y Japn y el modelo europeo, contenido en los acuerdos suscritos con la Unin Europea y la Asociacin Europea de Libre Comercio (AELC). Este modelo di- fere de la estructura TLCAN en que utiliza un lenguaje basado en acuerdos internacionales; en particular, en los Cdigos de Libera- lizacin de Movimientos de Capital de la OCDE. 37 34 TLCAN, artculo 1115. 35 En este sentido, Foeth Perssson, Mauricio, Solucin de controversias en ma- teria de inversin extranjera: captulo XI, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm. 36, 2006, p. 54. 36 Pereznieto Castro, Leonel, Algunos aspectos del sistema de solucin de controversias en el tratado norteamericano de libre comercio, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm. 23, 1994. 37 Vase http://www.economia.gob.mx/?P=1201. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 109 El 31 de julio de 2001, la Comisin de Libre Comercio del TL- CAN emiti en la ciudad de Washington D. C. unas notas inter- pretativas de ciertas disposiciones del captulo XI para aclarar y confrmar el signifcado de algunos de sus articulos. 38 El documento frmado por los seores Robert B. Zoellick (Uni- ted States Trade Representative), Luis Ernesto Derbez Bautista (Secretara de Economa de Mxico) y Pierre S. Pettigrew (Mi- nister Ior International Trade oI Canada) se refere a dos temas en particular, que son: a) el acceso a documentos y b) el nivel mnimo de trato conforme al derecho internacional. 1. Acceso a documentos Se establecen los siguientes puntos: 1. Nada en el TLCAN impone un deber general de confdenciali- dad a las Partes en la disputa en un arbitraje del captulo XI y sujeto a la aplicacin del artculo 1137(4), nada en el TLCAN impide a las Partes proveer acceso pblico a los documentos presentados o emitidos ante o por un tribunal arbitral del Ca- ptulo XI. 2. Nada en las Reglas de Procedimiento aplicables conforme al articulo 1120(2) impone un deber de confdencialidad a las Par- tes para proveer acceso pblico a los documentos presentados o emitidos ante o por un tribunal arbitral del captulo XI. En virtud de lo anterior, las Partes se comprometen a poner a disposicin del pblico en el menor tiempo posible todos los do- cumentos presentados ante o emitidos por un tribunal arbitral del captulo XI, sujetos a las limitaciones de divulgacin derivadas de la inIormacion confdencial de negocios, inIormacion privilegiada 38 Puede consultarse su versin en idioma ingls en la pgina web del Minis- tre des Affaires trangeres et du Commerce international de Canad en http:// www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp. Se incluye como apndi- ce al fnal del presente estudio. SCAR CRUZ BARNEY 110 u otra informacin que la Parte deba retener conforme a las reglas de procedimiento aplicables. Asimismo, las Partes sealan que la inIormacion confdencial o privilegiada podr compartirse con aquellas personas directa- mente relacionadas con el caso en disputa para la presentacin del mismo caso o bien con los funcionarios pblicos correspondien- tes, asegurando siempre el mantenimiento de dicha informacin como confdencial o privilegiada. Se deja claro que estas notas interpretativas no obligan a las Partes a divulgar informacin que afecte a la seguridad nacional o impida el cumplimiento de las leyes conforme a los artculos 2102 y 2105. Este acuerdo es de gran importancia, ya que los procedimien- tos se han llevado tradicionalmente con gran secreca y reserva. En su implementacin, llama la atencin que las pginas web del Departamento de Estado de los Estados Unidos y del Ministerio de Asuntos Internacionales de Canad no contienen la misma in- formacin sobre los casos existentes, llama ms la atencin que en la correspondiente de la Secretara de Economa no aparece informacin alguna hasta el mes de junio de 2003. 2. Nivel mnimo de trato conforme al derecho internacional Las Partes confrmaron que el articulo 1105(1) establece el nivel mnimo de trato para los extranjeros conforme al derecho interna- cional consuetudinario como el que debe otorgarse a las inversiones de inversionistas de una de las Partes. En este sentido, conceptos como trato justo y equitativo y proteccin y seguridad totales no exigen de un trato adicional o ms all de lo establecido por el derecho internacional consuetudinario como nivel mnimo de trato para un extranjero. Finalmente, las Partes hacen una declaracin que debe tomarse en cuenta en los procedimientos subsecuentes consistente en que la determinacin de que ha habido una violacin a alguna disposi- cin del TLCAN o de otro tratado internacional, no constituye por s misma una violacin al artculo 1105(1). EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 111 El tema del nivel mnimo de trato se ve ahora acotado por las notas interpretativas, en favor de los gobiernos que reciben la inversion extranjera, benefcio que se reIuerza con la aclaracion hecha al fnal de las notas en relacion a la violacion de otra dispo- sicin del Tratado. IV. UN EJEMPLO DE RECEPCIN JURDICA: LAS MEDIDAS EQUIVALENTES A EXPROPIACIN El artculo 1110 del TLCAN establece una nueva forma de conceptualizar la fgura de la expropiacion, tomada del derecho anglosajn y que fue recibida parcialmente por el derecho mexi- cano, ya que ha sido utilizada en un nmero muy importante, de hecho en la mayoria de los tratados de libre comercio frmados por Mxico, mas no en el derecho interno. El artculo en cuestin se refere a la imposibilidad de las Partes para expropiar directa o in- directamente una inversin de un inversionista de otra parte en su territorio, ni adoptar medida alguna equivalente a la expropiacin o nacionalizacin de esa inversin, salvo que sea: a) por causa de utilidad pblica; b) sobre bases no discriminatorias; c) con apego al principio de legalidad y al artculo 1105 (1), y d) mediante indemnizacin conforme a los prrafos 2 a 6 del propio artculo 1110. La indemnizacin deber ser equivalente al valor justo de mer- cado que tenga la inversin expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (fecha de expro- piacion), y no refejara ningun cambio en el valor, debido a que la intencin de expropiar se ha conocido con antelacin a la fecha de expropiacion. Los criterios de valuacion incluiran el valor fscal declarado de bienes tangibles, as como otros criterios que resul- ten apropiados para determinar el valor justo de mercado. SCAR CRUZ BARNEY 112 El pago de la indemnizacin se har sin demora y ser comple- tamente liquidable. Asimismo, la cantidad pagada no ser inferior a la cantidad equivalente que por indemnizacin se hubiera paga- do en una divisa de libre convertibilidad en el mercado fnanciero internacional, en la fecha de expropiacin, y esta divisa se hubiese convertido a la cotizacin de mercado vigente en la fecha de va- luacin, ms los intereses que hubiese generado a una tasa banca- ria o comercial hasta la fecha del da del pago. Seala Cruz Miramontes 39 que la prctica norteamericana ha desarrollado todo un sistema que pretende equiparar la expropia- cin a aquellas medidas de gobierno que afecten de alguna manera su propiedad, por lo que debern ser compensados. Se conoce a estas acciones como regulatory takings. 40 Si bien, en algunos casos los tribunales estadounidenses han es- tablecido ciertas limitaciones al concepto para acotarlo, como por ejemplo, sealar que la sola disminucin del valor de un inmueble no es sufciente para acreditar la aIectacion del bien, los interesa- dos siguen impulsando las aplicaciones del concepto en cuestin de la forma ms amplia posible. Lamentablemente, en algunos casos concretos planteados ante los tribunales arbitrales revisados, no slo se aplic esta interpre- tacin amplia del concepto de expropiacin, sino que se fue ms all. Tal situacin se di en el procedimiento de Metalclad vs. el Municipio de Guadalcazar, San Luis Potos. Se seal al respecto en septiembre del 2001 que The NAFTA tribunal in the Metalclad case defned expropriation as not only open, deliberate and acknowledged takings of pro- 39 Cruz Miramontes, Rodolfo, Las inversiones en el TLCAN: diez aos de experiencia, en Gonzalez Martn, Nuria, Estudios jurdicos en homenaje a Marta Morineau, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006, t. II, p. 255. 40 NAFTA Chapter XI Investor - to State Cases: Bankrupting Democracy, se puede consultar el texto completo del documento en http://www.citizen.org/ documents/ACF186.PDF. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 113 perty such as outright seizure, but also covertor incidental interfe- rence with the use oI property, this defnition oI takings clearly is much broader than what is allowed by US courts... 41 V. LIMITACIONES AL EJERCICIO SOBERANO DE LOS ESTADOS. EL CASO DE MXICO 1) Las presiones ejercidas a nivel mundial por los grandes in- versionistas han llevado a que los confictos derivados de inver- siones extranjeras, que tradicionalmente se haban sometido a los procedimientos contemplados en las legislaciones nacionales, se sometan cada vez ms a mecanismos alternativos de solucin de diferencias como el arbitraje, lo que constituye una garanta de seguridad jurdica para sus inversiones. 42 Lo mismo sucede con las soluciones legislativas nacionales que se han visto desplazadas por el derecho convencional. 43 2) Como afrma Miguel Rabago Dorbecker: '.el retroceso del Estado causado por la globalizacin no slo implica una cesin a ciertos actores internacionales, sino tambin a ncleos de pobla- cin y colectivos intra-nacionales. 44 3) Mxico todava no es parte (si bien est en proceso de cum- plir con los requisitos correspondientes para serlo) 45 de la Agen- 41 Ibidem, p.14. 42 Garca Moreno, Vctor Carlos, op. cit., nota 18, p. 100. 43 Rbago Dorbecker, Miguel, op. cit., nota 2, p. 9. En este sentido y respecto del TLCAN, Graham, Edward M. y Wilkie Christopher, op. cit., nota 31, p. 47. 44 Idem. El nmero de reformas a la legislacin interna en Mxico derivadas del libre comercio es importante. Vase el trabajo de Villarreal Corrales, Lucin- da, TLC. Las reformas legisalativas para el libre comercio 1991-2001, 3a. ed., prlogo de Jorge Witker, Mxico, Porra, 2001. Ver asimismo Lpez Aylln, Sergio, El impacto del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte en los sistemas jurdicos del continente americano, Revista Latinoamericana de Derecho, Mxico, ao II, nm. 3, enero-junio de 2005. 45 http://www.miga.org/quickref/index_sv.cfm?stid=1577. SCAR CRUZ BARNEY 114 cia Multilateral de Garanta a la Inversin o MIGA ni del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI; 46 sin embargo, como sealamos, el captulo XI del TL- CAN contempla la posibilidad de someter un conficto relativo a inversiones al arbitraje del CIADI conforme al mecanismo com- plementario del mismo. Lo mismo se establece en el resto de los tratados comerciales internacionales celebrados por Mxico. Asi- mismo, en el captulo 9 del Tratado de Libre Comercio entre la Re- pblica de Chile y los Estados Unidos Mexicanos; el captulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexica- nos y la Repblica de Costa Rica; el captulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos, la Repblica de Colombia y la Repblica de Venezuela G3; el captulo XV del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica de Bolivia; el captulo XVI del Tratado de Libre Comercio entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la Repblica de Nicaragua; el captulo XIV del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y las repblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras: Tringulo del Norte; el captulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Repblica Oriental del Uruguay y el captulo 7o. del Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asocia- cin Econmica entre los Estados Unidos Mexicanos y el Japn. No as el Acuerdo de Asociacin Econmica, Concertacin Po- ltica y Cooperacin entre los Estados Unidos Mexicanos y la Co- munidad Europea y sus Estados miembros, la Decisin del Consejo Conjunto de dicho Acuerdo; y la Decisin del Consejo Conjunto del Acuerdo Interino sobre Comercio y Cuestiones Relacionadas con el Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y la Comunidad Europea; el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos 46 Del cual si es parte Estados Unidos. Canada lo frmo el 15 de diciem- bre del 2006, si bien al 4 de noviembre del 2007 no se haba hecho el depsito del instrumento de ratifcacion ni habia entrado en vigor el convenio para di- cho pas. Vase http: //icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet?requestType= ICSIDDocRH&actionVal =ShowDocument&language=Spanish. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 115 Mexicanos y los Estados de la Asociacin Europea de Libre Co- mercio, ni el Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Estado de Israel. 4) Los inversionistas extranjeros en el marco del TLCAN han hecho un creciente uso del mecanismo contemplado en el captulo XI en materia de solucin de diferencias entre el inversionista y el Estado, particularmente para oponerse a polticas de regulacin que en su perspectiva han tenido efectos discriminatorios y nega- tivos para sus inversiones. 47 5) Por otra parte, se ha afrmado que el arbitraje en materia de inversin no vulnera la soberana, ya que es precisamente un acto de soberana del Estado que busca atraer inversin extran- jera con la fnalidad de darle credibilidad a la promesa dada a la comunidad internacional mediante los tratados de inversin. Se trata de un acto de soberana porque deriva de un tratado inter- nacional. 48 Sin embargo, tengamos presente que dicho someti- miento obedece a la necesidad del Estado por atraerse recursos del exterior, recursos que no genera por s mismo y por los cua- les est dispuesto a renunciar a someter a sus rganos internos de solucin de diferencias a una posible disputa surgida con el inversionista extranjero a fn de que este 'conIie en el Estado receptor. Ese solo hecho implica ya una limitacin a su ejercicio soberano. Por otra parte, es perfectamente factible que el Estado en un acto soberano vulnere su propia soberana por los compro- misos pactados. 6) La recepcion de la fgura de los regulatory takings del dere- cho estadounidense limita los derechos del Estado en materia de toma de decisiones, ya que ampla el concepto de expropiacin. 47 Vega Cnovas, Gustavo, el TLCAN: el punto de vista de Mxico, en Olloqui, Jos Juan de, Jornadas sobre Mxico y los tratados de libre comercio, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 54. 48 Gonzlez de Cosso, Francisco, Aportacin de Mxico al arbitraje de inver- sin, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Mxico, 2006, vol. 6, p. 665. SCAR CRUZ BARNEY 116 6) Sin embargo, el fujo de inversion extranjera en nuestro pais para 2005 era tres veces mayor que en 1993, siendo el captulo XI del TLCAN el que ha permitido dicho fujo. 49 Como sealaba en 2006 Ignacio Gmez Palacio, relativo al funcionamiento de los tribunales arbitrales del captulo XI del TLCAN: en tanto los tres pases han sido demandados por aproximadamente tres mil millo- nes de dlares, el monto de los daos otorgados por tribunales ha sido de 35.5 millones. Esto indica un claro benefcio Irente a un costo reducido. 50 Cabe destacar lo dicho por Francisco Gon- zlez de Cosso en el sentido de que Mxico se est convirtiendo en una de las fuentes ms dinmicas y ricas de conocimiento y experiencia en materia de arbitraje de inversin. 51 VI. CONCLUSIN Un elemento esencial de la globalizacin es el retroceso en la funcin del Estado en detrimento de una visin particular de mer- cado. 52 Luigi Ferrajoli apunta que el paradigma de la soberana externa alcanz su mximo esplendor y a su vez su fracaso con las dos grandes guerras mundiales. La Carta de la ONU de 1945 y la Declaracin Universal de Derechos del Hombre de 1948 transfor- maron el orden jurdico mundial, y con ellos la soberana externa del Estado dej de ser una libertad absoluta y salvaje, quedando 49 Olaiz Gonzlez, Jaime, Claroscuros del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte. Algunas consideraciones a trece aos de su entrada en vi- gor, en Becerra, Manuel et al. (coords.), Obra en homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2008, t. II, p. 387. 50 Gmez Palacio, Ignacio, op. cit., nota 15, pp. 128 y 129. 51 Gonzlez de Cosso, Francisco, op. cit., nota 48, p. 652. 52 Rbago Dorbecker, Miguel, op. cit., nota 2, p. 9. En este mismo sentido Moreno Villicaa, Elizabeth X., Limitaciones a la soberana impuestas por el orden jurdico internacional, Ius UNLA, Morelia, Universidad Latina de Am- rica, Anuario 2004, y Dienheim Barriguete, Cuauhtmoc M. de, La crisis de la soberana frente al nuevo orden jurdico internacional, Ius UNLA, Morelia, Universidad Latina de Amrica, Anuario 2005. EL BALANCE ENTRE LOS DERECHOS DEL INVERSIONISTA 117 subordinada jurdicamente al imperativo de la paz y la tutela de los derechos humanos. 53 Hace cuatro aos surgi la pregunta de si era acertado conservar el espritu nacionalista de la legislacin interna para proteger la in- versin mexicana, a lo que se respondi que la defensa de los valo- res tradicionales y de soberana nacional deban ser la prioridad, as como el bienestar y la prosperidad econmica. 54 Vale formularnos nuevamente esta pregunta hoy, en el 2008. Se ha sealado ya que la educacin jurdica recibida en los Estados latinoamericanos se encuentra bajo el signo o el entendido del Estado soberano, cuando en realidad ste est pasando de ser un Estado-soberano, para convertirse en un Estado-comerciante-anftrion. De un Estado que todo lo decidia a un Estado comprometido por un cmulo de compromisos y pre- siones internacionales Se dice pues que existe un desfase entre la preparacin del jurista latinoamericano y la realidad 55 VII. BIBLIOGRAFA LVAREZ SOBERANIS, Jaime, La regulacin de la inversin en el Tratado de Libre Comercio Canad-Estados Unidos de Amri- ca. Algunas repercusiones para la participacin de Mxico en la creacin de la Zona de Libre Comercio de Amrica del Norte, Panorama jurdico del Tratado de Libre Comercio, Mxico, Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, 1992. El comercio exterior de Mxico, Mxico, Instituto Mexicano de Comercio Exterior, Academia de Arbitraje y Comercio Interna- cional, Siglo XXI, 1982, t. II. 53 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. de Per- fecto Andrs Ibez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, p. 144 54 Siqueiros, Jos Luis, op. cit., p. 14. 55 Gmez Palacio, Ignacio, op. cit., nota 3, pp. 47 y 48. SCAR CRUZ BARNEY 118 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, El comercio exterior de Mxico en la ltima dcada, Jurdica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm. 29, 1999. , Las inversiones en el TLCAN: diez aos de experien- cia, en GONZALEZ MARTN, Nuria, Estudios jurdicos en ho- menaje a Marta Morineau, Mxico, UNAM, Instituto de Inves- tigaciones Jurdicas, 2006, t. II. Decreto por el que se abroga la Ley de crea al Instituto Mexicano de Comercio Exterior, Diario Ohcial de la Federacion, 6 de diciembre de 1985. DIENHEIM BARRIGUETE, Cuauhtmoc M. de, La crisis de la sobe- rana frente al nuevo orden jurdico internacional, Ius UNLA, Morelia, Universidad Latina de Amrica, Anuario 2005. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantas. 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INTRODUCCIN El incremento del fujo de inversiones exteriores ha llevado apa- rejado una mayor confictividad y un aumento sin precedentes de los asuntos sometidos a los mtodos de solucin de controversias entre Estados e inversores extranjeros. 1 Para la resolucin de estas diferencias, el arbitraje internacional se ha erigido hasta la fecha, en la solucin preferida cuando los inversores tienen que buscar una solucin a su controversia con el Estado receptor de su inver- sin, y decimos hasta ahora, porque los ltimos acontecimientos *
Profesor titular de Derecho internacional privado, Universidad de Castilla- La Mancha, Facultad de Derecho de Albacete (Espaa). 1 UNCTAD, Investor-State Disputes Arising form Investment Treaties: A Review, febrero de 2006, pp. 4-6. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 124 en Sudamrica parecen mostrarnos un resurgimiento inusitado de la doctrina Calvo. 2 La razn fundamental de la amplia utilizacin del arbitraje in- ternacional en este mbito se encuentra en el cada vez mayor en- tramado de tratados de promocin y proteccin de inversiones. Estos tratados constituyen, en la actualidad y a falta de un gran instrumento multilateral, los instrumentos bsicos de regulacin de la proteccin jurdica de las inversiones extranjeras. 3 En los mismos y confgurandose como una garantia mas de proteccion de las inversiones, se incluyen las disposiciones que contemplan los mtodos de resolucin de controversias entre el Estado y el inversor. Dentro de stas, la presencia del arbitraje internacional como mtodo de solucin preferido y el consentimiento otor- gado por los Estados parte a someterse al mismo es casi una constante. 4 Sealado lo anterior, hemos de partir de una premisa funda- mental: el arbitraje en inversiones extranjeras en la actualidad no se fundamenta en las clasulas arbitrales que de forma tradicional 2 La denuncia de la Convencion CIADI por parte de Bolivia, la notifcacion realizada por Ecuador de acuerdo con el artculo 25.4 de la Convencin CIADI, la peticin de la Asamblea Nacional de Venezuela a su gobierno de la retirada de este pas del CIADI y el reciente acuerdo para crear un nuevo organismo de so- lucin de controversias dentro de la estructura de la Unin de Naciones Surame- ricanas UNASUR son claros exponentes de estos nuevos planteamientos. 3 Sobre los TPPI, en general, pueden consultarse, Dolzer, R. y Stevens, M., Bilateral Investment Treaties, Dordrecht, Kluwer, 1995; Laviec, J-P., Protection et promotion des investissements, Pars, PUF, 1985; Migliorino, L., Gli Accordi inter- nazionali sugli investimenti, Miln, Giuffr, 1989; Mauro, M. R., Gli accordi bilate- rali sulla promozione e la protezione degli investimenti, Turn, Giappichelli, 2003. 4 R. Daino, antiguo secretario general del CIADI, en su discurso inagural del Simposium Making the Most of International Investment Agreements: A Common Agenda, organizado conjuntamente por la UNCTAD, el CIADI y la OCDE, Paris, 12 de diciembre de 2005, pone de manifesto la interrelacion exis- tente en el cada vez mayor nmero de TPPI bilaterales y multilaterales existentes y el incremento de la litigiosidad, mediante la puesta en prctica de los meca- nismos de solucin de controversias previstos en dichos convenios, en especial, mediante el arbitraje internacional. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 125 se han venido incorporando en los contratos de inversin. Por el contrario, en los ltimos aos, la inmensa mayora de los casos que han sido iniciados por parte de los inversores fundamentan la competencia de los tribunales arbitrales en el consentimiento otor- gado por parte del Estado receptor de la inversin en un Tratado que vincula a dicho Estado con el Estado del que es nacional el inversor. Se puede decir que lo que existe es una oferta de con- sentimiento o, dicho en otras palabras, un consentimiento avanza- do por parte del Estado receptor de la inversin. 5 II. LA POSIBLE EXISTENCIA DE UNA DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS La proliferacin de tratados tanto bilaterales como multilatera- les, en los que se incluyen mtodos de resolucin de controversias inversor-Estado muy variados y la existencia de una verdadera oferta estatal de sometimiento al arbitraje internacional contem- plada en aqullos, tal y como acabamos de citar, puede conducir en la prctica a una concurrencia de procedimientos de solucin de controversias con los consiguientes problemas y confictos que se pueden derivar. 6 En este sentido, no hay que olvidar que uno de los aspectos mas importantes de la efciencia de cualquier sistema de solucin de controversias descansa en su capacidad para evitar 5 Cremades, B., Arbitration in Investment Treaties: Public Offer of Arbi- tration in Investment Protection Treaties, Law of International Business and Dispute Settlement in the 21 st Century. Liber Amicorum K-H. Bckstiegel, Colo- nia, Carl Heymanns, 2001, pp.149-164; Paulsson, J., Arbitration without Priv- ity, ICSID Review-FILJ, vol. 10, nm. 2, pp. 232 y ss. Prujiner, A., Larbitrage unilateral: un coucou dans le nid de larbitrage conventionnel?, Rev.arb., nm. 1, 2005, pp. 63-99; Ben Hamida, W., Larbitrage transnational unilateral. R- exions sur une procedure reservee a linitiative dune personne privee contre une personne publique, tesis doctoral, Paris II, 2003, pp. 24-161. 6 Yannaca-Small, K., Improving the System of Investor-State Dispute Sett- lement: An Overview, OCDE Working Papers on International Investment, 2006, p. 3. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 126 las incertidumbres que rodean la determinacin del foro apropiado para resolver una diferencia concreta. De este modo, una duplica- cin o multiplicacin de los foros disponibles para el arreglo de una controversia puede conllevar un prolongado enfrentamiento procesal, normalmente con anterioridad incluso a que el fondo del asunto haya podido ser evaluado. Igualmente, una errnea arti- culacin de los procedimientos puede conducir desde una doble condena, pasando por la existencia de decisiones totalmente con- tradictorias, hasta incluso una denegacin de justicia. A las anteriores consideraciones no es ajeno el sistema de solu- cin de controversias en materia de inversiones extranjeras. Fun- damentalmente, en este mbito, el desorden procesal se puede plantear en dos tipos de situaciones: a) La primera de las situaciones que se nos puede presentar es la concurrencia de un procedimiento arbitral internacional y un proce- so ante los tribunales nacionales. De este modo, la existencia de las jurisdicciones nacionales conjuntamente con las ofertas estatales al arbitraje internacional en los tratados, obliga a plantearnos qu tipo de relaciones se pueden establecer entre ambos procedimientos y las soluciones, si las hay, para evitar los posibles confictos. Con- fictos que pueden plantearse, primeramente, cuando coexiste un contrato de inversin que vincula al inversor con el Estado receptor de la inversin y donde se ha incluido una clusula de solucin de controversias, generalmente a favor de los tribunales nacionales de dicho Estado y, una oferta de consentimiento al arbitraje inter- nacional en un Tratado. En segundo lugar, igualmente, cuando la posibilidad de acudir a los tribunales nacionales est prevista en la legislacin interna del Estado de recepcin de la inversin o incluso, en la propia clusula de solucin de controversias del Tra- tado que contiene la oferta estatal al arbitraje internacional. b) La segunda de las situaciones es la presencia de procedi- mientos arbitrales internacionales paralelos y mltiples. En este sentido, la continua negociacin y entrada en vigor de los trata- dos, conjuntamente con la estrategia de inversin adoptada por los inversores que suelen constituir sociedades locales e incluso DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 127 sociedades en terceros pases para canalizar su inversin, ha posi- bilitado que los inversores cuenten con varias opciones para poder elegir el foro ms conveniente para hacer valer sus derechos a tra- vs de la utilizacin de distintos tratados y de los mecanismos de solucin de controversias previstos en los mismos. En concreto, el amplio abanico que se le ofrece a un inversor puede producir una duplicidad de procedimientos arbitrales internacionales con el consiguiente riesgo de laudos contradictorios, lo que provoca graves riesgos de inseguridad jurdica en un mbito donde es tan necesaria sta. Las anteriores consideraciones encuentran un refejo perIecto en lo ocurrido en los asuntos Lauder y CME contra la Repbli- ca Checa. En este caso, se iniciaron dos arbitrajes internacionales CNUDMI: uno por parte del seor Lauder, nacional norteameri- cano, fundamentado en la clusula de resolucin de controversias prevista en el Tratado entre Estados Unidos y la Repblica Che- ca y que se desarroll en Londres. El otro, por parte de CME, compaa holandesa, de la que era accionista mayoritario el seor Lauder, y que se fundament en la clusula de resolucin de con- troversias contemplada en el Tratado entre Holanda y la Repblica Checa, tuvo lugar en Estocolmo. Aunque ambos procedimientos se basaban en los mismos hechos, los dos tribunales arbitrales lle- garon a conclusiones muy diferentes. 7 As, mientras que el primer tribunal arbitral desestim la demanda presentada al no considerar que poda derivarse responsabilidad alguna para el Estado checo, 7 Los dos laudos se pueden encontrar en la direccin electrnica http://www. cetv-net.com. Un anlisis en profundidad de los mismos puede encontrarse en Bjorklund, A. K. The Continuing Appeal of Annulment: Lessons from Amco Asia and CME, en Weiler, T. (ed.), International Investment Law and Arbitra- tion: Leading Cases from ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary In- ternational Law, Londres, Cameron May, 2005, pp. 471-523, especialmente 486- 496; Kuhn, W., 'How to Avoid Conficting Awards: the Lauder and CME Cases, The Journal of World Trade & Investment, vol. 4, nm. 1, 2004, pp. 7 y ss. Garcia, C. G., All the other Dirty Little Secrets: Investment Treaties, Latin America, and the Necessary Evil of Investor-State Arbitration, Florida Journal of International Law, vol. 16, 2004, pp. 350-352. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 128 el segundo s que estim que se haban vulnerado los principios de trato justo y equitativo y de seguridad y proteccin constante previstos en el Tratado entre Holanda y Repblica Checa, por lo que se otorg la indemnizacin correspondiente a CME. Aunque con posterioridad la Repblica Checa intent la anulacin de este segundo laudo arbitral, los tribunales suecos no consideraron que pudiera estimarse la excepcin de cosa juzgada por falta de iden- tidad de las Partes y de las reglas aplicables. La reciente prctica arbitral, adems, nos muestra que conjunta- mente con la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes paralelos, tambin cabe la opcin de que se desarrollen arbitrajes mltiples contra un mismo Estado, basados en los mismos hechos e inicia- dos por distintos inversores extranjeros, lo que de igual manera puede provocar soluciones diIerentes y difcultar enormemente el logro de un sistema efcaz de resolucion de controversias. Asi, un ejemplo meridiano lo encontramos en la existencia de una multi- tud de demandas interpuestas contra Argentina en el CIADI por parte de inversores extranjeros como consecuencia de las acciones legislativas tomadas por el gobierno de este pas durante la crisis econmica. Est claro que una gran mayora de las mismas tienen su fundamento en los mismos hechos y circunstancias. De esta manera, en los ltimos aos ms de cuarenta procedimientos se han iniciado contra Argentina en el CIADI como consecuencia de las medidas legislativas de urgencia adoptadas por el gobierno de dicha nacin en la crisis econmica de 2001, entre ellas, la deva- luacin del peso argentino y la eliminacin de la paridad de dicha moneda con el dolar. La gran mayoria de estos casos se referen a la prdidas sufridas en las concesiones por parte de empresas extranjeras en los sectores de servicios pblicos, energticos y de telecomunicaciones y se han fundamentado en las clusulas de re- solucin de controversias previstas en los tratados celebrados por Argentina en la dcada de los 90 del siglo pasado. 8
8 En esta misma situacin hay que citar las demandas ya presentadas y las hipotticas futuras a las que se ven enfrentados los gobiernos de Venezuela, de Bolivia o de Ecuador con las decisiones de nacionalizar distintos sectores DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 129 Una vez expuestas a grandes rasgos las situaciones presentes en la realidad, el resto de nuestra exposicin lo dedicamos al anli- sis de las distintas soluciones tanto legales como jurisprudenciales que tratan de evitar dicha duplicidad de procedimientos. III. CONCURRENCIA DE UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL INTERNACIONAL Y UN PROCESO ANTE LOS TRIBUNALES NACIONALES Tal y como ya hemos planteado, la existencia de las jurisdiccio- nes nacionales y del arbitraje internacional como mtodos para la solucin de controversias en este mbito puede dar lugar a un ver- dadero riesgo de duplicidad de reclamaciones y de defnicion del concreto mecanismo de resolucin de diferencias competente para resolver las posibles controversias que se hubiesen planteado en el desarrollo de la inversin. 9 Un riesgo que aporta incertidumbre y que puede amenazar la estabilidad y el correcto funcionamiento del derecho internacional de inversiones. Ante esta perspectiva, no es extrao que esta problemtica trate de ser solventada a travs de soluciones tanto a nivel arbitral como a nivel convencional me- diante la incorporacion de clausulas especifcas en los tratados. econmicos como el petrolfero o el de telecomunicaciones, el nuevo reparto de los benefcios por excedentes extraordinarios o la idea de modifcar los actuales contratos de participacin en contratos de prestacin de servicios en el mbito de los hidrocarburos. 9 Sobre esta cuestin, vase Douglas, Z., The Hybrid Foundations of In- vestment Treaty Arbitration, B.Y.I.L., vol. 74, 2003, pp. 236-282; Ben Hamida, Larbitrage tat-investisseur face un dsordre procdural: la concurrence des procedures et les confits de jurisdictions, Ann.fr.dr.int., 2005, pp. 567 y ss.; McLachlan, C. et al. International Investment Arbitration. Substantive Princi- ples, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 79-130; Shany, Y., Regulating Jurisdictional Relations Between National and International Courts, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 63-77 y 155-163. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 130 1. La competencia del Tribunal Arbitral Internacional para conocer de las acciones convencionales treaty claims y/o de las acciones contractuales contractual claims Examinando primeramente las soluciones aportadas por la prc- tica arbitral, hemos de hacer referencia a la diferenciacin propuesta entre acciones convencionales treaty claims y acciones contrac- tuales contractual claims. La existencia conjunta de clusulas de sumisin en los contratos de inversin y las ofertas estatales de sometimiento al arbitraje internacional contempladas en los tratados pueden provocar un solapamiento de los mecanismos de resolucin de controversias encargados de resolver un litigio en este mbito. En efecto, los concretos acuerdos que delimitan las obligaciones contractuales de cada una de las partes y que suelen vincular a la parte inversora extranjera o una sociedad local creada al efecto para desarrollar la inversin con una entidad territorial del Estado de recepcin de la inversin, contemplan como mecanismo de reso- lucin de controversias, en la gran mayora de las ocasiones, acudir a los tribunales nacionales del Estado de recepcin de la inversin. Por el contrario, en los tratados, tal y como ya hemos manifestado, la opcion que cabe al inversor privado se manifesta normalmen- te en una iniciacin de un arbitraje internacional cuando surge una diferencia con su contraparte. De esta manera, cuando un inversor privado inicia un procedimiento arbitral internacional fundamentn- dose en el Tratado aplicable, el Estado demandado suele argumentar que la clusula contractual a favor de los tribunales internos de este Estado constituye una renuncia al arbitraje internacional. Para resolver dicho conficto, los tribunales arbitrales vienen di- ferenciando, a nivel conceptual, entre dos tipos de acciones. 10 As, 10 Sobre esta cuestin vase Cremades, B. M. y Cairns, D. J. A.; Contract and Treaty Claims and Choice of Forum in Foreign Investment Disputes, en Horn, N. y Krll, S. (eds.), Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects, La Haya, Kluwer Law International, 2004, pp. 325-351; Alexandrov, S. A., Breaches of Contract and Breaches of Treaty: the Jurisdiction DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 131 en primer lugar, si en el litigio se quiere hacer valer nicamente un derecho contractual, ha de prevalecer la clusula de resolucin de controversias contemplada en el contrato de inversin. Estara- mos en presencia, por tanto, de meras acciones contractuales que seran solventadas, tal y como hemos visto generalmente ante los tribunales del Estado de recepcin de la inversin. En segundo lu- gar, es preciso diferenciar a stas de aquellas acciones en las que el inversor estima la existencia de una violacin por la parte estatal de una obligacin contemplada en el Tratado, solicitando que di- cho Estado ha incurrido en responsabilidad internacional, siendo posible denominarlas como acciones convencionales derivadas directamente del convenio internacional. En este segundo caso, en consecuencia, el mecanismo de resolucin de controversias competente para entender de las mismas sera aquel contemplado especifcamente en el propio Tratado. Si la cuestin anterior de manera aparente quedara zanjada, tericamente en el mbito arbitral, tras una delimitacin de la na- turaleza de la accin ejercitada y la aplicacin de su correspon- diente mtodo de solucin de controversias, tal idea se desvanece si observamos que en la actualidad se plantea en la prctica la posibilidad de que los tribunales arbitrales internacionales pue- dan conocer de meras controversias contractuales basndose en el lenguaje empleado por las clusulas de solucin de controversias de los tratados. 11 Esta posibilidad se fundamenta en la diferente of Treaty-based Arbitration Tribunals to decise Breach of Contract Claims in Sgs vs. Pakistan and Sgs vs. Philippines, The Journal of World Investment & Trade, vol. 5, nm. 4, 2004, pp. 555-577; Gill, J. y Gearing, M., Contractual Claims and Bilateral Investment Treaties: a Comparative Review of the SGS Cases, Jo- urnal of International Arbitration, vol. 21, nm. 5, 2004, pp. 397-412; Loncle, J.-M.; Loption de larbitrage des traits de protection des investissements: Treaty Claims vs. Contracts Claims, RDAI, nm.1, 2005, pp. 3-12; Rodrguez Jimnez, S., Violaciones contractuales o convencionales? La tendencia los tribunales ar- bitrales CIADI, Estudios sobre contratacin internacional, Madrid, Colex, 2006, pp. 573-596. 11 Vase Gaillard, E., Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over Contract Claims the SGS Cases Considered, en Weiler, Todd (ed.), Internatio- nal Investment Law and Arbitration, Londres, Cameron May, 2005, pp. 325-346; ENRIQUE FERNNDEZ MASI 132 terminologa utilizada por este tipo de disposiciones convenciona- les que contempla la clusula de resolucin de diferencias inver- sor-Estado. As, es preciso, en principio, diferenciar dos tipos de clusulas en funcin de las cuales es el mbito material del con- sentimiento otorgado por los Estados en el Tratado, lo que puede repercutir de forma directa en la determinacin de la extensin de la competencia de los tribunales arbitrales. En un primer grupo, se han de colocar todos aquellos tratados en donde sus clusulas de resolucin de controversias aclaran ntidamente que los tribu- nales arbitrales que hayan basado su competencia en la clusula contemplada en el propio Tratado, slo podrn decidir de las ac- ciones convencionales que se fundamenten en la violacin de las obligaciones asumidas por un Estado en dicho Tratado. Un claro ejemplo lo encontramos en el artculo 1116.1 del TLCAN donde se precisa que el inversor puede acudir al arbitraje internacional cuando la reclamacin se fundamente en la violacin por la parte estatal de una obligacin establecida en dicho Tratado y se hayan sufrido daos como consecuencia de dicha violacin. Frente a este tipo de clusulas estrictas, el lenguaje utilizado en un segundo grupo permite distinguir clusulas amplias en relacin con el mbito material de consentimiento otorgado por los Estados en los tratados. Los trminos usados en este segundo grupo permiten dudar sobre la posibilidad de que en tales situaciones los tribuna- les arbitrales, cuya competencia se haya basado en una clusula de resolucin de controversias de este tipo, puedan entender no slo de las acciones convencionales, sino igualmente de las acciones meramente contractuales. Este tipo de clusulas son similares a la contemplada en el artculo 9o. del Tratado entre Per y Dinamarca: cualquier controversia que pudiera surgir entre un inversionista de una parte contratante y la otra parte contratante en conexin con una inversin en el territorio de esa otra parte contratante. Griebel, J., Jurisdiction over Contract Claims in Treaty-Based Investment Ar- bitration on the Basis of Wide Dispute Settlement Clauses in Investment Agree- ments, TDM, vol. 4, nm. 5, 2007. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 133 La cuestin no es ni mucho menos sencilla de solventar, ya que una interpretacin extensiva conduce a que la mera presencia de una clusula de este segundo tipo ha de entenderse como una exten- sin del mbito material del consentimiento que permite que los tribunales arbitrales puedan conocer de las acciones contractuales. Por el contrario, una interpretacin restrictiva de este tipo de clu- sulas se apoyara en la existencia en los tratados de las clusulas paraguas, que tal y como ahora tendr ocasin de exponer, tienen precisamente como objetivo incorporar como obligacin conven- cional por parte estatal el respetar los compromisos contractuales adquiridos con los inversores del otro Estado contratante. El efec- to de tales clusulas es permitir que los tribunales arbitrales que han basado su competencia en una clusula de resolucin de con- troversias de un Tratado puedan conocer no slo de las acciones convencionales, sino igualmente de las acciones meramente con- tractuales. Por lo tanto, aceptar una interpretacin extensiva sera conceder este mismo efecto a la presencia nicamente de clusulas amplias de resolucin de controversias en un Tratado. Aunque la jurisprudencia arbitral parece mostrar estas mismas dudas, hemos de sealar que una posicin mayoritaria aboga por conceder una interpretacin extensiva a las clusulas amplias de solucin de controversias contempladas en los tratados, de tal manera que un tribunal arbitral instituido de acuerdo a las previ- siones de un Tratado podra conocer tanto de las reclamaciones fundamentadas en posibles violaciones de las obligaciones deriva- das de dicho Tratado como igualmente de las meras reclamaciones basadas en incumplimientos contractuales. 12 La compleja relacin descrita en relacin con la concurrencia de mtodos de resolucin de controversias y la diferenciacin en- tre tipos de acciones parece lograr un punto de encuentro cuando 12 En este sentido, Gill, J. y Gearing, M., Contractual Claims and Bila- teral Investment Treaties: a Comparative Review of the SGS Cases, Jo- urnal of International Arbitration, vol. 21, nm. 5, 2004, p. 412; Dolzer, R. y Schreuer, C., Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 244. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 134 en el Tratado se incluye una clasula paraguas umbrella clau- se. 13 De este tipo de clusulas, tambin denominadas clusulas de respeto de los compromisos contractuales, clusulas de co- bertura o clusulas con efecto espejo, se seala que tienen como objetivo que los posibles incumplimientos contractuales por la parte estatal se transformen en incumplimientos de sus obligaciones con- vencionales, de tal manera que el tribunal arbitral competente, con base en la clusula de resolucin de controversias contemplada en el Tratado, pueda conocer de las meras acciones contractuales, que han sido elevadas, mediante la inclusin de una clusula de este tipo, al plano convencional. En consecuencia, el juez del trata- do extendera su competencia tanto a las acciones convencionales como a las acciones contractuales. La inclusin de este tipo de clusulas en los tratados encuentra una excelente muestra en el artculo 10.1 del Tratado de la Carta de la Energa que seala que toda parte contratante cumplir las obligaciones que haya contrado con los inversores o con las in- versiones de los inversores de cualquier otra parte contratante. En este caso se quiere dejar claro que tal precepto tiene el impor- tante efecto de que el incumplimiento en un concreto contrato por parte del Estado receptor de la inversin se convierte en una viola- cin del propio Tratado de la Carta de la Energa. Como resultado del mismo, el inversor extranjero podr invocar el mecanismo de arreglo de diferencias previsto en el propio Tratado. La prctica arbitral en relacin con esta cuestin, sin embar- go, no ha sido unnime en relacin con el reconocimiento de los 13 Sobre estas clusulas, entre otros muchos, Sinclair, A., The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, Arb.Intl., nm. 4, 2004, pp. 411-434; Wong, J., Umbrella Clauses in Bilateral Investment Treaties: Of Breaches of Contract, Treaty Violations, and the Divide Between Developing and Developed Countries in Foreign Investment Disputes, Geo. Mason L.Rev., vol. 14, nm. 1, 2006, pp. 135-177; Kunoy, B., Singing in the Rain. Developments in the Interpretation of Umbrella Clauses, Journal of World Investment & Trade, vol. 7, nm. 2, 2006, pp. 275-300; Schreuer, C., Travelling the BIT Route Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road, Journal of World Trade & Investment, vol. 5, nm. 2, 2004, pp. 231-256. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 135 efectos descritos cuando una clusula de este tipo es incluida en el texto de un Tratado. El primer caso en que se plante la existencia de este tipo de clusula en un Tratado fue en SGS c. o rs. Pakistn. En este asunto, el tribunal rechaz la extensin de su competencia para conocer de las meras acciones contractuales a pesar de la existencia de una clusula de este tipo en el Tratado aplicable. Este rechazo produjo la inmediata repulsa del gobierno suizo y unos pocos meses despus de dicha decisin, otro tribunal arbitral, en un supuesto muy similar a ste, se pronunci de forma distinta. En concreto, el Tribunal Arbitral en el caso SGS c. o rs. Filipinas, se vio confrontado a decidir sobre cual era el efecto que poda tener sobre su competencia la inclusin de una clusula de respe- to de los compromisos contractuales contenida en el artculo 10.2 del Tratado entre Suiza y Filipinas. En este asunto, el Tribunal no dud en estimar que se encontraba frente a una clusula paraguas cuya consecuencia inmediata supone que la competencia de dicho tribunal arbitral instituido con base en la clusula de resolucin de controversias contemplada en el Tratado, se extiende no slo al conocimiento de las acciones convencionales, sino igualmente a las meras acciones contractuales, que han de ser consideradas como una violacin del propio Tratado. Recientemente, las posturas enfrentadas de varios tribunales ar- bitrales en relacin con el juego de una clusula paraguas han renovado las discusiones sobre el verdadero alcance de la misma, ponindola en cuestin. Mientras que en los asuntos El Paso c. o rs. Argentina y Pan American c. o rs. Argentina, dos tribunales arbitra- les compuestos por los mismos miembros, han optado por interpre- tar esta clusula de una manera tan restrictiva que le impide desple- gar cualquier efecto prctico en relacin con la competencia de los tribunales para conocer de las acciones contractuales, en los casos Eureko c. o rs. Polonia y Noble Ventures c. o rs. Rumania, los tri- bunales le han otorgado un verdadero alcance transformador de las obligaciones contractuales al nivel de obligaciones convencionales derivadas del Tratado. La cuestin, por lo tanto, del verdadero alcance de una umbrella clause en relacin con el mbito material ENRIQUE FERNNDEZ MASI 136 de competencia de un tribunal arbitral constituido al amparo de una clusula de solucin de controversias prevista en un Tratado, est a la vista de los ltimos desarrollos jurisprudenciales, poco clara y dista mucho de contar con una respuesta razonable y rectilnea. 2. Las clusulas convencionales que tratan de evitar la duplicidad de procedimientos Es el momento ahora de examinar las clusulas contempladas en los tratados que tienen como objetivo intentar evitar la dupli- cidad de procedimientos. La posibilidad de acudir a un arbitraje internacional o a los tribunales estatales suele contemplarse en las clusulas de solucin de controversias inversor-Estado de los tra- tados de dos formas bien diferenciadas, lo cual adems conlleva efectos muy diferentes, tal y como ahora veremos. As, la primera forma de incluir la relacin de los dos mtodos de resolucin de diferencias en las clusulas de los Tratados, es mantener una relacin de complementariedad, en el sentido de que los inversores privados extranjeros se ven obligados en un primer momento a acudir a los tribunales nacionales del Estado recep- tor de la inversin. En tal caso, podemos encontrarnos con dos diferentes maneras de cumplir con esta obligacin: a) la primera consiste en la previsin que algunos tratados contemplan sobre la obligatoriedad de acudir a los recursos internos, pero nicamente durante un plazo de tiempo. Si transcurrido ese plazo no se hubie- ra dado solucin a la diferencia o la misma no hubiese satisfecho al inversor, la va del arbitraje internacional queda abierta; 14 b) en 14 Vase Schreuer, Calvos Grandchildren: The Return of Local Remedies in Investment Arbitration, Law and Practice of International Courts & Tribu- nals, vol. 4, 2005, pp. 4 y 5, criticando el carcter intil y antieconmico de este tipo de clusulas. Hemos de sealar que su cumplimiento hoy en da viene claramente infuenciado por la posibilidad que tengan los inversores de hacer valer la clusula de la nacin ms favorecida en este concreto caso. Sobre esta opcin, puede consultarse, Fernndez Masi, E., Competencia de los tribunales arbitrales a travs de la clusula de la nacin ms favorecida: lecciones extradas de la reciente prctica arbitral en materia de inversiones extranjeras, Revista DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 137 un segundo grupo se han de incluir todos aquellos tratados que contienen clusulas que inequvocamente establecen la obligacin del agotamiento de los recursos internos. Esta ltima opcin no suele ser muy habitual, y se encuentra generalmente slo en los tratados de mayor antigedad, pues en gran parte de las ocasiones la necesidad de cumplir con este presupuesto es vista nicamente por parte del inversor extranjero como un gasto de tiempo y dine- ro, adems de poder radicalizar las posiciones de las partes en la diferencia. 15 Pero lo que aqu ahora ms nos interesa es la relacin entre ambos mtodos de solucin de controversias, la cual puede con- templarse de forma excluyente. Dos tcnicas son utilizadas en las clausulas de solucion de controversias de los tratados con el fn de limitar la eleccin por parte del inversor. La primera obliga al inversor a elegir un mtodo de solucin de controversias ab initio mediante una clusula de opcin irrevocable, tambin cono- cida mediante la expresin inglesa fork in the road. Ello implica, en principio, que una vez elegida una de las dos vas, la posibili- dad de acudir al otro mtodo de resolucin de controversias queda excluida electa una va, non datur recursus ad alteram. A primera vista, por tanto, esta clusula tiene como consecuencia directa que si el inversor ha recurrido a los tribunales internos del Estado receptor de la inversin para resolver su diferencia, habr perdido el derecho a poder someter su controversia con posterio- ridad al arbitraje internacional previsto en la clusula del Tratado. Sin embargo, tal y como ha sido interpretada esta clusula por parte de la jurisprudencia arbitral, hay que sealar que la misma nicamente despliega sus efectos cuando se trate de dos accio- Brasileira de Arbitragem, nm. 10, 2006, pp. 85-104; Freyer, D. H. y Herlihy, Most-Favored-Nation Treatment and Dispute Settlement in Investment Arbitra- tion: Just How Favored is Most-Favored?, ICSID Review-FILJ, vol. 20, 2005, pp. 63-81; Ben Hamida, W., Clause de la nation la plus favorise et m- canismes de solution des diffrends: que dit lhistorie?, Journ.dr.int., nm. 4, 2007, pp.1127-1162. 15 C. McLachlan, L. et al., International Investment.., cit., p. 97. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 138 nes presentadas sobre los mismos hechos, entre las mismas partes y que tengan su fundamento en violaciones de las disposiciones materiales del Tratado, solicitndose que el Estado receptor de la inversin ha incurrido en responsabilidad internacional. Por el contrario, esta clusula no entrara en funcionamiento cuando con anterioridad a acudir al arbitraje internacional, el inversor privado generalmente la sociedad flial creada al eIecto de desarrollar y gestionar el proyecto inversor ha demandado ante los tribunales internos del Estado receptor a su contraparte en el concreto con- trato de inversin por incumplimiento contractual, ya que en tales situaciones estamos en presencia de reclamaciones meramente contractuales. 16 La segunda de las tcnicas utilizadas en los tratados se funda- menta en el concepto de renuncia waiver y, aunque tiene el mismo efecto excluyente que la anterior, no obliga al inversor a tener que realizar la eleccin en un estadio temporal tan temprano. En este caso, es posible que en un primer momento, el inversor haya sometido su controversia a los tribunales internos del Estado receptor de la inversin. Sin embargo, una vez que el inversor de- cide acudir al arbitraje internacional contemplado en la clusula de solucin de controversias previsto en el Tratado, ha de renun- ciar al ejercicio de sus reclamaciones ante cualquier otro mtodo de solucin de diferencias como condicin para el inicio de ese arbitraje. 17 Esta clusula que se recogi por primera vez en el ar- 16 Vase Jess, A. de, La solicitud de arbitraje en el marco del mecanismo complementario del CIADI implica una renuncia a los recursos ante los tribuna- les estatales?, TDM, junio de 2007, pp. 6 y 7; Cantuarias Salaverry, F., Arbitraje comercial y de las inversiones, Lima, UPC, 2007, p. 679. 17 Sobre esta disposicin, Dodge, W. S., National Courts and International Ar- bitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata under Chapter 11 of NAFTA, Hastings Intl. and Comp. L. Rev., vol. 23, 2000, pp. 357-383; Bjorklund, A. K.,Waiver and the Exhaustion of Local Remedies Rule in NAFTA Jurispru- dence, en Weiler, T. (ed.), NAFTA Investment Law and Arbitration: Past Issues, Current Practice, Future Prospects, Nueva York, Transnational Publisher, 2004, pp. 253-286; Kinnear, M. N., Bjorklund, A. K. y Hannaford, J. F. G., Commentary to Article 1121, Investment Disputes under NAFTA. An Annotated Guide to NAFTA Chapter 11, La Haya, Kluwer, 2006, pp. 1121-1-1121-39. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 139 tculo 1121.1 b) del TLCAN, ha sido incluida, por ejemplo, en el reciente Acuerdo para la promocin y proteccin recproca de inversiones entre Espaa y Mxico de 10 de octubre de 2006, en su artculo 10.5 b). Una ltima consideracin merece destacarse en relacin con estas clusulas y es la relativa a la interpretacin otorgada por los tribunales arbitrales a las mismas. 18 En mi opinin, me parece de gran utilidad para evitar la duplicidad de procedimientos. En efecto, se obstaculiza cualquier posibilidad de desarrollar proce- dimientos judiciales paralelos basados sobre la misma medida li- tigiosa, aunque los fundamentos legales pudieran ser distintos. No cabe por lo tanto, la posibilidad de que el inversor pudiera llevar al Estado receptor ante sus propios tribunales o ante cualquier otro foro y al mismo tiempo iniciase un procedimiento arbitral interna- cional basado en las disposiciones sobre solucin de controversias inversor-Estado del Tratado. IV. EL DESARROLLO DE ARBITRAJES INTERNACIONALES PARALELOS Y MLTIPLES Si en el anterior apartado hemos analizado las opciones abiertas al inversor para elegir entre un arbitraje internacional con funda- mento en una clusula de solucin de controversias en un TPPI y la va de los tribunales nacionales del Estado de recepcin de la in- versin y el consiguiente riesgo de duplicidad de procedimientos, en este apartado la cuestin que se va a analizar es la posibilidad de que puedan desarrollarse procedimientos arbitrales internacio- nales paralelos y mltiples, as como las soluciones, si las hay, para evitar dicha situacin. Este posible forum shopping viene hoy facilitado por el ince- sante crecimiento en nmero de los TPPI bilaterales y su diferen- te mbito de aplicacin personal y material. La gestin procesal 18 Me refero al laudo del 2 de junio de 2000, en el asunto Waste Management vs. Mxico. ENRIQUE FERNNDEZ MASI 140 de sus derechos legales por parte del inversor es una cuestin de suma importancia que ha de haber sido analizada conjuntamente con el diseo jurdico de la inversin a realizar. 19 No es extrao, en consecuencia, que con el objetivo de poder tener abiertas va- rias vas alternativas de solucin de controversias, los inversores adapten la estructura societaria a travs de la cual canalizan su in- versin, de tal manera que la misma pueda quedar cubierta bajo el manto protector de algn TPPI bilateral del que sea parte el Estado receptor de la inversin. 20 A ello debe aadirse la tendencia juris- prudencial de admitir demandas indirectas por parte de los accio- nistas minoritarios de las sociedades afectadas por una determina- da accin gubernamental, lo que puede conduir a que una medida particular que afecta a una nica compaa pueda derivar en varias reclamaciones con un mismo fundamento legal presentadas ante tribunales arbitrales diferentes e inconexos. 21 Esta situacin puede conducir a la posibilidad de iniciar por parte del inversor procedi- mientos arbitrales internacionales paralelos y dar como resultado tanto una contradiccin entre laudos como un doble triunfo in- demnizatorio un doble mordisco a la manzana. 22 19 Sobre esta cuestin, resulta de sumo inters el trabajo de Herlihy, D. y Ma- caulay, B., Strategic Choices under the ECT, Global Arbitration Review, vol. 2, num. 2, mayo de 2007, pp. 26-28, donde los autores identifcan las decisiones estratgicas que ha de tomar todo inversor tanto con anterioridad a iniciar su in- versin como cuando se plantea la controversia con el Estado de recepcin de la inversion, con el fn de que se pueda valer de los procedimientos de solucion de controversias en especial, el arbitraje internacional previstos en el Tratado de la Carta de la Energa. 20 Van Harten, G., Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 114 y 115. En este sentido, no es extrao que muchas compaas de petrleo hayan diseado sus inversiones en los cam- pos petrolferos de Venezuela a travs de sociedades intermedias constituidas en Holanda, de tal manera que dichas inversiones puedan quedar protegidas por las disposiciones del TPPI que une a Holanda con Venezuela. 21 Surez Anzorena, I., Acumulacin de arbitrajes bajo tratados bilaterales de inversin, Lima Arbitration, nm. 1, 2006, p. 114. 22 Bjorklund, A. K., Private Rights and Public International Law: Why Com- petition among International Economic Law Tribunals is not Working, Hastings L.J., vol. 59, diciembre de 2007, p. 104. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 141 La necesidad de contar con instrumentos de coordinacin se presenta aqu tambin como un verdadero reto en la actualidad en el mbito del arbitraje inversor-Estado. Un reto para evitar el desa- rrollo de procedimientos arbitrales paralelos y, en la medida de lo posible, lograr cierta coherencia en la jurisprudencia arbitral ante los supuestos de arbitrajes mltiples. Sin embargo, una simple ojeada de los instrumentos existentes no invita ciertamente al op- timismo. Tras examinar los limitados efectos que las instituciones clsicas del derecho procesal internacional tienen en este mbito como son las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada, la incorporacin de un procedimiento de acumulacin de procesos en los distintos TPPI se nos muestra como la nica alternativa vlida en estos momentos. En efecto, las excepciones de cosa juzgada y litispendencia en derecho procesal civil internacional tienen un objetivo simi- lar: impedir la posibilidad de que pueda desarrollarse un mismo litigio ante dos tribunales de distintos estados. Por un lado, por tanto, cumplen la funcin de proteger a cada parte frente a com- portamientos abusivos de la otra, de tal manera que se impide que una parte que se pueda considerar perjudicada por el foro que ha conocido o est conociendo de la controversia pudiera buscar una solucin diferente ante otro foro que considerase ms conveniente a sus intereses. Por otro lado, adems, dichas instituciones pro- cesales tienen la funcin de economizar los costes asociados a la litigiosidad internacional, de tal manera que se logran evitar do- bles cargas procesales y se asegura una uniformidad en la tutela judicial a nivel internacional, ya que se elimina la posibilidad de dos decisiones incompatibles sobre una misma diferencia. Cono- cidas las funciones que ambas excepciones cumplen, no es extrao que las mismas sean ampliamente aceptadas tanto en el mbito de la justicia estatal como de la justicia arbitral a nivel internacional. Tanto en los tribunales estatales de diferentes pases, en los tribu- nales internacionales como en el arbitraje comercial internacional, no se plantean serias dudas sobre la virtualidad prctica de estas ENRIQUE FERNNDEZ MASI 142 instituciones procesales. 23 Dado que la misma posibilidad de du- plicidad de procedimientos arbitrales internacionales en el mbi- to de las inversiones extranjeras es posible, tal y como ya hemos sealado, es deseable igualmente que estas excepciones puedan funcionar de la misma manera en este concreto sector de la tutela judicial internacional. Sin embargo, la comprensin tachada como excesivamente for- malista por algunos autores, 24 llevada a cabo por los tribunales arbitrales y posteriormente por los tribunales estatales en con- creto, los tribunales suecos, en relacin con los presupuestos de aplicacin de estas excepciones en los asuntos Lauder y CME contra la Repblica Checa, lleva aparejada la escasa virtualidad prctica de las mismas en relacin con este mbito de la tutela judicial internacional. 25 El primer requisito para apreciar estas ex- cepciones es que ambos litigios tengan el mismo objeto y misma causa, esto es, que los litigios sean idnticos. Fundamentndose en esta exigencia, el tribunal Arbitral en el asunto CME rechaz la excepcin de cosa juzgada al considerar que las pretensiones en cada uno de los litigios estaban fundadas en instrumentos ju- rdicos diferentes distintos TPPI. Esa misma argumentacin le sirvi al Tribunal de apelacin de Svea (Suecia) para rechazar estas excepciones presentadas por la Repblica Checa en el recur- so de anulacin del laudo. Pero adems, es preciso un requisito adicional para considerar aplicables dichas excepciones: slo son admisibles cuando ambos procesos se hayan planteado entre las mismas partes. Y de igual forma, tanto el Tribunal Arbitral en el asunto CME c. o rs. Repblica Checa como el tribunal sueco co- 23 Reinisch, A., The Use and Limits of Res judicata and Lis pendens as Pro- cedural Tools to Avoid Conficting Dispute Settlement Outcomes, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, vol. 3, 2004, pp. 44-50; Ben Hamida, W., Larbitrage tat-Investisseur, cit., pp. 589-592. 24 En este sentido, Reinisch, A., The Use and Limits, cit., pp. 51 y ss. 25 No es extrao que este resultado sea tachado como un verdadero abuso en la proteccin de las inversiones. En este sentido, Cremades, B. M., Parallel Ar- bitration Tribunals and Awards, Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, Huntington, Jurisnet, 2006, pp. 312 y 313. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 143 incidieron en sealar que en el asunto sometido no exista tal iden- tidad de partes, pues en un caso la demanda haba sido presentada por una sociedad y en el otro la demanda haba sido presentada por un accionista de aqulla. Las limitaciones que a primera vista provocan la necesaria tri- ple identidad de los presupuestos de estas excepciones han provo- cado que algunos autores traten de reformular el juego de estas instituciones procesales en el mbito del arbitraje en inversiones extranjeras. 26 Dichas propuestas abogan por analizar dichos presu- puestos desde una teora basada en la unidad econmica de la con- troversia. De tal modo que no debera de distinguirse a los efectos de la identidad de partes entre la sociedad y su accionariado. De igual manera, la identidad en la pretensin no debera fundamen- tarse en el instrumento jurdico en el cual estn fundadas las de- mandas, sino en la coincidencia en las medidas que son objeto de las controversias. Por ltimo, hemos de hacer analizar al nico instrumento que los tratados incluyen en la actualidad para hacer frente a la posibi- lidad de que puedan desarrollarse procedimientos arbitrales para- lelos. Nos estamos refriendo a las disposiciones que contemplan la acumulacin de procedimientos. Una previsin que fue incor- porada por primera vez en el artculo 1126 del TLCAN y que hoy est siendo incorporada en algunos de los ms recientes tratados. Sirva como ejemplo lo dispuesto en el artculo 14 del nuevo Tra- tado entre Espaa y Mxico de 2006 y que viene a sustituir al Acuerdo de 1996. 27 26 En este sentido, puede consultarse el dictamen jurdico presentado por Rei- nisch, A. y Schreuer C., al tribunal arbitral en el asunto CME c. Repblica Checa, recogido en TDM, vol. 2, nm. 3, 2005; Crivellaro, A., Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes, Law and Practice of Internatio- nal Courts & Tribunals, vol. 4, nm. 3, 2005, p. 415. 27 Este artculo 14 seala que: 1. Se podrn acumular procedimientos en los siguientes casos: a) cuando un inversor contendiente presente una reclamacin en representacin de una empresa que est bajo su control directo o indirecto y, de ma- nera paralela, otro u otros inversores que tengan participacin en la misma empresa, pero sin tener el control de ella, presenten reclamaciones por cuenta propia como ENRIQUE FERNNDEZ MASI 144 Las razones justifcativas para incorporar este instituto procesal son claras: por una parte, evitar el riesgo de laudos que sean incon- ciliables entre s, logrando de esta manera una armona interna- cional de decisiones. Por otra parte, es un exponente del principio de economia procesal que exige una buena y efcaz administra- cin de la justicia. Sin embargo, hemos de sealar que tambin se han planteado distintos argumentos en contra del juego de la acumulacin de procedimientos en el mbito de la resolucin de controversias en inversiones extranjeras, entre los que destacan: a) la falta de consentimiento de las partes, b) la falta de designacin consecuencia de las mismas violaciones, o, b) cuando se sometan a arbitraje dos o ms reclamaciones que planteen en comn cuestiones de hecho o de derecho. 2. Una parte contendiente, que pretenda se determine la acumulacin, solicitar al Secretario General del CIADI que instale un tribunal y especifcara en su solici- tud: a) el nombre de la Parte Contratante o de los inversores contendientes contra los cuales se pretenda obtener la orden de acumulacin; b) la naturaleza de la orden de acumulacin solicitada y, c) el fundamento en que se basa la solicitud. 3. El tribunal de acumulacin se instalar de acuerdo a las Reglas de Arbitraje de CNUDMI y proceder de conformidad con lo contemplado en dichas Reglas, salvo lo que disponga esta Seccin. 4. El tribunal de acumulacin resolver sobre la jurisdiccin a la que habrn de someterse las reclamaciones y examinar conjuntamente dichas reclamaciones, salvo que determine que los intereses de alguna de las partes contendientes se ve- ran perjudicados. 5. Cuando el tribunal de acumulacin determine que los procedimientos o las reclamaciones sometidas a arbitraje de confomidad con el Artculo X plantean cuestiones en comn de hecho o de derecho, el citado tribunal, en inters de una resolucion justa y efciente y, habiendo escuchado a las partes contendientes, podra asumir jurisdiccin y resolver: a) todos o parte de los procedimientos, de manera conjunta o, b) una o ms de las reclamaciones, contenidas en dichos procedimien- tos, sobre la base de que ello contribuir a la resolucin de las otras. 6. En un plazo de 60 das contados a partir de la fecha de recepcin de la so- licitud, el Secretario General del CIADI, habiendo escuchado a las partes conten- dientes respecto de las cuales se pretende obtener una orden de acumulacin, esta- blecer un tribunal integrado por tres rbitros. Un rbitro ser nacional de la Parte Contratante contendiente; otro rbitro ser nacional de la Parte Contratante de los inversores. Un tercer rbitro, quien fungir como presidente del tribunal arbitral, no ser nacional de ninguna de las Partes Contratantes. Nada de lo previsto en este p- rrafo impedir que los inversores contendientes y la Parte Contratante contendiente designen a los miembros del tribunal por un acuerdo especial. DUPLICIDAD EN MATERIA DE INVERSIONES EXTRANJERAS 145 de los rbitros por las partes, c) las potenciales infracciones de los derechos sustantivos de las partes y d) el reparto de los costos. 28 La bsqueda de un equilibrio entre los intereses presentes en este tipo de situaciones est detrs de las decisiones adoptadas por los tribunales arbitrales en la prctica reciente en aplicacin del artculo 126 del TLCAN. 29 Mientras que en el primer supuesto Corn Products International c. o rs. Mxico y Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas c. o rs. Mxico se deneg la solicitud de acumulacin presentada por el Estado mexicano por las Iuertes exigencias de confdencialidad que hubiese exigido el caso, en el segundo de los asuntos Can- for, Terminal Forest y Tembec c. o rs. Estados Unidos s que se acept la solicitud de acumulacin de los tres procedimientos arbitrales, tratando de esta forma de evitar la adopcin de laudos arbitrales contradictorios. V. OBSERVACIN FINAL Las anteriores consideraciones nos muestran cmo la estructura actual de los mtodos de resolucin de controversias en materia de inversiones extranjeras no es un sistema ideal exento de proble- mas. La propia legitimidad del sistema de solucin de controver- sias est en juego y, por ello, la necesidad de establecer mecanis- mos que consigan una mayor seguridad jurdica, pues una mayor armona en las decisiones en este mbito es hoy palpable. La pre- sentacin de este trabajo no es ms que una pequea contribucin para lograr ese fn. 28 Sobre estas ventajas e inconvenientes, Yannaca-Small, C., Consolidation of Claims: A Promising Avenue for Investment Arbitration?, International In- vestment Perspectives, OCDE, 2006, pp. 235-238. 29 Vase Low, L. A. y Pryce, J. F., Consolidation of Proceedings in Inves- tor-State Arbitration: From the Iran-U.S. Claims Tribunal to the NAFTA, The Iran-U.S. Claims Tribunal at 25, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 152-163. 147 LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL INTERNACIONAL COMO EXPROPIACIN INDIRECTA James A. GRAHAM* Carlos TREVIO VIVES** SUMARIO: I. Existencia de una decisin arbitral en el contexto internacional. II. Existencia de una expropia- cin indirecta en el caso de no-respeto de un laudo in- ternacional. III. Conclusin. Desde hace tiempo se ha presentado la interrogante de si una deci- sin judicial o arbitral desfavorable podra ser constitutiva de una expropiacin indirecta bajo el amparo de la Convencin de Washing- ton, el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN) o un Tratado Bilateral de Proteccin de Inversin Extranjera (BIT). El hecho es que varios Estados, no obstante sus obligaciones bajo los tratados internacionales, se aprovechan de sus tribunales locales para impedir o difcultar el proceso arbitral, en particular via anti- suit injunctions, 1 o para anular los laudos. La consecuencia directa * Socio de Lobo, Graham, y Asociados S. C., Presidente de la Academia de Derecho Internacional de la Universidad de Monterrey; miembro del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho y Criminologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len. graham@lobo-graham.com. ** Asociado de Lobo, Graham, y Asociados S.C. trevino@lobo-graham.com. 1 Gaillard, Anti-suit injunctions et reconnaissance des sentences an- nules au sige: une volution remarquable de la jurisprudence amricaine, JDI, 2003, p. 1105; Gaillard, Anti-suit injunctions issued by arbitrators, JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 148 es que la parte actora se ve frustrada en su expectativa de obtener la indemnizacin reclamada. Tal es particularmente la situacin en materia de inversin extranjera. Por lo tanto, no es sorprendente ver a los afectados sostener que las mencionadas situaciones son nada ms y nada menos que expropiaciones indirectas. 2 Ahora bien, el concepto de expropiacin indirecta implica que hay propiedad a expropiar. Una decisin judicial o arbitral puede ser considerada como una propiedad? La tendencia en el dere- cho comparado es en el sentido positivo. Es as que en el asunto Saipem, 3 el Tribunal Arbitral consider que la no-ejecucin de un laudo arbitral por el Estado receptor de inversin es constitutiva de una expropiacin, citando varias otras decisiones internaciona- les en este sentido. En otras palabras, los derechos derivados de las decisiones judiciales o arbitrales son propiedad susceptible de ser expropiada. 4 Si el laudo se puede considerar como propiedad, an falta el argumento para considerarlo como una inversin. Ah tambin es menester citar el asunto Saipem, en el cual en realidad el tribunal arbitral no contest directamente, sino consider que el laudo es la consecuencia de un entorno contractual que, visto en su conjunto, es una inversin extranjera: 5 113. The Tribunal agrees with Bangladesh that the rights arising out of the ICC Award arise only indirectly from the investment. en Van den Berg, International Arbitration 2006: Back to the basics, ICCA, 2007, p. 235. 2 Sobre la problemtica: Mourre, La responsabilidad internacional del Es- tado por incumplimiento de su obligacin de ejecutar un laudo extranjero, en Soto, Carlos, El arbitraje en el Per y en el mundo, Lima, Editora Jurdica, 2008, p. 574. 3 Saipem S.p.A. vs. The Peoples Republic of Bangladesh, Decisin sobre la jurisdiccin ARB/05/07, 21/3/07 (Kaufmann-Kohler; Schreuer, Otton). 4 Idem. 5 Sobre las mltiples apreciaciones en relacin con la nocin de inversin, vase Yala, La notion dinvestissement dans la jurisprudence du CIRDI, en Leben, Le contentieux arbitral transnational relative linvestissement, Pars, LGDJ, 2006, p. 281. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 149 Indeed, the opposite view would mean that the Award itself does constitute an investment under Article 25(1) of the ICSID Convention, which the Tribunal is not prepared to accept. 114. However, as already mentioned, the notion of investment pur- suant to Article 25 of the ICSID must be understood as cove- ring all the elements of the operation, that is not only the ICC Arbitration, but also inter alia the Contract, the construction itself and the Retention Money. Ahora bien, si est aclarado que el laudo puede ser parte de un entorno inversionista, se queda entonces la problemtica de la nu- lidad del laudo pronunciada en el Estado receptor de la inversin. En efecto, si el Estado sede del arbitraje es tambin el Estado re- ceptor, y que ha anulado un laudo, se abre la pregunta si este laudo existe (I) por efectos de un procedimiento arbitral sobre inversin extranjera, y ms precisamente si la decisin judicial de anular un laudo puede ser constitutivo de una expropiacin indirecta (II). I. EXISTENCIA DE UNA DECISIN ARBITRAL EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL Es alrededor de la problemtica si es posible o no ejecutar en un Estado un laudo que fue anulado en otro Estado (normalmente el Estado sede del arbitraje), que se ha intentado dilucidar cul es la naturaleza de una decisin arbitral. Una corriente doctrinal fuer- te aboga por establecer que el laudo tiene una existencia subjeti- va, en la medida que no hay una existencia objetiva del laudo en el Estado sede del arbitraje y, por consecuencia, corresponde a cada Estado en donde se busca la ejecucin decidir si reconoce o no la existencia del laudo. Tal postura puede sostenerse de la jurisprudencia de la Corte de casacin francesa. El precedente his- trico es el fallo francs Hillmarton que afrma esta posibilidad conforme al siguiente razonamiento: JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 150 un laudo rendido en materia internacional en un Estado extranje- ro no queda integrado en el orden jurdico de ese Estado, y por lo tanto su existencia permanece no obstante su anulacin en el Estado de sede del arbitraje, y consecuentemente tiene que ser ejecutado, siempre y cuando su reconocimiento en Francia no sea contrario al orden pblico. 6 Recientemente, la misma Corte francesa fue un paso ms all, estableciendo que: un laudo arbitral no est integrado en ningn 7
orden jurdico nacional, 8 y por lo tanto puede ser ejecutado con base en el derecho comn ms favorable que el Convenio Neoyor- kino, no obstante el pronunciamiento de la nulidad del laudo en el Estado sede del arbitraje. Sin embargo, la mencionada decisin Putrabali tambin agre- ga una califcacion juridica, estableciendo que un laudo (interna- cional) es una decisin judicial internacional, cuya validez tiene que ser comprobada segn la lex fori del Estado en donde se busca la ejecucion. Este califcativo de 'decision judicial implicaria en- tonces que un laudo tiene una existencia objetiva cuya realidad no se puede negar. Ahora bien, si una verdadera decisin judicial puede ser anulada por los tribunales superiores del pas en donde se hizo el procedimiento, no cabe duda que ningn otro Estado puede ejecutar tal decisin, porque ya no existe. Por corolario, eso dara pauta a sostener que un laudo anulado en el Estado sede ya no podra ser ejecutado en otro pas, y de esta forma se negara la concepcin subjetiva del laudo que tanto las decisiones Hill- marton como Putrabali parecen defender cuando sostienen que un laudo no est integrado en cualquier orden jurdico nacional. Emmanuel Gaillard intenta reconciliar ambos puntos al considerar 6 23/3/94, Rev. arb., 1985.327. Para una crtica fuerte del derecho fran- cs del arbitraje en relacin con el concepto de la autonoma, vase Kassis, Lautonomie de larbitrage commercial international, Pars, LHarmattan, 2005, pp. 499 y ss. 7 El subrayado es nuestro. 8 Civ, Putrabali, 29/6/2007. Versin en ingls, Arbitration International, 2008, p. 293. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 151 que el laudo tiene una existencia objetiva en un orden jurdico autnomo, constituido por la comunidad de todos los Estados y a cada Estado corresponde subjetivamente reconocer o no tal or- den jurdico. 9 No es posible en el margen limitado de este artculo disertar sobre una hiptesis tan compleja como lo es la de una posible existencia o no de tal tercer orden jurdico, 10 sino de re- conocer que en una apreciacin subjetiva, un laudo anulado puede ser una expropiacin indirecta en materia de inversin extranjera, como se puede por ejemplo verifcar en el asunto Saipem. Saipem es una empresa italiana que en 1990 celebr un contrato con Petrobangla, una empresa estatal de Bangladesh para realizar la construccin de un gasoducto. El proyecto estaba contemplado para terminarse en 1992, pero debido a la oposicin de un sector de la poblacion se demoro su fnalizacion. Saipem y Petrobangla acordaron una extension al plazo; sin embargo, atrasos signifcati- vos continuaron presentndose e hicieron surgir una controversia derivada de los costos adicionales del proyecto. El aspecto central de la controversia fue la negativa de Petro- bangla de pagar los costos adicionales que se alega se compro- meti a pagar. Se inici un procedimiento de arbitraje siguiendo las reglas de la Cmara de Comercio Internacional (CCI). En no- viembre de 1997, Petrobangla inici procedimientos para revocar la autoridad del Tribunal Arbitral ante tribunales locales de Ban- gladesh, alegando mala conducta de los rbitros y violacin a sus derechos procesales debido a la negacin de distintas mociones que solicitaron. Ante esto, la Suprema Corte de Bangladesh resol- vi restringir el acceso de Saipem al Tribunal Arbitral. En abril 5 de 2000, las cortes locales revocaron la autoridad del Tribunal Arbitral, 11 sosteniendo que el arbitraje se haba lle- 9 The representations of international arbitration, New York Law Journal, 4 de octubre de 2007. 10 Para un resumen sobre esta cuestin, vase Gaillard, Souverainet et autonomie: refexions sur les representations de l`arbitrage international, JDI, 2007, p. 1163. 11 El Estado no puede escapar a su responsabilidad internacional por el ar- gumento de que sus tribunales se pronunciaron en su favor. El juez del tratado JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 152 vado a cabo de forma inapropiada, y adems se haba apartardo de la ley. En la sentencia se resolvi tambin que la negativa de admitir cierta evidencia y la exclusin de documentos fue lo que se tom en cuenta para llegar a las conclusiones. Sin embargo, el Tribunal Arbitral decidi continuar con el procedimiento, mencio- nando que el reemplazo de los rbitros es jurisdiccin exclusiva de la CCI y no de los tribunales locales de Bangladesh. En el laudo fnal, se resolvio que Petrobangla incumplio con sus obligaciones contractuales al no pagar la compensacin por los trabajos adi- cionales realizados. Ante esto, Petrobangla decidi acudir a los tribunales judiciales para solicitar la nulidad del laudo, y el 21 de abril de 2004 la Suprema Corte de Bangladesh rechaz la solicitud de Petrobangla, argumentando que un laudo que no existe no es susceptible de ser ni anulado ni ejecutado. En efecto, el argumento de la jurisdiccin local fue que la autoridad del tribunal arbitral ya haba sido revocada con anterioridad. En otras palabras, Bangladesh considera que la existencia del laudo depende nica y exclusivamente de su orden jurdico si la sede es en ese pas. Ahora bien, el tribunal arbitral no comparti esa visin, siguiendo as lo que se estableci en el fallo arbitral Salini. 12 Recordamos que en este asunto los rbitros declararon: 127. For the reasons set out below, the fnding oI the Tribunal on this issue is that an arbitral tribunal constituted in such cir-
elimina al juez del contrato. El derecho internacional vence el derecho nacional Vase Graham, Dnde se queda la legtima expectativa de los Estados en los arbitrajes sobre inversin extranjera?, Revista Mexicana de Derecho Interna- cional Privado, 2004 p. 146 (disponible en http://www.lobo-graham.com/libre- ria/arbitraje-inversion.pdf). 12 Salini Construttori S.P.A. vs. The Federal Democratic Republic of Ethio- pia, Decisin sobre jurisdiccin, 7/12/01 (Gaillard; Bernardini, Bunni), Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2001, p. 159. Para un comentario crtico de la decisin, vase Schwartz, Do international arbitrators have a duty to obey the orders oI courts at the place oI the arbitration? Refections on the role of the lex loci arbitri in the light of a recent ICC award, Mlanges Brinner, ICC, 2005, p. 795. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 153 cumstances has a discretion as to whether or not it should comply with such an order. 128. An international arbitral tribunal is not an organ of the state in which it has its seat in the same way that a court of the seat would be. The primary source of the Tribunals powers is the parties agreement to arbitrate. An important consequence of this is that the Tribunal has a duty vis vis the parties to ensu- re that their arbitration agreement is not frustrated. In certain circumstances, it may be necessary to decline to comply with an order issued by a court oI the seat, in the Iulflment oI the Tribunals larger duty to the parties. 129. Of course, this is not to say that a contract, including an arbitra- tion agreement, has a validity that is independent of any legal order. Indeed, a contract derives its binding force from its re- cognition by one or more legal orders. However, an agreement to submit disputes to international arbitration is not anchored exclusively in the legal order of the seat of the arbitration. Such agreements are validated by a range of international sources and norms extending beyond the domestic seat itself. 138. The Tribunal owes a duty to the parties to ensure that their agreement to submit disputes to international arbitration is rendered eIIective even where that creates a confict with the courts of the seat of the arbitration. 139. The fact remains that the law of the seat and the decisions of the courts of the seat are important factors that must be taken into account. The Tribunal would be slow to render an award that is likely to be set aside at the seat, taking into account the principle according to which the Tribunal must make every effort to render an enforceable award. 142. This does not mean, however, that the arbitral tribunal should simply abdicate to the courts of the seat the tribunals own judgment about what is fair and right in the arbitral procee- dings. In the event that the arbitral tribunal considers that to Iollow a decision oI a court would confict Iundamentally with the tribunals understanding of its duty to the parties, derived from the parties arbitration agreement, the tribunal must fo- llow its own judgment, even if that requires non-compliance with a court order. JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 154 143. To conclude otherwise would entail a denial of justice and Iairness to the parties and confict with the legitimate expecta- tions they created by entering into an arbitration agreement. It would allow the courts of the seat to convert an international arbitration agreement into a dead letter, with intolerable con- sequences for the practice of international arbitration more generally. 144. This conclusion is consistent with principles that are already well established in international arbitration. In particular, it is clear from arbitral case law that the obligation to make every effort to render an enforceable award does not oblige an arbitral tribunal to render awards that are fundamentally unfair or otherwise improper. An arbitral tribunal should not go so far as to frustrate the arbitration agreement itself in the interests of ensuring enforceability. Such an outcome would be, to say the least, a paradox. Como se puede desprender de lo anterior, a fnal de cuentas quien decide que hay arbitraje y que hay una decision fnal es el propio tribunal arbitral, y consecuentemente un tribunal judicial local no puede invalidar un procedimiento arbitral, y tampoco considerar que si el procedimiento fue invalidado no existe por tanto un laudo. Sin embargo, nadie impugna el hecho que el Es- tado sede del arbitraje s tiene la facultad de anular el laudo, pero slo de manera subjetiva. Esto quiere decir que si por el Estado sede el laudo anulado ya no existe, los dems Estados son libres de constatar la existencia o no del laudo anulado. Esta problem- tica se cristaliz tambin en el caso Saipem. En efecto, Saipem sostuvo ante el tribunal arbitral del CIADI, 13 que el hecho de que los tribunales de Bangladesh interfrieron de manera 'ilegal en el procedimiento arbitral CCI y que desconocieron la existencia del laudo, se hizo una 'confscacion de las sumas otorgadas a Saipem y consecuentemente haba una expropiacin indirecta: 13 Sobre el funcionamiento del CIADI, cfr. Rodrguez Jimnez, El sistema arbitral del CIADI, Mxico, Porra, 2006; Gmez-Palacio, Derecho de los ne- gocios internacionales, Mxico, Porra, 2006. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 155 129. According to Saipem, its case is based on Petrobanglas alle- ged unlawful disruption of the ICC Arbitration, on the alleged interference by the domestic courts with the Arbitration, and on the de facto annulment of the ICC Award. These acts alle- gedly deprived Saipem of the sums awarded to it by the ICC Award, and thus amount to an illegal expropriation in breach of Article 5 of the BIT (Response J., p. 4, para. 15). At the hearing, Saipem further submitted that a States disavowal of its undertaking to arbitrate a contractual dispute may have a 'confscatory eIIect (Tr. J. II, 50:16-2332) and summarized its case as follows: [T]he claims which are brought before the tribunal are a claim for expropriation in violation of Article 5 of the BIT. It is an ex- propriation which has resulted from a complex behaviour of the whole state, which reneged on its obligations to enforce the arbitration award and to respect the proper conduct of the arbi- tration proceedings (Tr. J. II 52:12-18) The focus of the Claimants case is that its right to payment under the Contract as ascertained by, and incorporated in the ICC Award has been expropriated by the unlawful decisions of the Bangladeshi courts that revoked the authority of the ICC arbitra- tors and declared the ICC Award null and void, thus precluding its enforcement in Bangladesh or elsewhere. The net result of all of this was, obviously, to deprive the Claimant of the compensation for (the expropriation of) its investment. Como se puede ver, el asunto Saipem puso a la luz la estrecha interaccion de la teoria general del derecho arbitral, la califcacion jurdica del laudo, la existencia o no de un orden jurdico autno- mo y el papel del Estado sede en el procedimiento arbitral. Como lo veremos ms adelante, el tribunal CIADI consider que pudiera existir una expropiacin indirecta si los hechos alegados por Sai- pem se comprobaban. Tal decisin obviamente niega al Estado sede la posibilidad de afrmar la integracion del laudo en su orden jurdico. Es cierto que tiene la posibilidad de anular el laudo segn sus leyes, pero no puede impedir que otros Estados, u otros tribu- JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 156 nales arbitrales reconozcan su existencia. Y no cabe duda que tal razonamiento tiene slo una salida: la abolicin de la nocin del Estado sede, tal como lo hemos defendido en varias ocasiones. 14
Sin embargo, fuerza es constatar que el concepto de Estado-sede est an bien anclado en el derecho positivo. 15 Sin embargo, el tribunal arbitral del CIADI en el asunto Sai- pem, adopt la postura que la existencia de un laudo se aprecia de manera subjetiva y que, consecuentemente, un laudo anulado en el Estado sede puede tener, sin embargo, una existencia objetiva y por lo tanto se puede considerar que hay una expropiacin indirec- ta si el Estado no quiere reconocer tal laudo. II. EXISTENCIA DE UNA EXPROPIACIN INDIRECTA EN EL CASO DE NO-RESPETO DE UN LAUDO INTERNACIONAL El tribunal arbitral del CIADI en la disputa en contra de Ban- gladesh seal en primer lugar que es ampliamente aceptado en el derecho internacional que los derechos inmateriales pueden ser expropiables. De esta forma, un laudo arbitral de la Cmara de Comercio Internacional o los derechos determinados por l pue- den ser sujetos a una expropiacin. En este sentido, el tribunal ar- bitral cit jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Huma- nos para reforzar su postura. En efecto, aunque el caso Allard vs. Sweden 16 de la Corte Europea de Derechos Humanos, citado por el tribunal arbitral, no se refere expresamente a la expropiacion, se refere a la interIerencia estatal hacia una propiedad que Iue de- molida bajo las leyes de Suecia. En este sentido, resulta discutible 14 Pereznieto y Graham, Hacia una verdadera justicia transnacional del siglo 21, en Soto, El arbitraje en Per y el mundo, Lima, Instituto Peruano de Arbi- traje, 2008, p. 745; Pereznieto y Graham, La muerte programada del Estado sede del arbitraje?, en Picand, Estudios de arbitraje, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2006, p. 595. 15 Cfr. por ejemplo: OLG Dresden, 31/1/07, SchiedsVZ, 2007.327. 16 Caso 35179/97, 2003. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 157 la aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos de la cual Bangladesh no es parte. Cierto es lo anterior puesto que la jurisprudencia de esta Corte se suscita e inscribe en un sistema convencional particular y en estricto sentido no es el refejo del derecho internacional en general. 17
El Tribunal Arbitral tambin consider que el contrato entre Saipem y Petrobangla es una inversion tal y como se defne en el artculo 1o. (1) del Tratado Bilateral. 18 Ms an, se consider el con- cepto de inversin de tal forma que se incluye no slo el contrato, sino los derechos que derivan de l, reconocidos por el laudo de la Cmara de Comercio Internacional. Por lo tanto, se consider que la inversin se compone de la operacin total: el contrato, la cons- truccin de gasoducto y el arbitraje de la CCI. El Tribunal Arbitral fnalmente establecio que los hechos demandados por Saipem son potencialmente capaces de constituir una expropiacin de acuerdo a los lineamientos establecidos en el artculo 5o. de Tratado Bilateral de Inversin. 19 Esto es, los hechos alegados por Saipem pueden con- 17 Vase Graham, Dnde se queda...?, cit., nota 11, p.14. 18 The term investment shall be construed to mean any kind of property invested before or after the entry into force of this Agreement by a natural or legal person being a national of one Contracting Party in the territory of the other in conformity with the laws and regulations of the latter. Without limiting the generality of the foregoing, the term investment comprises: a) movable and immovable property, and any other rights in rem including, insofar as they may be used for investment purposes, real guarantees on other property; b) shares, debentures, equity holdings and any other negotiable instrument or document of credit, as well as Government and public securities in general; c) credit for sums of money or any right for pledges or services having an economic value connected with investments, as well as reinvested income as defned in paragraph 5 hereaIter; e) any right oI a fnancial nature accruing by law or by contract and any li- cence, concession or franchise issued in accordance with current provisions go- verning the exercise of business activities, including prospecting for, cultivating, extracting and exploiting natural resources. 19 The investments to which this Agreement relates shall not be subject to any measure which might limit permanently or temporarily their joined rights of JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 158 travenir a lo establecido por el Tratado Bilateral de Inversin, dado que los derechos inmateriales reconocidos en el laudo de la CCI son una propiedad, y pueden ser sujetos a expropiacin. Pero, en verdad se puede hablar de una expropiacin indirecta en el contexto que se analiza? Defnir la expropiacion indirecta es complicado, debido a que muchas veces el objetivo es precisamente que la expropiacin indi- recta no sea estrictamente defnida, sino dejar un concepto amplio sujeto a las interpretaciones de los tribunales correspondientes, se ha establecido como principio amplio abierto a la interpretacin. 20
En este contexto, el BIT entre Italia y Bangladesh alude a la expro- piacin indirecta en su artculo 5o. en los siguientes trminos: The Investments to which this Agreement relates shall not be sub- ject to any measure which might limit permanently or tempora- rily their joined rights of ownership, possession, control or enjoy- ment, save where specifcally provided by law and by judgements or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction. Investments of investors of one of the Contracting Parties shall not be directly or indirectly nationalized, expropriated, requisi- tioned or subjected to any measures having similar effects in the territory of the other Contracting Party, except for public pur- poses, or national interest, against immediate full and effective compensation, and on condition that these measures are taken on a non-discriminatory basis and in conformity with all legal provi- sions and procedures. ownership, possession, control or enjoyment, save where specifcally provided by law and by judgments or orders issued by Courts or Tribunals having jurisdiction. (2) Investments of investors of one of the Contracting Parties shall not be directly or indirectly nationalized, expropriated, requisitioned or subjected to any measures having similar effects in the territory of the other Contracting Party, ex- cept for public purposes, or national interest, against immediate full and effective compensation, and on condition that these measures are taken on a non-discrimi- natory basis and in conformity with all legal provisions and procedures. 20 Dolzer, Indirect expropriation: New Developments? Disponible en www. law.nyu.edu/journals/envtllaw/issues/vol11/1/dolzer.pdf.2002.69. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 159 El mencionado artculo 5o. del BIT entre Italia y Bangladesh no establece un marco conceptual rgido para la expropiacin indirecta. Tambin se deja en forma amplia las medidas, acciones o conductas que pudieren tener un efecto similar. En este contexto, han existido procedimientos arbitrales en donde el Tribunal otorga su propia de- fnicion para enmarcar conceptualmente la expropiacion indirecta. Ejemplo de lo anterior es el caso Tecmed en donde se seal que: Si bien en un sentido formal la expropiacin importa la apropia- cin forzada por el Estado de la propiedad tangible o intangible de particulares a travs de actos administrativos o accin legisla- tiva a ese efecto, el trmino tambin cubre situaciones que cons- tituyen una expropiacin de facto, en las que tales actos o legis- lacion transferen los bienes que constituyen su objeto a tercero o terceros distintos del Estado expropiador, o cuando dicha legisla- cin o actos privan de tales bienes a los sujetos que los sufren, sin atribuirlos a terceros o al propio Estado. 21
La anterior defnicion se inspiro en el laudo del caso Metalclad, 22
en donde la evolucin del concepto de expropiacin se desarroll de tal forma que incluye cualquier interferencia con la propiedad, o la expropiacin indirecta o medidas equivalentes. Adems se enfoc de manera exclusiva en los efectos de la medida guberna- mental y para llegar a su conclusin no hizo referencia a opiniones o jurisprudencia previa: Por lo tanto, la expropiacin en el TLCAN incluye no slo la confscacion de la propiedad de manera abierta, deliberada y con conocimiento de causa, tal como una confscacion directa o una transferencia formal u obligatoria de ttulos en favor del Estado receptor, pero tambin una interferencia disimulada o incidental del uso de la propiedad que tenga el efecto de privar, totalmente o 21 Vase Tcnicas Medioambientales TECMED S.A. vs. Los Estados Unidos Mexicanos. 29/5/03, ARB (AF)/002/. Prrafo 114 (Grigera Naon; Fernandez Ro- zas, Bernal Verea). 22 Metalclad Corporation vs. los Estados Unidos Mexicanos. ARB(AF)/97/1. 30 de agosto de 2000. Prrafo 103 (Lauterpacht; Civiletti, Siqueiros). JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 160 en parte signifcativa, al propietario del uso o del benefcio econo- mico que razonablemente se esperara de la propiedad, aunque no necesariamente en benefcio obvio del Estado receptor. 23 Metalclad ampli el marco protector para el inversionista y se ha convertido en una pauta a seguir por distintos procedimientos de arbitraje. En un sentido similar, en el caso Waste Management 24 se consider que para que exista una expropiacin no es necesaria una transIerencia del derecho a la propiedad, sino que es sufciente con que se prive del derecho. Todo lo anterior nos conduce a las herramientas que se han utiliza- do para analizar una posible medida equivalente a la expropiacin, o expropiacin indirecta. Una de ellas es a travs de la observacin del efecto que causa la medida del Estado en la propiedad del inversionis- ta, la llamada doctrina sole effect. Por otra parte, es importante conocer tambin el contexto en el que se desenvuelve la medida estatal, y para ello se recurre al balanced approach. 25 Tambin hay quien distingue entre el sole effect doctrine y el appropiation approach, 26 necesitando esta ultima un benefcio estatal o de cualquier persona o entidad rela- cionada, interpretacin que se utiliza escasamente; de esta forma, el Tribunal Arbitral en el caso Eudoro Armando Olgun seal que: For an expropriation to occur, there must be actions that can be considered reasonably appropriate for producing the effect of de- priving the affected party of the property it owns, in such a way that whoever performs those actions will acquire, directly or in- directly, control, or at least the fruits of the expropriated property. Expropriation therefore requires a teleologically driven action for it to occur; omissions, however egregious they may be, are not suIfcient Ior it to take place. 27 23 Ibidem, prrafo 103. 24 30 april 2004 (Crawford; Civiletti , Magalln). 25 International Investment Law, OECD, p. 62. 26 Newcombe, The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law, ICSID Review, 2005, p. 17. 27 Olgun vs. Paraguay, ARB/98/5, 26/7/01 (Oreamuno; Mayora, Rezek). LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 161 Para interpretar el alcance de las normas relativas a la expro- piacin indirecta, hay quien tambin apuesta por consideraciones teleolgicas 28 y siguiendo el artculo 31 de la Convencin de Vie- na sobre el derecho de los tratados, el intrprete se debe enfocar al objeto y propsito del tratado, y si los tratados bilaterales de inversin son realizados para promover y facilitar la inversin, la interpretacin deber favorecer al inversionista, expandiendo sus derechos para Iacilitar el fujo de inversion extranjera. Sin em- bargo, esta visin no toma en cuenta el papel de los Estados en la promocion de la inversion extranjera que tambien les benefcia a ellos; ms an, se es omiso en sealar que la promocin exacerba- da de la inversin extranjera puede ocasionar que el Estado viole sus obligaciones, por ejemplo, en virtud del derecho internacional de los derechos humanos. El anterior repaso somero de la construccin del concepto de la expropiacin indirecta nos conduce a analizar el caso de Saipem vs. Bangladesh a la luz de las consideraciones previas. En este contexto, el presente caso es susceptible de clasifcarse en lo que Reisman y Sloane llaman la consequential expropiation, que se refere a la Ialla del Estado de manejar adecuadamente el marco normativo. Other measures tantamount to expropriation within the purview of a BIT regime prove even more elusive than creeping expropriations because they consist of the host states failures to create, maintain, and properly manage the legal, administrative, and regulatory nor- mative framework contemplated by the relevant BIT, an indispen- sable feature of the favourable conditions for investment. 29 En esta clasifcacion puede no existir una intencion del Estado de expropiar, o al menos puede estar oculta. En uno de los ejem- plos hipotticos que Reisman y Sloane sealan para esta clase de expropiacin indirecta mencionan que: 28 Dolzer, op. cit., nota 20, p. 73. 29 Reisman y Sloane, Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation, The British Yearbook of International Law, 2004 p. 32. JAMES A. GRAHAM / CARLOS TREVIO VIVES 162 local courts defer interminably decisions required by the BIT and critical to the proftability oI the investment; or, because oI the host states failure to establish internal legal mechanisms to ac- commodate a BIT regime, local courts enjoin, on the basis of that states internal laws, investment activities previously authorized by the host state or one of its political subdivisions. 30 III. CONCLUSIN El asunto Saipem no tiene que ser ignorado por los tribuna- les mexicanos. En efecto, la triste decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de desnaturalizar e interpretar contra- legem el artculo 1424 del Cdigo de Comercio para rechazar el principio de kompetenz-kompetenz, 31 hubiera podida ser motivo de una responsabilidad internacional del Estado mexicano si la parte frustrada hubiera sido un inversionista extranjero bajo el amparo del TLCAN. En efecto, como lo hemos visto anteriormente, no se requiere una 'intencion expropiatoria, sino que es sufciente que una medida tenga por consecuencia la expropiacin (indirecta), tal como una interpretacin judicial, aunque se haya hecho de bue- na fe. Obviamente, tal situacin da la apariencia de una forma de apelacin internacional, aunque los rganos internacionales 30 Ibidem, p. 29. 31 Graham, Mexican Supreme Court decisions on the authority of courts over arbitration agreements and the enforcement of awards, Newsletter Arbi- tration, IBA, marzo de 2008, p. 29; Pereznieto y Graham, Mexican Supreme Court Rejects the Principle of Kompetenz-Kompetenz, Arbitration, 2006, p. 388; Pereznieto y Graham, El principio de la competencia arbitral en la actua- lidad mexicana, Lima Arbitration, 2007 p. 240; Graham, El principio arbitral de la kompetenz-kompetenz en la actualidad mexicana, Conocimiento y Cultura Jurdica, 2007 p. 217; Graham y Leal-Isla, Une atteinte discutable au principe de comptence-comptence, Rev. arb., 2006, p. 1039; Pereznieto y Graham, Some recent international decisions on kompetenz-kompetenz and related is- sues, Revista Latinoamericana de Mediacin y Arbitraje, 2006, p. 131. LA NO EJECUCIN DE UN LAUDO ARBITRAL COMERCIAL 163 refutan tal argumento. 32 Sin embargo, es legtimo hacerse la pre- gunta, cuya respuesta tiene que ser objeto de otro estudio 32 Vase el caso Loewen y su comentario en Graham, Dnde se queda la legtima expectativa?, op. cit., nota 11, pp. 151 y ss. En materia penal, se puede sealar el caso Avena, en el cual los Estados Unidos de Amrica han reprochado a la Corte Internacional de Justicia de ser un tribunal de apelacin en materia de condenas a la pena de muerte (Graham, Los extranjeros condenados a muerte en los Estados Unidos de Amrica y sus derechos consulares, UDEM, 2006, p. 23). 165 EL SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES: MS PBLICO QUE PRIVADO? IMPLICACIONES DE TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIN, CORRUPCIN Y RENDICIN DE CUENTAS EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES Miguel RBAGO DORBECKER* SUMARIO: I. La mutacin del arbitraje en materia de inversiones: de intereses privados a intereses pblicos. II. Por qu abrir la participacin social en el arbitra- je en materia de inversiones? III. Diferentes estrate- gias y objetivos de la participacin social. IV. Nuevos derroteros de justificacin de la participacin social: combate a la corrupcin. I. LA MUTACIN DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES: DE INTERESES PRIVADOS A INTERESES PBLICOS El incremento en el nmero de arbitrajes en materia de inversin, derivado de un conocimiento y uso ms extendido de dicho sistema por los operadores jurdicos, ha producido decisiones que abarcan no slo el estricto inters del inversionista y el Estado involucrado. *
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana. miguel.raba- go@uia.mx MIGUEL RBAGO DORBECKER 166 La propia defnicion del arbitraje en materia de inversiones como un sistema mixto, el cual puede ser accionado por un particular en contra de un Estado por actos de expropiacin o equivalente a expropiacin, parece situarlo en un limbo entre lo pblico y lo pri- vado. Una tendencia dominante ha sido la de privatizar al Estado y por tanto tratar al arbitraje en materia de inversiones de manera equiparable al arbitraje comercial internacional. No obstante esta tendencia adoptada en los distintos acuerdos de promocin y pro- teccin recproca de inversiones (en adelante APPRIs) y en los distintos captulos de inversin incluidos en acuerdos comerciales de carcter general, existen espacios en los cuales la renuncia al carcter pblico del Estado no parece operar. Un ejemplo de la creciente demarcacin del arbitraje en materia de inversiones como algo distinto al arbitraje comercial internacio- nal es el caso Lowen vs. Estados Unidos de Amrica. 1 En tal deci- sin se estableci que el arbitraje en materia de inversiones deriva del derecho internacional pblico y que la oferta general de arbi- traje esta hecha por medio de un tratado interestatal recproco. Tal sistema, prosigue el laudo, ha remplazado el poder de los Estados de activar el sistema de proteccin a sus nacionales, por uno que incluye una defnicion ad hoc de cierto tipo de actos que detonan responsabilidad internacional, as como medios especiales para la compensacin. Por tanto, el uso o abuso de especialistas en arbi- traje comercial internacional como rbitros en este tipo de disputas y la tendencia que los mismos tienen de citar fallos y prcticas del arbitraje comercial internacional, parecera ciertamente errneo. El primer argumento bajo el cual se debe dar cierto carcter p- blico al arbitraje en materia de inversiones es que un posible fallo emanado de tal sistema de adjudicacin repercute sobre fondos pblicos, ya que el Estado es el encargado de pagar la indemniza- cin por el dao derivado de la responsabilidad internacional del 1 The Lowen Group, Inc y Raymond L. Loewen vs. Estados Unidos de Am- rica. Caso CIADI ARB(AF)/98/3, prrafo 233, disponible en www.state.gov/do- cuments/organization/22094.pdf. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 167 Estado. Un ejemplo es la argumentacin en el caso de inconstitu- cionalidad planteada por el Sindicato de Trabajadores Postales, el Council of Canadians y el Charter Comite on Poverty Issues en contra del Estado canadiense ante la Corte Superior de Justicia de Ontario, que alegaba que las decisiones de tribunales del captu- lo XI del TLCAN podrian tener serias consecuencias fscales que podrian aIectar la capacidad del Estado canadiense para fnanciar otras cuestiones. 2
Ya en el ambito interno, la justifcacion de publicidad en Iun- cin de los fondos pblicos tiene otros matices. En especial se de- ben describir los procedimientos en los que se repara con fondos pblicos a los inversionistas triunfantes en arbitrajes en materia de inversin. Este punto resulta esencial en un campo, el del derecho interno, en el que el ejercicio del control social del presupuesto pueda ser ejercitado, por lo que no sera tan trascendental ejercerlo dentro del procedimiento internacional. Tomando esto en consideracin, fue hasta el 2004 cuando entr en vigor la reforma del 2002 al artculo 113 de la Constitu- cin, que podemos hablar de una responsabilidad patrimonial del Estado en asuntos eminentemente nacionales. 3 Claro que se puede alegar que el sistema de indemnizacin de los acuerdos en materia de inversion se refere a actos de expropiacion. Ante tal proposicin habra que remontarnos al la Ley de Expropiacin de 1936 o inclusive a las disposiciones de la Constitucin de 1917 relativas a expropiacin. El problema con esta disquisicin es que el concepto de expropiacin en los acuerdos internacionales en materia de inversin (en adelante AIIs) rebasan ampliamente el concepto de expropiacin de la normativa interna mexicana y se 2 Prrafo 60, Caso 01-CV-208141 del 8 de julio del 2005, p. 31. 3 Al respecto, vase Marn Gonzlez, Juan Carlos, Estudio introductorio, en Marn Gonzlez, Juan Carlos, La responsabilidad patrimonial del Estado, Mxico, Porra, ITAM, 2004, pp. IX-XX y Roldn Xopa, Jos, La responsabi- lidad patrimonial del Estado en Mxico: hacia una interpretacin constitucional alternativa, en ibidem, pp. 171-197. MIGUEL RBAGO DORBECKER 168 refere mas a una responsabilidad general del Estado respecto a actos que afecten a la inversin extranjera. 4
Otra diferencia entre las posibles vas de impugnacin del acto expropiatorio interno y el arbitraje internacional, es que este ltimo no permite la suspensin o busca la invalidez del acto de expropia- cin reclamado. De ah que su naturaleza jurdica es distinta a las vas de impugnacin administrativas del acto expropiatorio o a las permitidas a travs del juicio de amparo, en especial la posibi- lidad de suspender provisional o defnitivamente el acto. 5 El objeto de la demanda de arbitraje, y en su caso de un fallo favorable, es simplemente resarcir el dao, lo que lo asemeja ms a una recla- macin patrimonial derivada de un acto atribuible al Estado. Son estas dos diferencias: en un primer lugar la amplitud del concepto de expropiacin indirecta y el carcter reparatorio del arbitraje en materia de inversiones, las que lo diferencian de las acciones inter- nas tendientes a combatir el acto expropiatorio ante las autoridades administrativas y judiciales nacionales. De hecho, se puede hacer un paralelismo ms adecuando con otros sistemas internacionales de adjudicacin judicial y poltico judicial relativos a la proteccin internacional de derechos huma- nos. Concretamente, la referencia sera a las recomendaciones y fallos de los rganos de proteccin regional de derechos humanos, como son aquellos de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tales casos de reparacin patrimonial s se contemplan de manera direc- ta en la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado del 2004. Se prev en su artculo 2o. que en lo referente a in- demnizaciones establecidas por tales rganos, las mismas debern 4 Vase Rbago Dorbecker, Miguel, El rgimen constitucional y legal de la expropiacin en Mxico en el mbito nacional e internacional: gnesis de un do- ble estndar o convergencia de criterios?, en Serna de la Garza, J. M. (coord.), Derecho comparado Asia-Mxico. Culturas y sistemas jurdicos comparados, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 445-471. 5 Ya sea a travs de la impugnacin en sede administrativa o en sede judicial como seala Roldn Xopa, Jos, Derecho administrativo, Mxico, Oxford, pp. 363-367. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 169 llevarse a cabo por la entidad declarada responsable, por medio de la Secretara de Relaciones Exteriores. Este ejemplo es ilustra- tivo, puesto que la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado establece todo un procedimiento para que una entidad federal asigne recursos pblicos de su presupuesto a dichas in- demnizaciones. El procedimiento incluye distintas formas de vigilancia sobre la asignacin y utilizacin de dichos recursos pblicos. En primer lu- gar se limitan dichos pagos a la disponibilidad presupuestaria en el ejercicio fscal, sin aIectar los objetivos planteados en el Presupues- to de Egresos de la Federacin y, en el caso de no poderse pagar bajo estas condiciones, debern preverse para ser pagadas en el ejercicio inmediato siguiente. 6 Se obliga a los entes pblicos federales a prever en sus respectivos anteproyectos de presupuestos de los recursos necesarios para cubrir las erogaciones derivadas de responsa- bilidad patrimonial. 7 Finalmente, el rgano de control del traspa- so de los montos presupuestales aprobados con esta fnalidad es la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico de conformidad a la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Pblico Federal. 8 As se erige la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico como el rgano de control presupuestal de dichas indemnizaciones. Llama la aten- cin que se excluya de este sistema otro tipo de responsabilidad derivado de tratados comerciales, concretamente la relativa a in- versin. Hay que sealar que tampoco se hace mencin a otro tipo de responsabilidad internacional del Estado establecido por otros rganos de proteccin internacional de derechos humanos, como los comits de derechos humanos del sistema de la ONU. Tampoco se hace referencia a las sentencias de otros tribunales o paneles arbitrales como la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Inter- nacional del Mar o los paneles en el marco del TLCAN o la OMC. Parece ser que se perdi una excelente oportunidad para regularizar 6 Artculo 5o. de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado. 7 Artculo 6o., ibid. 8 Artculo 7o., ibid. MIGUEL RBAGO DORBECKER 170 la internacin y ejecutar las obligaciones pactadas por el Estado mexicano en distintos instrumentos internacionales. Ante tal ausencia, en el caso de laudos en materia de inversin se tendra que recurrir, en caso de que el Estado se rehse a pagar la indemnizacin, a un sistema de reconocimiento y ejecucin del laudo. Dichas vas estn previstas en los tratados y se activan ante los tribunales internos del Estado responsable o ante los de otro Estado, donde dicho Estado tenga bienes. La legislacin interna complementaria prev dichas disposiciones a travs de la aplica- cin de la Ley para la celebracin de tratados internacionales. Sin embargo, el control en el ejercicio presupuestario escapa la regu- lacin de dicha ley, situacin distinta a la de indemnizaciones de- rivadas de responsabilidad internacional en el sistema regional de derechos humanos, como ya se seal. Llama la atencin esta ausencia del rgimen interno de responsabilidad patrimonial del Estado. Ms an que en casos de condena como Metalclad, 9 como seala muy acertadamente Mara del Carmen Carmona, la indem- nizacin equivaldra al presupuesto de todas las delegaciones de la SEMARNAP durante un sexenio. 10 II. POR QU ABRIR LA PARTICIPACIN SOCIAL EN EL ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES? 1. Existe una regla general de conhdencialidad del laudo en arbitraje en materia de inversiones? Si bien la pista presupuestal es en s misma una razn por la cual todos los contribuyentes pueden estar interesados en el resultado 9 Metalclad Corporation vs. Estados Unidos Mexicanos ARB (AF) /97/1. Laudo defnitivo dictado el 30 de agosto del 2000. Puede consultarse en castella- no en www.worldbank.org/icsid/cases/conclude.htm. 10 Cfr. El derecho constitucional y el ambiente en las constituciones estatales en Mxico, en Rabasa, Emilio O., La Constitucin y el medio ambiente, Mxi- co, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 141. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 171 de un arbitraje en materia de inversiones, quiz habra que ponde- rar dicho inters con un derecho de privacidad de la empresa. En general, una de las ventajas que se ha defendido del arbitraje frente a los procedimientos judiciales es que las partes puedan mantener el procedimiento bajo la mas estricta confdencialidad. Dentro del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones en- tre Estados y Nacionales de otros Estados, hecho en Washington el 26 de marzo de 1965 que crea el Centro Internacional de Arreglo de Controversias en Materia de Inversiones (CIADI), la confdenciali- dad de los procedimientos arbitrales del CIADI se haba defendido por medio de la suposicin del artculo 48(5) del Convenio, en el cual el Centro no publicara el laudo sin consentimiento de las Par- tes. No obstante, la propia Secretara del CIADI ha sealado que dicho articulo no implica una amplia confdencialidad u obligacio- nes de privacidad. 11 Caso distinto se da cuando se aplican otras reglas al procedi- miento de arbitraje, como sucede en el caso de Mxico, al no ser parte del Convenio de Washington. Cabe sealar que las reglas sobre confdencialidad se pueden regular en los propios tratados o, si stos son omisos respecto a la misma, a travs de los regla- mentos arbitrales a los que se referen. La tendencia en los AIIs de nuevo cuo es incluir clusulas relativas a la apertura al pbli- co en los procedimientos arbitrales, como es el caso del Tratado de Libre Comercio entre Chile y Estados Unidos de Amrica, el DR-CAFTA y otros. 12 Esta tendencia se ha consolidado en casos presentados tambin ante el rgano de Apelacin de la OMC, es- pecifcamente a traves de la aceptacion de amici en los casos Ca- 11 Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration, 22 de oc- tubre del 2004, disponible en http:///www.worldbank.org/icsid/improve-arb.pdf. 12 Artculo 19(4) TLC Chile-EUA, vase Gantz, David A., The Evolution of FTA Investment Provisions: From NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement, American University International Law Review, vol. 19, nm. 4, 2004, pp. 680-767. MIGUEL RBAGO DORBECKER 172 marones/Tortugas, 13 Acero laminado en caliente 14 y Asbesto. 15 De hecho, dichas peticiones han sido solicitadas ante la Corte Inter- nacional de Justicia donde fueron rechazas debido a disposiciones relativas al Estatuto de la misma y tambin fueron presentadas con xito ante el sistema Interamericano y Europeo de Derechos Humanos. 16 Sin embargo, el arbitraje en materia de inversin pareca ser equiparado al comercial en el sentido de acceso y participacin en el proceso. La confdencialidad es observada como uno de los principios ticos del rbitro en casos comerciales y es cier- to que la divulgacin de cierta informacin corporativa pue- de tener efectos muy negativos sobre las empresas que partici- pan en los procedimientos arbitrales, como por ejemplo que sus competidores obtengan secretos industriales, estrategias y know how. Ante estas realidades, un ejercicio de ponderacin similar al que hacen los tribunales constitucionales ante el con- ficto de derechos particulares Irente a derechos colectivos pa- rece obligado. Este balance es comn en casos sobre acceso a la informacin y privacidad, libertad de expresin y otros derechos. 13
Estados Unidos-Prohibicin de las importaciones de determinados cama-
rones y productos del camarn, Informe del rgano de Apelacin de 22 de octu- bre de 2001 WT/DS58/AB/R, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/ dispu_s/cases_s/ds58_s.htm. 14
Estados Unidos. Establecimiento de derechos compensatorios sobre de-
terminados productos de acero carbono aleado con plomo y bismuto y laminado en caliente originarios del Reino Unido, Reporte del Panel de Apelacin del 1o. de mayo del 2000 WT/DS138/8, disponible en http://www.wto.org/spanish/ tratop_s/dispu_s/cases_s/ds138_s.htm. 15
Comunidades Europeas. Medidas que afectan el amianto y a los produc-
tos que contienen amianto, Informe del rgano de Apelacin del 8 de noviem- bre del 2000 WT/DS135/9, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/ dispu_s/cases_s/ds135_s.htm. 16 Vase Shelton, Dinah, The Participation on Nongovernmental Organiza- tions in International Judicial Proceedings, American Journal of International Law, vol. 88, nm. 4, 1994, pp. 611-642. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 173 2. Estado actual de los limites a la conhdencialidad en el arbitrafe en materia de inversiones Como se sealaba, la confdencialidad en el arbitraje en materia de inversiones no puede ser equiparada a la que se presenta en el arbitraje comercial internacional. De hecho, hasta hace algunos aos, el carcter in camera del arbitraje comercial internacional era indiscutible. 17 El principal motor de cambio hacia una con- cepcion menos extrema del principio de confdencialidad en el arbitraje ha sido sin duda el arbitraje en materia de inversiones. Parecera ser que el arbitraje en materia de inversiones ha tomado un camino compartido con el arbitraje como sistema de resolu- cin de controversias en el sistema multilateral comercial, en el que la publicidad de los actos ha tomado matices completamente distintos. En el caso de la OMC, an cuando una de las crticas ms arraigadas al sistema de resolucin de controversias es la falta de legitimacin de sus decisiones y, en concreto, el carcter herm- tico de las mismas, su sistema de resolucin de controversias no parece responder a estas crticas. 18 En especial, el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solucin de Diferencias (anexo 2 del Acta de Marrakech) sigue tratando las decisiones de los grupos especiales como si se trataran de deliberaciones que slo afectan intereses particulares, como en el arbitraje comercial internacional, y por ende confdenciales. 19
17 AIfdavit de Jan Paulsson, del 19 de mayo del 2003 en el caso Democracy Watch, Judy Darcy y Union of Public Employees vs. Attorney General of Cana- da, No. 01-CV-211576, p. 3. 18 Sobre la legitimacin en el sistema de resolucin de controversias de la OMC, vase Howse, Robert, Adjucative Legitamacy and Treaty Interpretation in International Trade Law: The Early Years of WTO Jurisprudence, en Weiler, J. H. H., The EU, the WTO and the NAFTA: Towards Common Law on Interna- tional Trade, Oxford, 2000, pp. 35-69. 19 Articulo 14. Confdencialidad. 1. Las deliberaciones del grupo especial se- ran confdenciales. 2. Los inIormes de los grupos especiales se redactaran sin que se hallen presentes las Partes en la diferencia, teniendo en cuenta la informacin MIGUEL RBAGO DORBECKER 174 Este anlisis meramente formalista-normativista contrasta con la apertura mostrada en la presentacin de amici por parte del rga- no de apelacin y un esfuerzo considerable hacia una poltica de mayor transparencia en las decisiones de tal rgano. Sin embargo, la apertura a sido vis vis y, como se mencionaba, no se han modi- fcado sustantivamente las reglas contenidas en el Entendimiento sobre resolucin de controversias. La apertura vis vis ha sido tambin la constante en el arbitra- je hbrido en materia de inversiones. No obstante, el campo ms frtil en esta discusin, sin duda debido a la trascendencia social y controversia causada por los casos ventilados ante tal sistema, se ha dado dentro del captulo XI del TLCAN. La incorporacin de la publicidad de los procedimientos arbitrales en los recientes mode- los de negociacin de acuerdos de inversin por parte de Estados Unidos de Amrica es una de las consecuencias ms claras del de- bate dentro y alrededor del captulo XI del TLCAN. En un primer momento, el captulo de inversin del TLCAN pareca, inclusive, cubrir bajo el principio de confdencialidad los laudos dictados por los tribunales arbitrales. Los Estados negociadores y en especial Mxico fueron muy renuentes a la transparencia en dichos casos, sobre todo al acceso pblico de documentos en litigios en materia de inversiones. De hecho, dentro del Anexo 1137.4, Mxico fue el nico pas que se reserv el derecho a no hacer pblicos los laudos. No obstante, la Secretara de Economa, con posterioridad a la publicacin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin, subi a su pgina web todos los documentos relacio- nados con el litigio en materia de inversiones, hacindola una de las ms completas y transparentes. Un signo negativo es la reciente declaracion de confdencialidad del laudo en el caso Fireman s Fund Insurance Company vs. Estados Unidos Mexicanos, 20 que si bien gan Mxico, toca temas sensibles como el Fobaproa proporcionada y las declaraciones formuladas. 3. Las opiniones que se expresen en el informe del grupo especial por los distintos integrantes de ste sern anni- mas. 20 Caso CIADI No. ARB (AF)/02/1. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 175 que deberan ser conocidos por los contribuyentes. Dicho laudo fue puesto a disposicin del pblico despus de una solicitud de acceso a la informacin a travs del sistema implementado por la propia Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin. 21
Aunque un precedente de la actitud negativa del gobierno mexi- cano respecto a la transparencia de los procedimientos arbitrales, fue la peticin expresa en el caso Metalclad bajo una solicitud de medidas cautelares de mantener la confdencialidad en el procedi- miento. 22
Dado que la confdencialidad no solo de los laudos, sino de otros documentos relacionados con el arbitraje, ha sido un tema sealado y atacado por la sociedad civil organizada, los Estados se vieron forzados a dar eco a tales reclamos, en especial para contrarrestar una creciente opinin pblica contraria al sistema de arbitraje en materia de inversiones. Por tanto, y con la fnalidad de otorgar aunque sea un poco de legitimidad a tal sistema de reso- lucin de controversias, la Comisin de Libre Comercio (rgano eminentemente interestatal) trat el tema en su nota interpretati- va de 31 de julio del 2001. 23 En la misma se incluye un llamado general a una mayor transparencia, concretamente aclarando que el capitulo XI no impone un deber general de confdencialidad a los Estados parte. Respecto al caso concreto del acceso a los do- cumentos, se excluy aquella informacin comercial reservada, inIormacion confdencial de conIormidad a la ley interna de los Estados parte y la reservada de conformidad a las reglas de arbi- traje aplicables. 21 En una primera decisin del 12 de junio del 2007, la Unidad de Enlace neg la peticin 0001000080807 en funcin de que se consideraba reservada de acuerdo al artculo 13, fraccin II y 14, fraccin VI de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental. Sin embargo, dicha respuesta fue modifcada por el Comite de InIormacion en la Trigesima Octava Sesion Extraordi- naria de tal Comit y se dio acceso a una versin pblica del laudo, si bien testada. 22 La cual fue negada por la orden procesal del Tribunal de 9 de octubre de 1997. 23 Disponible en http://www.economia.gob.mx/work/snci/negociaciones Con- troversias/nota_interpretativa/interpretacion_CLC_espanol.pdf. MIGUEL RBAGO DORBECKER 176 La nota interpretativa no qued durmiendo el sueo de los justos y las reacciones a la misma se dieron, en un primer momento, en la poltica de los Estados frente a los AII. En especial el Congreso de los Estados Unidos de Norteamrica hizo eco de estas preocu- paciones al discutir la ltima renovacin de la autoridad Fast Track al Ejecutivo. 24 Dos de los temas que expresamente condicionaron la renovacin de tal autoridad eran las cuestiones ambientales y la participacin pblica. La reaccin del Congreso, al igual que la nota interpretativa de la Comisin, se debi al rechazo de la opinin p- blica norteamericana en casos del captulo XI especialmente contro- vertidos como ADF Group Inc, Mondev y Lowen. 25 Por ello, tanto en el TLC entre Estados Unidos y Chile, como en el de Estados Unidos con Singapur, se han abierto los arbitrajes en materia de inversin al pblico. 26 Adems de que la publicidad del arbitraje en materia de inversin se ha incorporado a la ltima versin de febrero del 2004 del Modelo de APPRI y Estados Unidos. Esta nueva tendencia hacia la publicidad tambin se debera ver refejada en los principales reglamentos de arbitraje aplicables al arbitraje en materia de inversiones, es decir, el del CIADI, el del mecanismo complementario del CIADI y fnalmente de la CNUD- MI. Si bien algunos AII se referen a otros reglamentos de arbitraje, como el de la CCI, los Reglamentos del CIADI estan especifca- mente diseados para el arbitraje en materia de inversiones. Aunque el Reglamento de la CNUDMI no se concibi especialmente para el arbitraje en materia de inversiones, comparte con los del CIADI que en su negociacin intervienen solamente Estados, por lo que repre- sentan un cierto grado de consenso internacional. 27 Este consenso se ha visto reforzado no slo por la remisin que hacen distintos AII a 24 19 U.S.C. 3802(b)(3)(2002). 25 Vase Gantz, D. A., The Evolution of FTA Investment Provisions: from NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement, American University International Law Review, vol. 19, nm. 4, 2004, pp. 680-767. 26 Por ejemplo, el artculo 19(4) del TLC entre EUA y Chile, vase ibidem, pp. 680-767. 27 AIfdavit de Jan Paulsson, op. cit., nota 17, p. 4. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 177 sus reglas de arbitraje de la UNICITRAL, sino tambin por su uso en otros acuerdos internacionales, como el de Argel de 1991, que crea el Tribunal Mixto de Reclamaciones entre Estados Unidos e Irn y la Carta de Energa. Respecto al reglamento de arbitraje de la CNUDMI, la coyuntura actual parece muy adecuada para tratar el tema de la publicidad en casos de arbitraje que involucren a un Esta- do, ya que se est discutiendo una reforma al mismo. 28 Sin embargo, todo parece indicar que este tema no ha sido abordado. Lo mismo sucedi con las reglas de arbitraje del CIADI y de su mecanismo complementario, las cuales fueron reformadas en el 2002 sin que el tema de la confdencialidad haya sido abordado expresamente. 3. Nuevos limites al principio de conhdencialidad. combate al crimen organizado, terrorismo y lavado de dinero La ponderacin entre intereses pblicos y la privacidad en el arbitraje ha sido ejercida aun en casos de arbitraje comercial in- ternacional entre particulares, marcando ciertos lmites a la con- fdencialidad. Por ejemplo, la transparencia choca con la clausula de confdencialidad en ciertos asuntos en que una de las Partes presuntamente se ve involucrada en operaciones que puedan in- volucrar lavado de dinero u otras actividades ilcitas. 29 Respecto a la actividad de rbitros en arbitraje comercial internacional, s- tos estaran sujetos a disposiciones como la Directiva de Conse- jo 2001/97/EC (L 344) de 28 de diciembre de 2001 sobre lavado de dinero en la UE o las recomendaciones bajo los rganos de 28 En su 39 periodo de sesiones (Nueva York, 19 de junio a 7 de julio de 2006), la Comisin acord que, en lo concerniente a la labor futura del Grupo de Trabajo, se diera prioridad a una revisin del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (1976), Documentos Ofciales de la Asamblea General, sexagesi- mo primer periodo de sesiones, Suplemento nm. 17 (A/61/17), prrafos 182 a 187. Los documentos relativos a la labor del Grupo de Trabajo pueden consul- tarse en http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V08/558/49/PDF/V0855849. pdf?OpenElement. 29 Vase Minaeva, Tatiana, The Place of Arbitrators in Combating Money Laundering, Stockholm Arbitration Review, nm. 1, 2006, pp. 33-42. MIGUEL RBAGO DORBECKER 178 la Convencion de Naciones Unidas sobre trafco de narcoticos y sustancias psicotrpicas de 1988. La adopcin de estos instrumen- tos no ha estado librada de controversia, ya que inclusive Blgica consult al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, si dicha directiva no violaba los derechos procesales. Existe una ter- cera Directiva de 26 de mayo del 2005 que incluye actividades terroristas. Debido a que las acciones tendientes a monitorear el lavado de dinero representan las medidas mas efcientes para ubicar y combatir el terrorismo y el narcotrafco, al igual que los jueces, los rbitros tienen una obligacin de cooperar con las autoridades en estos objetivos. Si bien Mxico no participa en los instrumen- tos mencionados, una mencion especifca al lavado de dinero se encuentra en la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrup- cin, hecha en Mrida en 2003. 30 Esta medida se encuentra com- plementada con la obligacin de los Estados de mantener medidas para que sujetos del sector privado, especialmente contadores y posiblemente abogados, cooperen para obtener informacin sobre actos de corrupcin. 31 Tambin la Convencin de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 32 y la Conven- cin la OCDE de Lucha contra la Corrupcin de Agentes Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1996. 33
III. DIFERENTES ESTRATEGIAS Y OBJETIVOS DE LA PARTICIPACIN SOCIAL Establecidos algunos de los principales argumentos frente a la apertura del arbitraje en materia de inversiones desde la lgica del propio sistema arbitral, hay que analizar la razn por la cual existe 30 Artculo 14 de la Convencin de Mrida. 31 Artculo 12, ibid. 32 Artculos 6o. y 7o. de la Convencin de Palermo. 33 Artculo 7o. de la Convencin de la OCDE. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 179 un legtimo reclamo de la sociedad civil de conocer y participar en dichos procedimientos. Si bien este reclamo parece una forma de imposicin frente a los deseos de los Estados y de las empre- sas, tambin favorece la legitimidad del propio sistema arbitral en materia de inversiones, seriamente daada ante la opinin pblica. El que organismos de la sociedad civil de muy diversa naturaleza, desde sindicatos, ONGs de derechos humanos y ambientalistas, hasta universidades, se interesen en participar y en que los pro- cedimientos se conduzcan con transparencia, responde tambin a un compromiso con la rendicin de cuentas y la preocupacin de que se ventilen o afecten asuntos pblicos en procedimientos confdenciales. Mas aun que la Ialta de transparencia no solo es una exigencia aislada de la sociedad civil, sino que la propia Corte Suprema de Justicia de Ontario en el caso UPS que si bien se han realizado mejoras considerables en el arbitraje en materia de inversiones del captulo XI del TLAN, el procedimiento est lejos de ser transparente. 34 Primero tendramos que dividir la posibilidad de conducir cier- tas actuaciones bajo un principio de privacidad respecto al hecho de que los procedimientos se realicen hermticamente bajo la ms estricta confdencialidad. 35 En el caso GAMI Investments Inc. vs. Estados Unidos Mexicanos se dividen confusos estos dos supues- tos: mientras las audiencias siguen el principio de confdenciali- dad y se ventilaron en privado a puerta cerrada, los documentos s podran ser pblicos. 36 Desde la lgica del arbitraje, parecera que tales divisiones son adecuadas, sin embargo queda por resolver si esta divisin atiende los legtimos reclamos de la sociedad civil. Qu se gana con una mayor participacin de la sociedad ci- vil? En primer lugar el sujetar al escrutinio pblico las decisiones, 34 Prrafo 31, Caso 01-CV-208141 del 8 de julio del 2005, p. 16. 35 Esta divisin es una de las principales conclusiones a las que llega el Afh- dvit de Jan Paulsson, op. cit., nota 17, p. 31. 36 Orden Procesal 1 de 31 de enero del 2003, disponible en http://www.eco- nomia.gob.mx/work/snci/negociaciones/Controversias/Casos_Mexico/Gami/ ordenes/1a_orden_de_procedimiento.pdf. MIGUEL RBAGO DORBECKER 180 siempre garantizando los derechos de defensa de las Partes, evi- tando juicios paralelos y los datos que se deben mantener en sigilo para evitar un dao a las Partes, tienen un efecto de poder de la luz solar que permite una vigilancia sobre posibles acciones ar- bitrarias. 37 Tambin, abrira a la deliberacin procesos en los cuales tradicionalmente la sociedad civil ha sido excluida. La experiencia de una muy representativa ONG argentina, el CELS a travs de la presentacin de un amicus curiae en el caso Aguas Argentinas, se refere a su objetivo de infuir por este medio en las politicas publi- cas del CIADI que tienen un impacto sobre derechos humanos. 38
En este caso en particular, la estrategia fue descrita por el propio CELS como de doble fnalidad: por un laudo procedimental, es de- cir garantizar las condiciones que hacen posible la adopcin de leyes, normas o actos de la administracin o abrir un espacio de dilogo y, por otro, incidir en la decision fnal. 39
Este ejemplo muestra los distintos caminos que puede tomar la sociedad civil en sus iniciativas. La ms lgica sera hacer rendir cuentas al Estado sobre su actuacin en el arbitraje y solicitar ac- ceso a documentos a travs de las normas internas de acceso a la informacin. Sin embargo, algunas cuestiones escapan a la esfera estatal y los rbitros nombrados por los Estados no pueden ser identifcados como Iuncionarios del mismo y, por tanto, sujetos a los mismos sistemas de rendicin de cuentas. De hecho, los rbi- tros son nombrados por su imparcialidad y su independencia de las Partes, adems de que en otros contextos no han sido equipara- dos a las autoridades para efecto del juicio de amparo. 40 37 Cfr. Fox, Jonathan, Sociedad civil y poltica de rendicin de cuentas, La- tinoamericanos. Revista de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, nm. 27, 2006, p. 36. 38 Vase CELS, Litigio estratgico derechos humanos. La lucha por el dere- cho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 43. 39 Ibidem, pp. 51 y 52. 40 rbitros. Su Resolucin no Entraa un Acto de Autoridad. Es correcto el desecamiento de la demanda de garantas cuando el acto que se reclama lo cons- tituye la resolucin que dicta un rbitro designado a peticin de las Partes en conficto, toda vez que su intervencion no implica un acto de autoridad. Luego SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 181 Un ejemplo reciente de las limitaciones que tiene el derecho de acceso a la informacin por vas internas en proyectos relativos a inversin extranjera es el caso Claude Reyes vs. Chile ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 41 Este caso se refere al acceso a la informacin por parte del Comit de Inversiones Extranjeras de Chile sobre un proyecto de explotacin forestal. Si bien se trata de una solicitud de acceso a la informacin referen- te a un rgano del Estado chileno, concretamente una persona jurdica de derecho pblico, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio, 42 ilustra muy bien la estrategia a dos planos (nacional e internacional) de la sociedad civil en la rendicin de es claro que la determinacin de un rbitro en las condiciones sealadas implica un acto de particular que no puede ser materia de juicio de garantas; lo que se traduce en un motivo manifesto de improcedencia de terminos del articulo 73, fraccin XVIII, en relacin con el artculo primero, ambos de la Ley de Amparo. Primer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Recla- macin 1/91. Seccin nmero uno del Sindicato de Trabajadores de la Industria Cinematografca, Similares y Conexos de la Republica Mexicana, CTM. 20 de marzo de 1991, unanimidad de votos. Ponente: Horacio Cardoso Ugarte. Secreta- ria: Teresa Snchez Medelln. Tribunales Colegiados de Circuito, Seminario Ju- dicial de la Federacin, Octava poca, t.VIII, diciembre de 1991, p. 155. El caso ms controvertido son los laudos dictados bajo el sistema de Panel arbitral del captulo XIX del TLCAN. Este tema se toc en el juicio de amparo 574/96 en el que unas empresas norteamericanas USX Corporation e Inland Steel Company se amparaban en contra de un laudo desfavorable a sus intereses, concretamente el MEX-94-1904-01. En un primer momento, el juez sptimo de distrito consider que el juicio de amparo s proceda en contra de los laudos del captulo XIX, pero al ejercer la Suprema Corte de Justicia su facultad de atraccin sobre el Sexto Tri- bunal Colegiado de Materia Administrativa, resolvi a travs de su Primera Sala de manera unanime confrmar la resolucion. Amparo en revision num. 280/98, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ponente Juan N. Silva Meza. Secretario: Juan Ramrez Daz. Al respecto, vase Lpez-Aylln, Sergio, Los paneles bina- cionales del captulo XIX del Tratado de Libre Comercio no son autoridad para efectos del juicio de amparo (amparo en revisin nmero 280/98), Cuestiones Constitucionales, nm. 2, 2000, pp. 193-205. 41 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de septiembre de 2006. Serie C nm. 151, disponible en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm. 42 Artculo 1o. del Decreto Ley nm. 600 sobre el Estatuto de Inversiones Extranjeras publicado el 16 de diciembre de 1993 de la Repblica de Chile. MIGUEL RBAGO DORBECKER 182 cuentas. Adems, la sentencia es esencial para conocer el estndar mnimo de proteccin del derecho a la informacin para los Esta- dos miembros del Pacto de San Jos, como Mxico y sus delibera- ciones, quiz marquen tambin los efectos que tiene este derecho ante los tribunales arbitrales en materia de inversin, con sus par- ticularidades y salvedades. 43
Los hechos del caso son los siguientes: el 24 de diciembre de 1991, el Estado chileno celebr un contrato de inversin extranje- ra con dos sociedades: Cetec Engineering Company Inc. y Sentarn Enterprises Ltd. y la sociedad receptora de la inversin: Cetec-Sel Chile Limitada. 44 El objeto de dicho contrato era invertir ciento ochenta mil millones de dlares de Estados Unidos para que la empresa receptora realizara labores de diseo, construccin y ope- racin de un proyecto de industrializacin forestal conocido como Proyecto Ro Cndor. 45 Dicho proyecto inclua un aserrade- ro mecanizado, una planta reelaboradora de madera, fabricacin de chapas y tableros, plata recuperadora de astillas y una planta energtica. 46 La vctima en este caso era el director ejecutivo de una organizacin no gubernamental ambiental. Por lo que respecta a la solicitud de acceso a la informacin originalmente planteada al Comit de Inversin Extranjera, sta inclua entre otras cosas: los contratos celebrados, la identidad de los inversionistas, los an- tecedentes en los que se bas el Comit para establecer la idonei- dad de los inversionistas, monto total de la inversin, capital in- gresado al pas en la fecha, entre otros datos. 47 Entre los datos que no otorg el Comit estaban los referentes a los antecedentes y las 43 La Corte Interamericana reconoci al derecho a la informacin como co- rolario del derecho a la libertad de expresin del artculo 13 del Pacto de San Jos. Al respecto, vase Muoz Wilson, Alex, Chile y el acceso a la informacin pblica. Comentarios sobre un nuevo fallo adverso de la Corte Interamericana, Anuario de Derechos Humanos. Universidad de Chile, 2007, pp. 155-161. 44 Caso Claude Reyes et al. vs. Chile, prrafo 57.7. 45 Idem. 46 Idem. 47 Ibidem, prrafo 57.13. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 183 pesquisas realizadas para determinar la idoneidad del inversor. 48
La razn que argumentaba el Comit para no dar la informacin relativa a antecedentes fnancieros de la empresa, es que tal accion vulneraba el inters pblico, ya que el mismo vulneraba el inters colectivo defnido como el desarrollo del pais. 49 Como se puede observar, la temtica de este caso no es muy dis- tinta a la planteada en los casos de solicitud de transparencia y parti- cipacin de la sociedad civil en arbitrajes en materia de inversiones. Tampoco los objetivos de la solicitud de acceso a la informacin se distinguen de las motivaciones alegadas a favor de la participacin social dentro de los sistemas de resolucin de controversias en mate- ria de inversiones. Como seala el perito propuesto por la Comisin, Ernesto Villanueva, en su testimonio en el caso: el punto central es lograr que a travs de las leyes de acceso a la informacin pblica se puedan tener resultados concretos con informes y datos que permi- tan a la sociedad ejercer un escrutinio, lograr el combate a la co- rrupcin, satisfacer intereses personales , ejercer derechos y cumplir obligaciones. 50 Esta frase resume de manera muy clara las razones por las cuales una mayor apertura social es aconsejable, sobre todo a travs del acceso a la informacin; concepto que encentra vnculos muy estrechos con la nocin participativa de la democracia y el respeto a los derechos humanos como fuente de legitimacin del ejercicio del poder. 51
Otro aspecto relevante de la Sentencia es que si califca la inIor- macin solicitada, la cual es referente tanto al proyecto de inver- sin como de inters pblico. 52 La razn es que si bien implica un contrato entre el Estado chileno y dos empresas extranjeras y una 48 Ibidem, prrafo 57.19. 49 Ibidem, prrafo 57.20. 50 Ibidem, prrafo 49. 51 Cfr. Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la informacin como derecho, en igualdad, libertad de expresin e inters pblico, en Gonz- lez, Felipe y Viveros, Felipe (eds.), Cuadernos de anlisis jurdico, Santiago, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales, 2000, pp. 197-218. 52 Ibidem, prrafo 73. MIGUEL RBAGO DORBECKER 184 empresa receptora, el objeto del contrato es la industrializacin forestal. Al referirse a un sector que tiene un innegable impacto ambiental y que el proyecto gener gran discusin pblica, la Cor- te consider que s se trataba de un asunto de relevancia pblica. Otra razn de peso esgrimida por la Corte fue que la solicitud de inIormacion guardaba una relacion con la verifcacion del ade- cuado actuar y cumplimiento de funciones por parte de un rgano estatal. Dado que los sistemas de rendicin de cuentas enfocados al Es- tado y los rganos del Estado resultan muy poco efectivos para la participacin de la sociedad civil en arbitrajes en materia de inver- sin, que por su naturaleza incluyen sujetos que escapan la esfera de rendicin de cuentas del Estado, resulta obligada una estrategia que rebase la circunscripcin estatal. Estas estrategias se pueden re- sumir en una peticin general de transparencia en asuntos pblicos, incluyendo el acceso a documentos e informacin, la participacin a travs de escritos de amici curiae y fnalmente la participacion directa en audiencias en tal carcter. Dentro del primer supuesto se debe atender al inters pblico para justifcar una mayor necesidad de transparencia. En los ca- sos en comento, la amplitud de los actos que pueden considerarse como expropiatorios bajo los distintos AIIs, implica que ciertas medidas regulatorias tomadas con base en el inters pblico pue- dan ser sujetas de impugnacin por tribunales arbitrales. Si bien como se establecio con anterioridad, la decision fnal no revoca las medidas internas, s compensa econmicamente a los inversionis- tas por dichos actos. Ante tal posibilidad, el Estado puede llegar a una solucin pactada e inclusive puede revocar o abstenerse de tomar la media impugnada. De hecho este fue el caso en Ethyl vs. Canad, 53 que si bien no culmino con un laudo condenatorio de Canada, se fniquito me- 53 Journal of International Arbitration, vol. 16, nm. 3, pp. 141-185, con nota introductoria de Werner, J., ibidem, pp. 139-140; y YBCA, vol. XXXIVa, 1999, pp. 211-235. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 185 diante un arreglo entre ambas partes que caus amplia polmica. Fue mediante este arreglo que Canad pag a Ethyl la cantidad de 19.3 millones de dlares, adems de comprometerse a retirar la prohibicin al comercio de MMT, aditivo de gasolina comercia- lizado por Ethyl. Las implicaciones de este caso son enormes, en primer lugar la derogacin de una norma de sanidad pblica y pro- teccin al medido ambiente con el objeto de proteger la inversin de una sola compaa resulta por lo menos fuera de lugar. Adems, el anlisis tan acelerado que realiza el Tribunal Arbitral respecto al propio procedimiento legislativo interno canadiense no parece considerar la tradicional cautela de los tribunales internacionales, incluida la Corte Internacional de Justicia, a pronunciarse sobre el derecho interno de los Estados. Desgraciadamente la actitud en el caso Ethyl se ha visto refejada en la gran mayoria de las decisio- nes basadas en el captulo XI a la fecha. Por tanto, el argumento principal para reforzar la transparencia a travs de medidas como la participacin de la sociedad civil en los procedimientos, es que ataen un inters pblico. ste es uno de los argumentos principales de la solicitud presentada por cuatro ONGs argentinas para participar como amici curiae en el Caso ARB/03/19 Aguas Argentinas, S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. y Vivendi Universal, S.A. vs. La Re- pblica Argentina. 54 Dado que el caso en cuestin tendra que ver con el precio que pagan los consumidores de la ciudad de Buenos Aires por un servicio de carcter pblico, como es de agua potable y saneamiento, el tribunal arbitral admiti el amicus, si bien des- ech la peticin de participacin en las audiencias. 55
54 Las ONGs que presentaron la solicitud de amicus curiae son la Asocia- cin Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), el Centro para el Derecho Internacional Ambiental (CIEL), Consumidores Libres Cooperativa Ltda. de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria y la Unin de Usuarios y Consumidores. El texto completo de la solicitud del 27 de enero del 2005 se encuentra disponible en http://www.ciel.org/ Publications/SuezAmicus_27Jan05_Spanish.pdf. 55 Resulta por la Resolucin en respuesta a la peticin de transparencia y participacin en calidad de amicus curiae, del 19 de mayo del 2005, disponible MIGUEL RBAGO DORBECKER 186 El carcter pblico y, por ende, la necesidad de una mayor trans- parencia y participacin en dicho arbitraje, no provienen solamente de la participacin del Estado, sino tambin de las consecuencias que podra tener un laudo sobre ciertos derechos de la poblacin de Buenos Aires. Concretamente, la indexacin de tarifas de servicios de agua podra tornar estos servicios prcticamente inaccesibles a la poblacin, lo cual era propiamente el acto que se considera equi- valente a expropiacin. Las cuatro ONGs peticionarias del amicus curiae sealaron que las discusiones que se daban en el marco del arbitraje CIADI podran ser trascendentales en relacin con las po- siciones y decisiones que tomara el gobierno en un futuro en lo referente al rgimen de prestacin y expansin del servicio que adopten en la renegociacin de los contratos de concesin. 56 Ade- ms que afecta la capacidad y libertad del Estado argentino respec- to de la prestacin de servicios pblicos esenciales. 57 Visto desde la perspectiva del caso Ethyl y otros casos argentinos, sta es una visin muy realista de lo que podra suceder. O tra lnea argumentativa muy interesante que se desarroll en tal peticin fue la relativa a la necesidad de transparencia por el he- cho de que el presente caso se desarrollaba en un rgano del Banco Mundial, concretamente el CIADI. El Banco Internacional de Re- construccin y Fomento fue fundamental en el establecimiento del diseo de los servicios pblicos privatizados, y la Corporacin Fi- nanciera Internacional retiene un porcentaje de acciones de Aguas Argentinas S.A. 58 Al momento de la presentacin de la solicitud de arbitraje, la Corporacin Financiera Internacional tena el veinte por ciento de la deuda internacional de la empresa Aguas de Ar- en http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&acti onVal=showDoc&docId=DC516_Sp&caseId=C19. 56 Solicitud de Transparencia y Participacin en Calidad de amicus curiae en el caso No. ARB/03/19 ante el CIADI entre Aguas de Argentina S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., y Vivendi Universal, S.A. vs. La Repblica Argentina, solicitud de 21 de enero del 2005, p. 1. 57 Ibidem, p. 3. 58 Ibidem, p. 13. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 187 gentina y el cinco punto doce por ciento del paquete accionario. 59
De ahi que se podrian presentar potenciales confictos de intereses, sobre todo porque en algunos informes, el BIRF recomend la in- dexacin para hacer ms atractiva la venta de empresas pblicas. 60
Tambin existe un problema de puerta giratoria, ya que algunos de los consultores contratados por el Banco Mundial para disear el marco regulatorio despus ocuparon puestos importantes en las em- presas privadas. 61 De hecho, muchas de las demandas presentadas ante el CIADI Iueron de empresas que recibieron fnanciamiento de la Corporacin Financiera Internacional. 62 Como ancdota represen- tativa de las variantes polticas del Banco Mundial, en la solicitud de amicus se cita un informe reciente de tal organismo, en el que se dice que la prctica de indexacin de tarifas de los servicios pbli- cos, de conformidad con los ndices de precios de Estados Unidos, las ha tornado prcticamente inaccesibles a los argentinos. 63
En lo referente a la participacin a travs de amici curiae, una de las razones por las cuales la admisin de los mismos es rele- vante para la transparencia, es que en casos de inters pblico la participacin ciudadana permite hacer del proceso jurisdiccional una actividad ms participativa y que no se limita a la decisin de los jueces o los argumentos de las Partes. 64 El tema de la participa- cin de terceros no contendientes como amici ya se haba tratado en diversos casos. El caso Methanex Corporation vs. Estados Uni- dos de Amrica 65 es especialmente relevante, ya que da una gua 59 Ibidem, p. 16. 60 Ibidem, p. 14 61 Ibidem, p. 15. 62 Idem. 63 El informe referido es de Foster, Viven, Hacia una poltica social para los sectores de infraestructura en Argentina: evaluando el pasado y explorando el futuro, op. cit., nota 4, p. 4. 64 Vase CELS, Litigio estratgico derechos humanos. La lucha por el dere- cho, Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 36. 65 Una cuestin que hay que sealar es que dicho laudo se dict en funcin de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI y no bajo las reglas del Mecanismo Com- plementario o del sistema del CIADI. MIGUEL RBAGO DORBECKER 188 sobre el tipo de casos en los que los amici deberan ser aceptados. En este caso en particular, el Tribunal consider que exista un indudable inters pblico y concretamente que se diferenciaba del arbitraje transnacional usual, por tanto el procedimiento arbitral se veria benefciado por la participacion a traves de amici: 66 al con- tribuir el tribunal en la decisin de la disputa, debido a la trascen- dencia pblica de la materia en discusin y el impacto ms all de los benefcios particulares, en otra palabras, el interes publico y la posible contribucin a una mayor legitimidad del procedimiento del captulo XI. IV. CORRUPCIN Y ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES La lucha contra la corrupcin ha sido una nueva fuente de co- operacin internacional reforzada, debido a que se trata de un fe- nmeno potencial y realmente trasnacional. El traslado al plano internacional de tales objetivos se ve claramente en la creacin de un marco internacional en la materia: la Convencin de las Nacio- nes Unidas contra la Corrupcin del 2003, la Convencin Intera- mericana contra la Corrupcin de 1996 y el Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupcin de Agentes Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de 1996. 67 Esta nueva codifcacion crea obligaciones en general para los organos estatales, pero queda por ver si la misma ser interpretada por r- ganos de control y vigilancia en materia de derechos humanos o por sistemas de resolucin de controversias en materia comercial. El arbitraje en materia de inversin no est exento de alega- 66 Decisin sobre la peticin de participacin como amici curiae del 15 de enero del 2001 en el caso Methanex Corporation vs. Estados Unidos de Amrica, prrafo 49. 67 Sobre las Convenciones Interamericana y de Naciones Unidas, vase Za- laquett, Jos, Las Convenciones de las Naciones Unidas y de la Organizacin de Estados Americanos contra la corrupcin, Anuario de Derechos Humanos, Universidad de Chile, 2005, pp. 185-189. SISTEMA HBRIDO DE ARBITRAJE EN MATERIA DE INVERSIONES 189 ciones de corrupcin en algunos casos. Un ejemplo es el caso Lucchetti vs. El Per que se refere a la cancelacion de los per- misos de operacin de una fbrica de pasta en Lima por razones ambientales. 68 La controversia se da en el marco del APPRI entre Chile y Per y surge por la anulacin por parte de la Municipa- lidad Metropolitana de Lima de los permisos de operacin a la empresa Luccetti Per, S.A., de la cual 98 por ciento de sus ac- ciones son propiedad de la empresa chilena Empresas Luccetti, S.A. La anulacin de los permisos fue a su vez combatida en los tribunales internos por parte de Luccetti Per, obteniendo resul- tados favorables y, por tanto, prosigui con sus operaciones e inclusive comenz a construir una segunda planta. Esta segunda planta se construy cerca del Humedal protegido Pantanos de Villa en la municipalidad de Chorrilos, la cual le concedi una licencia operacional. Posteriormente, la muncipalidad de Lima promulg unos acuerdos para solicitar al Parlamento peruano la expropiacin de predios para garantizar la preservacin de la reserva ecolgica de Pantanos de Villa. Con base en este instru- mento, el Consejo de la Municipalidad de Lima decidi cancelar la licencia de Luccetti. Uno de los argumentos en el caso por parte del Estado pe- ruano, es que Luccetti obtuvo fallos favorables en contra de la anulacin de los permisos por medios fraudulentos. De hecho, en el caso compareci el Fiscal Anticorrupcin Peruano y el propio Estado Peruano solicit al Tribunal que considerara: el contexto de corrupcin y las atroces circunstancias bajo las que se dictaron las sentencias. 69 La Repblica del Per respald sus alegaciones a travs de amplias pruebas de que Lucchetti haba inducido al seor Vladimiro Montesinos Torres a ponerse en contacto con jueces peruanos para inducirlos a dictar sentencias favorables a 68 Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Peru, S.A. vs. Republic of Peru, Caso CIADI No. ARB/03/4, disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/ FrontServlet. 69 Ibidem, prrafo 37. MIGUEL RBAGO DORBECKER 190 Lucchetti. 70 La alegacin de actos de corrupcin ante tribunales arbitrales presenta no pocos problemas que deberan estimular una refexion de profundis. El primero es si los rbitros no exceden su mandato al analizar temas relativos a corrupcin. Sin duda alguna, su fun- cin no es tratar este tipo de casos y el foro no fue diseado para ellos, pero esto no parece salvar el siguiente problema ntimamente relacionado al mismo. Caen los rbitros en responsabilidad si no cooperan con autoridades en materia de lucha contra la corrupcin o a la inversa comprometen el principio de privacidad al cooperar con las mismas? El tercer punto de tensin es si el avance actual del derecho internacional relativo al combate a la corrupcin es tal que forme parte del derecho internacional consuetudinario. En caso afrmativo, si crearia ciertas normas aplicables por cualquier tribunal internacional. Finalmente, hay que tomar en consideracin que un laudo en el que se incluyan aspectos relativos a corrupcin, podra no ser ejecutable bajo la excepcin de orden pblico del artculo V(2)b de la Convencin de Nueva York. 71 Queda por ver cmo responde la prctica arbitral ante tales problemas. 70 Decisin del Panel de Anulacin del 5 de septiembre del 2007, prrafo 75, disponible en http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet. 71 Cfr. Minaeva, Tatiana, The Place of Arbitrators in Combating Money Laundering, cit., nota 29, p. 39. 191 EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA. UNA ACTUALIZACIN Sonia RODRGUEZ JIMNEZ* SUMARIO: I. Introduccin. II. Problemtica general. III. Argentina. IV. Mxico. V. Ecuador. VI. Bolivia. VII. Conclusiones. I. INTRODUCCIN Si hace algun tiempo en otro escrito afrmabamos que estabamos asistiendo a una autntica revolucin en la resolucin de contro- versias en materia de inversiones entre un Estado y un inversor extranjero, seguimos en ese mismo escenario; lo anterior sin ob- viar que recientemente se han aadido algunos ingredientes que, sin duda, le dan una sazon especial y que justifcan que volvamos de nuevo a recorrer este camino; nos referimos por ejemplo, entre esos factores de diverso calado y estrechamente vinculados, a la reciente creacin de la Unin de Naciones Suramericanas (en ade- lante, UNASUR); un nuevo espacio de integracin regional que, al unir a un nutrido grupo de Estados, podra llegar a revitalizar el debate sobre la oportunidad de crear un nuevo foro alternativo de *
Doctora en derecho por la Universidad de Salamanca, Espaa. Investi- gadora de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 192 resolucin de controversias de carcter regional, pudiendo llegar a desplazar al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI) o, por poner otro ejemplo, los nuevos casos que se estn planteando en el seno del CIADI y los que ya se estn solucionando en un sentido u otro y que afectan a Es- tados latinoamericanos. Las variables anteriores justifcan el interes y la necesidad de actualizar la situacin de los cuatro casos latinoamericanos cuya posicin es, cuando menos, peculiar, y que a la fecha de redactar este escrito han sufrido, por diversos motivos, alguna variacin en su situacin frente al CIADI, en algn caso para mejor (Ar- gentina) y, en otro, para incrementar nuestra inquietud (Ecuador y Bolivia). Nos referimos nuevamente a los casos de Argentina, Mxico, Ecuador y Bolivia. En esta ocasin el punto de partida lo constitu- ye, por un lado y de manera particularizada, la reciente resolucin del caso Metalpar y Buen Aire (caso 03/5) a favor del Estado ar- gentino, la presentacin de nuevos casos como Repsol YPF contra Ecuador, as como la presentacin y admisin en otros casos como Eti Euro Telecom Internacional NV y Aguas del Tunari, ambos contra Bolivia. Por otro lado, y de manera ms general, la reciente creacin del UNASUR, el cual podra llegar a postularse como el sustituto natural en el contexto latinoamericano para resolver controversias que se presenten entre un Estado receptor de capital y un inversor (persona fsica y jurdica). 1 La justifcacion a nuestro viejo inters se encuentra en la recobrada fuerza de la doctrina Calvo en algunos pases latinoamericanos. En este sentido y como atinadamente afrma Fernandez Masia: 'hoy en dia, sin embargo, la doctrina Calvo parece resurgir con inusitada fuerza en algu- 1 Contextualizando estas afrmaciones, vemos que la UNASUR esta con- formada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Pa- raguay, Per, Suriname, Uruguay y Venezuela. La constitucin de este nuevo espacio regional se formaliza con el Tratado Constitutivo de la Unin de Nacio- nes Suramericanas, el cual contiene 27 artculos ms uno transitorio, y que fue frmado en Brasilia, el 23 de mayo de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 193 nos de estos pases especialmente Ecuador, Venezuela y Boli- via que rechazan frontalmente al arbitraje internacional como mtodo futuro para resolver sus controversias. 2 Lo anterior hace que el dinamismo del CIADI sea nuevamente objeto de estudio, y en particular de nuestro inters. Sin duda, los cuatro Estados mencionados invitan a la refexion de todos los es- tudiosos del sistema instaurado por el Banco Mundial a travs del Convenio de Washington, y que supuso la creacin del CIADI. Uniendo los dos nuevos ingredientes que mencionbamos al principio del escrito, estimamos que el elevado nmero de casos que han enfrentado y que estn por resolverse frente a los pases latinoamericanos sirven de justifcacion para que desde hace tiem- po estemos escuchando voces (e incluso se estn tomando accio- nes) a favor de crear un foro alternativo al CIADI para resolver las disputas que afecten nuestra regin. Propuesta que podra tomar forma y sentido tras la constitucin del UNASUR; idea que no desconocemos pueda tropezar en su inicio con serios obstculos por el elevado nmero de consensos estatales necesarios para po- der otorgarle cierto sentido en un plano real. Por los motivos mencionados, podemos sealar que si bien el CIADI nunca ha sido un foro de resolucin de controversias que pasara inadvertido para propios y extraos, en la actualidad se en- cuentra atravesando un momento crucial ante la postura de acoso y derribo adoptada y liderada por algunos pases latinoamericanos como Bolivia y Ecuador, principalmente. No aventuramos que la actitud e inconformidad de Bolivia y Ecuador ponga en jaque a un sistema de administracin de arbitraje dirigido y orquestado por el Banco Mundial. Ahora bien, lo que s aseguramos es que estamos en un momento crucial para el futuro a mediano y largo plazo del CIADI y que los nuevos acontecimientos pueden marcar el des- empeo futuro de este organismo. 2 Fernndez Masi, E., Tribunales nacionales, arbitraje internacional y proteccin de inversiones extranjeras, Madrid, Marcial Pons, 2008, pp. 15 y 16. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 194 De un rpido recuento, vemos que los casos que afectan a los Estados latinoamericanos suman en la actualidad sesenta y siete pendientes y treinta y siete concluidos. 3 En concreto, sealamos que el caso argentino en la actualidad cuenta con treinta y cua- tro casos pendientes 4 de resolver y doce ya resueltos; 5 seguido del 3 Estos datos pueden comprobarse en la pagina ofcial del Banco Mundial: www.worldbank.org/icsid. Datos actualizados al 19 de junio de 2008. 4 Como enumeracin de los casos argentinos encontramos: Compaa de Aguas del Aconquija, S.A. and Vivendi Universal (caso 97/3), LP (caso 01/3), Azurix Corp. (caso 01/12), LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp. and LG&E Capital Corp. and LG&E Internacional Inc. (caso 02/1), Siemens A.G. (caso 02/8), Sempra Energy Internacional (caso 02/16), AES Corporation (caso 02/17), Camuzzi Internacional S.A. (caso 03/2), Continental Casualty Company (caso 03/9), Gas Natural SDG (caso 03/10), Pan American Energy LLC and BP Argen- tina Exploration Company (caso 03/13), El Paso Energy Internacional Company (caso 03/15), Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. and Interagua Servicios Integrales de Agua S.A. (caso 03/17), Suez Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. (caso 03/19), Telefnica S.A. (caso 03/20), Enersis S.A. (caso 03/21), Electricidad Argentina S.A. and EDF Interna- cional S.A. (caso 03/22), EDF Internacional S.A. SAUR Internacional S.A. and Len Participaciones Argentinas S.A. (caso 03/23), Unisys Corporation (caso 03/27), Azurix Corp. (caso 03/30), Total S.A. (caso 04/1), Saur Internacional (caso 04/4), BP America Production Company and others (caso 04/8), CIT Group Inc (caso 04/9), Wintershall Aktiengesellschaft (caso 04/ 14), Mobil Exploration and development Inc., Suc. Argentina and Mobil argentina (caso 04/16), Daimler Chrysler Services AG (05/1), Compaa General de Electricidad S.A. and GCE Argentina S.A. (caso 05/2), TSA Spectrum de Argentina S.A. (caso 05/5), Asset Recovery Trust S.A. (caso 05/11); Giovanna A. Beccara and others (caso 07/5), Giovanni Alemanni and others (caso 07/8); Impregilo S.p.A (caso 07/17); Urba- ser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa (caso 07/26); HOCHTIEF Aktiengesellschaft (caso 07/31). 5 Lanco International, Inc. (caso 97/6), Houston Industries Energy, Inc. and other (caso 98/1), Mobil Argentina S.A. (caso 99/1), Empresa Nacional de Electricidad S.A. (caso 99/4), Enron Corporation and Ponderosa Assets, CMS Gas Transmisin Company (caso 01/8), Camuzzi Internacional S.A. (caso 03/7), Pioneer Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S.A. and Pioneer Natural Resources (Tierra del Fuego) S.A. (Caso 03/12), Aguas Cordobesas S.A. Suez, and Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A. (caso 03/18), France Telecom S.A. (caso 04/18), RGA Reinsurance Company (caso 04/20). Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. (caso 03/5). EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 195 caso mexicano, que suma cinco pendientes 6 y ocho concluidos; 7
con parecido recuento est el caso de Ecuador con nueve pendien- tes 8 y tres concluidos; 9 Venezuela con cinco pendientes 10 y cinco concluidos; 11 numricamente ms alejado encontramos el caso de Per con tres casos pendientes 12 y dos concluidos; 13 Chile con un 6 En el caso mexicano encontramos los siguientes casos: Corn Products Internacional (caso AF/04/1), Gemplus S.A. SLP, S.A. and Gemplus Industrial, S.A. de C.V. (caso AF/ 04/3), Talsud S.A. (caso AF 04/4), Archer Daniels Mi- dland Company and tate & Lyle Ingredients Ameritas, Inc. (caso AF/04/5), Car- gill, Incorporated (caso AF/05/2). 7 Metalclad Corporation (caso (AF)/97/1) Robert Azinian and others (caso (AF)/97/2), Waste Management, Inc. (caso (AF)/98/2), Marvin Roy Feldman Kar- pa (caso (AF)/99/1), Tcnicas Medioambientales Tecmed, S.A. (caso (AF)/00/2), Waste Management, Inc. (caso (AF)/00/3), Firesmans Fund Insurance Company (caso AF/ 02/01), Bayview Irrigation District and others (caso AF/05/1). 8 En los casos en que se implica a Ecuador encontramos: MCI Power Group, LC and New Turbina, Inc. (caso 03/6), Duke Energy Electroquill Partners and Electroquil S.A. (caso 04/19), empresa elctrica del Ecuador, INC (EMELEC) (caso 05/9), Noble Energy Inc. and Machala Power Cia. Ltd. (caso 05/12), Occi- dental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Com- pany (caso 06/11), City Oriente Limited vs. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petrleos del Ecuador (Petroecuador) (caso 06/21), Murphy Exploration and Production Company internacional (caso 08/4), Burlington Resources Inc. And others (caso 08/5), Perezco Ecuador Limited (caso 08/6). 9 Ecuador tiene concluidos: Repsol YPF Ecuador SA (caso 01/10), IBM World Trade Corp. (caso 02/10), Tcnicas Reunidas, S.A. and Eurocontrol, S.A (caso 06/17). 10 Venezuela tiene pendientes: Vannessa Ventures Ltd. (caso (AF)/04/6), Vestey Group Ltd (caso 06/4), Mobil Corporation and others (caso 07/27), Cono- coPhillips Company and others (caso 07/30) y Brandes Investment Partners, LP (caso 08/3). 11 Venezuela tiene concluidos: Fedax N.V. (caso 96/3), Eni Dacin B.V. (caso 07/4), GRAD Associates, P.A. (caso 00/3), Autopista Concesionada de Ve- nezuela, C.A. (caso 00/5), I & I Beheer B.V. (caso 05/4). 12 Per tiene pendientes: Duke Energy Internacional Peru Investment nm. 1 Ltd (caso 03/28), Aguaytia Energy, LLC (caso 06/13) y Tza Yap Shum (caso 07/6). 13 Per tiene concluidos: Compagnie Minire Internationale Or S.A. (caso 98/6) y Empresas Lucchetti, S.A. and Lucchetti Per (caso 03/4). SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 196 caso pendiente 14 y dos concluidos, 15 Bolivia con dos casos pen- dientes 16 y uno concluido; 17 Paraguay con dos pendientes 18 y uno concluido; 19 Honduras con un caso pendiente 20 y uno concluido; 21
Costa Rica con tres pendientes 22 y uno concluido; 23 El Salvador con uno concluido; 24 Nicaragua con un caso concluido; 25 Pana- m con un caso pendiente 26 y Guatemala con un caso igualmente pendiente. 27 Del anterior recuento de las demandas tanto fnalizadas como pendientes, se puede concluir, desde un punto de vista cuantitati- vo, la existencia de dos bloques de Estados latinoamericanos; en el primero encontraramos una zona crtica en la que ubicaramos a Argentina, Mxico, Ecuador y Venezuela; en el segundo encon- 14 Chile tiene pendientes: Sociedad Annima Eduardo Vieira (caso 04/7). 15 Los casos chilenos concluidos son Victor Pey Casado and President Allende Foundation (caso 98/2) y MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A. (caso 01/7). 16 Bolivia tiene pendiente el caso Qumica e Industrial del Borax Ltda. and others (caso 06/2) y E.T.I. Euro Telecom International N.V. (caso 07/28). 17 Bolivia tiene concluido Aguas del Tunari S.A. (caso 02/3). 18 Paraguay tiene pendientes: Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Asses- tment and Control, BIVAC B.V. (caso 07/9) y Societ Gnrale de Surveillance S.A. (caso 07/29). 19 Paraguay tiene concluido Eudoro A. Olgun (caso 98/5). 20 Honduras tiene pendiente Astaldi S.p.A. (caso 07/32). 21 Honduras tiene concluido Astaldi S.p.A. & Columbus Latinoamericana de Construcciones S.A. (caso 99/8). 22 Costa Rica tiene pendiente: Alasdair Ross Anderson and others (caso (AF)/ 07/3) y Quadrant Pacifc Growth Fund LP and Canasco Holdings (caso (AF)/08/1). 23 Costa Rica tiene concluido el caso Compaia del Desarrollo de Santa Elena S.A. (caso 96/1). 24 El Salvador tiene un caso concluido: Inceysa Vallisoletana S.A. (caso 03/26). 25 Nicaragua tiene un caso concluido: Shell Brands International AG and Shell Nicaragua S.A. (caso 06/14). 26 Panam tiene pendiente el caso Nations Energy, Inc. and others (caso 06/19). 27 Guatemala tiene un caso pendiente: Railroad Development Corporation (caso 07/23). EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 197 trariamos una zona de 'bajo perfl en la que podriamos incluir a Bolivia, Paraguay, Honduras y El Salvador. El anlisis que se ofrece de cada uno de estos casos se intenta ubicar en su propio contexto social-poltico y econmico desde que se implican tres aristas que deben ser conjuntamente tratadas; prueba de ello es el caso boliviano y argentino, donde el aspecto poltico tinta de otro color la esfera jurdica. Igualmente no hay que desdear el aspecto econmico, pues no cabe desconocer que Argentina y Mxico son grandes receptores de inversin extranje- ra; slo desde el estudio global de estas tres facetas podemos lle- gar a la justifcacion de una presentacion tan elevada de demandas en el contexto latinoamericano, su evolucin y resolucin. 28 II. PROBLEMTICA GENERAL Desde hace algn tiempo venimos dando seguimiento a la acti- vidad que el CIADI desarrolla respecto a los pases latinoamerica- nos, tanto sus aciertos como sus decisiones (de jurisdiccin o de fondo) cuestionables. En concreto nos hemos detenido en ms de una ocasin en el desarrollo de cuatro casos que estn marcando un hito indiscutible y, que, pase lo que pase, no quedarn en la in- diferencia a pesar del transcurso del tiempo. Este anlisis nos ha permitido ver que los pases latinoamericanos, en mayor o menor medida, han sido puestos reiteradamente en el escaparate que re- presenta este sistema de resolucin de controversias. Aspecto que acta como repelente a la inversin extranjera, pilar importante en la economa de estos Estados en vas de desarrollo. 28 Se ha llegado a afrmar 'el impacto economico que representan aquellas demandas, sealando en este orden de ideas que las indemnizaciones recla- madas en dichos procesos arbitrales alrededor de US$ 20 mil millones se aproximan al total del presupuesto nacional anual de la Argentina y son, por lo tanto, imposibles de conciliar con la capacidad prctica de pagar sin que la economa de la Argentina resulte inviable. Vase www.infobaeprofesional.com/ interior/index.php?p=nota&idx=20866. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 198 La alarma inicial se produca en el concreto caso de Argentina, por la repentina y agresiva avalancha de demandas, motivada su presentacin por la crisis econmica a la que se enfrentaba hace unos aos y a la que sigue en la actualidad haciendo frente; as, narrbamos la crnica de una peculiar situacin derivada de una crisis fnanciera en la que Argentina llego a acaparar casi el 50 de la totalidad de casos presentados ante el CIADI; una situacin que sin duda desbord (pero no sorprendi) a propios y extraos. Una tempestad que poco a poco est recobrando cierta normalidad y cuyos resultados no han sido tan adversos como en un principio se lleg a predecir. Lo anterior por dos motivos: el importante n- mero de casos renegociados y alejados del elevado coste (econ- mico y moral) que implica el CIADI, as como la puerta a la es- peranza que ha abierto el caso Metalpar y Buen Aire al considerar por primera vez en un laudo la situacion de crisis y pesifcacion por la que atravesaba Argentina para adoptar determinadas medidas. En cualquier caso no cabe desconocer que la presentacin de tan elevado nmero de demandas es la consecuencia natural que se si- gue siete aos despues de iniciarse la pesifcacion. Pero hay quien adopta la postura de sacar algo positivo de esta situacin y en este sentido afrman que 'el pais ha tenido un buen papel en la deIensa de los litigios y que el gobierno adquiri una buena experiencia ante los tribunales internacionales. A tal punto que otros pases han solicitado asesoramiento legal a la procuracin a la hora de planifcar sus deIensas. 29 Igualmente, un foco rojo se prenda en el caso de Mxico don- de, hasta hace poco, ocupaba el segundo puesto en el ranking de Estados demandados. Este puesto ha sido recientemente ocupado por Ecuador, pasando Mxico a obtener la medalla de bronce al ser el tercer Estado latinoamericano ms demandado ante el CIADI. Ante este panorama seguamos (y se atisba que seguiremos por un largo periodo) discutiendo sobre la conveniencia o no de la 29 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/66545, de 23 de mayo de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 199 ratifcacion del Convenio sobre Arreglo de DiIerencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 18 de marzo de 1965 (en adelante, Convenio de Washington). 30 Aun cuando no sea lo normal ni lo idneo adelantar las conclusiones a las que nos ha derivado esta refexion, sostenemos que nuestra postura se inclina a Iavor de la ratifcacion a corto o mediano plazo del Convenio de Washington por la Repblica mexicana. Si bien hay que sopesar los pros y los contras que puede llegar a implicar la ratifcacion de este instrumento en Iuncion de la mayor, menor, o incluso idntica atraccin de inversin, dicha tarea no puede de- morar ms. Aunado a la problemtica de estos dos viejos conocidos y afec- tados, encontramos otros dos Estados latinoamericanos que por su reciente actitud de renuncia al CIADI justifcan nuestra atencion y nos obligan a refexionar sobre la relacion Estado latinoamericano (receptor de capital)-CIADI. Estamos refriendonos a Ecuador y Bolivia. El primero con una renuncia encubierta y el segundo con una renuncia expresa. 30 Rodrguez Jimnez, S., El sistema arbitral del CIADI, Mxico, Porra- Universidad Iberoamericana, UNAM, IIJ, 2006; Mxico y el sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en Materia de Inversiones (CIADI): el mecanismo complementario, Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, 2004 pp. 107-139. Los tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones como va de acceso al CIADI, DeCita, inversiones extranjeras, Buenos Aires. Zavala, nm. 3, 2005, pp. 119-149; Rodrguez Jimnez, S., Cooperacin juez-rbitro respecto a las medidas provisionales en el mbito del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965, Tendencias actuales del derecho mercantil internacio- nal, Madrid, 2005, pp. 911- 952; Violaciones contractuales o convencionales? La tendencia en los tribunales arbitrales CIADI, Estudios sobre contratacin internacional, Madrid, Universidad Carlos III, 2006, pp. 573-596; El arbitraje en inversiones en Latinoamrica: los casos de Argentina y Mxico, en Gonzlez Martn, N. y Rodrguez Jimnez, S. (coords.), Arbitraje comercial internacional, Mxico, UNAM, IIJ, 2007, pp. 237-271; Rodrguez Jimnez, S., Tres casos latinoamericanos ante el CIADI: Argentina, Mxico y Ecuador, publicado en el libro Homenaje al profesor Rodolfo Cruz Miramontes, en prensa. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 200 III. ARGENTINA Del caso argentino nos llaman la atencin dos cuestiones: el nivel de efciencia que esta alcanzando la renegociacion en masa de los contratos, con el fn de evitar el sometimiento al CIADI, por un lado, y la reciente resolucin a favor de Argentina del caso Metalpar y Buen Aire, por otro. Sin duda, Argentina materializa el ejemplo ms claro de la existencia de multiplicidad de procedimientos arbitrales interna- cionales y los peligros (procesales y materiales) que ello entraa. En este sentido y como bien seala Fernndez Masi: la reciente prctica arbitral adems nos muestra que conjuntamen- te con la posibilidad de que se desarrollen arbitrajes paralelos, tambin cabe la opcin de que se desarrollen arbitrajes mltiples contra un mismo Estado, basados en los mismos hechos e inicia- dos por distintos inversores extranjeros, lo que de igual manera puede provocar soluciones diIerentes y difcultar enormemente el logro de un sistema efcaz de resolucion de controversias. 31 1. La renegociacin de los contratos Como viene siendo habitual en nuestro razonamiento, consi- deramos que la mejor salida para la situacin del Estado argenti- no ante el elevado nmero de demandas presentadas en su contra pasa por ser la renegociacin de los contratos. Lo anterior desde que consideramos que el coste (personal, econmico, social, in- ternacional) es reducido. Ahora bien, esta afrmacion no quita que 31 Fernndez Masi, E., op. cit., nota 3, p. 35. Como bien seala el autor, est claro que una gran mayora de las mismas tienen su fundamento en los mismos hechos y circunstancias. De esta manera, en los ltimos aos ms de cuarenta procedimientos se han iniciado contra Argentina en el CIADI como consecuencia de las medidas legislativas de urgencia adoptadas por el gobierno de dicha nacin en la crisis econmica de 2001, entre ellas, la devaluacin del peso argentino y la eliminacin de la paridad de dicha moneda con el dlar. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 201 seamos conscientes de las difcultades que esta via conlleva y del margen de fracaso que puede llevar aparejado. Para darnos una ligera idea de lo que se podra evitar en caso de seguir prosperando esta via de renegociacion, se llego a afrmar que la totalidad de las demandas argentinas podran desembocar, en caso de no renego- ciarse y resolverse desfavorablemente, en un monto aproximado de 10,000 millones de pesos. 32 Si bien es cierto que Argentina pens en tres lneas de actua- cin, de muy diverso sentido y alcance, slo una de ellas ha dado resultados medianamente satisfactorios, a saber: la renegociacin. El gobierno argentino, representado en aquel momento por el que fuera su ministro de Justicia, H. Rosatti, emprendi la tarea de llevar a cabo estas importantes medidas de resultado variable. La primera consista en la idea de crear un foro nacional ex novo y ex professo para la administracin de las disputas relativas a inversiones con inversores extranjeros. Un foro nacional, alter- nativo, excluyente y de competencia exclusiva ratione materiae (inversiones). Este foro sera el denominado TASP (Tribunal Ad- ministrativo de los Servicios Pblicos de Competencia Nacional). 33
Este foro nacional conocera nicamente de los litigios en materia de inversiones extranjeras, propiciando as una especializacin y rapidez por parte de este Tribunal que seran sus principales pi- lares. Un tribunal que hasta la fecha no sabemos si se ha llegado a implementar. Ahora bien, el eco de esta propuesta se propaga a Bolivia, quien manifest la intencin de crear una Procuradura General del Estado, la cual, en un plano interno, resolviera los confictos con inversores extranjeros. 32 http://www.nacionhumana.org. Revisada el 17 de enero de 2008. 33 Se pretenda por el ministro de Justicia argentino conformar una comisin de expertos que elaborara un proyecto de ley por el que se creara el mencionado Tribunal. Esta comisin derivara sus funciones de la resolucin 57/2005 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, publicada en el Boletin Ohcial el 27 de enero de 2005. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 202 La segunda medida, algo ms discutible desde el punto de vista jurdico, 34 consista en el intento de una declaracin de inconsti- tucionalidad de la Ley 24.353, del 28 de julio de 1994, por la que se incorpora como derecho positivo el Convenio de Washington; supuestamente dicha Ley deba ser declarada inconstitucional por contravenir los artculos 27, 31, 75 y 116 de la Constitucin argen- tina de 22 de agosto de 1994. 35 Una medida que fue ampliamente criticada en la nacion Argentina. Una propuesta poco pacifca que no dej indiferentes a los diversos sectores argentinos. La tercera va consista en la renegociacin de los contratos in- ternacionales que haban causado alguna molestia con el inversor extranjero antes de que stas desembocaran en una nueva deman- da ante el CIADI que pudiera concluir en un laudo en contra de Argentina. Centrmonos en esta tercera va de solucin, que es a la que ms ha recurrido el gobierno argentino a efectos de sacar el mxi- mo provecho por el bajo coste personal y econmico que puede llegar a representar. Una vez ms el balance que podemos hacer de la renegociacin de los contratos internacionales por Argentina presenta sus luces y tambin sus sombras. En este sentido, se ha llegado a afrmar que la suerte de la renegociacion de los contratos pasa por tener un peso cultural considerable. Asi se ha afrmado que 'por lo general las frmas europeas tratan de llegar a un arre- glo, en cambio las americanas, por su idiosincrasia, persiguen el incumplimiento y esperan llevarlo a la justicia para que sta lo sancione. 36 Un dato que lleg a apuntarse en un informe de la Procuradura del Tesoro sostena que entre suspensiones y desis- 34 Muestra de ello es la divisin interna que caus dicha medida entre el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociacin de Abogados de Buenos Aires y la Federacin Argentina de Colegios de Abogados. 35 Para ver un comentario ms extenso, vase Rodrguez Jimnez, S., La actual crisis del CIADI en la Argentina. Su posible declaracin de inconstitucio- nalidad, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Buenos Aires, ao 39, 2006-A, pp. 396-406. 36 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/66545, de 23 de mayo de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 203 timientos se ha llegado a reducir considerablemente los reclamos presentados ante el CIADI; en este orden de ideas, se sealaba que sobre un total de 41 causas presentadas, menos de la mitad se encuentran en trmite. 37 De esta forma se habla de que se ha lle- gado a congelar el 40% de los reclamos y, en este sentido, se dice recientemente que 'hasta el momento, afrma Argentina gano casi tanto como perdi en su pelea con las empresas extranjeras que recurrieron, tras la pesifcacion de la economia en 2001, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. 38
De esta guisa se lleg a sostener que Argentina ya fue condenada por el tribunal del Banco Mundial a pagar novecientos doce millones de dlares. Sin embargo, la suerte de las demandas internacionales ha sido dispar. As, el pas logr evitar el pago de casi la misma cifra por la que fue condena- do (US$ 917 millones) como consecuencia de los desistimientos de empresas que llegaron a un arreglo con el gobierno. 39
Veamos con nombre y apellidos estos datos numricos. Las primeras demandas que se retiraron del CIADI apostando por su renegociacin fueron las empresas espaolas Gas Natural Ban 40 y Telefnica S.A., 41 as como la empresa estadounidense 37 http://abogados.infobaeprofesional.com del 07 de noviembre de 2007. 38 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64193, de 6 de abril de 2008. En este orden de ideas se ha llegado a afrmar que 'el pais Iue condena- do a pagar 912 millones de dlares aunque logr zafar de abonar casi la misma cifra (917 millones de dlares) por los desistimientos de empresas que arreglaron con el gobierno la recomposicin de tarifas o alguna otra compensacin. 39 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/66545, de 23 de mayo de 2008. 40 Vase www.clarin.com/diario/2005/03/15/elpais/p-00701.htm. De este caso se lleg a suspender la cantidad de 268 millones de dlares. 41 Vase infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=17876, don- de en una entrevista al procurador Guglielmino afrma respecto a esta retirada que [esta retirada] va a tener un impacto impresionante, notable No s si los argentinos llegan a comprender la magnitud del xito del arreglo y de haber redu- cido la demandabilidad de esa manera y el mensaje que se manda a quienes real- mente hicieron inversiones en Argentina y quieren seguir hacindolas. Se puede SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 204 Pioneer Natural Resources. 42 Del caso de Telefnica se ha sosteni- do que es el mayor reclamo que haba en el CIADI contra Argen- tina 43 desde que la empresa espaola solicitaba el pago de 2834 millones de dlares. El 3 de abril de 2008 saltaba la noticia de que Telefnica prorrog, por quinta ocasin, la suspensin de un juicio contra Argentina. Medida que regir por un plazo de seis meses. 44
En el caso de Pioneer Natural se termin en un desistimiento al reclamo del inversor norteamericano basado en la participacin en la explotacion y extraccion de hidrocarburos; la justifcacion del inversor se centraba en la modifcacion de las medidas cambiarias, as como en las retenciones a los derechos de exportacin. 45 Tras esta primera oleada de retiro de las demandas, la segunda vendra protagonizada por el caso France Telecom, el cual ha sido exitosamente negociado, al desistirse de acudir al CIADI. En este caso, el inversor, una empresa francesa de telecomunicaciones al- canza un acuerdo con la Republica argentina, ciertamente infuido por el ejemplo que en ese mismo ramo pona la empresa espaola Telefnica. 46 categorizar de muchas maneras a los inversores. Estn aquellos que realmente hicieron inversiones y los que buscan lucrar de una manera injustifcada.. La retirada de la demanda de la compaa espaola slo nos consta por este artculo ya que de la pagina ofcial del CIADI, todavia no se ha actualizado y sigue cons- tando como caso pendiente de resolucin. De igual forma, en www.infobaeprofe- sional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845 que afrma que 'TeleIonica estara negociando con el gobierno un ajuste de tarifas, como condicin para retirar su demanda. De esta ultima, TeleIonica, se afrmaba que retiraba la de- manda del CIADI, la cual ascenda a un total de 2,834 millones de dlares, retiro que se eIectuaria antes de fn de ao. Igualmente anuncio que realizarian nuevas inversiones que ascenderan a 2,500 millones de euros. www.infobaeprofesional. com/interior/index.php?p=nota herr&idx=30378 y www.infobaeprofesional.com/ interior/index.php?p=nota&idx=44144. 42 Vase www.clarin.com/diario/2005/03/30/um/m-947989.htm. 43 http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007. 44 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64053, de 3 de abril de 2008. 45 http://abogados.infobaeprofesional.com, de 7 de noviembre de 2007. 46 w w w . i n f o b a e p r o f e s i o n a l . c o m / i n t e r i o r / i n d e x . php?p=notaherr&idx=30378. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 205 Una tercera oleada de contratos renegociados estara compuesta por Aguas Cordobesas, 47 Aguas de Santa Fe, 48 Telecom, 49 Edenor, 50
Edesur, 51 Enersis, 52 Camuzzi, 53 Transpa S.A. 54 y RGA Reinsurance Company. 55 Del caso Camuzzi se ha sealado que 'habia frmado un acuerdo con el Estado nacional en el que se convino reajustar las tarifas de sus clientes comerciales e industriales hasta un 25% 47 Vase www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=22790. En este reporte se afrma que 'el retiro de la demanda puede llegar a incluir, se- gn se haya convenido con la empresa, no slo el desistimiento del proceso, sino tambin el de derecho, que implica que la compaa no puede volver a iniciar el reclamo. Un reclamo que se estima valorado en 108 millones de dlares. Se puede leer algo ms sobre este caso en www.infobaeprofesional.com/interior/in- dex.php?p=nota &idx=23059. En www.infobaeprofesional.com/interior/index. php?p=nota &idx=23958 se afrma la suspension del reclamo ante el CIADI. 48 Se puede consultar el status de este caso en www.infobaeprofesional.com/ interior/index.php?p=nota &idx=23535. Esta empresa est controlada por capi- tal francs y espaol. En este sentido, encontramos a la empresa francesa Suez y la espaola Aguas de Barcelona. En www.infobaeprofesional.com/interior/in- dex.php?p=nota &idx= 23630 se afrma que 'Suez no retirara su demanda del CIADI y se va de Aguas de Santa Fe; ahora bien, en www.infobaeprofesional. com/interior/index.php?p=nota &idx=24111 se afrma que podria retirarse del CIADI. 49 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota &idx=24788. En este articulo se afrma que las empresas que ya han desistido son AES Cor- poration, Pioneer Natural Resources, Camuzzi Internacional, Gas Natural SDG SA, Aguas Cordobesas, Aguas Argentinas, Telefnica. Enersis S.A., Electricidad Argentina S.A. y EDF Internacional y Unysis Corporation. www.infobaeprofe- sional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144. 50 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20899. Demanda que ascenda a la escalofriante cantidad de 960 millones de dlares. 51 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=19845. 52 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144. 53 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144 y http://abogados.infobaeprofesional.com de 7 de noviembre de 2007. Se centra en el reclamo de un inversor de nacionalidad luxemburguesa. La empresa recla- maba por los efectos de la devaluacin y congelamiento tarifario en las empresas del sector elctrico por un monto que rondaba los 250 millones de dlares. 54 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44472. 55 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 206 a partir del 2008, con la condicin de que desista de todo pleito internacional contra nuestro pas. 56 Otro ejemplo de renegociacin exitosa es el caso Asset Reco- very Trust. 57 Esta empresa de capital norteamericano decidi in- tentar una renegociacin con Argentina, suspendiendo as la de- manda que, desde junio de 2005, tena presentada por 20 millones de dlares. El litigio surge por una presunta expropiacin contra el Banco de Mendoza. La frma norteamericana es una sociedad asentada en Mendoza, pero cuyo 62.7% del paquete accionario est en manos de las estadounidenses Abadi & Co. Inc. y Depfa USA Inc. 58 Se declara que en abril del 2000 la empresa frmo un contrato para administrar y recuperar 560 millones de pesos/dla- res que provenan de crditos de ex bancos provinciales de Men- doza. El arreglo consista en la instrumentacin de 37 mil opera- ciones de crdito que involucraban a 25 mil deudores. Un ejemplo ms de renegociacin exitosa lo marca el caso CGE (Compaa General de Electricidad), cuyo reclamo era por 125 millones de dlares por cuestiones relacionadas con inversio- nes energticas en las provincias de San Juan, Tucumn y Jujuy. Concretamente por los perjuicios ocasionados en virtud del con- gelamiento de tarifas tras la crisis que afect al pas en 2001; el cambio sustancial del esquema tarifario de la distribucin de elec- tricidad de su flial CGE Argentina S.A. suponia una violacion al BIT frmado entre las partes estatales directa e indirectamente im- plicados (Argentina y Chile). Este grupo de origen chileno desisti de dos de sus reclamos basados en el BIT frmado entre Argentina y Chile. El 4 de diciembre de 2006, CGE ya haba desistido de su reclamo respecto del contrato de concesin suscrito entre ESJ y la provincia de San Juan. Basndose en lo anterior, el 31 de enero de 2008, CGE presenta al CIADI su retirada de los contratos de concesin de EDETSA y EJESA con las provincias de Tucumn 56 www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713. 57 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. 58 http:/abogadosinfobaeprofesional.com/notas/50657. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 207 y Jujuy. El 5 de febrero de 2008 CGE solicit la suspensin del procedimiento arbitral hasta el 30 de abril de 2008 en relacin con la empresa EJSEDSA en la provincia de Jujuy. 59 Pero no todas las historias tienen un fnal tan Ieliz. Un primer ejemplo de que las renegociaciones de los contratos no siempre son fciles lo representa el caso Siemens. 60 En este caso, Argentina alegaba que la rescisin del contrato en 2001 se produjo por erro- res en la conIeccion de los denominados 'DNI; se afrmo que la administracion De la Rua justifco la medida en los errores detec- tados en 3200 documentos. En este sentido, un informe de la Sin- dicatura General de la Nacin adverta que el pas perdera 1000 millones de dlares si pona en marcha el contrato. Por su parte, para la empresa alemana Siemens se produjo una expropiacin tras la rescisin inesperada del contrato. Por este motivo recla- maba la cantidad de 420 millones de dlares ms intereses (suma que rondara los 600 millones) en concepto de expropiacin y lucro cesante como argumentos centrales. 61 Si nos remontamos al origen de este caso, observamos que no todos eran optimistas acerca de la posible negociacin y retirada de este caso, y en este contexto algunos afrmaban que 'avanza hacia una audiencia de fondo. 62 La ltima noticia que tenemos de este caso es que el tribunal arbitral del Banco Mundial ordena que el pas pague a la empresa alemana 208 millones de dlares como resarcimiento por la anulacin del contrato por los DNI en 2001. 63 Derivado de esta decisin arbitral, el gobierno se dio a la tarea de buscar negociar una indemnizacin que moderase la condena de 208 millones de dlares que le impuso el CIADI. En este sentido, el Poder Ejecuti- 59 Vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/61600 y www.dia- riojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713. 60 www.clarin.com/diario/2005/04/13/um/m-956524.htm. 61 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=20658, www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=31113 y www.in- fobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx= 33736. 62 w w w . i n f o b a e p r o f e s i o n a l . c o m / i n t e r i o r / i n d e x . php?p=notaherr&idx=30378. 63 www.infobaeprofesional.com/notas/41240. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 208 vo podra ofrecer a Siemens la posibilidad de ignorar la demanda y renegociar el fnal de este caso. Un caso que ha estado envuelto en la polmica, con constantes rumores de sobornos y fraudes cor- porativos de los directivos de Siemens. 64 En este contexto, se lleg a afrmar que 'un ejecutivo de la multinacional Siemens declaro ante la justicia alemana que la empresa pag sobornos por ochen- ta millones de dlares a funcionarios argentinos para garantizar un negocio multimillonario en la digitalizacin de documentos de identidad. 65 El 30 de julio del 2008 saltaba la noticia de que el go- bierno argentino plante ante el CIADI la revisin de la condena impuesta arbitralmente en este caso. En este sentido, se afrma que el gobierno reclam la revisin de la condena contra Argentina por la anulacin del contrato con la compaa tras las noticias que dieron cuenta de investigaciones en Alemania por el pago de coi- mas de autoridades de la empresa alemana Siemens a funcionarios de los gobiernos de Carlos Menem y Eduardo Duhalde. 66 Un ejemplo de intento frustrado de renegociacin es el laudo emi- tido, el 12 de mayo de 2005, en el caso CMS Gas Transmission Com- pany y por el que se condena a Argentina al pago de 133 millones de dlares de los 256 reclamados. 67 El reclamo del inversor norteameri- 64 Vase http://management.infobaeprofesional.com/notas/36669, del 28 de noviembre de 2006. 65 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/64892, del 21 de abril de 2008. Un peridico alemn public la declaracin del directivo ante la fscalia de Munich donde se afrmaba que 'la compaia pago setenta millones de dlares a funcionarios del gobierno del ex presidente Carlos Menem para adjudicarse en 1998 la licitacin del sistema de digitalizacin de documentos y la informatizacin en los controles fronterizos, un negocio valuado en unos mil doscientos sesenta millones de dlares. 66 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/69749, del 30 de julio de 2008. 67 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=15675. Sin que se halla publicado el laudo en la pagina ofcial del CIADI, se nos adelan- taban los argumentos que se esgrimieron para condenar a Argentina por parte de la pgina infobaeprofesional. El alegato del estado de necesidad se convierte en el aspecto central de la defensa tcnica nacional, el cual se utiliza en las otras treinta y cinco demandas que enfrenta en el CIADI. El tribunal respecto a este EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 209 cano se centra en dos puntos: a) la posibilidad de aplicar el ndice PPI para el ajuste de tarifas, y b) por el modo en que la Ley de Emergen- cia regul el modo en que se calculan las tarifas. 68 De este laudo, Ar- gentina solicito la anulacion, solicitud que Iue rechazada confrman- importante alegato seal, como puntos ms importantes, que: si no se exigen condiciones estrictas y rigurosas o si las mismas son aplicadas en un sentido amplio, cualquier Estado podra invocar necesidad para eludir sus obligaciones internacionales, lo cual, ciertamente, sera contrario a la estabilidad y previsibili- dad del derecho (prrafo 317). El problema es entonces determinar si acaso la contribucion de Argentina a la crisis ha sido lo sufcientemente importante. Lue- go de determinar las circunstancias de la controversia, el tribunal debe concluir que ese fue en efecto el caso. La crisis no fue generada por un gobierno en parti- cular y reconoce sus orgenes en la crisis del decenio de 1980, agravada por las polticas gubernamentales de los aos 90, que alcanz su punto mximo en 2002 y los aos subsiguientes. De ah que el tribunal debe tener en cuenta que las po- lticas gubernamentales y sus limitaciones contribuyeron de manera importante a la crisis y la emergencia. Si bien los Iactores exogenos condujeron a difcultades adicionales, ellas no eximen de responsabilidad al demandado en esta materia (prrafo 329). este hecho por s mismo lleva a la conclusin inevitable de que no se han cumplido plenamente los requisitos relativos al estado de necesidad en la costumbre internacional para permitir que se excluya la ilicitud de los actos (prrafo 331). el tribunal est convencido de que la crisis argentina fue gra- ve pero no llev a un total colapso econmico y social. Cuando se compara la crisis argentina con otras crisis contemporneas que afectan a pases en diversas regiones del mundo, se observa que esas otras crisis no han dado lugar al incum- plimiento de obligaciones internacionales contractuales o convencionales. Ha habido por cierto renegociaciones, adaptaciones y prrrogas, pero la esencia de las obligaciones internacionales se ha mantenido intacta (prrafo 355). El laudo contiene entre sus conclusiones: 1. El demandado incumpli sus obligaciones de otorgar al inversionista el trato justo y equitativo garantizado por el artculo II.2.a) del tratado y de cumplir los compromisos contrados respecto de las inversiones que garantiza el artculo II.2.c) del tratado. 2. El demandado deber pagar al de- mandante una indemnizacin por el monto de 133.2 millones de dlares. 3. Luego del pago de la indemnizacin decidida en este laudo, el demandante transferir al demandado la propiedad de sus acciones en TGN una vez que el demandado haya pagado el monto adicional de 2,148,100. El demandado tendr hasta un ao a partir de la Iecha de notifcacion del presente laudo a las partes, para aceptar dicha trans- ferencia. www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf. www. Infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=15675 y www.infobaeprofesional.com/download/15/0041583.pdf, prrafos 317 y ss. 68 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 210 dose el laudo inicial el 25 de septiembre de 2007. De este caso se sabe como ltima noticia que la empresa de energa norteamericana pidi una medida cautelar en la justicia de Nueva York, la cual fue concedida, 69 y consista en el embargo de los fondos de Santa Cruz, una provincia argentina. Se afrma que 'los abogados de la empresa presentaron el pedido de embargo ante la justicia de Nueva York a partir de la informacin de que los fondos de Santa Cruz podran pa- sar por all en su trnsito de Suiza a Argentina. 70 Un tercer ejemplo de Iracaso lo refeja el caso Sempra Internacional; 71 en este caso se apost por una negociacin pero acab con una decisin condenatoria para Argentina. Los recla- mos del inversor norteamericano se basan en alegaciones pareci- das a los casos de CMS, LG&E y Enron. En este caso se alegaba la violacin de las normas de privatizacin cuando se abandon la convertibilidad y congelaron las tarifas de los servicios pblicos privatizados. 72 Sempra Energy reclamaba la cada en el valor de su participacin en dos compaas de gas natural (Camuzzi Gas Pampeana y Camuzzi Gas del Sur). El 7 de noviembre del 2007 se anunciaba que Sempra ganaba un arbitraje internacional por 172 millones de dlares. 73 Un cuarto ejemplo de resultado adverso es el representado por el caso Azurix en el que se ha condenado a Argentina a indem- nizar a la compaa norteamericana con 165 millones de dlares 69 Se determina que el juez Harold Baer orden congelar todas las cuentas bancarias de la Argentina en Wall Street, trab un embargo temporario y cit a las partes. Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/63946, del 1o. de abril de 2008. 70 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/63946, del 1o. del abril de 2008. 71 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144 y http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007. 72 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. 73 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 7 de noviembre de 2007. El consejero general de Sempra sealaba su esperanza de que el gobierno de Argen- tina honrara sus obligaciones legales. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 211 basndose en argumentos de ingerencia poltica indebida, 74 tras alegar incumplimientos por la provincia de Buenos Aires en el servicio de agua potable. Las alegaciones de trato justo y equita- tivo, arbitrariedad y proteccin y seguridad, fueron los ele- mentos alegados y admitidos para que prosperara la condena para la Repblica argentina. De este caso destacamos que pese a tener un laudo desfavorable para el pas, ste no debe verse como un resultado tan adverso, pues slo se le concedi a la empresa el 29% de lo reclamado. El quinto ejemplo lo materializa el caso LG&E donde tambin prospero la demanda y, a fnales de julio del 2007, se condeno a Argentina (por decisin unnime de los tres rbitros) a pagar 270 millones de dlares por violacin a los principios de trato jus- to y equitativo, trato no menos favorable que el exigido por el derecho internacional y 'discriminacion. Se afrmo que 'la de- manda se basaba en la supuesta ruptura de la ecuacin econmica fnanciera producida por el congelamiento de las tariIas del gas y la implementacin de las normas de emergencia, que tuvieron como consecuencia la devaluacin del peso argentino respecto del dlar. 75 Se rechaz en este caso ms del 98% de la pretensin de la empresa demandante LG&E quien haba solicitado 20,000 millones de dlares. En este caso el reclamo del inversor norte- americano presenta el mismo patrn que el caso CMS. El sexto caso que podemos mencionar como sombra a la rene- gociacin, es el caso Compaa de Aguas del Aconquija S.A. & Vivendi Universal, donde se conden a Argentina al pago de 105 millones de dlares a la empresa francesa por incumplimiento de los principios de 'trato justo y equitativo. El conficto se inicio en 1997 y versaba sobre una concesin del servicio de cloacas y agua potable a una subsidiaria de la compaa francesa Aguas del Aconquija. 74 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=30981. 75 www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticia=34713. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 212 El ltimo caso donde se ha condenado a Argentina es Enron; en este caso el inversor norteamericano presenta reclamos fundados en razones de igual tenor que en los casos CMS y LG&E. Otros ejemplos estn esperando su renegociacin exitosa, ste es el caso de Unisys. 76 El tema central de este caso es el suministro al Poder Judicial argentino de sistemas tecnolgicos, el cual se efectuara en funcin de la licitacin pblica 1/97. La demanda se basa en un supuesto incumplimiento del BIT frmado entre Ar- gentina y Estados Unidos de Amrica tras la aplicacin de la Ley 25.561 de Emergencia Econmica. Otro ejemplo de stand by es el caso Suar Internacional. Se trata de una empresa francesa que tena otorgada la concesin del servicio de agua potable en la pro- vincia de Mendoza y que reclamaba el pago de 200 millones de dlares en concepto de compensacin. 77 En la demanda se alega la modifcacion que habia suIrido la empresa en las condiciones iniciales de contratacion. Se afrma que tras acordar con el gobier- no local su salida de Obras Sanitarias de Mendoza, la compaa francesa Suar Internacional retir su millonaria demanda por los perjuicios derivados de la devaluacin. 78 Se afrmo que desde Suar Internacional anunciaron su retirada de Latinoamrica. Un tercer caso de esfuerzo renegociador y de posible retirada de la deman- da que se est llevando a cabo es Pan American Energy. En esta ocasin se presenta una demanda por la petrolera el 6 de junio de 2003 en la que se solicita la cantidad de 300 millones de dlares en concepto de indemnizacin. 79 De este caso se seala que el retiro de su demanda sera a cambio de obtener la concesin del yaci- miento Cerro Dragn hasta 2047. 80 Otros casos que se encuentran 76 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44472. Este caso es seguido de cerca por Consejo de la Magistratura de la Nacin, con- cretamente por la Comisin de Administracin y Financiera. 77 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144. 78 http:/abogados.infobaeprofesional.com/notas/44144. 79 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44972. 80 http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 213 en posibilidad de ser negociados son: AES Corporation, 81 EDF Iternacional. 82 La ltima demanda que conocemos contra Argentina se presen- ta por parte de Urbaser S.A. and Consorcio de Aguas Bilbao Bis- kaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa. 83 Esta demanda se presenta tras la cancelacin en julio de 2006 de un contrato de servicios pblicos, con motivo de una supuesta prestacin defectuosa de los mismos. 84 Tendremos que esperar a ver cmo se desenvuelve este caso y se puede llegar a una renegociacin del contrato. 2. El caso Metalpar S.A y Buen Aire S.A. (Caso CIADI nmero ARB/03/5) Estimamos que no podemos entender el contexto general de los casos argentinos sin poner nuestra atencin en la crisis eco- nmica que inicia en el 2000 y que sin duda motiva el elevado nmero de reclamos ante el sistema arbitral administrado por el CIADI. En este caso entendemos que planea, como en todas las demandas argentinas presentadas en su contra ante el CIADI, una conjugacin de los dos riesgos que corre toda inversin a la hora de realizarse; hablamos del riesgo econmico y del poltico. En este sentido, el riesgo econmico se produce por la eleccin del mercado que realizan los inversores y al que est expuesta toda in- 81 Del caso AES Corporation se seala que es accionista de las distribui- doras Edelap, EDEN y EDES y de las generadoras Alicur y San Juan y que se suspendi una causa por 750 millones de dlares. http://www.lanacion.com.ar/ economia, del 7 del noviembre de 2007. 82 http://www.lanacion.com.ar/economia, del 7 de noviembre de 2007. Del caso EDF se seal que algo ms complejo ocurri con la francesa EDF. Mientras su subsidiaria Electricidad Argentina (controlante de Edenor) qued en manos del grupo local Dolphin que congel su demanda, la casa matriz reactiv un reclamo que corresponde a la tenencia de acciones que EDF tena en la distribuidora elctrica de Mendoza, Edemsa, de la cual se march en 2004. La demanda asciende a 257 millones de dlares. 83 ICSID Case No. ARB/07/26. 84 http://abogados.infobaeprofesional.com, del 26 de octubre de 2007. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 214 versin con absoluta independencia del Estado en que se concrete el destino de ese fujo de capital (riesgo 'innato). El riesgo politi- co entendemos que se produce por la alteracin estatal, unilateral, del rgimen jurdico aplicable a una inversin, el cual repercute en la disminucin del valor de dicha inversin (riesgo eventual, riesgo regulatorio). 85 De lo anterior concluimos que ms que el riesgo poltico, el que se materializa en este caso es el riesgo econmico al extraerse de la lectura del laudo que las medidas tomadas por Argentina ayudaron, incluso, a mejorar los benefcios de los inversores. El motivo ms importante de la situacin de Argentina ante el CIADI es la crisis y la pesifcacion que suIrio a principios del 2001; dicho lo anterior somos conscientes de que este argumen- to no siempre ha tenido un peso relevante en los pronunciamien- tos emitidos por distintos tribunales arbitrales o que su origen no estuviera en la denominada pesifcacion (por ejemplo, Siemens). Prueba de este eco lo refeja el tribunal arbitral que emitio el laudo en el caso CMS al sealar que 'hacia fnales del decenio de 1990 comenz a desarrollarse en la Repblica argentina una grave cri- sis econmica que iba a dar lugar a hondas secuelas polticas y sociales. 86 En otro tribunal arbitral se lleg a comparar la crisis de 2001 con una 'invasion militar. Estas afrmaciones se dan en el contexto del caso LG&E a travs de un tribunal arbitral conforma- do por Tatiana de Maekelt, Francisco Rezek y Albert Jan van den Berg. Lo anterior implica no slo plasmar en su pronunciamiento el estado de necesidad en que se vio inmerso el Estado argenti- no, sino tambin darle trascendencia jurdica. 87 De esta forma con- cluimos que si bien se reconoce dicha situacion, esta no infuye de 85 Fernndez Masi, E., op. cit., nota 3, pp. 9-13. 86 www.infobaeprofesional.com, revisado el 20 de mayo de 2007. En esta misma publicacion se llego a mencionar que 'la crisis del 2001 y la pesifcacion de la economa que le sigui a principios de 2002, fueron dos de los traumas po- lticos, sociales y econmicos ms importantes de la historia de la Argentina. 87 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=34009 y www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=37508. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 215 manera decisiva en todos y cada uno de los pronunciamientos de fon- do de los diversos tribunales arbitrales. Sin embargo, hay un caso reciente, Metalpar y Buen Aire, el cual marca sin duda un punto de referencia innegable al reconocer y dar peso a dicha situacin, y as, tenerla en cuenta como un elemento decisivo a la hora de emitir su pronunciamiento a favor del demandado, la parte estatal. En este orden de ideas, afrmamos que si bien no todas las demandas se originan como consecuencia de la pesifcacion (como ejemplo en- contramos el caso Siemens, 88 del cual se afrma que nacio cuando el ex presidente Fernando de la Ra decidi rescindir un contrato frmado durante la administracion de Carlos Menem entre el Esta- do y la empresa alemana para la confeccin de DNI, 89 o el caso Asset Recovery Trust, el cual surge por la presunta expropiacin contra el Banco de Mendoza), 90 si podemos afrmar que la mayoria de ellas se presentan como consecuencia de la crisis econmica argentina (este es el caso que analizamos en estas breves lneas). Quiza la diIerencia entre estas demandas, por lo que se refere a su origen, radica en el hecho de que el reclamo, al no tener como base la emergencia econmica, facilit la apertura de una negociacin extrajudicial. 91 En el contexto de estas afrmaciones, no podemos dejar de hacer referencia al caso Metalpar y Buen Aire recientemente publicado y resuelto a favor del Estado argentino. Sin duda, la trascenden- cia de este caso no ha pasado desapercibida para los distintos me- dios de comunicacin argentinos. 92 Lo anterior por dos motivos: 88 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=44144. 89 www.infobaeprofesional.com/interior/index.php?p=nota&idx=39712. 90 Se afrma que 'no esta relacionado con la treintena de denuncias que el Estado argentino recibi en los tribunales internacionales como consecuencia de la emergencia econmica; vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/ notas/50657. 91 Vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/50657. 92 http://www.lacapitalnet.com.ar/hoy/ELPais/Noticias/200806072908. html; http//www.diariobuenosaires.com.ar/nota2.asp?IDNoticia=24145; http://www. elperiodicoaustral.com/diario/noticias.php?leer=117449; httpp://www.diarioepo- ca.com/notix/noticia.php?i=159001&edicion=2008-06-07; http://mx.news.yahoo. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 216 el primero porque el tribunal no slo reconoce, sino que tambin otorga importante peso a la situacin de emergencia y, segundo, por ser el primer caso que Argentina gana en el contexto de esas medidas de emergencia adoptadas en los aos 2001 y 2002. Como se refeja en el laudo: la solicitud se fundament en los supuestos efectos adversos que habra tenido una serie de medidas econmicas adoptadas por las autoridades de la Republica argentina, a fnes del 2001 y comien- zos del 2002, sobre las inversiones realizadas por las demandan- tes en una empresa de fabricacin de carrocera para vehculos para el transporte pblico, en Argentina. 93 En este caso, el tribunal arbitral tuvo en cuenta que a partir del ao 1998 se comenz a gestar en la Repblica argentina una crisis que exploto violentamente al fnalizar el 2001. Los alcances de esta situacin son innegables y quedaron ampliamente demos- trados en autos. En este contexto, se facilit un informe emitido por la experta Liliana de Riz, el cual determin que por cierto que el carcter indito, la novedad que tuvo la crisis argentina es que fue simultneamente un colapso de la economa, una crisis del Esta- do, una crisis del sistema poltico de representacin, y una crisis social (prrafo 190). Crisis de la que hicieron eco peridicos, el Fondo Monetario Internacional e incluso la misma Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina (prrafos 192 a 194). El 3 de febrero de 2003, el CIADI recibe de las actoras una solici- tud de arbitraje contra Argentina y el 7 de abril del 2003, el Secretario General interino del Centro registr la solicitud de conformidad con el artculo 36.3 del Convenio del CIADI. Se trata de una demanda que dos compaas constituidas en la Repblica de Chile (Metalpar y Buen Aire) iniciaron contra Argentina, con base en el Convenio de com/s/07062008/7/6/n-latam-1019547-ciadi-fall-favor-pa-s.html y http://www. laprensa.com.ar/secciones/nota.asp?ed=2801&tp=12&no=90163. 93 El laudo puede consultarse en ita.law.uvic.ca/documents/Metalpar- awardsp.pdf. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 217 Washington, solicitando la cantidad de 18 millones de dlares frente a Argentina. Metalpar S.A. (antes denominada Comercial Metalpar S.A.), es una empresa chilena cuya principal actividad es fabricar carroceras para vehculos, especialmente, colectivos de transporte urbano, controlando el 68 del mercado. Se afrma que 'produce 1500 unidades anuales y en 2007 alcanz una facturacin de 130 millones. En enero de este ao vendi un tercio de su paquete accio- nario a la brasilea Marcopolo. 94 Buen Aire S.A. tambin es una so- ciedad chilena cuyas actividades son las inversiones y la prestacin de asesoria tecnica. Las demandantes afrmaron que invirtieron en Argentina una cantidad superior a los 30 millones de dlares. El tribunal de este caso estuvo compuesto por Rodrigo Orea- muno Blanco (costarricense y presidente del tribunal); Duncan H. Cameron (norteamericano y designado por las actoras) y Jean Paul Chabeneix (peruano y designado por Argentina) y se constituy de conformidad con el artculo 37.2.b) del Convenio de Washington, ante la falta de sealamiento por las Partes. El 23 de septiembre del 2003, de conIormidad con la Regla de Arbitraje 6 (1) se notif- ca a las Partes que todos los rbitros aceptaron su nombramiento, tenindose por constituido el Tribunal Arbitral. La primera sesin se realiza en Washington D. C., en la sede del CIADI, el 13 de noviembre del 2003. Aunque el proceso arran- ca con algunas discrepancias de la demandada, el 30 de marzo del 2004 las demandantes presentan su Memorial sobre el Fondo y el 17 de mayo del 2004 Argentina presenta su Memorial de Excepciones a la Jurisdiccin del Centro y a la Competencia del Tribunal. Con la presentacin de este ltimo escrito el Tribunal Arbitral informa de la suspensin del procedimiento y de la necesaria resolucin respec- to al tema de la jurisdiccin. El asunto de la jurisdiccin se resolvi el 27 de abril del 2006, donde el tribunal decidi por unanimidad re- chazar la excepcin a la jurisdiccin interpuesta por Argentina, de- clarando su competencia para tramitar y resolver el presente caso. 94 http://mx.news.yahoo.com/s/07062008/7/6/n-latam-1019547-ciadi-fall- favor-pa-s.html. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 218 Con estos datos se desarrolla el procedimiento y el 13 de febre- ro del 2008 el Tribunal Arbitral comunica el cierre del mismo. Las actoras en su solicitud alegaban violaciones que se basa- ban en el BIT frmado en 1991 entre Chile y Argentina y que en- tr en vigor el 1o. de enero de 1995; concretamente alegaban que a partir de diciembre del 2001, la Repblica argentina inici un proceso de modifcacion del sistema fnanciero y cambiario de su pas que afect sus inversiones. Estas violaciones convencionales se habran producido por la aplicacin del Decreto 1570/2001, el cual estableci el denominado corralito, y de la Ley 25.561 de 'pesifcacion. El primero contiene reglas a las que se someteran las entidades sujetas a la Superintendencia de Entidades Finan- cieras y Cambiarias del Banco Central de la Repblica argentina. En ellas se establecen restricciones transitorias para los retiros de dinero en efectivo y lmites a la realizacin de transferencias al ex- terior, as como una prohibicin a la exportacin de billetes y mo- nedas extranjeras; la segunda, la Ley de Emergencia Pblica y ReIorma del Regimen cambiario, llamada 'Ley de pesifcacion, por pesifcar los contratos denominados en dolares, dispuso que las obligaciones pactadas en dlares deban convertirse a pesos argentinos, facultando al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que determinara la paridad cambiaria entre el peso argentino y las divisas extranjeras. Ambos cuerpos normativos eran el eje central de las violaciones al BIT argentino-chileno. 95 95 Otros cuerpos normativos alegados era la Ley 24.522, Ley de Concursos y Quiebras; la Ley 23.298, Ley de Convertibilidad; Decreto 71/2002 que con- tiene normas reglamentarias sobre el rgimen cambiario establecido por la Ley nm. 25.561; Decreto 214/2002 sobre reordenamiento del Sistema Financiero; Comunicacin A 3471 del Banco Central de Argentina; Decreto 260/2002 que elimino el mercado ofcial de cambios; Decreto 320/2002 sobre el Reordena- miento del Sistema Financiero; Decreto 410/2002 sobre el Reordenamiento del Sector Financiero; Decreto 704/2002 que ampla las exclusiones establecidas en el Decreto 214/2002; Decreto 905/2002 que encarg al Ministerio de Economa reparar a las entidades fnancieras los perjuicios que suIrieron por la pesifcacion; Decreto 53/2003 que reform el Decreto 410/2002 y la Ley 25.820 que reform la Ley 25.561. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 219 Las demandantes alegaban que los deudores fueron autoriza- dos a pagar sus obligaciones en pesos argentinos al nuevo valor de mercado, que implic una desvalorizacin superior al 300% del peso con relacin al dlar. Alegan violacin al trato justo y equitativo, siendo esa actitud una expropiacin indirecta. Metal- par sealaba que lo expropiado eran sus derechos y crditos que tenan contra sus clientes, los que no han podido ejercitar en su to- talidad porque la autoridad argentina se los ha impedido mediante las medidas fnancieras dictadas al eIecto. Para Argentina las medidas fueron adoptadas con base en los principios de razonabilidad, buena fe y proporcionalidad. En este sentido, seal que la necesidad y razonabilidad de las medidas adoptadas han sido ratifcadas por la jurisprudencia internacional y que el estado de necesidad tambin ha sido reconocido por el derecho internacional general. De este tenor afrma que 'las de- mandantes confundieron cul es su inversin, ya que sta no con- siste en los crditos de Metalpar argentina; sino una participacin accionaria, que vale ms de lo que hubiera valido de no adoptarse las medidas. En el rubro de 'discriminacion, las demandantes afrmaron que 'las compensaciones adoptadas para el sector fnanciero, de conformidad a la Ley 25.561, la Ley 25.789 y el Decreto 905/2002, contravienen el artculo 2o. nm. 3 del APPI que prohbe actuar discriminatoria o arbitrariamente en contra del inversionista ex- tranjero. En esta lnea de argumentacin, las demandantes sostu- vieron que Argentina tambin actu injusta e inequitativamente cuando adopt medidas legales que afectan las inversiones de las demandantes pero que no aIectaron al sistema fnanciero, este ac- tuar es arbitrariamente discriminatorio. Sobre este punto, Argen- tina se defende alegando que 'no puede sostenerse validamente, como pretenden las demandadas, que la medida es discriminatoria porque otros sujetos recibieron un tratamiento distinto al otorgado a METALPAR. Resulta ilgico e ilegtimo comparar categoras de sujetos regidos por normas diferentes y con caractersticas dife- rentes. En esta lnea sostuvo que no discriminar no implica tra- SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 220 tar a todos absolutamente por igual. Antes bien, para tratar a todos por igual, deben construirse cuidadosamente distintas categoras de personas afectadas que guarden similitudes relevantes entre ellas. 96 Argumento que le llega a determinar y concluir que el gobierno argentino no adopt medidas ms favorables respecto de las entidades fnancieras. En este punto, el tribunal determino que la potestad que tiene un Estado de crear su ordenamiento legal, por medio de sus rganos competentes, le permite establecer nor- mas diferentes para regular a sujetos distintos. Si las demandantes no eran, ni son en la actualidad entidades fnancieras, no pueden alegar que el Estado argentino debi tratarlas como tales sostuvo, apoyndose en el caso Sempra Energy Internacional y CMS Gas Transmision Company que tratar de manera diferente a sujetos de distintas clases no implica un trato desigual. El principio de igualdad se aplica entre iguales nicamente, no entre desiguales. Lo anterior le lleva a concluir que no encuentra que en este caso Argentina discriminara a las demandantes mediante la normativa que ellas citaron, ya que al encontrarse en un grupo diIerente al f- nanciero, al que las normas le dieron un trato distinto con respecto a la pesifcacion, no pueden alegar un trato discriminatorio. En el rubro de expropiacin, las demandantes alegaban que las medidas adoptadas por el Estado argentino son desproporcio- nadas y constituyen una expropiacin indirecta y en este mismo tenor dan una defnicion de lo que implica una expropiacion indi- recta, sealando que es aquella en que las medidas estatales no sustraen fsica ni jurdicamente el derecho o bien de su titular, sino que reducen de forma relevante el haz de facultades que implica esa titularidad, o merman signifcativamente su valor economico. Alegan que 'podria decirse que al resultar la 'pesifcacion del crdito por un acto de alcance general, emanado de una autoridad, la confscacion adquiriria el caracter de confscacion 'indirecta. En este tenor afrman que 'la pesifcacion desactivo los mecanis- 96 En este sentido, se fundament en el laudo del 12 de mayo de 2005 del caso CMS donde se asegur que slo existe discriminacin entre grupos o cate- goras de personas que se encuentran en una situacin similar. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 221 mos contractualmente previstos para el supuesto de pesifcacion e impidi a Metalpar cobrar los dlares debidos, recibiendo a cam- bio pesos argentinos a un valor de un tercio de dlar prometido. Esta disminucin del valor, obviamente ha operado una trans- formacin en la sustancia del derecho afectado que la torna invli- da frente a la Constitucin nacional. Lo anterior se complement al sealar que las medidas adoptadas por Argentina fueron de carcter permanente y han tenido efectos permanentes sobre los contratos de Metalpar, ya que nunca se le permiti exigir el cum- plimiento total. Por su parte, Argentina se defende sealando que es imposible hablar de expropiacin, ya que la inversin vale sus- tancialmente ms de lo que hubiera valido de no haberse adoptado las medidas, valuadas en dlares estadounidenses. En este punto, el tribunal concluye que en este proceso las demandantes no de- mostraron que las actuaciones del gobierno argentino tuvieran un eIecto sufcientemente grave sobre sus inversiones como para generar la necesidad de una compensacin por expropiacin. En este tenor, seala que no ha tenido evidencia de que la interven- cin en los contratos de crdito que alegan las demandantes haya generado efectos negativos en la inversin que ellas realizaron en Argentina. Por lo anterior considera que: Las demandantes en ningn momento se vieron impedidas de ma- nejar su inversin y siempre tuvieron control sobre ella, por medio de su subsidiaria, Metalpar Argentina S.A. Incluso esta empresa continu ejerciendo su actividad comercial, negociando con los clientes que ya habian frmado los contratos y con clientes Iuturos. Metalpar Argentina S.A. mejor su produccin y sus ventas en el mercado argentino, como lo reconoci su presidente, el seor Jaime Paredes, quien adems es uno de los principales accionistas de las demandantes. No hay, por lo tanto, prueba alguna de una expropiacin directa ni indirecta de las inversiones de las deman- dantes. En el rubro de la interferencia se seal que las medidas adoptadas por Argentina interfrieron o neutralizaron la propiedad SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 222 y goce de los derechos y crditos de Metalpar, con lo cual ste se vio impedido de poder dirigir las operaciones del da a da sobre sus negocios y sus inversiones, en otros terminos, se interfrio el control de sus inversiones y negocios, ya que no pudo exigir el cumplimiento de contratos vlidamente celebrados. Para las de- mandantes: la expropiacin tambin comprende la interferencia encubierta o incidental por parte del Estado en cuanto al uso de la propiedad por parte de sus dueos, ya que produce el efecto de privar al due- o de todo o parte de los benefcios economicos razonablemente esperados, sin que haya necesidad de un benefcio economico ob- vio para el Estado. Argentina replico que 'es imposible afrmar que los derechos de Metalpar referido a las demandantes han devenido tan intiles que se los debe considerar expropiados, o que se haya 'eIectivamente neutralizado el benefcio de la propiedad del in- versor extranjero. En este rubro el tribunal concluy que no hubo expropiacin de las inversiones de las demandantes y se- alo que 'tampoco es posible afrmar que existiera alguna interIe- rencia signifcativa de Argentina con respecto a las inversiones de las demandantes, que les impidiera a stas o a Metalpar Argentina S.A. desarrollar su gestin empresarial en la forma que juzgaran ms conveniente. Por lo que se refere al rubro de la 'prohibicion de hacer trans- ferencias al exterior, las demandantes alegaban la violacin al articulo 5o. del BIT Argentina-Chile, el cual se refere a la libre transferencia de pagos relacionados con la inversin. En este sen- tido, alegaron que discrimin a los inversionistas extranjeros al establecer excepciones a la prohibicin de transferencia como fue- ron los pagos de gastos efectuados en el exterior a travs de tarjetas de crdito. Argentina aleg que siempre permiti la realizacin de transferencias internacionales y en el momento ms difcil de la crisis sujet esas transferencias a la conformidad previa del Banco Central. El problema, segn Argentina, es que ninguna de las de- EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 223 mandantes solicit alguna vez autorizacin alguna al BCRA para realizar una transferencia. En este orden de ideas, aleg que: el artculo 5o. del APPI indica que los Estados deben garantizar a los nacionales o sociedades de la otra Parte contratante la li- bre transferencia de pagos relacionados con una inversin, ello no impide que cada Estado parte establezca determinados procedi- mientos para la realizacin de las transferencias. En este caso, en particular, la demora de las transferencias obedece al exclusivo in- cumplimiento de las formalidades por parte de las demandantes. Respecto a este punto, el tribunal concluy que: las demandantes, quienes conocan bien la normativa que regu- laba esta materia, como consta en el expediente, no cumplieron con el procedimiento sealado, que consista en solicitar la auto- rizacin respectiva al Banco Central, no al Bank Boston, y que Argentina no viol el artculo 5o., inciso b) del TBI que garantiza la transferencia de fondos al exterior. Si se llegara a la conclusin de que lo que ocurri fue que el BankBoston le dio una asesora incorrecta a las demandantes, tampoco podran imputrseles las consecuencias de ese error a Argentina. En el rubro sexto, relativo al trato justo y equitativo, las demandantes sealaron que la accin legislativa de Argentina careci de toda coherencia, fue ambigua, impredecible y poco transparente, todo lo cual impidi que los inversionistas pudiesen planifcar sus actividades. En este contexto alegaron que: Argentina en una forma arbitraria e ilegal dict normas que cam- biaron el marco jurdico sobre el cual las demandantes tomaron la decisin de invertir. Lo anterior les lleva a concluir que Ar- gentina, al haber suscrito el APPI con Chile, asumi la obliga- cin respecto de las inversiones y de los inversionistas chilenos, de respetar los derechos adquiridos respecto de tales inversiones y las expectativas racionales y legtimas de los inversionistas. Este deber de Argentina no fue respetado por ella y por ende el trato SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 224 dado a las inversiones de Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. no fue ni justo ni equitativo. A estas afrmaciones, Argentina alega que 'Metalpar no puede argumentar que tena la expectativa legtima de que, frente al co- lapso econmico, social e institucional ms grave en la historia del pas, su inversin no se vera afectada en ninguna medida y el orden jurdico que regula las relaciones contractuales entre particulares sufrira ciertas readecuaciones. En este rubro, el tribunal deter- min que con el tratamiento que le dio a las inversiones de ellas, Argentina no viol la garanta de trato justo y equitativo establecida en el TBI. Y para ello concluy que: Argentina no discrimin a las demandantes. Tampoco les neg el acceso a la justicia. Segn se expuso anteriormente, las medidas tomadas por Argentina para conjurar la crisis incluan mecanismos judiciales y extrajudiciales para mitigar sus efectos. Las demandan- tes, por decisin propia y no porque las autoridades argentinas se lo impidieran, no utilizaron ninguno de esos mecanismos. En apoyo de estas afrmaciones, el tribunal sostuvo que: no existi una licitacin, una licencia, un permiso o un contrato de alguna clase entre Argentina y las demandantes, y el Tribunal considera que no hubo expectativas legtimas de las demandantes que fueran violadas por Argentina. En la audiencia se demostr que ambas demandantes tenan la experiencia comercial tanto en Ar- gentina como en Chile y que saban que la industria automotriz en ese pas estaba en mala situacin desde 1997. Por ello, el Tribunal considera improbable que ellas legtimamente esperaran que sus inversiones no fueran a estar sujetas a los vaivenes del pas en el que las hicieron o que la crisis que ya entonces podan prever no generara la necesidad de promulgar medidas legales para paliar- la. Como en este caso no existe una conducta estatal arbitraria ni una situacin contractual de alguna clase que les permitiera a las demandantes crearse expectativas legtimas que fueran violadas por esa conducta, el Tribunal concluye que Argentina no viol el EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 225 precepto que la obliga a darle un tratamiento justo y equitativo a las inversiones de las demandantes. Lo anterior le lleva a concluir que: no se ha demostrado durante ese proceso que las inversiones de Metalpar S.A. y de Buen Aire S.A. en la Repblica argentina, re- cibieran del gobierno de esa nacin un tratamiento discriminato- rio o que violara el precepto del trato justo y equitativo. Tampoco le consta al Tribunal que esas inversiones fueran expropiadas por ese gobierno, de manera directa o indirecta, que ese interfriera de Iorma signifcativa en su manejo por parte de las demandantes ni que a ellas se les privara arbitrariamente de la posibilidad de ha- cer transferencias al exterior. Ello bastara para declarar sin lugar la demanda presentada por las demandantes. Sin embargo, como se ha comentado y se comentar adelante, este caso tiene, adems, la singularidad de que no existe ninguna demostracin en actos de que las inversiones de las demandante sufrieron perjuicio, razn por la cual sus pretensiones habrn de denegarse. El tribunal, adi- cionalmente, estima conveniente analizar otros aspectos de esta contienda que la hacen distinta de otras similares. En el rubro sptimo, referente a indemnizacin, las deman- dantes alegaban daos emergentes y lucro cesante, dao moral y prdida de chance, as como daos referidos a asesoras econ- micas, fnancieras y legales a las que las demandantes 'han debido requerir para enfrentar la situacin de la empresa en Argentina y tambin en Chile. En total requeran la cantidad de 17,938,099 dlares ms el inters compuesto desde la fecha del fallo hasta su pago efectivo. Argentina aleg que: las medidas que ella tom lejos de causar perjuicios a la inversin de Metalpar la han benefciado Iuertemente. al permitirle a sus deudores no slo cancelar sus deudas, sino adems mejorar su situacion economico-fnanciera, motivo de la recuperacion de la demanda de transporte de pasajeros, situacin que redund en un incremento en la adquisicin de nuevas carroceras. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 226 En este sentido, afrmaron que 'no existe relacion de causali- dad entre su conducta y los daos que alegaron las demandantes y adems, los rubros de dao moral, prdida de chance y otros daos carecen de Iundamentacion tecnica alguna que avale su cuantifca- cin. Estimamos que, con acierto, Argentina determina que no procede el reclamo de dao moral, ya que las demandantes son personas jurdicas y en el derecho argentino no son susceptibles de sufrir padecimientos espirituales. En esta lnea el tribunal de- termin que: los personeros de Metalpar S.A. y Buen Aire S.A. no desconocan los trastornos polticos y econmicos que haba experimentado dicho pas en el pasado saban que en el pasado cercano Argentina haba sufrido graves trastornos de inestabilidad y, posiblemente, con un poco de diligencia, pudieron haber descubierto, en 1996 y durante los aos siguientes, cuando efectuaron sus inversiones en Argentina que una nueva crisis se estaba gestando. En este contexto continua afrmando que: es vlido, pues, suponer que las demandantes, con personeros dotados de amplia experiencia internacional, domiciliadas en un pas vecino y con fuertes relaciones con esa nacin, conocan la realidad de Argentina. Esta suposicin se convirti en certeza para los integrantes de este Tribunal durante la audiencia celebra- da en septiembre del 2007 Para redondear sus afrmaciones, sostiene el tribunal que 'en el campo de las fnanzas se afrma Irecuentemente que a mayor ren- dimiento, mayor riesgo. Si bien este aforismo se aplica corriente- mente a las transacciones fnancieras entre particulares, tampoco es posible ignorarlo cuando se trata de decidir en qu pas se in- vierte; por ello se habla de riesgo-pas. No se puede negar el hecho de que hay naciones en el mundo que gozan de una estabilidad mayor que otras. Los personeros de las demandantes, hombres de negocios con experiencia internacio- EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 227 nal decidieron hacer sus inversiones en ese pas, donde aunque haba un riesgo ms grande por los problemas de inestabilidad que haba vivido Argentina en el pasado, tambin exista la posi- bilidad de obtener mayores utilidades. En el penltimo rubro, denominado estado de necesidad, Argentina aleg como eximente de responsabilidad, el estado de necesidad. En este contexto alega que la crisis que sufri se vincula con innumerables factores exgenos en los cuales ese pas tuvo una nula o irrelevante participacin. La percepcin de gravedad de la situacin por la que atravesaba Argentina era tan elevada que asever que durante la crisis existi un cierto riesgo de desintegracin del Estado mismo. Para las demandantes es admisible que la necesidad de proveer al bien comn implique la limitacin de ciertos derechos individuales; pero en tal caso esa privacin debe ser indemnizada, en este contexto seala que la emergencia en Argentina no surgi de la nada, ni se trat de un desastre natural, sino que fue la consecuencia de sus propios des- manejos. En este sentido, afrman que 'no cuestionan la potestad de Argentina para dictar las medidas, ni buscan la declaratoria de ilegalidad de la pesifcacion o de la devaluacion; tampoco cues- tionan el poder soberano de Argentina para devaluar y conclu- yen sealando que la pesifcacion ni era obligatoria ni necesaria y que no tena ni tiene derecho a exigir a un inversor extranjero ninguna 'contribucion patriotica. En el contexto de estas afrma- ciones, el tribunal seal que: en lo que respecta a las causas de las crisis y la correccin de las medidas tomadas por Argentina, el tribunal se encuentra impo- sibilitado de defnir si, como lo afrmaron las demandantes, esas medidas contribuyeron a la crisis. Es posible que algunas de ellas no fueran las mejores, pero sin duda, estaban orientadas a superar la situacin de devastacin que viva la nacin argentina. Por ello, el Tribunal se fundar en el hecho objetivo de que, en un perio- do relativamente corto, Argentina paso del caos manifesto en el campo social, econmico y poltico, a una situacin de estabili- dad como la que actualmente vive. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 228 En este contexto, manifesta el tribunal que 'tratar de defnir en abstracto si las acciones que ejecut Argentina durante la crisis fueron las ptimas resulta tarea difcil o imposible, especialmente si se pretende derivar consecuencias econmicas del juicio al que se llegue; por ello determina, con justa razn, que: resolver si las acciones de la Repblica argentina durante la emer- gencia fueron correctas y tomadas oportunamente y, en consecuen- cia, resultaron claves para que esa nacin saliera de la crisis o si, por el contrario, contribuyeron a su creacin o, por lo menos la agravaron; o juzgar la forma en la que se desempearon los orga- nismos fnancieros internacionales y el sistema economico mun- dial, son discusiones que trascienden el mbito de accin de este Tribunal. Coherente con estas afrmaciones determina que: los suscritos rbitros comprenden que excede de su campo de ac- cin el anlisis de las causas de la crisis que sufri Argentina con mayor severidad a fnes del 2001 y durante el 2002, y de la perti- nencia y oportunidad de las medidas que sus autoridades pusieron en vigencia constituiran una decisin equivocada y podran conducir al tribunal a emitir afrmaciones de dudosa o imposible demostracin y con consecuencias imposibles de demostrar. En el rubro de estado de necesidad, el tribunal determin que haba una diferencia entre este caso y otros como LG&E y Enron Corporation, y en este sentido afrmo que 'ambos se diIerencian netamente del presente porque en ellos la existencia de los daos a las inversiones si Iue demostrada. Al hilo de estas afrmaciones, sostuvo que: el anlisis del tema del estado de necesidad, como causal eximen- te de responsabilidad, es necesario en los casos en los que se de- muestra una conducta de un Estado violatoria del derecho de una persona, fsica o jurdica, a que sus inversiones en esa nacin sean respetadas. Si, adems de la existencia de esa conducta lesiva a EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 229 las inversiones se comprueba que, como consecuencia de ella se causaron daos y ademas, se prueba su monto, la defnicion de si se est en presencia o no de un estado de necesidad que exime de responsabilidad al Estado, es ineludible. Nada de eso sucede en este caso, y por esa razn, adentrarse en el anlisis de ese tema resultara totalmente estril. En el ltimo rubro titulado deber de mitigar los daos, Ar- gentina alegaba que el ordenamiento jurdico de ese pas previ expresamente una va para remediar situaciones de inequidad que pudieran surgir de la aplicacion de la pesifcacion, mecanismos que, de conformidad con Argentina, las demandantes no utilizaron. Para las demandantes, exigrseles iniciar acciones judiciales en el mbito interno hubiese implicado duplicidad de procedimientos y reclamos que hubieran impedido el acceso al CIADI. Adems, en su opinin, obligarlas a transitar por el complicado proceso judicial importa tambin una medida expropiatoria. En las con- clusiones se maneja por parte de las demandantes que la pesi- fcacion viola el marco juridico y el APPI, y en este sentido, se afrma que 'Argentina ha violado su obligacion de otorgar plena proteccin y seguridad jurdica en su territorio a las inversiones de Metalpar y de Buen Aire y las ha sometido a medidas equivalentes a una expropiacin. Argentina pidi al tribunal que se rechazara completamente la demanda de Metalpar, con costos. En este caso, el tribunal afrmo que: en otras circunstancias, podra tener importancia analizar si Me- talpar Argentina S.A. debi intentar, por la va de la negociacin o, en su defecto, por medio de los tribunales, las acciones previs- tas en las medidas para combatir situaciones de inequidad. Evi- dentemente, si lo hubieran hecho no se habra dado una identi- dad de parte, objeto y causa entre esas hipotticas acciones y este arbitraje, por lo cual una gestin de Metalpar Argentina S.A en ese sentido no hubiera puesto en peligro la posibilidad de las de- mandantes de actuar en la va arbitral por medio del CIADI El tribunal estima que para resolver este asunto no hace falta aden- SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 230 trarse en la discusin de si las demandantes debieron accionar en los tribunales argentinos para atacar las medidas tomadas por el gobierno de esa nacin o para mitigar los daos que supuestamen- te sufrieron. Con estas ideas, el tribunal en el rubro denominado la inver- sin de las demandantes aleg que: a juicio del Tribunal, las pruebas que constan en autos no dejan duda de que la situacin actual de la Repblica argentina es mu- cho mejor, desde cualquier perspectiva que se la examine, que la que vivi esa nacin hace unos seis aos. Tambin le parece evi- dente a los rbitros que los efectos de la recuperacin se dejaron sentir muy poco tiempo despus de que las autoridades argentinas tomaron, durante la crisis, las acciones que se han comentado Al Tribunal le resulta obvio que las acciones tomadas por el go- bierno de la Republica argentina a fnales del 2001 y principios del 2002 tuvieron un eIecto benefco y permitieron superar el caos que ese pas vivi durante esos das. De los efectos de las accio- nes tomadas por las autoridades gubernamentales. se benefcia- ron la sociedad argentina en general, la industria automotriz en particular y, segn los peritos de Argentina, las inversiones de Metalpar S.A y Buen Aire S.A. A la luz de las alegaciones y dems, el tribunal determin que: no encontro una sola prueba que demuestre que, al fnal de cuen- tas, las inversiones de las demandantes hubieran sufrido perjuicio como consecuencia de las medidas tomadas por Argentina para conjurar la crisis. Por el contrario, las probanzas recibidas en el proceso demuestran que la situacin econmica de Metalpar Argentina S.A. mejoro signifcativamente a partir del ao dos mil cuatro el hecho objetivo, que ha sido demostrado de manera fehaciente es que los resultados recientes de la actividad de dicha empresa son muy superiores a los que obtuvo en el 2001, antes de que las autoridades argentinas tomaran las medidas que las demandantes cuestionan. Especular lo que habra pasado si Ar- gentina no hubiera tomado ninguna accin o si hubiera impuesto EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 231 medidas distintas sera, como ya se dijo, un ejercicio intil que llegara a conclusiones puramente hipotticas, de imposible de- mostracin. Lo concreto, y sobre lo que el Tribunal no tiene nin- guna duda, es que el ordenamiento de las fnanzas estatales, los subsidios que Argentina otorg a empresas transportadoras y la recuperacin de la estabilidad, en general, fueron un entorno be- nefcioso para que Metalpar Argentina S.A. tomara las decisiones empresariales que permitieron su vertiginosa recuperacin. Partiendo de que en el ao 2000 vendieron 56 carroceras, 431 en el 2004 y 1048 en el 2005, el tribunal concluye que: es obvio que ese xito no puede atribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades argentinas; pero es evidente que el tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclu- sin contraria de resolver que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las demandantes cuya supuesta disminucin origin este proceso. Todo lo anterior le lleva al tribunal, en el prrafo 233, a deter- minar que por las numerosas razones que se han expuesto en los prrafos precedentes, el tribunal debe rechazar, en todos sus extre- mos, la demanda planteada por Metalpar S.A. y Buen Aire S.A.. Por lo que se refere a los costos, se afrmo que 'es justo que cada parte cubra los costos en los que ha incurrido en relacin con este proceso arbitral. IV. MXICO La segunda llamada de atencin la protagoniza Mxico. Esta inquietud es una vieja conocida tanto por el nmero de demandas que enfrenta en su contra, como por la va que usa para acceder al arbitraje CIADI (el Mecanismo Complementario o aditional fa- cility). Nuestra propuesta de ratifcacion del Convenio de Washington es incondicional; consideramos que son dos los motivos que nos SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 232 orillan a mantener esta posicion: el primero es que la frma y rati- fcacion del Convenio de Washington pasaria a dar pleno sentido y coherencia tanto a los captulos de resolucin de controversias que en materia de inversin Mxico tiene establecidos en los dis- tintos tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones (BITs, en adelante) as como, por ejemplo, al cap- tulo XI del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TL- CAN) en las disposiciones referentes a la resolucin de disputas en materia de inversiones entre un Estado y un inversor extranjero. En este orden de ideas, debemos mencionar que Mxico cuen- ta en la actualidad con casi una treintena de BITs con sus prin- cipales socios inversores, tal y como se desprende del siguiente listado. 97 BITs, que como atinadamente seala la doctrina, cons- tituyen en la actualidad, y a falta de un gran instrumento multi- lateral, los instrumentos bsicos de regulacin de la proteccin jurdica de las inversiones extranjeras. 98 En esta lista encontra- mos a: Alemania, 99 Argentina, 100 Australia, 101 Austria, 102 Corea, 103
Islandia, 110 Italia, 111 Pases Bajos, 112 Panam, 113 Portugal, 114 Reino 97 Vase esta informacin en www.economia.gob.mx. 98 Fernndez Masi, E., op. cit., nota 3, p. 17. 99 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de febrero de 2001. 100 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 22 de julio de 1998. 101 La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente. 102 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 26 de marzo de 2001. 103 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de diciembre de 2000. 104 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 29 de marzo de 2002. 105 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 23 de septiembre de 2000. 106 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 18 de diciembre de 1996. 107 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 21 de agosto de 2000. 108 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de octubre de 2000. 109 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 17 de septiembre de 2002. 110 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 6 de junio de 2006. 111 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 4 de diciembre de 2002. 112 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de octubre de 1999. 113 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de diciembre de 2006. 114 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 4 de septiembre de 2000. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 233 Unido, 115 Repblica Checa, 116 Suecia, 117 Suiza, 118 Unin Belgo- Luxemburguesa 119 y Uruguay. 120 Aunado a estos instrumentos bi- laterales encontramos 121 el TLCAN, frmado con Estados Unidos y Canad; 122 el G3 frmado con Colombia y Venezuela (recientemente denunciado por Venezuela); 123 el TLC Mxico-Costa Rica; 124 TLC Mxico-Bolivia; 125 TLC Mxico-Nicaragua; 126 el TLC Mxico- Chile; 127 el TLCUEM; 128 TLC Mxico-Israel; 129 TLC Mxico-TN con El Salvador, Guatemala y Honduras; 130 TLC Mxico-AELC, 131
TLC Mxico-Uruguay 132 y el AAE Mxico y Japn. 133 Un primer motivo que esgrimimos consiste en afrmar que no es lgico ni admisible que Mxico ofrezca como una va de solucin de controversias el foro internacional que representa el CIADI por Convenio de Washington, si no tiene ratifcado dicho instrumento internacional. Su Ialta de ratifcacion deriva inexorablemente en 115 La entrada en vigor de este BIT se encuentra pendiente. 116 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 14 de marzo de 2004. 117 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2001. 118 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 11 de marzo de 1996. 119 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 20 de marzo de 2003. 120 La entrada en vigor de este BIT se cifra el 1o. de julio de 2002. 121 La informacin facilitada se puede corroborar en la pgina www.econo- mia.gob.mx/work/snci/negociaciones/hcha publica tlcs.htm. 122 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1994. 123 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995. Se advierte por la Secretara de Economa que a partir del 19 de noviembre de 2006 en el G3 participan nicamente Mxico y Colombia. 124 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995. 125 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de enero de 1995. 126 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 1998. 127 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de agosto de 1999. 128 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 2000. 129 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 2000. 130 La entrada en vigor de este Tratado se cifra en marzo para El Salvador y Guatemala y en junio para Honduras. 131 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de julio de 2001. 132 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 15 de julio de 2004. 133 La entrada en vigor de este Tratado se cifra el 1o. de abril de 2005. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 234 el incumplimiento de uno de los tres requisitos cumulativos con- templados en el artculo 25 del mencionado instrumento conven- cional. No se puede ofrecer una va de resolucin de controversias cuando es notoria la imposibilidad de recurrir a la misma por incumplimiento de los requisitos sine qua non contemplados. A esta idea debemos aadirle el dato de que el consentimiento de acceder al sistema CIADI que Mxico otorga a travs de estos instrumentos bilaterales constituyen ofertas de consentimiento claras e inequvocas, esto es, consentimientos avanzados, que no requieren de una posterior declaracin estatal de concrecin ni de un acuerdo posterior entre Estado e inversor. Es, por tanto, una oferta que Mxico realiza, la cual le vincula respecto al inversor, siendo ste quien decida si accede o no a dicho mecanismo de resolucin de controversias. Otro motivo para animar a la ratifcacion del Convenio de Wa- shington radica en la regulacin y tramitacin del recurso de anulacin en el Mecanismo Complementario (como se seal, va de acceso de Mxico al CIADI). Cuestionamos que este re- curso, el ms importante de los contemplados en este sistema ar- bitral, sea tramitado ante los tribunales nacionales que fungieron como sede del arbitraje. Lo anterior por la politizacin de la controversia que se llega a presentar con este nuevo ingrediente. Si estimamos que los tribunales nacionales de la sede del arbitra- je son neutrales, proIesionales, independientes y confables, por qu no someterles a ellos la resolucin desde el inicio del litigio y ahorrarnos as los altos costes que implica una demanda ante el CIADI. Nuestro razonamiento se apoya en el espritu inicial del Convenio de Washington, el cual persegua que el litigio fuera resuelto en su integridad ante una instancia arbitral, impidiendo que un Estado pudiera intervenir y contaminar una resolucin arbitral. Lo anterior incluye la tramitacin del recurso de anu- lacin. Prueba de ello es la imposibilidad de subrogacin del Estado en la posicin de su nacional en caso de litigio, o la pro- hibicin de proteccin diplomtica (artculo 27) del Estado para EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 235 con su nacional (con la excepcin de un incumplimiento estatal del laudo emitido). 134 Ahora bien, la experiencia de Mexico, refejada en la anulacion parcial del laudo inicial emitido en el caso Metalclad, as como la reciente actitud adoptada por Bolivia y Ecuador no alienta de- masiado a la ratifcacion del Convenio de Washington. Al hilo de estas ideas, y para concluir el caso de Mxico, queremos sea- lar que la retirada explcita de Bolivia y la implcita de Ecuador no trae buenos augurios para que Mxico se anime a dar un paso mas hacia la frma y ratifcacion del Convenio. A este caso hay que aadirle un nuevo dato, la frma por Canada del Convenio de Washington. El hecho de que el 15 de diciembre de 2006 Canad frmara el mencionado Convenio tiene dos lecturas para el con- texto mexicano: una positiva y una negativa. La positiva es que el captulo XI del TLCAN cobra ms sentido desde que las disputas en materia de inversin que involucren a Estados Unidos y Ca- nad podrn optar por resolverse a travs de este mecanismo, el cual se encontraba en desuso por la falta del cumplimiento ratione personae del artculo 25 del Convenio de Washington. El negativo es que no le deja bien parado a Mxico desde que se convierte en el ultimo de los tres Estados miembros del TLCAN en frmar el mencionado Convenio y darle as pleno sentido a la insercin en dicho captulo del mecanismo que representa el CIADI va Con- venio de Washington. Uniendo estas ideas iniciales queremos poner de manifesto que Mxico tiene la posibilidad de una triple actuacin: bien que se retire del mecanismo de solucin de controversias que admi- nistra el Banco Mundial (en este caso se sumara a la propuesta 134 En este sentido, coincidimos con las afrmaciones de Fernandez Masia al sealar que en la mayora de las ocasiones, ante la falta de satisfaccin por parte de estos tribunales de las alegaciones presentadas por la parte privada, el confic- to se politiza buscando el inversor la proteccin de su propio Estado. El resultado de la politizacin de dicha controversia en nada favorece un clima favorable para lograr atraer los fujos de capital extranjero a los paises en desarrollo. Fernandez Masi, E., op. cit., nota 3, p. 14. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 236 que esta en auge en estas latitudes geografcas: Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Argentina), bien que se decida a ratifcar el Convenio de Washington para acceder por la puerta principal al CIADI, evitando de esta forma los inconvenientes que, en el seno del re- curso de anulacin, se vienen dando a travs de la aplicacin del denominado Mecanismo Complementario, o bien, que se sume a la propuesta de crear un foro ex novo, de carcter regional, de atribuciones arbitrales, para la solucin de las controversias con inversores extranjeros. En este momento hay quien afrma sin titubeos que Mexico debe adherirse (y ya se le ha hecho demasiado tarde) al Convenio de Washington; ste es el caso de Gonzlez de Cosso, quien seala que hace algunos aos defend la adhesin de Mxico al Conve- nio CIADI califcando su renuencia de contradictoria y vergonzo- sa y contina sealando que la negativa a adherirse al tratado llama la atencin y es motivo de especulacin. Mas no su impli- cacin: contradiccin. Mxico es parte de 33 tratados de inversin y en todos contempla el arbitraje CIADI como una opcin. Sin embargo, la opcion es fcticia. Dado que Mexico no es parte del convenio CIADI, el mecanismo est indisponible. 135 V. ECUADOR El caso de Ecuador presenta una doble vertiente de actuacin caracterizada por su originalidad y riesgo. Quiza la justifcacion en la toma de estas medidas viene avalada por el dato de que Ecuador ha pasado a ser el segundo Estado latinoamericano ms demandado ante este Centro Internacional (y, dicho sea de paso, de una manera bastante repentina). Por un lado est su retirada 'camufada del CIADI; por otro lado esta su posicion de liderar la creacin de un foro de arbitraje latinoamericano para evitar el 135 Gonzlez de Cosso, F., Mxico ante el arbitraje CIADI prudente o rebelde?, publicado en su pgina personal, pp. 1 y 2. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 237 acceso al CIADI y propiciar as la fuga masiva de los Estados latinoamericanos de este Centro. En la consecucin de estos ob- jetivos se afrma que el gobierno de Ecuador intenta renegociar los contratos que tiene con las empresas petroleras que estn en el pas. En esta renegociacin se pretende establecer clusulas sobre inversiones, aumentos de produccin y la participacin del Estado en el negocio; pero, sin duda, la clusula que se renegocia y que ms nos interesa es la de excluir al CIADI de la resolucin de eventuales controversias. 136 En este sentido, se ha sostenido que las empresas petroleras extranjeras debern cambiar la mo- dalidad de sus contratos de participacin a una de prestacin de servicios. 137 En este contexto, se propondr a los representantes de las compaias privadas la frma de un acta de compromiso para fjar el plazo de seis meses que tiene concedidos para proceder a la conversin de los contratos. 138 Y, en la consecucin de este objetivo, Petroecuador ser la entidad que suscriba los contratos y que actuar como contraparte legal. 1. La retirada de Ecuador Por lo que se refere a la primera linea de actuacion, era de es- perar que Ecuador se retirara ms temprano que tarde del CIADI. Todo comenzaba cuando la canciller y ministra ecuatoriana de Co- mercio Exterior, Maria Fernanda Espinosa, afrmaba que se habia notifcado al CIADI sobre la decision de Ecuador de no someter a este Centro lo relativo a litigios que versen sobre recursos natu- rales. 139 Afrmacion que hoy encontramos publicada en la pagina ofcial del CIADI. 136 Vase http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/62533, del 3 de mar- zo de 2008. 137 http://www.diariojudicial.com/nota.asp?IDNoticias=35107, revisada el 16 de abril del 2008. 138 http://wwwabogados.infobaeprofesional.com/notas/64623, revisada el 15 de abril de 2008. 139 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 238 Sin embargo, esta declaracin no es nueva en el seno de este Cen- tro desde que el ejemplo lo ponan Estados como Israel o Jamaica. La retirada de Ecuador del sistema CIADI se ha producido de manera encubierta al enviar una carta, fechada el 4 de diciembre de 2007, dirigida a la secretaria general del CIADI, la seora Ana Palacio, a travs de su embajada en Washington, pero de respon- sabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e In- tegracin. 140 En esa carta se menciona que: La Repblica de Ecuador no consentir en someter a la jurisdic- cin del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relati- vas a Inversiones (CIADI), las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversin, que se deriven de ac- tividades econmicas relativas al aprovechamiento de recursos naturales como petrleo, gas, minerales u otros. Todo instrumento contentivo de la voluntad previamente expresado por la Repbli- ca del Ecuador en someter esta clase de diferencias a la jurisdic- cin del Centro, que no se haya perfeccionado mediante el expre- so y explcito consentimiento de la otra parte previa la fecha de presentacion de esta notifcacion, es retirado por la Republica del Ecuador con efcacia inmediata a partir de esta Iecha. 141 Hablamos de una retirada encubierta desde que la frase acti- vidades econmicas relativas al aprovechamiento de recursos na- turales como petrleo, gas, minerales u otros representa el tema protagonista de las demandas presentadas hasta la fecha contra Ecuador. Es una simple ecuacin: retirarse de estas materias es re- tirarse del CIADI. De esta manera la situacin que se plantea es que el gobierno no reconocer a posteriori la competencia de los tribuna- les arbitrales del CIADI ni la jurisdiccin del Centro para dirimir los problemas sobre contratos que versen sobre recursos naturales, 140 La actual ministra ecuatoriana de Relaciones Exteriores, Comercio e In- tegracin es Mara Fernanda Espinosa Garcs. 141 http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDPubl icationsRH&actionVal=ViewAnnouncePDF&AnnouncementType=regular&An nounceNo=9.pdf, revisada el 28 de enero de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 239 no especifcando si estos son o no renovables, y ejemplifcandolo con el petrleo (principal producto de exportacin ecuatoriano), el gas o los minerales. En este sentido, se llega a sealar que es un tema de soberana jurdica. 142 No hay que descuidar que Ecuador es el quinto productor de crudo de Suramrica, con unos 500,000 barriles diarios, y los ingresos del petrleo son el captulo ms importante de su economa y aportan alrededor del 35% del pre- supuesto del Estado. 143 No nos sorprende entonces ver que al ser el petrleo el principal producto de exportacin de Ecuador este anuncio represente una retirada encubierta. Los casos ecuatorianos se relacionan directamente con asuntos de recursos naturales, principalmente petrleo. El primer caso que encontramos es Repsol YPF Ecuador S.A. vs. Empresa Estatal Pe- trleos del Ecuador (Petroecuador). 144 El objeto de esta demanda tiene su origen en un contrato de explotacin de petrleos. De este caso conocemos la existencia de dos procedimientos arbitrales. El primero que termina con la emisin de un laudo, el 20 de febrero de 2004. El segundo procedimiento tiene su origen en la presentacin por las partes del recurso de anulacin. Recurso que se registra el 15 de julio de 2004, constituyndose el Comit ad hoc el 14 de septiembre de 2004. El estado actual en el que se encuentra este recurso es pendiente desde que el Comit emiti la Orden Procesal nmero 5 referente a la presentacin de documentos. En el caso hispano-argentino Repsol-YPF, 145 el motivo de esta demanda es la modifcacion impuesta por el Estado al reparto de los excedentes petroleros. La empresa alega modifcaciones a los terminos eco- nmicos de su contrato por efectos de la aplicacin de la Ley 42 relacionada con el aumento del porcentaje de entrega al fsco de los excedentes petroleros. El origen est en que el gobierno ecuatoria- no modifco en abril de 2006 los porcentajes de reparto de exce- 142 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisada el 23 de enero de 2008. 143 www.infobaeprofesional.com, revisada el 22 de enero de 2008. 144 Caso No. ARB/01/10. 145 www.uniradio.com.ve/Noticias/Noticia.aspx?noticiaid=24455 y aboga- dos.infobaeprofesional.com/notas/67565. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 240 dentes petroleros (ganancias extraordinarias) para dejarlos en 50% para el Estado y el inversor, pero en octubre de 2007 determin que ese margen era de 99/1 a Iavor del fsco, elevando asi la parti- cipacin estatal en dichos excedentes. De este caso no se descarta la posibilidad de alcanzar acuerdos y por ende el abandono de las otras vas de soluciones abiertas. El segundo caso ecuatoriano es M.C.I. Power Group, L.C. and New Turbine, Inc. 146 Los datos que tenemos de este caso es que versa sobre un proyecto para la generacin de electricidad. La fecha de registro de la demanda es el 8 de abril de 2003, constituyndose el Tribunal arbitral el 11 de septiembre de 2003. Este caso se encuentra en una temprana etapa procesal desde que el Tribunal mantuvo una audiencia sobre el Iondo en Washington, D.C., a fnales de marzo de 2006. El tercer caso es Duke Energy Electroquil Partners and Electroquil S.A. 147
La temtica de este caso es la generacin de energa. La fecha de registro es de 7 de octubre de 2004; la fecha de constitucin del Tribunal arbitral es de 18 de mayo de 2005. El estado en que se en- cuentra el proceso es pendiente. El cuarto caso es el representado por Empresa Elctrica del Ecuador, Inc. (EMELEC). 148 La fecha de registro de la solicitud por el secretario general del CIADI es el 26 de mayo de 2005. La fecha de constitucin del tribunal arbitral es de 28 de febrero de 2006. El estado actual en el que se encuen- tra el caso es la presentacin de los escritos sobre el fondo el 2 de noviembre de 2006. El quinto caso es Noble Energy Inc. and Ma- chala Power Cia. Ltd. vs. Republic of Ecuador and Consejo Nacio- nal de Electricidad. 149 Volvemos a encontramos con una temtica recurrente, a saber, electricidad. La fecha de registro es de 29 de julio de 2005, constituyndose el Tribunal el 4 de enero de 2006. Se presenta una objecin a la jurisdiccin del CIADI y a la competencia del Tribunal arbitral contndose a la fecha con los respectivos escritos. El sexto caso viene representado por Occi- 146 Caso No. ARB/03/6. 147 Caso No. ARB/04/19. 148 Caso No. ARB/05/9. 149 Case No. ARB/05/12. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 241 dental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company. 150 Se trata de la concesin de hidrocarbu- ros. La fecha de registro de la solicitud es el 13 de julio de 2006, constituyndose el Tribunal arbitral el 6 de febrero de 2007. En este caso se afrma que se 'elevo un millonario reclamo contra Ecuador por la anulacin de su contrato en 2006 tras ser acusada de venta ilegal de acciones. 151 El 9 de mayo de 2008 se conoca que el tribunal arbitral concedi a Ecuador el plazo adicional de un mes para presentar la contestacin de la demanda, cuya tem- tica gira alrededor del concepto de responsabilidad. Al tiempo, el tribunal arbitral dio un plazo para que las partes pudieran solici- tar la produccin de documentos. 152 El sptimo caso ecuatoriano es el representado por Tcnicas Reunidas, S.A. and Eurocontrol, S.A. 153 El tema de este caso es la expansion de una refneria de petrleo. La fecha de registro es de 31 de octubre de 2006, estando a la fecha pendiente la composicin del Tribunal. El ltimo caso lo encabeza City Oriente Limited vs. Republic of Ecuador and Em- presa Estatal Petrleos del Ecuador (Petroecuador). 154 El tema que se aborda en este caso es la concesin de hidrocarburos. La fecha en que se registra la solicitud por el secretario general es de 19 de diciembre de 2006. De este caso se ha afrmado que se origina por las reformas a la ley de hidrocarburos emitidas por el Ejecutivo de Quito el ao pasado. 155 El estado actual de este caso es que Ecuador solicita medidas cautelares 156 contra la compaa, alegan- 150 Caso No. ARB/06/11. 151 http://abogados.infobaeprofesional.com revisado, el 23 de enero de 2008. 152 En este contexto se afrmo que 'tanto la prorroga otorgada como el calen- dario fjado para la solicitud de produccion de documentos permitiran al actual procurador general del Estado contar con mayor tiempo e informacin para la mejor preparacin posible de la defensa de los intereses del pas. Vase http:// abogados.infobaeprofesional.com/notas/65890, revisada el 9 de mayo de 2008. 153 Caso No. ARB/06/17. 154 Caso No. ARB/06/21. 155 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. 156 Se ha llegado a pensar en solicitar prisin preventiva de los implicados: SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 242 do que la petrolera norteamericana no pag 28 millones de dlares que representa el 50 de los benefcios extraordinarios obtenidos en el 2006. La demandante es una compaa con sede en Panam de capital estadounidense. La ltima amenaza de demanda ante el CIADI la protagoniza la petrolera francesa Perenco, al anunciarse por parte de Ecuador la rescisin de su contrato al no aceptar las condiciones estatales para suscribir un contrato que modifque el actual. En este contexto se trata de cambiar los contratos petroleros de participacin por unos de prestacion de servicios. Se afrma que Perenco no acepto la pro- puesta que inclua un retiro de la demanda que present al CIADI. Como consecuencia de lo anterior, Ecuador esta afrmando que no reconoce la jurisdiccin del CIADI; lleg a amenazar con que revisaria y reestructuraria los BITs que tiene frmados con algunos Estados latinoamericanos como Chile, Per, Argentina, Bolivia y Venezuela, 157 con Canad, Francia, Espaa, Reino Uni- do, Holanda, Suiza, Italia, Alemania, Finlandia, que renunciara al BIT que tiene frmado desde 1997 con Estados Unidos, 158 Cuba, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Repblica Domi- nicana, Paraguay, Uruguay, Rumania, al tiempo que avis que la Cancillera hara renuncias materiales en el seno del Convenio de Washington. As ha sido y la amenaza se ha hecho realidad. De ellos la propuesta ms sonada es la revisin del BIT con Estados Unidos desde que este tratado ha servido de base para las deman- das de Occidental Petroleum (Oxy), City Oriente, Texaco y Duke Energy. As, sabemos que el gobierno de este pas denunci con- venios frmados con paises amigos para la proteccion reciproca de tres representantes legales de la empresa petrolera estadounidense City Oriente y un ex ministro de energa. http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. 157 En este sentido, se ha afrmado que 'el analisis permitira dejar en claro el valor de cada uno de los convenios y se har un informe detallado para que el presidente del pas, Rafael Correa, decida si mantiene los tratados, los renegocia o los denuncia. Vase htpp://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854. 158 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 243 inversiones porque no benefcian su economia, mientras que 'los otros diecisis convenios de proteccin de inversiones que tiene el pas estn en revisin. 159 Ecuador es consciente de que la renuncia a someter al CIADI los recursos naturales de poco sirve si los BITs siguen contemplando el sistema arbitral CIADI. As, como es de esperar, la renuncia realiza- da debe ir acompaada de, cuando menos, una revisin a conciencia de los BITs. Consideramos que es una actividad complementaria, lgica y necesaria que debe acompaar a la renuncia material y par- cial de someter diferencias al sistema que representa el CIADI. 2. El impulso a la creacin de un nuevo foro Por lo que se refere a la creacion de un Ioro regional de so- lucin de controversias entre un Estado receptor de capital y un inversor extranjero, estamos ante una propuesta liderada por el ac- tual presidente de Ecuador, Rafael Correa. 160 Uno de los espacios que inicialmente se consider propicio para la creacin de este foro alternativo era la Comunidad Andina. Propuesta que no tuvo mayor seguimiento. Igualmente se propuso por Ecuador que esta nueva instancia podra ser la que funciona en la Organizacin de Estados Americanos (OEA). 161 En este contexto, la ltima noticia que se tiene al respecto apunta a que: la Unin Suramericana (Unasur), grupo que congrega a los pases de la regin, cree una instancia para la resolucin de controver- sias comerciales y de inversiones, que favorezca a sus miembros. Si la Unasur aprueba este mecanismo, todo nuevo convenio que frme el pais con relacion a la proteccion reciproca de inversiones, tendr que someterse a esa instancia de arbitraje regional. 162
159 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854. 160 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisada el 23 de enero de 2008. 161 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/62533, revisada el 3 de marzo de 2008. 162 http://abogados.infobaeprofesional.com/notas/60854. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 244 De esta forma el presidente propone liderar la creacin de un mecanismo de arbitraje regional latinoamericano para evitar al CIADI y otras instancias de corte parecido. Es posiblemente este recin nacido quien pueda ofrecer un clima natural para el de- sarrollo de un nuevo foro regional de resolucin alternativa de controversias. 163 No es de extraar que este espacio de reciente creacin pueda sonar con fuerza desde que la conformacin de sus tribunales arbitrales podra alcanzarse la tan ansiada contextua- lizacin poltica, social, econmica y cultural de las diferencias que puedan surgir entre los pases de la regin. Sin duda, uno de los reproches que se han hecho desde la ptica latinoamericana al CIADI es la falta de contextualizacin de las disputas y por ende la toma de decisiones desapegadas de una realidad social, cultu- ral, poltica y econmica. As, tendran presente estos factores que sin duda estn en cualquier inversin. Con esta postura, Ecuador quiere reivindicar una soberana jurdica y para conseguir dicha meta, la solucin pasa por la creacin de un foro latinoamerica- no que elimine el sometimiento de las diferencias en materia de inversiones a foros extra nacionales y extra regionales. 164 En la consecucin de este objetivo se ha iniciado una campaa de movilizacin social donde se ha llegado a sealar que: el CIADI es una trampa para Latinoamrica. Se estn llevando acciones de denuncia, esclarecimiento y rechazo contra el CIA- DI en Latinoamrica, Europa y Estados Unidos. Defender la pos- tura boliviana es defender a todos los pases, como Argentina, Mxico, Ecuador y otros, que se encuentran entrampados entre las multinacionales despiadadas e insaciables y los polticos com- placientes, que aceptaron condiciones leoninas en los procesos privatizadores. 165 En este sentido, no es de extraar que encontre- mos con mucha frecuencia noticias periodsticas sobre la postura 163 Para ver ms detalles sobre este tema, vase http://www.comunidadandi- na.org/sudamerica.htm. 164 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. 165 http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de enero de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 245 de acoso y derribo de Ecuador ante el CIADI. El descontento ante este sistema de resolucion de controversias es manifesto. As, los titulares que encontramos son Ecuador desconoce la jurisdiccin arbitral del CIADI, 166 Ecuador busca excluir la ju- risdiccin del CIADI, 167 Ecuador quiere denunciar tratado que lo somete al CIADI, 168 Ecuador convoca a un frente la- tinoamericano contra el CIADI, 169 Ecuador asegur que no se someter a jurisdiccin del CIADI. 170 VI. BOLIVIA 1. Introduccin Nuestra ltima inquietud la protagoniza Bolivia por su reciente salida (manifesta, publicitada y aceptada) del sistema que repre- senta el CIADI. Nos llama la atencin en este caso que, sin tener un elevado numero de demandas, presentando un perfl bajo, se haya atrevido a dar este trascendental paso, que sin duda signifca un punto de infexion en el historial del CIADI. Bolivia se adhirio el 12 de agosto de 1994, por Ley Ratifcato- ria nmero 1593, al CIADI. Desde esa fecha hasta hoy este Estado se ha convertido, querindolo o no, en un importante referente en el marco de las inversiones extranjeras. As, estamos ante un caso que marcar un hito en el panorama internacional, no slo por su salida, que es la crnica de un retiro anunciado, sino por la canti- dad de medios de comunicacin, organizaciones civiles, opinin pblica que ha despertado y las ideas que estn generndose como consecuencia de dicha retirada. Lo anterior hasta el punto de que el 31 de mayo de 2007 se dirigi una carta a la secretaria general 166 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. 167 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. 168 Idem. 169 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. 170 http://abogados.infobaeprofesional.com, revisado el 23 de enero de 2008. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 246 del CIADI, la espaola Ana Palacio, en la que se afrmaba, entre otras cosas, que: Los abajo frmantes, organizaciones de la sociedad civil de todo el mundo, le escribimos en apoyo a la valiente e importante deci- sin del gobierno de Bolivia de retirarse de la Convencin ICSID del Banco Mundial (Centro Internacional de Resolucin de Con- troversias). Aunque ICSID sea una parte poco conocida del Gru- po del Banco Mundial, los casos llevados ante los tribunales de la ICSID muestran los poderes excesivos concedidos a las corpora- ciones multinacionales por los tratados bilaterales de inversin y acuerdos de libre comercio ICSID representa las injusticias de un sistema internacional desviado contra los pases en vas de desa- rrollo ICSID es un mecanismo de resolucin de disputas anti- democrtico y sin rendicin de cuentas, porque delibera a puertas cerradas y no se pueden apelar sus decisiones ICSID no es un mecanismo objetivo, neutral o imparcial para la solucin de con- troversias La Convencin ICSID, y la inversin y los Tratados de Libre Comercio que lo ponen en prctica, a menudo violan la soberana de un pas, la Constitucin y las leyes nacionales. En el caso de Bolivia, como en muchos otros pases, la mayor parte de los inversionistas extranjeros que han llevado casos contra Boli- via han violado las leyes nacionales del pas, incluyendo ambien- tales, leyes de trabajo y fscales y estan en el incumplimiento por sus obligaciones contractuales. 171 En este contexto, el 16 de mayo de 2007 se anuncia en la p- gina ofcial del CIADI que Bolivia somete su decision de renun- ciar al CIADI, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 71 del Convenio de Washington, que a la postre seala: todo Estado contratante podra denunciar este convenio mediante notifcacion escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producir eIecto seis meses despues del recibo de dicha notifcacion. En este sentido se avisa que el 2 de mayo de 2007, el Banco Mundial 171 El texto completo de la referida carta puede consultarse en http://www. waterjustice.org, revisada el 17 de febrero de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 247 recibi un escrito anunciando la mencionada renuncia, por lo que transcurridos seis meses, el 3 de noviembre de 2007, Bolivia que- daria Iuera de la lista de Estados que tienen frmado y ratifcado el Convenio de Washington. En este orden de ideas, Bolivia acudi al depositario de este Convenio que, de conformidad con el artculo 73 de este instrumento convencional, supone que los instrumentos de ratifcacion, aceptacion o aprobacion de este Convenio y sus enmiendas se depositarn en el Banco, quien desempear la fun- cin de depositario de este Convenio. El depositario transmitir copias certifcadas del mismo a los Estados miembros del Banco y a cualquier otro Estado invitado a frmarlo; este articulo debe ser puesto en consonancia con el 75 que seala 'el depositario notif- car a todos los Estados signatarios lo siguiente: (f) las denuncias, conforme al artculo 71. Como sealbamos, las cuestiones referentes al CIADI deben ser estudiadas teniendo en cuenta la conjuncin de las aristas so- cial, econmica y poltica. En este sentido, podemos sealar que la reciente renuncia de Bolivia al CIADI tiene que ver con la llega- da de Evo Morales, el primer y nico presidente indgena que ha tenido Bolivia, y su poltica de nacionalizar sectores claves de la economa, por ejemplo el petrleo y el gas. De todos es conocido que Bolivia cuenta con recursos naturales que siendo abundantes no estn repartidos de manera igualitaria. La actuacin de Bolivia nos sita en el plano de las conjeturas y asi afrmamos que no sera hasta mediano-largo plazo que poda- mos hacer un balance ms o menos certero de las implicaciones que esta retirada tiene en la atraccin de capital extranjero. Deter- minar ahora la seguridad del binomio ratifcacion del Convenio de Washington-atraccin de capital extranjero, sera muy aven- turado. Podemos esgrimir argumentos en contra y a favor de esta sencilla ecuacin. Como argumento a favor podramos esgrimir la presuncin de neutralidad que tanto para el Estado como para el inversor extranjero le genera el sometimiento de una eventual disputa a un foro internacional. As, desde la ptica del inversor se genera tranquilidad desde que los litigios no se vern sometidos a SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 248 los Tribunales nacionales del Estado que recibi el capital extran- jero y que supuestamente incumpli el contrato que motiv la disputa. Las posibilidades de que los tribunales nacionales con- denen a su Estado por un incumplimiento contractual ante un inversor extranjero no son muy elevadas. Igualmente, al Estado le genera la confanza de que la eventual disputa no se vea so- metida a los tribunales nacionales del inversor. Las posibilidades de que los tribunales nacionales condenen a su nacional por un incumplimiento contractual ante un tercer Estado tampoco son muy elevadas. Nuestra postura es ms tmida, y en este sentido sostenemos que tener ratifcado el Convenio de Washington no se traduce ne- cesariamente en una mayor atraccin de capital extranjero; ahora bien, no podemos tampoco desdear sin ms esta ecuacin. Es- tamos sin duda ante un terreno completamente hipottico. As, si bien podemos afrmar que no necesariamente atraera mayor inver- sin tambin hay que advertir que ignoramos qu tanta inversin podemos dejar de percibir por no tener ratifcado dicho instrumen- to convencional. De esta forma, lo que s es seguro es que no se puede afrmar como dogma que se de una ecuacion perIecta entre la frma y ratifcacion del Convenio de Washington y una mayor atraccin de capital extranjero. Como contraargumento tenemos el caso de Brasil que, sin tener ratifcado el Convenio de Washington, nadie duda que es uno de los Estados latinoamericanos con mayor nmero de inversiones extranjeras; es ms, Brasil no cuenta en su marcador con tratados bilaterales para la promocin y proteccin recproca de inversiones (BITs) que prevean este sistema de re- solucin de controversias y la inversin es una de sus principales fuentes de generacin de empleos y reactivacin de su economa. La polmica est servida desde que no todos los sectores boli- vianos alaban la decisin del presidente Evo Morales y ya se han levantado las primeras (que no nicas) voces crticas. As se seala que varios empresarios criticaron la decisin porque ahuyentar las inversiones; en tanto que el vocero de la Cmara Boliviana de Hidrocarburos (CBH), Yussef Aki, declar al diario La Prensa que EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 249 los tratados bilaterales agregan valor y hacen atractivo al pas a los ojos de los inversionistas. 172 Tras la retirada es lgico esperar la propuesta de Bolivia para el arreglo de diferencias en materia de inversiones extranjeras; de lo contrario se creara un vaco reparador que sin duda fungira como repelente al capital extranjero. En este sentido, la propuesta de Bolivia consiste en someter a los tribunales nacionales las disputas que puedan surgir en relacin con los inversores extranjeros, perso- nas fsicas o jurdicas. En este caso, pretende consolidar ex novo y ex professo una Procuradura General del Estado que evite la fuga de conocimiento y resolucin de los casos del plano nacional al inter- nacional. En este sentido, se ha llegado a afrmar que 'el Ministerio Pblico, la Contralora General de la Repblica, el Defensor del Pue- blo y el Viceministro de Transparencia y Lucha contra la Corrupcin son organos que no cuentan con recursos y competencias sufcientes para la defensa de los intereses patrimoniales del Estado. 173 De esta forma se llega a sostener que las atribuciones de la Procuradu- ra General del Estado previstas en la Constitucin deberan ser de manera ineludible las siguientes: la defensa y representacin de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica. 174 Las razones esgrimidas por Bolivia para la toma de tan impor- tante decisin nos recuerdan las que alegaba Rosatti en el con- texto argentino. 175 En este sentido, se alega: 1) inclinacin de la balanza (el CIADI es un Tribunal absolutamente desequilibrado que toma partido siempre por las transnacionales); 176 2) sistema 172 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008. En este sentido sealan que no pocos opinan que tal vez la ms grave tragedia boliviana sea la profunda ignorancia de su elite. 173 http://www.rebelion.org/noticia, consultada el 17 de enero de 2008. 174 http://www.rebelion.org/noticia, consultada el 17 de enero de 2008. 175 Rodrguez Jimnez, S., La actual crisis del CIADI en la Argentina. Su posible declaracin de inconstitucionalidad, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, ao 39, 2006-A, pp. 388-396. 176 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http:// www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad- enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 250 antidemocrtico (el CIADI es antidemocrtico porque delibera a puertas cerradas y sus decisiones son inapelables); 177 3) eleva- dos costes (el CIADI es extremadamente caro para pases como Bolivia); 178 4) un sistema de indemnizaciones millonarias (las transnacionales aprovechan el Tribunal para arrancar indemniza- ciones millonarias a los Estados); 179 5) un sistema de juez y parte (el Banco Mundial funge como juez y parte en los procesos del CIADI), 180 y 6) un sistema abiertamente inconstitucional (la ra- tifcacion de este Tribunal viola abiertamente la Constitucion Po- ltica del Estado). 181 Como punto fnal queremos regresar al requisito ratione vo- luntatis del Convenio de Washington, instaurado en su artculo 25. Sabemos que la sumisin al CIADI a travs del Convenio de Washington necesita una doble prestacin del consentimiento: la frma y ratifcacion del Convenio de Washington mas la frma y ratifcacion de un BIT o bien la inclusion en un contrato o en la ley de inversiones estatal de un nuevo consentimiento. La retirada del Convenio de Washington elimina el primero de los dos re- quisitos cumulativos, lo cual se traduce en una imposibilidad de someterse al CIADI a travs del Convenio de Washington; ahora bien, no impide la alegacin y puesta en funcionamiento del Me- canismo Complementario. Volvemos a reiterar nuestra crtica de- 177 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http:// www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad- enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008 178 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http:// www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad- enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008. 179 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http:// www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad- enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008. 180 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http:// www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad- enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008. 181 http://funsolon.civilblog.org, consultada el 17 de enero de 2008; http:// www.art-us.org/node/240, revisada el 17 de enero de 2008 y http://humanidad- enred.org.ve, revisada el 17 de enero de 2008. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 251 rivada de la tramitacin en el recurso de anulacin. Al hilo de estas afrmaciones, estimamos necesario que Bolivia enIrente tambien una revisin a conciencia, como en el contexto ecuatoriano, de los tratados bilaterales que en materia de inversin extranjera tie- ne frmados y ratifcados. Bolivia tiene, de conIormidad con la informacin facilitada por el Banco Mundial, dieciocho tratados bilaterales de promocin y proteccin recproca de inversiones, de los cuales tiene en vigor el BIT celebrado con Argentina, 182
Suiza 189 y Reino Unido; 190 y unicamente frmado con Union Belgo- Luxemburguesa, 191 Cuba, 192 Dinamarca, 193 Ecuador, 194 Francia, 195
Corea, 196 Rumania. 197 Este listado de BITs nos hace preguntarnos nuevamente si otros casos en materia de inversiones con tintes in- ternacionales no se vern sometidos al CIADI por va de estos instrumentos y por la puerta de acceso que representa el meca- nismo complementario; la renuncia se ha producido al CIADI, al Convenio de Washington, pero subsisten los BITs y la posibilidad de someterse va mecanismo complementario. 198 Por ello, afrma- 182 1o. de mayo de 1995. 183 9 de noviembre de 1990. 184 22 de febrero de 1992. 185 1o. de noviembre de 1994. 186 19 de febrero de 1995. 187 12 de mayo de 1992. 188 3 de julio de 1992. 189 13 de mayo de 1991. 190 16 de febrero de 1990. 191 25 de abril de 1990. 192 6 de mayo de 1995. 193 12 de marzo de 1995. 194 25 de mayo de 1995. 195 5 de octubre de 1989. 196 1o. de abril de 1996. 197 9 de octubre de 1995. 198 En este sentido, los artculos 8o. y 9o. de estos instrumentos internaciona- les establecen que las controversias se resolvern, de ser posible, a travs de con- SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 252 mos que es un efecto en cadena la renuncia de Bolivia al CIADI y la revisin de los BITs. Un paso ms all (y ms ambicioso) sera que prosperara la admisin de un recurso de inconstitucionalidad por la Comisin de Admisin del Tribunal Constitucional boli- viano contra las leyes que ratifcaron la adhesion de Bolivia a los BITs suscritos con Argentina (Ley nmero 1594), Pases Bajos (Ley nmero 1586), Francia (Ley nmero 1535), Gran Bretaa (Ley n- mero 1132), Espaa (Ley nmero 2360) y Estados Unidos (Ley nmero 1897). El origen se remonta al 10 de mayo de 2006 cuan- do el Tribunal Constitucional declar constitucionales las mencio- nadas leyes. La razn alegada para la interposicin de este recurso de inconstitucionalidad es el privilegio que se concede al inversor extranjero sobre el nacional de someterse a un centro internacional para solventar sus disputas con exclusin de los tribunales nacio- nales bolivianos a los que se veran sometidos irremediablemente los inversores nacionales. El privilegio que representa el someti- miento a un foro internacional contara los artculos 135, 199 116 200
y 228 201 de la Constitucin boliviana. Como conclusin a este primer anlisis, y derivado de nues- tras afrmaciones, encontramos el siguiente panorama: mientras unos se plantean retirarse formalmente del CIADI (Nicaragua y Argentina), otros ya lo han hecho de manera expresa (Bolivia) o de manera encubierta (Ecuador), otros ingresan, despus de ms sultas amistosas en un plazo de seis meses, transcurrido el plazo sin un resultado positivo se sometern al arbitraje CIADI. 199 El artculo 135 constitucional establece: todas las empresas establecidas para explotaciones, aprovechamiento o negocios en el pas se considerarn na- cionales y estarn sometidas a la soberana, a las leyes y a las autoridades de la Repblica. 200 El artculo 116 de la Constitucin seala que el Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional, las Cortes Superio- res, tribunales y jueces de instancia y tribunales y juzgados que establece la ley, sin que puedan establecerse tribunales o juzgados de excepcin. 201 El articulo 228 constitucional afrma que 'la Constitucion Politica del Estado es la Ley Suprema del ordenamiento jurdico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarn con preferencia a las leyes, y stas con prefe- rencia a cualesquiera otras resoluciones. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 253 de dos dcadas de complejas negociaciones, a este sistema (Cana- d), mientras otros siguen en un criticable stand by en su postura ante el CIADI (Mxico). 2. Dos casos para analizar A. ETI Euro Telecom Internacional N.V. De este caso queremos poner sobre la mesa la conjuncin de fechas, dejando as que cada quien pueda sacar sus propias con- clusiones. Si bien el sometimiento al CIADI de la renuncia de Bolivia se produjo el 2 de mayo de 2007, con efectos el 3 de noviembre de 2007, es curioso que en este caso se registrara la solicitud el 31 de oc- tubre de 2007; es decir, la premura parece ser incuestionable para someter el ltimo caso a un foro internacional a poco ms de un par de das de surtir efectos su renuncia. Estos datos no han pasado desapercibidos en el contexto boliviano donde se asegura que: si bien el gobierno de Bolivia sigui todos los procedimientos adecuados para retirarse del CIADI, la organizacion planifco conformar en pocos das ms un tribunal para que escuche el caso elevado contra Bolivia por Euro Telecom Internacional (ETI), una compaa incorporada a los Pases Bajos y cuyos reales pro- pietarios son Telecom italiana y Telefnica espaola. ETI es pro- pietaria del 50% de ENTEL, empresa que proporciona el 60% de los servicios de telefona de Bolivia. 202 Esta premura en el registro de la solicitud contrasta con la falta de constitucin del tribunal arbitral a la fecha. As, lo que importa- ba era registrar la disputa antes de que surtiera efectos la renuncia planteada por Bolivia. Una vez registrada no afecta a la constitu- cin del tribunal arbitral y desarrollo del resto de actuaciones el que Bolivia se haya retirado. 202 http://www.boliviasoberana.org, revisada el 17 de enero de 2008. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 254 B. Aguas del Tunari S.A. 203 Debemos iniciar teniendo claras las fechas que son relevantes con la fnalidad de tomar una postura ante este caso. a) La fecha de celebracin del contrato es septiembre de 1999. b) La cancelacin del contrato se produce en abril de 2000. c) Se produce un cambio en la estructura societaria clave el 22 de diciembre de 1999. d) La presentacin de la renuncia al CIADI por parte de Boli- via se produce el 2 de mayo de 2007. e) El registro de la solicitud se da el 12 de noviembre de 2001, y se notifca el 25 de Iebrero de 2002. f) La aceptacin de la renuncia por el CIADI se emite el 3 de noviembre de 2007. Queremos iniciar sealando algunos comentarios que se han vertido sobre este caso en el contexto boliviano en los ltimos dias, en este sentido se afrma que: A pesar de las fraudulentas condiciones de la demanda de Betchel contra Bolivia, el CIADI del Banco Mundial ha aceptado la com- petencia sobre esta demanda: recordemos que ste es uno de los casos ms escandalosos de los ltimos aos en los que una empre- sa intenta lucrar con la pobreza de un pueblo. La demanda ha sido cuestionada fuertemente por la sociedad civil no slo boliviana, sino del todo mundo por tratarse de uno de los ejemplos ms bo- chornosos de usufructo a partir de los sistemas de proteccin de inversiones que amenazan los derechos de los pueblos. 204 Se ha hablado de un caso de emergencia por la aprobacin de su conocimiento por parte del CIADI. 205 Con estas palabras nada hace presagiar que no podamos con- taminarnos al sumarle la fatdica coincidencia de las fechas de 203 El laudo, en espaol e ingles, esta publicado en la pagina ofcial del CIA- DI, vase www.worldbank.org/icsid. 204 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. 205 http://funsolon.civilblog.org. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 255 renuncia del CIADI y la admisin por el centro de la mencionada controversia. En este contexto, el 12 de noviembre de 2001 se presenta una solicitud ante el secretario general del CIADI, solicitud ante la cual Bolivia no queda pasiva y, el 5 de diciembre de 2001 present sus objeciones alegando que la pretension esta 'manifestamente fuera de la jurisdiccin del CIADI. A pesar de las reclamaciones del Estado, el 25 de febrero de 2002 se registra, de conformidad con el artculo 36.3 del Convenio CIADI, la solicitud y el 26 de ju- nio de 2002, de conformidad con el artculo 37.2.b) del Convenio CIADI, se constituye el tribunal arbitral que conocer y resolver del fondo de la pretensin. 206 Con estos antecedentes pasemos a ver los hechos del caso; el demandante es Aguas del Tunari, S.A. (en adelante, AdT), una so- ciedad constituida de conformidad con la legislacin de Bolivia; el demandado (una vez ms) el Estado boliviano, receptor del capital extranjero. En 1998 Bolivia inicia un proceso de licitacin interna- cional de los servicios de agua y alcantarillado sanitario, as como una licencia para generar electricidad en Cochabamba. A este llama- do acude nicamente un consorcio, Aguas del Tunari, quien estaba dirigido por Internacional Water Ltd. Se comprueba, y asi se refeja en el laudo, que este consorcio no reuna los requisitos mnimos re- queridos por Bolivia para la concesin y no prospera la solicitud. Esta situacin lleva a un periodo de negociaciones crendose a tal efecto, y por decreto, un Comit de Negociacin el cual llevara a que el 2 de septiembre de 1999 el gobierno boliviano aprobara la adjudicacin a AdT y sta se registrara como sociedad boliviana. En esta peculiar (por no decir 'irregular) situacion, la empresa y el Estado frman un contrato, el 3 de septiembre de 1999, denominado Contrato de con- cesin de aprovechamiento de aguas y de servicio pblico de agua potable y alcantarillado sanitario en la ciudad de cochabamba. 207
206 El Tribunal arbitral est compuesto por Henri lvarez, Canad; Jos Luis Alberro-Semerena, Mxico y David D. Caron, Estados Unidos. 207 En este contrato la demandante se obligaba a proporcionar un suministro regular de agua potable a cambio de una rentabilidad negociada. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 256 Este contrato dur poco tiempo puesto que en abril de 2000 qued sin efecto, 208 lo cual contrasta con los cuarenta aos inicialmente pro- yectados que deba durar la relacin contractual. Los datos de la pri- vatizacin de servicios no han pasado desapercibidos y en este sen- tido se ha sealado en la prensa que la privatizacin del servicio de agua en Cochabamba en 1999 es producto de las condicionalidades que impusieron el BM y el FMI en Bolivia a cambio de la renegocia- cin de una parte de la deuda. 209 Igualmente se reclama que: Aguas del Tunari, empresa liderada por Betchel, accedi al con- trato de concesin del servicio de agua y alcantarillado de Cocha- bamba en 1999, siendo la nica empresa presentada a la licitacin, lo cual le da ya al propio procedimiento de concesin un velo de corrupcin de los funcionarios de entonces y de una empresa que se arriesga a ser contratada a pesar de esa irregularidad. 210 En este contrato se insert un artculo, el 41.5, donde se prevea que: las partes (la superintendencia de Aguas y AdT) reconocen que di- chos accionistas y accionistas ltimos del concesionario, incluyendo los accionistas fundadores, son libres para ampararse en aquellos mtodos de resolucin de disputas que puedan serles legalmente dis- ponibles de acuerdo a la ley boliviana (como por ejemplo arbitraje bajo las reglas de CCI, CIADI o UNCITRAL y otros organismos in- ternacionales similares). Las Partes acuerdan cooperar en el proceso arriba mencionado, en la medida que les sea permitido por ley. La demandante sostiene en su demanda la violacin de diver- sas disposiciones del BIT frmado entre Bolivia y Paises Bajos; 211
en concreto se basa en lo establecido en el artculo 9.6 del BIT entre Bolivia y Pases Bajos que seala: 208 Prrafo 73. 209 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. 210 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. 211 Prrafo 76. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 257 Si ambas Partes contratantes se han adherido al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados del 18 de marzo de 1965, las dife- rencias derivadas de inversiones que pudieran surgir entre una de las Partes contratantes y un nacional de la otra Parte contratante, sern, de acuerdo con las disposiciones de dicho Convenio, so- metidas a conciliacin o arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. De esta afrmacion se desprende que la demandante alega ser una empresa de nacionalidad holandesa, a lo cual Bolivia se opone y se constituye en el punto fundamental a discutir en este caso. Examinemos esta situacin que queda patente en el laudo. La titularidad accionaria de AdT a la Iecha de la frma del contrato era que estaba controlada por cuatro empresas bolivianas, 212 cada una de las cuales tena un 5% de las acciones, por una empresa de las Islas Caimn, Internacional Water (Aguas del Tunari) que posea el 55% y Riverstar Internacional S.A., uruguaya, con el 25% restante. A su vez, Internacional Water (Aguas del Tunari), Ltd estaba controlada al 100% por Betchel Holdings, Inc., una compaa de Estados Unidos y Riverstar Internacional S.A. es- taba controlada al 100% por Abengoa, una empresa espaola. En 1999, tras la adjudicacin de la concesin se produce un cambio en la estructura societaria de AdT, quedando de la siguiente mane- ra: 1) encontramos cuatro compaas bolivianas que controlan el 5% cada una de ellas de AdT; estas compaas bolivianas son las mismas que con anterioridad a la fecha citada; 2) tenemos adems a Internacional Water (Tunari) SARL que posee el mismo 55% de las acciones; el cambio se produce en que ahora desaparece el Ltd (Islas Caimn) y aparece SARL (Luxemburgo); si antes apareca controlada directamente y al 100% por Betchel Holdings, Inc. ahora se interponen cuatro personas jurdicas, desembocando igualmente en un control absoluto por Betchel Holdings, Inc. (Es- 212 Constructora Petricevic S. A., Compaa Boliviana de Ingeniera S. R. L, ICE Agua y Energa, S. A. y Sociedad boliviana de Cemento, S. A. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 258 tados Unidos); en este sentido aparecen en esta nueva estructura societaria: a) International Water (Tunari) B.V. (Pases Bajos); b) International Water Holdings B.V. (Pases Bajos) que controla al 100% a la anterior; c) Baywater Holdings B.V. (Pases Ba- jos), que controla el 50% de las acciones de la anterior junto con Edison SPA (Italia), que posee el restante 50%; 3) encontra- mos nuevamente a Riverstar Internacional S.A. (Uruguay), que permanece con su 25% de las acciones y contina controlada al 100% por Abengoa (Espaa). Como se seala en el laudo, Bolivia cuestiona la existencia real de esas entidades holandesas, describindolas como empresas vacas. 213 En este sentido la demandante alega el cumplimiento del artculo 1.b. ii) y iii) del BIT mencionado para sostener su nacionalidad holandesa, al sealar que son nacionales: (ii), per- sonas jurdicas constituidas en conformidad con la ley de esa Parte contratante; (iii) personas jurdicas controladas directa o indirec- tamente por nacionales de esa Parte contratante, pero constituidas en conformidad con la ley de esa Parte contratante. A estos art- culos la demandante se aferra para determinar que es una persona jurdica constituida de conformidad con la legislacin de Bolivia, pero controlada por nacionales de los Paises Bajos. Justifca que la transaccin de diciembre de 1999 no implic venta de acciones ni alteracin de la propiedad, sino migracin a Luxemburgo de una sociedad de las Islas Caimn. 214 El eco de esta situacin se propaga hasta la prensa boliviana, que resalta que: lo ms escandaloso de todo es que siendo una empresa norteame- ricana, nos demanda como holandesa, pues durante los meses de su contrato, esta empresa cambi la direccin legal de su subsi- diaria de las Islas Caimn a Holanda, a sabiendas de que Bolivia tena un Acuerdo Bilateral de Inversiones vigente con Holanda que le permita acudir a tribunales internacionales. Y as nos de- 213 Prrafo 72. 214 Prrafo 158. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 259 manda como empresa holandesa. Lo ms grave es que el CIADI admite y avala esta situacin, aceptando que una transnacional pueda utilizar recursos de la letra menuda, cambiar de naciona- lidad y demandar a un pas disfrazando su identidad, para o sacar- nos el dinero, o al menos dejar bien claro el mensaje de que una transnacional es todo poderosa frente a un pas y un pueblo. 215 A los dos datos anteriores (una nica empresa que concurre a la licitacin y el cambio en la estructura societaria) se aade la situa- cin de que el 14 de septiembre de 1999, y a travs de un artculo periodstico se dieron a conocer las declaraciones del gobierno, as como las esperadas preocupaciones de ciudadanos por el monto de las nuevas tarifas. El gobierno seal que las tarifas entraran en vigor el 1o. de diciembre de 1999. En este sentido, encontramos un artculo que seala que Betchel protagoniz una escandalosa subida de tarifas (hasta 300% en algunos casos) y abus de su poder obteniendo que se aprobara una ley de aguas que quitaba las fuentes de agua a las comunidades indgenas, atentando incluso al cumplimiento de los derechos que les otorga el Convenio 164 de la OIT, suscrita por nuestro Estado. 216 As la problemtica, sealamos que la primera sesin se cele- bra el 9 de diciembre de 2002 en Washington D.C. En esta primera sesin el Estado reitera sus objeciones referentes a la competencia del Tribunal arbitral y a la jurisdiccin del Centro y se presenta un escrito titulado Excepciones opuestas por la Repblica de Boli- via en materia de jurisdiccin y solicitudes de produccin de prue- bas y aclaracin de los procedimientos; a este escrito la empresa 215 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. Al respecto se ha sostenido que al no contar con acuerdos bilaterales de inversin entre sus pases de origen y Bolivia, la empresa inici sus acciones desde una subsidiaria holandesa. No es la primera vez que Holanda sirve de sede para juicios de las multinacionales contra Bolivia. Ya a fnes de los noventa la empresa estadouni- dense Betchel se instal en ese pas abriendo una casilla postal, para iniciar, a nombre de Aguas del Tunari, la demanda por el contrato de concesin del sistema de agua de Cochabamba. http://www.nacionhumana.org, revisada el 17 de ene- ro de 2008. 216 http://funsolon.civilblog.org, revisada el 17 de enero de 2008. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 260 replica a travs de su Contestacin a las excepciones de Bolivia en materia de jurisdiccin y solicitudes de produccin de pruebas y aclaracin de los procedimientos. En esta etapa el Tribunal emite tres rdenes procesales que por espacio remitimos a nota al pie. 217 Tras la emisin de estas tres r- denes procesales se llev a cabo, el 9, 10 y 11 de febrero de 2004, la audiencia referente a las excepciones a la jurisdiccin. ste es el punto que nos interesa tratar. Como se viene afrmando, Bolivia presenta excepciones a la competencia del Tribunal arbitral y a la jurisdiccin del Centro; objeciones que se acordaron fueran trata- das como de previo pronunciamiento. 218 Bolivia interpone dos excepciones: a) la falta del requisito ra- tione voluntatis, 219 y b) la falta del cumplimiento ratione perso- nae 220 por parte de la actora. Veamos cada una de ellas. a) La falta de consentimiento estatal para el sometimiento al CIADI presenta varias ramifcaciones: 1) El contrato celebrado entre las partes priva de jurisdiccin al CIADI. En este sentido, Bolivia argumenta que las disputas so- bre este contrato, de conformidad con su artculo 41.2, 221 deben resolverse en el seno de los tribunales nacionales bolivianos y de 217 La primera se produce el 8 de abril de 2003, su Resolucin procesal nm. 1 que determina que los argumentos de las Partes en cuanto a la necesidad de las diversas solicitudes de produccion de pruebas no estaban sufcientemente pormenorizados o claros para que pudieran acogerse o rechazarse; la Orden procesal nm. 2, sobre la posibilidad presentada por Bolivia de postergar las au- diencias debido a los disturbios acaecidos en La Paz, y en la que se determin por el Tribunal que la gravedad y el carcter extraordinario de los hechos ocurridos en Bolivia constituian causa sufciente para postergar la audiencia y la 'Orden procesal nm. 3, en la cual el tribunal accede a la peticin de Bolivia de poder examinar a los testigos que presenten ambas partes. 218 Prrafo 21. 219 Prrafo 84. 220 Prrafo 85. 221 Este artculo dispone que el concesionario reconoce la jurisdiccin y competencia de las autoridades que componen el Sistema de Regulacin Secto- rial (SIRESE) y de los tribunales de la Repblica de Bolivia, de conformidad con la Ley SIRESE y otras leyes bolivianas aplicables, prrafo 96. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 261 acuerdo con su legislacin. El demandante replica, sealando que las reclamaciones que se plantean se relacionan directamente con el BIT y no con el contrato de concesin. 222 Sin duda, estamos ante el argumento ms esgrimido en los casos de objecin al CIADI. En este sentido se desprende del laudo que el demandante alega que en el caso Lanco, AdT sostiene que su reclamacin contra Bolivia tiene como fundamento el incumplimiento por parte del demandado, de obligaciones de derecho internacional enmarcadas en el TBI (y) no en incumplimientos del Contrato de Concesin. 223 A esta alegacin, el Tribunal arbitral determina que: no concluye que haya existido una intencin comn de las Partes de excluir la jurisdiccin del CIADI en caso de una reclamacin de AdT, ni una clara renuncia de parte de AdT, a travs del artculo 41 o de la Concesin en general, a su derecho de promover sus reclamacio- nes ante el CIADI. El Tribunal no interpretar una clusula ambigua como una renuncia implcita a la jurisdiccin del CIADI; el silen- cio, en tal sentido, no es sufciente. Por las razones que anteceden, el Tribunal rechaza el primer aspecto de la Primera Excepcin del Demandado. 224 2) Bolivia carece de legitimacin procesal. En este sentido se alega que los reclamos del actor se basan en actos de la Superin- tendencia de Aguas a una persona jurdica que no forma parte del gobierno central de Bolivia, persona jurdica que nunca fue desig- nada como subdivisin poltica u organismo pblico de Bolivia de conformidad con el artculo 25 del Convenio de Washington. 225
El actor alega, entre otras cosas, que: la concesin se negoci bajo la supervisin de autoridades boli- vianas con facultades independientes de las del Superintendente de Aguas. 226 El Tribunal rechaza el argumento boliviano sea- 222 Prrafo 102. En este sentido alega los casos de Aguas del Aconquija con- tra Argentina y Lanco Internacional contra Argentina. 223 Prrafo 104. 224 Prrafos 122 y 123. 225 Prrafos 124-129. 226 Prrafo 132. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 262 lando que las partes plantean varias cuestiones que requieren conclusiones ms amplias, basadas en pruebas adicionales. En esta fase de los procedimientos, referente a la determinacin de la competencia, el Tribunal no tiene por qu pronunciarse sobre: 1) atribucin y responsabilidad del Estado en el marco del TBI, o 2) relacin precisa entre la Repblica de Bolivia y la Superinten- dencia de Aguas, cuestiones ambas sobre las que el Tribunal, si fuere necesario, se pronunciar ms adelante, en la etapa de sus actuaciones referente al fondo del asunto. 227 3) El articulo 2o. del BIT se refere a disposiciones bolivianas que excluyen la jurisdiccion del CIADI. En este sentido, afrma que 'AdT est obligada a someterse a la legislacin boliviana, al SIRESE y a la Corte Suprema de Bolivia. 228 El actor sostiene que de ser esa la interpretacin correcta no existira ningn arbitraje del CIADI. 229
Ante estas alegaciones, igualmente rechazadas, el Tribunal concluye que las referencias a la legislacin boliviana que contiene el artculo 2o. del TBI no se extienden, como mnimo, a aspectos de la legisla- cin boliviana que a su vez impondran la competencia exclusiva en relacin con controversias enmarcadas en el TBI. 230 4) Se seala que la transferencia de acciones de AdT excluye la competencia del Tribunal. As pues, Bolivia seala que la trans- ferencia de acciones de AdT realizada por la sociedad controlante (o controladora) de las Islas Caimn implic una trasgresin de la Concesin. 231 El actor reclama que no existe ninguna infraccin en el cambio de la estructura societaria de AdT. El Tribunal rechaza dicha excepcin sealando que esta migracin de Islas Caimn a Luxemburgo no transgreda el contrato. 5) Bolivia alega la existencia de errores en los representantes del demandante. En este sentido menciona el recibo de dos cartas de representantes de Bechtel confusas y engaosas. La primera seala 227 Prrafo 137. 228 Prrafo 139. 229 Prrafo 141. 230 Prrafo 154. 231 Prrafo 157. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 263 revelaciones referentes a una transferencia directa de acciones de AdT de IW Ltd en las Islas Caimn a una sociedad diferen- te que iba a instalarse en los Pases Bajos; la segunda sostena que la transferencia de la calidad de accionista fundador de las Islas Caimn a una empresa holandesa no determinara efecto o impacto desfavorable alguno para el gobierno boliviano, para en- tidades bolivianas ni para la municipalidad de Cochabamba. 232 El demandante alega que la transferencia de la titularidad acciona- ria all propuesta fue abandonada llevndose a cabo una serie de transacciones diferentes. Ante esta nueva alegacin, el Tribunal da nuevamente la razon al actor afrmando que eIectivamente la transaccin anunciada en dichas cartas nunca se llev a cabo. 6) La ltima alegacin de esta primera excepcin consiste en que la invocacin del TBI Pases Bajos-Bolivia, constituye una afrmacion de jurisdiccion no comprendida en los limites del con- sentimiento al arbitraje por parte de Bolivia. 233 Bolivia alega que su consentimiento al arbitraje CIADI estaba condicionado. Ale- ga que el hecho de que el CIADI tenga jurisdiccin debe estar comprendida dentro de los lmites de la previsin razonable de las partes. 234 As pues, alega que su consentimiento nunca fue otorgado para casos como el de AdT por sus intereses acciona- rios migratorios, 235 y seala que el Tribunal debera rechazar la frmula rgida de AdT, consistente en determinar el consenti- miento sobre la nica base del Tratado, el Convenio y la Solicitud de Arbitraje. 236 Por su parte, el demandante seala que ni el TBI ni el Convenio del CIADI, en que se basa la competencia del Tri- bunal, establecen que Bolivia debe consentir el control holands de un nacional de Bolivia, para que un Tribunal del CIADI tenga competencia en controversias entre ese nacional boliviano bajo con- 232 Prrafo 182. 233 Prrafos 193-205. 234 Prrafo 194. 235 Prrafo 196. 236 Prrafo 198. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 264 trol holands y Bolivia. 237 El Tribunal arbitral, por mayora, rechaza nuevamente los argumentos estatales sealando que este argumento ya fue tratado y solucionado en las decisiones anteriores. 238 b) La falta de cumplimiento ratione personae por parte del ac- tor. Considero que esta objecin es ms sustentable, pues no puede dejar indiferente el cambio en el control accionario que sufre la empresa actora en 1999. Se alega que el demandante no es una entidad boliviana controlada directa o indirectamente por naciona- les de los Pases Bajos. De esto se desprende la imposibilidad de aplicar el BIT frmado entre Bolivia y Paises Bajos. Al respecto se afrma que el termino 'control se refere a 'quien ejerce el control fnal, que en este caso es Betchel, una sociedad estadounidense y que la cuestin de si una entidad es controlada, directa o indirec- tamente, es una cuestin de hecho, cuyo cumplimiento no requie- re necesariamente que la titularidad accionaria pertenezca en un 100% a otra entidad. 239 De lo anterior se desprende que Bolivia considera a las empresas holandesas como mera pantalla, como empresas vacas que no controlan a AdT. Sostiene que control signifca 'titularidad, 'ejercicio de potestades o administracion, y no la mera posibilidad legal de hacerlo. 240 La respuesta del de- mandante es que existe una correlacin absoluta entre la posesin del 100% del capital y el concepto de control. Aunque alega que: si bien est constituida en Bolivia, es controlada, directa o indi- rectamente, por nacionales de los Paises Bajos. Especifcamente, manifesta que si bien AdT esta constituida en Bolivia, el 55 de sus acciones est en manos de IW Sarl. A su vez, el 100% de las acciones (y derechos de voto) de IW Sarl est en manos de IWT B.V., entidad nacional de los Pases Bajos. 241
De esta forma la cuestin principal radica en dar la razn a 237 Prrafo 200. 238 Prrafo 203. 239 Prrafo 207. 240 Prrafo 222. 241 Prrafo 211. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 265 una de las dos interpretaciones del signifcado de 'control. La demandante determina que basta la posibilidad jurdica de con- trolar al demandante, y que por lo tanto la frase puede referirse no solo a la compaia madre fnal de AdT, sino tambien a las fliales de esta ltima ubicadas por encima del demandante. 242 Por su parte, el demandando lo interpreta de otro modo, a saber: como requiriendo el control fnal de AdT o, si esa Irase no se limitara a la compaia que ejerce el control fnal, entonces un control eIec- tivo, real de AdT. 243 De esta segunda alegacion, el Tribunal realiza una serie de afr- maciones encaminadas a determinar el concepto de control; para ello se puede acudir a los diferentes laudos arbitrales que sobre este trmino se han manifestado con antelacin. Lo anterior con la obser- vacin de que los laudos arbitrales CIADI no constituyen en modo alguno jurisprudencia. Inicia buscando el sentido corriente de la frase controladas directa o indirectamente, 244 y contina con el signifcado que presenta en el contexto del BIT. 245 En este sentido, seala que no es una prctica para nada infrecuente que el Estado que recibe la inversin imponga a los inversionistas extranjeros la obligacin de constituirse en su jurisdiccin. Efectivamente no estaba en discusin si AdT era una empresa constituida en Bolivia y por ende nacional boliviana; tampoco se discuta si esta empre- sa estaba sometida a un control directo o indirecto extranjero; tampoco si las empresas holandesas estaban constituidas correcta- mente de conformidad con la ley holandesa; por el contrario, lo que estaba en la mesa de debate era si ese control era holands a efectos de aplicar el BIT. El demandado alegaba que la entidad controlado- ra de AdT era Bechtel, una sociedad estadounidense. Recordemos que la celebracin del contrato se da en septiembre de 1999 y la cancelacin en abril del 2000; a esas fechas los BITs que estaban 242 Prrafo 223. 243 Idem. 244 Prrafos 225-239. 245 Prrafos 240-248. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 266 en vigor eran los frmados con Italia (1992) y Paises Bajos (1994). No estaban en vigor los frmados con Luxemburgo (2004), Espa- a (2002) y Estados Unidos (2001). Las opciones estaban claras y cualquiera de los dos servirian a los fnes de cumplir los requisitos establecidos para el CIADI. Toda la problemtica que se plantea en este punto es saber la correcta interpretacin y alcance de la frase controladas, directa o indirectamente. En realidad se trata de identifcar si AdT estaba controlada (directa o indirectamente) por IWT B.V. o por IWH B.V. Con las ideas realizadas con las interpretaciones corrientes y en el contexto del BIT, el Tribunal emite, por mayora de votos, con la opinin disidente del rbitro Jos Luis Alberro-Semerena, una 'conclusion en cuanto al signifcado de la Irase controladas directa o indirectamente. El Tribunal afrma que la Irase controladas directa o indirectamente signifca que pueda predicarse de una entidad que controla a otra (ya sea directamente, es decir, sin que exista una entidad intermedia, o indirectamente) si tal entidad posee capacidad jurdica para controlar a la otra entidad. Con sujecin a la prueba de la existencia de restricciones especiales para el ejercicio de derechos de voto, esa capacidad jurdica debe estable- cerse en relacin con el porcentaje de acciones que se poseen. En el caso de un accionista minoritario, la capacidad jurdica de controlar a una entidad puede existir en virtud del porcentaje de acciones pose- das, de los derechos jurdicos transferidos en instrumentos o acuer- dos tales como convenios constitutivos o acuerdos de los accionistas, o de una combinacin de esos factores. A juicio del Tribunal, el TBI no exige un control real cotidiano o fnal para que se confgure lo re- querido por la expresin controladas directa o indirectamente con- tenida en el artculo 1. b (iii). El Tribunal observa que no le compete determinar todas las formas que podra asumir ese control y conclu- ye, por mayora, que en las circunstancias del caso de autos, en que una entidad posee capital accionario mayoritario y es propietaria de la mayora de los derechos de voto, existe un control como el referi- do en la frase operativa controladas directa o indirectamente. 246 246 Prrafo 264. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 267 Con estas conclusiones, el Tribunal rechaza las excepciones en materia de jurisdiccin opuestas por el demandado; lo anterior concluye en que el demandante puede continuar sus actuaciones en el foro CIADI. A lo anterior hay que sumarle las opiniones del rbitro Alberro- Semerena que sin duda viene a sembrar la duda sobre la limpieza y objetividad del actuar del Tribunal arbitral CIADI, afrma: a) Que la cuestin del cambio accionario es una cuestin deci- siva y que su reestructuracion |se da a| fnes de 1999; porque el proyecto de reestructuracin presentado por Betchel a las autoridades bolivia- nas a fnes de noviembre de 1999 incluia la insercion de una com- paa holandesa en la cadena de titularidad accionaria, lo que no Iue aprobado por aquellas; porque la estructura que en defnitiva se estableci efectivamente insert a una compaa holandesa en la cadena de titularidad accionaria, y porque si se puede probar la existencia de engao o falsas ma- nifestaciones, del hecho del consentimiento nada puede inferirse sobre la existencia de un acuerdo en materia de nacionalidad. 247
En este orden de ideas seala que el proyecto de transferencia a una compaa neerlandesa de las acciones de AdT de propiedad de IW Ltd no fue autorizado. 248 Conviene sealar que el 21 de di- ciembre de 1999, IW Ltd de las Islas Caimn emigr a Luxembur- go, modifcando su nombre, y al dia siguiente una compaia neer- landesa se convirti en la propietaria del 100% de sus acciones 249
y que la cuestin consiste sencillamente en establecer si puede considerarse que Bolivia consinti un sistema en virtud del cual una compaa registrada en Bolivia pueda, en cualquier momen- to y en cualesquiera circunstancias, reorganizarse, reestructurar- se, para adquirir el derecho de promover una reclamacin ante el 247 Prrafo 4. 248 Prrafo 13. 249 Prrafo 15. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 268 CIADI, en todos los casos en que ese litigio parece conveniente y deseable desde la perspectiva de los inversionistas. Sostenemos que la respuesta a esa pregunta es no. 250 Reprocha el que el Tri- bunal no solicitara los siguientes documentos: 1) los probatorios de las fechas en que se adoptaron las decisiones de transferir a IW Ltd de las Islas Caimn a Luxemburgo en lugar de realizar la tran- saccin anunciada el 24 de noviembre de 1999; 2) los probatorios de los costos y benefcios de cada alternativa y, los probatorios de los argumentos en contra y a favor de la emigracin de IW Ltd de las Islas Caimn y la adquisicin del 100% de sus acciones por parte de Internacional Water (Tunari) B.V. De la anterior de- cisin del Tribunal, el rbitro seala que Bolivia no consinti la jurisdiccin del CIADI en el marco del TBI que haba celebrado entre Bolivia y los pases Bajos por lo que el demandante no tiene derecho a invocarlo. b) La segunda discrepancia tiene que ver con determinar el alcance e interpretacin del control directo o indirecto. Para la demandante, la propiedad accionaria mayoritaria y los derechos de voto representan la prueba de control ms estricta posible, la cuestin de la jurisdiccin reside en determinar si la propiedad de acciones y derechos de voto en el demandado, por parte de una entidad de los Pases Bajos, en un nivel superior al 50%, basta para confgurar control directo o indirecto; 251 para Bolivia estar controlado es incuestionablemente distinto de estar en condiciones de ser controlado o poder ser controlado. Este rbitro determina que discrepo con la decisin del Tribunal referente a la excepcin opuesta por Bolivia con respecto a la competencia del Tribunal, y considero que debe hacerse lugar a esa excepcin. En este sen- tido, afrma que 'es inexacto igualar los conceptos de controla- do y control Las cuestiones fundamentales de previsibilidad, transparencia y estabilidad aceptadas por las partes de un TBI no pueden resolverse limitando el concepto de control a propiedad 250 Prrafo 6. 251 Prrafo 36. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 269 mayoritaria y derechos de voto, cuando el tratado utiliza expresa- mente la frase controladas directa o indirectamente. 252 Acude a la redaccin del Convenio de Washington donde se mencion que la propiedad de las acciones en un nivel de ms del 50% podra no representar un inters de control incluso un 51% de las accio- nes podra no constituir control. 253 Seguimos coincidiendo con el rbitro cuando seala que el Tribunal podra haber solicitado los siguientes documentos en orden a probar que efectivamente estaba controlada por la empresa holandesa: 1) los que refejen las comu- nicaciones entre AdT/Internacional Water Sarl; AdT/Internacio- nal Water B.V. y AdT/Baywater Holdings B.V.; 2) los que refejen comunicaciones relativas a AdT entre cualquiera de las entidades mencionadas anteriormente y, 3) actas de directorias y asambleas de accionistas de todas las sociedades mencionadas. De lo anterior determina que: es por las razones que anteceden que discrepo con la decisin de la mayora a favor de la jurisdiccin y concluyo que el demandante no est facultado para invocar la competencia del CIADI en el marco del TBI mutuamente celebrado por Bolivia y los Pases Bajos. Com- parto sin reservas la determinacin del Tribunal de cumplir su obli- gacin de preservar la integridad de la jurisdiccin del CIADI du- rante la fase de consideracin del fondo del asunto, cuando las partes presenten sus memoriales completos y pruebas de respaldo. 254 Nuestro comentario acerca de este caso es que el rigor en la admisin de las demandas en el CIADI queda una vez ms en entredicho o, cuando menos, suscita a la refexion. La narracion de los hechos y los comentarios de uno de los rbitros hace pen- sar que para el CIADI una compaa registrada y constituida en Bolivia puede, en cualquier momento, bajo cualquier circunstan- cia, y en clara posicin de ventaja, reestructurarse con el nico 252 Prrafo 32. 253 Prrafo 38. 254 ParraIo fnal. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 270 fn manifesto de cumplir los requisitos de un BIT y por ende re- clamar en contra de este Estado una violacin convencional y su sometimiento al CIADI. De otra manera se hubiera solicitado una violacin contractual en la que el CIADI no hubiera podido actuar, sometindose las partes a los foros nacionales bolivianos. Uno de los puntos centrales lo constituye la teora del control extranjero, la cual aparece contemplada en el artculo 25.2. b) in hne del Convenio de Washington y que representa la excepcin al principio general representado por la nacionalidad de las partes. Esta teoria viene a sostener una fccion juridica, 255 a saber: si a la fecha de prestacin del consentimiento a la jurisdiccin del CIADI y sobre la base de un efectivo control extranjero, las partes acuer- dan tratar a la compaa local como nacional de otro Estado con- tratante, el Centro tendr jurisdiccin y el Tribunal arbitral compe- tencia. Sin duda alguna, y ste es el caso, a travs de la alegacin y materializacin de esta excepcin se asiste a una ampliacin del requisito por razon de la persona que deriva en la afrmacion de la jurisdiccin del Centro. Una ampliacin que puede convertirse en un mecanismo propenso al fraude. Esta excepcin juega un doble rol: en sentido positivo, as, cuando la persona jurdica est incorporada o tenga su sede central en un Estado no contratante podra tener la nacionalidad de un Estado contratante debido al control que sobre ella se ejerce. En un sentido negativo, podra 255 Respecto a esta excepcion, Miaja de la Muela afrma que 'por via de fccion juridica, las partes pueden convenir a eIectos de aplicacion del Convenio, las partes admitan de comn acuerdo que la sociedad es de nacionalidad extran- jera, por razn del control ejercido sobre ella. Miaja de la Muela, A., Aspectos jurdicos de las diferencias entre Estados y personas privadas extranjeras, Re- vista Espaola de Derecho Internacional, vol. XXII, 1969, p. 32. Por su parte, Amadio seala que la falta de jurisdiccin del Centro puede ser subsanada por la nocin de control segn la cual una persona jurdica se considerar como na- cional de otro Estado parte. Cfr. Amadio, M., Le contentieux international de linvestissement priv et la Convention de la Banque Mondiale du 18 mars 1965, Pars, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1967, pp. 113 y114. Como afrma Klesta: 'en virtud del articulo 25.2.b) del Convenio, una sociedad se equi- para a una persona jurdica extranjera. Cfr. Klesta, L., La nazionalit delle societ: il criterio del controllo nel sistema ICSID, Il Risparmio. vol. 42, 1994, p. 1421. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 271 ocurrir que una persona jurdica, poseyendo la nacionalidad de un Estado contratante se excluya de la jurisdiccin del Centro ante su control por un Estado no contratante. La teora del control no es nueva en el CIADI y prcticamente en todos los casos se ha llega- do a discutir con ms o menos ahnco. Adems, como qued demostrado en los diversos casos some- tidos al CIADI, existen otros criterios para determinar el control eIectivo (nacionalidad de los directivos, respaldo fnanciero, exis- tencia de una clusula CIADI, etctera); respecto al ltimo indi- cio, se viene afrmando por los tribunales arbitrales que no es ne- cesario un consentimiento expreso, siendo sufciente la inclusion de una clusula arbitral que seale al CIADI como el foro de reso- lucin de controversias. Es la denominada doctrina del acuerdo implcito, 256 la cual encontramos en el caso LETCO, 257 en el caso 256 Vives Chillida utiliza esta denominacin, la cual encontramos en todo extremo apropiada. Vives Chillida, J., El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Madrid, Mc Graw - Hill, 1998, p. 113. 257 En este caso el Tribunal lanz una serie de interrogantes que consideramos oportuno reproducir: debe haber una relacin causal entre un efectivo control y el acuerdo?, cmo puede ser probado?, qu tipo de acuerdo, implcito o explcito, es requerido?, si el acuerdo puede ser implcito, qu hechos son capaces de presu- poner tal acuerdo?. El Tribunal consider que debe ser presumido que existe con- trol extranjero por el hecho de tener una clusula arbitral que otorga jurisdiccin al CIADI. En este caso se observ que podra discutirse que el simple hecho de que Liberia y LETCO incluyeran una clusula de arbitraje CIADI en su Acuerdo de Concesin constituye un acuerdo para tratar a LETCO como un nacional de otro Estado contratante. Concluir de otro modo sera equivalente a decir que Liberia nunca intent cumplir su parte del Acuerdo de Concesin; que Liberia, acordando la clusula CIADI, actuaba de mala fe y contra el tenor y propsito del Convenio CIADI. Como se afrma: 'cuando un Estado contratante frma un acuerdo de inversin, conteniendo una clusula arbitral CIADI, con una persona jurdica controlada por extranjeros con la misma nacionalidad que la del Estado contratante y lo hace con conocimiento de que slo ser sometido a la jurisdiccin del CIADI si se ha acordado tratar a la compaa como una persona jurdica de otro Estado contratante, el Estado contratante podra ser considerado que ha acordado tal trato por haber acordado la clusula arbitral CIADI. Esto es especialmente el caso donde el derecho del Estado contratante requiere al inversor extranjero establecerse localmente como una persona jurdica en orden a realizar una inver- sin. Vase YBCA, vol. XIII, 1988, p. 39. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 272 Klckner Industrie-Anlagen GmbH y otros vs. Repblica de Came- rn y Socit Camerounaise des Engrais; Klckner 258 y en el caso Amco Asia Corp. (U.S.) and others vs. Repblica de Indonesia. 259 Este indicio pudiera haber arrojado alguna luz para determi- nar si efectivamente la empresa holandesa controlaba directa o indirectamente a Aguas del Tunari. Cuestiones que no se llegaron a plantear en el caso por el demandado ni a solicitar por el actor. Si bien este criterio considerado de Iorma aislada, como se afrma en el caso Vacuum Salt Limited vs. Gobierno de la Repblica de Ghana, no le otorga competencia ipso iure. 260 En este sentido, afrma el Tribunal que: cuando las partes establecen la existencia del control extranjero se crea una presuncin fuerte, la cual ha de rechazarse cuando el control extranjero no pueda sustentarse en los hechos o existan 258 El Tribunal, una vez ms, siguiendo la lnea trazada por el caso Amco Asia, mantuvo una posicin abierta, entendiendo que la insercin de la clusula arbitral CIADI por s misma presupone e implica que las partes acordaron con- siderar a una persona jurdica como una compaa bajo el control extranjero. Afrma que: 'la insercion de una clausula arbitral CIADI por si misma presupone e implica que las partes han acordado considerar a SOCAME en esa fecha ser una compaa bajo el control extranjero, teniendo as la capacidad de actuar en el arbitraje CIADI. Esto es un reconocimiento que excluye completamente una interpretacin diferente de la intencin de las partes. Insertar esta clusula en el contrato de establecimiento sera una tontera si las partes no hubieran acordado que, por razn del control ejercitado por intereses extranjeros sobre SOCAME, dicho Acuerdo podra estar sujeto a la jurisdiccin CIADI. Vase YBCA, vol. XX, 1995, p. 17, e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 85. 259 En este sentido, el Tribunal afrma que: 'lo que es necesario, para que la provision fnal del articulo 25.2.b) sea aplicable, es (1) que la persona juridica, parte en la disputa, sea legalmente un nacional del Estado contratante, el cual es la otra parte y (2) que esta persona jurdica estando bajo control extranjero, segn el conocimiento del Estado controlador, las partes acuerden tratarla como una persona jurdica extranjera; el Tribunal estableci que: nada en el Convenio, y en particular en el artculo 25, prev un requisito formal de una expresa clusula diciendo que las partes han decidido tratar a una compaa que tiene legalmente la nacionalidad del Estado contratante, el cual es parte en la disputa, como una compaa extranjera de otro Estado contratante, a causa del control al cual est sometida.YBCA, vol. X, 1985, p. 63. 260 Cfr. YBCA, vol. XX, 1995, p. 22; e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 89. EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 273 criterios razonables de que un Tribunal no aceptara la competen- cia, porque en tal caso las partes usaran el Convenio para prop- sitos para los que no fue redactado. Las palabras debido al control extranjero deben tener algn signifcado y eIectos. Tales palabras claramente califcan que las partes no tienen la libertad absoluta de acordar tratar a la compaa de un Estado receptor como nacional extranjero: slo lo pueden hacer debido al control extranjero. 261 En los casos SOABI, 262 MINE o Mobil Oil New Zealand Ltd. et al. vs. Gobierno de Nueva Zelanda, 263 el acuerdo de las partes sobre la existencia del control extranjero fue dado de manera ex- plcita, lo cual facilit la tarea del Tribunal arbitral. Volviendo a nuestro caso, coincidimos, apoyndonos en el caso LETCO, que la tenencia del 100% de las acciones de una empresa y derechos de voto no se traduce necesariamente en un control efectivo. As, un accionista minoritario podra controlar una com- paia. En el mismo sentido que afrmara el arbitro disidente: 'la titularidad accionaria mayoritaria y los derechos de voto mayori- tarios no constituyen, per se, control. 264 261 Vase YBCA, vol. XX, 1995, pp. 23 y 24 e ICSID REVIEW-FILJ, vol. 9, 1994, p. 91. 262 En el caso SOABI vs. Senegal, el Tribunal revel que efectivamente Nai- kida estaba controlada por dos nacionales belgas, y Blgica era desde 1970 Esta- do parte del Convenio CIADI. En este caso, la existencia de una clusula arbitral determinando el CIADI como Centro de resolucin de controversias, evit que el Tribunal tuviera que preguntarse sobre la exigencia o no de un acuerdo expl- cito. 263 En este caso encontramos el acuerdo explcito en la va contractual. En este sentido sealamos la clusula contractual VII.3 del Acuerdo de Participacin frmado el 12 de Iebrero de 1982. Esta clausula contractual establecia que: 'To- dos los inversores son, bien nacionales de otro Estado diferente a Nueva Zelanda, o estn controlados por nacionales de tales Estados, y para los propsitos de este artculo VII cada inversor deber ser juzgado como un nacional de ese Estado del cual ste o su respectivo accionista controlador es un nacional. Vase YBCA, vol. XIII, 1988, p. 638. 264 Prrafo 92. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 274 3. El escenario postrenuncia El entendimiento de este apartado debe partir de la postura boliviana de nacionalizacin de empresas que operan en sectores estratgicos de la economa, como son, sin duda, las petroleras; si- guiendo el ejemplo de Venezuela con la siderrgica Sidor, Bolivia recupera por medio de decretos la mayora accionaria en compa- ias petroleras. Unas nacionalizaciones, o confscaciones, que se traducirn en reclamos en juicios internacionales. Demandas que pueden llegar a alcanzar los 900 millones de dlares en concep- to de indemnizacin. Tan importante es este fenmeno (social y cuantitativamente hablando) que ya se ha creado un ministerio de defensa de las nacionalizaciones para enfrentar estos procesos a travs de dos estrategias: defensa legal y negociaciones. De estos procesos tenemos conocimiento del caso Ashmore Energy Internacional en el cual se exige al Estado la cantidad de 500 millones de dlares en una demanda presentada como consecuencia del 50% de participacin en la operadora ductos Trans-redes. En esta lnea est el caso del grupo suizo Glencore cuya demanda se origina por la nacionalizacin del complejo metalrgico Vinto en 2006; el consorcio peruano-alemn Graa Montero de Per y Oil Tanking de Alemania (Compaa Logs- tica de Hidrocarburos de Bolivia), quienes controlaban una em- presa de almacenamiento de hidrocarburos. Igualmente encon- tramos el caso de la empresa chilena Quirobax, que explotaba el salar de Uyuni y por cuya cancelacin solicita 40 millones de dlares. Otro caso es el de un consorcio internacional sobre un gaseoducto Bolivia-Brasil por el que se solicita 35 millones de dlares. A este cmulo de demandas por nacionalizaciones en- contramos el caso Telecom Italia, del cual tenemos ciertos datos ms avanzados y actuales. Si en lineas anteriores afrmabamos que el 2 de noviembre sur- ta efectos la renuncia de Bolivia al sometimiento de disputas al CIADI, el 8 de mayo de 2008 encontramos un titular que afrma EL CIADI FRENTE A ARGENTINA, MXICO, ECUADOR Y BOLIVIA 275 que Bolivia podra enfrentar un nuevo reclamo ante el CIADI. 265
El origen se encuentra en la nacionalizacin de la telefnica bolivia- na ENTEL, la cual se anunciaba el 1o. de mayo mediante decreto; por tal motivo, Telecom Italia, concesionario del servicio, manifest su intencin de acudir al arbitraje CIADI. ENTEL es una ex compa- a estatal privatizada parcialmente en 1996. Su nacionalizacin su- pona el traspaso obligatorio al Estado del 50% de las acciones que tenia Euro Telecom Internacional (ETI), flial de Telecom Italia. Asi las cosas, el presidente Evo Morales nacionaliz ENTEL, compa- a particiada por Telecom en un 50% y por el Estado boliviano en un 47, dando como resultado fnal que el Estado boliviano asumio el control del 97% de la telefnica. Cumplindose los peores pro- nsticos, el 14 de julio de 2008 se anunciaba que Telecom demand a Bolivia por la mencionada nacionalizacin. As, el ministro de Obras Pblicas seal que Telecom envi una carta a CIADI en la que pide se designe a los rbitros del tribunal y que Bolivia tendra que hacer lo propio. 266 VII. CONCLUSIONES Podemos afrmar, sin miedo a equivocarnos, que solo el tiempo determinar: a) Si las renuncias (tcitas o expresas) protagonizadas recien- temente por dos Estados latinoamericanos, Bolivia y Ecuador, sir- vieron como un efcaz repelente para la inversion extranjera. b) Si eIectivamente podemos apostar al binomio ratifcacion del Convenio de Washington-atraccin de capital extranjero, que- dando Brasil como un ejemplo anecdtico. En este sentido, nos atrevemos a sealar que no nos resulta tan anecdtico desde que 265 http://www.abogados.infobaeprofesional.com/notas/65813, revisada el 8 de mayo de 2008. 266 http://www.abogados.infobaeprofesional.com/notas/69003, revisada el 14 de julio de 2008. SONIA RODRGUEZ JIMNEZ 276 es el principal receptor de inversin extranjera en Amrica Latina y el segundo despus de China entre pases en vas de desarrollo. c) Si slo han sido dos Estados los que se han animado a pre- sentar su renuncia o si se producir un efecto llamada para los dems, en concreto, si servir para animar a Nicaragua, Argentina o Mxico. d) Si Mxico sale de su situacin de stand by y decide unirse a una corriente, bien de renuncia al sistema CIADI, bien de compro- meterse al Convenio de Washington, eliminando as el tinte de po- litizacin que supone la tramitacin del recurso de anulacin cuan- do ste se tramita por la va del Mecanismo Complementario. e) Si Argentina sali bien librada con su apuesta a la renego- ciacin de los contratos internacionales o, si por el contrario, todo intento qued simplemente en eso. I) Si Canada hizo lo correcto con la frma del Convenio de Washington y si se atrevera a ratifcarlo. En este segundo caso, podremos determinar las consecuencias, traducidas en demandas, en funcin del TLCAN y su incomprendido captulo XI. Lo nico que podemos hacer en este momento es hacer conje- turas sobre estas hiptesis que han puesto al CIADI en una com- plicada situacin. Por ahora slo nos queda esperar. 277 INDEMNIZACIN Herfried WSS* SUMARIO: I. Introduccin. II. Estndares. III. La de- terminacin del monto de la indemnizacin. IV. Con- clusiones. I. INTRODUCCIN La cuestin del monto de la indemnizacin pagadera a causa de la violacin por parte de un Estado de una obligacin es una de las ms controversiales en el derecho internacional pblico. 1 El mismo debate tiene lugar en el derecho internacional de protec- cin de inversiones. 2 Como regla general, es la obligacin de un Estado resarcir un dao a travs de la reparacin del dao y, si eso no es posible, el pago de una indemnizacin monetaria por las prdidas sufridas. 3
*
Doctor en Derecho econmico internacional de la Universidad Kepler de Linz, Austria; maestro en Derecho de negocios internacionales, Universidad de Exeter, Inglaterra; licenciado en Derecho, UNAM; rbitro internacional. 1 Schachter, Oscar, Compensation for Expropiation, AJIL, nm. 78, 1984, p. 121. 2 Lowenfeld, Andreas F., International Economic Law, Oxford, Oxford Uni- versity Press, 2003, p. 469. 3 Caso relacionado con la Fbrica de Charzow (Alemania vs. Polonia), PCIJ, Rep Series A No. 17, 47; Comisin de Derecho Internacional, Artculos Provisiona- les sobre la Responsabilidad del Estado por Actos Ilegales (2001), Artculos 34-36. HERFRIED WSS 278 Para obtener la indemnizacin se requiere una expropiacin o una violacin a una obligacin de un Estado bajo el derecho inter- nacional pblico. La expropiacin es permitida siempre y cuando se realize a cambio de una adecuada compensacin. 4 En lo que se refere a la expropiacion, existen mas de 100 aos de antecedentes. En caso de otras violaciones del derecho inter- nacional pblico como son los APPRIS, muchas veces no hay referencia expresa a las consecuencias de tales violaciones; sin embargo, se reconoce el derecho a la indemnizacin. Al respecto hay que mencionar que, en ciertos casos, violaciones a trminos contractuales puedan considerarse como violaciones a los APPRIS bajo el concepto de las llamadas clusulas paraguas. 5 Adems es necesario que exista una relacin de causalidad entre el acto y el prejuicio. De acuerdo con la International Law Com- mission: [The State] is under an obligation to make full reparation for the injury caused by the internationally wrongful act. Full repa- ration includes an obligation to compensate for the damage caused thereby, insofar as such damage is not made good by restitution. 6 A continuacin, sigue una breve resea sobre los estndares y mtodos ms importantes para la determinacin de la indemniza- cin en el derecho internacional de proteccin de inversiones que no pretende ser exhaustivo, sino ms bien una gua con referencias para su mayor profundizacin. 7 4 Seidl-Hohenveldern, Ignaz, International Economic Law, 3a. ed., Kluwer Law International, Dordrecht-Boston-Norwell, 1999, p. 143. 5 SGS Socit Gnrale de Surveillance S.A. vs. Republic of the Philippines (Jurisdiction) 8 ICSID Rep 515 (ICSID, 2004). 6 International Law Commissions Draft Articles on State Responsibility: Text of the Draft Articles with Commentaries thereto, Report of the Interna- tional Law Commission on its Fify-third Session (23 April-1 June and 2 July-10 August 2001), OIfcial Records oI the General Assembly FiIty-sixth Session, Su- pplement No. 10, UN Doc A/56/10, article 31(1) and article 36(1). 7 Para profundizar este tema vase Campbell McLachlan et al., Internatio- nal Investment Arbitration, Substantive Principles, Oxford, 2007, cap. 9; Kantor, Mark ,Valuation for Arbitration, Wolters Kluwer Law & Business, 2008. INDEMNIZACIN 279 II. ESTNDARES En el derecho internacional consuetudinario el debate versa so- bre: a) el estndar apropiado de la indemnizacin por expropiacin y b) la compensacin por perjuicios, en particular, la aplicacin del metodo de fujo de eIectivo descontado. 8 De acuerdo con la frmula Hull de 1938, ideada por el en- tonces secretario de Estado de los Estados Unidos, Cordel Hull, cualquier expropiacin debe ser a cambio de una pronta, adecua- da y efectiva indemnizacin. Segn la doctrina Calvo, 9 Estados extranjeros y sus nacionales deben someterse a la jurisdiccin de tribunales locales sin utilizar la presin diplomtica y militar. La resolucin de la Asamblea General sobre la Soberana Per- manente sobre los Recursos Naturales 10 y la Carta de Derechos y Deberes Econmicos de Estados 11 establecen el derecho a una indemnizacin apropiada en caso de expropiacin. Los artculos provisionales sobre la responsabilidad de los Estados de la Comisin de Derecho Internacional prev la plena reparacin del dao causado por un acto violatorio del derecho internacional pblico a travs de: a) restitutio in integrum, o b) el pago de una indemnizacin si la restitucin no es posible. Sin embargo, en materia de proteccin a las inversiones, es rara la re- mediacin del dao a travs de la restitucin 12 (por ejemplo, la eliminacin de un cierto impuesto con efectos expropiatorios) y en caso del CIADI y muchos APPRIS solamente se prev el pago de la indemnizacin. 8 Discounted Cash Flow Method, DCF. 9 Derecho Internacional Terico y Prctico de Europa y Amrica (1868). 10 Resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la Sobe- rana Permanente sobre Recursos Naturales (1962). 11 Carta de Derechos y Deberes Econmicos de los Estados (1974) GA Res 3281. 12 Goetz & ors vs. Republic of Burundi (Award Part 1) 6 ICSID, Rep. 3 (ICSID, 1998). HERFRIED WSS 280 A su vez, los lineamientos del Banco Mundial sobre el Trata- miento de Inversiones Extrajeras Directas, 13 requieren de una in- demnizacin apropiada, misma que debe ser adecuada, efectiva y pronta. De acuerdo con dichos lineamientos, se entiende por in- demnizacin adecuada la que se basa en el valor justo del mer- cado inmediatamente antes de la expropiacin o inmediatamente antes de que se haga pblica la decisin de expropiacin. La determinacin del valor de mercado justo ser aceptable si se realiza de acuerdo con un mtodo acordado por el Estado y el inversionista extranjero o por un tribunal o cualquier otra institu- cin designada por las partes. Se entiende por efectiva la indemnizacin que se paga en moneda libremente convertible, y pronta la pagada sin demora o, en circunstancias excepcionales, la pagada en parcialidades en un plazo lo ms corto posible. Los Acuerdos sobre la Promisin y Proteccin Recproca de las Inversiones (APPRIS) requieren la indemnizacin adecuada y efectiva al valor genuino, valor de mercado 14 o valor justo de mer- cado. 15 Sin embargo, la uniformidad terminolgica no resuelve la tarea de determinar el monto de la indemnizacin. III. LA DETERMINACIN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIN Los Lineamientos del Banco Mundial, aunque no son de nin- guna manera obligatorios, establecen algunos criterios para poder 13 World Bank, Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366. 14 Ejemplo, artculo VS. 2 del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Rec- proca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa, D.O.F. 19 de marzo de 1997 y 19 de mayo de 2008. 15 Ejemplo, artculo 1110, prrafo 2, del TLCAN, D.O.F. 20 de diciembre de 1993; Artculo 7, prrafo 2 (b) del Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de Australia para la Promocin y Proteccin Recproca de Inver- siones, D.O.F. 12 de junio de 2007. INDEMNIZACIN 281 determinar el valor justo del mercado. Tales mtodos son los si- guientes: a) Valor de liquidacin: Este valor se basa en los montos a los que los activos individuales se hubieran vendido. De acuerdo con el Banco Mundial, este monto es apropiado para una empresa o para los activos de una empresa que no demuestre utilidades. 16 b) Valor de sustitucion: El valor de sustitucion se refere al monto necesario para reemplazar los activos individuales de la empresa en el Estado en que se encuentren al momen- to de la expropiacin. Sin embargo, en la prctica es muy difcil determinarlo. c) Valor en libros: Es la diferencia entre los activos y pasivos de una empresa tal y como se encuentra en sus estados f- nancieros y en el balance. Dicho valor no toma en cuenta ningn tipo de perjuicios y es criticado por no corresponder al valor real de una empresa. Tampoco toma en cuenta la capacidad de generar ganancias ni el valor de sus derechos contractuales, del know how y de su reputacin mercantil. d) Otros mtodos: Existen otros mtodos como el valor de operaciones comparables o el valor actual de inversiones que se pueden aplicar en su caso. e) Mtodo de Flujo de Efectivo Descontado (FCD): Este m- todo tambien se llama 'Discounted cash fow (DCF) y signifca la ganancia en eIectivo que se espera para cada ao de vida econmica menos los gastos en efectivo, des- pues de descontar el fujo neto en eIectivo de cada ao con un Iactor que refeja el valor del dinero en el tiempo, la infacion esperada y el riesgo asociado con tal fujo de efectivo bajo circunstancias realistas. 16 World Bank, Report to the Development Committee and Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, ILM, vol. 31, 1992, p. 1366. HERFRIED WSS 282 De acuerdo con los lineamientos del Banco Mundial, el FCD es un mtodo razonable para determinar el valor de una empresa en operacin con ganancias probadas. Este mtodo se utiliza de ma- nera universal para valorar los activos productivos de una empresa y el fujo que se espera que el activo produzca en el Iuturo. 17 1. Ejemplo Se espera que una planta produzca un flujo anual de US 1000,000.00 (un milln de dlares de los Estados Uni- dos de Amrica 00/100) por los siguientes diez aos. Se asume que la infacion sea del 6 anual. Cul ser el valor de la inversin? Respuesta: El valor de cualquier inversin es el valor presen- te de los Iuturos fujos que generara. La frmula que se aplica es la siguiente: PV= FV 1 + FV 2 + ........ FV n (1+i 1 ) (1+i 2 ) (1+i n ) FV = US$1000,000.00 i = 6% n = 10 aos PV = valor presente VF = valor futuro i tasa de descuento aplicable (infacion, interes, etcetera) n = vida de la inversin Aplicando la frmula anterior, el valor presente es de US$7362,302.42. 17 Lieblich, W. C. Determinations by International Tribunals of Economic Value of Expropriated Enterprises, Arb., vol. 7, nm. 37, 1999, p. 38. INDEMNIZACIN 283 2. Casos Uno de los primeros casos que ha aplicado el mtodo FCD es el de la sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso relacionado con una fbrica en Chorzow. 18 Se trata de un reclamo por parte de Alemania en contra de Polonia bajo la Con- vencin de 1922 sobre Alta Silesia por la compensacin por la ex- propiacin de una fbrica que perteneca a ciudadanos alemanes. En dicho caso, la Corte subray que cualquier incumplimiento de obligaciones por parte de un Estado da derecho al afectado a que se borren todas las consecuencias del acto ilegtimo y resta- blecer la situacin que imperara de no haberse cometido dicho acto. En particular, la Corte instruy a un experto valuador para cal- cular las futuras ganancias de la fbrica, adicionalmente al valor de los activos. 19 Tal caso ha sido analizado en muchas decisiones del Iran-US Claims como es el caso Starrett Housing International, Inc. vs. Iran. 20
Se trataba de la expropiacin por parte del gobierno de Irn de los derechos de construccin de departamentos cerca de Tehern. En el caso Phillips Petroleum Co. Iran vs. Iran, 21 que versa so- bre la expropiacin de los derechos de exploracin petrolera en un joint venture, el Tribunal consider que una determinacin del valor justo de mercado debe basarse en el mtodo FCD. El Tribu- nal tom una postura ms diferenciada en el caso Amoco Interna- tional Finance Corp. vs. Iran, 22 donde interpret el caso Charzow 18 Case Concerning the Factory at Chorzow (Germany vs. Poland), PCIJ Rep Series A No. 17. 19 Ibidem, p. 52. 20 Starrett Housing Corp & anor vs. Repblica Islmica de Irn (1987) 16 Iran-USCTR 112. 21 Phillips Petroleum Co Iran vs. Repblica Islmica de Irn, National Ira- nian Oil Co (1989) 21 Iran-USCTR 79. 22 Amoco International Finance Corp. vs. Repblica Islmica de Irn et al. (1987) 15 Iran-USCTR 189. HERFRIED WSS 284 como si separara el valor de los activos (damnum emergens) de los perjuicios (lucrum cessans). El mtodo FCD ha sido utilizado en una serie de casos del CIADI, como el Amco Asia Corp. vs. Republic of Indonesia 23
que se refere a un Contrato de Arrendamiento por 30 aos de un hotel en Indonesia que ha sido expropiado despus de 11 aos. El Tribunal determin que Amco tena el derecho a la indemnizacin por la prdida del control del hotel. El Tribunal aplic derecho de Indonesia y derecho internacional pblico para determinar el monto de la compensacin. El Tribunal determin que el mtodo DCF no es especulativo, pero si lo sufcientemente fexible para tomar en cuenta todos los factores relevantes. En el caso SOABI vs. Senegal (1988) 24 y LETCO vs. Liberia (1986) 25 se aplic el derecho de Senegal y no el derecho interna- cional pblico. No se acredit la rentabilidad de la empresa, sin embargo, se utiliz el mtodo FCD. El caso CMS Gas Transmission Co. vs. Argentina (2005) 26 te- na como objeto la violacin del principio de trato justo y equitati- vo de un tratado de proteccin de inversiones. El Tribunal decidi la aplicacin del mtodo FCD debido a las importantes prdidas a largo plazo, la existencia de una compaa en operacin y la apli- cacin universal del mtodo FCD. En el caso CME Czech Republic BV vs. Czech Republic 27 la Repblica Checa revoc una licencia de televisin. El artculo 5% del Acuerdo para la Promocin y Proteccin Recproca de las In- 23 Amco Asia Corp. et al. vs. Repblica de Indonesia 1 ICSID Rep 377, (ICSID, 1990). 24 Societ Quest Africaine des Btons Industriels vs. Estado de Senegal (Lau- do) 2 ICSID Rep 164, (ICSID, 1988). 25 Liberian Eastern Timber Corp vs. Gobierno de la Repblica de Liberia (Laudo) 2 ICSID Rep. 343, (ICSID, 1986). 26 CMS Gas Transmission Co vs. Repblica Argentina (Laudo) (2005) 44 ILM 1205 (ICSID, 2005). 27 CMS Czech Republic BV (Holanda) vs. Repblica Checa (Final Laudo) 9 ICSID Rep 264 (UNCITRAL, 2003). INDEMNIZACIN 285 versiones (APPRI) con los Pases Bajos establece una indemniza- cin justa por el valor genuino de la inversin. El tribunal invoc la frmula Hull y los precedentes del estndar de indemnizacin en el derecho internacional pblico, pero lleg a la conclusin de que se cre un rgimen particular a travs de ms de 2,200 APPRIS que parecen establecer un rgimen comn. Finalmente, el Tribunal calcul el monto de la compensacin con referencia a una operacin anterior entre la actora y un tercero, incluyendo las determinaciones de los expertos basados en el mtodo FCD. La violacin de los principios de trato justo y equitativo, no discriminacin y trato mnimo (artculos 1102 y 1105 TLCAN) fue objeto del caso SD Myers, Inc. vs. Canad. 28 Se reclam el pago por las ganancias perdidas durante el cierre de la frontera entre Canad y Estados Unidos. No se otorg indemnizacin por la prdida de la oportunidad de negocios por ser demasiado es- peculativa. En el caso Pope & Talbot, Inc. vs. Canad, 29 el laudo conden al pago de ciertos gastos del inversionista, pero rechaz tomar en cuenta el valor del tiempo empleado y las ganancias perdidas deri- vadas del cierre de una planta con base en pruebas de que el cierre no gener prdidas. Maffezini vs. Espaa 30 se refrio a un arbitraje ICSID derivado de un APPRI. El Tribunal rechaz la demanda de daos y per- juicios por informacin equivocada en un estudio de factibilidad econmica emitido por una autoridad espaola y determin que los APPRIS no son seguros contra decisiones de negocios equi- vocadas. 28 8 ICSID Rep 3 (NAFTA, 2002). 29 7 ICSID Rep 43 (NAFTA/UNCITRAL 2002). 30 Emilio Augustn Maffezini vs. Reino de Espaa, 5 ICSID Rep 387 (ICSID, 2000). HERFRIED WSS 286 f) Casos en los cuales no se aplic el FCD El laudo CIADI Southern Pacifc Properties (Middle East) Ltd. vs. Arab Republic of Egypt 31 versa sobre la expropiacin por utili- dad pblica y valor histrico de terrenos para un desarrollo tursti- co bajo un contrato de joint venture en Egipto, y la indemnizacin por violacin de una obligacin contractual del Ministerio de Tu- rismo de obtener las autorizaciones necesarias para la explotacin turstica de dichos terrenos. Para la determinacin del monto de la indemnizacin, la actora solicit el mtodo FCD. A travs de tal mtodo se calcularon los ingresos netos que hubieran sido gene- rados por el periodo inicial de 18 aos de desarrollo turstico. A continuacin se actualizaron los ingresos netos a su valor presente para cuantifcar el valor de los derechos de Southern Pacifc en la fecha en que se cancel el proyecto. El Tribunal rechaz el mtodo FCD por considerar que el pro- yecto estaba en su infancia y que haba pocos antecedentes para proyectar las utilidades futuras. En particular, el Tribunal cit el caso Amoco, segn el cual una de las reglas mejor establecidas del derecho sobre la responsabilidad de los Estados es la de no reparacin de daos especulativos e inciertos. 32 En el caso Tcnicas Medioambientales Tecmed vs. Estados Unidos Mexicanos 33 no se cumpli con el requisito de una compa- a con probadas ganancias. El caso se deriv de la expropiacin de un confnamiento de desechos peligrosos bajo el APPRI entre Mxico y Espaa. La demandante reclam el monto de 52 millones de dlares, comparado con una inversin de solamente 4 millones de dlares. La demandada insisti en una indemnizacin sustentada 31 YCA 1994 51, ICSID Rev.-FILJ 1993, 328. 32 Ibidem, prrafo 238: One of the best settled rules of the law on interna- tional responsibility of States is that no reparation for speculative or uncertain damages be awarded; vase tambien Fbrica en Charzow, op. cit., nota 3, p. 51. 33 Tcnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. Estados Unidos Mexicanos (2004) 43 ILM 133 (ICSID (AF) 2003); www.economia.gob.mx/pics/pages/5500_ base/Tecmed-laudo20080604.pdf. INDEMNIZACIN 287 en la inversion realizada y cuestiono el calculo del fujo eIectivo de caja descontado. 34 Al respecto, el Tribunal declar: La escasa relevancia historica de la breve operacion del confna- miento por Cyrtar poco mas de dos aos y la difcultad para ubicar datos objetivos que permitan eIectuar un calculo de fujo en efectivo descontado a partir de proyecciones que se extienden a lo largo de un futuro prolongado, de no menos de 15 aos, uni- dos a la circunstancia de que ese fujo Iuturo tambien depende de inversiones por realizarse la construccin de siete celdas adi- cionales durante un largo periodo de tiempo, inducen al Tri- bunal Arbitral a apartarse de esa metodologa para establecer el resarcimiento debido a la demandante. 35 El Tribunal arbitral, tomando en cuenta la subasta del confna- miento, declar: Sobre la base de su propia estimacin, luego de tener en cuenta el valor del mercado del confnamiento de 4,028,788 millones de dlares al momento de su adquisicin, y de agregarle inversiones adicionales realizadas despus de ese momento en relacin con el confnamiento segun los balances de Cyrtar para los aos 1996 a 1998; y de adicionar la utilidad por dos aos de operacin luego de la fecha de la Resolucin, el Tribunal Arbitral concluye que dicho valor era igual a 5,553,017.12. Razonamientos similares han sido utilizados por tribunales arbitrales en los casos de Metalclad Corporation vs. United Mexi- can Status, 36 Wena Hotels vs. Egypt 37 y Biloune vs. Ghana Inves- tments Centre, 38 en los que se tom como base la indemnizacin 34 Ibidem, prrafo 185. 35 Ibidem, prrafo 186. 36 5 ICSID Rep 209 (NAFTA/ICSID (AF), 2000). 37 6 ICSID Rep 67 (ICSID, 2000). 38 Biloune and Marine Drive Complex Ltd vs. Ghana Investments Centre y el Gobierno de Ghana (Laudo en Daos y Perjuicios (1990) 95 ILR 183. HERFRIED WSS 288 razonable y equitativa o la compensacin basada en expectativas legtimas. 39 IV. CONCLUSIONES Como se desprende de esa breve resea, los estndares mo- dernos para la determinacin de una indemnizacin en caso de expropiacin u otras violaciones al derecho internacional pblico son relativamente uniIormes y se referen a la pronta, adecuada y efectiva compensacin. La determinacin del monto de compensacin se realiza a tra- vs de diferentes mtodos, tales como el valor de liquidacin, el valor de sustitucin, el valor en libros, el valor basado en transac- ciones comparables o el metodo de fujo de eIectivo descontado. Los tribunales arbitrales muestran una cierta preferencia al mto- do de fujo de eIectivo descontado en caso de pruebas de ganan- cias. La restitutio in integrum es la excepcin en el derecho interna- cional de inversiones. La regla es la indemnizacin que procede en caso de expropiacin y cualquier otra violacin del derecho internacional pblico, siempre y cuando haya causalidad entre el acto o la omisin del Estado y la prdida del inversionista. 39 Gobierno del Estado de Kuwait vs. The American Independent Oil Co. (AMINOIL) (Laudo Final) (1982) 21 ILM 976. Arbitraje en materia de inversiones. Memorias de las jornadas del foro de arbitraje en materia de inver- siones, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 22 de abril de 2010 en los talleres de Cromo Color S. A. de C. V., Miravalle 703, col. Portales, deleg- acin Benito Jurez, 03570 Mxico, D. F. Se utiliz tipo Times New Roman en 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se us papel cultural de 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros. Consta de 5000 ejemplares. Impresin Offsett.
Contratos coligados. Un estudio de la funcionalidad o disfuncionalidad en el ejercicio de los remedios frente al incumplimiento a partir del concepto de causa