Voces: JURISPRUDENCIA ~ LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ COMPETENCIA ~ FUERO FEDERAL

~ COMPETENCIA CIVIL Y COMERCIAL ~ COMPETENCIA FEDERAL ~ COMPETENCIA EN RAZON DE LA MATERIA ~ COMPETENCIA EN RAZON DEL TERRITORIO ~ COMPETENCIA POR CONEXIDAD ~ COMPETENCIA ADMINISTRATIVA ~ COMPETENCIA PENAL ~ EXIMICION DE RESPONSABILIDAD ~ PLAZO PROCESAL ~ RECURSO DE APELACION ~ EFECTO DEVOLUTIVO ~ EFECTO SUSPENSIVO ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ CONTRACAUTELA ~ AUTORIDAD DE APLICACION ~ TRIBUNAL NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Ttulo: Visin jurisprudencial de la ley de defensa de la competencia a seis aos de su dictado Autor: Medina, Graciela Publicado en: LA LEY2006-A, 1120 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009, 471 SUMARIO: I. Introduccin y objetivos. II. Ley de defensa de la competencia. Estructuras bsicas y organismos de aplicacin. III. La Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. IV. Competencia de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal. V. Del control de comportamientos. VI. Control de estructuras. VII. Cuestiones procesales. VIII. Procedimiento especfico en el control de estructuras. I. Introduccin y objetivos El objeto del presente trabajo es mostrar cmo ha sido interpretada la ley 25.156 dictada en septiembre de 1999, su decreto reglamentario 89/2001 y la resolucin SDCyC 40/2001 (Adla, LIX-D, 3942; LXI-A, 255; LXI-B, 1657) (*) por la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal. y en algn caso por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1), ya que creemos que cualquiera que sea la postura que se adopte respecto a la jurisprudencia como fuente de derecho, el conocimiento de los criterios interpretativos resulta imprescindible para lograr eficacia en el sistema jurdico. II. Ley de defensa de la competencia. Estructuras bsicas y organismos de aplicacin En nuestro pas rigieron sucesivamente las leyes 11.210, 12.906 y 22.262 modificada por el dec. 2284/91 (Adla, 1920-1940, 110; VII-21; XL-C, 2521; LI-D, 4058). Todas estas normas fueron dictadas bajo la vigencia de la Constitucin de 1853- 1860 que no contena ninguna referencia especfica sobre "la defensa de la competencia", la cual poda inferirse de lo establecido en el art. 14 del texto constitucional referente a la libertad de ejercer el comercio. La Constitucin de 1994 establece expresamente en su art. 42 el "derecho a la competencia efectiva", el que es regulado en el ao 1999 por la ley 25.156 que establece un claro cambio de sistema con respecto a las anteriores regulaciones que eran de neto carcter penal con algunas disposiciones no penales (2), mientras que en la norma actual se despenaliza el derecho de la competencia y sus normas se incorporan al derecho privado patrimonial. La ley actualmente vigente contiene definiciones de los acuerdos y prcticas que se encuentran prohibidas, de las posiciones dominantes en el mercado y de las concentraciones y fusiones. Esta norma a diferencia de su antecesora la ley 22.262 (3), para impedir la distorsin de la competencia en el mercado bien jurdico cuya proteccin persigue, establece dos sistemas diferentes de control: uno se relaciona con el control de comportamientos, es decir con los actos o conductas manifestados de cualquier forma que tengan por objeto o efectos los mencionados en el art. 1 (que con carcter enunciativo se indican en el art. 2); en tanto que el otro se ubica en lo que se denomina control de estructuras, a travs de un mecanismo de notificacin y autorizacin previa o inmediata de las operaciones de concentracin econmica regulado en el Cap. III. Respecto del control de comportamientos prev un procedimiento (Cap. IV) que se inicia de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada (art. 26). Uno de los requisitos que debe contener la denuncia es una explicacin clara de los hechos en los que se funda (art. 28, inc. b). A su vez, en el supuesto de que el procedimiento se inicie de oficio contempla un traslado al presunto responsable de la relacin de los hechos y la fundamentacin que lo motivaron (art. 29, ltima parte). Contestada la vista, o vencido el plazo el Tribunal la CNDC debe resolver sobre la procedencia de la instruccin del sumario (art. 31), y una vez concluida se notifica a los presuntos responsables para que efecten su descargo y ofrezcan prueba (art. 32). Tambin interesa destacar que, en este captulo referido al procedimiento, se prev la posibilidad de que la CNDC convoque a una audiencia pblica cuando lo considere oportuno para la marcha de las investigaciones (art. 38) o confiera intervencin como parte coadyuvante en los procedimientos que se sustancien ante el organismo, a los afectados por los hechos investigados y a las asociaciones, provincias o toda otra persona que pueda tener un inters legtimo en los hechos investigados (art. 42).

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En cambio, el control de concentraciones econmicas (Cap. III) se lleva a cabo mediante la notificacin para su examen (art. 8) y autorizacin (arts. 13 y 14). En este captulo se establece que el Tribunal CNDC fijar con carcter general la informacin y antecedentes que las personas debern proveer y los plazos (art. 11), como as tambin que la reglamentacin establecer la forma y contenido adicional de la notificacin de los proyectos de concentracin econmica y operaciones de control de empresas de modo que se garantice su carcter confidencial (art. 12). De acuerdo con estas disposiciones, el decreto 89/2001, reglamentario de la ley 25.156, dispone que el Tribunal CNDC establecer un procedimiento en virtud del cual se prevean al menos tres etapas sucesivas para la presentacin gradual de la informacin (art. 11), el que se encuentra regulado en la res. SDCyC 40/2001, que aprob la gua para la notificacin de operaciones de concentracin econmica (4). A su vez, la ley 25.156 cre el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (arts. 17 y sigtes.) otorgndole a dicho Tribunal el carcter de "autoridad de aplicacin" de la ley; disponiendo a continuacin cules son sus funciones, su presupuesto, sus normas procedimentales y las vas recursivas. Finalmente, la ley 25.156 (art. 58) dispuso que, hasta tanto sea puesto en funcionamiento el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, subsistir y continuar entendiendo en las causas promovidas la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia creada por la anterior ley 22.262 (5). Cabe recordar que CNDC es un organismo creado por la ley 22.262 en el mbito de la Secretara de Comercio (art. 6), cuyos integrantes son designados por el Ministerio de Economa (art. 7). III. La Comisin Nacional de Defensa de la Competencia La falta de creacin del Tribunal de Defensa de la Competencia ha dado lugar a un vasto nmero de planteos relativos a la inconstitucionalidad de la CNDC y a su competencia. 1. Constitucionalidad de las funciones de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia ante la falta de creacin del Tribunal de Defensa de la Competencia El art. 58 de la ley 25.156 dispone, como norma transitoria, que el rgano de aplicacin de la anterior ley 22.262 subsistir hasta la constitucin y puesta en funcionamiento del TNDC (prevista en el art. 17 de la ley), estableciendo expresamente que la CNDC entender en todas las causas promovidas a partir de la vigencia de la nueva ley, y que una vez constituido el TNDC, las causas le sern giradas a efectos de continuar con su substanciacin. En mltiples casos se ha cuestionado la constitucionalidad de las resoluciones dictadas por la CNDC vencido el plazo para reglamentar el TNDC La respuesta de la jurisprudencia ha sido favorable a la constitucionalidad, porque en ese contexto normativo no se puede considerar que el plazo previsto en el art. 60 de la ley 25.156 para su reglamentacin, tambin lo sea para la constitucin del TNDC, habida cuenta de que, claramente, la ley no vincula ambas cuestiones. De ese modo, la inteligencia propiciada no es admisible por cuanto equivale a prescindir del texto legal, cuando la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra (Corte Suprema de Justicia, Fallos 308:1745, 312:1078 y 315:727). Si la intencin del legislador cuya inconsecuencia o falta de previsin no se presume (Corte Suprema, Fallos 310:195, 312:1849, 314:258, 315:2668, 316:1115, 317:779, 319:1131 y 320:1909), hubiese sido la de establecer un plazo mximo para la subsistencia de la CNDC, as lo hubiese dispuesto expresamente en la norma; y no slo no lo hizo as, sino que dispuso que "subsistir hasta la constitucin y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia" (art. 58, ley 25.156) (6) 2. Quin es competente la CDFC o Secretara de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y productos dec. 1359/2004 (7) * El caso La CNDC aconseja aprobar la concentracin del Crdit Suisse First Boston Private Equity sucursal Argentina sobre Nueve Artes S.A e imponer sanciones. El Secretario de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y Productos, autoriz la concentracin del Crdit Suisse First Boston Private Equity sucursal Argentina sobre Nueve Artes S.A. e impuso una multa a las partes. (Resolucin 8/2004). * La apelacin Se cuestiona la falta de facultades Secretario de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y Productos para imponer multas, ni dictar este tipo de resoluciones. * La sentencia La sala I de este Tribunal record que el rgano competente para dictar este tipo de sanciones es la CNDC, de acuerdo al art. 58 de la ley 25.156. Y juzg que en el caso la comisin slo haba emitido un dictamen aconsejando y que al aconsejar, dict un acto administrativo de naturaleza preparatoria o consultiva, pero no la
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resolucin de sancin. Por otra parte advirti que el Secretario de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y Productos era incompetente para imponer multas o autorizar fusiones. Por esos motivos el Tribunal revoc la Resolucin de la Secretara de Coordinacin Tcnica del Ministerio de Economa y Produccin dado que entendi que contena el vicio de incompetencia del rgano emisor del acto. IV. Competencia de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal La CN Penal Econmico era alzada de la CNDC, en el rgimen de la ley 22.262 y en las causas iniciadas bajo su vigencia. La ley 25.516 estableci que las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia eran apelables ante la Cmara Nacional Civil en lo comercial (art. 53) pero el Poder Ejecutivo Nacional en el decreto de promulgacin vet parcialmente el art. 53 en lo relativo a la Competencia de la Cmara en lo Comercial. Fue el decreto 89/2001 el que estableci en su art. 53. Sern competentes para entender en los recursos de apelacin interpuestos contra las decisiones del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia en los trminos del artculo 53 de la ley 25.156 la Cmara Federal en lo Civil y Comercial en la Ciudad de Buenos Aires y la Cmara Federal que corresponda en el interior del pas. La cuestin de la competencia de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal tambin ha sido un tema controvertido y que ha dado lugar a diversos pronunciamientos. 1. Competencia en razn de la materia * Competencia administrativa Se ha cuestionado la constitucionalidad del art. 53 del dec. 89/2001, en cuanto dicha norma atribuye competencia a la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal para entender en los recursos directos de apelacin interpuestos en los trminos del artculo 53 de la ley 25.516. Estos planteos de inconstitucionalidad se sustentan, principalmente, en que la atribucin de competencia al fuero Civil y Comercial Federal atenta contra la garanta del juez natural, al desconocer el principio rector de la competencia judicial por la materia, en tanto se tratara de una cuestin "sustancialmente administrativa", lo cual, sostiene, determina que deba entender en la causa la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La Jurisprudencia del fuero Civil y Comercial Federal de la Capital Federal ha rechazado estos planteos, fundados en que (8): * Ninguna norma jurdica impide al recurrente el acceso a su juez natural, ni sustrae o altera para su caso concreto y exclusivo el magistrado o tribunal judicial ante el cual debe sustanciar su recurso directo (9). * Que la garanta del juez natural se sustenta principalmente en que el tribunal debe hallarse establecido y dotado de jurisdiccin y competencia por ley anterior al hecho que se ventila en la causa (confr. Corte Suprema, doctr. Fallos: 324:1884), extremos que no han sido controvertidos por el apelante (10). * Que la garanta del juez natural slo tiende a impedir la sustraccin arbitraria de una causa al Tribunal que contina teniendo jurisdiccin para casos semejantes, con el fin de atribuir su conocimiento a uno que no la tiene (Corte Suprema, Fallos: 310:2845) (11). * Competencia penal Doctrinariamente se ha sostenido la necesidad de que la competencia sea otorgada a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, poniendo de relevancia que este tribunal tiene atribuida la competencia en el: Rgimen Penal Tributario y Previsional, ley 24.769; Cdigo Aduanero, ley 22.415; Rgimen Penal Cambiario, leyes 19.359 y 22.338, dec. 480/95; Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, ley 24.241; ley de lealtad comercial 22.802 (Adla, LVII-A, 55; XLI-A, 1325; XXXII-A, 2; XL-D, 4043; LV-E, 5926; LIII-D, 4135; XLIII-B, 1346) (**); libramiento de cheques sin provisin de fondos, art. 302 del Cd. Penal; balance falso, art. 300 del Cd. Penal entre otras materias; por lo tanto, resulta un cometido habitual, precisar conceptos de ndole econmica para la aplicacin de cualesquiera de las mencionadas leyes al caso concreto (12). Tambin se ha puesto de resalto que ste no es un Tribunal Federal (13), pero tambin se ha valorado el carcter federal de la mayor parte de la competencia en razn de la materia atribuida a la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sus ms de 40 aos de existencia, y que es nico a nivel nacional (slo se encuentra en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires). "Asimismo, en cuanto al uso que se har del anlisis econmico, la especializacin de la cmara de apelaciones mencionada responde no slo a la naturaleza de la ley 25.156, por ser sta un instrumento de regulacin de actividades productivas, sino tambin a la circunstancia de que muchos de los conceptos empleados en aquel ordenamiento slo presentan sentido y aplicabilidad en la medida en que se apoyan en una imagen determinada de la realidad econmica, tanto en lo que hace al funcionamiento como a los fines de
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(14).

2. Conexidad Se ha planteado la conexidad existente entre los procesos de conocimiento que se pueden plantear en la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por actos administrativos que tengan relacin con la Defensa de la Competencia (sobre todo cuando van unidos a medidas precautorias), y los recursos de apelacin contra las medidas tomadas por la CNDC. En realidad no se dan los diversos presupuestos que tornaran admisible la conexidad. Ya que: * Los trmites procesales impresos a las causas son distintos recurso directo de apelacin en un caso y proceso de conocimiento ordinario en el otro. * No mediara identidad entre las partes intervinientes y entre los objetos procesales ventilados en una y otra causa (15). 3. Competencia en razn del territorio El art. 53 de la ley 24.156 (texto segn decreto reglamentario 89/2001) dispone que sern competentes para entender en los recursos de apelacin interpuestos contra las decisiones del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, en los trminos del art. 53 de esa ley, la Cmara Federal en lo Civil y Comercial Federal en la Ciudad de Buenos Aires y la Cmara Federal que corresponda en el interior del pas. Variados son los planteos realizados tendientes a obtener la competencia de la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos en lugar de la Cmara Federal que corresponda en el Interior del pas. Ellos han sido realizados tanto por la CNDFC como por las empresas. * Competencia Cmara Federal en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires porque la poltica de precios se fija en Buenos Aires Se ha sostenido que a fin de determinar el tribunal competente, resulta necesario analizar la conducta atribuida a la empresa para establecer dnde fue consumada. Desde esa perspectiva, se alega que la supuesta discriminacin de precios que se le reprocha forma parte de una poltica comercial de la empresa que tiene como lugar de ejecucin la sede central ubicada en la Ciudad de Buenos Aires. Motivo por el cual entiende que por aplicacin de los principios de inmediatez, celeridad y economa procesal debe conocer la Cmara Capitalina mxime cuando la documentacin e informacin referida a la poltica comercial que se le cuestiona se encuentra centralizada en oficinas de esta ciudad. En diversos fallos se ha rechazado tal planteo porque el tribunal competente no se determina por el lugar donde se fija la poltica comercial de la compaa, sino que corresponde conceder primordial importancia al mercado en el que se verific el diferendo, o los mercados analizados conjuntamente, cuyas caractersticas no tienen que ser idnticas a las que median en otros lugares del pas (16). * Por la mayor preparacin de la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires (17) Tambin se ha alegado que la Cmara Federal en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires est en mejores condiciones de resolver, por su mayor conocimiento y experiencia en materia de defensa de la competencia, unida a su experiencia en la materia de Patentes y Derecho Marcario. El Ministerio Pblico Fiscal ante esta Cmara, en estos casos ha sostenido que, como la ley 25.156 y el dec. reglamentario 89/2001 no contienen normas especficas sobre la situacin planteada, se debe considerar de modo especial las circunstancias del caso. En esa inteligencia, se ha juzgado que corresponde conceder primordial importancia al mercado en el que se verific el diferendo, o los mercados analizados conjuntamente, cuyas caractersticas no tienen que ser idnticas a las que median en otros lugares del pas (18). Por otra parte la CSJN tiene una reiterada doctrina, en orden a que las normas que atribuyen competencia a determinados tribunales para entender en ciertas materias cuando de recursos se trata, son indicativas de una especializacin que el ordenamiento les reconoce y que constituye una relevante circunstancia a tener en cuenta cuando esos mismos temas son objeto de una demanda, a falta de disposiciones legales que impongan una atribucin distinta (Fallos 312:986; 313:542; 1683, entre muchos otros). Pero en el caso especfico de la Defensa de la Competencia slo ha utilizado este criterio para diferenciar entre la competencia Federal y la Provincial, pero no para dar preeminencia a una Cmara Federal sobre otra (19). * Por el domicilio de la CNDC (20) La CNDC investigaba una presunta conducta anticompetitiva llevada a cabo en el mercado de gas licuado de petrleo (GLP) a granel en la ciudad de San Nicols, sobre la base de los hechos denunciados y de las pruebas colectadas, dispuso la apertura del sumario en los trminos del art. 30 de la ley 25.156 y, posteriormente, la notificacin para que REPSOL YPF GAS SA, entre otros, efectuara su descargo y ofreciera la prueba pertinente respecto de la existencia de una conducta coordinada que tiene por finalidad el reparto del mercado de
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distribucin de GLP en la ciudad de San Nicols. Cabe aclarar que la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario, tiene jurisdiccin sobre la ciudad de San Nicols. En el marco de tales actuaciones fue que la CNDC se constituy ad hoc en la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe, y celebr las audiencias testimoniales, cuya nulidad solicit YPF SA y que, habiendo sido desestimado el planteo, motiv el recurso de apelacin, denegado por la CNDC. Repsol Y.P.F. recurrieron en queja ante la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires por cuanto la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDL) deneg, mediante resolucin del 1-7-2003. Este Tribunal se declara incompetente porque habida cuenta de que en virtud de lo dispuesto en el art. 53 de la ley 25.156 (texto segn decreto 89/2001), para determinar la competencia en materia recursiva, corresponde tener en cuenta el lugar de los hechos que las motivaron (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctrina de Fallos 311:1717; esta Cmara, Sala 1, causa 4135/03 del 22/05/2003). La Cmara Federal de Rosario tambin se declara incompetente, teniendo en cuenta la ubicacin territorial del rgano que dict el acto impugnado. De tenerse en cuenta para determinar la competencia el rgano que dict el acto impugnado el conocimiento siempre recaera en esta Cmara, lo cual resulta contrario a la norma del art. 53 de esa ley en cuanto atribuye competencia a la Cmara Federal que corresponda en el interior del pas. En definitiva cuando la CNDC se constituye en el interior y realiza medidas en las provincias es competente en las apelaciones la Cmara Federal del Interior del Pas, ya que para determinar la competencia en materia recursiva, corresponde tener en cuenta el lugar de los hechos que las motivaron. Una interpretacin diferente a la que aqu se propicia dejara sin sentido la distincin que el legislador hizo en la norma aplicable, desde que el recurso de apelacin siempre se interpondr contra un acto de la CNDC, que tiene su sede en la Capital Federal (21). 4. Competencia para causas originadas con anterioridad a la ley 25.156 El presidente de la Comisin de defensa de la Competencia orden a Telecom y Telefnica que brindaran una informacin determinada relacionada con una presunta conducta anticompetitiva llevada a cabo en el mercado del cemento, que resultara violatoria de las disposiciones de la ley 22.262. La conducta en cuestin consista en la celebracin de un acuerdo entre los distintos productores de cemento para fijar cuotas de produccin, establecer precio y repartirse mercados geogrficos. Telecom se neg a facilitar la informacin requerida, que consista en el envo de un fax supuestamente incriminatorio, sin orden de juez competente. El presidente solicita autorizacin a la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires y esta declara su incompetencia, fundndose en que las causas en trmite a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.156 referidas a actos o conductas como ser el pedido de autorizacin a un juez corresponden a los jueces en lo penal econmico. (arts. 1-33-34-41 esp. incs. a, b y c). En el caso se puso de relieve que en las causas originadas con anterioridad a la ley 25,156 era incompetente la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Ciudad de Buenos Aires independientemente de la ultra actividad de la ley 22.262, ya que no se trata de un recurso de apelacin contra una decisin de la Comisin de Defensa de la Competencia. Art. 52 y 52 ley 23.156, mxime cuando eran necesarias medidas instructorias que son facultades del juez en lo penal econmico (22). 5. Competencia de los jueces federales de primera instancia para decidir en amparos que afecten decisiones de la CNDC cuando se discute la competencia del fuero federal y el provincial En una accin de amparo entre empresas prestatarias del servicio de cable se trab contienda negativa de competencia entre la justicia provincial y la federal, debido a la distinta interpretacin que se efectu, por cada uno, respecto de lo normado en la ley 25.156, de defensa de la competencia. La Corte Suprema dirimi, a favor del fuero federal, la contienda. diciendo: Es competente la justicia federal y no la provincial para entender en un amparo con sustento en la ley de defensa de la competencia (25.156 Adla, LIX-D, 3942) en el caso, relativa al precio de comercializacin del servicio de televisin por cable, cuyo art. 53 establece una instancia de apelacin ante la Cmara Federal que corresponde, pues las normas que atribuyen competencia a determinados tribunales para entender en ciertas materias, cuando de recursos se trata, son indicativas de una especializacin que constituye una relevante circunstancia a tener en cuenta cuando esos mismos temas son objeto de una demanda, a falta de normas que impongan una atribucin distinta (del dictamen del Procurador General de la Nacin que la Corte hace suyo) (23). En igual sentido se ha expedido el superior Tribunal de Salta, en un caso que se promovi ante la justicia en lo civil y comercial de la Provincia de Salta una accin de amparo tendiente a que se apliquen disposiciones de la ley de defensa de la competencia. El juez se declar incompetente en razn de la materia. La Corte de Justicia
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de Salta confirm el fallo del a quo. Sealando que: "Es competente la justicia federal para entender en una accin de amparo en la cual se pretende la aplicacin de la ley 25.156 de defensa de la competencia en el caso, la accin se haba interpuesto ante la justicia provincial en tanto el artculo 53 de la normativa citada determina especficamente la jurisdiccin federal"(24). 6. Incompetencia de los jueces federales de primera instancia para decidir en amparos que afecten decisiones de la CNDC La Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires promovi accin de amparo ante un Juez Nacional Civil Comercial Federal de Primera instancia de la Capital Federal a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 35 de la ley 25.156 en cuanto establece que el recurso de apelacin interpuesto contra las resoluciones adoptadas por ese organismo se concede con efecto devolutivo, y solicita una medida cautelar. El Sr. Juez de primera instancia, con remisin al dictamen del Ministerio Pblico Fiscal y sustento en los arts. 35 y 53 de la ley 25.156 y 26, lt. prr., y 53 del dec. 89/2001, declar la incompetencia de su juzgado para entender en las actuaciones y orden su archivo. La Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires apela la declaracin de incompetencia y se queja tambin por la falta de resolucin de la medida precautoria peticionada. Cabe recordar que el art. 35 de la ley 25.156 establece que contra la resolucin dictada por la CNDC para prevenir una grave lesin al rgimen de competencia se podr interponer recurso de apelacin con efecto devolutivo, en la forma y trminos previstos en los arts. 52 y 53. de la ley 25.156 A su vez, el art. 53 de la ley dispone que el recurso de apelacin se deber interponer y fundar ante el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia dentro del plazo de 15 das de notificada la resolucin. De acuerdo con ese rgimen legal, la revisin judicial de la decisin del organismo administrativo es, como principio, deducible ante esta Cmara (ver art. 8 del dec. 1019/99 Adla, LIX-D, 3942 y art. 53 del dec. 89/2001). La Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires tambin se agravia de que, ms all de la incompetencia declarada, el a quo no se haya pronunciado sobre la medida cautelar solicitada para suspender los efectos de la decisin adoptada por la CNDC, en virtud del gravamen invocado. En esos trminos, se advierte, en primer lugar, que el amparo dirigido a cuestionar el efecto devolutivo previsto legalmente para la apelacin, se promovi antes de que se produjera el acto de la autoridad pblica que aplicara ese precepto, por lo que el planteo as formulado careca de actualidad. Por otro lado, el amparo se dedujo para que un juez de primera instancia determinara el efecto de un recurso de apelacin futuro, interpuesto contra una resolucin que no dict y en un trmite en el que no intervino ni intervendr. Es decir, de haberse acogido la pretensin del accionante en los trminos en que fue deducida, el tribunal de alzada que eventualmente conociera en el recurso de apelacin, se encontrara con una resolucin en la que ya se decidi con carcter cautelar o definitivo sobre el efecto de ese recurso, aspecto que hace a las facultades propias de quien habr de entender en el recurso. Por otra parte se juzg que las medidas cautelares se deben analizar en funcin de medio afn con la pretensin de la parte que las solicita, ya que estn destinadas a asegurar la eficacia prctica de la sentencia e impedir que, durante el proceso, se tornen ilusorios los derechos de los peticionarios. Y esto es as, pues el proceso cautelar no se justifica por s solo, pues tiene en vista nicamente la existencia de otro proceso principal, es decir, tiene carcter instrumental y accesorio, pues est ordenado a una decisin definitiva a la que tiene por objeto garantizar. En esa inteligencia, el dictado de una medida cautelar resulta, como principio, ajena a la jurisdiccin de los tribunales de alzada, salvo que sea por va recursiva; principio que es aplicable a la competencia de este Tribunal derivada de la ley 25.156 que, como ya se dijo, es eminentemente de aquel carcter (ver art. 53 de esa ley y del dec. 89/2001) (25). V. Del control de comportamientos 1. De los acuerdos y prcticas prohibidas Las libertades de asociarse, de contratar, comerciar y ejercer toda industria lcita estn sujetas a las restricciones establecidas en las leyes que reglamentan su ejercicio, siempre que no desnaturalicen la sustancia de aqullas. El derecho a la libre competencia no ampara las libertades enunciadas de un modo abstracto, es decir, como objetos ideales, sino que las tutela en su contenido material, removiendo los impedimentos que constituyan un obstculo para su realizacin efectiva. As, por va de amparar el derecho de cada uno de los competidores, la legislacin de defensa de la competencia tutela la posibilidad real de ejercicio de las libertades enunciadas por parte de todos los individuos que las ejercen en situaciones de concurrencia; por lo que, como se ha dicho, es suficiente que las conductas anti-competitivas tengan aptitud suficiente, es decir, potencialidad para perjudicar
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el inters econmico general, sin que resulte necesario que dicho perjuicio resulte econmicamente mensurable de manera precisa y actual. (Fallos: 316:2561, considerandos 6 y 7) (26). La ley 25.156 en sus arts. 1 y 2 distingue dos figuras, la limitacin, restriccin o distorsin de la competencia, por una parte, y el abuso de posicin dominante, por la otra, que sean, en ambos casos, contrarios al bienestar econmico general en un mercado (27). Esta regulacin es similar con la que rige en la Unin Europea, que como ya sealamos ha tenido influencia en la redaccin de la actual legislacin. En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado y la explotacin abusiva, por parte de una o ms empresas, de una posicin dominante en el mercado o en una parte sustancial de aqul (arts. 81 y 82, respectivamente, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, Roma, 1957, segn la numeracin en vigor a partir del 1 de marzo de 1999; y 53 y 54, tambin respectivamente, del Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, Oporto, 1992). Por su parte, en el mbito del Mercosur, existen normas anlogas. En efecto, en el Protocolo de Defensa de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996, integrante del Tratado de Asuncin (Decisin C.M.C. 18/1996), se consideran infracciones los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posicin dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el mbito del Mercado Comn y que afecten el comercio entre los Estados partes (28). 2. Del abuso de la posicin dominante En relacin al abuso de la posicin dominante creemos importante sealar la doctrina emanada de CSJN dictada durante la vigencia de la ley anterior, pero que mantiene vigencia por la similitud de la letra de la ley actual y la anterior en relacin al tema del abuso de la posicin dominante. El "abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general" comprende tanto aquellas prcticas llevadas a cabo por quien ocupe una posicin de dominio en el mercado, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia v.gr., las que instauren barreras al ingreso de competidores, cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia econmica del mercado por medio de acciones reidas con el inters de la comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el deliberado propsito de mantener un determinado nivel de precios. En estos casos, la estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posicin de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el mercado sea menos eficiente en trminos de cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los consumidores (29). 3. No constituye abuso de posicin dominante cuando la conducta se realiza en un mercado geogrfico diferente (30) La sala III de la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal confirm una resolucin de la CNDC que estableca que solo puede haber abuso de posicin dominante si la conducta se configura en el mismo mercado geogrfico. Se discuta si consista abuso de posicin dominante la venta por parte de EG3 de combustibles a menor precio a las estaciones de servicio de bandera EG3 ubicadas en Carrefour que a otras estaciones de servicios, entre ellas la Estacin de Servicio Acapulco S.R.L.. Para resolver se parti de la premisa que el abuso de la posicin dominante se debe dar en el mismo mercado relevante y se defini como mercado relevante del producto, la comercializacin de naftas, gas oil y lubricantes, y como mercado geogrfico, las zonas cercanas a la Estacin de Servicio Acapulco S.A., ubicada en Lans, hasta donde estuvieran dispuestos a trasladarse los consumidores en bsqueda de menores precios, considerando el tiempo y el mayor consumo de combustible necesario. Desde esa perspectiva, considerando que las estaciones de servicio de bandera EG3 ubicadas en supermercados Carrefour ms cercanas que funcionaron simultneamente con la Estacin de Servicio Acapulco S.R.L. estaban ubicadas a una distancia de por lo menos 12 kms, se concluy que los consumidores no tendran incentivo de trasladarse hasta ellas en bsqueda de menores precios, en virtud de los mayores costos en los que deberan incurrir. Sobre esa base, estableci que ninguna de las estaciones de servicio EG3 de Carrefour se encontraban ubicadas en el mismo mercado geogrfico que la Estacin de Servicio Acapulco y que, por lo tanto, no haba existido accin por parte de EG3 SA que afectase la competencia entre estaciones de servicio, ni perjuicio sobre el inters econmico general (31). En definitiva se juzg que no haba abuso de la Posicin dominante por la ausencia de un mismo mercado geogrfico relevante en virtud de que la distancia (12kms) entre la Estacin de Servicio Acapulco SRL y las de bandera EG3 ubicadas en los supermercados Carrefour que funcionaban en forma simultnea desalentaban su
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traslado hasta stas por el costo y tiempo que implicaba (32): 4. De las conductas en los servicios de salud La prestacin de los servicios relacionados con la salud ha dado lugar a una diversidad de casos relacionados con la defensa de la competencia, algunos de los cuales han llegado ha ser dirimidos por la C.S.J.N. Brevemente researaremos dos de ellos: el originado por las actuaciones de la Asociacin de Anestesisa, Analgesia y Reanimacin de Bs. As. (33) y el que surge de las actuaciones del Crculo Odontolgico de Venado Tuerto (34). a. Boicot empresarial de una asociacin de profesionales de la salud. Abuso de la posicin dominante prctica horizontal colusiva? (35) La Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin, que agrupa aproximadamente a ms del 50% de los anestesilogos de la Ciudad de Buenos Aires decidi un aumento de aranceles. Atento a ello, la Asociacin de los Sanatorios (ADECRA), que hasta el momento contrataba el servicio de los anestesistas a travs de la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin decidi llamar a un concurso para la contratacin de mdicos anestesilogos en forma independiente de la Asociacin. Ante el llamado a concurso de profesionales independientes la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin comunic a los Sanatorios que interrumpira los servicios en forma progresiva hasta llegar al corte total de servicios aproximadamente un mes despus de la mencionada comunicacin, si ADECRA no dejaba sin efecto el concurso de profesionales independientes. Por otra parte los "mdicos anestesilogos miembros de la Asociacin" publicaron una solicitada en la que se alertaba a la poblacin sobre los supuestos riesgos de contratar mdicos anestesilogos no asociados a la mencionada entidad. Los Sanatorios formularon una denuncia y la CNDC entendi, en forma cautelar, que la Asociacin haba promovido un boicot consistente en la amenaza de la interrupcin de los servicios de anestesiologa a los Sanatorios denunciantes. En tal sentido Comisin Nacional de Defensa de la Competencia le orden a la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin con carcter cautelar abstenerse de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesiologa con el objeto de evitar o dificultar la contratacin directa de anestesilogos por parte de los demandantes de ese servicio con el fin de fijar su precio (36). Concluy, en ese sentido, que tal conducta afectaba el rgimen de competencia y el inters econmico general, pues tendra por objeto o efecto evitar que los anestesilogos contrataran en forma directa con los centros de salud, en competencia con la Asociacin, a precios ms bajos. Explic la CNDC que, en ese caso, el inters econmico general consistira precisamente en que los precios de los servicios de anestesia bajaran o no subieran en virtud de la competencia. Concluy, en ese sentido, que tal conducta afectaba el rgimen de competencia y el inters econmico general, pues tendra por objeto o efecto evitar que los anestesilogos contrataran en forma directa con los centros de salud, en competencia con la Asociacin, a precios ms bajos. Explic la CNDC que, en ese caso, el inters econmico general consistira precisamente en que los precios de los servicios de anestesia bajaran o no subieran en virtud de la competencia. La medida precautoria fue apelada por la Asociacin y la Cmara confirm la resolucin sealando que preliminarmente no se adverta abuso de la posicin dominante sino la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesiologa con el objeto de fijar su precio y en los efectos de esa conducta sobre la competencia (ver art. 1, primer prrafo, de la ley 25.156). En definitiva el Tribunal juzg que "la conducta reprochada era una colusin entre los mdicos subsumible en una prctica horizontal colusiva y no un abuso de posicin dominante de la Asociacin prctica individual abusiva, con lo cual no estaba en juego la cuestin del poder de mercado de esta ltima"(37). Cabe aclarar tambin que el tribunal decidi de esta manera, porque no estaba debidamente acreditado cul era el real poder del mercado de la Asociacin porque si bien se afirmaba que nucleaba el 95% de los profesionales ello no haba sido acreditado b. Quienes son los autores del boicot empresarial: los profesionales asociados o la sociedad? La Asociacin argument, al apelar la medida cautelar, que la conducta considerada por la CNDC contraria al rgimen de competencia no le es imputable, pues fue una decisin adoptada en forma espontnea y "pluriindividualmente" por los mdicos anestesilogos, en la que no intervino ya sea promoviendo o alentando el conflicto, que las misivas dirigidas a distintas clnicas y sanatorios estn firmadas por la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires, que la solicitada fue suscripta por Mdicos Anestesilogos Miembros de la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires y que la solicitada referida tambin a los peligros derivados del concurso convocado y a la reduccin de los honorarios
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de los mdicos anestesilogos fue firmada directamente por la Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires. Ante estas constancias, el tribunal juzg que no era posible sostener que la Asociacin no intervino en la negativa concertada de sus miembros a prestar los servicios de anestesiologa, ya sea alentando o facilitando esa conducta, puesto que, cuando menos, consinti la utilizacin de su nombre y la invocacin de que los mdicos firmantes lo hacan en nombre y representacin de los asociados a esa institucin (38). Por otra parte cabe sealar que en las pautas para evaluar el mercado de la salud elaboradas por la CNDC se permite la fijacin de precios cuando stos surgen de negociaciones con los administradores de fondos para la salud o con sus representantes. Esta negociacin colectiva sustituye a la competencia, ya que surge de negociacin de partes con fuerzas equiparables (39). c. Abuso de la posicin dominante de un crculo de profesionales de la salud (40) El Crculo Odontolgico Regional de Venado Tuerto estableci en sus estatutos disposiciones que impedan el ingreso de odontlogos que hubieren trabajado para sistemas de abono cerrado o en relacin de dependencia al margen de dicha entidad en los ltimos seis meses, y condicionaban el reingreso de los profesionales que hubieran renunciado a la aprobacin de la Asamblea Extraordinaria donde se modificaron los estatutos e impeda a los asociados prestar servicios a obras sociales u otras entidades que no hubieran contratado directamente con el Crculo Odontolgico. La CNDF consider que estas medidas constituan "abuso de posicin dominante" orden su cese e impuso una multa, esta resolucin fue confirmada por la Cmara Federal de Apelaciones de Rosario y por la C.S.J.N. Nos interesa destacar la doctrina que emana de los votos de los doctores Petracchi y Zaffaroni, quienes juzgaron que: El Crculo Odontolgico de Venado Tuerto determina concretamente las posibilidades de ejercer la profesin de odontlogo en el rea de que se trata, en razn de la posicin de preeminencia o dominio de aqul en el mercado respectivo. En tanto dicha entidad incorpora prcticamente a dos tercios de los profesionales de la zona y concentra la mayor cantidad de demandantes de sus servicios, no es materialmente posible o resulta extremadamente dificultoso competir de modo efectivo sin pertenecer a ella. En tales condiciones, la modificacin estatutaria introducida al art. 3 por la asamblea general extraordinaria del 4 de febrero de 1991, al restringir el ingreso a los profesionales que hayan prestado servicios para otro sistema cerrado de servicios por abono o en relacin de dependencia, as como el reingreso de los profesionales que voluntariamente hayan renunciado al Crculo termina por constituir un artificio legal mediante el cual el Crculo Odontolgico Regional tiende a consolidar definitivamente su posicin de dominio como principal prestador e intermediario de servicios odontolgicos. En otras palabras, mediante las modificaciones estatutarias objetadas, una asociacin civil constituida con el objeto de propender a la elevacin cultural y cientfica y representar a sus asociados en lo relativo a sus condiciones de trabajo, (obtiene una ventaja patrimonial derivada de la eliminacin de competidores reales o potenciales de su propio sistema de servicios por abono, arrogndose de hecho funciones que en la prctica equivalen a la de expedir la licencia necesaria para ejercer la profesin de odontlogo en la regin de que se trata). Al respecto cabe advertir que, sin embargo, la asociacin o combinacin entre competidores no puede ser inmunizada o exceptuada de la legislacin de defensa de la competencia adoptando a dicho efecto un mecanismo de afiliacin, pertenencia, o calidad de miembro (Associated Press vs. United States, 326 U.S. 1, esp. 19; American Medical Association vs. United States, 317 U.S. 519, esp. 536) (41). 5. Medidas de investigacin de la CNDC confidencialidad comercial (42) La CNDC competencia puede tomar medidas de secuestro de documentacin para la investigacin, para ello requiere una orden de allanamiento dictado por juez competente. La documentacin secuestrada en principio no es confidencial para las partes y sus defensores (art. 204 del C.P.P.). El acceso a la documentacin comercial por las empresas investigadas potencia la posibilidad de que se viole la competencia. Puede ser utilizada por las competidoras para violar el art. 2 inc. a de la ley 25.156, porque: Contiene datos sobre * Estrategias comerciales * Estructuras de costos * Condiciones de pagos ofrecidas a clientes * Datos sobre el funcionamiento de la empresa * Listado de empleado - proveedores - clientes - contactos La documentacin secuestrada podra servir de base para la imputacin de conductas presuntamente violatorias de la ley 25.156 tanto a la empresa en cuestin como a las restantes.
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Sin embargo la sala III de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal resolvi que el derecho de defensa de las empresas investigadas les hace necesario conocer la documentacin. El razonamiento contrario carece de lgica porque lleva a sostener. No se puede utilizar una prueba en la investigacin de una conducta pasada presuntamente ilcita pues existe la posibilidad de que quienes estn siendo investigados podran eventualmente utilizar la informacin de que esa prueba resulte para llevar a cabo en el futuro nuevas conductas ilcitas (43). Por su parte la Sala I de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal resolvi un caso en que la accionante YPF S.A. interpuso recurso directo de apelacin contra las resoluciones de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia por medio de las cuales sta rechaz la solicitud para que la informacin comercial brindada por la empresa, en el marco de un expediente administrativo, fuera mantenida bajo estricta confidencialidad. La Cmara confirm las resoluciones del organismo pblico. Sealando que: "No corresponde otorgar confidencialidad a la informacin suministrada por la empresa a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia en el caso, se pidi a Yacimientos Petrolferos Fiscales que informe la ubicacin geogrfica de las estaciones de servicio, volmenes de venta y precios de combustibles, toda vez que no constituye per se documentacin reveladora de estrategias de venta, polticas comerciales, planificaciones de ventas y/o secretos comerciales, sino slo datos contables de su actividad comercial correspondientes a ejercicios pasados; no habiendo acreditado la oponente de qu forma esos datos constituyen secretos comerciales o propiedad intelectual que, por tanto, merezcan la reserva que solicita."(44). Por otra parte la sala I puso de relieve que en el caso no se trata del supuesto de una fusin u operacin de concentracin empresaria, sino que, en rigor, el expediente administrativo se origina con la denuncia de la Faeni, la cual se podra relacionar segn los trminos de su denuncia con los supuestos de los captulos I y II de la ley 25.156 ("De los Acuerdos y Prcticas Prohibidas" y "De la Posicin Dominante", respectivamente). En consecuencia, se advierte que la posibilidad de solicitar la confidencialidad de la documentacin no es una prerrogativa que le otorga la ley 25.156 a la parte apelante (45). VI. Control de estructuras Este tema ha sido uno de los que ms ha variado la nueva ley con respecto a la anterior al prever un captulo especfico sobre control de estructuras, siguiendo en esto el modelo Europeo. Cabe sealar que la Unin Europea ha formulado significativas modificaciones al reglamento 4064 de 1989, hecho ocurrido en 1997, incluso con disposiciones particulares para las concentraciones a dimensin comunitaria relativas a bancos y empresas de seguro (46). Ahora bien, la ley 25.156 al incorporar las concentraciones y fusiones como materia del sistema de defensa de la competencia, y ms all de la caracterizacin que luce en el primer prrafo del art. 6, en sustancia, y como de otra manera no poda ser, tiende a prever operaciones que implican un cambio sustancial y permanente en la estructura de las empresas pertinentes (47). 1. Formas de notificacin de la fusin. Incumplimiento. Multa. Otros casos La forma de notificacin la concentracin debe ser efectuada previamente o en el plazo de una semana. Art. 8 Ley 25.156. Y la falta de notificacin. Multa. Art. 46. Ley 25.156. Forma de la notificacin Formulario F - 1 decreto 89-2001 y resolucin SDFC 40-2001. La nota comunicando la concentracin no es asimilada al formulario F " atendiendo a las caractersticas y detalles que exige complementar dicho formulario. No puede tenerse por cumplida la obligacin legal de notificar a la CNDC, sino es hasta el momento de efectiva presentacin del formulario (48). 2. Multa Ante la falta de comunicacin de las operaciones de fusin o concentracin en tiempo oportuno corresponde la imposicin de multas, las cuales no son fciles de cuantificar y en general originan recursos de los sancionados. Entre las pautas a tener en cuenta para imponer una multa cabe tener en cuenta a) el impacto de la operacin sobre la competencia, existiendo un mayor inters en la notificacin oportuna cuando se trata de operaciones restrictivas de la competencia; b) el patrimonio de la empresa, pues la sancin debe cumplir una funcin disuasoria; c) el plazo de demora, segn surge de la propia ley en cuanto fija una multa diaria; d) la existencia de una orden de la administracin para que se realice la notificacin; e) el monto de la operacin, como indicador del inters pblico en la notificacin en tiempo; f) la habitualidad de las notificaciones, a partir del cual corresponde un reproche mayor para las empresas familiarizadas con el procedimiento de notificacin por la frecuencia de las operaciones de concentracin
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econmica que realizan (49). Cabe sealar que "la facultad de graduacin de la multa por parte de la Administracin Pblica, incluso cuando es discrecional, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial, mediante la revisin de la proporcin o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad"(50). Por otra parte es necesario tener en cuenta que "La autorizacin de la operacin no impide la multa porque el fin de la imposicin es lograr la rpida comunicacin. Slo podra ser considerado como un criterio para graduar la multa -como se hizo- pero no para eximirla de su aplicacin"(51). Es que en definitiva "la falta de dao no impide la multa, pues importara que el incumplimiento que no suscita "dao" no merecera el reproche sancionatorio que la ley establece"(52). 3. Exencin de responsabilidad ante el incumplimiento de la notificacin Cuando no se notifica la operacin de fusin o concentracin la infraccin se comete por una omisin, de carcter instantneo y que queda consumada, en su faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto omitido debi realizarse, esto es, al no presentar en tiempo y forma el referido Formulario F1 con su respectiva informacin. La exencin de responsabilidad ante el incumplimiento slo puede fundarse vlidamente en la concurrencia de alguna circunstancia justificante o en un error de ndole excusable, que no ha sido acreditado (53). VII. Cuestiones procesales 1. Los plazos para recurrir. cmo se cuentan los plazos? quid del plazo de gracia de las dos horas del da siguiente La diversidad de legislaciones que se aplican al tema en estudio hace necesario determinar cmo se cuentan los plazos para recurrir, desde qu momento y si existe el plazo de gracia de las dos horas del da siguiente. Los plazos para recurrir se computan en das corridos (art. 27, ley 21.156). Concretamente son de 15 das segn el art. 53 ley 25.156 y se cuentan desde notificada la resolucin (art. 58, ley 25.156). En cuanto al plazo de gracia. De las dos horas del da siguiente, hay que tener en cuenta que es de aplicacin supletoria el Cdigo Procesal Penal (art. 56, ley 25.156) y que en este ordenamiento de forma, estn previstas las presentaciones efectuadas las 2 primeras horas del da siguiente (art. 164, Cd. Procesal Penal). 2. Recurso de apelacin El art. 52 de la ley 25.156 dispone que contra las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia procede apelacin slo en las determinadas situaciones que la misma ley establece. Es decir que establece un numerus clausus. Sin embargo, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ha resuelto que todas las resoluciones dictadas por la CNDC. en el marco de expedientes administrativos son susceptibles de revisin judicial por la va de la apelacin (54). En la causa 2929/02, "Indura v. CNDC." fallada el 15/8/2002, la sala 3 de la CNFed. Civ. y Com. dijo que si bien la enumeracin del art. 52 de la ley 25.156 era taxativa, por aplicacin del art. 449 CPPN, toda resolucin dictada por la CNDC. que causara gravamen irreparable era susceptible de recurso. En el mismo sentido se expidi la sala 3 el 29/10/2002 "in re" "Casa Isenbeck" (LA LEY, 2003-E, 324), en el cual se dijo que el carcter taxativo del art. 52 de la ley 25.156 no es conciliable con el control judicial suficiente exigido para las decisiones de organismos administrativos, mxime cuando el art. 499 CPPN. (LA, 1991-C, 2806) aplicable supletoriamente dispone que el recurso de apelacin procede contra las resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable (55). En consecuencia, contra la resolucin de la CNDC, que rechaz su incompetencia corresponda impetrar recurso de apelacin ante la Cmara Federal, y no recurso extraordinario ante la Corte. La Corte claramente menciona que al momento de apelar ante la Cmara Federal debe interponerse la inconstitucionalidad de la limitacin recursiva del art. 52 ley 25.156, solucin que, como vimos, es doctrina pacfica en la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal (56). 3. Efectos de las apelaciones. devolutivos La jurisprudencia del fuero de la Cmara Nacional en lo Civil y Comercial Federal ha sealado que las apelaciones que ordenen el cese o abstencin de una conducta se concedern con efecto devolutivo (57). 4. Algunas excepciones al efecto devolutivo de los recursos de apelacin-efecto suspensivo La Asociacin de Anestesia Analgesia y Reanimacin haba pretendido evitar el efecto devolutivo de una apelacin planteada contra una orden de la CNDC. A tal fin plante la inconstitucionalidad de los arts. 35, 52 y 53 de la ley en un juicio de amparo ante un juez de primera instancia (58) y perdi ambos planteos. No obstante lo cual durante una feria judicial se concedi efecto suspensivo a la medida que orden a la
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Asociacin que se abstuviera de orquestar, alentar o facilitar la negativa concertada de sus miembros a prestar servicios de anestesiologa con el objeto de evitar o dificultar la contratacin directa de anestesilogos por parte de los demandantes de tales servicios con el objeto de mantener o aumentar el precio del servicio que prestan afectando el inters econmico general. Como asimismo que comunicara a sus miembros la orden impartida. Esta medida se encontraba relacionada con acciones concertadas que impedan la compra de Dantrolene que es un agente farmacolgico indispensable para tratar episodios de hipertemia maligna. Aduce razones de urgencia por falta de "Dantrolene" y el Tribunal dispuso la suspensin de la ejecucin de la resolucin porque se encontraban en juego derechos expresamente reconocidos por la constitucin (59). 5. Medidas precautorias. Contracautela (60) La sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal resolvi confirmar la medida precautoria dictada por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia" que orden a Telefnica de Argentina a abstenerse de aplicar las modificaciones introducidas al plan de las llamadas 0-800 o "Lneas Control Prepagas". El tribunal juzg que dichos cambios atentaban contra el rgimen de defensa de la competencia, e impuso a la denunciante (empresa Telephone S.A.) una contracautela sealando que su finalidad es mantener la igualdad entre las partes del proceso, y constituye un medio que puede servir para asegurar, preventivamente, el eventual crdito de resarcimiento de aquellos daos que podran resultar de la ejecucin de la medida. En consecuencia, facult a la CNDC a fijar una contracautela suficiente, la cual deba ser satisfecha por parte del denunciante en las condiciones que la CNDC disponga. La resolucin fue cuestionada por la doctrina (61) porque "en los procedimientos de investigacin de conductas eventualmente anticompetitivas llevados adelante por la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia la figura de "parte" no se asimila exactamente a la del proceso civil y comercial con participacin activa en el impulso de un remedio que lo beneficia exclusivamente, sino que acta como denunciante de una conducta que si bien lo perjudica directamente afecta al resto de los agentes del mercado. Ello es as por cuanto la LDC faculta a la Comisin a "promover el estudio e investigacin en materia de competencia" (art. 24 inc. e), disponiendo que "el procedimiento se iniciar de oficio o por denuncia de cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada" (art. 26). En otras palabras, las investigaciones pueden ser iniciadas de oficio cuando la Autoridad de Aplicacin detecte en sus estudios de mercado distorsiones en el mismo producidas por conductas anticompetitivas, o bien, cando una persona las denuncie. En todos los casos, el procedimiento de investigacin se lleva adelante de oficio, impulsando la Comisin las medidas consecuentes con la proteccin del mercado, en concordancia con el inters jurdico protegido por la LDC"(62) que es el inters econmico general y no el inters particular de los agentes del mercado. "En consecuencia, exigir al denunciante de una conducta anticompetitiva satisfacer una contracautela resulta, en principio, contrario al espritu de la LDC, toda vez que dicha exigencia se convertira en una barrera o incentivo negativo a la formulacin de denuncias de prcticas anticompetitivas, vindose en ese caso perjudicado el inters econmico general"(63). 6. Las medidas precautorias de defensa de la competencia no son materia propia del Tribunal de alzada (64) El dictado de una medida cautelar resulta, como principio, ajena a la jurisdiccin de los tribunales de alzada, salvo que sea por va recursiva (advirtase que la LDC contempla el dictado de medidas preventivas por parte de la CNDC art. 35). Este principio resulta aplicable a la competencia de este Tribunal derivada de la ley 25.156; competencia que es eminentemente recursiva (arts. 53 de la LDC y del dec. 89/2001). 7. Excepcionalmente las medidas precautorias de defensa de la competencia pueden ser dictadas por el Tribunal de alzada cuando est afectado el derecho de defensa (65) Como excepcin al principio de que las medidas cautelares en materia de defensa de la competencia son impropias del Tribunal de Alzada, se dict una medida cautelar solicitada directamente en la Cmara porque se encontraba estrechamente vinculada con un recurso de apelacin deducido contra la resolucin que rechazaba el pedido de intervencin de un tercero como parte coadyuvante, el que no era provedo por la CNDC mientras que el trmite continuaba avanzando sin su participacin. Por lo tanto, para dictar la medida cautelar por la que se orden suspender el trmite en esas actuaciones hasta tanto la CNDC se pronunciara sobre el recurso de apelacin interpuesto, se hizo especial mrito de la posibilidad de que se resolviera sobre el pedido de autorizacin antes de ser decidido con carcter definitivo el derecho del tercero a intervenir como parte coadyuvante, debido a la falta de pronunciamiento de la Comisin cuando ya se encontraba vencido el plazo para proveer el recurso, y del derecho a obtener un pronunciamiento oportuno respecto de ese recurso a fin de evitar el acceso a la instancia judicial prevista en la ley 25.156 y la afectacin de las garantas reconocidas en el art. 18 de la Constitucin Nacional (Consid. 6). VIII. Procedimiento especfico en el control de estructuras En el control de estructuras una de las cuestiones que ms ha preocupado a la jurisprudencia es quin tiene calidad de partes y si se admite la figura del tercero coadyugante.
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1. Partes en el control de estructuras. terceros. Parte coadyuvante El art. 42 de la ley 25.156, prev la intervencin como parte coadyuvante. Esta norma se encuentra comprendido en el Captulo VI de la ley, en el que se establece el procedimiento aplicable a las actuaciones que se inicien de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, cuando existen conductas prohibidas por la ley, es decir, al control de comportamientos y no a la notificacin de concentraciones econmicas regulada en el Captulo III. Con respecto al control de estructuras el art. 11 de la ley 25.156 prev que el Tribunal de Defensa de la Competencia fijar con carcter general la informacin y antecedentes que las personas debern proveer y los plazos para ello, en tanto que el decreto reglamentario 89/2001 dispone que dicho Tribunal establecer un procedimiento en el que se fijen al menos tres etapas sucesivas para la presentacin gradual de informacin. De acuerdo con esas normas, la CNDC se dict la res. SDCyC N 40/2001 que establece el procedimiento aplicable a la notificacin de concentraciones econmicas, en el que no se prev la figura de parte coadyuvante, ni ninguna similar. Por lo que en principio cabra establecer que los terceros coadyugantes no son partes en el control de estructuras (66). En tal sentido resolvi la Sala III de la Cmara Nacional Civil y Comercial Federal, al decir que la intervencin como parte coadyuvante prevista en el art. 42 de la ley 25.156 est limitada a los supuestos de control de comportamientos, es decir a aquellos procedimientos en los que, por denuncia o de oficio, se investigan hechos que pudieran tipificar las conductas prohibidas por la ley. Es que, en rigor, en el trmite de notificacin previsto en el art. 8 de la ley 25.156 para la autorizacin de determinadas concentraciones econmicas, no se investigan hechos con el alcance precisado en el Captulo VI, sino que se examinan como precisa esta norma con carcter previo o inmediato los actos indicados en el art. 6. Por lo tanto, la intervencin como parte coadyuvante, no est normativamente prevista, a la vez que no resulta compatible con la estructura del trmite del art. 8, en el que no se ha contemplado el debate de intereses o derechos contradictorios como s sucede en los supuestos de investigaciones iniciadas de oficio o por denuncia ni con la celeridad que lo condiciona, en virtud de la brevedad del plazo fijado en el art. 13 y de la autorizacin tcita en el supuesto de que venza ese plazo sin resolucin (art. 14). La interpretacin precedentemente realizada, se puede confirmar acudiendo a los antecedentes parlamentarios en ocasin de discutirse el proyecto de la ley 25.156, pues resultan de utilidad para conocer el sentido y alcance de la norma (cfr. Corte Suprema, Fallos 182:486, 296:253, 306:1047, 313:1149, 317:779 y 1505). En el debate parlamentario de la Ley de Defensa de la Competencia, se seal que "... Se suprimi la figura del querellante, pero con el art. 43 ha quedado subsanada la posibilidad de intervencin activa en el proceso por parte del damnificado" (cfr. www.hcdn.gov.ar/dependencias/dtaquigrafos/cxvii-13.html, Reunin N 13 del 19-5-99, Orden del da N 1840, intervencin del diputado Folloni), conceptos que, como se ha sealado anteriormente, resultan ajenos al trmite previsto en el art. 8 de la ley, y que se adecuan al procedimiento en el que se investigan hechos que pudieran tipificar las conductas prohibidas por la ley. (Si bien se menciona el art. 43, esa norma del proyecto de ley coincide con el art. 42 sancionado) (67). 2. Quien no es parte puede apelar un control de estructuras autorizado ( fusin) alegando dao irreparable? Quien no es parte en un proceso no puede apelar, en primer lugar porque en principio slo son apelables * La oposicin * El condicionamiento Y no es apelable * La autorizacin Pero como jurisprudencialmente se ha sostenido que tambin resultan apelables las decisiones que causen gravamen irreparable, cabe preguntarse si quien no es parte, y no ha sido admitido como tercero coadyugante, puede apelar una resolucin de la comisin alegando un dao grave e irreparable. Se ha juzgado que ni aun en este ltimo supuesto el tercero no puede apelar porque en principio no existe dao irreparable, ya que puede deducir los recursos y acciones por parte de quien considerara afectados sus intereses o derechos, a los fines de posibilitar el control judicial suficiente del acto administrativo. Entendiendo que no se violenta la garanta del art. 18 de la Constitucin Nacional cuando la resolucin es susceptible de revisin judicial por va de accin o recurso (68). 3. Terceros admitidos en el control de estructuras sin ser partes Excepcionalmente se ha admitido las apelaciones ante la C.N.C. y C.F. de un tercero en un control de estructuras, porque la CNDC le haba da intervencin en el trmite administrativo de la fusin, y de los requerimientos del tercero a su vez se le haba corrido vistas a las partes de sus intervenciones, quien en
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definitiva lo que solicitaba era una" facilidad esencial". Atento a que la propia CNDC le dio intervencin la sala III decidi que la CNDC deba expedirse no sobre la fusin sino sobre el pedido de "facilidad esencial" realizado por el tercero (69). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2000-A, p. 1. (1) No ignoramos la rica bibliografa existente en la Argentina sobre el tema entre ellas: BOGO, Jorge, "Algunas cuestiones claves en el anlisis de las fusiones y adquisiciones de empresas bajo la ley 25.156", RDCO, 2001-463, CS, 15/06/2004, "Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires", con nota de MEDRANO MARTINEZ, "Apelacin judicial de resoluciones interlocutorias de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia", 27/10/2004, SJA 27/10/2004, JA, 2004-IV-852; "Casa Isenbeck" con nota de MARTINEZ MEDRANO, "La intervencin de competidores en el procedimiento de control de fusiones y concentraciones empresarias" (LA LEY, 2003-E, 321); MARTINEZ MEDRANO, Gabriel A. - SOUCASSE, Gabriela, "El abuso de posicin dominante en la ley de defensa de la competencia 2002", JA, 2002-III-877; QUEVEDO, Mara V. G. de, "Apuntes sobre el rgimen de notificacin obligatoria de concentraciones econmicas", 2000, RDCO, 2000-273; MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, " Control de los monopolios y defensa de la competencia", 12/01/2005, JA, 2005-I-1486; TAJAN, Guillermina, "Las ltimas reformas en el derecho de la competencia en la Unin Europea. Referencia obligada sobre los recientes casos de concentraciones econmicas en Argentina", LA LEY Actualidad 20/10/2005, p. 1 y 25/10/2005, p. 1; MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, "Boicot empresarial y defensa de la competencia," LA LEY 2004-C, 1049, Fallo comentado: CNFed. Civil y Com., sala III, 2003/11/07, "Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires"; BORINSKY, Mariano Hernn, "Tribunal de Alzada de las decisiones administrativas en materia de defensa de la competencia", Sup. E. Derecho Econmico, febrero/2004, p. 21; PADILLA, Roberto, "Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F, 934 Fallo comentado: CNFed. Civil y Com., sala I, 2003/09/25, "Telefnica de Argentina S.A. s/inc. de apel. c. Comisin Nac. de Defensa de la Competencia"; FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defensa de la Competencia" (Adla, 1999-D, 3942), Norma comentada: - Ley 25.156 (Adla 1999-D, 3942); MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, "La intervencin de competidores en el procedimiento de control de fusiones y concentraciones empresarias", LA LEY, 2003-E, 321 Fallo comentado: CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s. apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". Pero nuestro abordaje pretende ser fundamentalmente jurisprudencial. (2) En la ley 22.262 coexista un doble rgimen sancionatorio, administrativo y penal. (3) La primera legislacin Argentina sobre Derecho de la competencia fueron las leyes 11.210 y 12.906, inspiradas en el sistema anti trust de USA. Estas normas fueron ineficaces y se dict la ley 22.262 que segua el Tratado de Roma, avanz sobre la legislacin anterior porque prevea acciones civiles y creaba la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia para la realizacin de los trmites administrativos, pero no contena ningn tipo de disposicin expresa, sobre el control de estructuras. (4) CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". (5) CNFed. Civil y Com., sala I, 23/11/2004, Causa 2778/04, "Crdit Suisse First Boston Private Equitiy Argentina y otros s/apel resol comisin Nac Defensa de la Compet". (6) CNFed. Civil y Com., sala III, 15/08/2002, Causa 2929/02, "Indura Argentina SA c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia s/recurso de queja"; dem. CNFed. Civil y Com., sala I, 23/11/2004, Causa 2778/04, "Crdit Suisse First Boston Private Equitiy Argentina y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (7) CNFed. Civil y Com., sala I, 23/11/2004, Causa 2778/04, "Crdit Suisse First Boston Private Equitiy Argentina y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (8) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (9) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (10) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (11) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (**) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1997-A, p. 701.
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(12) BORINSKY, Mariano Hernn, "Tribunal de Alzada de las decisiones administrativas en materia de defensa de la competencia", Sup. E. Derecho Econmico, febrero/2004, 21. (13) MEDRANO MARTNEZ, Gabriel " Control de los monopolios y defensa de la competencia", 12/01/2005, JA, 2005-I-1486. (14) BORINSKY, Mariano Hernn "Tribunal de Alzada de las decisiones administrativas en materia de defensa de la competencia", Sup. E. Derecho Econmico, febrero/2004, p. 21. (15) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 9601/02, "Cooperativa Villa Urquiza y otros s/apel. resol. Comisin Nac. Defensa de la Compet". (16) CNFed. Civil y Com., sala III, 05/08/2005, Causa 1327/05, "Cablevisin S.A. s/solicitud de inhibitoria". (17) CNFed. Civil y Com., sala III, 05/08/2005, Causa 1327/05, "Cablevisin S.A. s/solicitud de inhibitoria". (18) CNFed. Civil y Com., sala III, 05/08/2005, Causa 1327/05, "Cablevisin S.A. s/solicitud de inhibitoria". (19) CS, 07/05/2002, "Surcor TV S.A. c. Multicanal S.A.", LA LEY, 2002-E, 589. (20) CNFed. Civil y Com., sala III, 18/03/2004, Causa 7528/03, "Repsol YPF GLP envasado en la Ciudad de San Nicols s/recurso de queja". (21) CNFed. Civil y Com., sala III, 18/03/2004, Causa 7528/03, "Repsol YPF GLP envasado en la Ciudad de San Nicols s/recurso de queja". (22) CNFed. Civil y Com., sala III, 13/03/2003, causa 10. 259. "Com. Nac. de Defensa de la Competencia c. Telecom Argentina Stet France Telecom S.A. y otro s/medida precautoria y de prueba anticipada". (23) CS, 07/05/2002 " Surcor TV S.A. c. Multicanal S.A.", LA LEY, 2002-E, 589. (24) CJ Salta, 06/06/2002, " Morales, Luis A. y otros c. Cablevisin Federal S.A.", LLNOA, 2003-171. (25) CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 3797/03, "Asociacin de Anestesia Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia s/amparo". (26) Fallos: 316:2561, considerandos 6 y 7. (27) En definitiva se encuentran prohibidas de acuerdo a la ley Art. 1 - Estn prohibidos y sern sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general. Queda comprendida en este artculo, en tanto se den los supuestos del prrafo anterior, la obtencin de ventajas competitivas significativas mediante la infraccin declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas. Art. 2 - Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hiptesis del artculo 1, constituyen prcticas restrictivas de la competencia: a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, as como intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto; b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar slo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un nmero, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios; c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento; d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos; e) Concertar la limitacin o control del desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin o comercializacin de bienes y servicios; f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de ste; g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestacin de servicios o de produccin; h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin; i) Subordinar la venta de un bien a la adquisicin de otro o a la utilizacin de un servicio, o subordinar la
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prestacin de un servicio a la utilizacin de otro o a la adquisicin de un bien; j) Sujetar la compra o venta a la condicin de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisicin o enajenacin de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales; l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate; ll) Suspender la provisin de un servicio monoplico dominante en el mercado a un prestatario de servicios pblicos o de inters pblico; m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daos en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. CS, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389). (28) CS, considerando 7, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389). (29) CS, considerando 7, 02/07/2002, "Y.P.F. S.A." (LA LEY, 2002-D, 645; 2003-B, 228, con nota de Gabriel Bouzat, DJ, 2003-1-530; JA, 2002-III, 389). (30) CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estacin de Servicio Acapulco S.R.L. s/apelacin resol. Comisin Nac. (31) CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estacin de Servicio Acapulco S.R.L. s/apelacin resol. Comisin Nac. (32) CNFed. Civil y Com., sala III, 19/08/2002, C. 171/02, "EG3 Estacin de Servicio Acapulco S.R.L. s/apelacin resol. Comisin Nac. (33) CNFed. Civil y Com., sala III, 2003/11/07, "Asociacin de Anestesia, Analgesia y Renimacin de Buenos Aires", LA LEY, 2004-C, 1049. (34) CS, LA LEY, 09/06/2005, 4 "Crculo Odontolgico Regional de Venado Tuerto", LA LEY, 2005-C, 744. (35) En el relato de los hechos seguiremos en lo sustancial lo dicho por MARTINEZ MEDRANO, Gabriel, "Boicot Empresarial y defensa de la competencia", LA LEY, 2004-C, 1049. (36) CNFed. Civil y Com., sala III, 07/11/2003, "Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires", LA LEY, 2004-C, 1049, con nota de Gabriel Martnez Medrano. (37) MARTNEZ MEDRANO, Gabriel, "Boicot empresarial y defensa de la competencia", LA LEY, 2004-C, 1049. (38) CNFed. Civil y Com., sala III, 07/11/2003, "Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires", LA LEY, 2004-C, 1049, con nota de Gabriel Martnez Medrano. (39) Tal lo resuelto por la CNDC en la causa "ISSN c. Colegio Mdico de Neuqun" (1988) en la cual absolvi al ente colectivo por considerar que se estableca una relacin de equivalencia de fuerzas entre dos Entes que representaban a partes considerables de la oferta y la demanda, lo cual poda ser asimilado a una situacin de competencia, Gabriel Martnez Medrano, LA LEY 2004-C, 1049. (40) CS, 03/05/2005, "Crculo Odontolgico Regional de Venado Tuerto", LA LEY, 2005-C, 744; DJ 2005-2-333; IMP, Rev. 13/2005, p. 1930. (41) CS, 03/05/2005, "Crculo Odontolgico Regional de Venado Tuerto", LA LEY, 2005-C, 744; DJ 2005-2-333; IMP, Rev. 13/2005, p. 1930, del voto de los Dres Petracchi y Zaffaroni. (42) CNFed. Civil y Com., sala III, 12/12/2002, Causa 8411-02, "Oxgeno Lquido s/apelacin resolucin nacional de Defensa de la competencia". (43) CNFed. Civil y Com., sala III, 12/12/2002, Causa 8411-02, "Oxgeno Lquido s/apelacin resolucin nacional de Defensa de la competencia". (44) CNFed. Civil y Com., sala I, 21/09/2004, "Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 2005-B, 463. (45) CNFed. Civil y Com., sala I, 21/09/2004, "Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A. c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 2005-B, 463. (46) Una muy completa exposicin del tema puede verse en Tajan, Guillermina "Las ltimas reformas en el derecho de la competencia en la Unin Europea. Referencia obligada sobre los recientes casos de
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concentraciones econmicas en Argentina", LA LEY Actualidad, 25/10/2005, p. 1 y 20/10/2005, p. 1. (47) FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de Defensa de la Competencia" (Adla, 1999-D, 3942) Ley 25.156 (Adla, 1999-D, 3942). (48) CNFed. Civil y Com., sala I, 16/12/2003, Causa 5270 - 03, "Aerondina S.A. y Fexis S.A. s/apel. resolucin Comisin Nacional Defensa de la competencia"; realizaron una operacin de concentracin econmica el 31 de agosto del 2002. El plazo de notificacin venci el 7 de setiembre del mismo ao. AASA present el formulario F el 14 de noviembre del 2004. Aeroandina haba presentado una nota comunicando la concentracin en 9 de septiembre de 2002. Fexis tambin. La comisin los haba intimado a cumplir con el F como lo hicieron, ms tarde les impuso una multa de $1500 diarios que para aeroandina fue de $73.500 y para Fexis de 110.000. Esta multa fue considerada razonable aun cuando el monto nominal de la operacin fue de $5000 y la operacin no tuvo impacto en la competencia, porque se trataba de la compraventa del 100% de las acciones de una aerolneas y por la sustantiva importancia del transporte areo comercial. (49) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hiplito Prez S.R.L. s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia", la CNDC seal que las empresas involucradas notificaron la operacin de concentracin con posterioridad al plazo establecido en el art. 8 de la ley 25.156 y de su decreto reglamentario n 89/2001. Precis que esa operacin se perfeccion con la escritura traslativa de dominio del 21-8-2002 y que el plazo de una semana previsto en el art. 8 mencionado venci el 28-8-2002, mientras que Eg3 present el formulario F1 el 9-10-2002 (ver pto. III, a fs. 217/18 y pto. VII, a fs. 223/24). (50) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hiplito Prez S.R.L. s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". (51) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hiplito Prez S.R.L. s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". (52) CNFed. Civil y Com., sala III, 01/04/2004, Causa 4136/03, "Eg3 e Hiplito Prez S.R.L. s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". (53) CNFed. Civil y Com., sala I, Causa 5279 - I "Aerondina S.A. y Fexis S.A. s/apel. resol. Comisin Nacional Defensa de la competencia". (54) CNFed. Civil y Com., sala II, Causa 12808/02, "Y.P.F. c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia s/recurso de queja". (55) Con nota de MARTINEZ MEDRANO, "La intervencin de competidores en el procedimiento de control de fusiones y concentraciones empresarias", LA LEY, 2003-E, 321. (56) Intervencin anterior de un "tribunal de justicia" - Resolucin de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia. (57) CNFed. Civil y Com., sala I, 12/11/2002, Fallo 12-808-02 "YPF S.A. s/rec. de queja Comisin Nacional Defensa de la Competencia". En el caso se deneg la suspensin de la resolucin de la CNDC que resolvi prohibir a Repsol YPF S.A el ejercicio del derecho de compra de los inmuebles en los que se encuentren las estaciones de Bandera de su Pas. (58) Ante un juez de primera instancia se promovi antes de que se produjera el acto de la autoridad pblica el planteo de inconstitucionalidad del efecto devolutivo del recurso de amparo. El planteo as formulado careca de actualidad, ya que el amparo se dedujo para que un juez de primera instancia determinara el efecto de un recurso de apelacin futuro, interpuesto contra una resolucin que an no se haba dictado, y en un trmite en el que el juez federal de primera instancia no intervino ni intervendr. De hacerse lugar al amparo por el juez de primera instancia, El tribunal de alzada que eventualmente conociera en el recurso de apelacin, se encontrara con una resolucin en la que ya se decidi con carcter cautelar o definitivo sobre el efecto de ese recurso, aspecto que hace a las facultades propias de quien habr de entender en el recurso. CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 3797/03 "Asociacin de Anestesia Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia s. amparo". (59) CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 3797/03 "Asociacin de Anestesia Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia s/amparo" de mayo del 2003; CNFed. Civil y Com., sala III, 27/05/2003, Causa 5273/03 "Asociacin de Anestesia Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires c. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia s/amparo" y CNFed. Civil y Com., sala III, 01/08/2003, "Asociacin de Anestesia, Analgesia y Reanimacin de Buenos Aires s/recurso de queja". (60) CNFed. Civil y Com., sala I, "Telefnica de Argentina S.A. s/inc. de apel. res. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia" (causa N 2731/03-I), LA LEY 2003-F, 934. (61) PADILLA, Roberto, "Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F, 934. (62) PADILLA, Roberto, "Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F,
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934. (63) PADILLA, Roberto, Las medidas preventivas en el Derecho de la Competencia", LA LEY, 2003-F, 934. (64) CNFed. Civil y Com., sala III, C. 12.631/02 "Cervecera Argentina S.A. Isenbeck s/medidas cautelares", 26/11/2002. (65) CNFed. Civil y Com., sala III "CCBA S.A. y Cervecera y Maltera Quilmes S.A. (c. 0376) s/notificacin art. 8 de la ley 25.156" (cfr. causa 8321/02 del 03/09/2002). (66) As fue resuelto en La CNDC, en el expediente N S01:8000099/02 "CCBA S.A. y Cervecera y Maltera Quilmes S.A. (C.0376) s/notificacin art. 8 de la ley 25.156", que desestim por mayora la solicitud formulada por Isenbeck para que se la tuviera como parte coadyuvante en las referidas actuaciones, esta resolucin fue apelada y dio origen a la resolucin. CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". (67) CNFed. Civil y Com., sala III, 29/10/2002, Causa 9628/02, "Casa Isenbeck s/apel. resol. Comisin Nacional de Defensa de la Competencia". (68) CNFed. Civil y Com., sala III, 24/05/2004, Causa 1029/03, "Cervecera Argentina Sociedad Annima Isenbeck S.A. s/recurso de queja". (69) CNFed. Civil y Com., sala III, 28/06/2005, Causa 7545/03, "Fundacin Prez Companc Goyaike S.A. y otros s/recurso de queja En el caso se hizo lugar al recurso de queja deducido por PBBPolisur y declarar mal denegada la apelacin interpuesta contra la res. N 62 del Secretario de la Competencia, en cuanto import la desestimacin del pedido formulado el 29/04/2003 para que se garantizara la competencia, declarando a la Planta Separadora de Gases de Gral. Cerri una "facilidad esencial" para el desarrollo de la industria y del mercado petroqumico, y regulndola con el alcance all precisado (folio 1/7 agregado como foja nica 2650, cuerpo 21). En sntesis, el recurso de apelacin deducido slo se admite con el alcance precisado en el prrafo anterior, por lo que queda excluido del conocimiento de este Tribunal el planteo formulado durante el trmite de las actuaciones ante la CNDC para que se revoque la autorizacin otorgada en la Resolucin N 62 en lo que respecta a la Planta Separadora de Gases de Gral. Cerri o para que se dicten los actos administrativos para hacer efectivas las desinversiones y/o escisiones necesarias a fin de prohibir a Petrobras la toma de control sobre la Planta, desde que en ese aspecto resultan aplicables las consideraciones efectuadas por este Tribunal en la causa 1029/03 en cuanto a la interpretacin restrictiva del art. 52, inc. c, ley 25.156 (cfr. resolucin del 24/05/2004, Considerandos 4 y 5), mxime cuando se hace lugar a la queja deducida respecto del pedido de regulacin como facilidad esencial de la referida Planta, remedio que la propia PBBPolisur consider suficiente para evitar tanto un dao propio como para el inters econmico general sin afectar la transaccin notificada.

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