ANLISE DO PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO SOB UMA PERSPECTIVA AUTOPOITICA

Por: Jolida J. Rocha Ferreira Docente da Faculdade de Direito de Ipatinga, Ipatinga, Minas Gerais, Brasil

O presente artigo prope e indaga um melhor embasamento e aprofundamento terico do princpio da funo social do contrato no que tange seu surgimento e quadro evolutivo. Esse princpio inserido no estatuto civil brasileiro na forma de clusula geral, disso resultando no ser mais possvel uma concepo clssica dos contratos, baseada nos princpios da autonomia da vontade, da liberdade contratual, do consensualismo e pacta sunt servanda. A anlise principal de nossas consideraes ser defender que tambm no suficiente uma anlise dessa funo social simplesmente como realizao do bem comum, da justia social, ou como concretizao da solidariedade, todos princpios constitucionais. A funo social aparece como mecanismo de um Direito em conflitos intersistmicos, capaz de reproduzir a si mesmo, representando a co-evoluo dos sistemas jurdico e econmico. Essa funo co-evolutiva concede ento uma maior elasticidade e capacidade de adaptao s expectativas normativas.

1. O Princpio da Funo Social do Contrato O contrato, negcio jurdico estabelecido pela vontade humana e que conseqentemente enseja a criao de direitos e obrigaes atravs da concorrncia e ajuste de uma dupla emisso de vontade, j percorreu uma longa trajetria1, mas ainda demonstra grande capacidade de adaptao s novas realidades. No mbito dessas novas realidades, a figura do contrato clssico, preconizado pelo liberalismo e caracterizado pela ampla liberdade contratual, igualdade formal e reciprocidade passa a no mais pertencer como regra no contexto da sociedade hodierna tendo em vista o fato de que as atenes que
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Nas palavras de San Tiago Dantas, No h exagero em dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expanso capitalista em sua primeira etapa... e ...se certo que deixou de proteger os socialmente fracos, criou oportunidades amplas para os socialmente fortes, que emergiam de todas as camadas sociais, aceitando riscos e fundando novas riquezas. DANTAS, F. C. de San Tiago. Evoluo contempornea do direito contratual. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 139, jan./fev. 1952, p. 5. O mesmo artigo foi integrado ao volume Problemas de Direito Positivo: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 14-33.

eram voltadas para o indivduo com ampla liberdade para transacionar, bem como para decidir os termos do pacto avenado, e ainda funcionando o contrato como instrumento de manuteno do poder alterado em virtude das transformaes do mercado e da ideologia do Estado vigente 2. Logo, no final do sculo XIX, a liberdade contratual passa a ser limitada a fim de atender a interesses maiores, intervindo o Estado na proteo de interesses sociais e das oportunidades de mercado. Essa breve evoluo das transformaes ocorridas com o contrato a partir da sedimentao do liberalismo clssico vem ratificar a idia de que o mesmo sensvel s mudanas e transformaes ocorridas no seio da sociedade. No Brasil, a abertura do sistema jurdico se d na passagem do Estado liberal para o Estado social, a partir da dcada de 1930, vista da ecloso de fatores vrios, onde inmeras leis especiais passam a tutelar ou regrar institutos civilsticos, surgindo assim um direito civil especial, voltado para os microssistemas jurdicos, ao lado do direito civil comum, inserido no cdigo civil de 1916. O descompasso da ento civilstica clssica, tpica do liberalismo jurdico, e a realidade insurgente no pas, desemboca no que podemos denominar fragmentao do direito civil, cujo apogeu d-se com a promulgao da nossa Constituio Federal em 1988. Nesse contexto, o modelo de contrato entra em crise, pois, mediante a utilizao de uma tcnica legislativa denominada clusula geral, valores estranhos ao ordenamento jurdico so, paulatinamente, ingressados no prprio ordenamento, atualizando e remodelando institutos por via da ao especialmente da doutrina e jurisprudncia, bem como de alguns diplomas legais. Sendo assim, nessa esteira de vivificao do contrato, a clusula geral da funo da propriedade, de matriz constitucional, atinge e afeta o contrato, uma vez que este, tambm entendido como uma faceta do princpio da livre iniciativa dever obedecer aos ditames da justia social e da funo social da propriedade (art. 170, III, da CF). Malgrado a funo social da propriedade no tenha previso constitucional explcita, efetivamente tem uma previso implcita, pois o contrato, em sendo desdobramento da livre iniciativa e, devendo esta respeitar a funo social da propriedade, de maneira tangencial o contato se acha, afetado pela clusula de da funo social. Destarte, arremata-se que o princpio da funo social do contrato estampado no artigo 421 do nosso ordenamento civil vigente um fator limitador positivo, no somente da liberdade de contratar, mas tambm da
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Cumpre notar que A concepo individualista do direito privado estava toda ela assentada na idia de concorrncia. O contrato era mesmo apresentado como o equilbrio momentneo de foras antagnicas. O princpio cardeal que tudo informava era o da obrigao concebida como vnculo jurdico exercitvel pelo constrangimento, mas Hoje o direito privado se esfora por se organizar em novas bases. As prerrogativas individuais se mesclam de objetivos da comunidade, a pessoa substitui o indivduo e a colaborao se desenvolve onde antes florescia, desembaraada e forte, a concorrncia. VILLELA, J. B. Por uma nova teoria dos contratos., p. 32.

liberdade contratual, ou seja, da liberdade que diz respeito fixao do contedo contratual. Nessa ordem de entendimento, o que se nota, que o surgimento da funo social do contrato, remete-se como um reformulador do princpio da relatividade, onde a mesma no encerra uma relao posta entre parnteses, encapsulada, de interesse exclusivo para as partes que se encontram vinculadas contratualmente. Nessa seara, extrai-se ento preconizador de nossas consideraes: uma definio para o princpio

Dever imposto aos contratantes de atender ao lado dos prprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam com o contrato ou so por eles atingidos.3

Por fim, h de se destacar que no contexto atual, o contrato dever atender e realizar a funo social, na medida em que busque conciliar os princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF) e o da livre iniciativa (art. 170, caput), servindo ao mesmo tempo como instrumento de circulao de riquezas e do iderio de Justia Social, tutelando a pessoa humana, valor supremo da nossa Lei Maior. Surge ento, a partir de todas as consideraes trazidas discusso nesse artigo, a necessidade de se delinear um melhor embasamento terico que envolva toda a dinmica na qual se insere o princpio da funo social do contrato. Nessa perspectiva, a anlise dos conceitos e das abordagens tericas da obra de Niklas Luhmann em sua Teoria dos Sistemas Sociais nos dar supedneo para conduzirmos o proposto nesse projeto de pesquisa.

2. A teoria dos sistemas de Luhmann 2.1 A base do pensamento luhmanniano

Os conceitos bsicos e abordagem terica da obra de Niklas Luhmann em sua teoria de sistemas sociais apresentada como uma parte integrante de uma teoria geral de sistemas, cuja abordagem interdisciplinar abrange desde a termodinmica fsica e biogentica, at a ciberntica e teoria da informao. Luhmann baseia sua teoria numa concepo particular de comunicao enquanto processo fundamental que constitui a sociedade. Esta mostrada como um sistema complexo, no determinado, exposto a flutuaes casusticas, o qual capaz de transformar diferenas emergentes no ambiente do sistema em informao.
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TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Maria Helena, MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica vol. II.Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 14.

Sistemas autopoiticos processam esta informao, guiando-se atravs de um processo evolucionrio no linear que leva a uma sociedade mundial funcionalmente diferenciada. Essa teoria sociolgica de Luhmann, tem criado, na ltima dcada, um novo standard de pensamento, difundido sobretudo nos paises de lngua alem, mas com crescente aceitao global. Tal teoria trata de matria em movimento, em constante mudana, cuja vertente sociolgica, se aplica especialmente a um mundo social no qual ocorrem alteraes velozes, inexplicveis pelas teorias sociais tradicionais fixadas mais na questo da manuteno da ordem. Diante de todas as mudanas de Estado (do liberal ao Social), se desperta em alguns a necessidade de que tal seara devesse ser aprofundada dentro de um contexto social, sendo analisado ento o direito, especificamente os contratos, como sistema ou subsistema social autopoitico 4. Luhmann sustenta que os sistemas sociais, assim como os biolgicos, so fechados, auto-referenciais, ou seja, autopoiticos, significando que o direito como sistema social que , capaz, a partir de seus prprios elementos internos, de se auto-reproduzir. Os sistemas sociais tm como elemento constitutivo a comunicao e esta a operao mediante a qual o sistema se delimita perante o ambiente. A separao entre sistema e ambiente uma das primeiras distines traadas pelo autor, uma vez que a teoria dos sistemas objetiva descrever como so produzidos os limites do sistema em relao ao ambiente. Na sociedade moderna, o que singulariza o sistema ele ser diferenciado em sistemas especificados segundo a funo, de sorte que os sistemas ou subsistemas sociais (direito, economia, poltica, outros) diferenciam-se uns dos outros pelo sentido, pela funo que assumem, de acordo com um cdigo binrio eleito5. Sendo assim, a distino sistema/ambiente fundamental para entendimento da teoria de Luhmann, pois, tudo aquilo que estiver fora do sistema a qual se dirigem as atenes considerado ambiente. Fixado o ponto de partida da teoria dos sistemas, cumpre aclarar outros conceitos sobre a mesma. O fechamento operativo do sistema social, dentro do qual o jurdico um subsistema, significa que o sistema, para a produo de suas operaes, remete-se s suas prprias operaes e, assim, reproduz a si mesmo. Trata-se
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Timologicamente, a palavra autopoiese vem do grego autos (por si mesmo) e poieses (criao, produo), significando, portanto, o sistema que construdo pelos prprios elementos que ele mesmo constri. 5 No caso do sistem jurdico, reside no binmio lcito/ilcito.

de um modelo circular, no qual uma comunicao jurdica remete a outra imediatamente anterior, alm de criar condies para a prxima comunicao. O fundamento de validade do direito no buscado fora do direito. Somente o direito pode criar o direito, as comunicaes jurdicas apenas so criadas por outras comunicaes jurdicas. Esse fechamento no absoluto, no implica a falta de ambiente, significa, porm, que os estmulos, os rudos, as influncias do ambiente s ganham importncia no sistema se este reage e, entrando em contato consigo mesmo, ativa operaes internas acionadas pelos prprios elementos integrantes do sistema. Desse modo, a alterabilidade do sistema social, bem como do sistema jurdico, ocorre de acordo com critrios internos e especficos de um sistema capaz de reciclar-se, sensvel ao meio ambiente. Alm dos conceitos supramencionados, importa trazer a lume as idias de operao e observao em Luhmann. As operaes so acontecimentos que, no tocante ao objeto, podem ser descritas como forma de produzir uma diferena, ao passo que, do ponto de vista temporal, correspondem atualizao da possibilidade de sentido. De outro lado, a observao consiste numa espcie de operao, capaz de produzir um novo estado no sistema, na medida em que registra as mudanas ocorridas nas estruturas. Tecidas as devidas consideraes gerais acerca do pensamento luhmanniano, segue-se a uma proposta de aprofundamento do princpio da funo social do contrato, a partir da viso de contrato na teoria dos sistemas.

2.2 O contrato na teoria dos sistemas de Luhmann O tema do contrato na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann nos remete a distino sistema/ambiente. Na teoria luhmanniana, sabe-se que o sistema operativamente fechado e reproduz seus elementos constitutivos, enquanto por outro lado, o sistema tido tambm como cognitivamente aberto, por admitir que uma interferncia do ambiente introduza uma nova diferena. Desse modo, levando em conta uma perspectiva social, preocupada com o sistema da sociedade de maneira global e no com especializaes disciplinares, o contrato concebido como mecanismo de acoplamento estrutural entre sistema jurdico e o sistema econmico. O sistema jurdico e econmico so sistemas autnomos que exigem condies mnimas para realizarem sua reproduo autopoitica. O primeiro distingue entre lcito e ilcito, enquanto o segundo procura identificar quem tem capacidade para dispor de certos bens. Contudo, a independncia entre tais sistemas v-se esmaecida quando se chocam (dando a conexo entre os mesmos), aparecendo um contrato.

O contrato revela-se ento, como a denominao jurdica da transao ocorrida no sistema econmico, a formalizao legal de uma transao econmica. Um mesmo ato, uma mesma forma, constituindo operao de dois sistemas, possuindo dois lados distintos. V-se, portanto, que um interesse econmico pode ser selecionado pelo sistema jurdico e, por meio de operaes prprias do aludido sistema, perder sua conotao essencialmente econmica e classificar-se em interesse lcito e ilcito. Emerge ento, que a viso de contrato em Luhmann assume relevo por no se restringir anlise jurdica desse instituto, o que permite observar o contrato como conseqncia de diferentes racionalidades. A partir da viso de contrato pelo autor de nossas consideraes, apreende-se uma melhor compreenso do princpio da funo social do contrato em sua origem o que nos propusemos a fazer tendo em vista o fato de que interesses sociais econmicos devero estar sob o crivo da legalidade, desencadeando ento as conseqncias previstas pelo princpio, como a realizao do bem comum, dentre outras. Especificamente no que tange ao crivo da Legalidade, observa-se s restries impostas pelo sistema jurdico ao princpio clssico da autonomia da vontade, particularizado, no direito contratual pela liberdade de contratar. Nota-se, portanto, que o prprio sistema jurdico cria imposies que vai desencadear na adequao do ordenamento s novas realidades.

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