A ORDEM PBLICA INTERNACIONAL COMO ELEMENTO DE CONEXO EM FACE DOS DIREITOS HUMANOS

Revista de Direito Privado | vol. 35 | p. 134 | Jul / 2008 | DTR\2008\428

Israel Alves Jorge de Souza Graduado em Direito pela UNESP. Funcionrio da Unidade de Polticas Pblicas do Sebrae Nacional.

rea do Direito: Constitucional; Internacional Resumo:

* O direito internacional privado, cincia que objetiva escolher a lei aplicvel nos conflitos espaciais de normas, caracteriza-se por seu apego aos princpios. Entre o rol especfico de princpios, por sua vez, encontra-se a ordem pblica internacional, cuja conceituao historicamente controversa. Tradicionalmente, tem sido compreendida como exceo aplicao de preceito estrangeiro, quando este atenta contra os princpios internos por ela representados. Esta viso territorialista, entretanto, coaduna-se com a chamada ordem pblica interna, permitindo-se em conseqncia o vislumbre de uma ordem pblica verdadeiramente internacional, cujo contedo valorativo preenchido pela tica atual dos direitos humanos. Tal consenso ainda no figura efetivamente em termos institucionais, no que tange ao direito internacional pblico, mas j pode ser utilizado no direito internacional privado como um novo elemento de conexo. Esta a proposta a ser adiante detalhada. Sugere-se, assim, mais do que uma simples associao entre os direitos humanos constitucionais e o princpio em questo, como j pretendem algumas doutrinas. Busca-se, na verdade, legitimar a conexo dos indivduos do caso concreto principiologia humanitria internacional, numa efetivao interna da chamada cidadania mundial.

Palavras-chave: Ordem pblica internacional - Direitos humanos - Novo direito internacional privado Abstract:
The Private International Law aims to choose the applicable law in space conflicts of standards, and it is characterized by its attachment to the principles. One of these principles is the international public order, whose concept is historically controversial. Traditionally, it has been understood as an exception to the application of foreign precept, when this precept wounds the internal principles. However, this territorial vision is in line with the internal public order. It is possible, therefore, an identification of the truly international public order, which is filled by human rights ethics. This consensus has not institutional terms, in the Public International Law, but it can be used in Private International Law as a new connection element. This is the proposal to be detailed below. It is suggested more than a simple association between the constitutional human rights and the principle in question. The goal is to base a connection between the individuals and the human rights international principles.

Keywords: International public order - Human rights - New private international law Sumrio: 1. Introduo - 2. A ordem pblica internacional - 3. A universalidade dos direitos humanos - 4. A ordem pblica internacional e os direitos humanos - 5. A situao no Brasil - 6. Consideraes finais - Referncias 1. Introduo
O direito internacional privado tem por objetivo determinar qual lei reger um fato, ato jurdico ou relao de direito quando da incidncia de mais de um ordenamento jurdico nacional. , assim, "o direito que rege os fatos em translao, girando atravs do espao ao redor de leis diversas ou de fatos situados entre leis espacialmente contrrias". 1Entre os princpios direcionadores desta escolha da lei aplicvel, por sua vez, um dos mais importantes e controversos a ordem pblica, cujos contornos presentes e futuros sero a seguir analisados. Em sua conotao moderna, surgiu de diversas fontes doutrinrias nos sculos XVII e XVIII, e sempre suscitou novas idias e proposies na histria da doutrina. De forma geral, no entanto, as tradicionais conceituaes de ordem pblica, no mbito do direito internacional privado, apresentam um carter estritamente restrito ao Estado, sendo a prpria denominao incoerente com a compreenso que se tem deste conceito. Fala-se em ordem pblica internacional referindo-se, na verdade, principiologia interna do pas e s normas nela inspiradas. Sendo assim, a compreenso convencional do princpio nada tem que ver com o que se pode chamar de ordem pblica verdadeiramente internacional. Atualmente, com o desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos, a distino entre o direito internacional privado e o direito internacional pblico torna-se cada vez mais incua, e a relao entre esta ordem pblica verdadeiramente internacional e os direitos humanos evidencia-se nitidamente. J possvel, neste mbito, reconhecer a existncia de uma ordem pblica comum a vrios Estados, ou seja, verdadeiramente internacional. fato que ainda no h mecanismos para uma plena imposio normativa deste princpio, em mbito internacional. O direito internacional privado, entretanto, apresenta caractersticas especficas que possibilitam o seu acolhimento terico e prtico, em sua dinmica tarefa de eleger a lei aplicvel. Carlos Eduardo de Abreu Boucault bem expressa a atual coerncia de proposies neste sentido, ao afirmar: "(...) se, por um lado, o princpio da ordem pblica tem embasado normas jurdicas tendentes a restringir ou afastar os efeitos das situaes criadas pela lei estrangeira, faz aflorar, em contrapartida, elaboraes doutrinrias voltadas para a adoo de um enfoque conceitual sob o qual a ordem pblica, sem abdicar de sua funo protetiva da integridade do ordenamento jurdico, propicia modelos de recepo das leis estrangeiras". 2 Realmente, o reconhecimento da ordem pblica internacional, embora ainda incipiente, j tem impulsionado diversos esforos doutrinrios. E os direitos humanos, neste contexto, tm penetrado cada vez mais no objeto cientfico dos estudiosos do direito internacional privado. Justamente pelo carter de franco desenvolvimento, contudo, permitem-se inovaes tericas que contribuam, neste vis, para a proteo da pessoa humana. Assim, perpassando-se pelas construes antecedentes e correlatas, pretende-se ao final a proposio de utilizao do princpio da ordem pblica internacional como um novo elemento de conexo, que promova a efetivao dos direitos humanos no caso concreto. Tal princpio, assim, no ser encarado apenas como mera exceo aplicao de norma estrangeira - exceo esta que, na verdade, conforme demonstrar-se- adiante, no passa de invocao da ordem pblica interna.

2. A ordem pblica internacional 2.1 Ordem pblica

Primeiramente, faz-se necessrio compreender que a ordem pblica consiste num princpio, e no numa categoria de leis. O fenmeno da ordem pblica exgeno e no endgeno lei. um princpio que reflete ou representa o estgio de desenvolvimento tico-filosfico de determinado grupo social, em determinada poca. Sendo assim, no h leis de ordem pblica, e sim leis que a refletem em determinado tempo ou local, seja no mbito pblico ou privado do respectivo ordenamento. O princpio, portanto, no afetado somente pelo que a lei probe, e nem todas as proibies o refletem. Sendo fruto da sensibilidade mdia de uma sociedade - e tendo, por isso, a sentena ou o sentir judicial como sua expresso clssica -, seu desenvolvimento pode simplesmente no coincidir com a evoluo legislativa. Isto no significa, porm, que no haja uma imanncia ao ser humano de certos princpios. Na verdade, esta relatividade espacial e temporal da ordem pblica refere-se maior ou menor proximidade entre o desenvolvimento tico de determinada sociedade e os valores comuns prpria essncia humana. De qualquer forma, fato que esta dinmica do princpio no se restringe esfera interna, estando tambm presente no direito internacional, nas interseces valorativas ao redor do orbe. Resulta, desta forma, uma diviso classificatria em ordem pblica interna e ordem pblica internacional. A dicotomizao comumente atribuda a Charles Brocher, e sempre suscitou posicionamentos controversos. No Brasil, apareceu nos projetos de Felcio dos Santos e de Bevilqua e acabou por ser abandonada nas Introdues de 1916 e 1942. Na doutrina nacional, foram favorveis a ela Rodrigo Otvio, Clvis Bevilqua, Eduardo Espnola, Vallado e Irineu Strenger. Entre os contrrios se destacaram Oscar Tenrio, Amlcar de Castro, Gama e Silva, Batalha, Pilla Ribeiro e Dolinger. 3Este ltimo, na verdade, destrinchou o princpio em trs nveis de gradao quanto incidncia de aplicao, considerando que neles varia a intensidade restritiva. Sua maior contribuio, entretanto, centra-se no reconhecimento de uma "ordem pblica verdadeiramente internacional", conforme ser adiante citado e analisado. Seja como for, as discusses quanto existncia ou no da referida dicotomia geralmente orbitam em torno de um conceito de ordem pblica territorialista. Sendo assim, qualquer posio a respeito que com este conceito no se relacione livra-se automaticamente das crticas respectivas. Se a ordem pblica internacional encarada nitidamente como uma expresso do conceito de ordem pblica vigente em determinada nao, no tocante s relaes com ordenamentos estrangeiros, resta bvio que a diferenciao entre ordem pblica interna e internacional absolutamente desnecessria. Se, por outro lado, compreende-se que haja uma ordem pblica verdadeiramente internacional, a distino torna-se clara e bvia. Apesar de carecer das consideraes que seguiro, a colocao desta classificao imprescindvel como ponto de partida.

2.2 Ordem pblica no direito internacional pblico

Antes da anlise do princpio no mbito do direito internacional privado, conforme anunciado, faz-se essencial identific-lo tambm na seara pblica do Direito Internacional. H consenso mundial sobre determinados valores, mas a sua proteo jurdica, em nvel internacional, ainda sofre a influncia do poder individual dos Estados soberanos. Devido ao baixo grau de coercibilidade, numa ausncia de mecanismos compulsrios imparciais de aplicao das normas, o direito internacional pblico ainda aparenta ser ineficaz ou at inexistente, conforme sustentam os mais cticos. As concepes da Paz de Westflia - que permitiram o reconhecimento aos Estados europeus de plena soberania, criando uma sociedade internacional relacional - e da Carta das Naes Unidas - que coletivizou as aes em casos de ameaa paz, comeando a estabelecer um nvel institucional nas relaes internacionais - ainda convivem. A verdade que as primeiras parecem ter sido superadas, mas as segundas ainda no se consolidaram. No se pode negar que a Organizao das Naes Unidas (ONU) representa um marco positivo na histria da humanidade. Srgio Vieira de Mello a considerava como o nico instrumento capaz de humanizar a histria, mediante uma indita extrao dos princpios e interesses comuns comunidade internacional. Para ele, a ONU demonstrava que "a aliana sobre o interesse comum possvel tanto no que diz respeito aos princpios quanto na prtica".4Na fase de transio das ultrapassadas concepes de soberania ilimitada para esta institucionalizao das relaes internacionais, entretanto, permanece a possibilidade de condutas como a norte-americana. A invaso ao Iraque, em 2003, representou lamentvel retrocesso ao modelo estabelecido pela Paz de Westflia. Mesmo assim, j h diversos indcios de direcionamento a uma efetiva institucionalizao das relaes entre os Estados, ou seja, de concretizao normativa do princpio da ordem pblica internacional. De imediato, pode-se notar que a gama de documentos internacionais que compe o movimento dos direitos humanos apresenta um sentido positivo para uma implementao e promoo crescentes, e no apenas uma preveno contra futuras atrocidades. Situam-se tais documentos praticamente na mesma posio das chamadas normas programticas: no possuem plena aplicabilidade concreta, mas delimitam um sentido a ser observado na realizao do Direito. Roberto de Campos Andrade, aprofundando a questo, defendeu em recente tese que o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma de 1998, deveria ter sua competncia ampliada, interpretativamente, diante do desenvolvimento da ordem pblica internacional. A competncia do Tribunal limitada ao territrio e aos nacionais dos pases que ratificaram o Estatuto, mas Andrade sustenta uma superao destes limites: "O reconhecimento das normas penais do Estatuto de Roma como normas de natureza cogente constitui importante passo na consolidao de um ncleo rgido de ordem pblica internacional, gerador de obrigao erga omnes aos sujeitos de direito internacional, independentemente da manifestao de seu consentimento. Adere, assim, a uma concepo do direito internacional segundo a qual os Estados esto vinculados a uma ordem jurdica que preserva valores comuns de interesse da humanidade, dentro de um patamar tico mnimo (...)." 5 Mesmo havendo, de fato, crescentes manifestaes da ordem pblica internacional no mbito do direito internacional pblico, a coero garantidora da execuo dos objetivos comuns ainda est em desenvolvimento. O presente estudo, entretanto, apia-se no fato de que, embora ainda incipiente em termos de vinculao jurdica supra-estatal, a ordem pblica internacional j pode ser sentida como princpio a ser utilizado no direito internacional privado e sua interao com a proteo aos direitos humanos. Pioneira se torna esta ltima cincia, assim, podendo adiantar a utilizao de princpios que futuramente fundamentaro positivaes mundiais.

2.3 Ordem pblica no direito internacional privado

Segundo a maioria absoluta dos doutrinadores, ordem pblica , em direito internacional privado, o conjunto de princpios implcitos e explcitos na ordenao jurdica nacional que obstam a aplicao do direito estrangeiro que os contradiga. Enquanto a ordem pblica no

direito interno objetiva o equilbrio das foras sociais, a ordem pblica no mbito do direito internacional privado visaria evitar que a aplicao de leis estrangeiras, de acordo com as regras de conexo, traumatizasse a sociedade nacional. Para Rodolfo Vdalos Fernndez, por exemplo, "el orden pblico internacional se concibe como barrera a la aplicacin de las leyes extranjeras, mientras que el orden pblico interno resulta un limite a la autonoma de la voluntad". 6Fica claro, assim, que tal conceito apresenta uma compreenso extremamente territorialista. No Brasil, o primeiro texto que se referiu ordem pblica foi o Dec. 6.982, de 27.07.1878. Foi projetado por Lafayette Pereira e vedava a execuo de sentena estrangeira no Brasil quando contrariasse a soberania nacional, as "leis rigorosamente obrigatrias", as leis reguladoras da organizao da propriedade territorial e as "leis de moral". A Introduo ao Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) seguiu essa linha, estabelecendo em seu art. 17 que "as leis, atos, sentenas de outro pas (...) no tero eficcia quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes". A Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400) de 1942, por fim, manteve praticamente a mesma disposio, preservando tambm no art. 17 a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes.

2.4 Ordem pblica internacional

Comentando sobre a ordem pblica internacional, no entanto, Pontes de Miranda afirmou que "nada tem ela, nem nada poder ter, com a noo de ordem pblica de Direito internacional privado". 7Para ele, a chamada ordem pblica internacional seria uma "regra imperativa de direito das gentes" que o juiz ainda no vislumbrara nitidamente entre os princpios deste direito. Por ser uma expresso vaga e abstrata, Pontes de Miranda a considerava um conjunto de princpios ainda pouco claros do direito internacional. Ora, estas consideraes foram escritas anteriormente ao extraordinrio desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos no psguerra, principalmente com a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Atualmente, assim, estes princpios, que para Pontes de Miranda eram nebulosos, configuram-se ntidos no cenrio internacional, principalmente no mbito dos direitos humanos. O grande jurista brasileiro estava correto ao afirmar que a ordem pblica internacional nada tem que ver com a ordem pblica de direito internacional privado - ele afirmou, ainda, que quando se coloca esta ltima sob a denominao daquela refere-se, na verdade, ao que denominam ordem pblica interna; esta, por sua vez, quando assim denominada, seria o conjunto de leis competentemente feitas. 8Ele distinguiu, portanto, a ordem pblica internacional da diviso entre leis competentemente feitas (denominadas convencionalmente de ordem pblica interna) e ordem pblica interna (denominada convencionalmente de ordem pblica internacional, pela maioria dos doutrinadores de direito internacional privado). Pode-se, assim, reforar a concluso no princpio expressa. H uma ordem pblica interna, que se apresenta como exceo no direito internacional privado, e outra internacional. Devido ao contexto histrico em que viveu, Pontes de Miranda no pde identificar os princpios desta ordem pblica internacional que brilhantemente distinguiu e isolou. Tal tarefa, por sua vez, constitui-se possvel hoje, quando as relaes entre os Estados passam a se balizar por uma crescente conscincia de comunidade jurdica internacional. No contexto atual, a ordem pblica internacional abrange normas internacionais de vida dupla, ou seja, normas com independncia, por pertencerem ao plano internacional, mas tambm integradas ao direito interno das naes. A boa-f, o cumprimento dos acordos e os direitos humanos, assim, constituem elementos considerados na ordem pblica internacional. So fruto de um direito comum internacional, apoiado no s no direito internacional pblico, mas tambm no costume internacional. Raros so os doutrinadores que chegaram a estas concluses, fugindo da conceituao tradicional do princpio. Entre eles, destaca-se Jacob Dolinger, que assim afirmou quanto "ordem pblica universal": "Comea-se a delinear um aspecto totalmente novo da ordem pblica no plano internacional (...), que ao invs de impedir a aplicao de determinadas leis estrangeiras, objetiva a colaborao no plano legislativo e jurisdicional para atingir objetivos que interessam sociedade internacional como um todo. uma ordem pblica de carter positivo, esta sim regra, e no exceo, eventualmente definvel e de aplicao numa variedade de campos do direito". 9 Irineu Strenger tambm identificou, de certa forma, a necessidade de superao da viso restrita de ordem pblica internacional: "A universalizao das relaes interestatais (...) gerou em nvel de direito internacional pblico o aparecimento de normas e princpios de distinto alcance e natureza jurdica, que expressam os pontos mnimos de acordo da comunidade internacional em torno da considerao da pessoa e de seu estado jurdico. Como fruto desse consenso generalizado, tais normas e princpios aparecem como valores jurdicos essenciais que devem ser defendidos pelo Estado no momento de aplicar seu sistema de direito internacional privado, constituindo algumas vezes autnticas regras jurdicas vinculantes (...). Em conseqncia, produz-se uma correlao entre direito internacional pblico e interno (...). Que isto assim pode ser visto em toda a temtica dos direitos humanos". 10 As ligaes entre a ordem pblica internacional e os direitos humanos, j pontualmente insinuadas, so realmente bem evidentes. Antes de analis-las a fundo, porm, requer-se uma anlise sobre a universalidade destes direitos.

3. A universalidade dos direitos humanos

Antecedendo ao incio do direito internacional dos direitos humanos, chegou-se a desenvolver a noo de que o direito criava obrigaes jurdicas nas relaes perpetradas entre Estados, mas desde que "civilizados". O conceito europeu de civilizao, assim, limitava a participao na "sociedade internacional". O Ocidente, por sua vez, qualificava as naes orientais como brbaras e no iluminadas. Era bvia, enfim, a influncia cultural na escolha de valores universais e interesses comuns. Aps as duas Grandes Guerras, ento, os direitos humanos tornaram-se um ncleo em torno do qual passaram a gravitar todos os Estados. Vive-se hoje, assim, um processo cujo pice claramente previsvel e j percebido, crescendo a expectativa de um padro comum cada vez mais abrangente. A noo e a proteo dos direitos humanos j so pacificamente reconhecidas como princpios do Direito Internacional, e esta universalidade foi categoricamente reafirmada na Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, ocorrida em Viena no ano de 1993. 11 Ocorre, entretanto, que tal universalidade tem ensejado alguns debates, atualmente, diante das tendncias pluralistas do psmodernismo jurdico. Surge aparente paradoxo entre a promoo consensual dos direitos humanos e o contemporneo relevo que se tem dado s diferenas culturais. Ao mesmo tempo em que se defendem limites intocveis do ser humano, erige-se a importncia da tolerncia para a preservao destes prprios direitos. A cultura ps-moderna pode ser sintetizada na tentativa ctica de abandonar as verdades e certezas modernas, valorizando-se o relativismo e rejeitando-se consensos absolutos. No campo jurdico, uma de suas principais influncias o "pluralismo", que se resume na idia de tolerncia e respeito - jurdico e moral - s diferenas. Isto envolve "a atribuio de valor das diferentes comunidades humanas a comportamentos ou smbolos sociais". 12 Ao mesmo tempo em que se prega o fim das certezas e dos consensos, entretanto, reconhece-se que os direitos humanos so absolutos e no podem sofrer limitao em sua concepo. Tentam alguns defender como natural e compreensvel este paradoxo, criando expresses contraditrias e confusas. Joaqun Herrera Flores, 13por exemplo, fala em "universalismo de contrastes, de entrecruzamento, de mesclas", ou ainda num "universalismo impuro". No bastam, entretanto, meros malabarismos conceituais que no produzam uma compreenso satisfatria da realidade. O pensamento de Jrgen Habermas, assim, pode contribuir questo. Relaciona ele, de forma diferenciada, as concepes filosficas contemporneas a tendncias polticas e culturais neoconservadoras, interessadas no combate

aos ideais iluministas. Viver-se-ia na atualidade, portanto, uma espcie de retorno a um estado tico-filosfico rompido pela modernidade. Em captulo denominado "O entrosamento entre o mito e o Iluminismo: Horkheimer e Adorno", o mestre alemo assim raciocina: "A espcie humana afastou-se, portanto, sempre mais das origens no processo histrico-universal do iluminismo, no se libertando todavia da compulso mtica de repetio. O mundo moderno, o mundo integralmente racionalizado, s aparentemente est desencantado. Sobre ele paira a maldio da reificao demonaca e do isolamento mortal. Os sintomas de paralisia de uma emancipao que se torna v expressam a vingana das potncias da origem sobre aqueles que tinham de se emancipar e todavia no conseguiram escapar-se." 14 Esta tendncia atual de recuperao ou retorno tambm muito bem expressa por Fbio Konder Comparato, que ainda vislumbra a sua relao com os movimentos dos direitos fundamentais e de valorizao da pessoa humana. Afirma ele: "O longo caminho da evoluo histrica tende as nos conduzir, nesta perspectiva, gerao da humanidade-pessoa: a nossa espcie torna-se mais consciente de sua posio no mundo, e procura elevar-se indefinidamente rumo ao absoluto, em busca daquele ponto focal onde a mstica religiosa sempre situou a divindade." 15 O processo, porm, no pode ser encarado apenas como retorno, e a est o carter um tanto paradoxal da ps-modernidade. H outra faceta: a do recomeo. Os direitos humanos so respeitados como inquestionveis e universais, mas num contexto em que se tenta a libertao de outras verdades construdas na modernidade. Estes dois lados do ps-modernismo so bem identificados por Habermas, que num dilogo com o pensamento de Nietzsche afirma o seguinte: "Em todo caso, a renovao nietzscheana do quadro do mito originrio encaixa nesta mentalidade: a cultura autntica h muito que entrou em declnio; paira sobre o presente a maldio do afastamento das origens; e da que Nietzsche conceba o prenncio da cultura que est para vir - anti-utopicamente - como um regresso e um recomeo". 16 foroso concluir que a chamada cultura ps-moderna, enfim, ainda encontra-se em formao, tentando conciliar a libertao dos "dogmas" modernos com a necessidade de manuteno de alguns deles. No se pode olvidar que a teoria que engendrou todo o movimento de afirmao e positivao dos direitos humanos foi a jusnaturalista, mais especificamente o Jusnaturalismo racionalista. Sem caber aqui um julgamento sobre as motivaes teolgicas que ainda se faziam presentes nele, fato que sua viso absoluta dos direitos humanos continua vigente no aceite da sua aclamada universalidade. Gerson de Britto Mello Boson entende o processo diferenciando a fundamentao terica da "dinmica de coordenao", ou seja, a psmodernidade herda pacificamente a noo absoluta dos direitos humanos, mas pretende proteg-los sem dela lembrar-se, ou de forma a neg-la e no admiti-la na prtica. Expressa bem o mestre esta compreenso ao afirmar que "os princpios ecumnicos ontognosiolgicos e os princpios jurdicos naturais, universais (...) constituem o assento necessrio dos princpios jurdicos institucionais de ambas as ordens, interna e internacional. Assento, mas no dinmica de sua coordenao". 17 Tm-se aceito, nesta linha da universalidade terica, que no cabvel sobrepor a defesa da diversidade cultural proteo de tais direitos. Entretanto, preservacionistas culturais insistem numa "legitimao", pela cultura local, de desrespeitos aos sujeitos dela participantes, valorizando mais os costumes coletivos do que o bem-estar individual. Ocorre que as tendncias relativistas da psmodernidade no so, por esforo dela prpria, estendidas noo de direitos humanos. Na verdade, a prpria noo de cultura, por si s, no comporta a idia de estaticidade. Cultura a influncia da soma de experincias anteriores - perpetuadas pela memria coletiva - sobre a ao humana. 18Acrescentar novas experincias a esta soma, portanto, consiste numa dinmica natural, podendo ou no significar perda de identidade. Esta no ocorrer quando a introduo de elementos externos limitar-se a proteger os direitos humanos. Enfim, se o simples fato de ser humano implica determinados direitos, resta bvia a assertiva de que costumes tradicionais ruins populao no podem ser tolerados em nome da heterogeneidade. A averso ao absoluto permanece crescendo e continua sendo til, mas passa a perder espao no tocante noo de tais direitos. No h seres mais humanos que outros, e nenhuma tradio local, seja quais forem as tentativas de justificao, pode relativizar este princpio. No se trata, ressalte-se, de uma homogeneizao autoritria e ambiciosa, que sorrateiramente imponha um modo de vida particular. A convergncia universal para a defesa dos direitos humanos no sentido de eliminar desrespeitos a estes direitos, e permitir que a partir de um mnimo de dignidade se desenvolva a diversidade saudvel, esta sim legtima e responsvel pelo colorido multicultural que d vida experincia humana. A prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem surgiu desta forma. Entre os trabalhos preparatrios sua origem, figuraram diversas consultas aos pases. Este cuidado explica o carter universal e basilar do documento, permitindo-se que sobre ele permanecessem certas diferenas culturais. O direito diferena, portanto, ganha relevo "na medida em que esta se configure como expresso casustica da dignidade da pessoa humana", nas palavras de Bruno Miragem. 19 Um exemplo de respeito s diferenas culturais mas primeiramente aos direitos humanos, neste equilbrio em que prepondera indivduo, um caso alemo do qual se ocupou o Tribunal de Relao de Karlsruhe. 20Um casal de marroquinos que vivia na Alemanha, sendo que casaram-se ainda marroquinos, mas o varo j tinha obtido a nacionalidade alem, pediram a adoo de uma criana marroquina. A lei aplicvel seria a do Direito marroquino, que probe a adoo, na linha teolgica do Alcoro. Geralmente, nestes casos, invoca-se a ordem pblica alem para permitir a adoo e proteger a criana. Neste caso especfico, porm, a Relao de Karlsruhe tambm levou em conta a identidade cultural. Sugeriu-se ao juiz de primeira instncia, assim, que admitisse a "kafala", instituto do direito islmico com efeitos menores do que a adoo plena alem, mas que proporciona um acolhimento familiar. Citou-se, neste sentido, a Conveno da ONU sobre os Direitos da Criana, de 1989. O caso jurisprudencial demonstra que as diferenas culturais devem ser respeitadas, mas desde que primeiramente se garanta, em sua totalidade, a dignidade da pessoa humana envolvida. No seria coerente simplesmente afastar a adoo, primando-se apenas pela peculiaridade cultural e relegando a criana a segundo plano. Por outro lado, manter a tradio jurisprudencial alem, ignorando o direito marroquino e as ligaes culturais da pessoa humana envolvida, tambm no seria uma deciso totalmente adequada, embora j muito melhor que a anterior. O que se fez, enfim, foi conciliar ambas as necessidades, mas com claro predomnio ao bem-estar da criana, j que permaneceu esta com os interessados em sua adoo. Foram protegidos direitos humanos indissociveis das particularidades culturais, e no estas particularidades em si.

4. A ordem pblica internacional e os direitos humanos

O princpio da ordem pblica internacional no deve ser confundido com a idia de ordem entre Estados. Trata-se, na verdade, de valores que interessam humanidade. Esta sim vem se tornando o cerne da nova organizao poltica universal, que enfatiza o conjunto dos seres humanos individuais. uma tendncia extremamente coerente, pois bvio que os valores da sociedade internacional s podem fazer sentido se afetos aos interesses primrios da sociedade humana. Noes como esta ressurgem na atual cultura dos direitos humanos - como j comentado na anlise do ps-modernismo e sua faceta de retorno. Ressurgem, reforce-se, devido s peculiaridades histricas da crtica filosfica ao direito e ao Estado. Em sua primeira fase, foram eles pensados por filsofos, tendo a tica papel central

no processo. Foi assim que, iniciando-se com Plato e Aristteles, esta etapa contou com Agostinho, Toms de Aquino, Guilherme de Ockham, Hobbes, Spinoza, Locke, Rousseau, Kant, Hegel e Marx. A tradio, porm, foi interrompida no sculo XIX, quando os grandes filsofos deixaram de dedicar-se ao discurso do direito e do Estado, ou passaram no mximo a lhe conferir ateno secundria. Comearam a debruar-se sobre a teoria social, a hermenutica, a fenomenologia e a teoria da cincia. O estudo da teoria do direito e do Estado, assim, restringiu-se aos juristas, que, embora no tivessem perdido o contato com a filosofia - como bem demonstra a escola histrica do direito, com Savigny e outros -, acabaram por deixar de lado as questes essencialmente ticas. Cresceram na cincia jurdica, assim, o historicismo e o positivismo, praticamente ignorando a perspectiva tica. Foi positiva, de certa forma, a concretizao histrica e jurdica do discurso do direito e do Estado, evitando-se um moralismo precipitado e sem fundamento. Mas, por outro lado, perdeu-se a perspectiva da justia. Praticamente abandonado o direito natural, foi ela enquadrada num novo paradigma, o da Filosofia do Direito. Este ltimo tambm objetivava ir alm dos dados empricos do Direito Positivo para poder lidar melhor com ele, mas sempre baseado na lgica do razovel. Ocorreu, ento, que o carter de no-razoabilidade da experincia totalitria, no sculo XX, esgotou a atuao e relevncia do paradigma da Filosofia do Direito. A experincia nazista, na vertente capitalista, e o stalinismo, na socialista, trataram o ser humano como suprfluo e descartvel. Desencadearam-se, em conseqncia, o movimento internacional em prol dos direitos humanos e o desenvolvimento do ps-modernismo jurdico. Celso Lafer, em dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, comenta esta ruptura e afirma que no foi "fruto de uma ameaa externa, mas, ao contrrio, foi gerada no bojo da prpria modernidade e como desdobramento inesperado e no-razovel de seus valores". 21 O direito internacional dos direitos humanos, nestas circunstncias, torna-se uma das formas de resgate da tica, ao elevar a dignidade da pessoa humana a valor supremo. A perspectiva da justia, assim, volta a ditar o discurso filosfico do Direito e do Estado, nos moldes de uma tica dos direitos humanos. "Um discurso da justia consciente dos problemas realiza, por isso, um passo de volta", nas palavras de Otfried Hffe. 22O mestre suo ainda afirma, na linha dos comentrios que acima se fizeram sobre a ps-modernidade jurdica, que "um redimensionamento do leviat no realiza, moda ps-moderna, despedida do principal (...), mas d-lhe as boas vindas e procura produzir (...) uma fundamentao ltima". 23Nota-se que os valores protetores da pessoa humana fundamentam este retorno da tica e da justia, restando analisar as respectivas influncias no mbito do direito internacional privado. Antes de relacionar os direitos humanos com a ordem pblica internacional, porm, cabe perpassar pela faceta interna do processo.

4.1 Direitos humanos e ordem pblica interna

Os direitos humanos, conforme j visto, tm sido incorporados s Constituies nacionais. Sendo assim, tambm passam a representar a ordem pblica interna, constituindo-se, na verdade, em seu ncleo principal. justamente neste caminho que as relaes entre ordem pblica e direitos humanos tm sido analisadas na doutrina correlata, embora ainda no seja esta a especfica proposta deste estudo. Considerando a ordem pblica interna da forma tradicional, ou seja, como exceo aplicao de norma estrangeira, j possvel correlacion-la aos direitos humanos. Na identificao da lei aplicvel, rejeitar-se-, de imediato, aquela que contrarie disposio ou princpio constitucional. Os direitos humanos consagrados na Constituio, assim, funcionaro de guia ao direito internacional privado. Alm desta primeira e bem visvel relao, a ordem pblica interna tambm pode apresentar um carter positivo, isto , de promoo dos direitos fundamentais que compe o seu ncleo valorativo. Obviamente, ao mesmo tempo em que impede a aplicao de determinada norma estrangeira, fundamenta a aplicao da norma nacional. assim que a clssica soluo de reconhecer a lei pessoal do indivduo no tocante aos direitos da personalidade pode dar lugar aplicao da lei nacional, tratando-se o estrangeiro exatamente como os nacionais. Esta influncia da Constituio e sua principiologia humanitria no direito internacional privado tem sido denominada eficcia horizontal dos direitos humanos. Explique-se: tais direitos so, atualmente, considerados tanto na relao particular-Estado, quanto na perpetrada entre particulares. Na primeira situao a preocupao o Estado, pois o desequilbrio de foras evidente, a relao vertical. Procuram-se, assim, garantias contra uma atuao estatal abusiva ou desproporcional, na linha que deu impulso inicial ao movimento dos direitos humanos. Na segunda hiptese, o desequilbrio se d quando possa ser equiparado desproporo existente entre o Estado e o indivduo. Figura da mesma forma, assim, um lado mais fraco que necessita ser protegido. Esta proteo, por sua vez, no se sobrepe quela existente no mbito pblico, pois apenas agrega valores aos j consagrados. a denominada eficcia horizontal dos direitos humanos, j que as relaes que abrange se situam num mesmo "patamar" poltico. Nota-se, portanto, que a dicotomia direito privado versus direito pblico, criada pelo direito romano, no se sustenta mais atualmente, diante da elevao da pessoa humana a eixo principal de todas as preocupaes jurdicas. Tem sido, em conseqncia, restringida a mera didtica. Observa-se aqui ser costume identificar a influncia horizontal dos direitos humanos como uma tendncia de publicizao do direito privado. Entretanto, o que h na verdade uma humanizao e conseqente harmonizao. As freqentes alteraes se fundamentam na defesa da pessoa humana, conforme todos os comentrios at aqui colocados, e no na valorizao do "pblico". No Brasil desenvolve-se realmente um novo direito civil que busca atender aos ditames constitucionais, sendo denominado "direito civil constitucional". No se trata de publicizao, entretanto, mas de humanizao mediante a incorporao dos direitos fundamentais direitos humanos consagrados na Constituio. Prova disto outra tendncia, identificada por Diego P. Fernndez Arroyo como "privatizao" nas seguintes consideraes: "(...) se viene desarrollando un marcado proceso de 'privatizacin' del poder regulador, fenmeno que puede analizarse en trs niveles: el referido al margen que tienen los particulares (personas fsicas o jurdicas) en una relacin jurdica para establecer su marco concreto de derechos y obligaciones recprocas, el vinculado con la atividad normativa y decisoria de alcance general elaborada fuera de los crculos oficiales, y el que se est dando en algunos mbitos oficiales encargados de la codificacin internacional". 24 Ora, seria contraditrio reconhecer uma tendncia de publicizao e ao mesmo tempo de privatizao. Na verdade no h nenhuma das duas em absoluto, e sim uma humanizao tanto no mbito privado quanto no pblico - melhor seria nem dividir desta forma, tendo-se em vista a fragilidade da dicotomia, mas a didtica assim o exige. Por fim, poder-se-ia aqui, de forma bastante interessante, associar esta relao entre direitos humanos e ordem pblica interna com determinadas disposies do Cdigo Bustamante. Na 6. Conferncia Panamericana, realizada em Havana no ano de 1928, os Estados americanos aprovaram o primeiro Cdigo oficial de direito internacional privado. O Tratado passou a ser conhecido pelo nome do autor do projeto, e foi promulgado no Brasil em 13.08.1929, pelo Dec. 18.871. Continua como lei vigente no pas, mas nunca foi muito eficaz, pois os juzes sempre preferiram adotar regras e princpios de leis internas, apegando-se Introduo do Cdigo Civil de 1916 (LGL\1916\1) e, posteriormente, de 1942. Nos demais pases signatrios o desuso parece ser o mesmo. Ainda assim, Irineu Strenger afirma que "nem por isso podemos ignorar a existncia desse Cdigo e deixar de analis-lo, porque realmente tem importncia fundamental, no s no Brasil, seno em todos os pases que hoje o admitem ainda como lei interna". 25Um dos motivos desta importncia o prprio carter de Cdigo, que expande a sua aplicao at mesmo aos nacionais de pases no

signatrios. 26Alm disso, apresenta alguns artigos bem coerentes com o Direito Internacional hodierno, especificamente com o direito internacional dos direitos humanos. Na parte geral, estabelece o art. 4. que "os preceitos constitucionaes so de ordem publica internacional" (mantivemos a grafia original). Tal disposio coaduna-se com a idia acima apresentada de que a Constituio preenche o contedo valorativo da ordem pblica interna. No haveria tanta novidade, porm, se no fosse o art. 5., cuja disposio auxilia na compreenso do sentido de seu antecedente. Dispe-se ali que "todas as regras de proteco individual e collectiva, estabelecidas pelo direito politico e pelo administrativo, so tambem de ordem publica internacional, salvo o caso de que nellas expressamente se disponha o contrario" (mantivemos a grafia original). Fica clara, assim, a relao entre este contedo valorativo da ordem pblica interna e os direitos humanos. Mais do que isto, pode-se at vislumbrar uma tentativa de homogeneizao das diversas ordens pblicas internas, na direo de uma internacional. Realmente, Antnio Sanchez de Bustamante y Sirvn afirmou que objetivara "sealar las relaciones entre el mencionado orden pblico internacional y los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Cdigo". 27Surpreende o fato de ser o Cdigo Bustamante da dcada de 20, poca ainda distante do marco inicial do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a saber, a Declarao Universal dos Dire itos do Homem. Ele j pretendia preencher o conceito de ordem pblica com uma principiologia que expressasse determinados consensos. Seja como for, o fato que tambm existem manifestaes de uma relao entre os direitos humanos e a ordem pblica verdadeiramente internacional. A proposta final ser a de um novo elemento de conexo, neste sentido. Antes, porm, ser exposta outra amostra desta afinidade contempornea.

4.2 A ordem pblica internacional na Conveno Interamericana sobre Restituio Internacional de Menores
Firmada em Montevidu, em 15.07.1989, a Conveno Interamericana sobre Restituio Internacional de Menores (Cirim) foi ratificada pelo Brasil em 1994 e instituiu procedimentos para a localizao, defesa do direito de visita e principalmente restituio de menores. Estrutura-se num sistema de cooperao internacional entre autoridades e regras de conflito, e estabeleceu novas definies. O principal objetivo evitar o chamado legal kidnapping("rapto legal"), que se d "quando algum que pretenda obter a custdia do menor o desloca de um Estado onde outra pessoa tem a guarda, para, aproveitando-se da inexistncia de litispendncia ou coisa julgada internacional, pleite-la frente outra jurisdio", explica Jos Augusto Fontoura Costa. 28 Quando o praticante do legal kidnapping consegue a guarda, torna-se muito difcil restituir a criana, restando extremamente grave a questo. A Cirim, assim, tem como principal preocupao a rpida restituio, evitando que a retirada da criana de seu ambie nte natural a traumatize de forma irreversvel. A discusso sobre o benefcio ou no da restituio no permitida no procedimento convencional. De forma geral, a prudncia e a anlise subjetiva do julgador atuam somente em carter excepcional, estando justamente numa destas excees o reconhecimento da ordem pblica internacional. O art. 25 assim estabelece: "A restituio do menor disposta conforme esta Conveno poder ser negada quando violar claramente os princpios fundamentais do Estado requerido, consagrados em instrumentos de carter universal ou regional sobre direitos humanos e da criana". Carmem Tibrcio, comentando as disposies sobre ordem pblica das Convenes Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIP), bem afirma que neste artigo "a exceo feita ordem pblica verdadeiramente internacional e no ordem pblica interna dos pases envolvidos". 29Nota-se a permanncia do sentido de exceo, nos moldes da doutrina clssica do direito internacional privado, mas a conotao no restrita aos parmetros estatais. clara a referncia consagrao internacional dos princpios fundamentais, em ntida valorizao do consenso universal. Pressupe-se que o Estado esteja pari passu com o desenvolvimento normativo internacional dos direitos humanos, e s por isto ele citado. Se no houver tal coerncia no caso concreto, portanto, estaria justificada uma invocao dos instrumentos de carter internacional para evitar a restituio. A idia, assim, a de que se a restituio do menor for possvel nos moldes da Conveno Interamericana, mas ao mesmo tempo "violar claramente os princpios fundamentais do Estado requerido, consagrados em instrumentos de carter universal ou regional sobre direitos humanos e da criana", no dever ocorrer. O foco do artigo o patamar mnimo de desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, e no a fonte concreta representativa dele. Reconhece-se a ordem pblica internacional no mbito dos direitos humanos, em sua proteo universal. Raciocnio semelhante foi o desenvolvido pelo Tribunal de Relao de Karlsruhe, no caso de adoo supra comentado. Erik Jayme afirma que neste caso "a ordem pblica revela um double coding: os direitos humanos configurados como valores universais e internacionais concretizam a ordem pblica nacional. No centro est a criana e sua identidade cultural". 30O direito marroquino e a ordem pblica alem foram conjugados, pesando ambos para que esta ltima se adequasse ao estgio de desenvolvimento internacional dos direitos humanos.

4.3 A ordem pblica internacional como elemento de conexo

Diante do Direito Internacional dos Direitos Humanos e da conseqente primazia da proteo da pessoa humana, tem decrescido a importncia do clssico mtodo conflitual, em prol da justia material no caso concreto. Alm de viabilizarem-se novas fontes e mtodos, porm, a escolha da lei aplicvel tambm pode e deve se alterar. No deve haver excluso e conseqente substituio de tcnicas, mas dilogo entre elas para que o rol de possibilidades em efetivar os direitos humanos no caso concreto seja o maior possvel. assim que se prope um novo elemento de conexo, ou seja, uma nova circunstncia ou motivo que vincule determinado ato privado a uma norma. Os dois elementos mais clssicos e basilares, a nacionalidade e o domiclio, apresentam uma viso territorialista, manifesta por Rodrigo Octavio nas seguintes palavras: "(...) si para os paizes da Europa a manuteno da autoridade da lei fra do territorio nacional um beneficio no interesse de aumentar a fora do sentimento patriotico de seus filhos, em relao aos paizes novos, a adoo da formula contrria apresenta-se, seguramente, pelo menos sob certos pontos de vista, como uma necessidade de ordem publica, imposta por um sentimento de legitima defesa da vida nacional" (mativemos a grafia original). 31 Sendo assim, um novo elemento que reflita o direito internacional dos direitos humanos, ou seja, que priorize a pessoa humana, precisa ser aventado. Relembrando-se o j comentado conceito de ordem pblica, no restrito positivao das suas noes tico-filosficas, resta claro que a ordem pblica internacional muito mais abrangente do que a gama de documentos normativos de direito internacional pblico. Abre-se, portanto, uma dupla possibilidade de aplicao do princpio como elemento de conexo, no direito internacional privado: evoc-lo na figura de documentos internacionais e ordenamentos estrangeiros ou utiliz-lo como fundamento de decises ad hoc que simplesmente captem o sentimento universal, assim como feito, em mbito estatal, na exceo de ordem pblica interna, conforme as consideraes anteriores. Neste sentido afirmou Sperduti, segundo noticia Boucault: "(...) a justa conexo pode se considerar a seguinte: encontram-se embasadas em um ordenamento jurdico as concepes que se consideram dignas de valor universal, concepes que remetem a uma convivncia humana civil, a qual requer um respeito absoluto e constante, seja que tal observncia se imponha atravs de uma norma de ordenamento, como por exemplo, mediante uma norma sobre o direito da escravido, seja como uma dada concepo que se manifesta como inspiradora das fontes do ordenamento e, que se pretenda sua aceitao, inclusive, por parte dos ordenamentos estrangeiros, porque se realiza aquela 'comunidade de direito' que corresponde primeira justificao do intercmbio entre tais ordenamentos". 32

A primeira possibilidade divide-se em duas, referindo-se tanto a tratados e convenes, quanto a ordenamentos estatais e suas respectivas leis. Sobre a contribuio dos tratados e convenes para o estabelecimento de uma ordem pblica universal, muito se aborda no tocante ao direito internacional pblico, focando uma cooperao entre os Estados. O cerne do movimento internacional dos direitos humanos, porm, a prpria pessoa, individualizao esta que se adapta perfeitamente ao direito internacional privado e une ambas as cincias - direito internacional pblico e privado. No mbito especfico das presentes consideraes, possvel que uma deciso conecte o fato concreto a determinado documento internacional de proteo aos direitos humanos, se este consistir mais extensivo que ambas as normas em conflito. Desta forma, no devem caber discusses a respeito da prevalncia internacional ou nacional - a antiga oposio entre o monismo e o dualismo. Se o documento representa a essncia da ordem pblica internacional, dever ser considerado seu representante, e conseqentemente tomado como ponto de partida para a deciso. Quanto aplicao de lei estrangeira, a possibilidade a de que, num caso de conflito entre ela e a lei nacional, o elemento de conexo mais adequado seja a ordem pblica internacional, devendo ser aplicada a lei mais benfica e coerente com o direito internacional dos direitos humanos. Alm disso, mediante anlise comparativa, pode-se incorporar um texto, sentena ou doutrina jurdica de um pas terceiro, no envolvido no conflito de normas. Seria um processo de internacionalizao dos princpios nacionais protetores de interesses mundiais, processo este que seria inverso ao mais comum nas ltimas dcadas - o de incorporao de princpios internacionais nas Constituies. Tal incorporao, portanto, no deve ser compreendida como mera reproduo ou imitao. Seria, na verdade, fruto da busca pelo atual "patamar" de conquistas - a essncia da ordem pblica internacional e do constitucionalismo contemporneo -, principalmente no mbito dos direitos humanos. Todos os pases poderiam, assim, utilizar o melhor de todos no tocante interpretao dos direitos humanos, ou seja, adotar internamente o que h de mais avanado e coerente com o patamar de desenvolvimento do direito internacional dos direitos humanos: um processo rpido que adiantaria aquele de recepo gradual dos princpios j consagrados internacionalmente. Neste sentido, e valendo-se da concepo de Hberle, Mauricio Ivn del Toro Huerta afirma que o Estado constitucional cooperativo "es aquel que de forma activa se ocupa de los dems Estados, as como de las dems instituciones nacionales y supranacionales". 33 Por fim, a segunda possibilidade baseia-se no fato de que, sendo a ordem pblica internacional um conjunto principiolgico, as leis que a protegem no so suas nicas representantes. Decises que identifiquem o patamar tico-filosfico internacional de proteo aos direitos humanos, por exemplo, estaro se conectando a ele e utilizando a ordem pblica internacional como elemento de conexo, sem necessariamente escolher e aplicar um ordenamento especfico. a superao do clssico mtodo conflitual sendo equilibradamente, em parte, mitigada pelo pluralismo de fontes. Antnio Marques dos Santos ensina 34que esta a proposio de I. H. Hijmans, para o qual o foco na adequao material situao ftica justifica, se necessrio, a formulao de deciso ad hoc pelo rgo jurisdicional e o afastamento de ambos os ordenamentos interessados. 35 Observe-se, por fim, que a aplicao de norma estrangeira acima defendida se daria aps a comparao com a lei local, no havendo confuso, portanto, com as normas de aplicao imediata - que afastam a utilizao do sistema geral de soluo de conflitos sem analisar a norma aplicvel, no caso exemplificado a mais favorvel. Faz-se importante reforar tambm que a aceitao da ordem pblica internacional nos moldes apresentados no altera em nada o sistema restritivo do direito internacional privado aplicao de normas estrangeiras. O princpio da ordem pblica continua a ser uma forma de o direito internacional privado precaver-se contra suas prprias regras, no intuito de evitar disparidades com o ordenamento interno. A diferena est em, compreendendo-se o desenvolvimento da ordem pblica universal, aceitar que a referida exceo seria simplesmente de ordem pblica interna. A tendncia para o futuro que esta diminua cada vez mais, com a uniformizao de institutos jurdicos ao redor do mundo civilizado, e que aquela cresa e se afirme, principalmente no tocante proteo dos direitos humanos. Diante destas possibilidades inovadoras ao conceito tradicional de ordem pblica, notam-se as transformaes por que passa o direito internacional privado. Clareia-se a necessidade de uma nova metodologia, em vez de apenas aplicarem-se as regras clssicas do mtodo conflitual, sem uma preocupao com os resultados ocasionados. preciso dar espao a tcnicas principiolgicas e mais flexveis, que se fundamentem na busca da soluo mais justa e razovel. Para Nadia de Araujo, "o DIPr precisa dispor de uma metodologia que incorpore o vis de um pensamento jurdico retrico-argumentativo, e no mais lgico-sistemtico ou formalista, prprio das concepes positivistas". 36No mais possvel manter inaltervel a insensibilidade da mera escolha da lei aplicvel, sem sopesarem-se as suas implicaes. O valor fundamental das regras do direito internacional privado, enfim, passa a ser a idia do justo e do valor da pessoa humana. Tais objetivos constituem a fundamentao terica de todas as regras jurdicas, verdade, mas na disciplina em questo esto mais visivelmente expostos. H maior liberdade e uma dogmtica no to ferrenha, possibilitando uma efetivao mais direta dos direitos da pessoa humana. A natureza dogmtico-jurdica das regras de direito internacional privado sui generis, mesclando um aspecto colisional - tanto legislativo, quanto imperativo ou aplicativo - com um aspecto substancial, por focar a relao e no as normas em concurso. 37, assim, uma cincia por si s mais permevel ao bom senso, tanto do legislador, quanto do operador das regras. Est, conseqentemente, mais apta a assimilar as mudanas que o consenso mundial em torno dos direitos humanos exige.

5. A situao no Brasil
clara a eficcia horizontal dos direitos humanos no direito privado brasileiro, destacando-se a esfera familiar. H tambm as garantias constitucionais com potencialidade para serem aplicadas nas relaes horizontais. 38Ocorre que na esfera do direito internacional privado do pas ainda no h amparo normativo a esta influncia dos direitos humanos, bastando comparar os dispositivos legais para esta concluso. Urge uma reformulao da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LGL\2002\400) (LICC (LGL\1942\3)), de 1942, diante da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo Civil (LGL\2002\400) de 2002. Por conter ela normas sobre aplicao das regras jurdicas, direito intertemporal e direito internacional privado, figura-se extremamente importante para o ordenamento jurdico como um todo e tambm, particularmente, para a referida disciplina. Quanto prtica jurisprudencial, manteve o STF, por bom tempo, uma viso extremamente tradicional. Foi ela claramente estampada em julgado de 1950, que impossibilitou a investigao da paternidade de filho "adulterino". 39Neste caso, a pessoa humana foi preterida pela insensvel e fria aplicao do princpio da ordem pblica, destitudo este das ligaes com os direitos humanos que atualmente so to perceptveis. Ora, a situao tomou contornos totalmente diferentes com a Constituio de 1988, na qual foi estabelecido o princpio de proteo geral dos filhos. Antes mesmo de tal avano, porm, j era possvel identificar no STF uma interpretao da ordem pblica internacional mais preocupada com o caso concreto e com a soluo mais justa. Em 1984, afastou o Tribunal o limite da ordem pblica, invocado em contestao, para garantir o direito de visita do pai e conseqentemente o bem-estar das crianas envolvidas. 40 Retomando-se as possibilidades aventadas de relao entre a ordem pblica e os direitos humanos, podem ser identificadas algumas delas em outros julgados. A primeira e mais prxima relao, que diz respeito aos direitos fundamentais (direitos humanos constitucionais) servindo de guia para a identificao da lei aplicvel, encontra-se muito bem exposta na jurisprudncia do STF quanto extradio de estrangeiro que, em seu pas, poder sofrer a pena de morte. Tem o Tribunal reiteradamente entendido, nestes casos especficos, que a ordem pblica brasileira impele o reconhecimento ao estrangeiro dos mesmos direitos garantidos aos

nacionais. 41Reconhece-se, assim, a prevalncia dos direitos humanos, estabelecida no art. 4., II, da CF/1988 (LGL\1988\3) brasileira, e o carter universal de tais direitos, no tocante sua eficcia vertical. Quanto citada eficcia horizontal, entretanto, nota-se em alguns casos certa dificuldade em aceitar-se a universalidade dos direitos humanos, principalmente quando a lei estrangeira mais protetiva do que a nacional. Exemplo neste sentido um julgado 42do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, de 1999. Tratava-se de um testamento em que o testador, nascido no Lbano e naturalizado brasileiro, distribuiu a parte disponvel da herana de forma desigual entre os filhos. Uma filha, que restou entre os preteridos, apelou ao Tribunal da sentena que desacolhera a ao de nulidade de testamento. Contrariamente aos seus interesses, porm, a legislao libanesa foi considerada inaplicvel e prevaleceu o art. 10, caput, da LICC (LGL\1942\3) brasileira, bem como o art. 1.578 do CC/1916 (LGL\1916\1), ambos estabelecendo que rege a sucesso a lei do domiclio do falecido. Por outro lado, estabelecia a afastada "Legislao sobre a herana dos no maometanos", em seu art. 59: "A parte reservada para os descendentes limitada em cinqenta por cento, do total dos bens mveis e imveis, no caso de todos os filhos, estejam em vida, eles dividem esta parte, de maneira igual, quaisquer que seja o seu nmero, sem fazer distino entre os que so do sexo masculino, ou os que so do sexo feminino". A Constituio Federal (LGL\1988\3) brasileira, na poca do julgamento, j era a de 1988, em cujo art. 227, 6., probe-se qualquer tipo de discriminao no tocante aos direitos dos filhos. Tal disposio est justamente de acordo com a libanesa, acima transcrita. O prprio art. 10 da LICC (LGL\1942\3), em seu 1., apresenta um esprito protetivo direcionado ao benefcio do cnjuge e dos filhos brasileiros. O caput deste ltimo dispositivo, porm, bem como o entendimento do STF de que o citado artigo constitucional no comporta eficcia retroativa (a abertura de sucesso se dera em 1983, anteriormente promulgao da Constituio, em 1988), restaram absolutos para desprover o recurso e manter o testamento. Por fim, convm colacionar exemplo jurisprudencial do STJ, que teve a homologao de sentenas estrangeiras acrescida ao seu rol de competncias com a EC 45/2004. Vem o Tribunal desempenhando tal funo de forma a raramente utilizar a exceo de ordem pblica, o que j pode ser elogiado. Destacar-se-, porm, um julgado anterior a esta fase, tendo-se em vista o prprio vis deste estudo. Focouse ao longo deste a problemtica sobre a aplicao de normas estrangeiras, sendo a homologao de sentenas tambm estrangeiras outro aspecto, relacionado mas no idntico. Sendo assim, analisa-se o seguinte caso, julgado em 2003. 43Tratava-se de separao de casal domiciliado no Brasil, sendo o regime o da comunho universal de bens. Ocorre que, alm dos bens situados no Brasil, a mulher herdara outros em territrio libans, e pretendia no inclu-los na partilha. O STJ, entretanto, reconheceu o direito do marido meao dos bens herdados pela esposa no Lbano, desacolhendo o recurso. Coroou, desta forma, brilhante sentena que, apesar de reconhecer ser da Justia Libanesa a competncia para a partilha dos bens situados no Lbano, optou pela soluo mais vivel ao caso concreto. Concluiu-se que a simples remessa Justia do Lbano poderia criar situao injusta, por no haver garantia de que l o direito brasileiro seria aplicado e reconhecido o direito do marido meao dos bens libaneses. Tambm no solucionaria a questo proceder a partilha de todos os bens no Brasil, pois no era certo que a sentena seria aceita no Lbano, com relao aos bens l existentes. Foi assim que se decidiu pela partilha dos bens libaneses na Justia daquele pas, num primeiro momento. Aps a deciso l proferida, ento, realizar-se-ia a partilha dos bens situados no Brasil, com a possibilidade de compensaes: se a Justia Libanesa no reconhecesse o direito do marido meao dos bens l existentes, seria possvel compens-los na partilha dos bens brasileiros. O STJ, no mesmo sentido, entendeu que a referida compensao no violava o art. 89, II, do CPC (LGL\1973\5) (que restringe a competncia brasileira, no caso, aos bens situados no Brasil). Isto porque a deciso primeira no havia, a rigor, disposto sobre partilha de bens localizados noutro pas. Alm disso, reconheceu-se que tal soluo harmonizava-se com a natureza peculiar do direito internacional privado, que prima pela melhor soluo possvel. justamente este o esprito da cincia do conflito de leis: as solues devem adequarse ao caso concreto, e no o caso concreto s solues, que porventura estejam pr-determinadas.

6. Consideraes finais - Referncias

A relao entre a ordem pblica interna e os direitos humanos j totalmente explcita, diante da atual Constituio brasileira. A aplicao ou no de normas estrangeiras, assim, regida pelos direitos fundamentais. Esta tem sido a principal concluso dos que se ocupam do estudo do direito internacional privado em associao com os direitos humanos. Mais do que uma transformao da ordem pblica interna, porm, j possvel sentir o desenvolvimento de uma ordem pblica internacional, que pode ser considerada como novo elemento de conexo. Diante de um conflito espacial de leis, assim, deve-se focar de imediato o patamar de desenvolvimento internacional dos direitos humanos, para por ele se guiar a soluo. Os juzes nacionais, nestas circunstncias, ganham relevo sem precedentes. Necessitam no apenas solucionar os conflitos jurdicos, mas tambm atuar como guardies do princpio que se torna o objetivo maior de toda a humanidade, a saber, a proteo da dignidade humana. Pelas prprias caractersticas do direito internacional privado, alis, depreende-se tal importncia do Poder Judicirio: para a cincia dos conflitos de leis a jurisprudncia a fonte mais importante, ao ponto de ter desenvolvido grande parte de seus princpios com base nos casos histricos. Ademais, evidente que a forma mais eficaz de proteo aos direitos humanos a jurisdicional interna. O direito internacional pblico e os mecanismos que tem proporcionado defesa da pessoa humana ainda esto longe de substituir a atuao dos juzes nacionais. provvel, inclusive, que nunca haja uma substituio, e sim uma harmonizao cada vez maior. Seja como for, preciso que os juzes vislumbrem o moderno direito internacional privado e todas as possibilidades que tem ele abarcado. Da mesma forma que o sistema europeu de proteo aos direitos humanos encontrou na atuao dos juzes o seu grande trunfo, possvel que desta forma o Brasil tambm possa se desenvolver nesta questo. Cogitando sobre a preparao de juzes latinoamericanos para uma futura integrao jurdica do Mercosul, Jos Renato Nalini 44prope um perfil que merece ser citado: os novos juzes precisam ser preparados para por em prtica sua tica e sabedoria, em vez de basearem-se em padres meramente tcnicos. Esta deve ser a maior influncia do vis ps-moderno no campo jurdico. Numa perspectiva retrico-argumentativa, os magistrados verdadeiramente guiados pela tica dos direitos humanos realizaro trabalhos criativos de interpretao, valorizando os princpios e buscando a soluo mais justa no caso concreto. Estas so as tendncias e ao mesmo tempo esperanas que sobre o direito internacional se depositam. Referncias ALVES, Jos Augusto Lindgren. Direitos humanos, cidadania e globalizao. Lua Nova: revista de cultura e poltica, n. 50. So Paulo: Cedec, 2000. ANDRADE, Roberto de Campos. Estatuto de Roma e ordem pblica internacional. Tese de Doutorado em Direito - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 3. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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1.
VALLADO, Haroldo. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. v. 1, p. 3-4.

2.
BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Direitos adquiridos no direito internacional privado. Porto Alegre: Fabris, 1996. p. 63.

3.
RODAS, Joo Grandino. Direito internacional privado brasileiro. So Paulo: RT, 1993. p. 75-76.

4.
MELLO, Srgio Vieira de. A conscincia do mundo: a ONU diante do irracional da histria. In: MARCOVITCH, Jacques (Org.). Srgio Vieira de Mello: pensamento e memria. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 86.

5.
ANDRADE, Roberto de Campos. Estatuto de Roma e ordem pblica internacional. 2006. Tese de Doutorado em Direito - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo. So Paulo, 2006. p. 13-14.

6.
FERNNDEZ, Rodolfo Vdalos. La aplicacin del derecho extranjero. Revista Jurdica, v. 12. Havana, 1986, p. 19-20.

7.
PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1935. v. 1, p. 393.

8.
Idem, p. 393.

9.
DOLINGER, Jacob. A evoluo da ordem pblica no direito internacional privado. Rio de Janeiro: Luna, 1979. p. 7.

10.
STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 4. ed. So Paulo: LTr, 2000. p. 441.

11.
ALVES, Jos Augusto Lindgren. Direitos humanos, cidadania e globalizao. Lua Nova:Revista de Cultura e Poltica 50/189, So Paulo, 2000.

12.
MIRAGEM, Bruno. Contedo da ordem pblica e os direitos humanos: elementos para um direito internacional ps-moderno. In: MARQUES, Claudia Lima; ARAUJO, Nadia de (Org.). O novo direito internacional: estudos em homenagem a Erik Jaime. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 328.

13.
FLORES, Joaqun Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade da resistncia. In: WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). Direitos humanos e filosofia jurdica na Amrica Latina. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 377. O mestre procura explicar este universalismo como aquele que "no aceita a viso microscpica que parte de ns mesmos, no universalismo de partida ou de retas paralelas. Trata-se de um universalismo que nos sirva de impulso para abandonar todo tipo de viso fechada, seja cultural ou epistmica, a favor de energias nmades, migratrias, mbiles" (...).

14.
HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. Lisboa: Publicaes Dom Quixote, 1990. p. 112.

15.
COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 699.

16.
HABERMAS, Op. cit., p. 125.

17.
BOSON, Gerson de Britto Mello. Constitucionalizao do direito internacional: internacionalizao do direito constitucional: direito constitucional internacional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 202.

18.
MENESES, Ulpiano Bezerra de. O objeto material como documento. IAB/CONDEPHAAT, 1980 - aula ministrada no curso Patrimnio cultura: polticas e perspectivas, So Paulo, p. 6.

19.
MIRAGEM, Bruno. Op. cit., p. 330.

20.
JAYME, Erik. O direito internacional privado e a famlia no umbral do sculo XXI - Conferncia do Rio de Janeiro, 15.03.2002. PUC-Rio. In: MARQUES, Claudia Lima; ARAUJO, Nadia de (Org.). O novo direito internacional cit., p. 25.

21.
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt . So Paulo: Companhia das Letras, 1988. p. 19. Refora-se, portanto, a comentada dualidade da ps-modernidade e sua relao com a universalidade dos direitos humanos.

22.
HFFE, Otfried. Justia poltica: fundamentao de uma filosofia crtica do direito e do estado. Petrpolis: Vozes, 1991. p. 18.

23.
Idem, p. 28.

24.
ARROYO, Diego P. Fernndez. El derecho internacional privado en el inicio del siglo XXI. In: MARQUES, Claudia Lima; ARAUJO, Nadia de (Org.). O novo direito internacional cit., p. 105-106.

25.
STRENGER, Irineu. Op. cit., p. 186.

26.
Conforme reconheceu o STF (SE 993, RT 136/824).

27.
SIRVN, Antnio Sanchez de Bustamante y. El Codigo de Derecho Internacional Privado y la Sexta Conferencia Panamericana. Habana: Imprenta Avisador Comercial, 1929. p. 26. Tambm vale destacar a forma como Bustamante apresentou o esprito de sua obra: "No aspira a ser obra de escuela o sistema, ni a imponer a toda Amrica el derecho de una sola nacin, pero no pierde de vista el inters comn de todas y la necesidad de que ciertos principios sirvan de inspiracin y de piedra de toque a las soluciones prcticas", p. 24. O mestre tambm previu as prprias dificuldades que aquelas inovaes trariam. interessante notar o senso que possua com relao s tradicionais vises territorialistas, na esfera do direito internacional privado, que j foram criticadas no presente estudo. Suas palavras se fazem atuais at hoje: "Aunque ya se han escrito, por ejemplo, monografas sobre el orden pblico internacional y sobre la autarqua personal en que se hace un inventario metdico de las leyes interiores que corresponden a cada una de esas reglas internacionales, es lo cierto que la opinin general no est habituada a ese sistema y que las obras de conjunto sobre el derecho internacional privado, por todos conocidas e apreciadas, se ajustan a las clasificaciones internas de las diversas ramas del derecho y siguen en su exposicin la marcha de las legislaciones nacionales. Y el proyecto de Codigo ha evitado complicar las dificultades naturales que su aprobacin encontrara, con un cambio radical de sistema o de mtodo" (p. 26-27).

28.
COSTA, Jos Augusto Fontoura. Breve anlise da Conveno Interamericana para Restituio Internacional de Menores. In: CASELLA, Paulo Borba; ARAUJO, Nadia de (Coord.). Integrao jurdica interamericana: as Convenes Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs) e o direito brasileiro. So Paulo: LTr, 1998. p. 539.

29.
TIBRCIO, Carmem. Uma anlise comparativa entre as convenes da CIDIP e as convenes da Haia: o direito uniformizado comparado. In: CASELLA, Paulo Borba; ARAUJO, Nadia de (Coord.). Integrao jurdica interamericana... cit., p. 71.

30.
JAYME, Erik. O direito internacional... cit., p. 25.

31.

OCTAVIO, Rodrigo. Manual do Cdigo Civil (LGL\2002\400) brasileiro: introduo. Rio de Janeiro: Jacintho, 1932. v. 1, p. 55.

32.
BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. Op. cit., p. 67.

33.
HUERTA, Ivn del Toro. La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de la mundializacin y sus consecuencias en la prctica judicial. Boletn Mexicano de Derecho Comparado112/341, jan.-abr. 2005.

34.
SANTOS, Antnio Marques dos. Direito internacional privado. Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade Direito Lisboa, 2001. v. 1, p. 206.

35.
Note-se que h uma ligao entre as duas ltimas possibilidades aventadas. Mesmo no caso de conexo com o ordenamento estrangeiro, a vinculao no se daria apenas a ele. Representando o patamar universal de desenvolvimento da proteo aos direitos humanos, tal ordenamento seria o objeto direto da vinculao, mas ocasionaria, tambm, um vnculo indireto com o sistema do direito internacional dos direitos humanos.

36.
ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prtica brasileira. 3. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 17.

37.
FONSECA, Jos Roberto Franco da. Contra a renncia e a devoluo: direito internacional privado. So Paulo: Max Limonad, 1967. p. 25.

38.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 364.

39.
RE 14.658, rel. Min. Lus Gallotti, DJ 02.04.1952, j. 03.07.1950; Ementa: "Ao de investigao de paternidade. Filho adulterino. Ineficcia no Brasil do art. 22 da Lei portuguesa de proteo dos filhos (Dec. 2 de 1910), por contrrio ao preceito de ordem pblica do art. 358 do Cdigo de Bustamante. Embora Portugal no haja ratificado esse Cdigo, ele foi aprovado por lei no Brasil e assim o critrio por ele fixado, quanto ao conceito de lei de ordem pblica nacional, no obstante a imprpria denominao que lhe deram de ordem pblica internacional. O conceito de ordem pblica pode variar, no espao e no tempo, de um pas para o outro, e, no mesmo pas, de uma poca para outra. Mas seria inconcebvel que, num dado pas e ao mesmo tempo, uma lei se pudesse considerar sendo e no sendo de ordem pblica, conforme a nacionalidade das pessoas interessadas. O Dec.-lei 4.737, de 24.09.1942 prev a supervenincia do desquite e assim no se aplica aos casos de morte do cnjuge".

40.
SE 3.192, rel. Min. Nri da Silveira, j. 31.10.1984, DJ 19.12.1984, p. 21.914.

41.
Ext 633/CH, rel. Min. Celso de Mello, j. 28.08.1996, DJU 06.04.2001, p. 67.

42.
ApCv 1999.001.10906, rel. Juiz convocado Nagib Slaibi Filho, j. 02.12.1999. Acrdo: "Direito internacional privado. Casamento. Regime de bens. Submisso dos seus efeitos ordem jurdica do pas de celebrao, onde os noivos tinham domiclio. LICC (LGL\1942\3), art. 7., 4.. O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que tiverem os nubentes domiclio, e, se este for diverso, do primeiro domiclio conjugal. Direito das sucesses. Lei de regncia no espao. LICC (LGL\1942\3), art. 10. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do pas em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situao dos bens. Direito das sucesses. Testamento. Atribuio pelo pai, aos filhos, em clusula testamentria, quanto parte disponvel de quotas desiguais da herana. Rege-se a capacidade de suceder pela lei da poca da abertura da sucesso, no comportando, assim, eficcia retroativa o disposto no art. 227, 6., da CF/88 (LGL\1988\3). Precedente do STF. Lcita, na ordem jurdica anterior 05.10.1988, a clusula testamentria em que o pai, quanto parte disponvel, concedia quota maior a filho, em detrimento de outro. Desprovimento do recurso".

43.
REsp 275.985/SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 17.06.2003, DJ 13.10.2003, p. 366.

44.
NALINI, Jos Renato. O futuro das profisses jurdicas. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998. p. 4-6.