M O N T T y

C I A. S. A.

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BOLETIN LABORAL AGOSTO 2007

I. Nuevas Normativas Legales, Dictmenes y Circulares. 1. Dictmenes: a) Dictamen N 2772/056 de la Direccin del Trabajo de 27 de Julio de 2007 La entrada en vigencia de la Ley N 20.194, que modifica la conocida Ley Bustos (artculo 162 del Cdigo del Trabajo), ha provocado ms de una inquietud en el rea laboral, tanto para los trabajadores como para los empresarios. Es por ello que se ha solicitado a la Direccin del Trabajo que se pronuncie acerca del alcance de esta norma con relacin a los siguientes temas: 1. En cuanto al pago de remuneracin y dems prestaciones del contrato de trabajo que puede exigir el trabajador que ha sido despedido sin tener las cotizaciones al da, y el plazo para interponer la demanda de nulidad del despido. Analizados los artculos 159, 160, 161, 162 y 480 todos del Cdigo del Trabajo se deriva que el legislador ha precisado que la obligacin del empleador de pagar remuneraciones y dems prestaciones del contrato de trabajo al trabajador que ha sido despedido teniendo a su respecto deuda por cotizaciones previsionales, ser por todo el periodo que medie entre su separacin y el pago y comunicacin de las cotizaciones adeudadas, an cuando se exceda el plazo de seis meses desde la suspensin de los servicios, previsto por el Cdigo para la reclamacin de la nulidad del despido, plazo que regir nicamente para la interposicin de la respectiva demanda de nulidad, pero no como limitante en el tiempo de la obligacin del empleador del pago de remuneracin y dems prestaciones, en caso de despido existiendo deuda previsional. Con esta norma

interpretativa, segn los antecedentes del proyecto de ley se estara solucionando la aplicacin que estaran haciendo de ella los tribunales de justicia, al estimar que el plazo mximo que se podra demandar el pago de la remuneracin por despido nulo sera de seis meses, coincidente con el plazo de prescripcin para entablar la accin de nulidad. En consecuencia, se podr exigir el pago por todo el periodo que medie entre el despido y la entrega o comunicacin al trabajador del hecho del pago de las cotizaciones morosas, y el plazo de prescripcin de seis meses del inciso 3 del artculo 480 del Cdigo del Trabajo, regira nicamente para la interposicin de la demanda de nulidad del despido. 2. En relacin a la excepcin contemplada en casos de deudas previsionales de baja consideracin. La excepcin est contemplada en el sentido de que no procede exigir pago de remuneracin y dems prestaciones del contrato de trabajo al trabajador despedido sin tener las cotizaciones al da, cuando el saldo adeudado de cotizaciones antes del despido sea inferior a una cantidad que resulte menor de comparar el 10% de la deuda total por cotizaciones previsionales considerado el periodo anterior como posterior al despido, y 2 UTM, siempre que la deuda anterior al despido se pague dentro de 15 das de notificada la demanda de nulidad de despido. Para que quede ms clara esta excepcin se har cita al ejemplo contemplado en el dictamen analizado: Primer Paso: Determinacin de Base de Anlisis: Deuda previsional anterior $25.000.- deuda posterior al despido $552.000.- (equivalente a unos seis meses); deuda total previsional $577.000.- Ahora, 10% de deuda total: $57.700.-Base de comparacin 2UTM del mes de julio $65.448.-, luego cantidad inferior entre ambas es $57.700.-Segundo Paso: Derecho del Trabajador para Demandar Pago de Remuneracin y otras Prestaciones del Periodo Posterior al Despido: En el ejemplo del caso, la deuda previsional al momento del despido era de $25.000.- la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional o $57.700.-, lo que lleva a que al ser la deuda original o anterior al despido inferior al resultado de este porcentaje no correspondera que el trabajador demandare en la nulidad el pago de remuneraciones y dems prestaciones posteriores al despido, siempre que la cantidad adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15 das de notificada la demanda de nulidad del despido..

3. En cuanto a la vigencia de la Ley N 20.194. Para precisar de mejor manera su alcance hay que hacer una distincin de su articulado. En primer lugar, la norma interpretativa contenida en el artculo 1 de la ley, regira desde la vigencia de la norma legal interpretada, el inciso 7 del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, acorde al artculo 9, inciso 2 del Cdigo Civil, con la limitante que su vigencia no afectar en manera alguna los efectos de sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. En segundo lugar la norma del artculo 2 de la ley, en cuanto modifica el inciso 7 del artculo 162 del Cdigo, regira desde su publicacin en el Diario Oficial, es decir, desde el 07 de Julio de 2007. II. Jurisprudencia Judicial MATERIA: Despido Injustificado. Faltas a la Probidad. Ingreso al Correo Electrnico privado sin consentimiento. En el caso en anlisis se despidi a la actora por falta de probidad e incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, por haber divulgado informacin confidencial respecto de operaciones y gestin interna de la empresa, proporcionndola consciente y deliberadamente a la competencia, con evidente perjuicio para la empresa demandada. Sin embargo, la empleadora tom conocimiento de los hechos al haber ingresado al correo electrnico privado de la actora, sin su consentimiento, sino por rdenes de los ejecutivos, con el preciso objeto de indagar posibles irregularidades en el tratamiento de informacin relevante para la empleadora. Lo que fue considerado por la Corte como una intromisin en su mbito privado, de manera tal que al haberse ingresado a l sin su consentimiento y vulnerndose su derecho a la intimidad, reconocido por la doctrina como una extensin de los derechos de la personalidad, no puede drsele crdito alguno en apoyo de la falta de probidad ni al incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, por lo tanto consideraron el despido como injustificado y la empresa tuvo que pagar todo lo pedido a la actora, con su correspondiente incremento, reajustes e intereses. ( Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 7.549-2005, 27/09/06). Lo anterior se circunscribe en la tendencia actual del reconocimiento de la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa y, por ende, el reconocimiento del carcter de lmites infranqueables que los derechos fundamentales, en particular del derecho a la intimidad, vida privada u honra de los trabajadores, poseen respecto de los poderes

empresariales. Siguiendo esta lnea es que la Ley N 20.087 que sustituye el Procedimiento Laboral contemplado en el Cdigo del Trabajo cuenta con un Procedimiento de Tutela Laboral, por el cual el trabajador que considere vulnerado algunos de sus derechos fundamentales pueda obtener que se ponga fin a esa vulneracin, y expresamente se encuentra sealado, entre otros, como derecho protegido el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, como tambin la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada. Otras de las particularidades que presenta este procedimiento son el pago de una indemnizacin adicional que fijar el juez y, cuando sea el despido considerado discriminatorio y grave, el trabajador podr optar entre la reincorporacin o las indemnizaciones sealadas para tal efecto. III. Fiscalizacin Laboral Nos parece necesario comunicarles que segn las instrucciones contenidas en la Circular N 66 de la Direccin del Trabajo, de fecha 20 de Julio de 2007, se orden a todas las unidades operativas del pas el Programa de Fiscalizacin sector Construccin en materia de seguridad y salud en el trabajo, para los meses de agosto y septiembre del presente ao. Claramente, estas indicaciones se suscriben a consecuencia de que este ao, es el de la fiscalizacin de la Ley de Subcontratacin. As, especficamente, este programa estar destinado a verificar en la construccin el cumplimiento de las normas sobre proteccin de la seguridad y salud en el trabajo, particularmente aquellas contenidas en la Ley N 20.123 respecto de los trabajadores que prestan servicios bajo rgimen de subcontratacin, ello con miras de reducir progresiva y sustancialmente la tasa de accidentabilidad existente en ese sector. El sujeto nico de fiscalizacin ser la empresa principal, ya que es sta quien est a cargo de la faena y, por ende, la que tiene posibilidades reales de controlar lo que en ella sucede. En materia de construccin se entender por empresa principal, la empresa constructora, y no la inmobiliaria, la responsable de implementar la estructura preventiva que establece el artculo 66 bis de la Ley N 16.744. En cuanto a las obligaciones y materias a fiscalizar hay que distinguir entre aquellas que atingen a los trabajadores propios de la empresa principal, de aquellas concernientes a los trabajadores que laboran en rgimen de subcontratacin para la empresa principal. As, en cuanto a los primeros se fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones del artculo

184 del Cdigo del Trabajo, esto es, el deber de proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores. Para con los segundos (contratistas), se agrupan de acuerdo a dos normas diferentes. Primero, obligaciones del artculo 66 bis de la Ley 16.744, reglamentado por el DS 76/2006 del Ministerio del trabajo, en relacin al Sistema de Gestin de la Seguridad y Salud en el Trabajo, Comit Paritario de Faena y Departamento de Prevencin de Riesgos de Faena, cuando procedan. Segundo, en cuanto a las obligaciones establecidas en el artculo 3 del DS 594/1999 del Ministerio de Salud, el deber de mantener las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y salud de todos los trabajadores, cualquiera sea el empleador. Por otro lado, en esta circular tambin se regula un procedimiento de actuacin con modalidades y metodologas especiales. La particularidad que presenta esta fiscalizacin es que contempla un plan de apoyo para la empresa principal, en cuanto al cumplimiento de las leyes laborales, lo que se conoce como Fiscalizacin Asistida. sta busca obtener los cambios de las conductas infractoras a fin de que la empresa principal implemente de la manera correcta en la obra o faena que tiene a su cargo la institucionalidad de prevencin que establece la Ley N 20.123, as como tambin, que ejerza el debido cuidado y proteccin de las condiciones de seguridad y salud. Esta etapa cuenta con el incentivo para las empresas que no se aplicar sancin en caso de correccin y la ayuda o asistencia en el cumplimiento (difusin de la norma y asistencia tanto del fiscalizador como del Organismo Administrador respectivo). Una vez efectuada la revisin, en el caso que proceda, se establecern las infracciones constatadas, siendo notificado al representante de la empresa principal. Se le otorgar un plazo para corregir las infracciones, el que ser de 30 das dependiendo de la complejidad de stas y de las medidas que deba implementar para su correccin, citando a la empresa para acreditar la correccin a oficina. Esta acreditacin deber verificarse a travs de la certificacin (certificado) de correccin efectuada por el organismo administrador de la Ley N 16.744 respectivo (al cual se encuentre afiliado o adherido la empresa), en la que deber constar la correccin de cada una de las infracciones constatadas. En este sentido, al momento de notificarle el Acta de Constatacin de Hechos, le deber explicar al encargado de la obra o faena detalladamente cada una de las infracciones constatadas, indicndole la forma de cumplir con la norma infringida. Si dentro del plazo otorgado, se

acredita la correccin, a travs del certificado, se proceder a dar por corregida la infraccin, dando por terminada la comisin (infraccin sin multa). Eso si, no basta la sola presentacin de este certificado, sino que ste debe ser a satisfaccin de los funcionarios que tienen a su cargo la actuacin de verificacin. As, si a juicio de los funcionarios se hace necesaria la verificacin en terreno de las medidas de correccin, se dispondr dicha actuacin y los resultados finales dependern de sta. Si no se acredita dentro de plazo, se proceder a aplicar las sanciones correspondientes conforme a las reglas generales y a dar por terminada la comisin (infraccin con multa). Al trmino de la fiscalizacin se podrn hacer nuevamente visitas para verificar la efectividad real de las correcciones. Si se constata que se corrigieron o hay denuncias al respecto, no obstante haberse certificado la correccin se debern adoptar las siguientes medidas copulativamente: i) sancionar con el mximo las infracciones no corregidas; ii) Excluir a la empresa principal involucrada de cualquier mecanismo de fiscalizacin asistida o de asistencia al cumplimiento; y, iii) Notificar a la Superintendencia de Seguridad Social de la actuacin del organismo administrador a fin de que tomen las medidas necesarias. No obstante la fiscalizacin asistida, se podr suspender faenas en forma inmediata cuando se constate la existencia de: i) trabajadores laborando en altura sin arns de cuerpo completo con estrobo afianzado a cuerda de vida o estructura fija; ii) andamios instalados incorrectamente o en superficies inestables; iii) trabajo en excavaciones donde exista peligro de derrumbes, sin que ellas cuenten con proteccin; y, iv) tendido elctrico sobre superficies mojadas. La suspensin se practicar sin perjuicio de la multa que corresponda y que se notificar de inmediato. IV. Servicios Divisin Laboral 1. Asesora Permanente 2. Auditorias Laborales Preventivas 3. Negociaciones Colectivas 4. Defensas Judiciales 5. Capacitacin 6. rea Judicial Juicios laborales y previsionales Juicios por accidentes del trabajo V. Contactos Juan Manuel Rojas jmrojas@monttcia.cl Danilo Canales dcanales@monttcia.cl Maria Luz Ros mrios@monttcia.cl Pamela Pinto ppinto@monttcia.cl FONO (562) 2338266 FAX (562) 2315495 2310944