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Autodeterminazione: diritto di spessore costituzionale?

di Stelio Mangiameli
(Relazione tenuta al IV Laboratorio Sublacense su La comunit familiare e le scelte di fine vita; Abbazia di Santa Scolastica Subiaco, 3 ! luglio "##$% Sommario& '( L)autodeterminazione e il catalogo dei diritti costituzionali( "( Le *osizioni +olte a su*erare il +incolo del catalogo costituzionale dei diritti& a% le tendenze ,ondate sull)art( " -ost( 3( Segue& b% l)a,,ermazione di un *rinci*io generale di libert. o di tutela dell)autonomia *ri+ata( /( La ti*icit. dei diritti e i ,atti nuo+i( 0ecessariamente 1nuo+i diritti23 !( Il catalogo dei diritti e la considerazione unitaria della *ersona umana( 4( Il *rinci*io della *ersona umana e le 1ri+endicazioni di autodeterminazione indi+iduali2& il caso del diritto alla salute( 5( Segue& il diritto alla salute e il diritto alla +ita e il sistema dei diritti; il caso dell)obiezione di coscienza( 6( Relati+ismo dei +alori e -ostituzione& indi+idualismo e *ersona umana(

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Lautodeterminazione e il catalogo dei diritti costituzionali.

Il c(d( diritto allautodeterminazione, nel linguaggio corrente, 7 il riconoscimento della ca*acit. di scelta autonoma ed indi*endente dell)indi+iduo e com*are come es*ressione durante gli anni delle lotte ,emministe ('%( 8uesta es*ressione, originata dalla lotta *er i diritti ci+ili e sociali delle donne, successi+amente si arricc9isce di un ulteriore ri,erimento& il diritto allautodeteminazione dei popoli ("%( Il principio di autodeterminazione dei popoli, solennemente enunciato da :oodro; :ilson in occasione del <rattato di Versailles ('$'$%, sancisce il diritto di un *o*olo sotto*osto a dominazione straniera ad ottenere l)indi*endenza, associarsi a un altro stato o comun=ue a *oter scegliere autonomamente il *ro*rio regime *olitico( <ale *rinci*io costituisce una norma di diritto internazionale generale cio7 una norma c9e *roduce e,,etti giuridici (diritti ed obblig9i% *er tutta la -omunit. degli Stati( Inoltre, =uesto *rinci*io ra**resenta anc9e una norma di jus cogens, cio7 diritto non derogabile mediante con+enzione internazionale, in =uanto ra**resenta un *rinci*io su*remo ed irrinunciabile del diritto internazionale( -ome tutto il diritto internazionale, il diritto di autodeterminazione rati,icato da leggi interne, *er esem*io la Legge n( 66' del '$55, +ale come legge dello Stato c9e *re+ale sul diritto interno(

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(% V( sul *unto la Dichiarazione dei diritti della donna e della cittadina del '5$', do+uta alle battaglie di >l?m*e de @ouges, ,inita g9igliottinata sotto Robes*ierre; il ,amoso saggio di Mar? :ollstonecra,t, A Vindication of the Rights of Woman !ith Strictures on "olitical and #oral Su$jects ('5$"%; nonc9A Stuart Mill, La schiavit% delle donne ('64$%( " (% Sul *unto +( @(Arangio Ruiz, Autodeterminazione &diritto dei popoli alla', in (ncicl. )iur. *reccani, Roma '$66, ad vocem; B( Lattanzi, Autodeterminazione dei popoli, in Digesto disc. pu$$l., <orino, '$65, +ol( II, / ss(; @( Calmisano, +azione ,nite e autodeterminazione interna, Milano '$$5, passim; D( E( <osi, Secessione e costituzione tra prassi e teoria, 0a*oli "##5, "!' ss(; *er un =uadro sintetico dei classici sul *rinci*io in commento +( Self-Determination in .nternational La!, ed( R( Mc-or=uodale, Furlington "###; nonc9A G( Ambruster, Sel$st$estimmungsrecht, in W/rter$uch des V/l0errechts, Ferlin '$4", "!# ss((

Alla luce di =uesta *remessa, la domanda c9e ,orma il titolo di =uesto inter+ento 7 estremamente *roblematica; essa riguarda la nozione di autodeterminazione e la -ostituzione( Si ado*era un concetto c9e 9a rile+anza giuridica =uasi esclusi+a nel diritto internazionale e c9e, *er il resto, assol+e in genere anc9e nel linguaggio comune ad un com*ito *olitico ri+endicati+o e ci si c9iede se l)1autodeterminazione2& a' sia un diritto e $' se abbia uno s*essore costituzionale( >ra, la -ostituzione non *arla di autodeterminazione in alcuna delle sue dis*osizioni, e ciH nonostante c9e la nozione di *ersona, nelle sue di+erse aggetti+azione (*ersonale, *ersonalit.%, sia ric9iamata "' +olte, =uella di uomo (o umano% ben $ +olte, in alcuni casi in reci*roca combinazione (nell)art( 3, comma ", e nell)art( 3", comma ", -ost(% e la dignit. 7 ric9iamata due +olte (nell)art( 3, comma ', come dignit. sociale, e nell)art( /', comma ", come dignit. umana% (3%( Del resto il linguaggio del -ostituente, in gran *arte riconducibile a =uello ado*erato dalla legislazione del tem*o non *ote+a considerare l)autodeterminazione come una es*ressione giuridica (/%( Se si *rende in considerazione, in,atti, il codice del '$/" 7 ,acile constatare c9e i termini di ri,erimento sono esclusi+amente il riconoscimento e la sal+aguardia di diritti e di libert.& l)art( 63", a *ro*osito della *ro*riet., a,,erma 1Il *ro*rietario 9a diritto di godere e dis*orre delle cose in modo *ieno ed esclusi+o, entro i limiti e con lIosser+anza degli obblig9i stabiliti dallIordinamento giuridico2 (!%; l)art( '3"', la cui rubrica reca la dicitura 1autonomia contrattuale2, si es*rime cosJ& 1'( Le *arti *ossono li$eramente determinare il contenuto del contratto nei limiti im*osti dalla legge( "( Le *arti *ossono anc9e concludere contratti c9e non a**artengono ai ti*i a+enti una disci*lina *articolare, *urc9A siano diretti a realizzare interessi merite+oli di tutela secondo lIordinamento giuridico2 (4%( In,ine, *er com*rendere l)intero sistema e il suo ,unzionamento, occorre considerare la *re+isione dell)art( "$#5, nell)ambito del libro sesto, dedicato alla tutela dei diritti c9e recita& 1Alla tutela giurisdizionale dei diritti
(% Sul tema della *ersona decisi+e sono le *ros*etti+e di diritto *ri+ato, *er le =uali +( @( Al*a e A( Ansaldo, Le persone fisiche, in .l codice civile1 commentario diretto da Schlesinger, Milano '$$4; A( Cizzorusso, R( Romboli, K( Freccia, A( De Vita, "ersone fisiche, Art. 2-23, in 4ommentario del 4odice civile Scialoja 5ranca, a cura di B( @algano, Fologna Roma, '$66( La nozione di *ersona sta al centro dell)attuale dibattito sulla bioetica, c9e tocca sia l)inizio e sia la ,ine della +ita( Le contra**oste *osizioni deri+ano, in genere, dal di+erso modo di intendere la *ersona( Anc9e il tema della 1dignit.2 (*er il =uale +( M( Di -iommo, Dignit umana, in Dizionario sistematico di Diritto costituzionale, a cura di Stelio Mangiameli, Milano "##6, 36' ss(% 7 sotto*osto a di,,erenti ti*i di inter*retazione e la molte*licit. di =ueste s*inge *arte della dottrina (M( Luciani% a +alutare la nozione di dignit. come una ,ormula +uota, la =ualcosa contrasta con il *rinci*io ermeneutica *er il =uale alle *arole del legislatore (a maggior ragione del -ostituente% si de+e riconoscere un carattere *rescritti+o( / (% Sul tema del linguaggio della -ostituzione, sulle sue a*orie, sul signi,icato delle *arole ado*erate e sull)inter*retazione costituzionale, secondo canoni di+ersi, a *artire dall)inter*retazione storico normati+a, sia consentito rin+iare al nostro Le materie di competenza regionale, Milano '$$", ed i+i am*i ragguagli sui *ro,ili linguistici e sistematici con ric9iami di dottrina e giuris*rudenza italiana e com*arata( ! (% Cer il diritto di *ro*riet. sia consentito rin+iare a S( Mangiameli, La propriet privata nella 4ostituzione, Milano '$64, passim( 4 (% Cer la tutela dell)autonomia *ri+ata, in +ia indiretta, da *arte degli artt( /' e /" -ost(, +( -orte costituzionale, sentenza n( 35 del '$4$, in )iur. 4ost. '$4$, I, ', '"/4 ss(; L( Mengoni, Autonomia privata e 4ostituzione, in 5anca1 5orsa e titoli di credito '$$5, I(
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*ro++ede lIautorit. giudiziaria su domanda di *arte e, =uando la legge lo dis*one, anc9e su istanza del *ubblico ministero o dIu,,icio2 (5%( Anc9e =uando limita o +ieta il codice non *resu**one una s,era di autodeterminazione, ma ,a ri,erimento al concetto di 1dis*osizione2( Emblematico, in =uesto contesto, l)art( !, sugli atti di dis*osizione del *ro*rio cor*o, *er il =uale 1@li atti di disposizione del *ro*rio cor*o sono +ietati =uando cagionino una diminuzione *ermanente della integrit. ,isica, o =uando siano altrimenti contrari alla legge, allIordine *ubblico o al buon costume2 (6%( 8uella c9e *erciH si de,inisce comunemente come 1autodeterminazione2 non 9a sicuramente nell)ordinamento giuridico una dimensione unitaria, ma 7 suscettibile di assumere +alenza giuridica solo *er ,rammenti, riconducendo i di+ersi as*etti delle scelte e decisioni indi+iduali all)ambito giuridico c9e le 7 loro *ro*rio, e cio7 ad una dis*osizione *untuale c9e contem*la una determinata situazione e la =uali,ica giuridicamente( Da =ui *erciH deri+a essenzialmente c9e la -ostituzione, c9e si es*rime con un linguaggio giuridico in termini di diritti e di libert., non es*rime una nozione di autodeterminazione, ma semmai *uH =uali,icare alcune scelte e decisioni dell)indi+iduo in modo *untuale( 8ueste a,,ermazioni sono con,ermate anc9e in relazione agli altri rami del diritto, come =uello *enale, c9e 9anno contribuito alla redazione della *arte *rima della -arta( Fasti considerare la *er,etta coincidenza tra alcuni dis*osti costituzionali e i *rinci*i del codice *enale& il *rinci*io di legalit. *enale, la regola del ,a+or rei, la *resunzione di non col*e+olezza, ecc(, c9e toccano situazioni indi+iduali s*eci,ic9e, ma non contem*lano un *rinci*io generale di autodeterminazione indi+iduale ($%( Si +uole cosJ notare c9e la -ostituzione 9a ti*izzato secondo il canone storico normati+o un com*lesso di ,igure c9e riguardano ,acolt. della *ersona e le 9a =uali,icate in modo legale, come diritti e libert., cio7 come situazione *ositi+amente contem*late e tutelate distintamente in base a disci*line *articolari e ti*ic9e ('#%( I diritti costituzionali, *erciH, si *ongono all)interno dell)ordinamento giuridico, a *rescindere dalla circostanza se es*rimono, o meno, una as*irazione etica o religiosa, e la loro *ositi+izzazione di*ende dalla disci*lina giuridica c9e li concretizza( <utta+ia, i diritti costituzionali, *ur essendo di*endenti dallo s+ilu**o della legislazione, 9anno la ca*acit. nel
(% V( B(D( Fusnelli, Della tutela giurisdizionale dei diritti, <orino, '$4/( (% Sulla dis*osizione in esame si +edano le osser+azioni di& @( Al*a A( Ansaldo, Atti di disposizione del proprio corpo, in 4ommentario al codice civile, diretto da C( Sc9lesinger, Milano '$$4, "/5 ss; V( Rizzo, Art. 6 &Atti di disposizione del proprio corpo', in -ommentario al codice ci+ile, a cura di C( Cerlingieri, 0a*oli '$$', "!3 ss(; R( Romboli, "ersone fisiche1 su$ art. 6, in -ommentario ScialoLa Franca, Fologna Roma '$66, "66; Id(, La relativit dei valori costituzionali per gli atti di disposizione del proprio corpo , in "ol. Dir. '$$', !46( $ (% V(, in generale, C( 0u+olone, Le leggi penali e la 4ostituzione, Milano '$!3; -( Es*osito, Lart. 76 della 4ostituzione e lart. 2 del codice penale, in )iur. cost., '$4', !35; M( Siniscalco, )iustizia penale e 4ostituzione, Milano '$46; B( Fricola, Rapporti civili art. 761 78 e 98 comma, in 4ommentario della 4ostituzione, a cura do @( Franca, Fologna '$6', ""5ss; con s*eci,ico ri,erimento al diritto alla salute E( Calermo Babris, Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema penale. "rofili pro$lematici del diritto allautodeterminazione, Cado+a "###, 63 ss( 10 () Sul punto P.F. Grossi, I diritti di libert ad uso di lezioni , vol. I, 1, II ed., Torino, 1991, 175 ss.; A. P !e, Libert e diritti di libert, in Studi in onore di Pierfrancesco Grossi, "il no, in !orso di st #p .
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contesto delle dis*osizioni costituzionali c9e li contem*lano di determinare limiti e con,ini *ro*rio alla legislazione ordinaria, c9e, se su*erati, cagionano il +izio di incostituzionalit. della legge (sanzionabile attra+erso l)e+entuale sindacato della -orte costituzionale%( Da =uesto *unto di +ista rile+a, *erciH, la collocazione, costituzionale, o meno, di un determinato diritto (''%( In tal senso, la circostanza c9e la -ostituzione abbia dis*osto un catalogo definito di diritti e li$ert im*one alcune distinzioni e com*orta alcune conseguenze& in *rimo luogo tra diritti costituzionali e diritti *re+isti dalla legge; entrambi co*rono l)intero com*ortamento umano e lo =uali,icano giuridicamente, ma non tutte le situazioni di diritto 9anno una co*ertura costituzionale( In secondo luogo, mentre l)ordine legale 7 sotto*osto al +incolo della com*letezza e, attra+erso i *rocedimenti di analogia, si *one come *ri+o di lacune, il sistema costituzionale dei diritti, basandosi sulla ti*icit., *er un +erso, non 7 inter*retabile analogicamente come le norme della legislazione, dal momento c9e si distingue ciH c9e 7 rile+ante costituzionalmente, da ciH c9e non lo 7, e, *er l)altro, conduce ad escludere ogni inter*retazione delle singole dis*osizioni costituzionali al di ,uori delle ,attis*ecie ad esse *untualmente riconducibili ('"%( In de,initi+a, *erciH, secondo -ostituzione, non di 1autodeterminazione2 dell)indi+iduo si do+rebbe *arlare, ai ,ini di una +alutazione sulla merite+olezza della tutela costituzionale, ma delle singole scelte e decisioni c9e =uesto assume o com*ie( "( Le posizioni volte a superare il vincolo del catalogo costituzionale dei diritti a' le tendenze fondate sullart. 7 4ost.

In =uesta sede non si *uH negare c9e =uesta im*ostazione rigorosa 7 a**arsa ad una *arte della dottrina molto restritti+a e inca*ace di determinare l)adattamento della -ostituzione ai cambiamenti dei tem*i e all)im*atto della tecnologia( A molti, ad esem*io, non *are accettabile considerare la riser+atezza, non come un diritto costituzionale, ma come un diritto legislati+amente garantito (sulla base dell)art( 6 della -EDK%, e solo in *arte assai limitata costituzionalizzato ('3%( I ,autori di =uesta im*ostazione e+oluti+a *ossono raggru**arsi sotto due distinti *ro,ili& da un lato stanno coloro c9e considerano il catalogo dei diritti costituzionali non c9iuso, ma a*erto attra+erso la clausola dellart. 7 4ost. sui diritti in+iolabili dell)uomo e, dall)altra, si collocano coloro c9e ritengono c9e dai diritti enumerati nella -arta si *ossa desumere un principio generale di li$ert o di tutela dellautonomia privata. All)interno di =ueste im*ostazioni tro+erebbe *osto anc9e il concetto di autodeterminazione come es*ressione di ausilio ed es*licati+a dei diritti non *re+isti e delle categorie giuridic9e (autonomia *ri+ata, libert. indi+iduale% c9e, *ur non contem*late es*ressamente, a+rebbero un rilie+o costituzionale( Si *uH cominciare dal *rimo as*etto, *er dire subito c9e l)o*era 1creatrice2 della giuris*rudenza della -orte, c9iamata *iM +olte ad inter+enire *er 1adeguare2 il testo costituzionale alle esigenze reali, si connota come una
(% Sulla con,igurabilit. dei diritti costituzionali come limite al legislatore ordinario +( G( Nelsen, *eoria generale del diritto e dello Stato, trad( it(, Milano, '$44( '" (% C(B( @rossi, . diritti di li$ert ad uso di lezioni, cit(, '45 ss( '3 (% Cer il carattere *re+alentemente legislati+o della riser+atezza, +( S( Mangiameli, .l giuramento dei non credenti davanti alla 4orte costituzionale, in )iur. 4ost. '$6#(
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costante dell)es*erienza italiana( La -orte costituzionale 9a a+uto, in,atti, il merito di ricondurre nuove ,attis*ecie al testo della -ostituzione, am*liando gli s*azi di tutela dei cittadini e degli indi+idui, come testimoniano le numerose decisioni in cui si 7 occu*ata del 1diritto alla +ita2 (sentenze nn( "5 del '$5!; 3! del '$$5; ""3 del '$$4% ('/%, del diritto 1all)identit. *ersonale2 de,inito come 1diritto ad essere se stessi2 (sentenza n( '3 del '$$/%, della libert. *ersonale, intesa non solo come garanzia da ,orme di coercizione ,isica della *ersona, ma c9e com*rende anc9e la libert. morale del soggetto (sentenza n( 3# del '$4"% ('!%, del diritto d)in,ormazione (sentenze n( 6/ del '$4$ e n( 3/6 del '$$#%, dell)obiezione di coscienza (sentenze n( '4/ del '$6!; n( /5# del '$6$; e n( /45 del '$$'%, ecc( 0ell)ordinamento giuridico italiano, come 7 noto, il sistema dei diritti ,ondamentali tro+a ,ondamento nella norma di *rinci*io, contenuta nell)art( " -ost(, *er la =uale 1la Re*ubblica riconosce e garantisce i diritti in+iolabili dell)uomo sia come singolo sia nelle ,ormazioni sociali o+e si s+olge la sua *ersonalit., (O%2( Il senso e la *ortata di =uesta dis*osizione *uH ben com*rendersi solo se si considera il clima storico culturale dell)Assemblea -ostituente, ,rutto dell)incontro (e dell)accordo% di tre di+erse is*irazioni di *ensiero& =uello liberale, =uello cattolico e =uello socialista ('4%( La *roclamazione dell)art( " -ost( segnerebbe il de,initi+o su*eramento dell)im*ostazione statocentrica e, riconoscendo il *rimato della *ersona ris*etto allo Stato, assumerebbe il principio personalista come *unto ,ermo della regolazione del nuovo ra**orto indi+iduo comunit. statale ('5%( La *ersona in =uanto 1,ine del sistema delle libert.2 ('6% di+iene titolare di =uei diritti ,ondamentali costituenti il *atrimonio irriducibile della dignit. umana c9e la Repu$$lica s)im*egna a sal+aguardare( Al di l. di =uesta *remessa, generalmente condi+isa, *erH, attorno alla ,ormula dell)art( " -ost( 9a iniziato a ruotare la ri,lessione sul sistema dei diritti ,ondamentali e la :uaestio inter*retati+a si 7 incentrata su due letture alternati+e& =uella secondo cui la dis*osizione ric9iamata do+rebbe leggersi come norma 1riassunti+a2 dei soli diritti enumerati nel testo costituzionale, i =uali sarebbero, in de,initi+a, un catalogo c9iuso; e =uella, in+ece, *er la

(% V( @( @emma, Vita &diritto alla', in Dig. Disc. )iur. "u$$l., PV, <orino "###, 45# ss(; I( 0icotra, Vita, in Diritto costituzionale. Dizionario sistematico, a cura di S( Mangiameli, Milano "##6, /5! ss( '! (% Sul contenuto della libert. *ersonale intesa anc9e come libert. *sic9ica o morale, +(, C( @rossi, Li$ert personale1 li$ert di circolazione e o$$ligo di residenza dellimprenditore fallito1 in )iur. cost., '$4", "#!; secondo A( Farbera, . principi costituzionali della li$ert personale, Milano '$45, l)art( '3 a+rebbe ad oggetto il libero s+ilu**o della *ersona umana( La tesi restritti+a della libert. *ersonale 7 sostenuta da A( Cace, Li$ert personale &diritto costituzionale', in (nc. dir., Milano '$5/, +ol( PPIV( '4 (% +( C( -alamandrei, 4enni introduttivi sulla 4ostituente e i suoi lavori, in, 4ommentario sistematico alla 4ostituzione italiana, a cura di C( -alamandrei A( Le+i, Birenze, '$!#, o+e si a,,erma c9e 1(O% come l)Assemblea da cui ,u a**ro+ata, cosJ anc9e la -ostituzione ,u necessariamente is*irata da =uella *olitica di coalizione dei tre *artiti cosiddetti Qdi massa), c9e nel *eriodo della -ostituente ,u la base del @o+erno De @as*eri& ,u, cio7, anc9)essa, Qtri*artita) (*( -PPVIII%; Id(, La 4ostituzione e le leggi per attuarla, ora in ;pere giuridiche, a cura di M( -a**elletti, +ol( III, 0a*oli, '$46, !'' (!'/ s(%( '5 (% +( A( Cace, "ro$lematica delle li$ert costituzionali, Carte generale, III ed(, Cado+a "##3, !; A( Faldassarre, Diritti inviola$ili, in (ncicl. )iuridica *reccani, PI, Roma '$6$, ad vocem; e Id(, "ropriet, in (ncicl. )iuridica *reccani, PPV, Roma '$$', ad vocem(; C( -aretti, . diritti fondamentali. Li$ert e Diritti sociali, <orino "##", '34 s( '6 (% @( @uarino, Lezioni di diritto pu$$lico, Milano, '$45, 66(

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=uale =uesta consentirebbe l)a*ertura del catalogo costituzionale, ricom*rendendo anc9e diritti non enumerati es*ressamente( L)im*ostazione dell)art( " come clausola 1a*erta2 non intenderebbe inter*retare la dis*osizione sui 1diritti in+iolabili2 come a,,ermazione di un generale diritto di libert. ('$%, o**ure come una ,orma di a*ertura al diritto naturale ("#%, ma sem*licemente come uno strumento ermeneutico idoneo a legittimare sul *iano costituzionale l)enucleazione di nuo+e ,attis*ecie( In,atti, 1una +olta abbandonato il cam*o delle ,attis*ecie giuridic9e analitic9e, *untualmente es*resse dal testo costituzionale, non si *uH non o*erare di ,atto, (O% un rin+io alla -ostituzione materiale e ai *rinci*i di regime =uali assunti dalla coscienza del giudice o dall)inter*rete2 ("'%( Cer c9i crede in =uesta im*ostazione la *roblematica dell)art( " -ost( non andrebbe a,,rontata esaminando il +alore ricogniti+o o costituti+o del rin+io ai diritti in+iolabili e ne**ure discutendo il dilemma della ,attis*ecie a*erta o c9iusa, ma considerandola come una =uestione da *orre in termini di *olitica del diritto (""%( Lo sc9ema c9e l)orientamento ri,erito intenderebbe *ro*orre 7 =uello del libero s+ilu**o della *ersona, come compito da realizzare e non solo come dato da ris*ettare, *er cui i +alori della *ersona non a+rebbero una ,unzione solo di garanzia, ma anc9e di sviluppo ("3%( Di conseguenza, 7 ris*etto a =uesta *ros*etti+a, legata all)a,,ermazione dello 1Stato democratico2, c9e si sosterrebbe, una +olta a++ertita la necessit. di 1abbandonare il tentati+o de,atigante di ingabbiare le libert. costituzionali in rigide situazioni giuridic9e, =uali a**unto i diritti subietti+i2, come sia gioco,orza accogliere le 1*osizioni di c9i in+ece attra+erso detto articolo a*re l)ordinamento ad altri +alori non es*licitamente ric9iamati dal costituente2, *er cui si +errebbe a creare un e,,etto es*ansi+o delle libert. c9e 1non *otr. non tro+are un *unto di sostegno, e nello stesso tem*o un limite nella -ostituzione materiale e nelle ,orze *olitic9e, sociali e culturali c9e la determinano2 ("/%(
(% +( -( Mortati, .stituzioni di diritto pu$$lico, Cado+a, '$4$, II, *( $/$ (1si *otrebbe inter*retare l)art( " cost( nel senso c9e si sia +oluto a,,ermare non gi. un diritto generale di libert., ma *iuttosto un *rinci*io c9e non si esaurisce interamente nelle singole ,attis*ecie *re+iste, e *erciH consente all)inter*rete di desumerne dal sistema altre non contem*late s*eci,icamente2%( "# (% +( A( Farbera, Art. 7, cit(, 63 ss( c9e sulla *olemica tra diritto naturale e diritto *ositi+o a,,erma& 1una =uestione =uesta ,in tro**o so*ra++alutata; =uale c9e sia il signi,icato *olitico ,iloso,ico del diritto naturale, *er *oter esso es*rimersi come ,orza normati+a nell)ordinamento non *uH c9e a**oggiarsi su ,orze *olitic9e e culturali, su gru**i cio7 in grado di a,,ermare la loro egemonia *olitico culturale in grado di determinare la -ostituzione materiale2( Il diritto naturale in =uesta *ros*etti+a con+erge con il giuspersonalismo o con il giusrazionalismo, es*rimendo niente altro c9e 1+alori storicamente rile+abili2 (6!%( "' (% A( Farbera, Art. 7, cit(, 6!, *er il =uale si tratterebbe, sia nel caso di 1rin+io a +alori di diritto naturale2, c9e di 1rin+io a +alori emergenti nella costituzione materiale2, di 1un *roblema di scelta culturale e *olitica2 ($#%( "" (% A( Farbera, Art. 7, cit(, 63 esclude in maniera tassati+a il +alore ricogniti+o dell)art( ", ric9iamandosi all)insegnamento di (sposito, secondo il =uale, se 7 +ero c9e la so+ranit. nel nostro ordinamento s*etta al *o*olo, tutto il diritto si ,onda sulla +olont. *o*olare, la =uale 9a +alore costituti+o di =ualsiasi diritto +( -( Es*osito, La 4ostituzione italiana, Saggi, Cado+a, '$!/, ""( Il rin+io c9e l)art( in =uestione ,a ai diritti in+iolabili a+rebbe, =uindi, un +alore 1costituti+o2 e di 1a*ertura2 1ad altre libert. e ad altri +alori *ersonali non es*ressamente tutelati dal testo costituzionale2 (6/%( "3 (% +( A( Farbera, Art. 7, cit(, $#(
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I tentati+i di sganciare il riconoscimento di ulteriori diritti ,ondamentali dalle ,attis*ecie costituzionalmente *re+iste sono *aralleli alle *osizioni di c9i, attra+erso l)art( " -ost(, a,,ronta il tema del fondamento dei diritti, *rescindendo dal ri,erimento alle singole es*resse dis*osizioni costituzionali( Secondo tale o*inione, de+e ritenersi c9e il -ostituente, *ur nel silenzio del testo costituzionale, abbia +oluto im*licitamente tutelare nella -arta anc9e =uei diritti (come ad es( il diritto alla +ita% c9e costituiscono, in =ualc9e modo, il *resu**osto, o il ,ondamento naturale di =uelli es*licitati e circondati di *rotezione giuridica ("!%( L)art( " ra**resenterebbe, in tal senso, la garanzia costituzionale di =uesti diritti ines*ressi e comun=ue in+iolabili, ma a,,inc9A non di+enti 1un in+olucro dis*onibile ad ogni contenuto2, occorrerebbe delimitare la cornice entro cui ammettere l)esistenza di tali diritti( La dis*osizione ric9iamata ra**resenterebbe *erciH una clausola aperta1 ma assiologicamente delimitata( Detta clausola, tutta+ia, o*ererebbe +erso una du*lice direzione, e cio7 tanto nei con,ronti dei c(d( 1diritti im*liciti2, =uanto nei con,ronti dei c(d( 1nuo+i diritti2; in entrambi i casi l)e,,etti+it. dei diritti sarebbe +incolata al =uadro culturale di ri,erimento es*resso originariamente dal -ostituente ( "4%( L)art( " -ost( ra**resenterebbe, *ertanto, la ,onte di legittimazione di tali diritti ,ondamentali e, benc9A la loro nascita +ada collocata al di ,uori del testo costituzionale, attra+erso si,,atta dis*osizione essi +errebbero ad essere tutelati giuridicamente, e cio7 di+enterebbero diritti in senso giuridico oltre c9e ontologico ("5%( Ris*etto a =uesta *ros*etti+a 1es*ansi+a2, *iM limitati+a sembra essere, in+ece, la *osizione di c9i, *ur ritenendo c9e i diritti costituiscano dei valori ("6%, riconduce la determinazione delle ,attis*ecie a una sorta di combinato dis*osto tra le singole dis*osizioni sui diritti e l)art( " -ost(, sul *resu**osto c9e in tale ultima dis*osizione sia consacrata la +era e *rimigenia norma sul libero s+ilu**o della *ersona umana( Il +alore di ,ondo c9e si tutelerebbe attra+erso =uesta norma sarebbe, *erciH, il libero s+ilu**o della *ersonalit. ("$%(
(% A( Farbera, Art. 7, cit(, $', il =uale *arla della 1,orza es*ansi+a c9e le libert., di+enute dei +alori laddo+e erano *untuali sc9emi soggetti+i, ac=uisteranno2( "! (% A( S*adaro, .l pro$lema del fondamento dei diritti <fondamentali=, in . diritti fondamentali oggi, Atti del V -on+egno dell)Associazione italiana dei -ostituzionalisti, <aormina, '$$#, Milano '$$!, "3! ss( "4 (% A( S*adaro, .l pro$lema del fondamento dei diritti <fondamentali=, cit(, 1,inc9A ,aremo i conti con l)attuale testo *ositi+o non *otremo stra+olgerlo a *iacimento, o adattarlo alle mutate esigenze dei tem*i ,ino a sottrarlo a un sotterraneo s+uotamento di senso2( "5 (% +( A( S*adaro, .l pro$lema del fondamento dei diritti <fondamentali=, cit(, il =uale in =uesto modo +ena la sua *osizione in senso giusnaturalista e, criticamente +erso la tesi della ,attis*ecie c9iusa a,,erma& 1=uella dottrina c9e riconduce ogni Qnuo+o diritto) agli art( '3 ss( -ost(, s*esso ricom*rende tra i diritti es*ressamente enunciati tali e tante situazioni giuridic9e soggetti+e c9e a mala*ena *ossono essere de,inite atti+e alterando in tal modo i +alori e,,etti+amente *rotetti dalla costituzione2( "6 (% +( B( Modugno, . <nuovi diritti= nella )iurisprudenza 4ostituzionale, <orino '$$!, 3 s(, *er il =uale 1in realt. =uello c9e sembra s,uggire alla concezione della Q,attis*ecie c9iusa) 7 c9e i diritti in+iolabili, *rima ancora di essere situazioni giuridic9e soggetti+e, sono +alori tale a me sembra il seno s*eci,ico dell)art( " -ost( e c9e nella logica dei +alori c9e non 7 la logica del tutto o niente, del sJ o del no essi tendono alla relati+izzazione reci*roca, al bilanciamento e alla com*osizione, secondo le regole della ,ondazione, dell)o**osizione e della com*lementarit.2( "$ (% +( B( Modugno, . <nuovi diritti= nella )iurisprudenza 4ostituzionale, cit(, ", 6(
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Di conseguenza, secondo =uest)orientamento, sembrerebbe inaccettabile la concezione dell)art( " come ,attis*ecie chiusa, se in tal modo si intende la norma come ricogniti+a dei diritti enumerati, in =uanto 1la ti*izzazione enumerazione costituzionale dei diritti 7 su,,iciente a rico*rire *otenzialmente tutte le direzioni o aree di libert. *raticamente *ossibili2, mentre 1l)art( " come generale statuizione sul riconoscimento garanzia dei diritti in+iolabili, (O% *uH signi,icare (O% c9e la libert. come +alore non *uH essere circoscritta a *re+isioni determinate e s*eci,ic9e delle es*licazioni e direzioni in cui esso si realizza2 (3#% e c9e, *erciH, 1il riconoscimento garanzia globale dell)art( "2 a+rebbe 1per oggetto *recisamente i diritti enuclea$ili dal contesto della -ostituzione *ositi+a2 (3'%( Se si *uH trarre una conclusione dal dibattito italiano sui diritti in+iolabili, c9e 7 bene ricordarlo li situerebbe tra i *rinci*i su*remi dell)ordinamento costituzionale (3"%, 7 c9e l)assunzione della *osizione, in relazione al sistema dei diritti come chiuso o aperto, di*ende dal modo di intendere la -ostituzione medesima& se come atto normati+o, a+ente, *erciH, carattere +alutati+o e *rescritti+o; o**ure, come es*ressione (sia *ure ricogniti+a% di +alori (*regiuridici% da do+ere tradurre, di +olta in +olta, in *rescrizioni di carattere giuridico( 8uesto rilie+o sulla determinazione della 1norma costituzionale2, *eraltro, non 7 senza e,,etti in ordine alla +alutazione stessa dell)atti+it. del giudice costituzionale, so*rattutto nei casi in cui =uesta 9a dato luogo sulle medesime ,igure a cambiamenti giuris*rudenziali( La di,,erenza tra coloro c9e +edono nell)art( " una ,attis*ecie chiusa e coloro c9e la considerano una ,attis*ecie aperta si situa, non solo nella circostanza c9e i *rimi ritengono essenziale una inter*retazione secondo i canoni classici dell)ermeneutica giuridica, e s*eci,icamente in base al *rinci*io di s*ecialit. (33%, mentre i secondi tendono ad a*rire ad una inter*retazione dei diritti ,ondamentali in termini di 1+alori2 (3/%, anzic9A di 1diritto soggetti+o2 (3!%, =uanto so*rattutto nel modo di considerare la stessa azione di concretizzazione della -ostituzione com*iuta dal giudice costituzionale( La di+ersa im*ostazione seguita, *eraltro, non im*lic9erebbe sem*licemente di *rendere atto del di+erso modo di o*erare del giudice, *er gli uni la riconduzione delle ,attis*ecie, in +ia estensi+a, alle singole
(% B( Modugno, . <nuovi diritti= nella )iurisprudenza 4ostituzionale, cit(, 6( () Per il vero l posi'ione di F. "odu(no ( I nuovi diritti nella Giurisprudenza Costituzionale, !it., )) non * univo! . In+ tti, l !onte#po, ++er# !,e l -ostitu'ione it li n , !ontenendo un ri!! siste# ti! dei diritti, non + vorire..e l/e#ersione di diritti nuovi non ri!o#presi (i0 tr 1uelli enu#er ti, # !onsentire..e l/individu 'ione di diritti impliciti, !o#e ne!ess rie o possi.ile !onse(uen'e dei diritti enu#er ti (2Assu#o !,e il ! t lo(o !ostitu'ion le positivo, nell p rte rel tiv lle li.ert0, se !orrett #ente inteso, * onni!o#prensivo3 4p. 95), il 1u le per 1uest/ spetto espri#e l stess posi'ione (i0 espress nell dottrin it li n d P. 6 rile, Diritti delluomo e libert fondamentali, !it., 55 s. 3" (% +( -orte costituzionale, sentenza n( '''/ del '$66( 33 (% Sul tema +( C( @rossi, Diritti fondamentali e Diritti inviola$ili nella 4ostituzione italiana, in .l Diritto costituzionale tra principi di li$ert e istituzioni, Cado+a "##!, /; S( Mangiameli, La <li$ert di coscienza= di fronte allindeclina$ilit delle funzioni pu$$liche. &A proposito dellautorizzazione del giudice tutelare allinterruzione della gravidanza della minore', in )iur( 4ost(, '$66( 3/ (% +( anc9e A( Faldassarre, Diritti inviola$ili, ora in Diritti della persona e valori costituzionali, <orino '$$5, ' ss( 3! (% Cer cui con,igurerebbero l)art( " come una clausola generale dagli incerti contorni (sul *unto +( infra *ar( /%(
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dis*osizioni sui diritti (34%, *er gli altri il dare ingresso, attra+erso l)art( " -ost(, ai valori da cui si desumerebbero i diritti non es*ressamente contem*lati ( 35%, ma di considerare, o meno, la *ossibilit. di mettere in relazione il *ronunciamento giuris*rudenziale alla stessa norma costituzionale, *er cui la stessa sentenza della -orte costituzionale, oltre a essere la decisione c9e c9iude il caso, a**are +alutabile in termini giuridici( In,atti, il limite ultimo della tesi dell)art( " come ,attis*ecie a*erta 7 c9e conduce a decisioni in cui l)as*etto ,attuale (e *olitico% ,inisce con l)essere *re+alente ris*etto alla norma costituzionale e in una tale situazione non tran=uillizza a,,atto, ai ,ini dell)e,,etti+a tutela dei diritti *re+isti dalla -ostituzione, l)a,,ermazione c9e l)art( " -ost( ,arebbe ,ronte alle domande di libert. es*resse dalla societ., la =uale ,arebbe a,,idamento sul ruolo del giudice costituzionale come 1inter*rete c9iamato a dar +oce alla coscienza sociale2 (36%( A tal riguardo +ale =uanto 7 stato osser+ato c9e 1Le i*otesi di diritti non *re+isti in -ostituzione sono assai *iM limitate di =uel c9e a *rima +ista *otrebbe *ensarsi& o *erc9A tali i*otesi rientrano in ,attis*ecie normati+e concernenti i diritti es*ressamente riconosciuti dalla stessa -ostituzione (O% o**ure *erc9A un loro e+entuale riconoscimento *orrebbe delle insanabili antinomie con altre norme costituzionali2 (3$%( Cer cui la con,igurazione dell)art( " come una clausola generale dagli incerti contorni com*orterebbe c9e 1i diritti costituzionalmente *re+isti incorrono in una serie di limiti, mentre =uesti *resunti nuo+i diritti non essendo es*ressamente *ositi+izzati, a+rebbero un regime *ri+ilegiato2 (/#% e di conseguenza c9e, =uando si enucleano nuo+i diritti, 1non si medita a su,,icienza sul ,atto c9e all)a,,ermazione di un Qdiritto) s*esso consegue automaticamente l)im*osizione di un corris*ondente Qobbligo) a carico di un altro soggetto *ri+ato, titolare anc9)egli di diritti costituzionali2 (/'%( 0ella sua *rima giuris*rudenza la -orte a+e+a accolto un)im*ostazione restritti+a dell)art( ", asserendo c9e il *rinci*io es*resso dalla dis*osizione ric9iamata 1indica c9iaramente c9e la -ostituzione ele+a a regola ,ondamentale dello Stato, *er tutto =uanto attiene ai ra**orti tra la colletti+it. e i singoli, il riconoscimento di =uei diritti c9e ,ormano il patrimonio irretratta$ile della persona umana& c9e a**artengono all)uomo inteso come essere libero2 e, 1alla generica ,ormula di tale *rinci*io, ,a seguire una s*eci,ica indicazione dei singoli diritti in+iolabili2 (/"%(
34 (% In =uanto l)art( " -ost( consentirebbe la *iM am*ia inter*retazione e *ermetterebbe la lettura estensi+a degli articoli '3 ss( -ost(, *er cui i nuo+i, ulteriori diritti emergenti *ossono considerarsi una s*eci,icazione di =uelli enumerati; si *arlerebbe, a tal *ro*osito, di 1)iuspositivismo temperato2 (C( Ridola, Li$ert e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, cit(, !/%( 35 (% +( R( Fin, Diritti e argomenti. .l $ilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano '$$"; @( RagrebelsS?, .l diritto mite, <orino '$$"; B( Modugno, . <nuovi diritti= nella )iurisprudenza 4ostituzionale, cit(; L( Mengoni, (rmeneutica e dogmatica giuridica, Milano '$$4( 36 (% C( Ridola, Li$ert e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, cit(, !!( 3$ (% A( Cace, "ro$lematica delle li$ert costituzionali, cit(, /( /# (% C( -aretti, . diritti fondamentali, cit( '3$( /' (% A( Cace, "ro$lematica delle li$ert costituzionali, cit(, "4 "5( /" (% -orte costituzionale, sentenza n( '' del '$!4, in )iur. 4ost(, '$!4, 4'" (corsi+o ns(% l)a,,ermazione dei diritti come patrimonio irretratta$ile della persona umana ra**resenta una costante della giuris*rudenza costituzionale, anc9e se si a++erte c9e l)art( " rimetterebbe 1la tutela s*eci,ica ad altre norme costituzionali o a leggi ordinarie2 (+( anc9e sentenza n( 33 del '$5/, in )iur. 4ost., '$5/, '"3; sentenza n( "!" del '$63, ivi, '$63, "4"6%(

La scelta della -orte costituzionale di non rimanere strettamente ancorata alla sua *rima giuris*rudenza, c9e non da+a un signi,icato *rescritti+o alla dis*osizione sui 1diritti in+iolabili2 dell)art( " -ost(, a**are cosJ su*erata( @li sc9emi entro cui si muo+e la *roblematica dei diritti in+iolabili, al ,ine di am*liare i margini di tutela sono cosJ, nelle loro linee essenziali, de,inibili in tre ,igure& a' la combinazione di un diritto costituzionale s*eci,ico con l)art( " -ost(, c9e ser+e a ra,,orzare il diritto come ti*izzante la ,orma dello Stato democratico re*ubblicano; $' la riconduzione di una ,attis*ecie riguardante una *articolare ,acolt. ad un diritto costituzionale s*eci,ico e all)art( ", al ,ine di ricondurre dette ,acolt. all)ambito normati+o di un diritto costituzionale, intensi,icandone la tutela con la *re+isione dell)in+iolabilit.; c' l)autonoma indi+iduazione di ,attis*ecie, de,inite come diritti in+iolabili in relazione diretta ed esclusi+a con l)art( " -ost( Kna +olta metabolizzati detti sc9emi =uali,icatori nell)ambito dei diritti in+iolabili dell)uomo garantiti dall)art( " -ost(, la giuris*rudenza costituzionale inizia a riconoscere i c(d( 1nuo+i diritti2, come =uelli al *ro*rio decoro, onore, ris*ettabilit., riser+atezza, intimit. e re*utazione (/3%, e *articolarmente signi,icati+o, in relazione alla *roblematica dell)aborto il diritto alla +ita del conce*ito (//%; ed anc9e il 1diritto alla +ita2 (/!%( Anc9e se di+erse sono le ,igure c9e la giuris*rudenza costituzionale tocca, in relazione all)art( " -ost(, unico 7 il cam*o *ri+ilegiato c9e la -orte tende a sal+aguardare e =uesto 7 ra**resentato dall)indi+iduo *ersona (/4%; e, in =uesta *ros*etti+a, le di+erse *ronunce assumono una dimensione uni,icante ed anc9e sistematica& sia c9e si ,accia ri,erimento al diritto alla salute dell)art( 3" -ost( (/5%, sia c9e +engano in discussione i diritti *re+idenziali dell)art( 36 -ost( (/6%, l)art( " ,onda, anc9e direttamente, un diritto al risarcimento del danno all)integrit. ,isica, senza c9e ciH com*orti 1di disc9iudere la s,era dell)art( " -ost( a situazioni soggetti+e c9e il testo ,ondamentale manca di *re+edere2 (/$%(
(% -orte costituzionale, sentenza n( 36 del '$53, in )iur. 4ost., '$53, 3!/ ss(; con osser+azione di @( Cugliese, Diritto allimmagine e li$ert di stampa1 in )iur. cost(, '$53, 3!!( // (% -orte costituzionale, sentenza n( "5 del '$5!, in )iur. 4ost., '$5!, ''5 (''$% ss(, con osser+azione di R( D)Alessio, La$orto nella prospettiva della 4orte costituzionale e di -( -9iola, .ncertezze sul parametro costituzionale per la$orto, ivi1 '$5!, '#$6; sul tema dell)aborto e del diritto alla +ita del conce*ito la -orte si *ronuncia+a, de,inendo il c(d( 1bilanciamento2 dei diritti, *eraltro in assenza di una s*eci,ica legislazione c9e sarebbe arri+ata solo con la legge n( '$/ del '$56( /! (% -orte costituzionale, sentenza n( !/ del '$5$, in )iur. 4ost., '$5$, /'3 (/"4%( /4 (% +( -orte costituzionale, sentenza n( '3" del '$6!, in )iur. 4ost., '$6!, I, $3/, do+e si a,,erma c9e 17 sem*re la *ersona c9e tro+iamo circondata dalle garanzie con,igurate dall)art( " -ost(2 (*ag( $/4%( /5 (% +( -orte costituzionale, sentenza n( '3" del '$6!, cit(, I, $/4 ss(, e si tenga conto c9e *er il diritto alla salute, di cui all)art( 3" -ost(, la -orte a+r. modo di sostenere comun=ue c9e 1il +alore costituzionale della salute, es*licitamente garantito dall)art( 3" -ost(2, ra**resenta un 1diritto ,ondamentale e in+iolabile2 (sentenza n( ""5 del '$65, in )iur. 4ost., '$65, I, '5'#%( /6 (% +( -orte costituzionale, sentenza n( 3'$ del '$6$, in )iur. 4ost., '$6$, I, '//" e, in *articolare, '/!# ss( /$ (% -orte costituzionale, sentenza n( '3" del '$6!, cit(, '$6!, I, $/4; di *articolare rilie+o a**are *eraltro c9e il giudice costituzionale utilizzi l)art( " *er riconoscere il medesimo diritto al risarcimento ai ,amiliari della +ittima sulla base della considerazione c9e si tratta di 1diritti c9e s)in=uadrano nello sc9ema di =uesta dis*osizione costituzionale (O% riconosciuti non solo al singolo, ma all)uomo nelle ,ormazioni sociali o+e si s+olge la sua *ersonalit.2(
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In =uesto modo di utilizzare la dis*osizione sui diritti in+iolabili dell)uomo, da *arte del giudice costituzionale, 7 e+idente come *ossa di+entare secondario ed occasionale il collegamento con le altre *re+isioni costituzionali in tema di diritti ,ondamentali, e non *erc9A un collegamento con le singole ,attis*ecie normate non sia, in +ia inter*retati+a, *ur sem*re *ossibile, ma in =uanto la riconduzione della ,attis*ecie all)art( " a**are di *iM immediata e,,icacia anc9e simbolica, come nel caso del diritto all)identit. e alla libert. sessuale( In,atti, la -orte, *ur *otendo ,are inter+enire altri *arametri, assume la +eri,ica della censura 1in ri,erimento al solo art( " -ost(2, dic9iarando c9e 1tale dis*osto non 7 +iolato =uando e *er il ,atto c9e sia assicurato a ciascuno il diritto di realizzare, nella +ita di relazione, la *ro*ria identit. sessuale, da ritenere as*etto e ,attore di s+olgimento della *ersonalit.2 (!#%; cosJ, con ri,erimento alla +iolenza carnale, a,,erma c9e nell)ordinamento giuridico *enale 1costituisce la *iM gra+e +iolazione del ,ondamentale diritto alla libert. sessuale2 e, 1essendo la sessualit. uno degli essenziali modi di es*ressione della *ersona umana, il diritto di dis*orne liberamente 7 senza dubbio un diritto soggetti+o assoluto, c9e +a ricom*reso tra le *osizioni soggetti+e direttamente tutelate dalla -ostituzione ed in=uadrato tra i diritti in+iolabili della *ersona umana c9e l)art( " -ost( im*one di garantire2 (!'%( Su =ueste basi la -orte, in alcuni casi, *re,erisce indi+iduare diritti =uali,icati in+iolabili in assenza o in concorso di una *untuale *re+isione e, in tal modo, oscilla tra l)inno+azione al sistema dei diritti ,ondamentali, riconoscendo nuo+e ,attis*ecie autonome, e l)estensione dell)in+iolabilit. a diritti *re+isti dalla -ostituzione, ma *er cui =uesta non contem*la es*ressamente detta =uali,icazione (!"%( 3( Segue& $' laffermazione di un principio generale di li$ert o di tutela dellautonomia privata.

Anc9e nelle *osizioni c9e tendono ad ammettere un *rinci*io generale di libert. ricorre il ,ondamento dell)art( " -ost(, come norma da cui enucleare ulteriori e generali *rinci*i c9e accolgono al loro interno l)autodeterminazione, dotandola di una co*ertura costituzionale( In =uesto ambito si segnala lo s,orzo di c9i tenta di enucleare un *rinci*io generale di rango costituzionale entro il =uale si colloc9i l)autonomia

(% -orte costituzionale, sentenza n( '4' del '$6!, in )iur. 4ost., '$6!, I, ''53 ss(, in *articolare ''64 65 do+e *re+ede anc9e c9e 1correlati+amente gli altri membri della colletti+it. sono tenuti a riconoscerlo (il diritto all)identit. sessuale%, *er do+ere di solidariet. sociale2( !' (% -( -ost(, '6 dicembre '$65, n( !4', in )iur( cost(, '$65, I, 3!3!, in *articolare 3!3$, ed aggiunge, combinando anc9e la sua giuris*rudenza sulla risarcibilit. diretta, eT art( 3" -ost(, del 1danno biologico2 (sentenza n( '6/ del '$64%, c9e 1la +iolenza carnale com*orta, in+ero, di *er sA, la lesione di ,ondamentali +alori di libert. e dignit. della *ersona, e *uH inoltre dar luogo a *regiudizi alla +ita di relazione( <ali lesioni 9anno autonomo rilie+o sia ris*etto alle so,,erenze ed ai *erturbamenti *sic9ici c9e la +iolenza carnale naturalmente com*orta, sia ris*etto agli e+entuali danni *atrimoniali a =uesta conseguenti& e la loro ri*arazione 7 do+erosa, in =uanto i suddetti +alori sono, a**unto, oggetto di diretta *rotezione2 (*ag( 3!/#%( !" (% Sul *unto sia consentito rin+iare alla nostra +oce +uovi diritti, in Diritto costituzionale, a cura di S( Mangiameli, Milano "##6, /33 ss(

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*ri+ata (!3%( L)im*ostazione *rende lo s*unto da alcune a,,ermazione di studiosi del diritto ci+ile sulla co*ertura da *arte delle dis*osizioni della -ostituzione dei 1con,ini attuali del diritto ci+ile e il suo essenziale contenuto2 (!/%( A,,ermazione =uesta corretta, come corretta a**are anc9e l)im*ostazione c9e +ede in alcune dis*osizioni costituzionali il rilie+o costituzionale (ma non la garanzia% dell)autonomia dei *ri+ati (!!%( <utta+ia, da =ueste *remesse non si *uH trarre la conclusione c9e 1con l)es*ressione autonomia *ri+ata si ,a ri,erimento alla *osizione dei soggetti *ri+ati nell)ordinamento, una *osizione connotata da un robusto tratto di autodeterminazione e dun=ue di libert.2, dal momento c9e si tratterebbe 1della con,igurazione dello Statuto giuridico della *ersona, dello s*azio ,atto alla sua autodeterminazione e del li+ello di garanzia ad esso assicurato2 (!4%( Le *er*lessit. su =uesta im*ostazione discendono dal salto logico c9e determina il *assaggio dall)autonomia alla libert., entrambi ben noti al sistema costituzionale( 8ueste due categorie non si *ossono con,ondere in alcun modo, in =uanto la *rima indica un *otere dinamico, la seconda una *retesa ed una condizione in +ia di *rinci*io statica( Ad a,,ermare c9e la libert. sia un *otere si ,inirebbe con il restringere lo s*azio di libert., dal momento c9e l)esercizio del *otere *resu**one non solo la ca*acit. giuridica, ma anc9e =uella di agire, e di ,atto risulterebbero cosJ *ri+ati dei diritti di libert. tutti coloro c9e sono inca*aci, i minori gli interdetti; *er non considerare, *oi, c9e ogni s*eci,ica libert. non esercitata non sarebbe *erciH stesso non goduta (!5%( In ogni caso, la tesi non con+ince in =uanto non aggancia in modo *untuale i *oteri di autonomia a s*eci,ic9e ,attis*ecie di libert., come =uando si a,,erma c9e dal combinato dis*osto dell)art( " con l)art( /' (e con i limiti i+i indicati% si assicurerebbe una =ualc9e co*ertura costituzionale all)atti+it. negoziale, ma si a,,erma come costituzionalizzata l)autonomia *ri+ata tout court e con essa l)autodeterminazione del *ri+ato (!6%( Analog9e considerazioni +algono *er =uesta im*ostazione c9e *rende le mosse dalla seguente a,,ermazione& il sistema dei diritti ,ondamentali di libert. *oggia su due *rinci*i, c9e ne costituiscono i cardini& il riconoscimento, a ciascun soggetto dell)ordinamento, della libert., anc9e morale, di dis*orre della *ro*ria *ersona, di cui 7 elemento essenziale la garanzia della libert. *ersonale (art( '3% e il riconoscimento della libert. di ,ormare liberamente le *ro*rie con+inzioni o libert. di coscienza, di cui 7 elemento essenziale la garanzia della libert. di religione e di culto (art( '$% (!$%( @i. =ui lo sc9ema inter*retati+o a**are ca*o+olto, ma =uesto ca*o+olgimento risulta com*letato dalle a,,ermazioni c9e dall)insieme dei
(% M( Es*osito, "rofili costituzionali dellautonomia privata, Cado+a "##3, *er il =uale 1le libert. si realizzano attra+erso l)azione del singolo nella societ., nell)intessere ra**orti con i consociati, con ,unzione, di +olta in +olta, di *resu**osto, di ausilio o di +era e *ro*ria realizzazione del contenuto della libert.2 ('$3%( !/ (% +( R( 0icolH, Diritto civile, in Enc( dir, PII, Milano '$4/, $#/( !! (% +( C( Farile, Il soggetto *ri+ato nella costituzione, Cado+a '$!3( !4 (% M( Es*osito, "rofili costituzionali dellautonomia privata, cit(, $3( !5 (% +( C(B( @rossi, . diritti di li$ert ad uso di lezioni, cit(, "!/ ss( !6 (% +( ancora M( Es*osito, "rofili costituzionali dellautonomia privata, cit(, '$! e '$4( !$ (% M( Mazziotti, Lezioni di Diritto costituzionale, Milano '$$3, II, '$' s(
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limiti a**osti alla s,era *ubblica e del *otere, di cui risulta disseminato il sistema costituzionale (artt( $5 e "3; "/ e ''3; "6 e diritto di resistenza ai *ubblici u,,iciali% e dalla garanzia del giudice sotto*osto soltanto alla legge (art( '#', c(", -ost(% si *uH deri+are 1c9e, nello Stato di diritto, il cittadino, *otendo o**orsi ad ogni atto della *ubblica amministrazione c9e gli +ieti di ,are ciH c9e non gli +ieta la legge, gode e,,etti+amente del diritto di ,are ciH c9e *er legge non gli 7 *roibito, ossia gode di =uello c9e si *uH c9iamare diritto generale di libert.2 (4#%( E continuando, si conclude a,,ermando c9e 1se si immagina il diritto generale di libert. come una s,era di es*licazione della *ersonalit. umana *rotetta dalla legge, i singoli diritti di libert. *ossono conce*irsi come gli as*etti *iM *reziosi e *iM minacciati di =uesta libert., ai =uali 7 *erciH data una maggiore *rotezione2 (4'%( In =uesto modo *erciH sarebbero le libert. *ositi+e della -ostituzione a iscri+ersi dentro il *rinci*io generale di libert., secondo l)assioma c9e tutto ciH c9e non 7 +ietato costituzionalmente, o non risulta nella dis*onibilit. del *otere *ubblico 7 garantito e ciH c9e 7 garantito 7 libert.( In *arte analoga 7 la *osizione di c9i, *ur muo+endo da alcuni dis*osti costituzionali e, in *articolare, dai diritti c(d( in+iolabili artt( ", '3, '/ e '! giunge ad enucleare un generale *rinci*io della libert. morale (4"%( Anc9e in =uesto ambito si muo+e dalla *ro*osta costituente di ri,ondazione della s,era indi+iduale e si mette in e+idenza anc9e lo stato di tensione tra i diritti di libert. e i do+eri di solidariet.; ma, attra+erso la critica al catalogo dei diritti c9e giusti,ic9erebbe 1la *resunzione del numero c9iuso delle libert. indi+iduali2, ri*rende a +alorizzare i *rinci*i di 1libert., dignit. sociale, eguaglianza, s+ilu**o della *ersona umana2 a suo tem*o indicati come le valvole di sicurezza c9e a+rebbero messo a ri*aro la -ostituzione re*ubblicana da a++icendamenti ridutti+i2, e, in =uesto modo, tenta 1di tro+are nell)art( " =ualcosa di molto simile al nono emendamento della costituzione statunitense2 (*he enumeration in the 4onstitution1 of certain rights1 shall not $e construed to den> or disparage others retained $> the people% (43%( 8uesta im*ostazione costruisce cosJ l)interrogati+o sulla *lausibilit. di 1una costituzione c9e ruota attorno alla centralit. della *ersona umana2 e 1si sia occu*ata esclusi+amente dell)agire esterno del singolo ed abbia trascurato la dimensione interiore della sua libert.2, e si giunge cosJ ad a,,ermare c9e 1in ogni caso l)inter*rete attuale della costituzione 9a l)obbligo di dare ,orma com*iuta ad un +ero e *ro*rio diritto alla libert. morale2 (4/%( 8uesta libert. +iene intesa come aderenza dell)ordinamento ai con+incimenti interiori dell)indi+iduo e come +alorizzazione dell)autodeterminazione da *arte delle *rescrizioni giuridic9e( @li esem*i di una tale tendenza dell)ordinamento sono tratti in *rimo luogo dalla sentenza sul giuramento del '$5$ (n( ''5% c9e aggiunse la dicitura nella ,ormula di giuramento 1se credente2 ridimensionandone il signi,icato in relazione all)ateo del +incolo assunto da+anti a Dio di dire la +erit.; dalla sentenza sul re,erendum del '$56 (n( '4%, *er la =uale il =uesito de+e essere c9iaro, sem*lice e non eterogeneo, *er non contraddire la libert. del +oto e la
(% M( Mazziotti, Lezioni di Diritto costituzionale, cit(, '$3( (% M( Mazziotti, Lezioni di Diritto costituzionale, cit(, '$!( 4" (% R( 0ania, La li$ert individuale nella esperienza costituzionale italiana, <orino'$6$, '' ss( 43 (% R( 0ania, La li$ert individuale nella esperienza costituzionale italiana, cit(, "/( 4/ (% R( 0ania, La li$ert individuale nella esperienza costituzionale italiana, cit(, "5 ss(
4' 4#

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*arteci*azione democratica (art( ' e art( /6 -ost(%, asserendo c9e =ui 7 il concetto di libert. del +oto ad essere reinter*retato alla luce dell)idea di autodeterminazione del singolo sub s*ecie di libert. morale del +otante; e, in,ine, dalla sentenza sull)aborto del '$5! (n( "6%, ris*etto alla =uale, *ur sottolineandosi la di,,erenza con la giuris*rudenza statunitense, si e+idenzia come la *ros*etti+a della decisione costituzionale *ri+ilegi il diritto alla +ita e alla salute della donna tutelato nell)art( 3", dando rilie+o al *ro,ilo *sic9ico della salute della donna (4!%( 0e deri+a una im*ostazione nella =uale libert. morale e autodeterminazione ,iniscono con il coincidere e con il radicarsi in un ambito c9e +iene de,inito costituzionale e c9e ,inisce con l)a**oggiarsi, ine+itabilmente, all)art( ", inteso come clausola semi a*erta( Si critica la tesi dell)elenco c9iuso dei diritti costituzionale, in =uanto =uesta tesi +uole im*edire c9e le ri+endicazioni di autodeterminazione indi+iduali si *resentino sem*re come =uestioni di diritto costituzionale( E di contro si sostiene c9e =uello della libert. morale 7 un +alore di,,uso nel nostro attuale sistema costituzionale (44%( In realt., della libert. morale si era occu*ata anc9e la -orte costituzionale in modo es*resso in non recenti decisioni c9e sono state alla base di as*re *olemic9e in dottrina; in *articolare collegandola alla libert. *ersonale dell)art( '3 -ost(, do+e distingue tra *restazioni im*oste e +iolazione della libert. morale *er o*era di 1sostanziali restrizioni, ,isic9e o morali, di libert., e=ui*arabili allo Qarresto), c9e sono da com*rendere tra le is*ezioni *ersonali *re+iste dallIart( '3 della -ostituzione2 (45%( U e+idente c9e in =uesta i*otesi non della tutela della libert. morale si tratta, ma *ur sem*re di =uella ,isica( Di *er sA, *eraltro, la libert. morale non 7 es*ressamente indicata in -ostituzione, se non come ,orma s*eci,ica di tutela a++erso la +iolenza morale esercitata 1sulle *ersone comun=ue sotto*oste a restrizioni di libert.2 (art( '3, comma /, -ost(%( La sal+aguardia della s,era morale, semmai, a**are riconducibile, in modo ri,lesso, ad alcune dis*osizioni della -ostituzione, come l)art( "3 -ost(, inteso come norma di c9iusura del sistema dei diritti costituzionali( In,atti, =uesta dis*osizione *re+ede solo 1la esclusi+it. del comandare e del minacciare delle leggi e degli atti delle autorit. (*ubblic9e e *ri+ate% ,ondati sulle leggi e si limita a statuire c9e i limiti alla *ersona c9e non urtano contro s*eci,ic9e garanzie es*resse da *untuali norme della -arta de+ono essere *re+isti dalla legge (*rinci*io di legalit.%, sostanziando un diritto di libert. solo +erso i terzi, in =uanto esclude c9e un *otere, *ubblico o *ri+ato, di+erso da =uello della legge *ossa im*orre o anc9e solo minacciare limitazioni alla *ersona, e +erso la legge medesima, dal momento c9e da =uesta norma non *otrebbe trarsi 1una *otest. Qgenerale) o Qassoluta) della legge2 (46%(

4!

(% R( 0ania, La li$ert individuale nella esperienza costituzionale italiana, cit(, '3$ (% R( 0ania, La li$ert individuale nella esperienza costituzionale italiana, cit(, '4'

ss(
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ss( (% -orte costituzionale, sentenza n( 3# del '$4", 1la garanzia dell)9abeas cor*us non de+e essere intesa soltanto in ra**orto alla coercizione ,isica della *ersona, ma anc9e alla menomazione della libert. morale =uando tale menomazione im*lic9i un assoggettamento totale della *ersona allIaltrui *otere2( 46 (% -( Es*osito, La li$ert di manifestazione del pensiero nellordinamento italiano, Milano '$!6, '5, nt, "4, e /5, nt( '#$(
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1%

In conclusione, *oi, ai limiti metodologici e sistematici gi. enunciati, *er =ueste im*ostazioni, si aggiunga c9e l)a,,ermazione di un *otere di autodeterminazione, deducibile da di+ersi *rinci*i generali (autonomia, libert. generale, libert. morale% della cui ,ondatezza sul *iano costituzionale si *uH sensatamente dubitare, com*orterebbe una conseguenza *aradossale, e cio7 a ,ronte di una *retesa assoluta di costituzionalit., rimarrebbe una indeterminatezza dei limiti di =uesto *otere di autodeterminazione, *er cui =uesto *otrebbe es*andersi, come di ,atto 7 accaduto, +iolando le garanzie e su*erando i limiti a**osti alle libert. costituzionalmente *re+iste o attra+erso tecnic9e non *iM ermeneutic9e ma di *olitica del diritto( Fasti *ensare a =uanto accaduto in =uesti anni nella giuris*rudenza della -orte con il c(d( bilanciamento, la ragione+olezza, la *ro*orzionalit., il contenuto essenziale del diritto, ecc(( <utti argomenti c9e mettono in discussione la *ortata garantista delle dis*osizioni sui diritti costituzionali e c9e non sono riconducibili ad un +ero modello inter*retati+o (4$%( /( La tipicit dei diritti e i fatti nuovi. +ecessariamente <nuovi diritti=?

Le 1nuo+e *retese di libert.2, c9e *ossono incessantemente sorgere, in =uanto 1strettamente annesse al libero s+ilu**o della *ersona umana2, non im*licano come logica conseguenza una lettura astratta del testo costituzionale o basata su una +isione 1a*erta2 dell)art( ", in modo da attribuire a =ueste una indiscriminata co*ertura costituzionale( Anzi, la -ostituzione ra**resenta una sal+aguardia anc9e nei con,ronti di e+entuali ric9ieste c9e, alzando una *retesa di tutela costituzionale ,iniscono con l)alterare l)e=uilibrio tracciato dalle norme costituzionali tra i diritti e i do+eri di solidariet. *olitica, economica e sociale e con il mettere in discussione *ro*rio le libert. e i diritti *re+isti nella -arta( 0on a caso 7 stato osser+ato c9e, ammettendo in modo indiscriminato ,attis*ecie nuo+e e non riconducibili al no+ero dei diritti costituzionali, 1i diritti costituzionalmente *re+isti incorrono in una serie di limiti, mentre =uesti *resunti nuo+i diritti non essendo es*ressamente *ositi+izzati, a+rebbero un regime *ri+ilegiato2 (5#% e di conseguenza c9e, =uando si enucleano nuo+i diritti, 1non si medita a su,,icienza sul ,atto c9e all)a,,ermazione di un Qdiritto) s*esso consegue automaticamente l)im*osizione di un corris*ondente Qobbligo) a carico di un altro soggetto *ri+ato, titolare anc9)egli di diritti costituzionali2 (5'%( Semmai, il *roblema della collocazione delle nuo+e *retese c9e ele+ano la ric9iesta di una con,igurazione come libert. e ri+endicano una tutela costituzionale, andrebbe risolto tenendo conto del 1concreto modo in cui gli s*eci,ici diritti in+iolabili sono riconosciuti nelle dis*osizioni costituzionali *ositi+e c9e li riguardano2 (5"%( In,atti, le dis*osizioni costituzionali c9e disci*linano i diritti ,ondamentali nella nostra -arta a+rebbero una *otenzialit. normati+a am*ia ed elastica c9e com*renderebbe 1=ualsiasi i*otesi c9e lo s+ilu**o della coscienza sociale o della ci+ilt.
(% Sul *unto sia consentito rin+iare al nostro .l contri$uto dellesperienza costituzionale italiana alla dommatica europea della tutela dei diritti fondamentali, in 4orte costituzionale e processo costituzionale, a cura di A( Cace, Milano "##4, /5' ss( 5# (% C( -aretti, . diritti fondamentali, cit( '3$( 5' (% A( Cace, "ro$lematica delle li$ert costituzionali, cit(, "4 "5( 5" (% A( Faldassarre, Diritti inviola$ili1 in (nc. )iur( *reccani, "# s(
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giuridica (O% *ro*ongono come Qnuo+i diritti)2( Certanto, =uesti nuo+i diritti sono molto s*esso, *er un +erso, 1diritti im*liciti2 essendo inclusi nel contenuto semantico di diritti gi. es*ressamente riconosciuti in -ostituzione; *er l)altro, 1diritti strumentali2 o++ero, diritti de,initi *er dare concreto signi,icato e garanzia ai diritti s*eci,icamente *re+isti (53%( In =uesta *ros*etti+a, *ur tutta+ia, il ruolo dell)art( " -ost(, in sede di inter*retazione, non sarebbe a,,atto secondario, in =uanto ra**resenterebbe un 1*rinci*io es*ansi+o dotato di grande ,orza maieutica, nell)o*era di indi+iduazione dei diritti conseguenti a =uelli enumerati2 (5/%( In,atti, 1l)art( " non (aggiungerebbe% nuo+e situazioni soggetti+e a =uelle concretamente *re+iste dalle successi+e *articolari dis*osizioni, ma (*otrebbe% ri,erirsi anc9e ad altre *otenziali e suscettibili di essere tradotte in (nuo+e% situazioni giuridic9e *ositi+e( L)art( " sotto il *ro,ilo =ui considerato (andrebbe% inteso *erciH come a+ente la sola anc9e se ,ondamentale ,unzione di conferire il crisma dellinviola$ilit ai diritti menzionati in -ostituzione& diritti *eraltro da identi,icare (O% non solo in =uelli dic9iaratamente enunciati in -ostituzione, ma anc9e in =uelli ad essi conseguenti2( Esso sarebbe 1in una *arola matrice e garante dei diritti di libert., non fonte di altri diritti al di l. di =uelli contenuti in -ostituzione2 (5!%( !( .l catalogo dei diritti e la considerazione unitaria della persona umana(

Viene in discussione la necessit. di una sintesi tra la constatazione c9e il sistema dei diritti costituzionali 7 com*osto da un insieme articolato e de,inito di sal+aguardia e il carattere unitario della *ersona umana, *resa costantemente e +ariamente in considerazione come si 7 osser+ato all)inizio dalle dis*osizioni della -arta( Altrimenti detto ci si 7 c9iesti, se nel contesto dell)ordinamento costituzionale italiano, collegando l)inter*retazione dell)art( " alle altre dis*osizioni sui diritti in+iolabili, sia *ossibile a,,ermare la +igenza di un *rinci*io di carattere generale di sal+aguardia della *ersona umana analogo a =uello dell)art( ' della )rundgesetz, *er il =uale 1Die W@rde des #enschen ist unantast$ar. Sie zu achten und zu sch@tzen ist Verpflichtung aller staatlichen )e!alt2 (La dignit. dell)uomo 7 intangibile( U do+ere di ogni *otere statale ris*ettarla e *roteggerla% (54%( In e,,etti, l)indi+iduazione della nozione di 1*ersona umana2 ra**resenta un autore+ole insegnamento, *er il =uale dall)art( " -ost( si *ossono indi+iduare 1le linee comuni della considerazione della *ersona umana, nel nostro ordinamento costituzionale, come centro di ri,erimento di garanzia della libert.2( Si mirerebbe cosJ ad e+idenziare il *ro,ilo unitario c9e sul *iano costituzionale in+este la *ersona umana nella sua com*letezza e nella sua totalit.( In =uesto contesto, *erciH, la dis*osizione dell)art( " con,ermerebbe il ri,erimento, in *er,etta concomitanza, ai diritti in+iolabili dell)uomo sia come singolo sia nelle ,ormazioni sociali e con,igurerebbe =ueste ultime =uali contesti in cui si s+olge la sua *ersonalit.( Emergerebbe, in,atti, abbastanza c9iaramente un collegamento tra il riconoscimento e la garanzia dei diritti
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(% +( A( Faldassarre, Diritti inviola$ili1 cit(, "# s( (% A( Faldassarre, Diritti inviola$ili1 cit(, "# s( 5! (% C( Farile, Diritti delluomo e li$ert fondamentali, Fologna '$66, !4( 54 (% @( Lombardi, "ersona umana &li$ert della', in +ss. Dig. .t., <orino '$46, PII, '#6"(

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in+iolabili dell)uomo e la loro a,,ermazione come *atrimonio non soltanto dell)indi+iduo isolatamente considerato, ma altresJ calato in un contesto *iM am*io; nel *rimo caso libert. dell)indi+iduo, nel secondo libert. della *ersona umana, entrambe non in contra**osizione, in =uanto la *rima tro+erebbe il necessario com*letamento nella seconda( 8uesto concetto di libert. della *ersona umana, *eraltro, non manc9erebbe di ri*ercuotersi sulla considerazione costituzionale delle libert., dal momento c9e sarebbe in grado di 1*ermettere la sal+aguardia del massimo di garanzie con il massimo di integrazione sociale della *ersona considerata nel suo momento di libert.2 (55% La libert. della *ersona umana, in =uesto modo, sarebbe in grado di costruire una garanzia costituzionale sul *iano dei *rinci*i istituzionali nei con,ronti di =uegli inter+enti c9e di+ersi da =uelli rigorosamente indi+iduati negli artt( '3, '/, '! e seg( sono tutta+ia di *er sA idonei a *orre in *ericolo la consistenza di =uella s,era intangibile c9e la -ostituzione italiana 9a +oluto garantire non solo contro i *ubblici *oteri, ma, con e,,icacia assoluta, anc9e nei con,ronti dei *oteri cosiddetti di ,atto e degli stessi soggetti *ri+ati (56%( 4( .l principio della persona umana e le <rivendicazioni di autodeterminazione individuali= il caso del diritto alla salute e del diritto alla vita(

8uesta im*ostazione, +olta a ricostruire il ruolo della nozione di *ersona umana nella -ostituzione, *erciH, mette insieme la sal+aguardia dei diritti in+iolabili dell)uomo, come regolati nelle dis*osizioni costituzionali, e la *ros*etti+a comunitaria dell)art( " -ost(( In =uesto modo essa consente una inter*retazione *iM accurata delle singole ,attis*ecie in relazione alla loro *ossibile tutela costituzionale( In,atti, al ,ine di +alutare se le dis*osizioni sui diritti *ossano co*rire, o meno, e in c9e misura, un determinato ,atto o dare ,ondamento ad una =ualc9e *retesa, la nozione di *ersona umana (di+ersa da =uella di indi+iduo% costituisce un com*lemento metodologico utile ad a**rezzare le 1ri+endicazioni di autodeterminazione indi+iduali2 e a determinare se =ueste *retese *ossano *resentarsi come 1=uestioni di diritto costituzionale2( Di+enta *ossibile misurare, cosJ, nel contesto delle dis*osizioni costituzionali l)as*irazione ad una totale *reser+azione dell)identit. indi+iduale (come es*ressione assoluta della +olont. del singolo, c9e ele+a la *retesa all)autodeterminazione%( L)autodeterminazione indi+iduale, come noto, anc9e alla luce di recente tragici e+enti, +iene ric9iamata nell)inter*retazione dell)art( 3", comma ", -ost( (5$%( A tal riguardo si sostiene c9e nel *rinci*io secondo cui
(% @( Lombardi, "ersona umana &li$ert della', cit(, '#6"( (% -osJ @( Lombardi, "ersona umana &li$ert della', cit(, '#63 e *iM tardi, *er una a**ro,ondita ri,lessione sul *unto, Id(, "otere privato e diritti fondamentali, <orino '$5#, passim( 5$ (% 10essuno *uH essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non *er dis*osizione di legge( La legge non *uH in nessun caso +iolare i limiti im*osti dal ris*etto della *ersona umana2( V( D( Vincenzi Amato, Rapporti (tico-sociali. Art. 97, in 4ommentario alla 4ostituzione, a cura di Franca, Fologna Roma, '$54, '5/; M( Luciani, .l diritto costituzionale alla salute, in Dir. Soc( '$6#; F( Cezzini, .l diritto alla salute profili costituzionali, in Dir. Soc., '$63, "'; F( -ara+ita, La disciplina costituzionale della salute, in Dir. soc(, '$6/; R( Berrara, Salute &Diritto alla', in Dig. Disc. "u$$., <orino '$$5, PIII, !'3, D(
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1nessuno puA essere o$$ligato ad un determinato trattamento sanitario2 bisogna riconoscere un diritto all)autodeterminazione in ordine al rifiuto della cura, alla scelta del ,ine +ita, alla legittimit. dell)eutanasia, come ,orma di sal+aguardia della dignit. umana, ecc( (6#%( U bene dire subito c9e =ueste *retese cosJ ,ormulate non 9anno ,ondamento costituzionale e non si *ossono basare su =uesta dis*osizione della -arta, nA su altre, c9e anzi il sistema costituzionale sembra *orsi in una di+ersa direzione( L)art( 3", comma ", -ost(, alla cui ,ormulazione contribuJ *articolarmente la com*onente cattolica *resente in seno all)Assemblea -ostituente, ,onda non un diritto di libert. indi+iduale di cura del =uale ,arebbe *arte anc9e il ri,iuto delle tera*ie, ma un 1limite2 nei con,ronti del *otere *ubblico, in =uanto 7 a,,idato alla legge (e non al giudice o all)amministrazione% il *otere di im*orre il trattamento sanitario come obbligatorio ed 7 la legge c9e consente l)o*erati+it. degli altri *oteri dello Stato( Coic9A era ancora ,orte il ricordo dei cam*i di concentramento e la sco*erta degli es*erimenti sugli esseri umani, cosJ come della sterilizzazione di massa, *ro*rio grazie all)inter+ento dell)>n(le Moro si giunse ad una ,ormulazione della garanzia della riser+a di legge, non come sem*lice riser+a di com*etenza al legislatore, ma inserendo una *eculiare *re+isione, im*onendo c9e in nessun caso la legge *uH +iolare i limiti im*osti dal ris*etto della *ersona umana; sicc9A la riser+a dell)art( 3", comma ", si con,igura come ra,,orzata e consente un controllo di costituzionalit. ra**ortato non sem*licemente alla ragione+olezza dei trattamenti sanitari obbligatori, ma anc9e alla loro consistenza e alle modalit. attra+erso cui =uesti si estrinsecano, le =uali non *ossono essere tali da o,,endere la *ersona del *aziente o da s+olgersi in modo degradante( Cer il resto, al di ,uori dei trattamenti obbligatori, il tema della salute e della cura si muo+ono *er intero dentro l)orizzonte del *rimo comma dell)art( 3" (6'% e cio7 tra il diritto ,ondamentale dell)indi+iduo alla salute e l)interesse della colletti+it. alla salute indi+iduale( Knico diritto in -ostituzione *er il =uale si *re+ede un concorrente interesse della colletti+it., ris*etto alla situazione giuridica soggetti+a tutelata e c9e integra una *retesa generale (in ciH di+ersa, ad esem*io, dall)istruzione c9e ,a ri,erimento, *er i gradi *iM alti degli studi, ai 1ca*aci e merite+oli2 e simile a =uello dell)amministrazione della giustizia V1<utti *ossono agire in giudizio *er la tutela dei *ro*ri diritti e interessi legittimi2W% azionabile solo se la Re*ubblica costituisce strutture e assicura ser+izi c9e lo concretizzano( In =uesto contesto, con l)adem*imento di un com*ito (creazione di strutture e ser+izi% da *arte della Re*ubblica, il diritto alla salute e l)interesse della colletti+it. alla salute dell)indi+iduo di+entano entrambi e,,etti+amente reali e misurabili( In,atti, =ui, nell)art( 3", comma ', -ost(, tro+ano sede le
Morana, La tutela della salute nella 4ostituzione italiana1 Milano "##"; A( Simoncini E( Longo, Art( 3", in -ommentario alla -ostituzione, a cura di r( Fi,ulco A( -elotto M( >li+etti, <orino "##4, I, 4!! ss( 6# (% V(, *er una rassegna delle o*inioni, @( Celagatti, . trattamenti sanitari o$$ligatori, Roma '$$!; nonc9A L( Mezzetti, A( Rama, *rattamenti sanitari o$$ligatori, in Dig. Disc. "u$$., <orino '$$$, PV, 334; @(K( Rescigno1 Dal diritto di rifiutare un determinato trattamento sanitario secondo lart. 971 co. 71 cost.1 al principio di autodeterminazione intorno alla propria vita, in Diritto pu$$lico, "##6, '#$; S( <ordini -agli, "rincipio di autodeterminazione e consenso dellavente diritto, Fologna "##6( 6' (% 1La Re*ubblica tutela la salute come ,ondamentale diritto dell)indi+iduo e interesse della colletti+it., e garantisce cure gratuite agli indigenti2(

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=uestioni relati+e al ra**orto di collaborazione tra *aziente e medico ( 6"%, =uelle inerenti al consenso in,ormato (63%, il ris*etto e l)a**licazione delle risultanze della scienza medica (6/%, il distinguo tra la cura e l)accanimento tera*eutico (6!%, la +alutazione sulle *restazioni da assicurare in sede di sanit. *ubblica (64% e sui com*ortamenti c9e le autorit. sanitarie de+ono suggerire dal *unto di +ista dell)interesse *ubblico e dell)indi+iduo (65%( In *articolare, le decisioni su ciH c9e si *uH sollecitare e *ressare in termini di cura e tera*ia e ciH c9e si de+e lasciare alla decisione negati+a c9e *one ,ine alla +ita ra**resentano una combinazione tra il diritto alla salute e l)interesse della colletti+it. da +alutare in relazione al caso concreto, tenendo conto c9e, se nella -ostituzione italiana, di+ersamente da altre -ostituzioni
(% Si collocano =ui anc9e i 1diritti della famiglia2, cui ,a ri,erimento l)art( "$, comma ', -ost(, e la deontologia del medico c9e colloc9erebbe il suo ,ondamento nell)art( /, comma ", -ost(, 1>gni cittadino 9a il do+ere di s+olgere, secondo le *ro*rie *ossibilit. e la *ro*ria scelta, unIatti+it. o una ,unzione c9e concorra al progresso materiale o spirituale della societ2( 63 (% Recentemente +( -( -ost( n( /36 del "##6, con nota di M( Dorana, A proposito del fondamento costituzionale per il Bconsenso informato ai trattamenti sanitari, &;sservazione a 4orte cost.1 79.27.733C1 n. D9C', in )iur. cost., "##6, /$5#; in dottrina A( Santosuosso (a cura di%, .l consenso informato. *ra giustificazione per il medico e diritto del paziente, Milano '$$4; B( Albeggiani, .l consenso dellavente diritto, in Studium iuris, '$$4, '"33; Id(, "rofili pro$lematici del consenso dellavente diritto, Milano, '$$!; A( Abbagnano <rione, 4onsiderazioni sul consenso del paziente nel trattamento medico chirurgico, in 4ass. "en., '$$$, 3'4; B( Agnino, .l consenso informato al trattamento medico-chirurgico profili penalistici e civilistici, <orino "##4; -( -asonato, 4onsenso e rifiuto delle cure in una recente sentenza della 4assazione, in Euad. cost., "##6, !/!( 6/ (% -orte costituzionale, sentenze n( "6" del "##", n( 336, del "##3; n( /36 del "##6; n( '!' del "##$( 6! (% C( Veronesi, Sul diritto a rifiutare le cure salvavita prima e dopo il caso Wel$>, in Studium .uris, "##6, '#5/; D( Maltese, Diritto al rifiuto delle cure1 accanimento terapeutico e provvedimenti del giudice, in .l Foro italiano, "##5, ""3' 64 (% V( -orte costituzionale n( "6" del "##", sul trattamento dell)elettros9ocS +( L( Violini, La tutela della salute e i limiti al potere di legiferare sullincostituzionalit di una legge regionale che vieta specifici interventi terapeutici senza adeguata istruttoria tecnicoscientifica, in Le Regioni, "##", '/!#( 65 (% Si *ensi, *er ,are degli esem*i di stringente attualit., al contrasto +erso determinate malattie di*endenti dallo stile di +ita, come l)obesit., deri+ata da catti+a ed eccessi+a alimentazione; come le malattie cardio circolatorie, ris*etto alle =uali si sollecita, oltre ad una corretta alimentazione, una *ratica s*orti+a o atti+a del cor*o; come le malattie *olmonari e il cancro, c9e 9anno is*irato le cam*agne contro il ,umo, ecc(; a tal riguardo si *uH ric9iamare anc9e =uanto a,,ermato dal giudice costituzionale italiano nella sentenza (n( '6# del '$$/% a *ro*osito dell)obbligo *er i motociclisti di indossare il casco, *er il =uale il giudice a :uo a+e+a sostenuto l)illegittimit. della relati+a norma, dal momento c9e lIingerenza statale nella s,era del cittadino sarebbe consentita solo se sia *osto in *ericolo il diritto alla salute di terzi indi+idui, mentre =uando Xla colletti+it. nei con,ronti della salute dellIindi+iduo +anta un mero interesseX sarebbe Xillegittima ogni im*osizione o limitazioneX di diritti di libert.( La -orte costituzionale, in *ro*osito, osser+a& LIassunto, secondo cui lIart( 3" della -ostituzione consentirebbe limitazioni al diritto di circolazione solo se +enisse in gioco il diritto alla salute di soggetti terzi ris*etto a colui cui +engono im*oste =uelle limitazioni, con la *re+isione di sanzioni in caso di inosser+anza, non *uH essere condi+iso( S*ecie =uando, come nella materia in esame, si 7 in *resenza di modalit., *eraltro ne**ure gra+ose, *rescritte *er la guida di moto+eicoli, a**are con,orme al dettato costituzionale, c9e considera la salute dellIindi+iduo anc9e interesse della colletti+it., c9e il legislatore nel suo apprezzamento prescriva certi comportamenti e ne sanzioni lGinosservanza allo scopo di ridurre il pi% possi$ile le pregiudizievoli conseguenze1 dal punto di vista della mortalit e della mor$osit invalidante1 degli incidenti stradali( 0on *uH di,atti dubitarsi c9e tali conseguenze si ri*ercuotono in termini di costi sociali sull)intera colletti+it., non essendo ne**ure i*otizzabile c9e un soggetto, ri,iutando di osser+are le modalit. dettate in tale ,unzione *re+enti+a, *ossa contem*oraneamente rinunciare allIausilio delle strutture
6"

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(e dalle -arte euro*ee%, non esiste un diritto es*resso alla +ita, bensJ deri+ato im*licitamente dall)art( 3", comma ', -ost(, in combinato con l)art( " -ost( (66%, certamente non esiste un diritto alla morte e, in *articolare, alla morte *er mano *ubblica, come ci rammenta l)art( "5, comma /, -ost(, c9e a,,erma 10on 7 ammessa la *ena di morte2 (6$%( Il dibattito sul diritto alla 1+ita2 com*rende com)7 stato autore+olmente c9iarito non solo il tema del 1diritto alla +ita in senso stretto2 (+ale a dire, il diritto a non essere uccisi, con il corris*ondente do+ere di non uccidere%, ed il 1diritto a nascere2 o++ero 1a essere lasciati +enire alla +ita2 (cui corris*onde il do+ere di non abortire o di non *rocurare l)aborto%, ma e *er =uanto interessa =ui anc9e il 1diritto a non essere lasciati morire2 e il 1diritto a essere mantenuti in +ita2 o diritto alla so*ra++i+enza, ai =uali corris*ondono il do+ere di soccorrere c9i si tro+a in *ericolo di +ita e di o,,rire i mezzi minimi di sostentamento a c9i ne ,osse *ri+o ($#%( La circostanza *oi c9e il ri,iuto della tera*ia e il lasciarsi morire (e *ersino il suicidio ($'%% non tro+i una sanzione *enale ciH non +uol dire c9e la condotta rientri nell)esercizio di un diritto di libert. e c9e si *ossa considerare lecita secondo l)ordinamento( In,atti, =uesta condotta ancorc9A non sanzionata, *er il ,atto stesso c9e *ossa danneggiare la (*ro*ria% +ita, o *ossa ,arla ,inire +olontariamente, in,range il *recetto legislati+o c9e muo+e dall)indis*onibilit. del bene della +ita ($"%( 0A =uesto 7 l)unico caso di condotte non sanzionate c9e non *ossono costituire es*licazione di un diritto costituzionale ($3%(
assistenziali *ubblic9e ed ai *residi *redis*osti *er i soggetti inabili( Le misure dirette ad attenuare le conseguenze c9e *ossano deri+are dai traumi *rodotti da incidenti, nei =uali siano coin+olti moto+eicoli, a**aiono *erciH dettate da esigenze tali da non ,ar re*utare irragione+olmente limitatrici della Xestrinsecazione della *ersonalit.X le *rescrizioni im*oste dalle norme in =uestione( 66 (% Il diritto alla +ita, come diritto non dis*onibile 7 costituzionalmente una nozione *resu**osta c9e si desume comun=ue dalla legislazione (Sul diritto alla +ita, come diritto non dis*onibile +( -( cost( n( ""3 del '$$4( In dottrina& R( D;orSin, .l dominio della vita1 a$orto1 a$orto1 eutanasia e li$ert individuale, Milano, '$$/; R( Romboli, . limiti alla li$ert di disporre del proprio corpo nel suo aspetto HattivoI e in :uello HpassivoI, in Foro it., '$$', I, '5; M( Ruotolo, Li$ert di disporre del proprio corpo ed accertamento della verit processuale. +ote a margine di un riuscito $ilanciamento tra valori, in )iur. cost., "##4, "3'#; L( Violini e A( >sti, Le linee di demarcazione della vita umana, in . diritti in azione, a cura di M( -artaria, Fologna "##5, '6! ss(%( 6$ (% -osJ la -ostituzione italiana, do*o la re+isione com*iuta con legge costituzionale " ottobre "##5, n( '( $# (% In =uesti termini, 0( Fobbio, .l di$attito attuale sulla pena di morte , .l di$attito attuale sulla pena di morte ('$63%, ora in <A tutti i mem$ri della famiglia umana=, a cura di K( Villani, Milano, "##6, *( "/!( $' (% O ma non l)omicidio del consenziente, art( !5$ c(*(, e l)istigazione o l)aiuto al suicidio, art( !6# c(*( $" (% B( @iunta, Diritto di morire e diritto penale. . termini di una relazione pro$lematica, in Riv. it. dir. proc. pen., '$$5, 5/; A( Vallini, Lasciar morire1 lasciarsi morire delitto del medico o diritto del malato?, in Studium .uris, "##5, !3$; B( ViganH, (siste un <diritto a essere lasciati morire in pace=? 4onsiderazioni in margine al caso Wel$>, in Diritto "enale e processo, "##5, !; L( Risicato, Dal <diritto di vivere= al <diritto di morire=. Riflessioni sul ruolo della laicit nellesperienza penalista, <orino "##6( $3 (% In,atti, si *uH dire c9e non sem*re ciH c9e non sanzionato in +ia costituzionale o legislati+a *ossa considerarsi lecito, o *ermesso, o *ossibile, secondo l)ordinamento giuridico, e *erciH non *er =uesto *uH considerarsi es*licazione di libert. o diritto costituzionale( Fasti considerare l)art( / c9e considera il la+oro come un diritto di libert. sotto il *ro,ilo della scelta e un do+ere sotto =uello dello s+olgimento, ma c9e non *unisce c9i omette di s+olgere un la+oro; bisognerebbe concludere, allora, c9e simili *ersone, c9e *er

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In ogni caso la mancanza di sanzione *enale, o di rimedi di natura amministrati+a, *er un com*ortamento non =uali,icabile in termini di diritto o comun=ue non riconducibile alla disci*lina di =uesti, +a +alutata come una =uestione rimessa alla discrezionalit. del legislatore e non un limite del diritto, ris*etto alla sua ca*acit. di regolare l)autonomia indi+iduale, di o*erare in situazione anc9e etic9e estreme come la +ita e la morte ( $/%; anzi *ro*rio le ric9ieste c9e si sono a+anzate circa la necessit. di leggi sull)aborto, sulla *rocreazione assistita, sul testamento biologico, ecc(, dimostrerebbero esattamente l)o**osto c9e alla legge e allo Stato +iene ric9iesto di ,arsi *aladino di determinate =uestioni *oste sulla soglia dell)im*onderabile( 5 Segue& il diritto alla salute e il diritto alla vita e il sistema dei dirittiJ il caso dello$iezione di coscienza.

8uanto sin =ui detto, *eraltro, non sta a signi,icare c9e l)inter*retazione dell)art( 3" debba essere isolata dal contesto costituzionale, cosJ come dai necessari s+ilu**i legislati+i dell)ordinamento( Anzi, tutto il contrario, non ci si *uH dimenticare di =uali inter,erenze sia stato oggetto il diritto alla salute ris*etto alla libert. religiosa dell)art( '$ -ost( e alla *otest. dei genitori, ris*etto ai do+eri di cui all)art( 3#, comma ', -ost(, 1U do+ere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i ,igli, anc9e se nati ,uori del matrimonio2; ris*etto alle emo tras,usioni ai testimoni di @eo+a e ai loro ,igli minori, con soluzioni tutte a,,atto o**oste in termini di =uali,icazione della ,attis*ecie, di azioni e di e,,etti ($!%( Cer com*letezza si de+e osser+are c9e in =uesto contesto si *ongono anc9e le =uestioni inerenti all)obiezione di coscienza dei medici e del *ersonale sanitario in relazione a determinate *ratic9e, alla *rescrizione di alcune cure e tera*ie e alla somministrazione di s*eci,ic9e medicine( Anc9e in =uesto caso si de+e notare c9e, se si do+esse ammettere un diritto all)autodeterminazione di rango costituzionale (collegato ad esem*io alla tesi della libert. morale%, do+rebbe riconoscersi sem*re e comun=ue come conseguenza di =uesto il diritto all)o$iezione di coscienza( Kn diritto costituzionale generale di libert., in,atti, *otrebbe com*ortare sem*re la giusti,icazione dell)obiezione di coscienza ris*etto a =uello c9e comandano o +ietano le leggi dell)ordinamento( Ed in+ece, cosJ non 7, non tanto *erc9A in =uesto modo l)ordinamento smarrirebbe il suo senso, =uanto so*rattutto *erc9A in realt. la coscienza, come ,oro interno, anc9e =ui di+ersamente c9e in altri ordinamenti costituzionali, non tro+a *osto in -ostituzione e la sua tutela costituzionale *uH darsi solo *er =uei ,rammenti estremamente limitati c9e ridondano in libert. costituzionali (come l)art( '$ e l)art( "'% e nei con,ronti di leggi c9e,
autodeterminazione ri,iutano il la+oro, esercitano un diritto di libert. costituzionalmente garantito, a,,ermazione c9e ,rancamente a**are in contrasto con il *rinci*io la+orista della -ostituzione( $/ (% -osJ, in+ece, M( >li+etti, Art. 2, in 4ommento alla 4arta dei diritti fondamentali dell,nione europea, a cura di R( Fi,ulco m( -artaria A( -elotto, Fologna "##', !# !'( $! (% V( V( -risa,ulli, .n tema di emotrasfusioni o$$ligatorie, in Dir. Soc. '$6", !54 ss( S(C( Canunzio, *rattamenti sanitari o$$ligatori e 4ostituzione , in Dir. Soc., '$5$, 65!; R( D)Alessio, . limiti costituzionali dei trattamenti <sanitari=, in Dir. Soc., '$6', !"$(

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*ri+e di giusti,icazioni *ro*rie dal *unto di +ista costituzionale, +iolano =uesti diritti ($4%( 0on 7 un caso c9e secondo l)orientamento c9e a**are *re,eribile il diritto di obiezione di coscienza risulta ancorato nel nostro ordinamento, non alla -ostituzione, ma alla legge e ris*onde a =uelle +alutazioni di o**ortunit. c9e il legislatore considera *re+alenti nell)organizzazione degli a**arati *ubblici (sanit., giustizia, ,isco, ,orze armate, ecc(% e in relazione alla collisione dei diritti e alla combinazione di diritti e do+eri ($5%( 6( Relativismo dei valori e 4ostituzione individualismo e persona umana(

Kno dei *roblemi *iM com*lessi nell)inter*retazione della -ostituzione 7 di+enuto la circostanza c9e l)atti+it. dei giudici non a**are sostenuta *iM da un modello sociale uni+oco o =uanto meno omogeneo( La tutela della *ersona umana, il suo s+ilu**o in modo *ieno e la dignit. dell)uomo, ma anc9e lo stesso diritto alla +ita e la morte, sono di+entate oggetto di una *luralit. di concezioni etic9e e di +isioni del mondo contra**oste, incommensurabili e tutte ritenute democraticamente non ri,iutabili( In un contesto simile, ciH c9e *er =ualcuno 7 +ita degna, *er altri di+enta +ita indegna; ciH c9e sal+aguarda la *ersona umana, *er altri la degrada( U una condizione c9e c9i +i+e una dimensione assiologica e religiosa, accanto ad una ci+ile, conosce bene( Sul *iano giuridico e, so*rattutto, su =uello costituzionale, *erH, =uesto dilemma, nel momento in cui non a**are risol+ibile *iM con la sem*lice inter*retazione della -ostituzione, +a ricom*osto con una 1decisione costituzionale2 sem*re c9e dalle dis*osizioni della -arta si *ossano dedurre argomenti su,,icienti a dare luogo ad una decisione secondo il diritto costituzionale +igente (c(d( Rechtsfindung% ($6%( Kna delle soluzioni *ros*ettate, in =uesto senso, 7 =uella di dare libero s,ogo all)autodeterminazione indi+iduale in tutti =uei casi in cui i com*ortamenti riguardano l)indi+iduo c9e com*ie le sue scelte( Si dice& il ,atto c9e si esercitano delle ,acolt. (non delle libert.% indi+iduali c9e non obbligano gli altri soggetti c9e seguono una di,,erente +isione del mondo (Weltanschauung% non *uH ,ormare oggetto di di+ieto da *arte dell)ordinamento ($$%( Sarebbero cosJ naturalmente lecite, non solo
(% S( Mangiameli, La <li$ert di coscienza= di fronte allindeclina$ilit delle funzioni pu$$liche1 cit( $5 (% V( A( D)Atena, Art. K l. 77 maggio 2KLC1 n. 2KD, in Le nuove leggi civili commentate '$56, '4!# ss(; S( Mangiameli, La <li$ert di coscienza= di fronte allindeclina$ilit delle funzioni pu$$liche1 cit(; di recente anc9e 0( @imelli, Li$ert di religione tra 4arta europea dei diritti fondamentali e 4ostituzione italiana, in *utela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello. *ra (uropa e Stati nazionali, a cura di A( D)Atena e C(B( @rossi, Milano "##/, "53 ss( $6 (% 0on si *uH escludere, anzi si de+e ritenere, c9e attra+erso l)inter*retazione costituzionale si *ossano de,inire =uali *arti delle di+erse concezioni del mondo *ossano ritenersi accettabili e *raticabili dalle dis*osizioni costituzionali e *ossano addirittura ,ormare oggetto della tutela delle dis*osizioni costituzionali sui diritti e sulle libert.( <utta+ia, =ualora la =uestione non sia risol+ibile in +ia ermeneutica, non si *uH sem*licemente ri,iutarne la =uali,icazione sul *iano costituzionale, se le norme costituzionali, attra+erso il sistema c9e in+erano consentono di assumere una decisione( $$ (% Di recente, =uesta *osizione 7 stata sostenuta anc9e da costituzionalisti come L( Elia, .ntroduzione ai pro$lemi della laicit, in "ro$lemi pratici della laicit agli inizi del secolo MM., Cado+a "##6, 3 ss(
$4

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l)eutanasia, l)aborto, l)eugenetica, l)assunzione di sostanze stu*e,acenti, ma anc9e le mutilazioni genitali ,emminili, *urc9A +olontarie, e si *otrebbe continuare con tutti =uei com*ortamenti i cui e,,etti immediati sembrano ricadere in +ia diretta solo sull)indi+iduo( Coic9A nessuno 7 obbligato *er legge a *raticare eutanasia, aborto, mutilazioni, ecc(, tutti =uesti com*ortamenti non do+rebbero ra**resentare il contenuto di *rescrizione c9e ne escludono la *ratica( In =uesta *ros*etti+a, l)ordinamento di+enterebbe atti+o solo se, e nella misura in cui dalla decisione indi+iduale *ossa deri+are una concreta situazione di *ericolo o di danno a terzi( 8uesta im*ostazione o++iamente ,inisce con il ra**resentare una certa concezione dell)uomo e del diritto e al suo interno si colloc9erebbe anc9e un certo ti*o di costituzione, non certamente *rescritti+a e assiologicamente orientata, non ri+olta alla *ersona, in =uanto tale, ma al raccordo delle di+erse concezioni (e dei di+ersi gru**i% attorno ad un denominatore minimo di coesistenza e di integrazione( 8ui il *ensiero corre all.ntegrationslehre smendiana ('##%, ma *er ricordare anc9e come una si,,atta teoria si mostrH sin dal suo a**arire cosJ debole c9e storicamente la realt. da essa ,otogra,ata (la Re*ubblica di Weimar% 7 =uella c9e *ortH al nazismo( 0on mancano riedizioni di =ueste tendenze culturali, anc9e nel *iM recente *ensiero giuridico occidentale di stam*o democratico ('#'%( A tal riguardo, con ri,erimento a =ueste tendenze nel cam*o del diritto costituzionale 7 stato gi. osser+ato in altra sede ('#"% come il ric9iamo al 1relati+ismo dei +alori2 o*eri un salto di =ualit., grazie al =uale il cam*o di osser+azione *reso in considerazione (de,inito dalla dimensione assiologica di un gru**o% si *one in alternati+a al diritto costituzionale *ositi+o eYo in contrasto con =uesto, il cui e,,etto s*esso anc9e dic9iarato 7 =uello di de*otenziare le *rescrizioni costituzionali e di rimettere la decisione concreta delle =uestioni all)a**rezzamento dei giudici, i =uali deciderebbero non sulla base dei dati dell)ordinamento, ma secondo la loro *iM o meno condi+isa ,iloso,ia *olitica( In *ro*osito, 7 stato a,,ermato c9e se *er un +erso la 1costituzione 7 meglio conce*ita se *ermette alle maggioranze di scegliere tra un +entaglio di ,iloso,ie *olitic9e, *iuttosto c9e im*orre alla nazione di o*tare *er una in *articolare2; *er l)altro, *oi, 1c9i +i+e in una societ. *lurale do+rebbe di,,idare dei giudici2 e, *erciH, do+rebbe 1cercare di ,are in modo c9e Vi giudiciW non *ossano in+alidare delle leggi sulla base della ,iloso,ia *olitica c9e tro+ano *iM congeniale2 ('#3%(

(% V( R( Smend, 4ostituzione e diritto costituzionale, trad( it(, Milano '$66( (% V( in Italia i contributi di R( Fin, Diritti e argomenti. .l $ilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano '$$", $ ss(; ma anc9e @( RagrebelsS?, .l diritto mite, <orino '$$", '/5 ss(; B( Rimoli, "luralismo e valori costituzionali. . paradossi dellintegrazione democratica, <orino '$$$( 8uesti autori sono molto s*esso tributari ai la+ori di R( D;orSin, . diritti presi sul serio, trad( it(, Fologna '$6", 5$ ss(; Id(, A matter of principle, >T,ord '$64, "35 ss(; e di R( AleT?, *heorie der )rundrechte, BranS,urt a(M(, '$64, '"! ss(; Id(, 5egriff und )eltung des Rechts, Breiburg MZnc9en '$$", '35 ss( '#" (% La <laicit= dello Stato tra neutralizzazione del fattore religioso e <pluralismo confessionale e culturale= &a proposito della sentenza che segna la fine del giuramento del teste nel processo civile', in Dir. soc. '$$5, /"( '#3 (% -(R( Sunstein, A cosa servono le 4ostituzioni, Fologna, "##$, $$(
'#'

'##

2$

L)osser+azione, ri,erita al sistema americano, do+e s+olge un ,orte ruolo di integrazione del dato costituzionale la tradizione ('#/%, a**are ormai ri*etibile anc9e *er i sistemi di civil la!, nei =uali maggiormente si a++erte una attenuazione del +incolo della costituzione e della legge e nei =uali, *er +ia del mito della 1+olont.2 della legge, alla tradizione non si riconosce un +alore +incolante ('#!%( La riduzione del *rinci*io di legalit. e l)assenza della tradizione, *erciH, *ortano ad un li+ello *iM com*lesso lo scontro tra i +alori c9e animano le +isioni del mondo di cui i singoli indi+idui si ,anno *ortatori ('#4%( Kna simile situazione, is*irata d un estremo indi+idualismo, *erH, im*lic9erebbe c9e l)ordinamento non sia *iM ca*ace di es*rimere una dimensione relazionale (bilateralit.% e c9e la -ostituzione non sia in grado di mani,estare garanzie e,,etti+e (nA ,orti, nA deboli% *er la *ersona( La legge e, ancor *iM, i giudici o*ererebbero secondo la Weltanschauung dei di+ersi gru**i, scegliendo di +olta in +olta il ri,erimento da seguire( 8uesta im*ostazione, in+ocata ora come una es*ressione del *rinci*io democratico, *er il =uale la dignit. umana sarebbe determinabile di +olta in +olta dal legislatore ordinario, o direttamente dal giudice, ignora c9e le costituzione del secondo do*oguerra, tra cui s*icca =uella italiana, *ro*rio *er +ia degli orrori c9e a+e+ano umiliato la dignit. umana, si sono ,atte carico di disci*linare *untualmente diritti e libert., +alorizzando il contesto sociale in cui la *ersona umana si s+ilu**a e la comunit. adem*ie all)obbligo di solidariet., *er cui la circostanza c9e determinate decisioni indi+iduali ricadono sul singolo, non abiliterebbe a ritenere =ueste come non suscettibili di essere sotto*oste a +alutazione e a di+ieto ('#5%( Anzi, ris*etto al sistema dei diritti, *oic9A i com*ortamenti indi+iduali 9anno sem*re un rilie+o comunitario e +engono in considerazione *er i loro ri,lessi sulla +isione dell)uomo c9e sottintendono, de+ono essere considerati ammissibili, o meno, in relazione alla +isione antro*ologica *ositi+izzata dalla -arta costituzionale( >ra, nell)im*ostazione seguita dalla -ostituzione, incentrata sulla nozione di *ersona umana (e sulla sua dignit. come status c9e la contraddistingue, atta *erciH a limitare le *retese indi+iduali%, *rescindendo *ure dalla =uestione se la 1salute2 e la 1+ita2 siano, oltre c9e un diritto, anc9e un do+ere, non *ossono ritenersi storicamente com*rese =uelle im*ostazioni indi+idualistic9e c9e consentirebbero agli interessati di +iolare +erso se stessi il *rinci*io del ris*etto della *ersona umana, come ad esem*io la *ratica +olontaria delle mutilazioni, o**ure l)assunzione di sostanze c9e *ossono alterare o danneggiare lo stato di salute ,isica e *sic9ica ('#6%; nA *erciH, a maggior ragione, *ossono *ermettersi *ratic9e c9e +olontariamente mettano ,ine alla +ita ('#$%( Ed anc9e =uando i singoli atti di autodeterminazione indi+iduale si *ossano *orre *er il singolo come estrinsecazione di un diritto
(% V( -(R( Sunstein, A cosa servono le 4ostituzioni, cit(, '## (% Sul *unto, non a caso, mancano cos*icui contributi; uno dei *oc9i contributi sul tema 7 dato da A( FlanSenagel, *radition und Verfassung, Faden Faden '$65, '$4 ss( '#4 (% V( -( Sc9mitt, La tirannia dei valori, trad( it(, in Rass. dir. pu$$l. '$5#, I, ' ss( '#5 (% Valga *er tutte il caso dell)obbligo di *ortare il casco nella conduzione di una moto (+( su*ra nt( 65%( '#6 (% V( M( >li+etti, Art. 2, in 4ommento alla 4arta dei diritti fondamentali dell,nione europea, a cura di R( Fi,ulco m( -artaria A( -elotto, Fologna "##', 36 ss(; C(B( @rossi, Dignit umana e li$ert nella 4arta dei diritti fondamentali dell,nione europea, in 4ontri$uti allo studio della 4arta dei diritti fondamentali dell,nione europea, a cura di M( Siclari, <orino "##3, /6 /$(
'#! '#/

2%

ris*etto ad un altro (il classico esem*io 7 =uello del diritto alla salute o alla +ita, in relazione alla non accettazione *er moti+i religiosi della emotras,usione% de+e dirsi c9e la +alutazione del legislatore, nell)indi+iduazione di un ragione+ole *unto di e=uilibrio tra i di+ersi beni costituzionali coin+olti, de+e essere com*iuta *ur sem*re nel ris*etto della dignit. della *ersona umana (''#%(

(% V( in *ro*osito, *roblematicamente, C(B( @rossi, Dignit umana e li$ert nella 4arta dei diritti fondamentali dell,nione europea, cit(, /' ss(, c9e conce*isce la dignit. umana come limite all)esercizio delle libert. ed a,,erma& 1la soluzione di*ende, a mio a++iso, dalla natura del diritto alla +ita& se esso si =uali,ica, come a me *are *re,eribile, alla stregua di un diritto di libert., 7 e+idente c9e si tratta di una nozione giuridica *resu**osta( La =uale (O%, *er la contraddizione c9e non lo consente, *uH liberamente e +olontariamente subire limitazioni ed autolimitazioni anc9e gra+ose e *articolarmente *esanti, c9e *ossono *ur sem*re ,arsi rientrare in una ,orma negati+a del suo godimento, ma non 7 mai de,initi+amente rinunziabile, *ro*rio *erc9A la rinunzia de,initi+a si *alesa come negazione radicale ed assoluta della stessa libert. c9e ne ,orma oggetto ed 7 *erciH concettualmente inammissibile2 (/$%( ''# (% V(, in tal senso, -orte costituzionale, sentenza n( 3/5 del '$$6; nonc9A, sentenza n( /! del "##!(

'#$

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