CAPITULO 5: LA LEY Palabra teora: Se toma en el sentido de concepcin metdica y sistemticamente organizada de cierta materia.

La teora comprende la exposicin de los principies cientficos a que estos se sujetan o pueden sujetarse y las normas que lo regulan. Toda teora es susceptible de cambios. Doctrina se distingue: Ley en sentido material o sustancial: Toda norma jurdica. Todo mandato general y abstracto dictado por un poder publico diferente del legislativo. EJ: Poder ejecutivo, municipalidades, etc. Ley en sentido formal: Reglamentos dictados por el poder ejecutivo, los decretos supremos que sin ser reglamentarios son de alcance general e inters permanente, las ordenanzas municipales, etc. Todo acto de voluntad soberana de un pueblo organizado en Estado y formado por los rganos legislativos contemplados en la Constitucin y de la manera que sta misma seala.Puede contener una norma jurdica o un simple mandato singular y concreto.

La ley es una declaracin de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite (artculo 1). Esta definicin ha sido objeto de crtica desfavorable. 1. La redaccin parece decir que si manda, prohbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, y no por ser la declaracin de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna declaracin de la voluntad soberana que no importara un mandato. 2. La definicin no es buena porque no da una idea clara del objeto de la ley, como lo hace Santo Toms de Aquino (ley es orden de la razn destinada al bien comn, debidamente promulgada por el que cuida de la comunidad). No nos parece de fuerza esta impugnacin. Creemos que el objeto de la ley, el bien comn, es obvio y si conviene hacerlo resaltar en una obra doctrinaria, est de ms en un Cdigo de legislacin positiva. 3. La definicin de Bello no da una idea de lo que es la ley en s misma, como lo hace la de Santo Toms de Aquino al expresar que es la orden de la razn. Tampoco nos convence la censura, porque la definicin del Cdigo establece que se trata de una orden al decir que la ley manda, prohbe o permite, y que esta orden emana de la razn es lgico, ya que no puede suponerse otra cosa en la declaracin de los legisladores. La mencin de la razn en Santo Toms se justifica porque su definicin es abstracta y general en tanto que Bello define la ley concretamente en sentido formal y nadie puede suponer que los legisladores hagan declaraciones irracionales. 4. Sus trminos dan cabida incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de la voluntad soberana no entraan normas jurdicas, porque se refieren a situaciones particulares y no a generales y abstractas. Pero este reparo no procede, a nuestro juicio, en una definicin que, con criterio prctico, engloba dentro del campo de la ley todas las situaciones que por su entidad exijan la aprobacin de la soberana. Al respecto, Bello observ que la Constitucin de 1833 (como las posteriores) entregaban a la ley dar pensiones, y decretar honores pblicos a los grandes servicios (artculo 28, N 10). De atenerse a

Desde el punto de vista formal, tiene el carcter de ley tanto la que aprueba un Cdigo como la que se limita a otorgar por gracia la nacionalidad a un extranjero. La ley en el derecho positivo chileno. No hay esta distincin doctrinaria; se entiende por ley slo a la de carcter formal. As fluye de las disposiciones de la Constitucin Poltica que se refieren a la formacin de la ley y de la definicin que da nuestro Cdigo Civil. Definicin del Cdigo Civil. Lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposicin en l contenida.

ciertas definiciones tcnicas habra tenido que establecer, primero, que la ley regula situaciones generales y abstractas y, despus, que determinadas situaciones particulares importantes (enumerndolas) se someten a los mismos trmites de una ley. Rodeo intil en un Cdigo positivo que es libre para adoptar las frmulas que le parezcan ms prcticas. En el derecho positivo chileno tambin puede decirse que ley es toda disposicin obligatoria aprobada por las Cmaras y el Presidente de la Repblica y promulgada por este ltimo. Los requisitos de la ley son: Externos: Los que permiten a los ciudadanos cerciorarse si la declaracin que se les presenta es ley o no. Son dos: a) Que la declaracin sea de la voluntad soberana. b) Que esa declaracin se haga en la forma prescrita por la Constitucin. Internos: Miran al contenido de la declaracin, que debe ser un mandato imperativo, prohibitivo o permisivo.

Es de tal modo necesario que concurra la forma especfica prevenida por la Constitucin. Requisito interno. Mira al fondo de la ley. Se refiere a la especie de mandato que contiene la declaracin: imperativo, prohibitivo o permisivo. De aqu deriva la clasificacin de las leyes. Clasificacin de las leyes: El artculo 1 del Cdigo Civil al decir que la ley manda, prohbe o permite, consagra enunciativamente la clasificacin de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas. a) Leyes imperativas. Toda ley, de cualquier clase, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato. Cuando se habla de leyes imperativas se toma la ltima expresin en sentido especfico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una accin, como la de pagar impuestos o prestar el servicio militar, las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades. EJ: La que exige la solemnidad de la escritura pblica para la celebracin de la compraventa de bienes races. La clase de sancin de las leyes imperativas depende de si ellas miran: Inters pblico o social: Si no se observan o se vulneran el acto jurdico infractor tendr por sancin la nulidad absoluta. EJ: Contrato de compraventa de bienes races celebrado verbalmente o por escritura privada y no por escritura pblica. Individual o privado: Sancin de las leyes imperativas relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) Requisitos esenciales: Pertenecen a la substancia del acto, la infraccin de los requisitos esenciales produce nulidad absoluta, porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. EJ: Es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa. b) Requisitos no sustanciales:

Requisito de que la declaracin sea de la voluntad soberana. La soberana reside esencialmente en la Nacin (Constitucin, artculo 5). La nacin delega el ejercicio de la soberana en el poder legislativo, integrado por el Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica (Constitucin, artculos 62 a 72). Los decretos del presidente no son leyes por falta de este primer requisito, aunque sean de efectos generales y permanentes. Requisito de que la declaracin de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitucin. La Carta Fundamental resume en uno de sus artculos cundo se cumple este requisito al decir que aprobado un proyecto por ambas Cmaras, ser remitido al Presidente de la Repblica, quien, si tambin lo aprueba, dispondr su promulgacin como ley (art. 60).

CC: Declara que la omisin de un requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisin de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en consideracin a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce slo nulidad relativa. *Tratndose de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces adolecen de nulidad absoluta. Hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisin no produce nulidad. EJ: En los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualizacin del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (C. Civil, art. 1026, inciso 2). INOPONIBILIDAD: Sancin que se da cuando se vulneran los requisitos y sanciones que imponen las leyes imperativas dictadas en favor de terceros. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato vlido. EJ: En la cesin de un crdito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crdito no puede hacerlo valer contra el deudor si ste no acepta la cesin o ella no le es previamente notificada. Imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. EJ: Sociedad nula que acta de hecho y ms tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era vlida, podran cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (C. Civil, ar-tculo 2058). b) Leyes prohibitivas. Las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningn respecto o condicin, por lo que si el acto

vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Se caracteriza por prohibir el acto absolutamente en atencin al acto mismo. De ah que los trminos aislados, como se prohbe, no se puede o no es lcito que a menudo contienen las leyes, por s solos no imprimen sello prohibitivo a una disposicin legal; forzoso es atender al contexto ntegro. En general, la sancin de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene, porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden pblico o conveniencia general. Por excepcin, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. CC artculo 10. Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta. EJ: CC prohbe la donacin de bienes races del pupilo, aun con previo decreto de juez (artculo 402). Ley prohibitiva de sancin distinta de la nulidad absoluta. EJ CC prohibido constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarn como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769). Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (Cdigo Civil, art. 11). Los actos o contratos que la ley declara invlidos, no dejan de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad (Cdigo Civil, art. 1469).

c) Leyes permisivas. Las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las dems a respetar la facultad concedida a aquella persona. El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que slo mire al inters individual suyo, y que no est prohibida su renuncia (Art. 12). Testador dio expresamente al legatario la eleccin a su arbitrio de la cosa legada (Cdigo Civil, art. 1117), puede el legatario renunciar a esta facultad y dejar que la eleccin la haga el heredero que debe entregar la cosa legada. La ley permisiva se infringe cuando:

Clasificaciones. Ssegn sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones. Factor territorial: Puede ser: General: Rige en todo el territorio de un Estado. Local: La que se observa en una determinada parte del territorio del Estado.

De acuerdo con el pas en que se practique: La costumbre es nacional o extranjera. Segn sea su relacin con la ley es.

El obligado a respetar el derecho del favorecido le impide ejercitarlo: Podr hacerse cumplir por la fuerza y obligar adems al infractor a indemnizar los perjuicios causados. Imposible ejercitarlo: Se destruye por el heredero la cosa que habra elegido el legatario. Captulo VII LA COSTUMBRE

DEFINICIN Y ELEMENTOS. Es una norma jurdica de generacin espontnea. Se define como: La observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayora de los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica. Los elementos de la costumbre son dos: a) Externo, material u objetivo: Origen en la general, constante y uniforme repeticin de actos similares. b) Interno, espiritual o subjetivo: Fundado en la conviccin, por parte de los miembros de la comunidad, de la necesidad jurdica de aquella regla y, por ende de su obligatoriedad.

Costumbre contra la ley: La que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa. Costumbre fuera de la ley: La que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas. Costumbre segn la ley: La que adquiere el carcter de norma jurdica en razn de ser llamada por la ley a regir un asunto dado. Nuestro CC reconoce la costumbre segn la ley en el artculo 2.

PRECISIONES: Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepcin est tomada la palabra derecho. La consideracin de la norma consuetudinaria se explica porque la legislacin por ms general o casustica que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. EJEMPLOS: 1. CC declara que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago del arrendamiento de predios rsticos, se observar la costumbre del

departamento (artculo 1986). La referencia debe entenderse a la comuna pues la ley N 18.776, de 18 de enero de 1989, que dispone la adecuacin del Poder Judicial a la regionalizacin del pas. 2. Artculo del CC segn el cual la remuneracin del mandatario se determina por la convencin de las partes, antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez ( artculo 2117). CDIGO DE COMERCIO: Acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurren los requisitos que seala (artculo 4). DIPUBLICO: Notable importancia, ya que constituye su principal fuente. DERECHO PENAL: La costumbre carece de toda fuerza; no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca. 123. Prueba de la costumbre. A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurdica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque ninguna autoridad pblica atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos pblicos o privados, testigos, etc. Materia comercial: Reina un criterio restrictivo. 124. Diferencias entre la costumbre civil y la mercantil. 1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil slo cuando la ley se remite expresamente a ella. 2) El CC no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de derecho; pero s el Cdigo de Comercio. (artculo 4). 3) El Cdigo Civil no especifica los medios por los cuales debe probarse la costumbre; de modo que es posible emplear todos los medios que el derecho establece. El Cdigo de Comercio seala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre (artculo 5).

125. Usos y costumbre. a) La costumbre a la que nos hemos referido suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurdica, se contrapone ella a los usos propiamente dichos, donominados tambin individuales, contractuales, negociales o prcticas o usos de negocios. USOS: Son prcticas o conductas que por conveniencia, oportunidad y otros motivos, siguen en sus relaciones jurdicas determinados sujetos o crculos de un ncleo social dado. No tienen el carcter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la conviccin de su necesidad jurdica. Todo lo dicho no se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre. Nuestro Cdigo de Comercio denomina tambin a los usos contractuales costumbres mercantiles. En efecto, dispone que stas sirvan de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles (artculo 6). La doctrina nacional concluye que estas llamadas costumbres mercantiles interpretativas no quedan sometidas a las limitaciones de la prueba que establece el Cdigo de Comercio para las costumbres mercantiles normativas. Captulo VIII PROMULGACION Y PUBLICACION DE LA LEY 126. Generalidades. Aprobado un proyecto de ley por ambas Cmaras, debe remitirse al presidente de la Repblica quien, si tambin lo aprueba, debe disponer su promulgacin como ley (Constitucin, art. 69). Sancin: Acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de poder colegislador, presta su adhesin al proyecto de ley aprobado por las dos ramas del Congreso Nacional. Para que la ley sea obligatoria se requiere la aprobacin parlamentaria y del Presidente de la Repblica, promulgacin y publicacin.

Con la sancin o aprobacin presidencial termina la primera fase de la ley, en cuya elaboracin tiene exclusiva injerencia el Poder Legislativo. En esta ltima calidad el Presidente acta cuando promulga la ley. 127. Definicin de promulgacin. Publicar una cosa solemnemente, hacerla saber a todos. Acto por el cual el Jefe del Estado, en su calidad de representante del Poder Ejecutivo, atestigua o certifica la existencia de una ley y ordena observarla y hacerla observar (Significado que le da nuestro CC). Publicacin: Medio de dar a conocer a todos el contenido de la ley. La promulgacin es la partida de nacimiento de la ley: ella le da existencia cierta, autntica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes careca. 128. Publicacin de la ley. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a las normas constitucionales y publicada. ART 6 y 7 CC.

Es la suposicin de un hecho o una situacin distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurdicas prcticas. (artculo 8). 8 de febrero de 1893 se dict un decreto supremo en que se ordena numerarlas segn el orden en que las despachara el Consejo de Estado. La numeracin comenz a realizarse con leyes anteriores a esta fecha. La ley N 1 es de 11 de enero de 1893 y se refiere a la prrroga por diez aos de la prohibicin de adquirir terrenos de indgenas. Actualmente, suprimido el Consejo de Estado, las leyes se numeran correlativamente segn el orden en que las despache el Presidente de la Repblica. Hasta hoy van publicadas ms de 19.400 leyes. Los decretos supremos comienzan una nueva numeracin todos los aos, y cada Ministerio lo hace en forma independiente. La Contralora General de la Repblica recopila y edita oportuna y metdicamente todas las leyes, reglamentos y decretos de inters general y permanante con sus ndices respectivos. Esto no se opone a que los particulares puedan hacer recopilaciones sobre determinadas materias con las modalidades que crean convenientes, mxime cuando el inters general es que el conocimiento de las normas jurdicas se divulgue lo ms posible. Captulo IX INTERPRETACIN E INTEGRACION DE LA LEY

Si la publicacin de la ley se hace mediante la insercin de su texto en el Diario Oficial, hay autorizacin para seguir otra regla diferente, y as podra publicarse una ley hacindola conocer por bandos, carteles, etc. Los Cdigos muy extensos suelen no publicarse en el Diario Oficial, sino que se imprimen inmediatamente en tomos, insertndose en dicho diario slo el decreto supremo aprobatorio del correspondiente Cdigo y mandndose tener por oficial la edicin as publicada. Vacacin de la ley: Una ley puede establecer que ella entrar a regir un tiempo despus de publicada, quedando entonces suspendida la aplicacin hasta la fecha indicada. Tambin la ley puede comenzar a regir antes de su publicacin; leyes retroactivas. 129. Ficcin del conocimiento de la ley.

A. Interpretacin de la ley 131. Concepto. Proceso encaminado a captar y determinar el exacto sentido de ella. Dicho sentido cabe determinarlo considerando la ley en general, en s misma y abstractamente y, por otro, procede determinarlo frente a situaciones concretas a las cuales pretende aplicarse. La aplicacin de la ley supone siempre una interpretacin previa para ver si el caso concreto de que se trata queda comprendido en la hiptesis de la ley a cuya regulacin se pretende someterlo.

Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que enfrentadas a situaciones concretas de la vida real se tornan oscuras con relacin a tales situaciones. Voluntad de la ley y voluntad del legislador. La actividad interpretativa se orienta a captar y determinar la voluntad de la ley, objetivamente manifestado en su texto, y no la del legislador. Una vez elaborada la ley adquiere vida autnoma, se independiza de su creador. El intrprete busca el querer actual de la ley. Pero esto no significa que la voluntad del legislador no deba considerarse cuando, a travs de la historia de la ley, se busca el sentido de ella. Hermenutica legal y sistemas de interpretacin. La hermenutica es el arte de interpretar textos para fijar su verdadero sentido. Si el arte de interpretar se refiere a los textos legales se habla de hermenutica legal. Pero dentro de esta esfera la hemenutica puede no limitarse a los textos, es decir, a los documentos escritos, pues la costumbre tambin es susceptible de interpretacin. La interpretacin se realiza obedeciendo a ciertos criterios o principios directrices. Sistema de interpretacin reglado: Cuando los criterios o principios los seala el legislador. EJ: CC chileno. Sistema no reglado: EJ: Francia y Alemania.

Autoridad o pblica: Del legislador, de los tribunales y de los rganos administrativos. Obliga con mayor o menor amplitud. Se divide en judicial, legal y administrativa. ART 3 CC marca la extensin obligatoria de la interpretacin legal o autntica y la de la judicial. En cuanto a las interpretaciones de los rganos administrativos, ellas no obligan a los tribunales de justicia. 136. Elementos de la interpretacin judicial. Los elementos que constituyen la interpretacin realizada por el juez y representan los medios de que el intrprete se sirve son sustancialmente cuatro. Estas designaciones no indican cuatro clases de interpretacin, entre las cuales cada uno pueda escoger segn su gusto; son cuatro operaciones diversas que deben actuar juntas si la interpretacin pretende acertar. El elemento gramatical: Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicacin entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretacin de las palabras de la ley debe tener lugar segn las reglas del lenguaje; de ah que se le denomine interpretacin gramatical. El elemento lgico: Busca la intencin o espritu de la ley o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes. Dirgese a investigar la: RATIO LEGIS: Propsito perseguido por la ley, la razn que la justifica. OCCASIO LEGIS: Las circunstancias particulares del momento histrico que determinaron su dictacin. La ratio es ms importante, y hasta el punto, que se ha llegado a decir que si cesa la razn de la ley, cesa la ley misma. Tambin puede adquirir con el tiempo funcin diversa; y se la concibe como una fuerza viviente y mvil. En tal punto de vista se basa la denominada interpretacin evolutiva .

El sistema reglado de interpretacin est contenido en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y ordinariamente se han considerado como normas universales no exclusivas del Derecho privado ni especficamente del Civil. 135. Clases de interpretacin segn sus fuentes: Doctrinal y de Autoridad. Segn de quien emane la interpretacin es: Doctrinal o privada: La efectuada por los particulares (tratadistas, profesores, abogados). No obliga.

El elemento histrico: Tiene por objeto la indagacin del estado del derecho existente sobre la materia a la poca de la confeccin de la ley y el estudio de los antecedentes que tom en cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. La bsqueda de los antepasados de la ley nos permitir precisar las analogas y las diferencias de la norma de ayer con respecto a la de hoy, descubrindose as el sentido de esta ltima. El conocimiento de los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que es el que resulta del estudio de los proyectos, actas de las comisiones legislativas, debates en las Cmaras, prembulos y exposicin de motivos con que se acompaan los proyectos, tiene, por lo general, apreciable valor porque trasunta el pensamiento legislativo.

1. Interpretacin declarativa: Reconoce que la frmula o trminos literales coinciden exactamente con el pensamiento legislativo, es decir, que lo exterioriza con fidelidad y acierto. La ley se aplicar a todos los casos que expresan sus trminos, ni a ms ni a menos. 2. Interpretacin extensiva: Comprobar que expresan menos de lo que fue querido. La ley se aplicar a ms nmero de casos que los que parecen comprender los trminos literales de la ley. 3. Interpretacin restrictiva: Expresan ms. No se extender la aplicacin de la ley a un caso que, considerando las palabras literales de la ley, parecera estar comprendido en la misma. Alcance en torno al nombre de interpretacin declarativa: Toda interpretacin puede considerarse declarativa, porque la finalidad del proceso interpretativo es justamente declarar el contenido efectivo de la norma .. Ejemplos: a) Interpretacin declarativa: Aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley corresponde al pensamiento de ella. La inteligencia de la norma quedar fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras. b) Interpretacin extensiva: Aquella que establece que el pensamiento de la ley es ms amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado. EJ: Artculo del Cdigo Civil, ubicado en el ttulo del mutuo o prstamo de consumo, permite estipular intereses en dinero o cosas fungibles (artculo 2205). Hay normas que no deben interpretarse extensivamente, como son las que regulan o complementan las normas constitucionales que consagran las garantas individuales. Vedado est interpretar aqullas de un modo extensivo que conspire contra la amplitud de estas ltimas. (Artculo 19 nmero 26 de la CPE) c) Interpretacin restrictiva: Aquella en que se concluye que el pensamiento de la ley es ms estrecho que el que significan sus palabras.

El elemento sistemtico: Se basa en la interna conexin que enlaza a todas las instituciones jurdicas y normas en una gran unidad; esta conexin, como la histrica, ha estado viva en la mente del legislador, y slo podemos conocer en forma perfecta su pensamiento si llegamos a ver con claridad la relacin entre la ley y el conjunto del sistema legal, as como cul es el influjo que, en dicho sistema, quiere ejercer. Los cuatro elementos de la interpretacin indicados, pueden reducirse a dos: el gramatical y el lgico. El segundo empieza donde el primero acaba; pues cualquiera interpretacin que emplea medios distintos de la mera explicacin de las palabras, es interpretacin lgica1.

138. Especies de interpretacin en cuanto a los resultados. Puede ser declarativa, restrictiva y extensiva. Si el proceso interpretativo consiste en la investigacin de la voluntad de la ley expresada en una frmula, que puede ser inadecuada, el resultado de la indagacin ser necesariamente uno de estos tres:

Crome, citado por D. de Buen en su obra, pg. 431.

139. Mtodos de interpretacin. Se agrupan en dos categoras: a) Mtodo lgico tradicional. Pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y promulgada. Concentra la bsqueda de la intencin del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes y motivos y tambin en la ilacin lgica o racional de sus diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran. Los textos ante todo. b) Mtodos modernos. Difieren bastante entre s; pero todos tienen de comn el mayor o menor repudio al mtodo clsico. Son: Mtodo histrico evolutivo. La ley no debe concebirse como la voluntad de su autor; una vez dictada, se independiza de ste, adquiere existencia autnoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente siempre renovado. El intrprete est llamado a hacer cumplir ese destino: respetando la letra de la ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Hay que darle a la ley el sentido que pueda tener al momento de ser aplicada. La consigna es por el Cdigo Civil, pero ms all del Cdigo Civil. Mtodo de la libre investigacin cientfica. Es ms franco y respetuoso que el histrico evolutivo, hace entrar en juego la interpretacin slo cuando hay dudas sobre el sentido de la norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intencin del legislador que revela las circunstancias dominantes a la poca de la dictacin de la ley y no a la de su aplicacin. El intrprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habra tenido el legislador en su poca si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora. No se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que concurren nociones variables por su propia naturaleza, como las buenas costumbres y

el orden pblico. Pero en esta hiptesis no se tergiversa el sentido ni la intencin de la ley, porque ella misma reconoce la variabilidad de esos elementos que, obviamente, quedan sujetos a la apreciacin del intrprete de cada poca. Hasta aqu hay cierta coincidencia sustancial con el mtodo clsico. La discrepancia comienza frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacos o lagunas de sta. En semejantes extremos, segn el mtodo de la libre investigacin cientfica, intil resulta buscar una intencin legislativa que no ha existido y es artificioso torturar y deformar el texto legal. El intrprete debe crear la solucin adecuada al caso; ha de tomar como criterio general de orientacin la idea de justicia y se fundar en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real de las cosas se lo dan los datos histricos (que lo instruirn sobre la direccin en que evolucionan las instituciones), racionales (principio de razn, postulados del derecho natural), ideales (aspiraciones y tendencias que sealan rumbos en el proceso del derecho), utilitarios (condiciones econmicas) y sentimentales. Estos elementos objetivos han de ser la base de la labor creadora del intrprete. La investigacin de ste es libre y cientfica: libre, porque se encuentra sustrada a la autoridad positiva de las fuentes del derecho; cientfica, al mismo tiempo, porque se apoya en elementos objetivos que slo la ciencia puede revelar (historia, sociologa, psicologa, moral, economa poltica y privada, estadstica, derecho comparado, etc.). Conforme a una de las tendencias de este mtodo, la menos avanzada, la libertad del intrprete estara condicionada por el espritu o la filosofa del ordenamiento jurdico imperante; en consecuencia, la solucin que l formule debe estar impregnada de ese espritu o filosofa, y no en contraste. Mtodo de la escuela del derecho libre. La escuela del derecho libre o de la jurisprudencia libre no es un simple mtodo de interpretacin de las normas jurdicas; sus planteamientos son mucho ms vastos: abarcan en general la elaboracin y la creacin del Derecho. Sustenta ideas difciles de ser comentadas, sea por el carcter difuso que presentan algunas, sea por la carencia de unanimidad de

pareceres que sobre otras tienen sus partidarios. Con todo, se researn a continuacin los pensamientos centrales y ms compartidos. a) Las primeras fuentes del derecho no son las del Estado u oficiales (llamadas fuentes formales, porque estn expresadas o referidas en una frmula: ley, costumbre), sino las reales, constituidas por los hechos y fenmenos que se generan en la realidad social, en la sociedad toda o en los grupos en que sta se divide. Las fuentes formales, elemento esttico del Derecho, se limitan a comprobar las fuentes reales, elemento dinmico. El derecho que emana de estas ltimas es un derecho libre, surge espontneamente de la conciencia social y espontneamente tambin es aplicado. La autoridad de las fuentes formales est subordinada a su conformidad con las fuentes primarias o reales; de ah que una ley o un decreto con toda su fuerza obligatoria pierden valor jurdico si permanecen sin aplicacin; por eso tambin una costumbre pierde su valor si cae en desuso. b) Por lo general, el derecho libre est en la conciencia colectiva del grupo social en que se genera y el juez se limita a descubrirlo mediante la investigacin de las circunstancias reales que le dan nacimiento. Pero en algunos casos el derecho libre puede ser precisado nicamente por el sentimiento individual; en tal extremo surge propiamente una creacin de ese derecho por el juez. c) Todos los partidarios de esta escuela estn de acuerdo en que el intrprete y el juez deben prescindir de la ley cuando su texto no es claro y cuando adquieren el convencimiento de que el legislador no habra resuelto el conflicto presente en el sentido que le dio a la ley. Para establecer su solucin el juez debe gozar de toda la libertad posible. En lo que discrepan los partidarios de la escuela del derecho libre es en la actitud del juez frente a los textos legales claros: algunos afirman que est autorizado para desentenderse de ellos cuando las fuentes reales subsuelo de las formales llevan a una solucin distinta de la ley; otros, sin embargo, estiman que el juez debe respetar la letra del texto legal, acomodando a ella el sentido que fluye de la equidad, la realidad social, el

sentimiento jurdico general o personal (ingredientes todos estos de las fuentes reales). d) Naturalmente, la escuela del derecho libre combate la tesis de la plenitud hermtica del orden jurdico. De acuerdo con ella, el ordenamiento legal, en virtud de su fuerza orgnica, se basta y se completa a s mismo; tiene capacidad para solucionar todos los casos que se presentan en la vida prctica sin necesidad de recurrir a elementos externos o extraos. Por ejemplo, si surge un caso no previsto por la legislacin, mediante la analoga se le aplica la ley correspondiente a uno previsto y anlogo, sin que sea admisible buscar la solucin en un factor ajeno a las normas del ordenamiento jurdico, como sera el concepto personal que de lo justo tuviera el juez. La escuela de derecho libre lanza sus dardos contra esta tesis; desprecia la anologa, la interpretacin extensiva, las ficciones, los razonamientos basados en el pretendido espritu de la ley, etc., y afirma que el juez, persiguiendo como fin ltimo la realizacin de la justicia, debe, ante las fallas de la ley, crear libremente, la solucin del caso concreto sometido a su conocimiento. CONCLUSION: Cada uno puede inclinarse por el mtodo interpretativo que estime ms adecuado. Pero nadie puede dejar de conocer a fondo los procedimientos del mtodo lgico tradicional, pues son los que permiten comprender los textos legales, captar sus matices y espritu. En la Legislacin positiva el mtodo lgico tradicional debe ser acatado por el intrprete, porque en l se fundan esas reglas positivas que, segn la mayora de los comentaristas, constituyen mandatos obligatorios y no meros consejos dados por el legislador al juez. Los dems mtodos pueden utilizarse como coadyuvantes. 150. Interpretacin doctrinal. La que hacen los juristas, sean autores de obras de derecho, profesores o abogados. Se manifiesta en los tratados, en las revistas jurdicas y en la ctedra. El producto elaborado recibe el nombre de doctrina, palabra que tambin denota el conjunto de personas que participan en la tarea o labor de interpretacin privada, no oficial.

No tiene fuerza obligatoria alguna; su valor depende del prestigio del intrprete y de la solidez de los fundamentos y argumentos que la sustentan. Se desarrolla libremente y no se detiene a enfocar cuestiones aisladas sino que examina los problemas en toda su amplitud. Por eso presta grandes servicios al desarrollo y evolucin del derecho; orienta e inspira a jueces y legisladores. Doctrina chilena antes mtodo exegtico (atendiendo al sentido de las palabras). 151. Interpretacin de autoridad y primeramente de la interpretacin judicial. INTERPRETACION LEGAL: La que hace y el legislador en las llamadas leyes interpretativas. INTERPRETACION JUDICIAL: La que desarrollan los tribunales de justicia en sus sentencias. Su fuerza obligatoria es muy limitada, slo alcanza a los litigantes. Su fuerza obligatoria es muy limitada, slo alcanza a los litigantes. La regla general deriva del artculo 3 del CC. Las excepciones que amplan la fuerza obligatoria de las sentencias a todo el mundo son las que en cada caso expresamente seala la ley, EJ maternidad, paternidad. La interpretacin que en estos casos excepcionales hace el juez de la ley no tiene valor general; slo lo tiene la declaracin de legitimidad o la maternidad. No obliga ni siquiera al mismo juez que falla el conflicto en que hizo la interpretacin; puede dicho juez, en casos anlogos, interpretar la ley y resolver los otros juicios en forma diversa. En este sentido se cita la interpretacin que hizo la Corte Suprema del artculo 688 del Cdigo Civil antes de sentar la doctrina definitiva: interpret esa norma en cinco formas distintas. Aunque la interpretacin de ningn tribunal obliga, cuando reiteradamente la Corte Suprema interpreta una disposicin legal en el mismo sentido, los

tribunales siguen la huella, aunque no tienen obligacin alguna de hacerlo; esto se explica, porque los tribunales que dependen de la Corte Suprema se exponen a que este anule sus sentencias. Igual las Cortes de Apelaciones se apartan de las interpretaciones y este llega a adoptarlas. 152. Reglas del Cdigo Civil para la interpretacin judicial. El Cdigo Civil da a los jueces una serie de normas esenciales para la interpretacin de las leyes (artculo 19 a 24). Considera varios elementos: a) Elemento gramatical. Con mayor precisin podra hablarse del elemento semntico (Significado de las voces y de sus combinaciones o enlaces.) Este elemento el Cdigo Civil lo considera en el artculo 19, inciso 1. Cundo debe estimarse claro el sentido de la ley? Cuando los trminos que emplea no son oscuros, son cabales y no ambiguos: no ambiguos o inequvocos porque aparecen usados en un significado que no admite dudas; cabales, porque comprenden exactamente lo que la ley quiso regular. Dada la importancia que tiene el significado de las palabras en la interpretacin, el Cdigo considera el artculo 20. Ordinariamente, el sentido que a las palabras da el uso general de ellas una comunidad coincide con alguna de las acepciones que seala el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, el cual registra incluso los significados que otorgan a los vocablos los diversos pueblos que hablan en castellano; de ah que cuando se constata dicha coincidencia los tribunales citen, para precisar en forma ms acabada, el significado que puntualiza el Diccionario Oficial. Pero, como afirma una sentencia de la Corte Suprema, cuando es necesario atenerse al sentido natural y obvio, no es forzoso recurrir al registro de voces que contiene el Diccionario Oficial, y as, en un caso, es legtimo acudir

al significado que, en las circunstancias en que se dict la ley, tenan las palabras expresivas del concepto que se trata de esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se le atribuye en el medio en que se emplea y que conoce lo designado por ella. La ley, a veces, emplea palabras tcnicas de una ciencia o arte. CC artculo 21. Si una palabra tcnica aparece tomada claramente en la ley en un sentido diverso de los que le atribuyen los que profesan la respectiva ciencia o el arte correspondiente, es claro que habr que atenerse a la inteligencia que a dicha expresin le confiere el legislador. EJ: CC entiende que demente es el enfermo mental que, por la gravedad de su trastorno psquico, debe estimarse incapaz e inimputable. En psiquiatra se le da a la palabra otro significado. b) Elementos lgico e histrico. Contenidos en dos disposiciones del CC (artculo 19 inciso 2 y 22 inciso 1). Una ley puede contener expresiones oscuras, o sea, carentes de claridad por ser poco inteligibles o ambiguas, esto es, susceptibles de entenderse de modos diferentes. En todos estos casos, la voluntad de la ley puede buscarse a travs de los elementos lgico e histrico de interpretacin. Conforme al lgico: Las expresiones oscuras pueden aclararse determinando la intencin o espritu de la ley claramente manifestado en ella misma (C. C, art. 19 primera parte del inciso 2). Otra pauta del elemento lgico que contribuye a precisar la voluntad de la ley es la regla del contexto. Por contexto en general se entiende el conjunto del texto que rodea una frase citada, y del que depende la verdadera significacin de sta. (art. 22, inciso 1). Esta norma se funda en que todas las partes de una ley forman una unidad y responden a una misma intencin o espritu y es natural entonces que guarden armona y no contradiccin. Por tanto, si en un artculo de una determinada ley cierta expresin puede ser tomada en dos sentidos y en todos los dems artculos se considera uno

de dichos sentidos, a la expresin ambigua habr que atribuirle este sentido que demuestra ser el de la voluntad de la ley. El diccionario oficial dice que contexto es el entorno lingstico del cual depende el sentido y el valor de una palabra, frase o fragmento considerado. El elemento histrico: La historia fidedigna de la ley sirve para recurrir a la intencin o espritu de aqulla a fin de determinar su sentido (C. Civil, art. 19, inciso 2, parte final). La historia fidedigna de la ley la constituyen las circunstancias existentes a la poca de elaborarse el proyecto de ella, el texto de ese proyecto enviado al Congreso Nacional, el Mensaje del Ejecutivo que lo acompaa, las actas de las Comisiones parlamentarias que examinan e informan el proyecto, las explicaciones y discusiones habidas en ambas Cmaras hasta su aprobacin. Cuando el proyecto antes de ser presentado al Congreso ha sido elaborado por un hombre o por una Comisin de especialistas forman parte de la historia fidedigna de la ley todas las opiniones de sus autores de las cuales se deja constancia en actas oficiales. c) Elemento sistemtico. Considerando que todas las leyes de un pas forman un sistema y se hermanan por obedecer a ciertos principios superiores. Hay que considerar el Art 22 inciso 2. Tambin se encuentra presente en el articulo 24.El espritu general de la legislacin y la equidad, lo forman ambos elementos conjunta y no alternativamente, no se conciben discordantes; Usarlo de manera copulativa. 156. Espritu general de la legislacin y equidad natural. El espritu general de la legislacin: Principio o idea central de toda ella o de todas las normas que integran cada institucin. EJ: Dar amplias garantas a los intereses de los menores de edad, facilitar la circulacin de los bienes y capitales, evitar que los terceros sean perjudicados por actos

que no hayan conocido ni debido conocer, llevados a cabo por otras personas. EQUIDAD: Sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Permite distinguir lo justo de lo injusto, del mismo modo que distinguimos entre el bien y el mal, lo verdadero y lo falso, lo hermoso y lo feo. Suele mirarse tambin como el cuerpo o conjunto de principios extrados de dicho sentimiento universal En otra acepcin se define como la justicia del caso singular o concreto, pues busca para ste la justicia adecuada al caso, incluso desentendindose de la norma general abstracta cuando su aplicacin en la especie repugna a la justicia natural. En este sentido se opone al derecho rgido y estricto. 157. El principio de la especialidad. Consiste en hacer prevalecer las leyes especiales sobre las generales. Se fundamenta en el pensamiento de que si el legislador dicta una ley sobre determinada materia es porque desea sustraerla o exceptuarla de la regulacin de la ley general. CC reconoce este principio en dos preceptos distintos: 1. ART 4. 2. ART 13. 158. Interpretacin derogadora. Sucede cuando dos normas coetneas, como las de un mismo cuerpo legal son contradictorias, sin que la una pueda estimarse especial respecto de la otra. El intrprete debe dar preferencia a la que ms se conforme con los principios generales, estimando no impuesta la que menos adhiere a esos principios o discuerda con ellos. Tal interpretacin cabe dentro de la investigacin sistemtica.

159. Lo favorable u odioso de las disposiciones y la interpretacin de ellas. ART 23. Esta norma se aplica en todas las ramas del derecho, a menos que haya una manifestacin legal expresa en contrario. 162. Publicacin de las interpretaciones judiciales. Las interpretaciones de la ley que hacen los tribunales se llama jurisprudencia, nombre que tambin en un sentido ms restringido, se aplica a la interpretacin uniforme, concordante que, sobre un problema jurdico hace una serie de sentencias. Las sentencias que contienen interpretaciones estimables de las leyes aplicadas en la decisin del respectivo juicio, se publican en revistas de aparicin peridica, y generalmente son las de los tribunales superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Despus, a menudo, se recopilan las doctrinas en los llamados repertorios o cdigos anotados. En Chile, las principales publicaciones sobre jurisprudencia son la Gaceta de los Tribunales, que se edit desde el ao 1841 hasta 1950, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (hoy refundida con esa Gaceta), los Fallos del Mes y la Gaceta Jurdica, sin contar otras revistas publicadas por universidades y otros organismos. En cuanto a los repertorios, no puede dejar de mencionarse el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Agrupa sistemticamente, bajo cada artculo del respectivo Cdigo o ley, la doctrina judicial correspondiente. Numerosas publicaciones hay sobre la jurisprudencia de materias determinadas, algunas con comentarios y otras sin ellos. 163. Interpretacin legal o autntica. Esta es la que hace una ley de otra anterior cuyo sentido es oscuro, ambiguo o controvertible, la interpretativa viene a fijar el verdadero, genuino o autntico sentido de la ley interpretada. La interpretacin del legislador obliga a toda la sociedad (C. Civil, art. 3).

La ley interpretativa se entiende incorporada en la interpretada (C. Civil, art. 9, inciso 2, primera parte). Por tanto, los efectos obligatorios de la ley interpretativa rigen no desde su fecha, sino desde el da que entr en vigencia la ley interpretada. (La ley interpretativa es retroactiva, porque sus efectos alcanzan a situaciones o relaciones jurdicas surgidas antes de su entrada en vigor). Tambin puede suceder que un fallo judicial se pronuncie conforme a determinado sentido de una ley, y ms tarde una ley declara que el genuino sentido de dicha ley era otro deber rectificarse el mencionado fallo? No; CC en el art. 9 inciso 2, parte final. 164. Reglas prcticas de interpretacin. Aparte de los preceptos del Cdigo se emplean en la interpretacin de las leyes diversos aforismos jurdicos, formados en la prctica del foro universal, y que a menudo hacen uso de ellos la doctrina y la jurisprudencia. a) Argumento de analoga o a pari. Se expresa en el adagio Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. La analoga es un razonamiento que nos lleva a concluir que un caso no previsto por la ley, ni en su letra ni es su espritu, se resuelve conforme a otro semejante o anlogo previsto por ella, o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto. En el primer extremo, el del caso no previsto por la ley, estamos en presencia de un vaco o laguna de la misma, y la analoga es un medio de integracin del derecho; en el segundo, de interpretacin. Ejemplo de la analoga como medio de integracin del derecho es el que ocurra antes de la formacin del derecho aeronutico; muchos problemas que suscitaba la navegacin area se resolvan, en virtud de la semejanza, aplicndoles, las pertinentes normas de la navegacin martima. El uso de la analoga como medio interpretativo se da respecto de las leyes oscuras o ambiguas. Si una ley, por ejemplo, puede tomarse en dos sentidos distintos, y otras leyes sobre materias similares tienen

todas claramente uno de esos sentidos, el juez al darle ste a la ley ambigua considerando el preciso sentido de las otras, lo que hace es interpretar la ley por analoga. El Cdigo Civil contempla la analoga como medio interpretativo al disponer que los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (es decir, aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto (art. 22 inciso 2). Hay casos en que expresamente se prohbe recurrir a la analoga; pero aun sin tal prohibicin se entiende universalmente que no pueden aplicarse por analoga las leyes excepcionales, las que establecen sanciones y las que restringen el ejercicio de los derechos. Distincin entre la analoga y la interpretacin extensiva. No debe confundirse la analoga con la interpretacin extensiva. Por esta ltima, una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero s en su espritu, en su intencin, en su razn de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisin, inadvertencia o cualquiera otra causa ha dicho menos de lo que quera (minus dixit quam volit), y se estima natural y lcito extender a esos hechos la aplicacin de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su intencin y no por las palabras en que est expresada. Heinecio pona este ejemplo: Si prohibiere el prncipe, bajo la pena de confiscacin de bienes, que nadie extrajese trigo de su reino, y un comerciante, movido por el inters, exportase el trigo en harinas, incurrir en la pena, aun cuando la ley no hablase una palabra de las harinas. Porque siendo el objeto del legislador que no se viese el reino afligido por la caresta del trigo, sufrira lo mismo extrado ste que extrada la harina.2

b) Argumento de contradiccin a contrario sensu. Parte de la voluntad expresada en el caso previsto por el legislador para suponerle en todos los otros casos una voluntad contraria. Ordinariamente, se formula en estas

frases: incluida una cosa se entienden excluidas las dems, quien dice lo uno niega de los otros. Este argumento es las ms veces peligroso y falso. El silencio del legislador por s solo nada prueba. Si la ley es una declaracin de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado para que pueda decir que quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni s ni no, su silencio tan slo puede hacer suponer que quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro; pero esta suposicin puede ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. Por lo general, el argumento a contrario slo es til cuando, partiendo de una disposicin excepcional, permite volver al derecho comn que recupera su imperio y por esta razn debe ser empleado con mucha cautela y discrecin.3 c) Argumento a fortiori: Se extiende la disposicin de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren razones ms poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se sintetiza en dos frmulas: 1) quien puede lo ms, puede lo menos. 2) al que le est prohibido lo menos, con mayor razn le est prohibido lo ms. d) Argumento de no distincin. Se expresa con el adagio: Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir. Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espritu; pero puede suceder que no distinga en aqulla y s en ste. e) El absurdo: Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca al absurdo, esto es, cualquiera conclusin contraria a las reglas de la lgica, del buen sentido o de la razn. B Integracin de la ley

Lagunas de la ley y lagunas del Derecho. Vacos o lagunas de la ley: Casos de la vida real que no encuentran una norma especficamente adecuada para ser resueltos por ella. Si esos casos no pueden solucionarse ni aun por todo el ordenamiento jurdico entero, hablan de laguna del derecho. En la doctrina prevalece la opinin de que slo pueden existir lagunas de la ley, pero no en el ordenamiento jurdico tomado en su conjunto, porque cualquier caso que se presente es susceptible de resolverse, en ltimo trmino, de acuerdo con las orientaciones marcadas por el mismo ordenamiento; las lagunas formales pueden colmarse con el espritu de ste. 167. Las lagunas de la ley en el Derecho chileno. Nuestro OJ dispone que reclamada la intervencin de los tribunales en forma legal y en negocios de su competencia, no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (C. Orgnico de Tribunales, art. 10 inciso 2). Contempla adems en forma expresa la equidad como medio de llenar las lagunas de la ley, pues dice que en defecto de las leyes las sentencias definitivas deben contener los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (C. de Procedimiento Civil, art. 170, N 5). Podra emplearse la analoga para llenar los vacos o lagunas de la ley? Un caso no previsto ni en la letra ni en el espritu de ley alguna, sera dable resolverlo conforme a la ley que regula casos anlogos? En el sentir de algunos, slo sera posible si hubiera una declaracin expresa del legislador. Otros consideran superflua tal exigencia; el recurso a la analoga parece natural y habra que estimarlo implcitamente admitido en todo ordenamiento jurdico, si se tiene como premisa que ningn legislador puede prever todos los casos de la realidad presente y futura, y siendo as lo ms lgico es regular los casos sin solucin legal expresa de acuerdo con la ley que rige casos semejantes.

Por el contrario, se sostiene que para no dar curso a la analoga es necesaria una prohibicin expresa, prohibicin que no hace falta tratndose de leyes que consagran excepciones, sanciones y restricciones al ejercicio de los derechos. Universalmente se estima que ninguna de ellas puede aplicarse por analoga. Esta ltima y el espritu general de la legislacin, afirma la doctrina nacional, proceden para llenar las lagunas de la ley, porque si dichos elementos estn contemplados por nuestro Cdigo Civil para interpretar las leyes oscuras o contradictorias, (artculo 22 inciso segundo y 24) con mayor razn son valederos para solucionar un caso en que no hay ley que lo contemple en su letra ni en su espritu. En el derecho comercial cuando no hay ley aplicable rigen las costumbres mercantiles; y slo si stas tampoco son aplicables a un caso dado, caben las consideraciones anteriores. As resulta de la disposicin del Cdigo de Comercio, segn la cual en los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil (art. 2). Y como la hiptesis de la falta de ley y de costumbre aplicables no est prevista por el Cdigo de Comercio, debe, por tanto, resolverse la cuestin atendiendo a las reglas del Cdigo Civil. En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque reina el principio no hay delito sin ley; no hay pena sin ley (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege). Captulo X EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO A. Ciclo de existencia de la ley Determinacin de ese ciclo. Generalmente las leyes se dictan para que subsistan por tiempo indefinido, pero no eterno, porque las necesidades sociales a las que tienden a satisfacer o desaparecen, o cambian y surgen otras nuevas, y entonces deben ser modificadas o crear otras.

El ciclo de existencia de las leyes comienza desde su publicacin en el peridico oficial o desde el da que ellas mismas fijan, y pierden su eficacia por diferentes causas. La causa puede ser: Extrnseca: Externa constituida por la derogacin. Intrnseca: Cumplimiento del tiempo prestablecido para su duracin o el logro del fin perseguido por la ley.

B. Derogacin de la ley Concepto. Derogacin: Cesacin de la existencia de la ley toda o de una parte de ella por mandato expreso o tcito de otra posterior. La ley derogada puede ser o no remplazada por otra. En nuestro idioma derogacin y abrogacin son sinnimos, pero en la doctrina de algunos pases extranjeros suelen establecerse ciertas diferencias, como la de que la abrogacin importa la prdida de eficacia total de la ley y la derogacin slo de la parcial. A veces se emplea la palabra derogacin para significar que una ley constituye excepcin de otra. EJ: Cdigo de Comercio derog al Cdigo Civil, es decir que estableci normas que importan excepcin de las de ste. Clases de derogacin: DEROGACIN EXPRESA O TCITA: Segn que la ley declare o no explcitamente la cesacin de la vigencia de una ley precedente. Tcita: Abolicin de la ley anterior por la incompatibilidad que tiene con la posterior o porque la ley nueva regula en forma completa la materia ya regulada por la ley antigua. (ART 52)

EXTENSIN: TOTAL: Cesar la vigencia de la ley antigua en todas sus partes.

PARCIAL: Slo en algunas de sus partes, como ser un artculo, o varios, un inciso, una frase, una palabra.

Aunque en la ltima parte, hay una derogacin tcita de disposiciones relativas a materias singulares. Aunque no est consagrada en forma general en ningn precepto de nuestro ordenamiento jurdico, la Corte Suprema ha reconocido ms de una vez su existencia, que nace de una lgica incontestable4. 172. Jerarqua de las leyes y derogacin. Las normas jurdicas pueden ser derogadas tanto por normas de la misma jerarqua como por normas de superior jerarqua. As, una ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una constitucional. De acuerdo con otra doctrina, slo cabe la derogacin entre normas de la misma jerarqua, porque cuando lo son de distinta, simplemente la superior prevalece sobre la inferior, aunque esta ltima sea posterior. 173. Derogacin por retruque. Hay leyes que para regular una materia se remiten, en mayor o menor extensin, a las disposiciones de leyes que regulan otras. Leyes referenciales: Las que se limitan a llenar su contenido con el de otras. Leyes referidas: Las leyes de cuyos textos se apropian las leyes referenciales. La supresin de la ley referida, en la cual se apoya la referencial, queda al mismo tiempo derogada sta, hay derogacin tcita por retruque. No existe pauta general alguna o uniforme para determinar cundo se produce o no se produce esta derogacin, porque las leyes referenciales se presentan en formas, grados y matices muy diversos, como asimismo la derogacin de la ley referida. En consecuencia, habr que construir la solucin en cada caso concreto, analizando sus particularidades. Si la ley referencial puede operar autnomamente con las disposiciones de las cuales se apropi, es claro que stas subsistirn como suyas por la

Las normas derogadas pueden o no ser remplazadas por otras. CARACTERSTICO de la derogacin expresa: Es la especificacin de la ley derogada o de una parte de ella. La derogacin tcita puede tambin ser Total: Si todas las disposiciones de la ley nueva son inconciliables con las de la antigua, la derogacin tcita es total, absoluta. Parcial: Slo son inconciliables algunas, las normas de la ley antigua que no pugnan con las de la nueva subsisten, continan vigentes.

DIFICULTADES de la derogacin tcita: La que se relaciona con las normas generales y especiales. Por el CC las normas especiales prevalecen sobre las generales (artculos 4 y 13), por lo que ha de concluirse que si una ley general est en pugna con una ley especial anterior, sta subsiste, no queda derogada, a menos que la ley general nueva declare expresamente que deroga a la especial o si no lo hace de modo expreso resulte con toda evidencia que la ley general nueva quiere incorporar a su rgimen la materia que antes era dominio de la ley especial. 171. Derogacin orgnica. Especie de la derogacin tcita. Existe cuando una materia ya regulada por una o ms leyes, posteriormente esa misma materia es regulada de nuevo y en forma completa por otra ley, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de la ley o leyes primitivas y las de la nueva. Hay una incompatibilidad global entre los dos sistemas orgnicos. Por eso la derogacin orgnica se mira como una especie de la tcita. Generalmente, la derogacin orgnica se presenta respecto de leyes que fijan un nuevo estatuto orgnico a una institucin o corporacin, como son una municipalidad, o cuando se dicta un nuevo Cdigo que sustituye a uno anterior del mismo ramo. Y en estos casos suele remarcarse expresamente la de-rogacin de que se habla. EJ: Articulo final de nuestro propio CC.

Vase el Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, tomo I, jurisprudencia del artculo 52.

referencia y nada importar la derogacin de la ley referida, o que el texto de sta se substituya por otro; la ley referencial permanecer con el texto antiguo como propio. Efectos de la derogacin de la ley derogatoria. La abolicin de la ley derogatoria no puede por s sola dar vida a lo que ya no existe. Y es lgico que as sea. La ley es una declaracin positiva y actual del legislador, su existencia no puede desprenderse por meras conjeturas. Entre nosotros tenemos un ejemplo de la necesidad de manifestacin expresa para atribuir de nuevo fuerza obligatoria a una ley derogada: varias leyes sobre expropiacin por causa de utilidad pblica disponen que el procedimiento se sujetar al establecido en las leyes de 1838 y 1857, en circunstancia que stas fueron derogadas por el artculo final del Cdigo de Procedimiento Civil, el que dedic un ttulo especial a la reglamentacin de esta materia. Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada reciben el nombre de restauradoras o restablecedoras. C. Cesacin de la vigencia de una ley por causas intrnsecas. 175. Concepto y enumeracin de esas causas. 1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese tiempo aparezca establecido en una fecha precisa de antemano sealada o sujeta a un hecho que no se sabe cundo se va ha producir. EJ: Impuestos y ley que impusiera cierta obligacin a los ciudadanos mientras dure una guerra. Tambin tienen un tiempo predeterminado las leyes transitorias que dan normas para casos que ocurran entre el trmino de una ley y el comienzo de la vigencia de la ley nueva. 2) La consecucin del fin que la ley se propuso alcanzar. EJ: Ley que ordena una expropiacin y sta se consuma.

3) La desaparicin de una institucin jurdica, que trae como consecuencia la cesacin de la vigencia de todas las leyes relacionadas con ella. EJ: Abolicin de la esclavitud. 4) La imposibilidad de que se produzca un hecho que era presupuesto necesario de sta. EJ: Ley que ordena honores extraordinarios a un personaje cuando llegue al pas, y l muere antes de emprender el viaje. *No puede estimarse causal de cesacin de la vigencia de la ley el desaparecimiento de los motivos o circunstancias que determinaron su promulgacin (occasio legis) porque una vez promulgada se independiza de sus motivos o circunstancias. EJ: Se establece un impuesto nuevo considerando las penurias de las arcas fiscales y ms tarde sobreviene un perodo de prosperidad econmica, nadie podra excusarse del gravamen basado en el cambio de situacin. D. El desuso Desde el punto de vista jurdico, es inadmisible que la ley sea derogada por el desuso, porque si la costumbre contra la ley no tiene esa virtud, tampoco puede tenerla el hbito de no aplicarla. EJEMPLOS: 1. En chile: poca en que decretos alcaldicios establecan el cierre uniforme del comercio que cayeron repetidamente en desuso. 2. Pases que castigan el duelo, generalmente la ley queda como letra muerta. En los casos en que se quisiera aplicar las leyes en desuso, nadie, legalmente, podra oponerse, porque las leyes slo pueden derogarse por otras leyes. RAZONES QUE JUSTIFICAN LA NO ACEPTACION DEL DESUSO: La incertidumbre del momento preciso en que el desuso se torna suficientemente grande para equipararlo a la derogacin. El medio indirecto que tendran los poderes ejecutivo y judicial para derogar las leyes, usurpando las atribuciones del legislativo, pues

bastara con que no aplicaran las leyes que no les convienen y hacerlas caer en el olvido Podra prestarse a arbitrariedades: nada costara a un tribunal rechazar la aplicacin de una determinada ley argumentando que est en desuso.

E. La sucesin de las leyes en el tiempo, su aplicacin respectiva y el principio de irretroactividad Problemas que origina la sucesin de las leyes en el tiempo; el principio de irretroactividad. Cuando entra a regir una nueva ley, el principio es que ella no se aplica a situaciones anteriores a su vigencia y que corresponden al imperio de la ley antigua. (art. 9 inciso 1). Este principio de la irretroactividad de la ley, obligatorio para el juez, suscita dificultades en su aplicacin respecto de hechos y actos jurdicos que empiezan a formarse bajo la vigencia de una ley y terminan por consumarse o perfeccionarse bajo el vigor de una ley nueva; tambin se presentan dificultades cuando los efectos de un hecho o un acto jurdico nacido bajo el imperio de una ley se despliegan bajo el dominio de otra. En estos casos es necesario determinar el campo de aplicacin de la ley antigua y el de la nueva de modo que esta ltima no tenga efecto retroactivo si expresamente no se lo ha dado el legislador. La solucin del conflicto que puede originarse entre la ley antigua y la nueva para regir ciertos casos es objeto de teoras y, entre nosotros, de una ley especial, limitndonos al conflicto entre leyes de derecho privado. Fundamento del principio de irretroactividad. Se fundamenta en la seguridad jurdica. Los derechos permaneceran inciertos si despus de haberse adquirido conforme a una ley, pudieran ser frustrados por otra que exigiera nuevos supuestos o requisitos para tenerlos por definitivamente consolidados.

El principio de irretroactividad ante el legislador. Como el principio de irretroactividad est consagrado en el Cdigo Civil, es decir, en una ley ordinaria y no en una constitucional, no compromete al legislador, ya que ste slo se encuentra subordinado a la Carta Fundamental. Excepcionalmente, dicha Carta, directa o indirectamente, impide al legislador dictar normas retroactivas. MATERIA PENAL: La Constitucin dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19, N 3, inciso penltimo). Ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al inculpado, pero s lo debe ser cuando lo favorece; por disposicin del Cdigo Penal, no slo lo beneficia mientras se le procesa, sino tambin despus de condenado (art. 18). MATERIA CIVIL: Prohibicin indirecta de dictar leyes retroactivas que traigan como consecuencia la vulneracin del derecho de propiedad. La CP asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies; nadie, en caso alguno, puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador, teniendo el expropiado siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado (art. 19, N 24). *El legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero existen estas dos excepciones. Por su gravedad, las leyes retroactivas no son frecuentes. El principio de irretroactividad ante el juez. CC en su art. 9 inciso 1, establece una norma obligatoria para el juez, el cual no puede aplicar una ley con efecto retroactivo si ella misma no lo seala expresamente. No podr usar leyes que no estaban cuando ocurrio el hecho.

La retroactividad debe ser expresa y es de derecho estricto. La retroactividad de la ley debe declarase expresamente y su interpretacin y aplicacin sean restrictivas, de derecho estricto. La retroactividad de las leyes interpretativas. CC ART 9 inciso2. Las leyes que no derogan ni modifican a las anteriores sino que se limitan a declarar el sentido de ellas se llaman interpretativas. Se proponen determinar el verdadero sentido de las que aparecen con uno oscuro, ambiguo, impreciso o dudoso. Se entienden incorporadas a las leyes que interpretan, y rigen a partir de la fecha de stas. Cmo se reconoce que una ley es interpretativa? Tiene dos caractersticas que le son inherentes: 1) Contener la mera fijacin del sentido incierto o dudoso de una ley anterior. 2) Encerrar una solucin que habra podido adoptar la jurisprudencia, pues en este caso, el legislador se transforma, por un momento, en un simple intrprete del derecho, a la manera del juez. Que la ley interpretativa se entienda incorporada en la interpretada, es que rige desde la fecha de la interpretada. Por tanto, si una ley declara que cierto contrato debe celebrarse por escrito y ms tarde otra aclara que lo que quiso decir aqulla es que el contrato mencionado debe celebrarse por escritura pblica, han de estimarse nulos todos los contratos celebrados en otra forma. Si en el curso de un pleito en que debe aplicarse una ley de dudoso sentido se promulga una ley interpretativa que le fija un determinado sentido, el juez deber conformar su sentencia a ste; pero si el juicio ha terminado con sentencia ejecutoriada, es decir contra la cual no cabe ya ningn recurso ordinario, y el juez, aplic la ley considerndola en un sentido distinto del que le dio la ley interpretativa, la sentencia permanecer inalterable, por la autoridad de cosa juzgada que tiene.

A veces, el legislador, para dar efecto retroactivo a una ley modificatoria dice expresamente que ella es interpretativa. Lo hace con el fin de hacer regir la modificacin desde la fecha de la ley interpretada. El juez al aplicar la nueva ley dir que no se trata de una ley interpretativa, sino de una modificatoria, pero le dar de todas maneras el efecto retroactivo que quiso el legislador de la ley nueva, porque el juez debe atenerse al mandato de la ley. Naturalmente, no le dar tal efecto si con l se atenta contra algn precepto constitucional. En el derecho chileno,por una ficcin, las leyes interpretativas no son retroactivas, porque la retroactividad supone la pugna de dos leyes de distinta fecha, y como segn el CC la ley interpretativa se entiende incorporada en la que interpreta, la nica fecha valedera es la de sta. En los hechos las leyes interpretativas son retroactivas. 184. Teoras sobre la determinacin del efecto retroactivo de las leyes. Si una ley no declara expresamente que debe aplicarse con efecto retroactivo, impera el principio general de la irretroactividad, y el juez ha de aplicarla cuidando de no darle efecto retroactivo. En ocasiones la nueva ley contiene disposiciones transitorias, que previenen el conflicto entre ella y la ley antigua determinando los efectos precisos que la primera debe surtir respecto de los hechos, actos o situaciones generados antes de su entrada en vigor. Pero si no existen disposiciones transitorias corresponde al juez sealar los lmites de las nuevas normas con respecto a los hechos, actos o situaciones generados con anterioridad a su vigencia. Dos criterios que sirven de gua para no dar efecto retroactivo a una ley que no lo consagra expresamente: a) Teora clsica o de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No todos los que sustentan esta teora coinciden en los diversos aspectos que presenta.

Para la teora clsica una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley antigua; pero no lo es cuando slo vulnera meras facultades legales o simples expectativas. Conceptos: Derecho adquirido: Todo derecho que es consecuencia de un hecho apto para producirlo bajo la ley vigente en que el hecho se ha realizado y que ha entrado (el derecho) inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasin de hacerlo valer se presente en el tiempo en que impera otra ley. El que para existir cumple todos los requisitos impuestos por la ley bajo cuya vigencia nace y que, por tanto, entr en ese tiempo a formar parte del patrimonio de su titular, aunque la ocasin para hacerlo valer se presente bajo la ley posterior. El hecho idneo para producir un derecho puede ser del hombre o de la ley. Ejemplo del primer extremo es el derecho de crdito que nace en virtud de un contrato, y ejemplo del segundo es todo hecho al que la ley por su solo ministerio genera un derecho a favor de una persona. Facultades legales: Los supuestos para la adquisicin de derechos y las posibilidades de tenerlos y ejercerlos. EJ: Capacidad de obrar (es decir de ejercitar un derecho), la facultad de testar. Simples expectativas: Las esperanzas de adquisicin de un derecho fundado en la ley vigente y aun no convertida en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley. EJ: La expectativa a la sucesin del patrimonio de una persona viva. *La ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los derechos adquiridos; pero s puede vulnerar las facultades legales y las simples o meras expectativas, porque no constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona. DIFICULTADES QUE PRESENTA EN LA PRCTICA:

No es siempre posible distinguir cundo se est frente a un verdadero derecho adquirido o ante una mera expectativa. Sin embargo, se cree que esta teora puede prestar tiles servicios siempre que se tenga presente que la adquisicin del derecho se refiere a ste en su unidad conceptual y no a su contenido de poderes. El derecho una vez adquirido no se pierde nunca ms; pero los poderes que de l emanen, as como la forma y modo de su ejercicio, se sometern a la disciplina de la nueva ley. b) Teora moderna de Roubier. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon, expuso la teora en su obra Los conflictos de las leyes en el tiempo. El sistema de Roubier reposa sobre la distincin entre: Efecto retroactivo: Aplicacin de la ley en el pasado, en el tiempo anterior a su entrada en vigor. Efecto inmediato: Su aplicacin en el presente. El problema radica en determinar la accin de la ley frente a situaciones jurdicas. Situacin jurdica: La posicin que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institucin jurdica. La nocin de situacin jurdica es superior a la de derecho adquirido, porque no entraa forzosamente un carcter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del menor de edad, interdicto, prdigo, etc., en las cuales no puede siquiera hablarse de derechos adquiridos; no puede decirse que el estado de interdiccin, de menor edad, de prdigo, constituye un derecho adquirido, pero s que es una situacin jurdica. La teora de Roubier parte de que toda situacin jurdica puede ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos: En el de su constitucin. En el de su extincin. En el momento en que produce sus efectos.

La ley nueva tiene efecto retroactivo si ataca a las situaciones jurdicas:

1. Ya constituidas. 2. Extinguidas. 3. A los elementos ya existentes que forman parte de la constitucin o de la extincin de una situacin jurdica en vas de constituirse o extinguirse. La ley nueva slo NO produce efecto inmediato si rige los efectos de las situaciones jurdicas anteriormente establecidas, as como su extincin y la constitucin de situaciones jurdicas nuevas. El efecto inmediato es la regla; pero hay que considerar una excepcin tradicional y muy importante, que Roubier justifica en virtud del mismo fundamento de la regla. El efecto inmediato de la ley no afecta a los contratos, los cuales constituyen instrumentos de variedad jurdica. Las leyes nuevas no producen efectos sobre los contratos vigentes, siempre y cuando los contratos representen instrumentos de diferenciacin (En la medida en que su contenido queda entregado a la voluntad creadora de los individuos). Los contratos que no tienen otro efecto que provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. EJ: Contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que modifica los efectos o los modos de disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios anteriormente celebrados. Esta teora lleva en muchos casos a soluciones distintas de la teora clsica. 187. Supervivencia de la ley antigua. Se habla de supervivencia de la ley antigua cuando no obstante de haber sido derogada contina rigiendo determinadas situaciones jurdicas. EJ: ART. 22, si esas leyes son ms tarde derogadas, subsisten; se aplican como si estuvieran en vigor. Ley de efecto retroactivo de las leyes. En la mayora de los pases el desarrollo del principio general de la irretroactividad de las leyes queda entregado a la doctrina de los autores y al criterio de la jurisprudencia.

NOSOTROS: Se estableci que los conflictos que resultaren en la aplicacin de leyes dictadas en diversas pocas se decidirn conforme a las disposiciones de la Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, de 7 de octubre de 1861 (artculo 1 de esta misma ley). Las normas de la Ley de Efecto Retroactivo slo se aplican cuando una ley nueva no consagra disposiciones transitorias que demarquen el dominio de sus normas en relacin con las de la ley antigua. Unicamente, en este caso, los jueces y los autores de obras de derecho estn obligados a ceirse a las pautas de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. PRINCIPALES DISPOSICIONES DE LA LER Normas sobre las leyes relativas al estado civil de las personas. El Cdigo Civil (artculo 304) da una definicin demasiado amplia de estado civil que no guarda congruencia con lo especficamente regulado. Doctrina chilena, estado civil: Es la calidad o posicin social ms o menos permanente de un individuo, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Hay estado civil de soltero, de casado, de viudo, de padre o hijo legtimo, de padre o madre o hijo natural. La LER dispone que el estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitucin, subsiste aunque sta pierda despus su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos a l, se subordinan a la ley posterior, sea que sta otorgue nuevos derechos o imponga nuevas obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos. En consecuencia, las reglas de subordinacin y dependencia entre cnyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, establecida por una nueva ley, son obligatorias desde que ella empieza a regir, sin perjuicio del pleno efecto de los actos vlidamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior (artculo 3). La nueva ley no esta obliga a respetar las expectativas. LER ART 2: Las leyes que establecieren para la adquisicin de un estado civil, condiciones

diferentes que exiga una ley anterior, prevalecern desde la fecha en que comiencen a regir. 190. Leyes sobre la capacidad de las personas naturales. La capacidad de goce, la aptitud para adquirir derechos y obligaciones queda sometida a las nuevas leyes. As se infiere de la disposicin que despus de afirmar que las meras expectativas no forman derecho (art 7) Capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por s sola sus derechos, sin el ministerio o la autorizacin de otra. La capacidad de ejercicio adquirida bajo la vigencia de una ley, no se pierde por efecto de una nueva ley que exige otros requisitos para tener dicha capacidad. As se desprende de la norma conforme a la cual el que bajo el imperio de una ley hubiese adquirido el derecho de administrar sus bienes (manifestacin de la capacidad de ejercicio), no lo perder bajo el de otra aunque la ltima exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero el ejercicio y continuacin de este derecho se sujetar a las reglas establecidas por la ley posterior. La no prdida de la capacidad de ejercicio lograda de acuerdo con la ley antigua est en pugna con la teora clsica de los derechos adquiridos que por lo general sigue la Ley de Efecto Retroactivo. Porque segn esa teora dicha capacidad es una facultad, el supuesto para ejercer derechos, y por eso corresponde aplicarse inmediatamente a todos. Y si alguien hubiera adquirido la capacidad de ejercicio conforme a la norma antigua y no rene las condiciones que para ello exige la nueva, pierde su capacidad de ejercicio. La solucin dada por la Ley de Efecto Retroactivo, se ajusta a la moderna teora de Roubier. De acuerdo con ella, la nueva ley no puede aplicarse sin caer en la retroactividad a los que ya adquirieron la capacidad de ejercicio bajo el imperio de la ley antigua.

191. Leyes sobre las personas jurdicas. Llamar Personas jurdicas a las corporaciones y fundaciones que no persiguen fines de lucro y que, conforme a las normas legales, han adquirido personalidad jurdica, es decir, la calidad de sujetos de derecho. Corporacin: Conjunto de personas organizadas unitariamente y de un modo estable para el logro de un fin comn durable y permanente. Fundacin: Conjunto de bienes, un patrimonio, destinado por uno o ms individuos (los fundadores) al cumplimiento de determinados fines, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar por que los bienes se empleen en el fin propuesto. Ejemplo de corporacin: el Club de la Unin; de fundacin: la destinada al tratamiento y curacin del cncer que lleva los apellidos de su fundador: Fundacin Lpez Prez. No todas las corporaciones y fundaciones son personas jurdicas; slo lo son las que han obtenido la personalidad jurdica. LA LER declara que la existencia y los derechos de las personas jurdicas deben sujetarse a las mismas reglas que respecto del estado civil de las personas naturales prescribe el artculo 3 de la presente ley (art. 10). De acuerdo con la disposicin transcrita, tenemos que la personalidad jurdica una vez obtenida subsiste bajo el imperio de una nueva ley, aunque sta exija requisitos diferentes para constituirla; pero los derechos y obligaciones de las personas jurdicas se subordinarn a la ley posterior, sea que modifique o derogue la antigua. 192. Leyes sobre derechos reales. CC define el derecho real: Derecho que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577). Tambin se dice que derechos reales son los que atribuyen al titular un poder inmediato sobre una cosa, poder que puede ser ms amplio o menos amplio. El derecho real ms amplio es el de dominio o propiedad y menos amplios son los derechos de usufructo, servidumbre, etc.

Dispone la Ley de Efecto Retroactivo que todo derecho real adquirido bajo el imperio de una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo la vigencia de otra, pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extincin, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (artculo 12). Pongamos claridad con un ejemplo. Bajo la vigencia de la legislacin espaola el contrato de bienes races no requera escritura pblica; tampoco era menester cumplir con requisitos que dieran publicidad a la transferencia del dominio. Pero nuestro Cdigo Civil dispuso que el contrato de compraventa de bienes races debe celebrarse por escritura pblica, y que la tradicin de ellos ha de realizarse mediante la inscripcin del contrato en el Registro del Conservador de Bienes Races. A pesar de esto, la propiedad de los bienes races adquirida con anterioridad a la entrada en vigor del Cdigo Civil y en conformidad a las leyes espaolas, subsisti sin sufrir modificaciones bajo el imperio de las nuevas disposiciones legales, porque todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra. Pero en cuanto a los goces y cargas del derecho de propiedad, la nueva ley tiene aplicacin inmediata. En consecuencia, la nueva ley puede imponer servidumbres no procedentes bajo la ley antigua, y dar reglas diversas para la prescripcin del dominio y para la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional. 193. Leyes sobre la posesin. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (C. Civil, artculo 700). El poseedor ejerce un poder sobre la cosa que se manifiesta a travs de una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real. Las leyes sobre la posesin son retroactivas, porque la posesin constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de

una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos sealados por sta (Ley de Efecto Retroactivo, art. 13). 194. Leyes relativas a los actos y contratos. Los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, las cuales se entienden incorporadas en ellos (art. 22, primera parte). En este caso la ley antigua supervive a travs de los contratos que se pactaron bajo su vigencia, y a ellas deber recurrir el juez para interpretar contratos. Actos jurdicos unilaterales: Como la renuncia de un derecho; tambin a ellos debe extenderse la norma de los actos bilaterales llamados contratos, porque existe la misma razn. Su no mencin se explica por un error en la tramitacin de la ley. As lo evidencia la disposicin siguiente a la transcrita que habla de la prueba de los actos y contratos. La norma de que se entienden incorporadas a los contratos las leyes vigentes al tiempo de su celebracin tiene dos excepciones ( ART22) 195. Leyes sobre la prueba de los actos y contratos. La ley distingue entre los medios de prueba y la forma en que la prueba debe rendirse; al respecto declara: Los actos o contratos vlidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrn probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aqulla estableca para su justificacin; pero la forma en que debe rendirse la prueba estar subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere (art. 23). Si para probar un acto celebrado bajo la ley antigua ella permita, por ejemplo, recurrir a testigos, podrn hacerse valer estos para probar dichos actos, aunque la nueva ley no lo acepte; pero en cuanto a la forma de esa prueba, deber estarse a la ley nueva, y si conforme a la antigua la prueba de testigos poda celebrarse en secreto y la nueva ley exige que se efecte pblicamente, deber hacerse en esta ltima forma. 196. Leyes relativas a las sucesiones. Distinguir entre:

a) Sucesin testada, en que los bienes de la persona fallecida se distribuyen entre los herederos y legatarios designados por ella en un testamento, salvo las porciones que correspondan a los asignatarios forzosos. b) Sucesin intestada, en que los herederos los designa la ley. a) Sucesin testamentaria. En todo testamento preciso es distinguir entre las solemnidades externas y las disposiciones o requisitos internos o de fondo. Solemnidades externas se rigen por la ley coetnea a su otorgamiento. Si una nueva ley exige solemnidades distintas, nada importa: el testamento conserva su valor si se otorg en la forma requerida por la ley que entonces rega. Disposiciones testamentarias: Los llamamientos de herederos o legatarios que en l se hacen o las asignaciones que en el mismo se establecen: todas ellas deben estar conformes con la ley vigente a la poca en que muera el testador. En consecuencia, las leyes vigentes a la poca de la muerte del testador prevalecen sobre las anteriores que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legtimas, las mejoras, porcin conyugal y desheredaciones (Ley de Efecto Retroactivo de las leyes, artculo 18).

1. Las condiciones para la validez del testamento deben sujetarse a la ley vigente a la fecha de la apertura de la sucesin. 2. Afirma que no slo a sta sino tambin a la ley imperante al otorgarse el testamento. 3. Sostiene que la ley aplicable es nicamente la del da del otorgamiento. Apoyada en el artculo 1006 del Cdigo Civil que, a continuacin del 1005 que menciona las personas inhbiles para testar, declara: El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y, por el contrario, el testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de inhabilidad. Este artculo determina claramente que la capacidad del testador y su libre voluntad se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto de ltima voluntad. b) Sucesin intestada. La misma regla que gobierna las disposiciones testamentarias se aplica a la sucesin intestada o abintestato, es decir, a aquella en que por no haber testamento, los herederos son los de antemano sealados por la ley. Esta regla, aunque no est consignada por la Ley de Efecto Retroactivo, su procedencia es indudable. Y ah est para confirmarlo el Mensaje de la Ley de Efecto Retroactivo, que, a la letra, dice: Siendo constante que los derechos hereditarios no se transmiten sino a la muerte de su autor, el Proyecto establece que en cada sucesin testamentaria o abintestato, el derecho de los llamados a ella sea definido por la ley vigente a la poca de su delacin o transmisin. De lo transcrito se desprende que el sujeto que era incapaz de heredar segn la ley antigua, puede recibir la asignacin, si a la apertura de la sucesin lo considera capaz la ley nueva. Por el contrario, el que era capaz de suceder conforme a la ley antigua no podr recoger la herencia si en el instante de su delacin (actual llamamiento de la ley a aceptar o repudiar la herencia o legado), que es el de la muerte del causante, resulta incapaz con arreglo a la nueva ley.

Si el testamento contuviere disposiciones que segn la ley bajo la cual se otorg no deberan llevarse a efecto, lo tendrn sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposicin con la ley vigente al tiempo de morir el testador (Ley de Efecto Retroactivo, art. 19). EJ: Testador deja todos sus bienes a un extrao y no respeta, por lo tanto, las asignaciones forzosas. Obsrvase en LER una omisin. No hay norma que seale la ley a que debe sujetarse la capacidad para testar y la libre voluntad del testador. Encontradas son al respecto las opiniones.

197. Leyes sobre procedimiento. LER prescribe que: las leyes concernientes a la substanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin (art. 24). Justificando este precepto, el Mensaje con que el Proyecto de LER de las leyes fue presentado al Congreso Nacional, dice: En orden a las leyes relativas al sistema de enjuiciamiento, el proyecto establece que tengan inmediato efecto desde el instante de su promulgacin. Las leyes de esta naturaleza jams confieren derechos susceptibles de ser adquiridos; por consiguiente, nada hay que pueda oponerse a su inmediato cumplimiento. Para salvar los embarazos que pudieran resultar de los cambios sbitos en la ritualidad de los juicios, basta que los trmites pendientes se lleven a trmino con arreglo a la ley bajo cuyo imperio se hubieren iniciado. 198. Leyes sobre prescripcin. ART 2492 Incluye dos conceptos: Prescripcin adquisitiva o usucapin: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Prescripcin extintiva: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Conflicto cuando una parte de la prescripcin ha corrido durante la vigencia de una ley y otra ley posterior viene a modificar las condiciones necesarias para adquirir un derecho o extinguir una accin por la prescripcin. Nuestra Ley de Efecto Retroactivo soluciona el asunto dejando al prescribiente el derecho de elegir entre la prescripcin establecida por la ley antigua y la sealada por la ley nueva (ART25 LER)

Pero lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin art 26. SECCION CUARTA LOS SUJETOS DEL DERECHO CAPTULO XV CONCEPTO Y CLASES DE SUJETOS DEL DERECHO Toda relacin jurdica supone mnimo dos sujetos: Activo: Titular de un poder. Pasivo: Titular de un deber u obligacin. Sujetos de derecho: Ttodos los seres que, conforme al ordenamiento legal, estn dotados de capacidad jurdica (capacidad de goce), es decir, aptitud para tener derechos y obligaciones. Son de dos clases: 1. Personas naturales o fsicas. 2. Personas jurdicas o morales. Personas naturales y personas jurdicas. Son personas fsicas o naturales Todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin (C. Civil, artculo 55). Son personas todos los seres humanos, sin excepcin. En el pasado no ocurra los individuos se clasificaban en libres y esclavos. La alusin a la estirpe y la condicin estara de ms como tambin a la edad y sexo. El pleonasmo se justifica por el anhelo de dejar bien sentada la personalidad jurdica de todos los seres humanos. Personas morales o jurdicas: Son sujetos de derecho otros seres que no tienen sustancia ni figura corprea, pero que el OJ les ha atribuido esa condicin. Captulo XVI

PRINCIPIO Y FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS NATURALES A. Principio de la existencia de las personas naturales Existencia natural de las personas: Principia con la concepcin y se prolonga hasta el nacimiento. Este marca el comienzo de la existencia legal y la personalidad jurdica. CC art. 74, inciso 1. Reconociendo la existencia natural, agrega el artculo 74, inciso 2. Termina acentuando ese reconocimiento al sealar que la ley protege la vida del que est por nacer (art. 75), afirmacin que tambin hace la Constitucin Poltica (artculo 19 nmero 1, inciso 2). Principio de la existencia legal: nacimiento. Para que el nacimiento constituya un principio de existencia legal se requieren tres condiciones, que a continuacin se indican. 1) La separacin del nio respecto de su madre. El desprendimiento del feto del claustro materno se obtenga natural o artificialmente por medios quirrgicos, pues la ley al respecto no distingue. 2) La separacin debe ser completa. 1. Que ningn vnculo haya entre la madre y el hijo, sostienen que hay separacin completa cuando la criatura ha salido toda del vientre y ha sido cortado el cordn, o cuando sin estarlo, la placenta ya estuviese expulsada; 2. Basta que la criatura salga toda del seno materno, sin que importe que el cordn umbilical est cortado o no, es suficiente que el cuerpo total del hijo haya salido, aunque est unido todava a la madre por el cordn umbilical. El argumento fuerte de los primeros es que su interpretacin se ajusta a los trminos literales de la ley, que exigen la separacin completa de la criatura respecto de su madre. Los argumentos de los segundos se apoyan en razones de gran fuerza lgica, y son los siguientes:

a) La integridad del cordn: No envuelve propiamente unin de los dos cuerpos pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del nio ni de la madre. b) La criatura puede estar viviendo con vida propia, independiente de la madre, aun cuando el cordn umbilical no haya sido cortado. c) Si la criatura no comenzara a existir sino despus de practicada la operacin aludida, resultara que el nacimiento no sera un acto puramente natural, sino que, a menudo, esencialmente artificial. d) Los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la persona fsica con todas las consecuencias jurdicas que esto importa. 3) La criatura debe sobrevivir a la separacin un momento siquiera: Slo exige vivir la fraccin ms insignificante de tiempo. Dos doctrinas: 1. D. de la Vitalidad: Para ser persona basta nacer vivo. 2. D. de la viabilidad: Es necesario adems que la criatura haya nacido viable. Esto implica que la criatura debe venir al mundo con la actitud para seguir viviendo, lo que supone la madurez suficiente del feto. Ventaja de la doctrina de la vitalidad: Se basa en un hecho real, como es la vida; en cambio, la segunda, la de la viabilidad se apoya slo en un pronstico, que ofrece un apreciable grado de incertidumbre. Casos dudosos sobre si la criatura vivi o no: Se recurre a ciertas pericias mdicas que tienden a establecer si la criatura, respir o no. Esto es de gran importancia, sobre todo en materia de donaciones y herencias. La prueba de que una persona ha nacido viva o no, corresponde al interesado en la respectiva afirmacin.

Proteccin de la vida del que est por nacer. La ley protege la vida del nasciturus, o sea, del que est por nacer (Constitucin Poltica, artculo 19 N 1; C. Civil, art. 75). Con relacin a la pena de muerte, la ley prescribe que no ha de ejecutarse en la mujer que se halle encinta, ni ha de notificrsele la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del alumbramiento (C. Penal, artculo 85). El ordenamiento jurdico prohbe y sanciona toda maniobra destinada a impedir que nazca la criatura concebida. Ningn aborto, ni siquiera el teraputico, est permitido (Cdigo Sanitario, artculo 119, texto establecido por la ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989). El Cdigo Penal fija las penas del delito de aborto (artculos 342 a 345). Cdigo Sanitario: Declara que toda mujer, durante el embarazo y hasta el sexto mes del nacimiento del hijo, y el nio, tendrn derecho a la proteccin y vigilancia del Estado por intermedio de las instituciones que corresponda. La atencin de la mujer y del nio durante los perodos enunciados es gratuita para los indigentes en todos los establecimientos del Servicio Nacional de Salud (artculo 16 y 17). Cdigo del Trabajo: Da a las trabajadoras un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas despus de l (artculo 195). Todo esto va en pro de la mujer y de su hijo que est por nacer. 264-a. Proteccin de los derechos eventuales del que est por nacer. El ordenamiento jurdico protege no slo la vida del nasciturus, sino tambin sus intereses, los derechos que le corresponderan si nace vivo. Se habla de los derechos eventuales del nasciturus, eventuales porque estn sujetos al evento de que la criatura adquiera existencia legal. Son eventuales simplemente porque estn sujetos a un evento o contingencia, el que el concebido nazca vivo. El CC dice que Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de

existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. Caso del art 77. Segn este: Si la criatura nace viva, se retrotrae su nacimiento para el efecto de los derechos de que aqu se trata al instante en que pueda presumrsele concebida. Si nace muerta, se estima que la criatura jams ha existido.

La norma tiene por supuesto que la criatura est concebida en el momento en que se le defieren ciertos derechos. Esto tiene importancia en materia de herencia. Para ser capaz de suceder por causa de muerte es necesario existir al tiempo de la muerte del causante (artculo 962). Sin embargo, para suceder, no es necesaria la existencia legal, basta la biolgica o natural, segn se desprende del citado artculo 77 del Cdigo Civil. Aun hay casos excepcionales en que para suceder no es necesario siquiera estar concebido. Cuidado de los bienes del que est por nacer. Mientras no nazca la criatura, los derechos que le corresponderan estarn al cuidado del padre o la madre, segn el caso (C. Civil, artculo 240); si ellos faltan, se nombra un curador especial (C. Civil, artculo 485) que es llamado curador de vientre. Qu clase de derecho es el que tiene la criatura que est por nacer?No es un derecho bajo condicin suspensiva: Bajo esta condicin tienen las personas el derecho que adquiriran en caso de que el nio no naciera vivo; si el derecho es suspensivo para aqullas no lo puede ser tambin para el que est por nacer, porque es jurdicamente inconcebible que derechos contrapuestos estn sujetos a una misma especie de condicin. Tampoco existe bajo condicin resolutoria: Esta condicin implica un derecho actual y segn el mismo legislador los derechos del hijo pstumo se miran como futuros, pues habla de los bienes que han de corresponder a ese hijo (C. Civil, art. 485). Adems, de aceptarse que el derecho de la

criatura est subordinado a condicin resolutoria querra decir que un ente que no es persona puede adquirir bienes. Tampoco es un derecho eventual en el sentido que le da la doctrina: No hay derechos eventuales si el titular de una situacin jurdica no existe o est todava indeterminado, y la razn est en que, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en una relacin entre un sujeto de derecho y una norma jurdica, y mientras la criatura no nace no hay sujeto de derecho. La atribucin de derechos al concebido no lo es a ninguna persona, por lo que dicha atribucin podra explicarse ms bien pensando en la constitucin de un centro autnomo de relaciones jurdicas en previsin y espera de la persona5 267. poca de la concepcin. Cuando los derechos deferidos suponen una criatura ya concebida, interesa determinar la poca en que lo fue. (Artculo 76). La disposicin transcrita tiene un alcance general. Aplica para la determinacin de la legitimidad de los hijos, que especialmente contemplan los artculos 180 y 185, sino para cualquier caso en que sea menester precisar la fecha de la concepcin con algn fin jurdico, pues la ley es general y no trata un caso especfico. Nuestro legislador ha merecido crticas por elevar a la categora de presuncin de derecho (Que no admite prueba en contrario) los plazos relativos a la determinacin de la concepcin, porque hay casos de gestacin de ms de trescientos das y menos de ciento ochenta. Hay legislaciones que a la presuncin mencionada le dan el carcter de simplemente legal, o sea, que admite la prueba contraria, y otras legislaciones, como las escandinavas, inglesa y norteamericanas, no sealan trmino alguno. Conforme a estas ltimas legislaciones, cuando en la

materia que tratamos hay controversia, ella se resuelve segn el mrito de la prueba de los hechos. Este parece ser el mejor criterio, porque sin contar con los nacimientos acelerados y tardos, ms o menos corrientes, hay algunos que implican un extremo patolgico que slo con las pruebas del caso concreto se pueden resolver acertadamente. Partos dobles o mltiples. No hay en nuestra legislacin norma que determine qu criatura debe considerarse mayor cuando, en un mismo parto nace ms de una. Aplicando por analoga una disposicin especial relativa al censo (artculo 2051) se concluye que es mayor la criatura que nace primero (la que primero es separada completamente de su madre) y si esto no es posible determinarlo se estima que todas nacieron al mismo tiempo. El Reglamento Orgnico del Registro Civil establece que cuando se solicitare la inscripcin de hermanos gemelos, se dejar constancia de ese hecho en ambas inscripciones, anotndose, si hubiere sido posible comprobarlo, cul de ellos naci primero, y, en caso de no ser posible determinarlo, se har constar esa imposibilidad (artculo 125). La fecundacin artificial o asistida y la presuncin de la poca de la concepcin.6 La fecundacin artificial o asistida puede realizarse uniendo las clulas sexuales masculinas y femeninas dentro o fuera del organismo de la mujer ( In vitro). Partiendo de la base que pueda comprobarse fehacientemente el buen xito de la fecundacin artificial, la fecha de la concepcin sera: Cuando el embrin se implant dentro del organismo femenino, cuando la fecundacin se realiz fuera de ste. Desde el momento en que consta la existencia del embrin, cuando se efectu dentro.

Cuando hay fecundacin artificial la presuncin de derecho relativa a la concepcin no importa, ya que se encuentra establecida para los casos normales en que hay cpula y no se puede determinar con precisin la poca de la concepcin. Hijos posmortem. Los hijos concebidos con el semen del padre despus de su muerte suelen llamarse posmortem para diferenciarlos de los pstumos, que son los que nacen despus de la muerte de uno de los padres, pero que han sido concebidos en vida de ellos. La situacin de los hijos posmortem no est prevista por el legislador y el asunto se complica si a la viuda se le viene en gana implantarse el embrin un par de aos despus de la muerte del marido. Comprobada la veracidad de los hechos, el juez tendra que llenar la laguna de la ley con la equidad, amoldada a las circunstancias del caso concreto, que puede suscitar muchos problemas. 272. Mujer que se somete a la fecundacin artificial con espermios ajenos al marido y sin consentimiento de ste. En tal caso, el marido podr impugnar la legitimidad del hijo, pero qu podr hacer contra la mujer? No creemos que pueda demandarla de divorcio, porque el caso en estudio no est contemplado por la ley entre las taxativas causales de divorcio (Ley de Matrimonio Civil, art. 21), a menos que, como alguien ha insinuado, se lo considere un verdadero adulterio, opinin que rechazamos porque este ltimo es un delito que supone cpula carnal y aqu no la hay. Podra privarse a la mujer de su derecho de alimentos? Antes de responder tengamos presente que al cnyuge se deben alimentos congruos (C. Civil, arts. 321 y 324) Alimentos Congruos: Son los alimentos que habilitan al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social.

Alimentos necesarios: Son los que bastan al alimentado para sustentar la vida (C. Civil, artculo 323). La obligacin de prestar alimentos cesa enteramente en el caso de injuria atroz (C. Civil, art. 324 inciso 3). Comete esta injuria el cnyuge adltero. Sin embargo, no puede privrselo totalmente de alimentos porque una disposicin especial y, por ende prevaleciente, lo sustrae a esa drstica medida. ( El cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo necesario para su modesta sustentacin (C. Civil, art. 175). Como esta norma no distingue si la causa del divorcio ha sido el adulterio o cualquiera otra, se ha concluido que engloba a todas y de esta manera el cnyuge culpable del divorcio por haber cometido adulterio no pierde enteramente su derecho a alimentos, sino que de congruos los ve reducidos a lo necesario para su modesta sustentacin. Si calificramos de injuria atroz el hecho de que la mujer sin consentimiento del marido se dejara fecundar artificialmente por espermios ajenos, tendramos que perdera todo su derecho de alimentos, sufriendo una sancin ms dura que la de la mujer por cuyo adulterio se decret el divorcio, ya que la disposicin especial que favorece a sta no le sera aplicable. Esta solucin no puede aceptarse si se parte de la premisa que el adulterio es ms grave que el hecho de la fecundacin mencionada. La ltima podra considerarse tal vez injuria grave, que es de menor entidad que la atroz, y cuyo efecto es limitar los alimentos congruos a lo necesario para la subsistencia (C. Civil, art. 324, inc. 1). Esta sancin sera igual a la de la mujer que haya dado causa al divorcio por su adulterio, y an ms severa si, como algunos creen, que los alimentos necesarios para la subsistencia no son lo mismo que los necesarios para la modesta manutencin, sino algo menos. La reduccin de los alimentos congruos a los necesarios para la subsistencia constituir una sancin justa en el sentir de los que creen que proceder a la

fecundacin artificial con espermios ajenos al marido sin consentimiento de ste es tan grave como el adulterio; pero no para los que no lo estiman as.

Hay paro de la circulacin, es decir, la prdida del pulso durante diez minutos.

B. Fin de la personalidad natural

La persona termina en la muerte natural (C. Civil, art. 78). Esta puede ser real o presunta. Por muerte natural y real la ciencia entiende que es el cese definitivo de las funciones orgnicas de un ser vivo. Dicho cese se produce por un desequilibrio biofsico-qumico, que resulta irreversible porque el organismo no reacciona contra l con suficiente intensidad para hacerlo reversible. Muerte real; concepto. Muerte real es aquella cuya ocurrencia consta. Cualquiera que sea la causa que la determine (edad avanzada que debilita los rganos, enfermedad, accidente), produce el efecto de extinguir la personalidad natural. Puede afirmarse que una persona ha muerto realmente cuando se produce el llamado silencio cerebral (La extincin de todo trazo de actividad bioelctrica de la corteza del cerebro). Esto se comprueba mediante: Electroencefalografa completada con la angiografa cerebral, que es la reproduccin grfica por los rayos X de los vasos sanguneos, y que permite medir el riego sanguneo del cerebro.

Trascendencia jurdica de la muerte. Importantes consecuencias jurdicas: transmisin de los bienes del fallecido a sus herederos; disolucin del matrimonio; extincin de los derechos intransmisibles, como el de pedir alimentos, los derechos de usufructo, uso o habitacin; trmino de ciertos contratos por la muerte de uno de los contratantes (sociedad, mandato, comodato); extincin de algunas acciones civiles, como la de nulidad de matrimonio, accin de divorcio; etc. Medios destinados a probar la efectividad de la muerte. 1. Certificado del mdico que asisti al difunto o, a falta de ste, el del Servicio Nacional de Salud, y si tambin falta el ltimo la verificacin del fallecimiento puede establecerse mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida ante el Oficial de Registro Civil o ante cualquier autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte (Cdigo Sanitario, artculos 141 y 142). Tratndose de fallecidos en que existe autorizacin para disponer del cadver con fines teraputicos o de trasplante de rganos: El certificado mdico de muerte debe ser otorgado por dos facultativos, uno de los cuales ha de desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga; Ninguno de los certificadores puede pertenecer al equipo que realiza el trasplante. Slo puede otorgarse la certificacin cuando se ha comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, y esto debe acreditarse mediante la certeza diagnstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalogrficas (Cdigo Sanitario, art. 149). 2. Inscribir el deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil (ley N 4.808, art. 5, 44 y siguientes). 3. Para sepultar el cadver es indispensable contar previamente con la licencia o pase del Oficial del Registro Civil de la comuna en que ha ocurrido la defuncin (ley N 4.808, art. 47; Reglamento Orgnico del Registro Civil, arts. 174 y siguientes).

Solo se acude a estos mtodos cuando se decide retirar de los pacientes los aparatos que artificialmente los mantienen con vida o en los casos en que, a travs de los medios ordinarios de comprobacin, se presentan dudas sobre si una persona ha muerto o no. Este medio de comprobacin de la muerte se usa antes de proceder al trasplante de rganos de una persona que se estima muerta a otra viva. Ordinariamente se considera muerto a un individuo cuando: Las pupilas de sus ojos presentan inmovilidad durante el trmino de cuarenta minutos.

Comurientes. El determinar con precisin el momento en que una persona muere, tiene gran importancia jurdica en materia sucesoria. Puede acontecer que dos personas llamadas a sucederse recprocamente o una a la otra, mueran sin que se sepa el deceso de cul de ellas fue primero. La situacin de los herederos o de los bienes queda subordinada a la demostracin de la prioridad del fallecimiento de una persona u otra. ART 79 El criterio del legislador chileno es el ms sencillo y justo; en un accidente, o en cualquier otra circunstancia, la muerte se acerca a las personas al azar y no considerando el sexo o la edad de los individuos. De ah que si no es posible probar la anterioridad de la muerte de uno con respecto a otro, el sentido comn y la equidad abogan por el temperamento de nuestro Cdigo. La presuncin de haber muerto dos o ms personas al mismo tiempo puede destruirse. La presuncin de los comurientes es legal y puede destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleci antes o despus que la otra u otras. La presuncin de los comurientes se refiere al caso de muerte real, y no al de muerte presunta. La disposicin sobre los comurientes es de carcter general. No slo se aplica cuando dos personas mueren en uno de los acontecimientos citados expresamente por el artculo 79, sino en cualquier otro, como en un accidente areo, porque la enumeracin del artculo 79 es enunciativa, sealada por va de ejemplo. Tambin se aplica el artculo 79 a todos los casos en que por cualquiera otra causa no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos de dos o ms personas. No es necesario que las personas hayan estado en un mismo sitio, ni tampoco que las personas hayan perecido a causa de un mismo hecho.

Lo nico que se exige para aplicar el artculo 79 es que no se sepa cul de dos o ms personas falleci primero. Obligacin de dar sepultacin. La obligacin de dar sepultura a un cadver recae sobre el cnyuge sobreviviente o sobre el pariente ms prximo que est en condicin de sufragar los gastos (C. Sanitario, art. 140). Los fallecidos indigentes: Segn la Contralora General de la Repblica, corresponde a los Servicios de Salud dar sepultacin gratuita a dichas personas, sea que hayan fallecido en sus establecimientos asistenciales, sea que se trate de individuos no reclamados por persona alguna en las dependencias del Servicio Mdico Legal. Tal obligacin de los Servicios de Salud resultara de su condicin de sucesores legales de la Beneficencia Pblica, aun cuando en tal calidad no sean actualmente propietarios de los cementerios pblicos existentes (Contralora General de la Repblica, dictmenes Ns. 61.347, de 1976; 8.781, de 1985, y 12.224 de 1989).

C. Muerte presunta
Es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. Su nombre se explica: el juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de la persona. Por eso tambin puede llamarse presuncin de muerte por desaparecimiento. Dos circunstancias conocidas dan base a la presuncin legal: 1. La ausencia o desaparecimiento de la persona por largo tiempo del lugar de su domicilio. 2. La carencia de noticias de esa misma persona. Perodos del desaparecimiento. El principal objeto de la declaracin de muerte presunta es el de determinar la suerte de los bienes del desaparecido. Desde este punto de vista el desaparecimiento se divide en tres perodos:

1. Mera ausencia: En el cual se expide la declaracin de presuncin de muerte. 2. Posesin provisoria de los bienes del desaparecido. 3. Posesin definitiva de ellos. La posibilidad de muerte del desaparecido se acenta de un perodo a otro. Perodo de mera ausencia. ( ART 81) La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificndose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las ltimas noticias han transcurrido a lo menos cinco aos . Este plazo mnimo de cinco aos se cuenta desde la fecha en que se enviaron las ltimas noticias, porque en esa fecha hay constancia de la existencia del desaparecido. Segn otros, el plazo debe contarse desde la fecha en que se recibieron, porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden; y porque este era el pensamiento del principal autor francs, Delvincourt, que en esta materia consult don Andrs Bello. Entre las pruebas destinadas a justificar el desaparecimiento es de rigor la citacin del ausente que debe repetirse hasta por tres veces en el peridico oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones (C. Civil, art. 81 N 2). La declaracin puede ser provocada por cualquiera persona que tenga inters en ella, con tal que hayan transcurrido tres meses al menos desde la ltima citacin (C. Civil, art. 81 N 3). Para proceder a la declaracin y en todos los trmites judiciales posteriores debe ser odo el defensor de ausentes. A peticin de ste o de cualquiera persona que tenga inters en ello, o de oficio, puede exigir el juez adems de las pruebas que se le presentaren del desaparecimiento, si no las estimare satisfactorias, las otras que segn las circunstancias convengan (C. Civil, art. 81 N 4).

Cul ser el da presuntivo de la muerte? Se ha de fijar como da presuntivo de la muerte el ltimo del primer bienio contado desde la fecha de las ltimas noticias (C. Civil, art. 81 N 6). Transcurridos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, el juez debe conceder la posesin provisoria de los bienes del desaparecido. Durante esos cinco aos se mira el desaparecimiento como mera ausencia y de los intereses del desaparecido toca cuidar a sus apoderados o representantes legales (C. Civil, art. 81, N 6 segunda parte, y art. 83). Si no hay apoderados o representantes, procede nombrar un curador de los bienes del ausente (C. Civil, arts. 473 y siguientes). Perodo de posesin provisoria. Consideracin en este perodo del inters de los herederos presuntivos. En el perodo de posesin provisoria la ley considera el inters de las personas a quienes se habran transmitidos los bienes del desaparecido si ste hubiese muerto realmente, y entrega a los herederos presuntivos del desaparecido la posesin provisoria de los bienes. Herederos presuntivos del desaparecido: Los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden, comprende los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cuales eran a la fecha de la muerte presunta (C. Civil, art. 85). Disolucin de la sociedad conyugal. En virtud del decreto de posesin provisoria queda disuelta la sociedad conyugal, si la hubiere con el desaparecido (C. Civil, arts. 84 y 1764 N 2). Sociedad conyugal: La sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, si no se ha pactado expresamente separacin de bienes o el rgimen de participacin en los gananciales. Este ltimo es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cnyuges administra separadamente los bienes que posea al contraerlo y los que despus

adquiere; pero disuelto el rgimen, los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa comn para el slo efecto de su liquidacin y divisin entre ellos7. En doctrina hay opiniones contradictorias sobre el da en que debe reputarse disuelta la sociedad conyugal. Algunos sostienen que la disolucin de la sociedad conyugal y, en consecuencia, la liquidacin de dicha sociedad, debe hacerse con relacin a la fecha del decreto de posesin provisoria. La mayora de los autores afirma que la sociedad debe reputarse disuelta el da fijado por el juez como da presuntivo de la muerte; su liquidacin debe hacerse con relacin a ese da y no a la fecha del decreto de posesin provisoria. As se desprende del artculo 85, que atiende a ese da para determinar quines son los herederos del desaparecido y cules son los bienes en que suceden. Apertura y publicacin del testamento; concesin de la posesin provisoria a los herederos presuntivos; cesacin en el cargo de curador de los derechos del ausente y de otros representantes. En virtud del debe procederse a la apertura y publicacin del testamento, si el desaparecido hubiere dejado alguno y debe darse posesin provisoria a los herederos presuntivos, expirando al mismo tiempo las funciones del curador de los derechos del ausente (C. Civil art. 491) y la de cualquier apoderado o representante legal que tenga a su cargo la administracin de los bienes. Caucin; usufructo de los bienes del desaparecido. Cada uno de los poseedores provisorios debe prestar caucin de conservacin y restitucin, y hace suyos los respectivos frutos e intereses (C. Civil, art. 89). Los herederos presuntivos usufructan y administran los bienes del desaparecido, y deben ante todo formar un inventario solemne de los bienes, o revisar y rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista (C. Civil, art. 86).

Representacin de la sucesin. Los herederos presuntivos, poseedores provisorios, representan a la sucesin en las acciones y defensas contra terceros (C. Civil, art. 87). Disposicin de los bienes del desaparecido. Pueden los poseedores provisorios vender desde luego una parte de los muebles o todos ellos, si el juez lo cree conveniente, odo el defensor de ausentes (art. 88 inc. 1). En cuanto a los bienes races del desaparecido, no pueden enajenarse ni hipotecarse antes de la posesin definitiva, sino por causa necesaria o utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del defensor de ausentes (C. Civil, art. 88 inciso 2). Un ejemplo de causa necesaria para vender un bien raz sera que el fundo del desaparecido no rindiera siquiera lo necesario para solventar los gastos de administracin, y ejemplo de utilidad evidente sera la posibilidad de vender el inmueble en un precio muy ventajoso. Qu quiere decir con conocimiento de causa? Supone que se ha establecido por medio de informacin sumaria, y con pruebas testimoniales o documentales, privadas o pblicas, los motivos en que se apoya la demanda, y que justifican la decisin judicial solicitada La venta de cualquiera parte de los bienes del desaparecido debe hacerse en pblica subasta (C. Civil, art. 88 inciso final). La posesin provisoria puede terminar: 1. Con el decreto de posesin definitiva. 2. Con la reaparicin del ausente. 3. Si se tuvieren noticias que motivaren la distribucin de los bienes del desaparecido segn las reglas generales. En estos dos ltimos casos no slo termina el perodo de posesin provisoria, sino todo el proceso de la muerte presunta.

7 Arturo Alessandri R., Tratado prctico de las capitulaciones matrimoniales, de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mujer casada, Santiago, 1935, N 12, pg. 23.

Cuando llega a saberse con certeza la fecha verdadera de la muerte del desaparecido, carece de aplicacin la fecha declarada como da de la muerte presunta y debiendo procederse a la distribucin de los bienes segn las reglas generales, puede resultar que la herencia corresponda a personas distintas de los herederos presuntivos. Perodo de posesin definitiva. El perodo de posesin definitiva se inicia con el decreto del juez que concede esta posesin de los bienes del desaparecido. Por regla general, el juez concede esta posesin transcurridos diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, cualquiera que fuese, a la expiracin de dichos diez aos, la edad del desaparecido si viviese (C. Civil, art. 82, segunda parte). Casos en que se concede inmediatamente la posesin definitiva en lugar de la provisoria Edad de setenta aos del desaparecido, habiendo transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias. El juez debe conceder la posesin definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se pruebe que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido (C. Civil, art. 82, primera parte). Caso de la persona herida en una guerra o que le sobrevino otro peligro semejante. Si de dicha persona despus no se ha sabido ms y han transcurrido desde entonces cinco aos y practicadas la justificacin y citaciones de que se habl al tratarse el perodo de mera ausencia, el juez debe fijar como da presuntivo de la muerte el de la accin de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese da, ha de adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso, y debe conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido (C. Civil, art. 81 N 7). En este caso se concede la posesin definitiva sin

posesin provisoria previa; la razn est en las circunstancias en que ha ocurrido el desaparecimiento. Caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no aparece a los 3 meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tiene inters en ello puede provocar la declaracin de presuncin de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez debe fijar como da presuntivo de la muerte y ha de conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 1). Estas mismas normas se aplican si se encontrare la nave o aeronave nufraga o prdida, o sus restos, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados (C. Civil, art. 81 N 8, inciso 2). Si durante la navegacin o aeronavegacin cae al mar o a tierra un tripulante o viajero y desaparece sin encontrarse sus restos, el juez debe proceder en la forma sealada en los casos anteriores; pero en autos debe haber constancia de que en sumario instruido por las autoridades martimas o areas ha quedado fehacientemente demostrada la desaparicin de esas personas y la imposibilidad de que estn vivas. No rige la citacin del desaparecido ni el plazo de tres meses posteriores a sta para provocar la declaracin de muerte presunta; pero es de rigor or a la Direccin General de la Armada o la Direccin General de Aeronutica, segn se trate de nave o aeronave (C. Civil, art. 81 N 8, inciso final)8. Caso de los desaparecidos en un sismo o catstrofe. Despus de un ao de ocurrido un sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga inters en ello puede solicitar

la declaracin de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones. La citacin de los desaparecidos debe hacerse mediante un aviso publicado por una vez en el Diario Oficial correspondiente a los das primero o quince, o al da siguiente hbil, si no se ha publicado en las fechas indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, corriendo no menos de quince das entre estas dos publicaciones. El juez puede ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o ms desaparecidos. El juez debe fijar, como da presuntivo de la muerte el del sismo, catstrofe o fenmeno natural y ha de conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero es de rigor or al Defensor de Ausentes (C. Civil, art. 81 N 9). El decreto de posesin definitiva produce los efectos que a continuacin se indican. 1 Si no ha precedido posesin provisoria, por el decreto de posesin definitiva se abre la sucesin del desaparecido segn las reglas generales (C. Civil, art. 90, inciso final). 2 El decreto de posesin definitiva autoriza la reparticin de los bienes del desaparecido entre los herederos, lo mismo que en el caso de verdadera muerte. Los poseedores provisorios, que slo administraban y usufructuaban los bienes, pasan a ser verdaderos propietarios. Al mismo tiempo se cancelan las cauciones y cesan las restricciones que antes tenan, que les impeda vender o gravar los bienes (C. Civil, art. 90, incisos 1 y 2). 3 Decretada la posesin definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido, pueden hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (C. Civil, art. 91). El legatario puede reclamar la cosa legada; el fideicomisario, la cosa de la cual el desaparecido era propietario fiduciario; el nudo propietario, la cosa de que era usufructuario el desaparecido, etc.

4 Se hace la particin de bienes en conformidad a las reglas generales que rigen esta materia. En el caso de los desaparecidos en accidentes de navegacin o aeronavegacin el matrimonio se disuelve transcurridos dos aos desde el da presuntivo de la muerte (Ley de Matrimonio Civil, art. 38, inciso 2). Prueba contraria a la presuncin de muerte a quin le incumbe? El que reclame un derecho para cuya existencia se supone que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no est obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, puede usar de su derechos en los trminos que autoriza la posesin definitiva. El que reclame un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto antes o despus de esa fecha, est obligado a probarlo; y sin esa prueba no puede impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna (C. Civil, art. 92). Rescisin del decreto de posesin definitiva El Cdigo habla de rescisin del decreto de posesin definitiva (C. Civil, art. 93), esto es, de su nulidad relativa, lo cual supone un vicio que permite declarar la nulidad del decreto. Esto es inexacto, porque las causales que el legislador seala para dejar sin efecto el mencionado decreto, no son vicios del mismo, sino hechos a que el legislador atribuye para dejar sin efecto el decreo. No estamos en presencia de una rescisin, esto lo prueba la circunstancia de que sus efectos no se retrotraen a una fecha anterior, como debiera ocurrir si el caso fuera de nulidad. Lo que el Cdigo ha querido decir es nicamente que los efectos del decreto de posesin definitiva cesan en beneficio de las personas que nombra. En realidad se trata de una revocacin, esto es, dejar sin efecto el decreto de posesin definitiva. Usamos, sin embargo, en el texto de este libro, la misma terminologa del Cdigo a fin de evitar complicaciones.

Casos en que tiene lugar la rescisin. La ley autoriza para pedir la rescisin del decreto de posesin definitiva en tres casos: 1 Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido. 2 Si se tuvieren noticias exactas de la muerte real del mismo. 3 Si el presunto muerto reapareciere. Personas a favor de las cuales puede rescindirse. El decreto de posesin definitiva puede rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge por matrimonio contrado en la misma poca (C. Civil, art. 93). Reglas que deben seguirse en la rescisin del decreto de posesin definitiva. El Cdigo Civil (artculo 94) establece las reglas que deben observarse en la rescisin del decreto de posesin definitiva. Son las siguientes. 1 El desaparecido puede solicitar la rescisin en cualquier tiempo que se presente, o que haga constar su existencia. Al respecto, ninguna clase de prescripcin corre contra el desaparecido. 2 Las dems personas no pueden pedir la rescisin sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte. Las dems personas a que alude esta regla son los legitimarios y el cnyuge. En contra de ellas corre la prescripcin segn las normas generales. 3 El beneficio de la rescisin aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtengan. 4 En virtud del beneficio de la rescisin los bienes se recobrarn en el estado en que se hallen, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos. Resulta, pues, que permitiendo la ley a las personas que lograron la posesin definitiva gozar

como dueos, una vez declarada la rescisin no responden ni siquiera de la culpa lata ni estn obligados a devolver el precio que hubieren percibido. Esto se ha estimado contrario a la equidad, y por tal razn semejante regla no la contienen otras legislaciones. 5 Para toda restitucin los demandados se consideran poseedores de buena fe, y por ende, de acuerdo con las normas generales dadas en los preceptos que tratan de la reivindicacin, tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y tiles que hubieren efectuado en los bienes posedos. La presuncin de buena fe admite la prueba contraria. 6 El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. Inscripciones en el Registro Civil y en el Conservador de Bienes Races relacionadas con la muerte presunta Inscripcin de las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta. Deben inscribirse en el libro de las defunciones del Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaracin (ley N 4.808, art. 5, N 5). Si la sentencia no se inscribe, no puede hacerse valer en juicio (ley N 4.808, art. 8). El decreto que confiere la posesin definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races. La inscripcin se hace en el Conservador de Bienes Races correspondiente a la comuna del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (La comuna en que se decret la muerte presunta). Si el decreto no se inscribe, es inoponible frente a terceros. Captulo XVII ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS NATURALES A. IDEA GENERAL

Concepto y enumeracin. La teora clsica llama atributos de la personalidad a ciertos elementos necesariamente vinculados a toda persona e indispensables para el desenvolvimiento de ella como sujeto de derechos. Son propios tanto de las personas naturales como de las morales o jurdicas, con ciertas salvedades. Se reducen a los siguientes: a) capacidad de goce. b) nacionalidad. c) nombre. d) estado civil (del cual carecen las personas jurdicas). e) domicilio. f) patrimonio. Slo hablaremos de los atributos de las personas fsicas o naturales. La doctrina moderna no agrupa todos estos elementos bajo el ttulo comn de atributos de la personalidad, sino que los trata en forma separada y autnoma. B. Capacidad de goce Concepto. Llamada tambin capacidad jurdica, es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones. Se adquiere desde el nacimiento y de ella estn dotados todos los seres humanos, sin excepcin. La capacidad de goce se confunde con la personalidad. Personalidad: Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, o sea, estar dotado de capacidad de goce. Debe distinguirse la capacidad de goce de la capacidad de ejercicio, llamada tambin capacidad de obrar. Consiste en la idoneidad del sujeto para ejercitar por s solo, con su propia voluntad, los derechos subjetivos y contraer obligaciones. Nuestro CC se refiere a esta capacidad cuando dice

que la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el ministerio o la autorizacin de otra (art. 1445 inciso 2). La regla general es la capacidad de ejercicio. Toda persona es legalmente capaz excepto aquella que la ley declara incapaces (artculo 1446). Cuando se habla de incapacidad sin mayor especificacin, la referencia se entiende a la de ejercicio. Los incapaces actan en la vida jurdica representados por otras personas o autorizados por ellas segn los casos, personas que tienen capacidad de ejercicio: representantes legales, tutores, curadores. La capacidad de ejercicio es general en cuanto habilita para celebrar todos los actos jurdicos. Pero excepcionalmente existen determinados actos que un sujeto plenamente capaz, por diversas razones, no puede efectuar (Carece de legitimacin para obrar). EJ: Cnyuges no divorciados perpetuamente no estn legitimados para celebrar entre ellos el contrato de compraventa, y si lo llevan a cabo el contrato es nulo (C. Civil, artculo 1796). Legitimacin: Concepto distinto de la capacidad. C. Nacionalidad La nacionalidad es el vnculo que liga a una persona a un Estado determinado y que crea deberes y derechos recprocos. ART 56. La doctrina jurdica, considerando a los habitantes de un Estado, manifiesta que extranjero es la persona que transitoria o permanentemente se encuentra en un pas distinto del suyo de origen o de adopcin, o que es aptrida (sin patria o nacionalidad). No se califican como extranjeros aquellos que se nacionalizan en el Estado en que residen. El estudio de la adquisicin y prdida de la nacionalidad chilena es resorte del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional Privado.

Influencia de la nacionalidad en la adquisicin y goce de los derechos civiles, o sea, los derechos que la ley concede para la realizacin de un inters privado del sujeto. Los derechos civiles se hallan en contraposicin a los derechos pblicos que, como los polticos, se otorgan para la realizacin de un inters pblico. ART 57 se reafirma este principio en otra disposicin del mismo Cdigo, de acuerdo con la cual los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato (sin testamento) abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos (art. 997). D. El nombre Nombre civil: Conjunto de palabras que, en la vida social y jurdica, designa e individualiza a las personas. Compuesto por el nombre propio o de pila y el nombre en sentido estricto, llamado patronmico, de familia o apellido. Funcin e importancia. Sirve para distinguir a cada persona de las dems. Su misin es sealar la identidad de las personas y procurar la individualizacin de las mismas. Cada individuo representa una suma de derechos y de obligaciones, un valor jurdico, moral, econmico y social; importa que este valor aparezca a la sola enunciacin de un nombre, sin equvoco, sin confusin posible; es preciso evitar que un individuo pueda apropiarse falsamente de cualidades que no le corresponden, por ejemplo, del crdito del prjimo; es indispensable que la personalidad de cada uno se diferencie netamente de la de todos los dems; este objetivo se logra merced al nombre; es verdaderamente un atributo esencial, primordial de la personalidad, a la cual protege contra todo atropello, evitando toda confusin9. Noticia histrica. El nombre, entre los pueblos primitivos, era nico e individual; cada persona llevaba slo uno y no lo transmita a sus descendientes. Esta costumbre

perdur por mucho tiempo en algunos pueblos, principalmente entre los griegos (Leonidas, Temstocles, Aristteles, Platn) y los hebreos (David, Salomn, Moiss). ROMANOS, sistema de nombres organizado, sus elementos constitutivos eran: Nomen o gentilium: Palabra que designaba al nombre de la familia (gens) y era llevado por todos los miembros de sta; Praenomen, o nombre individual: Propio de cada individuo, cuya designacin se explica porque se colocaba antes del nombre de familia (prae, antes). Cognomen: Especie de sobrenombre particular. Agnomen, que no era sino un apodo y serva para designar a las ramas de las familias numerosas; equivala al apellido, pero no era transmisible a todos los hijos sino que, a semejanza de los ttulos de nobleza, pasaba de primognito a primognito.

Los nombres propios femeninos no estaban limitados por el nmero; se componan de dos elementos: el praenomen y el nomen. Desde el siglo XII se comenz a volver al uso del apellido hereditario precedido del nombre. Determinacin de los nombres que deben llevar las personas: a) Hijos matrimoniales: Nombre propio, individual o de pila, lo determina la persona que requiere la inscripcin del nacido en el Registro Civil, que por lo general es el padre o madre de ste. El apellido, nombre patronmico o de familia, ha de ser el del padre seguido del de la madre. b) Hijos no matrimoniales: Llevan el nombre propio que designa el requirente de la inscripcin en el Registro Civil; el nombre patronmico o apellido debe corresponder al del padre o al de la madre que pida se deje constancia de su paternidad o maternidad, y si ambos lo solicitan, el hijo tiene, como en el caso del hijo matrimonial, el apellido del padre seguido del de la madre.

306. Consideraciones especiales sobre el nombre propio. A diferencia del nombre patronmico o de familia, que revela, por lo general, la filiacin, los nombres propios o de pila, tienen un carcter individual y, en consecuencia, arbitrario. El nio lleva el o los nombres propios que le han sido dados en la inscripcin de nacimiento. Se designa al inscrito por el nombre que seala la persona que requiere la inscripcin (ley N 4.808, art. 31; Reglamento Orgnico del Registro Civil, art. 126, inciso 1). Pueden darse a una persona todos los nombre propios que se quiera, y su eleccin, en Chile, es enteramente libre; no hay necesidad de atribuirle un nombre de santo o nombre ya en uso: es posible designar a la criatura con un nombre inventado o con cualquiera otro. Sin embargo, esta libertad tiene lmites. No puede imponerse al nacido un nombre extravagante, ridculo, impropio de personas, equvoco respecto del sexo o contrario al buen lenguaje. Si el oficial del Registro Civil, en cumplimiento de lo sealado, se opone a la inscripcin de un nombre y el que lo solicita insiste en ello, el Oficial debe enviar de inmediato los antecedentes al Juez de Letras, quien resuelve en el menor plazo posible, sin forma de juicio, pero con audiencia de las partes, si el nombre propuesto est comprendido o no en la prohibicin. Estas actuaciones estn libres de impuesto (Ley de Registro Civil, artculo 31, incisos finales, agregados por el artculo 6 de la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970). Apellidos de la mujer casada. La mujer que se casa conserva sus apellidos. Cambio de nombre. El nombre puede modificarse en el curso de la existencia de una persona, y es susceptible de cambiarse o modificarse por: Va de consecuencia: Llamado tambin cambio por va indirecta es el que se produce como consecuencia del cambio de una situacin jurdica dada. EJ: HNM adquiere la calidad de matrimonial como consecuencia del matrimonio de ella con el padre de aqul. Va principal: Est constituido por el procedimiento que tiende nica y exclusivamente a obtener la mutacin del nombre.

Al respecto, la ley N 17.344, de 22 de septiembre de 1970, dice en su artculo 1, que sin perjuicio de los casos en que las leyes autorizan la rectificacin de inscripciones del Registro Civil, o el uso de nombres o apellidos distintos de los originarios a consecuencia de una legitimacin, legitimacin adoptiva o adopcin, cualquiera persona puede solicitar, por una sola vez, que se la autorice para cambiar sus nombres o apellidos, o ambos a la vez, en los casos siguientes: a) Cuando unos u otros sean ridculos, risibles o la menoscaben moral o materialmente. b) Cuando el solicitante haya sido conocido durante ms de cinco aos, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la filiacin, para agregar un apellido cuando la persona hubiere sido inscrita con uno solo o para cambiar uno de los que se hubieran impuesto al nacido, cuando fueren iguales. En los casos en que una persona haya sido conocida durante ms de cinco aos, con uno o ms de los nombres propios que figuran en su partida de nacimiento, el titular puede solicitar que se supriman en la inscripcin, en la de su matrimonio y en las de nacimiento de sus descendientes menores de edad, en su caso, el o lo nombres que no hubiere usado. Sin perjuicio de lo sealado anteriormente, la persona cuyos nombres o apellidos, o ambos, no sean de origen espaol, puede solicitar que se la autorice para traducirlos al idioma castellano. Puede, adems, solicitar autorizacin para cambiarlos, si la pronunciacin o escrituracin es manifiestamente difcil en un medio de habla castellana. El cambio de nombre debe ser autorizado por el Juez de Letras del domicilio del peticionario. La sentencia que autorice el cambio de nombres o apellidos, o de ambos a la vez, o la supresin de nombres propios, debe inscribirse en el Registro Civil, y slo surte efectos legales una vez que se extiende la nueva inscripcin (ley N 17.344, art. 3, inciso 1).

Una vez modificada la partida de nacimiento, la persona que haya cambiado su nombre o apellidos legalmente slo puede usar, en el futuro, en todas sus actuaciones, su nuevo nombre propio o apellidos, en la forma ordenada por el juez (ley N 17.344, art. 4, inciso 1). El cambio de apellido no puede hacerse extensivo a los padres del solicitante, y no altera la filiacin; pero alcanza a sus descendientes sujetos a patria potestad, y tambin a los dems descendientes que consienten en ello (ley N 17.344, art. 4, inc. 2). Est penalmente sancionado el uso malicioso de los primitivos nombres o apellidos y la utilizacin fraudulenta del nuevo nombre o apellido para eximirse del cumplimiento de obligaciones contradas con anterioridad al cambio de ellos (ley N 17.344, art. 5). Cambio de nombre propio de los transexuales. Aunque ninguna ley nuestra se refiere a la posibilidad de que los sujetos que han mutado de sexo demanden el cambio de nombre propio como consecuencia de la alteracin de su identidad fsica, la equidad y la lgica elemental obligan a reconocer ese derecho junto con el de solicitar la pertinente anotacin relativa al cambio de sexo asentado en la inscripcin de nacimiento del Registro Civil. Algunos pretenden dar asidero legal al cambio de nombre propio de los transexuales invocando la disposicin legal que hace procedente el cambio cuando el nombre propio o los apellidos sean ridculos, risibles o menoscaben moral o materialmente a la persona (ley N 17.344, art. 1, letra a)). Porque, sin duda, un varn que pas a ser mujer ha de sentirse ridculo, o fuente de risas o menoscabo arrastrando el antiguo nombre masculino. Nosotros estimamos intil ese rodeo. Creemos preferible que, abierta y derechamente, corresponde solicitar que en los registros se deje constancia de un hecho nuevo, esto es, que el inscrito con mencin de sexo masculino lo cambi a partir de cierta fecha; consiguientemente, cabe armonizar el

nombre con el nuevo sexo. Hay una laguna de la ley en la materia y el juez est autorizado para llenarla en cada caso concreto. E. Estado civil Concepto. Estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles (artculo 304). La definicin transcrita es de una generalidad inconmesurable. Caben en ella muchas calidades, como la de capacidad de ejercicio, la de nacionalidad, etc. La frmula del Cdigo se aproxima al concepto genrico que la doctrina da de estado (status), segn el cual se trata de la calidad jurdica, por regla general permanente, que se adquiere independientemente de un acto de voluntad de sujeto y de la cual derivan como consecuencia, derechos y obligaciones. La verdad es que el Cdigo Civil en el ttulo De las pruebas del estado civil (arts. 304 a 320) se contrae slo a una especie de estado, el de familia, y as lo entienden tambin otras normas de nuestra legislacin. Partiendo de esta inteligencia, de acuerdo con nuestra legislacin, podramos definir el estado civil como la condicin o calidad jurdica, determinada por las leyes, que dentro de la sociedad tiene la persona en orden a sus relaciones de familia y de la cual derivan para ella ciertos derechos y obligaciones. Se habla de relaciones de familia. El concepto de familia no es nico, pues hay varios tipos, como la nuclear, pequeo grupo social que comprende slo a los cnyuges y sus hijos; la familia de extensin lata, grupo social que abarca a todos los que viven bajo el mismo techo del padre de familia, incluso la servidumbre; el tipo intermedio es el que se vincula al estado civil. Se define como el grupo social de dos o ms personas convivien-tes, ligadas entre s por un vnculo colectivo, recproco e in-divisible de matrimonio o de parentesco, sea ste de consanguinidad o de afinidad. Esta nocin incluye toda clase de parientes. Coherentemente encontramos que hay estado civil de casado, de viudo, de padre e hijo legtimos, de padre, madre e hijo.

En este lugar, en que se tratan los atributos de la persona natural o fsica, slo cabe dar una idea general del estado civil; su estudio circunstanciado corresponde al Derecho de Familia. 311. Caractersticas del Estado Civil. 1) El estado civil es inherente a toda persona; no se concibe una que no lo tenga. 2) Es privativo de las personas naturales: Las jurdicas no lo tienen, porque ellas, por su propio carcter, son ajenas a las relaciones de familia. 3) El estado civil est determinado por las leyes; las personas no pueden adoptar el que les plazca. EJ: Hijo nacido fuera del matrimonio. 4) El estado civil es uno e indivisible, en cuanto a la fuente en que se origina: no se puede tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una misma fuente. EJ: Estado civil de HM y de HNM. Unidad se relaciona con una misma fuente de origen, por lo que nada obsta a que concurra ms de un estado si las fuentes originarias son distintas. EJ: HM y casado. Indivisibilidad del estado civil significa que se tiene respecto a todo el mundo. EJ: Para extraos HM para conocidos HNM.

312. Fuentes del estado civil. El estado civil lo determinan las leyes, pero sus fuentes la constituyen hechos o actos jurdicos. Por ejemplo, el estado civil de casado se origina por el acto jurdico matrimonial; el de viudez, por el hecho jurdico de la muerte de uno de los cnyuges; el de hijo matrimonial, por el hecho jurdico del nacimiento unido a la circunstancia de ocurrir dentro del matrimonio de los padres, supuesto que no haya impugnacin de la paternidad; el del padre, madre o hijo no matrimonial proviene del acto jurdico de reconocimiento o de la paternidad o maternidad o del establecimiento de una u otra de acuerdo con las normas legales que trae como efecto la consagracin de dicha filiacin. Efectos del estado civil. El estado civil produce diversos efectos o consecuencias. Da origen a derechos y obligaciones. Registro Civil. El estado civil se prueba por las respectivas partidas o inscripciones efectuadas en el Registro Civil. El Servicio de Registro Civil e Identificacin es un servicio pblico, funcionlmente descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio. F. El domicilio 315. Etimologa. La palabra domicilio arranca del latn domicilium, de domus, que significa casa, morada permanente. El vocablo castellano domicilio, tal como hoy lo escribimos, empez a usarse en el siglo XV. Concepto y elementos. ART 59. Dos son los elementos del domicilio: Material, fsico: la residencia.

5) El estado civil est regido por leyes de orden pblico, no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse. Tampoco, por disposicin legal expresa, puede ser objeto de transaccin (C. Civil, art. 2450). No es susceptible de adquirirse por prescripcin, pues un precepto legal establece que slo pueden adquirirse por prescripcin las cosas que estn en el comercio humano (C. Civil, art. 2498). 6) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a la decisin de rbitros; deben necesariamente ser resueltos por los tribunales de justicia. 7) El estado civil es permanente en el sentido de que no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. EJ: Soltero pasa a casado

Ssubjetivo, psicolgico, mental: el nimo de permanecer en la residencia.

En qu acepcin est usada la palabra residencia? Usada en la acepcin de lugar en que se reside, o sea, en el cual se halla establecida la persona. El Diccionario Oficial seala que el domicilio es un lugar, aquel en que legalmente se considera establecida una persona para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. Conocimiento de los elementos del domicilio; presunciones del nimo de permanencia. 1. 1er elemento del domicilio: La residencia, por ser de orden fsico o material, es fcil de ser conocido. 2. 2do elemento, el nimo de permanecer: Depende de la voluntad del sujeto. Este nimo no puede ser conocido sino por manifestaciones externas que lo revelen o supongan. Es de dos clases: Animo real: El que tiene una existencia cierta y efectiva, y lo hay cuando la persona tiene la intencin verdadera y positiva de permanecer en el lugar constitutivo de su domicilio, sea que lo hubiere expresado o no de una manera inequvoca. Animo presunto : El que se establece por presunciones, deducidas de hechos o circunstancias sealados por la ley. Estas presunciones son: Negativas : Se concluye que no hay nimo de permanecer en un lugar dado. ART 63 Y 65 Positivas: Hay nimo de permanecer en un lugar y, por ende, tener ste como domicilio. ART 64 Segn el Diccionario, cargo concejil es el obligatorio para los vecinos, como en tiempos de la promulgacin del Cdigo lo era en muchos pases el de concejal.

Las circunstancias que dan margen para las presunciones positivas y negativas enunciadas por el Cdigo Civil son slo por va de ejemplo, las ms importantes y caractersticas; en consecuencia, el juez puede basarse en otras diversas. Domicilio poltico. El domicilio se divide en poltico y civil (C. Civil art. 59 inciso 2). Domicilio poltico: Relativo al territorio del Estado en general. ART60 La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al Derecho Internacional porque se trata de determinar el domicilio de una persona entre dos naciones distinta. Con relacin al domicilio poltico, segn lo tengan o no, las personas (sean chilenas o extranjeras) se dividen en domiciliadas y transentes (C. Civil, art. 58). Esta distincin tiene importancia para determinar los derechos y obligaciones que puedan afectar a unos y otros. Domicilio civil. LLamado tambin vecindad, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Como actualmente la base de la divisin territorial de Chile es la comuna, con sta se relaciona la idea de domicilio civil. El lugar donde un individuo est de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio, determina su domicilio civil o vecindad (art. 62). Estar de asiento en un lugar significa hallarse establecido, radicado en l, exteriorizndose de este modo un nimo de estar ah en forma permanente y no pasajera. Todo esto sin perjuicio de que pueda manifestarse una intencin real contraria. Funcin del domicilio civil. Es la de permitir la ubicacin de la persona, de una manera regular, cierta y permanente, para todos los efectos jurdicos en un lugar determinado del territorio del Estado. En dicho lugar la persona es considerada siempre

presente, aunque momentneamente no lo est, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. En resumen, el domicilio sirve de medio para localizar a una persona a los efectos jurdicos y, adems, junto con el nom-bre, la nacionalidad y el estado civil contribuye a su individualizacin mediante la vinculacin del sujeto a un determinado lugar del espacio. Importancia del domicilio. El domicilio tiene gran transcendencia en el campo del Derecho. POR EJEMPLO: 1) El matrimonio debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio (Ley de Registro Civil, art. 35). 2) La sucesin en los bienes de una persona se abre en su ltimo domicilio (C. Civil, art. 955, inciso 1). 3) El juez competente para declarar la presuncin de muerte es el del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (C. Civil, art. 81). 4) En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir en un acto no contencioso, el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas establecidas en otras disposiciones legales (C. Orgnico de Tribunales, art. 134). 5) En materia de juicios, es necesario consignar el domicilio en los escritos de demanda y de contestacin a sta (C. Procedimiento Civil, art. 254, Ns. 2 y 3, 309 N 2); en la lista de testigos que presenten las partes, debe indicarse el domicilio de ellos (C. Proc. Civil, art. 320 inciso 2). 322. Caracteres del domicilio. El domicilio es necesario u obligatorio, fijo y nico. 323. Clases de domicilio. El domicilio se divide en poltico y civil.

El domicilio civil puede ser: General: El que se aplica a la generalidad de los derechos y de las obligaciones que entran en la esfera del Derecho Civil. Especial: El que slo se refiere al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especficamente determinadas.

Tanto el domicilio general como el especial pueden ser legal o voluntario, segn lo fije la ley o la voluntad de las partes. Segn la naturaleza de las relaciones de que se trata, el domicilio puede ser: Derecho Pblico: EJ: El que se tiene en cuenta para el empadronamiento de los registros electorales, el que se considera para las inscripciones del servicio militar, etc. Derecho Privado o Civil.

Segn como se adquiere, se distingue: a) Domicilio de origen. Llamado tambin natural. Es el que tienen las personas al momento de nacer, aunque no coincida con el lugar en que se nace. Por lo general, este domicilio es el que tiene el padre del hijo matrimonial o la madre el da de nacimiento del hijo y subsiste mientras no se mude por otro. b) Domicilio legal. Llamado tambin necesario o de derecho, es el que impone la ley a ciertas personas en razn del estado de dependencia en que se encuentran con respecto a otras o por consideracin al cargo que desempean. Los que estn bajo la dependencia de otra persona siguen el domicilio de sta y los que ejercen determinados cargos tienen el domicilio del lugar en que se desempean. CASOS: 1. Menores bajo patria potestad (Los hijos matrimonio): Domicilio paterno o materno, segn el caso (Art. 72).

2. Hijos no matrimoniales: Domicilio del guardador; cuando ste es el padre o madre que los ha reconocido, tienen el domicilio de dicho padre o madre, no por su condicin paterna o materna de stos, sino por ser guardadores (Art. 72). 3. Menores no sujetos a patria potestad ni a guarda, hurfanos que carecen de tutor o curador y todos aquellos menores en el tiempo anterior al nombramiento de stos: Domiciliados en el lugar de su residencia, conforme lo ha declarado la jurisprudencia. Nosotros creemos que la afirmacin jurisprudencial en todos los casos mencionados es verdadera slo si no puede comprobarse el domicilio de origen de las personas en referencia. 4. Menores adoptados, como hijos: Sujetos a la patria potestad del adoptante y adquieren el domicilio de ste (ley N 19.620, art. 1, inc2). 5. Los interdictos: Domicilio de sus curadores (C. Civil, art. 72). Pueden declararse en interdiccin los dementes, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y los prdigos. 6. Los criados (personas empleadas en el servicio domstico) y dependientes (personas que desempean en el hogar labores ms altas que las del servicio domstico, como una educadora de prvulos): Domicilio de la persona a cuyo servicio estn, siempre que residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad, o de la guarda (C. Civil, art. 73). 7. Personas a quienes la ley les impone domicilio en razn de sus funciones: Caso de los obispos, curas y otros eclesisticos obligados a una residencia determinada; en el lugar de ella tienen su domicilio (C. Civil, art. 66). Se presume, en general, el nimo de permanecer y avecindarse en un lugar, por el hecho de aceptar en l un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo (C. Civil, art. 64). 8. JUEECES: Ley dispone que estn obligados a residir constantemente en la ciudad o poblacin donde tiene su asiento el tribunal en que deben prestar sus servicios (C. Orgnico de Tribunales, art. 311, inc. 1). *Los

jueces tendrn su domicilio en el lugar en que desempean sus funciones, porque concurrirn en ellos el nimo de permanecer ah. Este no es propiamente un domicilio legal, porque la ley slo les impone la residencia, y si bien les presume el nimo de permanecer en ese mismo lugar, los jueces pueden destruir esa presuncin, ya que es simplemente legal. c) Domicilio real o de hecho. Llamado voluntario, real o de hecho es el que en el ejercicio de su libre facultad de obrar establece una persona en el lugar que estime conveniente, supuesto que la ley no le imponga obligatoriamente otro. Como toda persona tiene al nacer el domicilio de origen, el voluntario importa si la persona no mantiene el primero, y el cambio operar si se elige otro lugar determinado del territorio nacional con el nimo de permanecer en l. * El nimo o intencin de mantenerse en forma estable en un lugar no significa que sea para siempre, sino indefinidamente hasta que concurran los elementos de un nuevo domicilio delatores del cambio. Una persona no cambia de domicilio por el hecho de trasladarse a residir, voluntaria o forzadamente, en otro lugar, si se conserva el nimo de volver al domicilio. La persona relegada, desterrada o que por razones de estudio pasa a vivir en otra parte del territorio nacional o extranjero, no cambia de domicilio. POR ESTO se considera que el elemento espiritual es ms importante que el material residencia (Se puede tener domicilio sin residencia, pero no sin el nimo). Pluralidad de domicilios. CC precepta que cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entender que en todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relacin especial a una de dichas secciones exclusivamente, ella sola ser para tales casos el domicilio civil del individuo (art. 67).

Corrobora la anterior la disposicin el Cdigo Orgnico de Tribunales: Si el demandado tuviere su domicilio en dos o ms lugares, podr el demandante entablar su accin ante el juez de cualquiera de ellos (art. 140). Domicilios especiales. Al lado del domicilio general u ordinario hay domicilios especiales, que pueden adquirirse sin que desaparezca el primero, y los cuales slo se refieren al ejercicio de ciertos derechos o a relaciones jurdicas especialmente determinadas. Los domicilios especiales son los siguientes: 1) Parroquial, municipal, provincial o relativo a cualquier otra seccin del territorio: Se determinan principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y administracin en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se adquieren o pierden conforme a dichas leyes u ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en dichas leyes u ordenanzas, se adquieren o pierden segn las reglas del domicilio civil general (C. Civil, art. 70). D. PARROQUIAL: Est determinado por el territorio que cae bajo la jurisdiccin espiritual del cura de almas. Su reglamentacin pertenece, naturalmente, al Derecho Cannico. Antes, en el orden civil, tena importancia porque determinaba el lugar en que deba celebrarse el matrimonio; hoy la ha perdido porque ese lugar lo establece la Ley de Registro Civil. D. MUNICIPAL: Comprende el de la comuna respectiva y nada tiene que ver con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles; slo dice relacin con la administracin de los intereses comunales y especialmente con el pago de los impuestos y contribuciones locales. D. PROVINCIAL: Abarca el territorio de la provincia. (Solo terico; carece de aplicacin)

2) Otro domicilio especial, llamado convencional o de eleccin: El que libremente establecen las partes de comn acuerdo en un contrato para los actos judiciales o extra-judiciales a que diere lugar el mismo contrato (C. Civil artculo 69). El domicilio convencional, por establecerse por acuerdo de las partes, no puede cambiarse unilateralmente. Se aplica respecto de los asuntos materia del contrato y dura el tiempo en que rige ste. 329. Residencia y habitacin. Residencia: Lugar en que se halla establecida la persona, y la sin intencin de permanecer en ella. Por s sola, sin dicho nimo representa un asiento de hecho del sujeto y puede por algn tiempo no coincidir con el domicilio. Habitacin: Lugar en que un sujeto permanece breve y ocasionalmente. Agentes viajeros: Los que celebran negocios, por cuenta de una empresa comercial, en cada ciudad que interesa a sus fines. Es una residencia de grado menor, ya que la residencia propiamente dicha supone una estabilidad mayor, de un cierto tiempo apreciable. Nuestro Cdigo parece englobar los dos conceptos en el artculo 68. La idea de que la mera o pura residencia comprende tanto a la residencia propiamente dicha como a la habitacin, la sustenta don Paulino Alfonso. Pero, esta norma se aplicar sobre todo a los vagos y peregrinos y a todos aquellos que por la naturaleza de su profesin o por el modo de ejercerla, no tienen lugar fijo de residencia, los mercaderes ambulantes o buhoneros, los trabajadores que pasan frecuentemente de un lugar a otro, etc. En un momento dado una persona puede tener a la vez domicilio, residencia y habitacin distintos. Importancia de la residencia y de la habitacin. La residencia carece de significacin jurdica; pero hay casos en que el Derecho la considera: 1. ART 68.

2. Salvo excepciones, el impuesto de la renta debe pagarse por toda persona domiciliada o residente en Chile (LIR. 2). Tambin la habitacin tiene cierta importancia. Las leyes obligan a todos los habitantes de la Repblica, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes. La persona que slo permanece en nuestro pas breves minutos, queda sujeta durante ese lapso a las leyes chilenas. La habitacin tambin puede hacer las veces de domicilio civil, cuando una persona no tiene ste en ninguna parte del territorio nacional y tampoco residencia. EJ: Turistas o personas que por sus actividades visitan el pas por algunos das. Apoyado en art 68 La expresin mera residencia est tomada en sentido amplio, comprensivo de la residencia propiamente tal y de la habitacin. La residencia y la habitacin podrn hacer las veces de domicilio siempre que las leyes no exijan taxativamente la existencia de ste. EJ: No pueden ser testigos en un testamento solemne otorgado en Chile los extranjeros no domiciliados en nuestro pas (C. Civil, art. 1012, N 10). 331. Determinacin del domicilio, cuestin de hecho; prueba. El domicilio es un concepto jurdico, integrado por elementos materiales o de hecho: el lugar en que se reside y el nimo de permanecer en l. Estos dos elementos y el domicilio, quedan determinados por el lugar en que una persona se haya establecida o donde ejerce habitualmente su profesin u oficio (C. Civil, art. 62). Es, pues, una cuestin de hecho la de determinar el lugar en que una persona tiene su domicilio y, por tanto, su apreciacin cae bajo el poder soberano de los jueces del fondo10.

La prueba del domicilio consiste en demostrar, segn el caso, que se est o no de asiento en determinado lugar, o que se ejerce o no ah habitualmente la profesin u oficio.

G. El patrimonio
Patrimonio es palabra que viene del vocablo latino patrimonium: lo que se hereda de los padres. La voz castellana, tal como hoy se escribe, comenz a usarse a partir del siglo XIII. Sentido jurdico: Conjunto de derechos y obligaciones de una persona valuables en dinero. En el patrimonio no slo entran los derechos, los bienes, los crditos sino tambin las deudas (pasivo). En el patrimonio slo entran los derechos que pueden apreciarse econmicamente; los que no son extrapatrimoniales. Tienen este carcter, por ejemplo, los derechos polticos, los derechos de la personalidad (derecho a la vida, al honor), los derechos de familia. Todos ellos en s mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el dao que derive de su violacin sea indemnizable en dinero. Distincin del patrimonio respecto de los bienes que lo componen; carcter virtual. El patrimonio es distinto de los bienes que lo integran o componen en un momento dado de su existencia. No slo los bienes presentes de su titular, sino tambin los futuros, es decir, los que adquiera despus. As lo revela ntidamente la norma segn la cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de su derecho sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los que la ley declara inembargables (C. Civil, art. 2465). De esta manera explican los autores el patrimonio aparece ms como una virtualidad, un potencial que como una masa congelada de elementos. Es un continente, una bolsa agregan que puede estar vaca, o incluso tener un contenido negativo, como sucede cuando existen ms deudas que bienes.

Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio. La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de valor pecuniario) forman su activo bruto. a) El patrimonio permite comprender cabalmente cmo a la muerte de una persona todo el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles pasa unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentre. b) El concepto de patrimonio explica el llamado derecho de prenda general o garanta genrica de los acreedores, segn la cual todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, pueden servir para que sobre ellos persiga el acreedor la ejecucin de su crdito no satisfecho (C. Civil, art. 2465). Esta garanta permite al acreedor expropiar los bienes del deudor, mediante el procedimiento de ejecucin establecido por la ley, y hacerlos vender en pblica subasta para pagarse con el precio obtenido. Teora del patrimonio. DR: Juristas comprendieron en ella slo los elementos activos, la totalidad de los bienes pertenecientes a un sujeto, no englobando tambin las deudas del mismo. Primera teora general del patrimonio: Alemn, K.S. Zachariae, obra titulada El Derecho Civil Frances. Puso caracteres del patrimonio (Naturaleza abstracta, la idea de que es una proyeccin de la persona humana misma con relacin a sus bienes) que la doctrina moderna, o parte de ella, conserva; pero lo concibi como una unidad jurdica de todos los objetos exteriores pertenecientes a una persona Teoria clsica: Composicin del patrimonio y de la esfera jurdica. Aubry y Rau: El patrimonio est compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir, de derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoracin econmica. Los derechos constituyen el elemento activo (El haber) y las obligaciones o deudas su elemento pasivo (El debe).

Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una valuacin en dinero. Los cuales con el patrimonio entran en lo que se llama esfera jurdica de la persona. Caractersticas del patrimonio segn la teora clsica. - Es una emanacin de la personalidad y un atributo, es la idea de la persona misma del hombre en sus relaciones con los bienes que le pertenecen. Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las dems caractersticas que la teora clsica atribuye al patrimonio: a) toda persona, sea fsica o jurdica, tiene un patrimonio. b) el patrimonio no es transferible, aunque, s, es transmisible por sucesin, a la muerte de su titular. c) slo las personas pueden tener un patrimonio. d) una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e indivisible como la persona misma. ( Principio de la unidad del patrimonio). Teora objetiva; el patrimonio-fin o de afectacin. En contra de la teora clsica del patrimonio. Es slo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la personalidad. La cohesin y unidad de los elementos del patrimonio no arranca de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que est afecto el conjunto de bienes. La afectacin a determinado fin justifica la existencia y razn de ser del patrimonio. De esta idea surge la posibilidad de patrimonio sin titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios. Se tild de exagerada la tendencia de despersonalizar el patrimonio hasta el extremo de concebir que las cosas agrupadas podran tener por s mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia. Conclusin inaceptable en el mundo jurdico. Pues todas sus instituciones y reglas estn al servicio del hombre y de una voluntad legtima del mismo.

Parte de la teora objetiva resulta acogida por la doctrina moderna, con lgicas adecuaciones, en patrimonio separado y del patrimonio autnomo.

El inters prctico de la institucin es la conservacin del patrimonio y no se vea abandonado mientras advenga su titular o sean empleados los bienes que lo forman. EJ: - Herencia yacente. Asignacin que tiene por objeto crear una nueva corporacin o fundacin; mientras no se concede la personalidad jurdica los bienes de la asignacin constituyen un patrimonio autnomo. Masa de bienes que se atribuye a un ente que si bien carece de personalidad jurdica, se le reconoce cierta autonoma patrimonial, aunque imperfecta. EJ: Comisin de personas facultada por la autoridad competente para recolectar fondos y erigir un monumento a un ciudadano ilustre, monumento que pasar a ser un bien de la nacin toda.

343. Patrimonios separados. Cuando dos o ms ncleos patrimoniales, mutuamente independientes entre s, tienen por titular a un mismo sujeto. Masas o ncleos patrimoniales que la ley crea (No los particulares) para someterlos a un rgimen jurdico propio que esa misma ley juzga adecuado o conveniente. EJ: Sociedad conyugal: Sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, salvo que haya pacto en contrario (C. Civil, art. 1718). Entre los cnyuges hay tres entidades distintas: el marido, la mujer y la sociedad, y como esta ltima es una comunidad restringida a la que no ingresan todos los bienes de aqullos, hay tambin tres patrimonios: - Patrimonio comn o social. - Patrimonio propio del marido. - Patrimonio propio de la mujer. - Patrimonio reservado: Si la mujer tiene bienes reservados porque ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesin, industria o comercio separado del marido, constituido por los bienes que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y por los que con ellos adquiera. Caso: El hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un patrimonio general que se lo administra el padre y puede tener un peculio profesional o industrial, masa de bienes que se forma con los adquiridos por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administracin a l mismo corresponden. 344. Patrimonio autnomo. Patrimonio autnomo es aquel que transitoriamente carece de sujeto.

Diferencia notoria entre el patrimonio separado y el autnomo. Patrimonio separado: Implica una especie de desconexin del patrimonio general de la persona, pero su titularidad contina en la misma. Patrimonio autnomo: Su titularidad desemboca en otro titular. EJ: Herencia yacente. La que no ha sido aceptada en el plazo de quince das por algn heredero, siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no ha aceptado el albacea el cargo.Se desprende del artculo 1240 del CC, es un patrimonio autnomo: el patrimonio hereditario, antes de morir el causante, a l corresponda; pasando el tiempo de la yacencia, una vez aceptada la herencia, dicho patrimonio tiene por titular al heredero aceptante, claro que con efecto retroactivo al tiempo de la muerte del causante, pero en la realidad el patrimonio hereditario estuvo temporalmente sin titular y por eso hubo que nombrarle hasta un curador.