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La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad

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Comit Editorial Presidente: Dr. Bonifacio Meneses Gonzales Secretario: Dr. Ricardo Arturo Manrique Laura Diagramacin: Oficina de Imagen Institucional- CorteSuperior de Justicia de Ica Colaboracin: rea de Informtica de la CSJ- ICA rea de Coordinacin Informtica NCPP Edicin Especial Agosto 2012

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PRESENTACION
La Corte Superior de Justicia de Ica, continuando con el compromiso asumido en esta oportunidad cumple con entregar la edicin especial de la Revista JUS LIBERABIT, que cuenta como es costumbre con interesantes artculos del quehacer jurdico de Magistrados del Distrito Judicial de Ica, as como de juristas invitados de renombre dentro del mbito nacional e internacional. Expreso mi agradecimiento a nuestros Magistrados colaboradores quienes han atinado a expresar reflexiones dentro del mbito del quehacer jurisdiccional que considero deben ser tomados en cuenta. En este caso, la Doctora Aguinaga Lpez quien no solo pone de manifiesto la importancia de la Ley de Feminicidio sino que aborda aspectos tericos que permiten entender los aciertos o desaciertos que se presentan en su elaboracin Femicidio o Feminicidio? Seala, que segn la versin espaola del ltimo Glosario de Gnero y Desarrollo de IPS (Inter PressService), es que el Feminicidio incluye una connotacin de genocidio contra las mujeres por razn de gnero, mientras que el Femicidio importa un trmino que hace referencia a todos los homicidios que tienen como vctima a una mujer, sin implicar una causa de gnero. Nuestro colaborador y entusiasta profesor Rodrguez Hurtado, reflexiona sobre proceso penal y destaca que la fluidez o agilidad del proceso comn se evidencia cuando se comprueba que sus normas reguladoras hacen casi imposible violar el derecho al plazo razonable, mal endmico que caracteriza el servicio de justicia penal. Igualmente que el trnsito de la etapa intermedia tampoco ofrece oportunidad para dilaciones, pues el tiempo que transcurre entre el requerimiento fiscal de sobreseimiento, su control en audiencia y el auto judicial respectivo, as como el que pasa entre la emisin de la acusacin escrita, su control, tambin en audiencia, y la expedicin, cuando corresponda, del auto de enjuiciamiento, est debidamente sealado (344.1, 345.1.3, 346, 347, 350, 351, 353). El profesor Toribio Paulino, desde otro mbito expresa nos seala la importancia de la Criminalstica y enfatiza que su objetivo como disciplina es demostrar la existencia de un hecho criminal y la identidad del autor del ilcito, a travs del conocimiento de las Ciencias Forenses, respetando escrupulosamente las garantas constitucionales y derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso investigatorio. El magistrado Zarate Ziga nos invita a reflexionar sobre la defensa cautiva en el Nuevo Proceso Laboral, sealando que segn el Reglamento de la Ley de Inspeccin de Trabajo y de Defensa del Trabajador se brinda apoyo legal a los trabajadores de escasos recursos, [con remuneracin no mayor de 2 URP], pero no resulta lo ms preciso porque en principio acuden a ello quienes promueven denuncia administrativa, que no son la mayora y, porque esta proteccin legal laboral debe estar contemplada en la norma procesal especfica y hasta por un monto razonable.

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4 Tambin el magistrado Wilmar de la Cruz, nos recuerda que el TC ha dictado precedentes en diferentes reas del mundo jurdico, como es, rea penal y procesal penal, laboral, previsional, administrativo, parlamentario, procesal constitucional, derechos fundamentales y arbitraje, las que no pueden ser soslayadas en el quehacer jurisdiccional, antes bien, son referentes obligatorios tanto para jueces como para los justiciables en general. No obstante lo destacado, me es imposible soslayar la intervencin de nuestros colaboradores como FABRA ZAMORA y ACOSTA CASTRO, MEZA VSQUEZ, y DELGADO CALDERN, con interesantes temas que de seguro a nuestros lectores invitaran a reflexionar sobre nuestra misin como abogados y hombres de derecho. Ica, Agosto 2012

Dr. BONIFACIO MENESES GONZALES PRESIDENTE CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE ICA

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INDICE
DERECHO DE FAMILIA
1. ACERCA DE LA LEY DE FEMINICIDIO. Dra. PILAR AGUINAGA LOPEZ Juez de familia de La Corte Superior de Justicia de Ica. Pg. 7

DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL


2. EL PROCESO COMN, VA EMBLEMTICA DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 (CPP) Y SU PRIMERA ETAPA LA INVESTIGACIN PREPARATORIA. Dr. Mario Pablo Rodrguez Hurtado Abogado, Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Litigacin Oral de la PUCP UNMSM AMAG. Miembro del Consejo Directivo de la Revista Jus Liberavit - Ica Pg. 12 3. LA COLABORACIN EFICAZ COMO ESTRATEGIA POLITICA PROCESAL CONTRA EL CRIMEN EN EL PERU. Dr. WILLIAM QUIROZ SALAZAR, Magistrado Titular de la Corte de Justicia de Lima Norte, profesor universitario de post-grado y de La Academia de la Magistratura y Licenciado en Educacin Per_____________________ Pg. 29

4. EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACION CON LAS GARANTIAS CONSITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL, Dr. Luis Alberto Toribio Paulino Abogado Criminalista - Per. Pg. 44 5. CONCEPTUALIZACION INTEGRAL DEL DERECHO PENAL, Dr. WILLIAM PANDAL CAMPOS, profesor Derecho Penal Universidad Privada San Juan Bautista-Per________________________ Pg. 51

DERECHO LABORAL
6. La mera indicacin de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACION LABORAL AL PLAZO FIJO A PROPOSITO DEL VOTO MAYORITARIO EN EL EXP. N02766-2010PC/TC, Dra. CRISTINA TORRES TAFUR, especialista en Derecho del Trabajo y profesora del Derecho del Trabajo de la Universidad Catlica Santo Toribio de Mogrovejo (Chiclayo)-Per__________________________ Pg. 55 7. NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO LABORAL, Dr. FIDEL ALBINO ZARATE, Juez Titular del Juzgado Laboral de Nazca-Per______________________________________ Pg. 68

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DERECHO CONSITUCIONAL
8. EL PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Dr.WILMAR DE LA CRUZ GUTIERREZ, Juez Titular del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Nazca-Per_________________________ Pg. 78

DERECHO INTERNACIONAL
9. EL SIMBOLISMO JUDICIAL Y LA REFORMA PROCE4SAL PENAL EN COSTA RICA Y PERU: cambio o resistencia?, Dra. Ivannia Delgado Caldern , Costa Rica ______________________________________ Pg. 83

DERECHO CIVIL
10. .LAS NOTIFICACIONES LECTRONICAS. Dr. Brian Meza Vsquez, Per_____________________________________________________________ Pg. 95

ARTICULOS DE INTERES
11. LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE ANDREI MARMOR, Dr. Jorge Luis Fabra Zamora y Juan Gabriel Acosta Castro____________________________________________________________ Pg. 130

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DERECHO DE FAMILIA

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ACERCA DE LA LEY DE FEMINICIDIO


Dra. Pilar Noem Aguinaga Lpez uez de Familia (P) Corte Superior deIca escalofriantes de los diarios en pleno siglo XXI. Cada vez ms estas muertes se suman a la funesta cuenta de mujeres asesinadas mayormente por los hombres con los que tienen o llevaron una relacin sentimental. Fanticos, despechados, violadores, resentidos, celosos, embriagados en su sentido de poder, le quitan la vida a un ser, transgrediendo la razn de la vida y la libertad que son derechos inviolables, le arrebatan la existencia por ser de otro gnero, poder que brota al concebirse superior; al tener arraigada la masculinidad, entendida como el conjunto de atributos asociados al rol tradicional de la categora hombre, verbigracia: El hombre es el fuerte, el hombre es el proveedor, el que no debe llorar, etc. De all, que surge el Feminicidio o Femicidio, que es la mxima vulneracin contra la mujer: Asesinato en razn de su gnero.

La violencia es sin duda el fragmento ms deleznable de las estructuras sociales, perjudica el desarrollo de un pas, una etnia, un pueblo. Los fuertes, lastimando a los seres ms dbiles, ha llevado a contemplar hechos indignantes, noticias macabras, escalando en abusos fsicos, psicolgicos, econmicos y un sinfn de atropellos mayores, que llevan incluso a la muerte. En muchos casos, el mismo hogar que los abriga, que debiera ser el verdadero ncleo de los miembros de una familia, se vuelve una crcel, un infierno, cuando se permite el abuso en sus ms crueles formas. El empleo de la fuerza verbal o fsica es ancestral y con el devenir del tiempo, se ha ido agudizando hasta degenerar en el perecimiento de los ms vulnerables: nios y mujeres, contra stas ltimas, la situacin es preocupante a nivel mundial y en especfico en nuestro pas, dada las estadsticas reportadas (1). La violencia contra la mujer que muy bien podra llamarse fanatismo misgino est abarcando con mayor frecuencia las extendidas notas

Femicidio y Feminicidio
Tienen la misma vctima: una mujer, pero la diferencia que salta, teniendo en cuenta la versin espaola del ltimo Glosario de Gnero y Desarrollo de IPS (Inter Press Service), es que el Feminicidio incluye una connotacin de genocidio contra las mujeres por razn de gnero, mientras que el Femicidio importa un trmino que hace referencia a todos los homicidios que tienen como vctima a una mujer, sin implicar una causa de gnero. De all que en el Glosario se considere como acepcin correcta la de Feminicidio, pues se alude a que el Femicidio no

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9 implica necesariamente como mvil al gnero. Al respecto, son hondos los debates que se han dado en todos los niveles y lugares. A uno de ellos precisamente acud en los tres ltimos meses del pasado ao, en la ciudad costea de Ica, la conclusin a la que se lleg es que Femicidio y Feminicidio son sinnimos. Conceptos sinonimia Feminicidio que de advierten Femicidio la y ttricamente ante la realidad mundial, es la masacre cometida en las Lomas del Poleo Jurez, Mxico en 1996, donde fueron hallados ocho cuerpos de mujeres. En la misma ciudad, en el lugar conocido como Campo Algodonero se hallaron en 2001 los cuerpos de varias jvenes asesinadas que denotaban violacin con extrema crueldad. Despus de tanta indolencia para investigar, se llev el caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ocho aos despus, la Corte conden por primera vez en la Historia de un pas, a Mxico, por considerarle responsable de Feminicidio. Lo declar "culpable de violentar el derecho a la vida, la integridad y la libertad personal, entre otros delitos" y de "no investigar adecuadamente" las muertes. El Alto Tribunal define Feminicidio tambin como homicidio de mujer por razones de gnero. La condena no se circunscribe a procesos denunciados, incluye una serie de obligaciones impuestas al Estado para investigar e impedir los feminicidios en su territorio. Incorporacin del Feminicidio en la Legislacin Peruana Ante la coyuntura que se ha descrito, y que no es ajena a nuestra realidad conforme a lo reportado por las estadsticas del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico (4), el Estado Peruano a travs del Poder Legislativo, consciente de la necesidad de justicia alarmante en torno al tema: Asesinato de Mujeres, ha resuelto el mes pasado, Diciembre de 2011, con 90 votos a favor, 02 en contra y 14 abstenciones, realizar una reforma en el Cdigo Penal, poniendo ante la Nacin caractersticas particulares de Feminicidio o Femicidio, y condenas ms severas para los asesinos de mujeres:

Para la Organizacin de las Naciones Unidas, el femicidio es el asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de gnero, que ocurre tanto en el mbito privado como en el pblico, y comprende aquellas muertes de mujeres a manos de sus parejas, ex parejas o familiares, asesinadas por acosadores, agresores sexuales o violadores, as como aquellas que trataron de evitar la muerte de otra mujer y quedaron atrapadas en la accin femicida. (2) En su reporte sobre el Feminicidio Flora Tristn seala, citando a Marcela Lagarde: El feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones histricas generan prcticas sociales que permiten atentados contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres (3). Hasta aqu, como podr apreciarse los trminos Femicidio o Feminicidio han venido utilizndose para encerrar una misma situacin: Asesinato de mujeres por razn de gnero. Jurez Mxico. Un ejemplo que no se debe seguir Son duros los contextos que reflejan en nmeros las prdidas femeninas. Un caso criminal que sobresale

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10 Ley 29819 Ley que modifica el artculo 107 del Cdigo Penal, incorporando el feminicidio Artculo nico. Modificacin del artculo 107 del Cdigo Penal Modificase el artculo 107 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 107. Parricidio/Feminicidio El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quin es o ha sido su cnyuge, su conviviente, o con quin est sosteniendo o haya sostenido una relacin anloga ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos. La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108. Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre de femicidio. Pero qu relevancia tiene esta ley en contraste con la realidad palpable que viven las mujeres en el Per?, la primera idea que surge es positiva: Frenar el alto ndice de muertes de mujeres que tambin ac se registran; as pues segn cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico, citadas por el Mimdes: 405 mujeres vctimas de un homicidio entre los aos 2009 y 2011 (enero-setiembre). De ese total, el 34.8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas (245). El pasado ao 2011 registraron en el Per 73 casos de feminicidio y 6 tentativas de feminicidio entre enero y noviembre. Todo cambio es progresivo, y la ley ya est hecha y vigente, pero sin duda no se ha tenido el estudio ni se ha dado el anlisis necesario para adecuar a la norma peruana el concepto mundialmente reconocido al Feminicidio o Femicidio: Homicidio de una mujer por razn de gnero; del cual se desprende que el sujeto activo del delito no se ubica nicamente en el entorno familiar o afectivo de la vctima tal cual se ha tipificado en la reforma del artculo 107 del Cdigo Penal, pues cualquier misgino es un potencial sujeto activo. El dispositivo en mencin slo ha abarcado lo que se conoce como feminicidio ntimo, que en concepto de Ana Carcedo Son aquellos asesinatos cometidos por hombres con quien la vctima tena o tuvo una relacin ntima, familiar, de convivencia, o afines a estas (5) Como se ha visto, la modificacin alude al trmino Femicidio, restringindolo al concepto que fluye del Glosario de Gnero que antes se ha citado, sin tener en cuenta los tipos de Feminicidio, -dentro de los cuales est el Feminicidio ntimo que se acaba de indicar-, ni los extensos debates que han terminado por reconocer que tanto Femicidio como Feminicidio son mayormente aceptados como sinnimos, y tienen como motivo para el delito: El Gnero. Sin duda, habr reformas que hacerse, pero esperemos que no sea nuestra realidad futura asemejada a Jurez, en donde la muerte de mujeres ha sido a nivel genocida, la que modifique nuevamente la Ley. Segn el Mimdes el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico, ha reportado 405 mujeres vctimas de un homicidio entre los aos 2009 y 2011 (enero-setiembre). De ese total, el 34.8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas (245). El pasado ao 2011

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11 registraron en el Per 73 casos de feminicidio y 6 tentativas de feminicidio entre enero y noviembre, de acuerdo con el mismo Observatorio de Criminalidad del Ministerio Pblico. Fuente: Femicidio o Feminicidio un Nuevo Delito que debe ser tipificado EL NUEVO DIARIO. Com.ni La Violencia contra la Mujer, el Feminicidio en el Per. Fuente: Flora Tristn. Octubre 2005. Ibidem Graciela Atencio: FeminicidioFemicidio: Un paradigma para el anlisis de la Violencia de Gnero. Feminicidio.net

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EL PROCESO COMN, VA EMBLEMTICA DEL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 (CPP) Y SU PRIMERA ETAPA LA INVESTIGACIN PREPARATORIA
Por el Sr. Dr. Mario Pablo Rodrguez Hurtado Abogado, Profesor de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Litigacin Oral de la PUCP UNMSM AMAG. Miembro del Consejo Directivo de la Revista Jus Liberavit - Ica maparo@amauta.rcp.net.pe EL PROCESO COMN EN EL CPP Luego de recoger y desarrollar los principios del modelo, cuyas fuentes, los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitucin de 1979, replicada por la Carta de 1993, han dado a luz un estndar internacional, regional y nacional de justicia democrtica; y de definir la misin de cada sujeto procesal participante, el CPP instituye la estructura y va emblemticas que lo caracterizan, el proceso comn, al que dedica su Libro Tercero que norma los investigacin preparatoria (321 343) 1, la etapa intermedia (344 355) y el juzgamiento (356 403), fase sta calificada como la principal del proceso. Al configurar el proceso comn, como cauce por el que deben discurrir todos los asuntos penales, salvo que por especficas razones se opte por un proceso especial (Libro oras, especialmente las policiales, segn la estrategia formulada a partir de la noticia criminal objetivos, la jerarqua y el

SUMARIO: 1. EL PROCESO COMN EN EL CPP: 1.1. Superacin de las obsoletas vas procesales ordinaria y sumaria; 2.2. Principalidad del juicio pblico y oral; 2. LA INVESTIGACIN PREPARATORIA: 2.1. Secuencia, 2.2. Noticia criminal y denuncia, 2.3. Proceder fiscal estratgico, 2.4. Ministerio Pblico y Polica Nacional del Per (PNP), binomio investigador, 2.5. Diligencias preliminares de investigacin, 2.6. Claves de la investigacin: Noticia criminal, escena del crimen y cadena de custodia de la evidencia, 2.7. Archivo o formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, 2.8. Actos formales de investigacin, 2.9. Actos especiales de investigacin, 2.10. Plazos de la investigacin preparatoria. 2.11. Construccin progresiva de la teora del caso. 3. INTERROGANTES Y CASOS PRCTICOS.-

En adelante la numeracin entre parntesis remite al artculo correspondiente del CPP, salvo indicacin diferente
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14 trnsito de las tres etapas que lo componen, esto es, la recibida (IV, 60, 65, 67, 68, 321). Por su lado, el imputado y la defensa, tienen amplias posibilidades para resistir la persecucin fiscal y aportar elementos de conviccin de descargo (IX, 71, 80, 337), en tanto que el rgano jurisdiccional, desde el inicio de la indagacin o las tempranas diligencias preliminares, garantizar el respeto de los derechos fundamentales, especialmente el de igualdad, o dispondr su restriccin cautelar, para luego, controlar el requerimiento fiscal de sobreseimiento o, en su momento, la acusacin, y , por ltimo, conducir el juicio pblico y fallar sobre la base de la actuacin probatoria que ante l representen las partes o adversarios (I, II, V, VI, VII, 16, 19, 26 30, 330, 203, 254, 345, 351, 356, 363, 375 385, 398, 399). Con el proceso comn nunca ms se presentarn situaciones tan paradjicas como las permitidas por la legislacin inquisitiva o mixta, que presenta jueces que investigan y a la vez sentencian, fiscales constreidos al simple dictamen y defensores imposibilitados de acceder plenamente al sumario. La fluidez o agilidad del proceso comn se evidencia cuando se comprueba que sus normas reguladoras hacen casi imposible violar el derecho al plazo razonable, mal endmico que caracteriza el servicio de justicia penal. En efecto, durante la investigacin los plazos de las diligencias preliminares, 20 das u otro que razonablemente fije el Fiscal (334), y de la investigacin preparatoria formalizada, 120 das, en casos simples, u ocho meses, en casos complejos (342), una vez a trmino no admiten dilacin mayor porque la demora ser inmediata y firmemente corregida por el Juez a travs de audiencias de control de plazo (334.2, 343). El trnsito de la etapa intermedia tampoco ofrece oportunidad para dilaciones, pues el tiempo que transcurre entre el requerimiento fiscal de sobreseimiento, su control en audiencia y el auto judicial respectivo, as como el que pasa entre la emisin de la acusacin escrita, su control, tambin en audiencia, y la expedicin, cuando corresponda, del auto de enjuiciamiento, est debidamente sealado (344.1, 345.1.3, 346, 347, 350, 351, 353). Por su parte, en el juzgamiento la regla es tajante: La audiencia se desarrolla en forma continua a travs de sesiones sucesivas hasta su conclusin, no permitindose, entre sesin y sesin, atender otra causa (356.2, 360.1.5) Superacin de las obsoletas procesales ordinaria y sumaria vas

Ante el discurrir moroso del proceso penal en los distritos judiciales donde an rigen el Cdigo de Procedimientos Penales (C. de PP.) y el D. Leg. 124, uno referido a causas ordinarias y el otro a sumarias, cualquier observador neutral descubrir inconsistencias y absurdos que producen dilaciones indebidas y deslegitiman el servicio de justicia penal. No existe razn alguna para consagrar el despropsito de fraccionar la investigacin en una fase inicial a cargo del Fiscal (Ley Orgnica del Ministerio Pblico LOMP. D. Leg. 052, Ley 27934 que regula la intervencin de la polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito), y otra judicial, bajo el nombre de instruccin (77 C. de PP, 3 D. Leg. 124), que arrebata de las manos del Ministerio Pblico la indagacin y la endosa a un Juez que no ha tenido contacto con la noticia criminal y menos con las primeras y muchas veces decisivas pesquisas iniciales, urgentes e inaplazables. No

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15 extraa, entonces, que luego del auto de apertura judicial la causa se sumerja en el mar burocrtico de la escritura y la rutina oficinesca, siempre infrtiles, lo que empeora todava ms si concluida la instruccin, en las causas sumarias, que representan casi el 90% de los procesos, se confa al juez instructor, prevenido y contaminado por la tarea indagadora de persecucin, por lo tanto sin imparcialidad, la grave tarea de fallar o sentenciar los asuntos, fusionando en un solo puo dos actividades procesales excluyentes: la investigacin y el fallo, sin siquiera haber sometido la pretensin punitiva a los benficos aires del juicio pblico, oral y contradictorio. As, ayuno de autntica prueba, con meros actos de investigacin, el Juez pesquisa decide la suerte de infelices procesados y vctimas, violando objetivamente el debido proceso, justo y legal. El procedimiento ordinario, pese a que formalmente an conserva una etapa de juzgamiento, no logra evitar la asfixia que le inflige la sobredimensionada instruccin, en forma tal que, sin distinguir entre actos de investigacin y actos de prueba, admite que las sentencias se construyan apreciando no slo las pruebas producidas en audiencia sino tambin los testimonios, peritajes y actuaciones de la instruccin (280 C. de PP), lo que equivale ha homologar indebidamente, dndoles igual jerarqua, las actividades de indagacin, enfiladas a configurar la pretensin procesal fiscal, con las de prueba, practicadas bajo cnones de oralidad, publicidad, igualdad de armas, inmediacin y contradictorio, eficaces, stas s, para la emisin de un fallo. El proceso comn del CPP corta este nudo gordiano y saca del atasco las causas, dotando al Fiscal de amplias prerrogativas para que investiga eficaz y eficientemente, al imputado para que ejercite todos los derechos y garantas que derivan de la presuncin de inocencia y a los jueces para que cuiden la regularidad del proceso, tutelen los derechos de los imputados o los restrinjan y, en su momento, sentencien imparcialmente. . Principalidad del juicio pblico y oral La reforma ha revalorado el juzgamiento, colocndolo en lugar principal y decisivo, de ah que le asigne la mxima jerarqua, mientras que las etapas precedentes lo sirven y preparan. Es el caso de la investigacin, fase flexible, reservada y breve, dedicada al acopio de informacin probatoria para permitirle al Fiscal configurar una pretensin procesal punitiva, con atributos suficientes que hagan viable su probanza y debate en juzgamiento, y otro es el de la etapa intermedia, cabal filtro o crisol de saneamiento de la acusacin. Hasta antes del juzgamiento los sujetos procesales, con calidad de parte, renen elementos de conviccin de cargo y de descargo, con la perspectiva de utilizarlos, mediante la actuacin de medios probatorios, en el juicio, procurando llevar informacin de calidad al juzgador y convencerlo para reclamar de l un pronunciamiento final en consecuencia. En el proceso comn la misin, importancia, dimensin y peso de cada una de sus etapas no son intrascendentes, esto porque la investigacin no ha sido instituida para el Juez y menos para sostener una sentencia, sino para la persecucin fiscal y los descargos del incriminado; la etapa intermedia tampoco existe para decidir el asunto, nicamente

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16 controla la legitimidad del sobreseimiento o viabilidad de la acusacin. Es recin con el juicio pblico y oral y la prueba actuada por las partes, que el Juez queda en ptimas condiciones para impartir justicia, en un contexto pulqurrimo de imparcialidad e inmediacin, expidiendo sentencia condenatoria o absolutoria (375 385, 398, 399) LA INVESTIGACIN PREPARATORIA La mejor manera de entender la sistemtica del proceso comn es diferenciar sus fases segn la finalidad que persiguen; as, la investigacin preparatoria se dedica a reunir los elementos de conviccin de cargo o de descargo y de esta manera permitir al Fiscal plantear o no acusacin, y al imputado preparar su defensa (321). Esta tarea investigadora, siendo importante, no es lo mismo que actuacin probatoria, tpica del juzgamiento, razn por la cual se entiende que carezca de atributo jurisdiccional, pese a su prctica fiscal o policial. La investigacin, entonces, habr de ser entendida como la etapa en que se consiguen los insumos que permitan configurar la pretensin punitiva del representante del Ministerio Pblico y la libertaria del imputado. Secuencia La secuencia o pasos que componen la investigacin preparatoria son los siguientes: Noticia criminal Denuncia (326): De la vctima o de cualquier persona. Obligatoria, en especial para los profesionales de la salud, educadores y funcionarios o servidores pblicos Comunicacin de juez no Penal (10) Noticia policial (67, 331): A consecuencia de un arresto ciudadano (260) o por detencin policial en delito flagrante (259) La Fiscala como destinataria de las noticias criminales (IV, 60, 61) Diligencias preliminares (65, 330) Con intervencin de la polica (68, 332). En el despacho fiscal Finalidad: Realizar actividades de investigacin urgentes e inaplazables Plazo (334): 20 das u otro fijado por el Fiscal. El afectado por un plazo excesivo o irracional puede recurrir al Juez para que en audiencia se pronuncie al respecto. Calificacin fiscal de las denuncias, el informe policiales o las diligencias preliminares (334, 336) Alternativas: -No procede formalizar y continuar con la investigacin por lo que se ordena archivar lo actuados, -Prohibicin de revivir causas archivadas salvo que se aporten nuevos elementos de conviccin (335) -Reserva provisional por falta de requisitos de procedibilidad. Intervencin policial para identificar al autor o partcipe. -Abstencin del ejercicio de la accin penal, en delitos no graves, por aplicacin de los criterios de oportunidad o procedencia de un acuerdo reparatorio (2) -Formulacin directa de acusacin (336.4) -Formalizacin y continuacin de la investigacin Intervencin del Fiscal Superior (334.5) -Resuelve la queja del denunciante no conforme con el archivo o la reserva provisional de actuaciones, ordenando:

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17 -El archivo. -La formalizacin de la investigacin. -Se proceda como corresponda. Disposicin fiscal de formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria (336) Requisitos: -Indicios reveladores de la existencia de un delito. -Accin penal no prescrita. -Individualizacin del imputado. -Satisfaccin de los requisitos de procedibilidad especficos. Aviso de la formalizacin al Juez de la Investigacin Preparatoria (3) Plazo de la investigacin formalizada (342): Casos simples. 120 das, ampliacin de 60 das por una sola vez. Casos complejos: 8 meses, ampliacin por igual trmino, concedida por el Juez. Diligencias de la investigacin preparatoria (337) Pertinentes y tiles. Comprenden la concurrencia del imputado, agraviado y cualquiera que pueda informar sobre circunstancias tiles para los fines de la investigacin. Relacin de diligencias: Confesin (160), testimonio (162), pericia (172), careo (182), documental (184), reconocimiento de personas y de cosas (189, 190), inspeccin y reconstruccin (192), especiales (195 y siguientes: levantamiento de cadver, necropsia, embalsamamiento, examen de lesiones y agresin sexual, examen en caso de aborto y preexistencia y valorizacin patrimoniales), circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos (340) y agente encubierto (341) Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: Control policial de identidad (205), video vigilancia (207), pesquisas (retenciones, registro de personas: 208 210), intervencin corporal (examen corporal del imputado, de otras personas, o para prueba de alcoholemia: 211 213), allanamiento (214), exhibicin, incautacin o secuestro de bienes (218, 220), interceptacin e incautacin postal (226), intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (230), aseguramiento e incautacin de documentos privados (232), levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (235), y clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (237) Las que se practican en esta etapa formalizada no repiten las diligencias preliminares Las partes pueden solicitar su actuacin al Fiscal quien las realizar si las estima conducentes y pertinentes. La discrepancia sobre su procedencia la resuelve el Juez Conclusin de la investigacin preparatoria (343) Por cumplimiento de su objeto. Por vencimiento del plazo. La discrepancia entre el Fiscal y las partes sobre el vencimiento la resuelve el. Juez en una audiencia de control del plazo. Intervencin del Juez de la Investigacin preparatoria (V, 29, 323) Rol de tutela (71.4) El imputado acude a l buscando tutela por considerar que sus derechos no son respetados. Audiencia y emisin de resolucin que subsana omisiones, corrige lo indebido o extiende tutela. Competencia (29) Al recibir la comunicacin del Fiscal informndole que ha formalizado la investigacin, el Juez asume competencia

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18 Audiencia de control de plazo (343) La resolucin desestima la solicitud u ordena la conclusin de la etapa, en este caso el Fiscal en 10 das debe solicitar el sobreseimiento o acusar Procedencia o no de diligencias de investigacin solicitadas por las partes (337.5) Resuelve la discrepancia sobre la procedencia o no de stas. Adopcin de medidas limitativas de derechos (VI, 29.2) Personales Detencin preliminar judicial y audiencia de convalidacin (264, 265) Prisin preventiva, presupuestos de la misma (268), audiencia para su adopcin (271), plazo de nueve o dieciocho meses (272), apelacin del auto que la impone (278), prolongacin (274) y cese (283) Incomunicacin (280) Comparecencia (286, 287, 291) Detencin domiciliaria (290) Impedimento de salida (295) Internacin preventiva (293) Suspensin preventiva de derechos (297) Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos Control policial de identidad (205) Controles policiales en vas, lugares o establecimientos pblicos para identificar personas, revisar sus efectos personales y comprobar si portan sustancias personales o instrumentos prohibidos o peligrosos (206) Tomas fotogrficas y registro de imgenes (video vigilancia), uso de otros medios tcnicos especiales de observacin, en lugares abiertos, cerrados o en el interior de inmuebles (207) Pesquisas o inspeccin en lugares abiertos, cosas o personas, incluyendo el recojo y conservacin de elementos materiales tiles, y el levantamiento de planos de seales, descriptivos y fotogrficos (208) Retenciones hasta por cuatro horas de personas durante pesquisas policiales. Extensin de la retencin con autorizacin judicial (209) Registro personal, de vestimenta, equipaje, bultos y vehculo (210) Intervenciones corporales que importan un examen corporal, con consentimiento o no del intervenido o de tercero y toma de muestras de sangre, piel o cabello (211, 212) Alcoholemia (213) Allanamiento (214) Exhibicin e incautacin de bienes (218) Interceptacin, incautacin y apertura de correspondencia (226) Intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones (230) Incautacin de documentos privados (223) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria (235) Clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin (237) Reales Embargo (302) Orden de inhibicin de disposicin o de gravar bienes (310) Desalojo preventivo (311) Medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongacin de sus efectos lesivos. Ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito (312) Medidas preventivas contra las personas jurdicas (313) Pensin anticipada de alimentos (314) Incautacin confirmatoria (316) Prueba anticipada (29.3, 242) Prctica y desarrollo en audiencia, antes del juicio, por razones de urgencia e imposibilidad de realizacin

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19 en juicio o por su naturaleza definitiva e irrepetible (245) Noticia criminal y denuncia El punto de partida de la investigacin preparatoria se encuentra en la noticia criminal, es decir, en la informacin que trasciende sobre el acaecimiento de un hecho delictuoso, procedente de la vctima o de cualquier persona bajo la forma de denuncia (326), cuyo ltimo e idneo receptor es el Fiscal. Para el comn de la gente denunciar no es una obligacin, menos an cuando se trata de familiares, pero si lo es para los profesionales de la salud2 y En sentido contrario se pronuncia la Corte Interamericana de Derechos Humanos al expedir sentencia, de 18 de noviembre de 2004, en el caso De la Cruz Flores vs. Per y precisar entre sus fundamentos lo siguiente:
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enfermos. Asimismo, el artculo 16 del Protocolo I y el artculo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos a los Convenios de Ginebra de 1949, disponen que [n]o se castigar a nadie por haber ejercido una actividad mdica conforme con la deontologa, cualesquiera hubieran sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad. Al momento de la ocurrencia de los hechos del presente caso, el Per ya era parte de dichos instrumentos internacionales. d) Obligacin de denuncia respecto de posibles actos delictivos por parte de los mdicos 96. La sentencia de 21 de noviembre de 1996 () consider, adems, que cuando un galeno tiene la simple presuncin o el conocimiento del origen ilcito de las lesiones causadas a un individuo, est obligado a denunciar el hecho o ponerlo en conocimiento de las autoridades para que realicen las investigaciones respectivas. 97. Al respecto, la Corte considera que la informacin que el mdico obtiene en ejercicio de su profesin se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por ejemplo, el Cdigo Internacional de tica Mdica de la Asociacin Mdica Mundial dispone que el mdico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado, incluso despus de la muerte del paciente. 98. En este sentido, la Constitucin del Per de 1993, que prevalece sobre cualquier otra norma interna del ordenamiento jurdico peruano, establece en su artculo 2.18 que toda persona tiene derecho 99. A su vez, el Cdigo de Procedimientos Penales dispone en su artculo 141 que no podrn ser obligados a declarar: 1. los eclesisticos, abogados, mdicos,

c) Penalizacin del acto mdico () 94. La Corte observa que el acto mdico se encuentra reconocido en numerosos documentos declarativos y normativos relevantes de la profesin mdica. A modo de ejemplo, el artculo 12 del Cdigo de tica y Deontologa del Colegio Mdico del Per consagra que [a]cto mdico es toda accin o disposicin que realiza el mdico en el ejercicio de la profesin mdica. Han de entenderse por tal, los actos de diagnstico, teraputica y pronstico que realiza el mdico en la atencin integral de pacientes, as como los que se deriven directamente de stos. Los actos mdicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional mdico. 95. A ttulo informativo, la Corte recuerda que el artculo 18 del I Convenio de Ginebra de 1949, seala que [n]adie podr ser molestado o condenado por el hecho de haber prestado asistencia a heridos o a

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20 educadores por los delitos que conozcan en el desempeo de su actividad, y tambin para los funcionarios pblicos que tomen conocimiento de la realizacin de un hecho punible (326). Dado el contenido de la noticia criminal, sta deber ser recabada cuidadosamente para aprovechar al mximo la informacin que trae, un descuido en su trato podra motivar el fracaso de la indagacin. Como quien informa o denuncia es portador de diversos datos, el receptor tratar de recaudar el mximo de ellos: las circunstancias de tiempo y modo del hecho, las caractersticas de los participantes, los instrumentos y medios utilizados, etc.; la forma ms eficiente para lograrlo es la confeccin y empleo de formatos que detalladamente homogenicen el elenco de detalles requeridos. No se yerra cuando se afirma que la noticia criminal proporciona los insumos de la pesquisa y que sta alcanzar su meta en la medida que convierta tales elementos en un relato fctico consistente. Proceder fiscal estratgico Con el proceso comn la poca del trabajo fiscal burocrtico, rutinario, repetitivo y acrtico de las actuaciones autnomas o delegadas policiales, ha sido sustituido por la actuacin estratgica y planificada del Ministerio Pblico (65.4). Esto explica porque el Fiscal, inmediatamente despus de recibir la noticia criminal, sino la desestima de plano por carecer de relevancia penal o no aludir un (Jurisprudencia. Separata del diario oficial El Peruano, Lima, viernes 31 de diciembre de 2004. Ao XIII, N 817, pginas 6145 6147)

notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el ejercicio de su profesin. 101. La Corte considera que los mdicos tienen un derecho y un deber de guardar confidencialidad sobre la informacin a la que tengan acceso en su condicin de mdicos. 102. En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal estima que al dictar la sentencia de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurri en una violacin del principio de legalidad, por: tomar en cuenta como elementos generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organizacin terrorista y el incumplimiento de la obligacin de denunciar y, sin embargo, slo aplicar un artculo que no tipifica dichas conductas; por no especificar cul o cules de las conductas establecidas en el artculo 4 del Decreto Ley No. 25.475 eran las cometidas por la presunta vctima para ser responsable del delito; por penalizar el acto mdico que no slo es un acto esencialmente lcito, sino que es un deber de un mdico el prestarlo; y por imponer a los mdicos la obligacin de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la informacin que obtengan en el ejercicio de su profesin. El precedente vinculante de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad N 1062-2004 Lima, de 22 de diciembre de 2004, introduce un matiz sobre este asunto al indicar que debe distinguirse entre atender circunstancial y aisladamente a pacientes que denotaban estar incursos en delitos de terrorismo y omitir la denuncia, y estar ligado como colaborador clandestino de la organizacin terrorista brindando apoyo a heridos y enfermos de ese aparato

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21 hecho por lo menos sospechoso de delito (329), decidir la estrategia de pesquisa, segn las primeras hiptesis a confirmar o desechar, agrupar y escuchar a todos las personas e instituciones que lo respalden, y programar la prctica de los actos de investigacin ms urgentes e inaplazables, con la clara perspectiva de adoptar, ms adelante, una disposicin de archivo; o, sino, un camino simplificador que aplique criterios de oportunidad o acuerdos reparatorios para asuntos de pequea y mediana gravedad; formalizar la investigacin preparatoria, completar la indagacin, construir la pretensin punitiva, vencer los filtros de control y, llegado el momento, probarla en juicio, obteniendo un fallo condenatorio que la confirme. Un acpite decisivo de esta estrategia es el celo del Fiscal por el respeto de los derechos fundamentales del incriminado y la regularidad de las diligencias que se practiquen, porque su ofensa o incumplimiento traer la exclusin o invalidez de los actos de investigacin ilcitos (VIII). Otro punto neurlgico est referido al empleo en la pesquisa de pautas, tcnicas y medios eficaces, lo que confirma el aserto que cuanto ms se recurra a la ciencia y criminalstica3 para elucidar los hechos, ms efectivo ser el proceso y ms evidente su jaez civilizada y democrtica. En la medida que la investigacin sea estratgica desde su inicio, las condiciones para la elaboracin de la teora del caso del Fiscal y de la defensa del imputado Cambiando lo que se deba cambiar, resulta aplicable a los medios de investigacin la libertad reconocida a los medios de prueba (157)
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estarn aseguradas, pues, poco a poco, agrupando informacin probatoria de cargo y de descargo, cuando la indagacin concluya, el Fiscal podr decidir si tiene un caso o no, y, si lo tiene, formular acusacin, surgida de la concurrencia de tres aspectos decisivos: el relato fctico, la hiptesis o teora jurdica que acoja ste y los medios de prueba que acrediten la pretensin punitiva; por su lado la defensa configurar su planteamiento encaminado a confrontar la tesis fiscal y alcanzar la absolucin. Ministerio Pblico y Polica Nacional del Per (PNP), binomio investigador La Constitucin (159, 166) atribuye al Ministerio Pblico y a la PNP la investigacin del delito. Como es obvio, tratndose de una misma actividad estatal en la que participan dos aparatos institucionales diferentes, es indispensable determinar a cul de ellos corresponde asumir la direccin, conduccin y responsabilidad central de la pesquisa, por definicin una labor en equipo. La Carta Poltica vigente (159.4) contesta este interrogante, como lo hizo tambin la Constitucin de 1979 (250.5), el rgano dirigente de la investigacin del delito es el Ministerio Pblico, y la PNP est obligada a cumplir los mandatos emanados de aquel en el mbito de su funcin. Este esquema no importa pretericin y menos rechazo de la funcin policial, por el contrario, es la base para que los fiscales puedan cumplir debidamente su tarea persecutoria, ya que a ellos, y a nadie ms, el ordenamiento ritual los considera destinatarios finales de las noticias criminales, sujetos procesales encargados de determinar la estrategia de indagacin, disponer la prctica de diligencias preliminares, archivar los asuntos instruidos, en caso contrario, abstenerse del ejercicio de la accin penal por criterios de oportunidad o

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22 acuerdos reparatorios, ejercerla formalizando la investigacin preparatoria; practicar actos de pesquisa formales, reunir elementos de conviccin de cargo y de descargo, en el marco de estricto respeto por los derechos fundamentales de los justiciables, requerir el sobreseimiento o plantear acusacin y, sobre todo, probarla en juicio para recabar una sentencia condenatoria que la confirme. La polica, tampoco los agraviados o vctimas, pese a ser stos directos afectados, pueden asumir en el proceso penal el papel del Ministerio Pblico, titular del deber poder que pone en marcha al rgano jurisdiccional. La armoniosa actividad pesquisidora de fiscales y policas, depender en gran medida de que los representantes del Ministerio Pblico sepan dirigir a todas las fuerzas tiles para el esclarecimiento de los hechos y las responsabilidades penales, desterrando la soberbia y displicencia en las cruciales fases de planificacin estratgica y determinacin de actuaciones, convocando, para ese propsito a los responsables del equipo policial que los apoyar. La direccin de una labor tan delicada como es la investigacin no se concreta porque la ley as lo indica, se gana en la prctica y consolida cuando los agentes y partcipes de los delitos son encontrados culpables y condenados, segn las pretensiones fiscales (IV, 60, 61, 65, 334, 2, 336, 337, 344, 349, 399) La polica, por su parte, contribuye con el proceso comn cuando por propia iniciativa o noticia criminal toma conocimiento de los delitos y efecta las actuaciones ms urgentes e imprescindibles para elucidarlos, retransmite la informacin y da cuenta inmediata al Fiscal, para que ste asuma la conduccin de la pesquisa, sin por ello dejar en suspenso sus atribuciones capitales como vigilar y proteger el lugar de los hechos, recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, propender la identificacin fsica de los agentes y partcipes del hecho, recibir las declaraciones de los testigos, levantar planos, tomar fotografas y efectuar operaciones tcnicas o cientficas, capturar a los involucrados en delito flagrante, informndoles de sus derechos, asegurar los documentos privados tiles para la investigacin, allanar locales de uso pblico y abiertos al pblico, secuestrar e incautar bienes en caso de delito flagrante o de peligro inminente de su perpetracin, etc. (67, 68) La actuacin policial, habr de plasmarse en un informe elaborado con sujecin al principio de objetividad que detalla los antecedentes que motivaron su intervencin, la relacin de diligencias practicadas, incluyendo sus anexos (actas, manifestaciones y pericias) y el anlisis de los hechos, sin calificarlos jurdicamente y sin imputar responsabilidades (332) El desempeo de este binomio fiscal policial no slo se manifestar durante la investigacin, sino tambin en el juzgamiento, pues ser muy frecuente que entre los medios de prueba de cargo actuados por el fiscal se incluyan los testimonios y exmenes de agentes y peritos policiales (378) Diligencias preliminares de investigacin Una vez recibida la noticia criminal o denuncia, el Fiscal puede tomar varios caminos, uno de ellos opera cuando lo informado genera sospecha de comisin de un hecho que reviste el

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23 carcter de delito, y consiste en disponer la actuacin de diligencias urgentes e inaplazables para determinar si aquel tuvo lugar, as como asegurar el cuerpo del delito e individualizar a los involucrados en el asunto, comprendindose, en stas actividades, tambin, la revisin de la escena del crimen. A esto el CPP denomina diligencias preliminares (330), cuya prctica y resultados permitirn al Fiscal archivar los actuados o formalizar la investigacin. Cundo ser ineludible ordenarlas, en el entendido que no son obligatorias en todos los casos?, cuando no se cuente, de inicio, con los elementos que habilitan al fiscal para formalizar la investigacin y continuarla (336), por ejemplo, en el caso del hallazgo del cadver de una persona vctima de disparos de arma de fuego, pero sin contar con informacin sobre la identidad del homicida. Debe evitarse el error de considerar que las diligencias preliminares tienen que agotar todos los extremos de la investigacin, pues, al regirse por el principio de tiempo que pasa, verdad que huye4, se circunscriben, sobre todo, a la realizacin de actos irrepetibles, debido a su objetiva fugacidad, esto es, a aquello que debe comprobarse en forma inmediata para evitar la prdida irremediable de informacin y fuentes de prueba, a travs de registros, inspecciones, incautaciones, reconocimientos y exmenes periciales. Siempre habr de Vid.: Locard, Edmond. Manual de Tcnica Policiaca, Jos Montes Editor, Barcelona, 1963 Hanns Gross, De Graz. Manual del Juez, Madrid, s/f Polica Nacional del Per. Direccin de Criminalstica. Manual de Criminalstica, Lima, 2006
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recordarse que todo acto de investigacin, objetivamente imposible de repetir en el juzgamiento, practicado de manera legtima y regular, por la polica o el Ministerio Pblico, tiene la calidad de prueba preconstituida e integra el acervo probatorio que permite la expedicin de un fallo, por ms que su prctica se haya producido tempranamente, inclusive antes de la disposicin fiscal de formalizacin de la pesquisa. El CPP es muy claro al respecto cuando insta a la polica a asegurar los elementos de prueba, recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, y al puntualizar la importancia de las actas levantadas por la polica, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria5 que contengan diligencias objetivas e irreproducibles actuadas segn la norma procesal y la ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras (67, 68, 383.1.e). Lo expuesto queda confirmado por el breve plazo de 20 das que se confiere a las diligencias preliminares u otro que el Fiscal razonablemente seale segn la complejidad del asunto (334.2) Claves de la investigacin: Noticia criminal, escena del crimen y cadena de custodia de la evidencia Si la investigacin preparatoria es el escenario creado para recabar informacin sobre los hechos, sus agentes y partcipes, entonces resultan determinantes las Represe, por ejemplo, en la intervencin del Juez de la Investigacin Preparatoria en los casos de aseguramiento e incautacin de documentos privados (232)
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24 fuentes que la proporcionan, entre stas destaca la noticia criminal procedente de los agraviados, de cualquier persona o de la polica, que trae consigo los insumos que permitirn al Fiscal pergear sus primeras hiptesis y elaborar el listado de actos de investigacin que las confirmen o descarten. Asimismo, se tiene la revisin de la escena del delito, cuyo manejo tcnico cientfico es capital. Demarcarla, protegerla, perennizarla y registrarla, recogiendo las evidencias materiales que se encuentren, son pasos inexcusables que determinarn el xito de la investigacin6. No menos importante es la cadena de custodia de la evidencia (cosas, bienes, documentos), pues su apropiada configuracin determinar que lo hallado o incautado (objeto, instrumento, efecto, vestigio o rastro del delito) se incorpore al proceso legtimamente, sin vicios ni irregularidades que cuestionen su autenticidad. Por esta razn el CPP estatuye que todo bien objeto de incautacin debe ser registrado con exactitud e individualizado, adoptndose las medidas de seguridad que eviten confusin o alteracin de su estado; regla, adems, la identificacin del funcionario o persona responsable Vid. Informe televisivo sobre el moderno instrumental (escner forense) adquirido por el Ministerio Pblico para perennizar y analizar la escena del crimen. PantelCanal5 | 02 de noviembre de 2009 Informe Especial: El Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico cuenta con modernos equipos como un escner forense para analizar escena del crimen. (Edicin 02 de noviembre de 2009). http://www.youtube.com/watch?v=Cx XvHCTp7v0
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de la custodia del material ocupado (220, 318.1). Apreciadas as las cosas, para el Fiscal, conductor de la indagacin, y todas la fuerzas que contribuyan con l buscando informacin, las claves de su trabajo reposarn en el eficiente manejo de la noticia criminal, la escena del crimen y el cuidadoso respeto de la cadena de custodia de la evidencia, desterrndose el proceder sustentado en suposiciones prejuiciosas o hiptesis aventuradas, Archivo o continuacin Preparatoria de formalizacin y la Investigacin

La calificacin fiscal de la noticia criminal o de la denuncia puede desembocar en una disposicin de archivo (334) de los actuados o en la de formalizacin y prosecucin de la investigacin (336). Lo primero depender de que el hecho noticiado no constituya delito, no sea justiciable penalmente o concurran causas extintivas de la accin; lo segundo, de la presencia de indicios reveladores de la existencia del delito y accin penal expedita, as como la individualizacin del incriminado y, cuando corresponda, la satisfaccin de los requisitos especficos de procedibilidad. El archivo de la denuncia, aunque puede cuestionarse (334.5) ante el Fiscal Superior, una vez firme imposibilita que cualquier otro Fiscal promueva investigacin por los mismos hechos, salvo cuando se aportan nuevos elementos de conviccin que hacen viable reexaminar los actuados (335) La disposicin de formalizacin y continuacin de la investigacin, concreta el ejercicio pblico de la accin penal, esto es, materializa la persecucin oficial, y pauta la actividad indagatoria que,

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25 tomando como base las diligencias preliminares, permitir al Fiscal componer o no su pretensin procesal. A diferencia de lo normado en la legislacin anterior, esta disposicin, de exclusiva competencia fiscal, aunque se comunica al Juez (3), no es objeto de calificacin, rechazo o enmienda por el rgano jurisdiccional, trtase de un asunto decidido, por s y ante s, por los representantes del Ministerio Pblico, quienes inclusive pueden consignar tipificaciones alternativas para el hecho investigado (336.2.b), confirmndose que en esta etapa los fiscales ejercen seoro. Un asunto que se presta a debate es el referido a que la disposicin fiscal precitada suspende el curso de la prescripcin de la accin penal (339.1). Las posiciones contrapuestas afirman, por un lado, que al no correr el plazo de prescripcin, esto es, por decirlo de alguna manera, al quedar congelado, se remedia el problema de la impunidad y frustracin de la justicia; mientras que por el otro, se sostiene que una norma procesal no puede modificar y menos contradecir las especificaciones del canon penal material que distingue la interrupcin de la suspensin y reconoce que la accin se extingue, pese a la interrupcin, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario (83 CP). Actos formales de investigacin El esquema antiguo que subdivide la pesquisa del delito en investigacin preliminar (policial fiscal) e instruccin judicial, ha sido completamente sustituido por el CPP al instituir la unidad de la investigacin preparatoria, bajo mando exclusivo del Ministerio Pblico. En virtud de este cambio las diligencias preliminares y los actos de investigacin formales son parte de la misma etapa y no se da cabida a repeticiones, lo que, sin duda, aligera la marcha de la indagacin y la torna ms eficiente. El triste cuadro de los agraviados que, con la legislacin obsoleta, tienen que declarar ante la polica, el Fiscal y el Juez, nunca ms ocurrir con el nuevo modelo que prohbe terminantemente repetir lo ya actuado una vez formalizada la investigacin (337.2) Los actos formales de investigacin responden tambin a la estrategia oportunamente asumida por el Fiscal, aunque se concentran en cubrir aquellos espacios no tratados por las diligencias preliminares, siempre con el propsito de completar la construccin de la pretensin punitiva o fundar un requerimiento de sobreseimiento. Como la tarea del Fiscal es objetiva, pues le interesa recoger informacin de cargo y de descargo (61.2), durante la investigacin preparatoria, adems, de buscar la corroboracin de la imputacin, deber practicar las diligencias, pertinentes y tiles, que soliciten el imputado y los dems intervinientes en el proceso, en caso de no hacerlo, a pedido de parte, el Juez se pronunciar ordenando la prctica del acto solicitado (337.5). Lo descrito explica por qu el CPP no adhiere plenamente al esquema adversativo, en el cual la fiscala y la defensa investigan, cada una por su parte, en cambio, en nuestro novsimo cdigo el imputado tiene derecho a que la Fiscala, utilizando todos sus recursos y personal, recoja tambin informacin que desvirte la imputacin, circunstancia sta que concreta el principio de igualdad, ante la generalizada carencia econmica de los inculpados. No debe perderse de vista,

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26 asimismo, que el Fiscal no es el defensor del agraviado, sino de la sociedad y que a sta no slo le interesa que los agentes del delito sean procesados y sancionados, sino tambin que no se incurra en error imponindose condena sin prueba de cargo suficiente, mediando duda o cuando se ha demostrado la inocencia del encartado. Actos de investigacin especial: Circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos y agente encubierto Ninguna persona medianamente informada desconoce que la realidad criminal de hoy se caracteriza por la actuacin de organizaciones criminales, poseedoras de ingentes recursos y tcnicas, como es el caso de aquellas dedicadas al lavado de dinero y al trfico de drogas, bienes culturales, recursos naturales, monedas y billetes falsos, bombas, armas, municiones, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o txicos o sus insumos, y armas qumicas. La lucha contra esta de delincuencia no convencional impone actualizar los actos de investigacin, entre los cuales se cuenta con la circulacin y entrega vigilada de bienes delictivos (340) que permite que las remesas ilcitas o sospechosas circulen por territorio nacional o salgan o entren en l bajo vigilancia de la autoridad para identificar a los involucrados, lo propio sucede con el agente encubierto (341)7, efectivo policial o ciudadano, que acta con identidad supuesta para reunir informacin sobre las actividades de la delincuencia organizada. Ambos actos especiales de investigacin, se practican por disposicin y bajo direccin fiscal, aunque si la actividad Modificado y vigente en todo el pas segn Ley 28950, de 16 de enero de 2007
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del agente encubierto pudiese afectar derechos fundamentales se requerir autorizacin judicial Plazos de preparatoria la investigacin

Se dice plazos y no plazo porque al examinar las normas que regulan las diligencias preliminares y la investigacin formalizada se tiene que las primeras admiten un trmino de 20 das u otro que razonablemente establezca el Fiscal, segn la complejidad del asunto. La dilacin indebida o discrepancia en cuanto al plazo fijado puede reclamarse primero ante el propio Fiscal y luego ante el Juez que resuelve previa audiencia, ordenando o no que el representante del Ministerio Pblico de trmino a estas diligencias y dicte la disposicin que corresponda (334.2). En cuanto a la investigacin formalizada existe un plazo para casos simples que se extiende por 120 das, con una posible ampliacin de 60 das ms, y otro de ocho meses, en casos complejos, ampliable por igual periodo con orden judicial (342). La inobservancia de estos plazos habilita su control judicial en audiencia (343) y el mandato de conclusin de la investigacin y pronunciamiento fiscal solicitando el sobreseimiento o formulando acusacin en un plazo de 10 das. Colocados todos estos candados de seguridad, bien puede afirmarse que el cdigo estatuye cnones que hacen prcticamente imposible la ofensa al principio de plazo razonable. Construccin progresiva de la teora del caso Para el nuevo modelo el juzgamiento es la etapa principal del proceso, a ste las partes no pueden ingresar sin una pretensin procesal definida, es decir, sin contar con una teora del caso que contenga su

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27 posicin con respecto a los hechos, a la norma jurdica que los subsuma y los medios probatorios pertinentes. Conviene, aclarar, sin embargo, que esa teora del caso no se construye recin durante el juicio sino que debe estar lista en la etapa intermedia, puesto que si se trata de la acusacin, ella ser filtrada o controlada en la audiencia preliminar (351) para determinar si puede sustentar la expedicin del auto de enjuiciamiento (353) y su paso a la siguiente fase; pero para que la teora del caso se complete en la etapa intermedia su construccin ha debido efectuarse en el curso de la investigacin preparatoria, lo que revela la existencia, entonces, de un hilo conductor entre las primeras actuaciones de indagacin y los actos formales de pesquisa; slo en la medida que el Fiscal haya procedido estratgicamente, al concluir la primera etapa del proceso comn, quedar en condiciones de requerir el sobreseimiento o acusar (344), vale decir, determinar si tiene un caso o no. INTERROGANTES Y CASOS PRCTICOS ESTRUCTURA PROCESAL PENAL: EL PROCESO COMN (Libro Tercero) 1) LA INVESTIGACIN PREPARATORIA (321-343) Noticia criminal (326-328) Cierta fra madrugada de junio, en la cuadra 40 de la Avenida Javier Prado, entre la calzada y los jardines aledaos, aparece el cadver de un adolescente con un pual incrustado en la espalda. Quines podran informar de este hallazgo a las autoridades? Qu funcionario pblico ser el destinatario final de esta informacin? Cundo la noticia criminal adquiere la calidad de denuncia? En el servicio de emergencia del hospital Loayza, el mdico, Juan Esculap Medicare, recibe y trata a un individuo que presenta herida de bala en la pierna derecha. Juan deber formular denuncia por este hecho? Qu ocurrira si no lo hace? Manejo fiscal de la noticia criminal Acaecido un asalto (189 CP) en el Banco Fondesa, cometido por seis malhechores que logran huir con el botn de 100 mil dlares, la polica, luego de seis horas de infructuosa bsqueda por la localidad, avisa del hecho al Fiscal Cmo habr de proceder el Fiscal, segn su condicin de representante del Ministerio Pblico y sujeto procesal, titular de un especfico rol asignado por el ordenamiento ritual? De qu forma se expresara, en la investigacin de este caso, la eficacia del binomio Ministerio Pblico PNP? Diligencias preliminares (330-334) Juana Recato Pugnaz, empleada del hogar, a las 13 horas, denuncia en el despacho fiscal que su empleador, Serafn Mais Largo, en la madrugada de ese mismo da, la forz sexualmente (170 CP), aprovechando que en el inmueble donde trabaja y vive no haba otra persona Qu actuaciones urgentes e inaplazables practicar el Fiscal o dispondr se realicen? Por qu se afirma que en la investigacin preparatoria las grandes claves son: Noticia criminal - escena del crimen - cadena de custodia de la evidencia? Antes de la formalizacin de la investigacin, el Fiscal deber agotar la realizacin de todos los actos de investigacin pertinentes? Las actuaciones urgentes e inaplazables tienen un plazo?, dicho

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28 plazo admite cuestionamiento, de qu manera? Actuaciones policiales e informe policial (67, 68, 331, 332) Ante la noticia de un secuestro (152 CP) la polica efecta vitales comprobaciones y toma diversas manifestaciones, asimismo, cumple otras diligencias dispuestas por el Fiscal. Qu actuaciones realizar la Polica una vez conocida la ocurrencia de un delito? Requerir siempre orden del Fiscal? Por qu se dice que el Informe Policial debe ser estrictamente objetivo, y cul es su diferencia con el llamado atestado? Es correcto hablar del binomio pesquisidor: Ministerio Pblico Polica, cuando la Constitucin establece que el primero conduce desde su inicio la investigacin del delito y la segunda debe acatar sus disposiciones, en tal mbito? Archivo de actuaciones o formalizacin de la investigacin preparatoria y su continuacin (334336) El Fiscal Ruperto Minin Puel, recibe la denuncia de Manuel Quejoso Real por delito de estafa (196 CP). El denunciante argumenta que ha sido engaado, al celebrar un contrato de compra venta de automvil usado, por un sujeto que se present como Samuel Escurridizo Doblez, identidad que no es verdadera, segn averiguaciones efectuadas en RENIEC Qu alternativas puede tomar el Fiscal ante esta denuncia? Cundo estar el Fiscal en condiciones de ejercitar la accin penal y formalizar su investigacin, y cul es el contenido de la disposicin que en tal sentido expide? A quin debe el Fiscal dar aviso de esta disposicin? Qu opcin tiene el denunciante si el Fiscal no formaliza la investigacin? Si el caso fue archivado por el Fiscal podr reabrirse? La disposicin de formalizacin de la investigacin afecta el curso de la prescripcin de la accin penal? Cundo el Fiscal podra plantear una acusacin directa? Actos formales de investigacin El Fiscal dispone la formalizacin de la investigacin contra un imputado por hurto agravado (186 CP) porque considera que ha reunido los elementos que para este efecto exige la ley Qu actos de investigacin podr ordenar y practicar el Fiscal y cules no? Estos actos de investigacin formal, con relacin a las diligencias preliminares, configuran una fase distinta o con ellas componen una sola etapa, precisamente, la de investigacin? Las diligencias preliminares y los actos formales de investigacin tienen el mismo propsito? Para la realizacin de diligencias preliminares y actos formales de investigacin el Fiscal tiene algn tipo de poder coercitivo? Cmo se refleja, en el mbito del desarrollo de las diligencias preliminares o de los actos formales de investigacin, la labor objetiva del Fiscal? Pueden, el imputado y los otros intervinientes, solicitar la prctica de actos de investigacin o stos son potestad exclusiva del Fiscal? Qu camino se seguir cuando surgen discrepancias sobre este asunto entre el Fiscal y el imputado o los dems intervinientes?

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29 Slo los actos formales de investigacin son reservados, esto equivale a identificarlos como secretos? A Jeremas Sansn Vil se lo indaga por enriquecimiento ilcito (401 CP), a propsito de su desempeo como funcionario pblico, primero, mediante diligencias preliminares y, luego de la formalizacin de la investigacin, a travs de actos formales de pesquisa Qu funciones desempear el Juez de la Investigacin Preparatoria en esta primera etapa de la causa seguida a Jeremas? Por qu se dice que el Juez de la Investigacin Preparatoria, slo es Juez de Tutela y de Garantas? Actos de investigacin y actos de prueba (330, 337, 340, 242, 353.2.c, 373, 375-385) Para esclarecer los delitos de trfico ilcito de drogas (296 y siguientes CP) cometidos en banda, con alcance internacional, el Fiscal competente toma varios testimonios, ordena la prctica de pericias, rene vital documentacin aduanera, ejecuta inspecciones y reconstruccin, as como reconocimientos, es ms, la mayora de los imputados admite los cargos y confiesa Estos actos de investigacin deben tomarse como actos de pruebas? Si la respuesta es negativa por qu, entonces, son identificados con el mismo nombre: testimonio, pericia, confesin, prueba documental, reconocimiento, etc.? Existen actos de investigacin que adquieren la calidad de prueba preconstituida? La prueba puede anticiparse, en qu casos? Contempla el cdigo actos de investigacin especiales, o algunos otros especficos, segn el tipo de delito acaecido? investigacin 342, 343) A Samuel Lenton Demoras el Fiscal lo investiga, a la vez, por los delitos de homicidio y secuestro (106, 152 CP). De qu depender la extensin del plazo de la investigacin formalizada contra Samuel? Este plazo, una vez determinado, podr ser prolongado? Qu camino se seguir si, en la oportunidad debida, el Fiscal no da por concluida la investigacin? Lima, Noviembre 2011 Plazo de la preparatoria (334.2,

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LA COLABORACIN EFICAZ COMO ESTRATEGIA POLTICA PROCESAL CONTRA EL CRIMEN EN EL PER


Por el Sr. Dr. WILLIAN F. QUIROZ SALAZAR *

estructura organizacional, su forma de actuar, los planes que tengan o hayan ejecutado y quines son los integrantes de la organizacin. Adems en qu lugar se encuentran los efectos, ganancias o bienes obtenidos en la actividad delictiva. Tiene tambin por finalidad capturar a quienes integran la organizacin criminal y desactivarlos I. INTRODUCCIN En primer lugar antes de ir al fondo de lo que pretende este artculo, es pertinente aproximarnos eficaz, derecho a la estructura conceptual de lo que es colaboracin penal premial, y crimen organizado, a efecto de tener mayores elementos de estudio que nos permita al final realizar propuestas concretas y reales. La Colaboracin eficaz segn la Poltica adoptada por nuestro pas es aportar informacin vlida de un evento delictivo donde el informante haya intervenido como autor, coautor, participe del ilcito. Esta informacin debe contribuir a descubrir la por completo. La colaboracin eficaz no es una institucin nueva, naci en la poca romana en funcin de la recompensa y fue en Italia en donde tuvo un desarrollo legislativo como normatividad de emergencia frente al nacimiento, evolucin y crecimiento de las diferentes organizaciones mafiosas. Por su parte, el Derecho Penal Premial agrupa normas de atenuacin o remisin total de la pena, orientadas a premiar y fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la actividad criminal o bien de abandono futuro de dichas actividades delictivas y colaboracin con las autoridades a cargo de la persecucin penal o en el descubrimiento de los

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31 delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organizacin criminal adoptados a la por que pertenece los el imputado. Estos beneficios penales son diversos ordenamientos jurdicos por cuestin de pragmatismo, en vista que, los Estados han evidenciado que sus rganos de administracin de justicia a travs del proceso judicial no son capaces de conocer todos los y resolver conflictos efectivamente Se exige que el colaborador mire el futuro orientando es al decir post cambio a de un conducta,

comportamiento

patratum

delictum. El arrepentido reconoce ante la autoridad los hechos delictivos en la cual ha participado y proporciona informacin suficiente y eficaz, de un lado, para influir sobre la situacin antijurdica producida por el delito en sus consecuencias sucesivos nocivas del delito o ya peligrosas, o bien, sobre los eventuales desarrollos realizado; y de otro, para ayudar a la autoridad a buscar pruebas para una eficaz prevencin y adecuada represin del delito. Es sobre este tipo de actitud que el derecho penal premial otorga un premio a comportamientos que pueden definirse ayuda o genricamente colaboracin como con de la

penales que se suscitan en la sociedad, siendo consientes polticamente de las carencias que afronta su sistema penal. Estas disposiciones prmiales las encontramos a nivel sustantivo (Derecho Penal) Penal e, Parte en General y Especial), adjetivo (Derecho Procesal incluso, algunas disposiciones el Derecho Penitenciario. El derecho penal premial

descansa en la figura del arrepentido8.

* Magistrado titular de la Corte de Justicia Lima Norte, Abogado, Docente Universitario del nivel de post grado Universidades San Martn de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Federico Villarreal en las asignaturas de Derecho Penal, Procesal Penal e Investigacin Jurdica. Profesor de la Academia de la Magistratura, ostenta los grados acadmicos de Maestro en Derecho Penal y Doctor en Derecho. Adems es Licenciado en Educacin.

Se refiere a aquel sujeto activo cualquiera fuera su rol en la comisin de un delito no descubierto por la justicia. ste arrepentido se siente perseguido por su conciencia o por la Polica o tambin asume la postura de colaborar en el esclarecimiento del delito por estrategia procesal. No debe confundirse con la figura del arrepentimiento activo que tiene por objeto evitar el resultado tpico de una conducta totalmente desplegada en el mundo externo o con el desistimiento que asume el sujeto con la finalidad de continuar los actos de ejecucin criminal.
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32 autoridad judicial, fiscal o policial, empero y sta informacin entregada La el que tiene que ser de naturaleza significante debidamente nos comprobada. que en doctrina son ensea los propios del Estado de Derecho. La criminalidad utiliza un modelo organizativo, anlogo a otros existentes dentro de la estructura social a efecto de cometer la infraccin penal e incluso, su escala delictual trasciende mbitos nacionales. La criminalidad organizada es un fenmeno sociolgico que se ha venido incrementando significativamente de manera paralela al propio desarrollo de la sociedad postindustrial, que genera graves riesgos para la vida social y para el propio Estado de Derecho, y cuyo inters dogmtico se extiende a distintos espacios del sistema penal. Por su gran heterogeneidad de grupos criminales organizados sta puede clasificarse: de En cuanto al concepto de crimen organizado, resulta complicado esbozar una definicin conceptual de ste tanto por la heterogeneidad con la que se manifiesta, como por la multitud de sectores sociales y econmicos a los que afecta. Sin embargo, su lucha justifica el empleo tanto de del medios derecho extraordinarios, naturaleza criminalidad terroristas cada uno o de mafiosa de (incluye cuello a y la de de blanco);

procedimiento de colaboracin eficaz cinco elementos caracterizan al arrepentido: a) revista la calidad del imputado de un delito vinculado a una organizacin criminal; b) debe entregar informacin completa no parcial; c) debe tratarse de una informacin identificacin significante de personas d) o esa de informacin tiene una finalidad de secuestro de cosas y e) l se favorecer con una reduccin o exencin de pena.

subversivos estos rene

delincuencia comn. Es cierto, que tipos criminalidad caracteres

distintos, pero todos ellos ofrecen una complejidad organizativa que dificulta enormemente la persecucin de los delitos que cometen. II. LA COLABORACIN EFICAZ EN EL PER: anlisis crtico En el Per retomo su vigencia y notoriedad jurdica la institucin

penal como procesales la colaboracin eficaz, el principio de oportunidad, la terminacin anticipada, las medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, etc.que quiebran la aplicacin de algunos de los principios

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33 procesal de la colaboracin eficaz como consecuencia judiciales por de la difusin e incidencia criminosa de los procesos corrupcin pblica generados en el gobierno del procesado Alberto Fujimori, empero, es pertinente expresar que est ya tena vigencia desde la dacin del Decreto Ley N 25499 y luego, sus modificaciones con las Leyes N 26220, 26345, 27378, 27765, 28008, y 28950. Tambin regulan su aplicacin los Decretos Legislativos 925 y 987. En sntesis, no es novedad en el Cdigo Procesal 2004 lo que sucede es que anteriormente slo estaba circunscrito su mbito de aplicacin a los delitos de terrorismo en sus diferentes modalidades (ley 25475), hoy es uno de los siete procesos especiales9, cuya tramitacin es totalmente diferente a la estructura del proceso penal comn que prev el Cdigo Procesal 2004. El Cdigo Procesal Penal del ao 2004 autoriza al Ministerio Pblico a celebrar un acuerdo de beneficios y colaboracin un delito, si con se una verifica persona que la imputada, procesada o responsable de informacin que entrega a la Polica o al Fiscal es cierta, comprobable, y tiene consistencia probatoria; al respecto, el artculo 472 del citado cuerpo normativo exige concurrentemente en su inciso segundo que el informante haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas; me parece que en este extremo la ley procesal exagera cuando exige que el informante debe haber sus abandonado actividades voluntariamente delictivas est

disposicin contiene una construccin lingstica que no permite que se acojan a este beneficio sujetos que hayan cometido sucesivos ilcitos o estn por cometerlos, es decir no podrn ser calificados como beneficiarios para entregar informacin

Los procesos especiales son: 1) el proceso inmediato, 2) el proceso por razn de la funcin pblica (atribuidos a los altos funcionarios pblicos, atribuidos a congresistas de la repblica y a otros altos funcionarios pblicos y por delitos de funcin atribuidos a otros funcionarios pblicos), 3) el proceso de seguridad, 4) por ejercicio privado de la accin penal, 5) por terminacin anticipada, 6) por colaboracin eficaz y 7) el proceso por faltas.
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de un hecho criminal anterior donde intervino como autor o participe, si es que no dejaron me definitivamente el el delito, pregunto Cdigo

Procesal puede poner lmites a un sujeto o reglar la conducta a futuro de un individuo? La respuesta es no; quiero entender que lo que busca dicho

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34 precepto es cumplir una doble funcin, por un lado, exigir como requisito que el futuro informante abandone sus actividades ilcitas y por otro, cumpla el rol de prevencin general; sera estratgico10 sujeto que que se se reconduzca requisito que las al haya legislativamente exteriorizado dicho todas nace, crece en el tiempo con el crimen, muere tambin con el; estimo que lo que realmente interesa al pas y al sistema penal por estrategia poltica criminal y procesal es que no haya impunidad, se conozca o desbarate las organizaciones ilcitas. Por otro lado, si bien es cierto, esta institucin procesal ha ampliado su mbito de aplicacin de su primigenia ley a los delitos de a) asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos, secuestro contra la humanidad; robo b) agravado, agravado, criminales o se encuentren sus efectos o ganancias

desista,

acciones

ejecutivas del ilcito o que permita evitar resultados tpicos en el futuro o en otras palabras el abandono del hecho o accin criminal en todo su extensin que es materia de imputacin penal y pueda ser pasible de colaboracin eficaz porqu exigirle haber abandonado definitivamente sus actividades ilcitos, sabemos que eso es irreal, por lo general el delincuente Con la finalidad de lograr que ms sujetos activos del delito se acojan a la colaboracin eficaz; sabemos por experiencia profesional que muchas personas que viven al margen de la ley, han delinquido, delinquen o probablemente lo sigan haciendo, el delito nunca va a desaparecer, la personalidad delincuencial tampoco lo ser de la noche a la maana. Considero que es estratgico modificar la legislacin procesal a favor de la eficacia contra el delito que la mayor cantidad de arrepentidos colaboren, no se les debe limitar a ser postulantes a entregar informacin de organizaciones criminales, si se les debe obligar a no cometer nuevo delito doloso en el futuro, empero despus de haberse aprobado su convenio de beneficios, antes me parece un obstculo procesal.
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abigeato agravado, as como delitos monetarios y trfico ilcito de drogas, siempre que en todos estos casos el agente acte de en una calidad de integrante organizacin

delictiva y c) concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y contra el orden migratorio, siempre que el delito por sea una cometido pluralidad en de concierto

personas; pero tambin lo es, que ha omitido figuras penales que tienen alta incidencia en la criminalidad ordinaria como violacin sexual en agravio de menores de edad, homicidio

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35 calificado, pornografa infantil, trata de blancas, trfico de personas, robo de vehculos a travs de bandas criminales, etc.; al respecto, pienso que debe ampliarse en el futuro. Este beneficio debe admitirse para cualquier ilcito, porqu hacer distinciones. Asimismo, no comparto la determinado da es testigo presencial de un delito de violacin sexual de una menor de edad o de un homicidio que ha sido ejecutado por una persona no descubierta por nadie, sin embargo x lo conoce y sabe donde domicilia o ubicarlo; razonable disposicin legal cuando dice que slo pueden acogerse a la colaboracin eficaz aqul sujeto que ha intervenido necesariamente en el delito a descubrirse o delatarse, es decir no le es aplicable este beneficio a aquella persona que no ha intervenido como cmplice integrante criminal ni ni acto de ha en calidad de por una sido organizacin cometido pregunto y es acaso a no es acorde nuestra

realidad social recibir la informacin de x que no participo en el evento delictivo beneficios a cambio por que l reciba eficaz colaboracin

(reduccin o disminucin de la pena a recibir, medidas alternativas a la pena privativa de la libertad, liberacin condicional, etc.). de su delito o de los otros sujetos intervinientes. En esa lnea del Cdigo como no es su hecho del colaborador o el ilcito penal ha sido cometido por un solo sujeto activo no es procedente aceptarle que se acoja a los beneficios de la colaboracin eficaz. b) en otra hiptesis porqu no es aplicable los que beneficios al cumple de la colaboracin sentenciado eficaz interno condena

pluralidad de sujetos en hecho criminal ajeno; considero que el legislador ha partido de la tesis que solamente pueden ser sujetos o beneficiados del acuerdo por colaboracin eficaz aquellas personas que han intervenido en calidad de autores o partcipes del mismo hecho punible a descubrirse o delatarse o a entregar informacin, pienso que esta posicin legislativa es restrictiva por las siguientes razones: a) que pasara si x persona es un delincuente avezado que ha participado en incontables crmenes impunes, pero

efectiva o al procesado que no tienen la condicin de cabecilla ni lder de la organizacin criminal, pero conoce y quiere entregar informacin veraz y significante de cmo funciona la mafia dentro del establecimiento penitenciario respecto a la corrupcin

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36 de funcionarios, comercializacin de drogas, cobros ilegales, fabricacin de alcohol con productos artesanales, prostitucin, ingreso de celulares y armas de fuego, etc., a cambio de la disminucin de su pena impuesta o liberacin condicional, etc. y medidas de proteccin para l y su familia. No aceptar o reconocer esta situacin fctica por el legislador dentro del procedimiento de la colaboracin eficaz es simplemente dejar que las mafias se enquisten, crezcan, desarrollen, genere y se perciba impunidad. No aceptar lo que realmente social sucede en nuestra es vivir realidad jurdica colaboracin no solo es una medida de corte poltico criminal sino tambin una estrategia procesal para enfrentar a la impunidad delictiva o el descubrimiento de las organizaciones criminales que descansa sus bases en el derecho penal premial, ste no delimita el mbito de aplicacin o a quienes se les debe aplicar, tampoco dice que la informacin a entregarse por el probable beneficiario debe ser de su propio hecho criminal, lo que le interesa compensar beneficios entonces, legislado a la es al derecho mediante favor del premial reglas es de

atenuacin o de remisin de la pena o arrepentido, como se ha del manera

apartado del problema real y no tener en cuenta la problemtica al momento de legislar y ello, tiene una respuesta clara, al momento de legislar o asesorar simplemente aceptan leyes importadas o posiciones doctrinales ajenas a la realidad del Per, es vlido nutrirse de teoras de otras latitudes, pero tambin lo es, que estas deben responder o adecuarse a los hechos reales del pas. c) lo que busca finalmente la colaboracin es la lucha eficaz contra el delito en sus diferentes clases de criminalidad, entonces, si ese es su objeto porque no ponerse en todas las probables situaciones que se presentan en la realidad social. La

responsabilidad

codificador, no porque lo imponga el derecho penal premial. Bajo la premisa expuesta para nosotros el desarrollo doctrinal nuestro de pas los alcances ser de este instituto procesal (la colaboracin) en debe construido mirando lo que sucede internamente en la realidad nacional y no, lo que se importa del exterior u otras realidades jurdicas. carga d) por o otro lado, si la con voluntad del Estado apunta a reducir procesal beneficiar medidas de proteccin o dar incentivos punitivos o penitenciarios a aquellas sujetos que estn dispuestos a

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37 reconocer su culpabilidad y delatar a los dems integrantes de la organizacin o entregar informacin significante sobre su ubicacin o sobre los efectos del delito cometido en la investigacin diversas comn en preliminar del el o en las 2004 etapas proceso Cdigo penal judicialmente declarado responsable de un delito y merecedor de una sancin penal, por citar otra hiptesis un recluso est condenado a 20 aos de pena privativa de la libertad y decide brindar informacin vlida y verificable sobre las redes del crimen organizado en cualquiera de sus figuras penales previstas concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, tributarios, aduaneros, contra la fe pblica y contra el orden migratorio, etc., donde l no ha participado como autor o partcipe, pero que ha logrado tener conocimiento, sera posible de es legal la pregunto si nos como la la qu dispone ceimos a lo que quiere la ley procesal aceptarlo negativa habra? cuando slo beneficiario respuesta impedimento disposicin colaboracin?

(investigacin preparatoria, intermedia o juzgamiento) a fin de descubrir a los autores o partcipes desconocidos o no habidos del delito, etc., creo que no se debe en condicionar calidad de de a que el futuro una una no colaborador haya cometido el crimen integrante o sujetos, de por porque organizacin pluralidad criminal

respondera a una estrategia sostenida y con objetivos reales. Estimo por el contrario, si la ley procesal reconduce su alcance y permite que no solamente sean sujetos merecedores de la colaboracin eficaz personas que no participaron en el hecho punible, pero tienen conocimiento de un hecho criminal y saben quin es el autor o autores, la cuestin sera diferente porque estaramos coincidiendo con lo que realmente es la esencia de la colaboracin eficaz. Por ejemplo, si es aceptada esta propuesta podran ser calificados como informante o colaborador aqul sujeto que ha sido

siempre que el delito sea cometido en concierto por una pluralidad de personas estoy plenamente convencido que el titular de la accin penal al conocer la informacin, va explotarla colaboracin al mximo eficaz y a y esto reducir contribuira a lograr la eficacia de la impunidad. e) qu pasara si un recluso condenado decide contar con lujos y detalles la forma en que actan los cabecillas o lideres de una

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38 organizacin que se dedican a de sus miembros; recoger e incautar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes provenientes del acto delincuencial; asimismo, averiguar la ubicacin o destino de ellos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin delictiva; se debe reconocer que la ley procesal en cuanto a los requisitos de validez de la informacin es de avanzada, ya que no solamente quiere conocer sobre el hecho punible, sino adems cmplices, ramificaciones, todo aquello vinculado modus contactos, que est estrechamente autores, delictivo, medios

planificar o negociar desde su celda con los familiares o amigos de un secuestrado provecho acaso su no o a es la fin de obtener el econmico? me pregunto bonificarle de los

posible

algunos rangos en la disminucin de pena aplicacin beneficios que ha previsto el artculo 474 inciso segundo a una persona rematada a cambio de una informacin vlida y cierta? aceptar ser Resulta ilgico no beneficiario de la

colaboracin y contradictorio con los fines que persigue esta institucin procesal. Por otra parte, para que una persona beneficiario logre: sea de calificada colaboracin la de un como eficaz y las

empleados, ubicacin de los sujetos responsables, destino de los objetos, etc., sin embargo, su optimizacin est supeditada investigacin informacin a y que el rgano de o la institucin que se va encargar de la verificacin con trabaje reserva,

deber entregar informacin vlida que evitar ejecucin delito, o consumacin

consecuencias post delito; impedir o neutralizar futuras acciones delictivas; conocer la forma y circunstancias de la consumacin del delito o la que se encontrare en grado tentativa; identificar a los autores y partcipes involucrados en la accin criminal, adems la estructura piramidal de la organizacin criminal que permita desarticular o detener a uno o varios

calidad, eficacia y celeridad, por citar, si no crean y centralizan una base de datos con todas las variables citadas en la ley no estarn en condiciones en el futuro de poder atender las demandas de colaboradores y brindar en el futuro una proyeccin sostenida para las polticas criminales en el pas. Si la informacin resultare falsa o no comprobada en las diligencias de

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39 verificacin Ministerio de la Polica ste o tiene del la encargados de verificar y comprobar la informacin entregada por el colaborador, persigue el aceleramiento y eficacia de la justicia penal, los cargos que no acepte el informante, no formaran Debe reconocerse que el Cdigo Procesal 2004 ha previsto que si en la investigacin o proceso penal por colaboracin eficaz se presente un concurso de acciones tpicas, donde uno de los ilcitos aparezca previsto en el art. 473 y el otro no, ello no resta ni excluye la posibilidad que en muchas investigaciones se presenten figuras penales que no aparezcan previstas en la ley pero como se trata de un concurso de delitos (ideal o real) si es posible acceder a los beneficios de colaboracin. Pienso que al no consignar el Cdigo a algunas otras figuras penales lo hace con la finalidad de solo incluir dentro de la colaboracin a los ilcitos que tenga que ver con el crimen organizado, si ese es su razonamiento entonces debe incluir a los delitos que hemos citado lneas arriba porque su perpetracin requiere de una organizacin delictiva. Entre las caractersticas de la colaboracin eficaz podemos citar que el Ministerio Pblico y la Polica son los Los despus de de beneficios la o prmiales de de la la verificacin importancia beneficios, podrn parte est a del acuerdo de a restringido ningn

Pblico,

facultad de denegar la solicitud al beneficio de colaborador, no siendo impugnable su decisin.

determinados agentes del delito. No se acoger beneficio premial los jefes, cabecillas o dirigentes principales de la organizacin delictiva, el acuerdo de beneficios est sujeto a la aprobacin judicial, si es denegado el beneficio (por el Fiscal o Juez) las diversas declaraciones formuladas por el colaborador se tendrn como inexistentes y no podrn ser usados en su contra. Las versiones entregadas por terceros durante la etapa de verificacin de la informacin, as como la prueba documental, los informes o dictmenes y podrn periciales ser y diligencias en otros irreproducibles mantendrn su validez valoradas procesos penales.

informacin estn en funcin del grado eficacia colaboracin, ellos son a) exencin de la pena; b) disminucin de la pena hasta un medio por debajo del

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40 mnimum legal; c) suspensin de la ejecucin de la pena; d) liberacin condicional y e) remisin de la pena para quien la est cumpliendo. En la disminucin de la pena se puede aplicar acumulativamente con la pena condicional (siempre que concurran los requisitos del art. 57 Cdigo Penal). Al colaborador mandato se de le puede variar el por detencin Para la aplicacin de los beneficios de la exencin de pena y remisin de la pena obligatoriamente la informacin debe permitir: a) evitar la comisin de un delito de especial connotacin y de suma gravedad; b) identificar y propiciar la detencin de lderes de especial importancia en la organizacin delictiva; c) descubrir fehacientemente aspectos de la fuentes de financiamiento y aprovisionamiento de la organizacin y delictiva de y d) descubrir fehacientemente los bienes, efectos ganancias de la notoria importancia organizacin anulacin beneficiado. de los antecedentes del

comparecencia con restricciones (art. 288 del Cdigo Procesal Penal y 143 del Cdigo adjetivo actual) e incluso, por el de detencin domiciliaria. En cuanto al beneficio de la reduccin de la pena puede reducirse hasta por un sexto el mismo que es adicional y acumulable a la bonificacin de la confesin sincera. con Tambin la podra beneficiarse liberacin

delictiva. Insisto acaso los delitos de violacin sexual en agravio de menor de edad no son graves, si, la diferencia est en la naturaleza del delito que muy pocas veces lo cometen una pluralidad de sujetos activos. Si el Fiscal luego de verificar la informacin entregada es entregada significante por o el eficaz beneficiario estima que la informacin elaborara un acta de beneficios con el beneficiario en el que constara: a) el beneficio acordado; b) las obligaciones a las que queda obligado y c) los

condicional siempre que haya cumplido como mnimo la mitad de la pena impuesta. Si consiste en la disminucin de la pena, declarar la responsabilidad penal del colaborador y le impondr la sancin que corresponda segn los trminos del acuerdo, sin perjuicio de imponer las obligaciones pertinentes. Si el acuerdo aprobado consiste en la exencin o remisin de la pena, as lo declarar, ordenar su inmediata libertad y la

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41 hechos a los cuales se refiere el Cuando la entrega de

beneficio y la confesin en caso se produjere. Y si el Fiscal estimara que la informacin entregada no es veraz el Fiscal denegara la celebracin del acuerdo; en este caso, ordenara se proceda contra el solicitante conforme al resultado de las investigaciones. En ambos casos la decisin del Fiscal no es impugnable. Si el Juez considera que el acuerdo no adolece no de infracciones evidente su legales, falta de resulta lo

informacin eficaz se refiera a hechos que se encuentren en otras etapas del proceso penal si es antes del juicio oral el Fiscal remite el acta de acuerdo de beneficios y colaboracin al Juez, el mismo que celebrar una audiencia privada apelable. informacin especial Si la eficaz para aprobar de o la de desaprobarlo. La decisin del Juez es entrega es despus

haberse emitido la sentencia el Juez de la investigacin preparatoria convoca a audiencia privada a efectos de aprobar o desaprobar el acuerdo, en caso, lo apruebe podr conceder remisin de la pena, suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin por multa, condicional, prestacin de conversin de pena privativa de la

manifiestamente irrazonable, o no es eficacia, aprobar e impondr las obligaciones que correspondan. La sentencia de conformidad no podr exceder los trminos del Acuerdo Si la investigacin entregada de por la el

libertad

informacin

servicios o limitacin de das libres conforme equivalencias del art. 52 Cdigo Penal. En este caso, si el Juez rechaza el acuerdo deber motivar su decisin, el mismo que es apelable. El colaboracin beneficiado tiene con la

solicitante arrojara indicios suficientes de la participacin de las personas sealadas, el fiscal proceder a decidir el inicio de la prosecucin penal. Si la persona sealada por el colaborador fuera declarado inocente por la justicia es procedente la (del entrega de su a identificacin colaborador)

condiciones,

obligaciones y control; La concesin del beneficio est condicionada a que el favorecido no cometa nuevo delito doloso dentro de los 10 aos de habrsele otorgado. Adems el Juez

efectos que proceda en defensa de sus derechos o fines legales que decida.

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42 debe 479 imponerle Cdigo una o Penal). varias Las resolucin es apelable. Si la revocatoria es sobre la exencin de pena: se remite los actuados al Fiscal para que formule acusacin y pida la pena que corresponda. El Juez inmediatamente en audiencia pblica dictar el auto de enjuiciamiento, corre traslado a las partes por 05 das para que aleguen lo que crean pertinente, para la formulen sancin y pretensiones y ofrezcan las pruebas pertinentes reparacin civil, vencida el plazo se lleva a cabo el juzgamiento respectivo. Si la revocatoria se refiere a la disminucin de la pena: se remite los actuados al Fiscal para que formule la pretensin correspondiente. En cuanto al procedimiento de revocatoria de los beneficios de la colaboracin eficaz: el Fiscal con la investigacin efectuada podr solicitar al Juez que otorgo el beneficio premial la revocatoria del mismo. Se corre traslado por el trmino de 05 das, luego, efectuar la audiencia de revocatoria de beneficios con asistencia obligatoria del Fiscal. Si no asiste el beneficiado, continua la audiencia, en ese caso se le designa un abogado de oficio. Escuchar a las partes y luego en un plazo no mayor de 03 das emite la resolucin respectiva. Esta inmediatamente de El celebrar condena Juez audiencia

obligaciones (reglas de conducta art. Procesal obligaciones estarn en funcin de la naturaleza y modalidades del hecho punible perpetrado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometi, la naturaleza del beneficio y la magnitud de as la colaboracin como de sus sus proporcionada, el beneficiado

condiciones personales. Es factible que garantice obligaciones mediante caucin o fianza, si las posibilidades econmicas del colaborador lo permiten. El control de las obligaciones le corresponde al Ministerio Pblico.

pblica con citacin de las partes y conocimiento del requerimiento fiscal a fin que en el plazo de 05 das aleguen lo pertinente y ofrezcan las pruebas. Despus se lleva a cabo la audiencia con examen, actuacin de pruebas y alegatos orales. Si la revocatoria se refiere a remisin de la pena: el Juez que dicta la revocatoria del beneficiado debe ordenar que el imputado cumpla el extremo de la pena remitida. Si la revocatoria se refiere a la suspensin de la ejecucin de la pena, liberacin condicional, detencin domiciliaria

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43 o comparecencia: se regir en lo pertinente por las normas penales, procesales o de ejecucin penal. En todos lo casos para proceder a llevarse a cabo la audiencia respectiva la 1) Que nuestro sistema procesal penal extienda el mbito de aplicacin del colaborador eficaz para toda aquella Las medidas de proteccin estn dirigidas testigos, a favor y del colaborador, que peritos agraviados persona investigada, procesada o sentenciada que conozca informacin significante sobre la planificacin o ejecucin de actividades delictivas que pertenezcan al crimen organizado, sin necesidad que el informante haya participado como autor o partcipe en los hechos que brindar informacin. No deben aplicarse los beneficios solo a aquellos que informen de su hecho criminal, sino por el contrario, de cualquier hecho criminal grave que tuvieran cierto. 2) Que se incorpore como beneficio del colaborador sentenciado a la figura de la reduccin de la condena por escalas de un tercio o un sexto o un medio de la pena impuesta a efecto que el Juez que emiti la condena pueda tener mayores elementos valorativos segn la naturaleza tambin o tiene magnitud por de la ir informacin aprobada. Esto propuesta objeto un conocimiento veraz y resolucin que revoca debe tener la condicin de firme y/o ejecutoriada. III. PROPUESTAS proteccin respecto a los derechos laborales.

brinden colaboracin eficaz y exista un peligro grave para la persona, libertad o bienes. As y como para sus Las ascendientes descendientes.

medidas busca preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesin y lugar de trabajo proteccin policial; y ellas son: a) b) cambio de

residencia; c) ocultacin de paradero; d) reserva de su identidad en las actuaciones utilizarse un procesales, nmero o pudiendo clave; e)

utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin visual normal y f) fijacin como domicilios para efecto de las citaciones la sede de la Fiscala, debiendo notificarse en forma reservada por ella a los protegidos. Tratndose de funcionarios o servidores pblicos y magistrados debern adoptarse medidas de

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44 despoblando progresivamente las 6) Debe crearse una Unidad policial adscrita a la Fiscala de la Nacin a 3) Que el Congreso de la Repblica expida una ley que disponga la vigencia en todo el pas no solamente la seccin de la colaboracin eficaz (artculos 472 al 481) sino todo el captulo de los procesos especiales que aparecen en el Cdigo Procesal 2004 (artculos 446 al 487) con excepcin de la terminacin anticipada que est vigente. 4) Que el Ministerio Pblico inicie una campaa de difusin respecto a las bondades y beneficios que genera acogerse a la colaboracin eficaz a efecto de reducir y/o minimizar la impunidad delictiva. 8) Debe ampliarse los delitos que 5) Que el Congreso de la Repblica o la autoridad estatal respectiva aprueben el proyecto de reglamento respecto a los procedimientos a seguir respecto a beneficios, colaboracin y medidas de proteccin conforme al Proyecto elaborado por la Comisin de alto nivel del ao 200511. 9) Debe existir un registro nico de colaboradores en el Poder Judicial, el Ministerio Pblico y la Polica a fin de centralizar y explotar adecuadamente dicha informacin en la lucha contra el
11 Tuvimos el honor de participar en dicha Comisin como representante del Seor ex Presidente del Poder Judicial, en ella se trabajo un Proyecto de Ley y un Proyecto de Reglamento que est en el Congreso de la Repblica aprobacin. y el Ministerio de esta Justicia comisin para con su el Compartimos destacado procesalista, hoy Fiscal Supremo Dr. Pablo Sanchez Velarde.

crceles del pas.

efecto

de

dar

proteccin

los

Beneficiados o Testigos o Peritos o agraviados que brinden informacin en el procedimiento de colaboracin eficaz. 7) Que se construyan dentro ambientes de los del

especiales

establecimientos

penitenciarios

pas a efecto que sean internados aquellos beneficiados con otro cdigo de identidad o en todo caso, los que utiliza actualmente la Polica deben ser custodiados en forma conjunta con el INPE.

pueden ser objeto de acuerdo por colaboracin eficaz conforme a lo expuesto en este artculo.

crimen.

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EL MANEJO DEL LUGAR DEL HECHO Y SU VINCULACIN CON LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Luis Alberto Toribio Paulino Abogado Criminalista

Hoy ms que nunca, la Criminalstica se ha convertido en la esperanzade los que se consideran inocentes y en el terrorde los que se sabenculpables

1. Introduccin En el desarrollo del presente trabajo se expondrn aspectos relacionados a la labor cotidiana del aporte de la Criminalstica al servicio de la ley que tiene como objetivo demostrar la existencia de un hecho criminal y la identidad del autor del ilcito, a travs del conocimiento de las Ciencias Forenses, respetando escrupulosamente las garantas constitucionales y derechos fundamentales de las personas sometidas a un proceso investigatorio. 2. Nociones Terico Bsicas del Marco

de un evento delictivo y la identificacin del autor o autores, mediante el uso del conocimiento de las ciencias forenses y artes a su disposicin. 2) La Asociacin de Criminalstica de California (EE.UU)(California Asociation of Criminalistic), afirma que Criminalstica es: la profesin y disciplina cientfica dirigida al reconocimiento, identificacin, individualizacin y evolucin de las evidencias fsicas, mediante la aplicacin de las ciencias naturales en el campo de las ciencias legales.

Este acpite tiene por finalidad establecer un lenguaje uniforme en el empleo de terminologa que utilizaremos a lo largo de este artculo: a) Criminalstica. 1) Ciencia multidisciplinario que tiene por objeto establecer, acreditar o demostrar la existencia de la comisin

3) El profesor Espaol Villanueva Caadas dice al respecto: Criminalstica es la ciencia que estudia los indicios dejados en el lugar del delito. La hiptesis base de la Criminalstica es que el criminal por inteligente que sea, siempre deja en la escena, algo que de algn

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46 modo, revela su presencia. El encontrar ese algo es el objetivo de la investigacin Criminalstica. 4) El Manual de Criminalstica de la Polica Nacional del Per define Criminalstica como: Disciplina tcnico cientfica, jurdica y metodolgica que integra las diferentes reas del saber cientfico aplicables a la investigacin del delito a fin de establecer por el estudio y/o anlisis de los indicios o evidencias, el mvil, las pruebas, las circunstancias y los medios empleados para su ejecucin, as como la identificacin del autor o autores b) Escena del Crimen Es el espacio fsico, lugar o sitio donde se produjo un evento de caractersticas delictivas y se encontraron vestigios, rastros, huellas que demuestran su perpetracin o materializacin. Al respecto podemos hacer una subclasificacin de la escena en primaria y secundaria. Escena primaria es el lugar exacto y concreto donde se produjo el delito. La escena secundaria guarda relacin con el rea o la zona donde fueron hallados elementos del injusto penal y, a veces, hasta la propia vctima, sin que all se ejecutara la conducta delictiva pesquisada. c) Estudio del lugar del hecho Una vez conocido con certeza el mbito fsico del teatro criminal, es decir, la escena primaria y/o secundaria, su estudio o tratamiento puede resumirse en la proteccin, aislamiento, fijacin, perennizacin, recojo y cadena de custodia de los indicios en el escenario criminal. d) Garantas Constitucionales Son herramientas de proteccin Constitucional de las libertades fundamentales de las personas, frente a circunstancias que pueden coactar los derechos consagrados en la Constitucin Poltica del Per. El maestro Argentino Bidart Campos, nos leg como enseanza que las garantas Constitucionales son: instituciones o procedimientos de seguridad creados a favor de las personas para que dispongan de los medios que hacen efectivo el goce de sus derechos subjetivos, adicionando que: apuntan a la disponibilidad que tienen para movilizar al Estado en proteccin suya, tanto para evitar ataques como para restablecer la situacin anterior a la agresin, o, para compensarle el dao sufrido, sin dejar de lado la sancin al transgresor. 2. La Inspeccin Criminalstica en el Lugar del Hecho a. Lineamientos generales

En todo evento de connotaciones criminales el estudio del lugar del hecho, llamada tambin escena del crimen, es fundamental y por ello se deber seguir pautas segn un protocolo de actuacin o Manual de Funciones. Como primera regla de oro, se tendr que evitar la contaminacin de este escenario investigado, protegiendo y aislando escrupulosamente el rea, sin violentar ninguna garanta constitucional.

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47 As, se buscar responder a las preguntas: Qu ocurri?, Dnde sucedi?, Cmo aconteci el hecho?, Cundo se produjo?, Quin es el autor?, Con qu instrumento se cometi el delito? El lugar del hecho es el testigo mudo que no miente. La misin del perito en Criminalista es hacerlo hablar, documentando todo indicio, huella, vestigio, levantando, procesando y documentando cada rastro, mediante fotos, actas, croquis u otros medios electrnicos. Por ello, resulta muy importante que el primer polica, paramdico, bombero, sereno o ciudadano que llegue primero a la escena, donde fue hallada una vctima o algn elemento material de prueba, se encuentre debidamente entrenado o informado para no pasar, tocar, ni mover nada. En esa lnea de razonamiento, resulta relevante que los encargados de la investigacin en un sistema acusatorio (Policas y Fiscales), cuenten con el apoyo de un equipo multidisciplinario de peritos en Criminalstica para una eficaz indagacin en el escenario delictivo y el esclarecimiento del evento criminal. Este equipo especializado debe estar integrado por especialistas en inspecciones criminalsticas en la escena del crimen, fotgrafo, mdico legista, psiclogo, balstico, bilogo, grafotcnico y otros ms que pueden sumarse al equipo, segn las caractersticas del hecho e hiptesis que se plantee. Una vez que se constituya el equipo, se pasar a la segunda fase que es la bsqueda de material indiciario, que son las muestras sensibles, la tarjeta de visita, la firma, la obra del criminal, ese algo, que es el objetivo de la investigacin criminalstica. Lgicamente que si existe una vctima con signos de vida o en estado agnico y su vida corra peligro, resulta primordial prestarle auxilio. Pero en el caso que la escena albergue una persona sin vida, no existe ninguna razn para manipular el lugar o el cuerpo, debiendo preservarse intacta el rea hasta que se haga presente el personal especializado de Criminalstica. Cabe significar que en la escena, nada debe descartarse. Se tomar nota absolutamente de todo lo hallado, fotografindolo y consignndose en el acta de manera detallada, dejndose expresa constancia del lugar exacto, la fecha, hora, nombres y apellidos de las autoridades intervinientes y la indicacin de la diligencia efectuada. Finalmente, todos los operadores que participen en una Inspeccin Criminalstica, particularmente en casos de muertes violentas o sospechosas de criminalidad, debern firmar el Acta de Levantamiento de Cadver. Solo as, se dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artculo 195.1 del Cdigo Procesal Penal (D.L. Nro. 957), que apunta al debido proceso, al derecho de defensa y a una descripcin objetiva de los hechos para los encargados de administrar justicia. Como ya lo adelantramos, la inspeccin criminalstica, no debe limitarse solo al lugar donde se encontraba el cadver, sino que

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48 debe extenderse a todo su entorno y lugares aledaos (escena secundaria). En estas reas podemos llegar a descubrir indicios materiales que procesados y bien interpretados en el Laboratorio de Criminalstica, sern elevados a evidencia y subsecuentemente incorporadas al proceso penal como pruebas, llevndonos a la verdad tan anhelada. Para no dejar pasar por alto ninguno de estos datos, todo pesquisa y fiscal, responsables de un caso, deben estar provistos de su tablilla o libreta de apuntes (convencional o digital). De esta manera no quedarn detalles sueltos y stos servirn para disear hiptesis e inmediatamente el Plan de Investigacin. Por ello, debe ser un imperativo en los investigadores, luego de recibir la noticia criminal, anotar hora, fecha y forma de cmo se enteraron del hecho, establecer si existi retardo o excesiva demora en la denuncia de los hechos. Anotaremos tambin la hora en que el equipo lleg a la escena y quienes se encontraban en sta (testigos, personal policial, presuntos imputados, familiares de la vctima, etc). De acuerdo a las caractersticas del modus operandi y lo que el investigador aprecie a simple vista, solicitar la presencia de los peritos especializados que considere necesario, debiendo llegar stos al trmino de la distancia, recordando aquella frase legendaria y muy actual de Edmond Locard, que dice: El tiempo que pasa representa la verdad que huye. Solo de esta forma se tendr un relato claro y objetivo respecto a la intervencin del personal policial (peritos y pesquisas) y se podr acreditar cuando, donde y como sucedi el hecho. Esta informacin relevante deber ser reportada rpidamente al Fiscal del caso y constituir el componente fctico para que construya su teora del caso. Finalmente, durante el desarrollo de la inspeccin Criminalstica el investigador puede proponer a los peritos, diligencias tiles para la pesquisa, tales como exmenes complementarios o diligencias ampliatorias en reas no exploradas, ante confusiones de escenas primaria y secundaria o indicios no registrados en su oportunidad. La casustica nos ilustra de un caso en el Distrito Judicial de Ica donde durante la Inspeccin Criminalstica se examin una superficie aparentemente limpia, donde no existan visibles manchas de sangre. Luego el pesquisa, tuvo informacin que en dicha zona se produjo una pelea entre vctima y victimario. Ante esta fundada presuncin, el investigador, solicit al perito en Biologa Forense efecte el examen de Luminol para confirmar o descartar la existencia de indicios invisibles al ojo humano, acreditndose ms tarde que en dicha rea se produjo signos de limpiamiento de sangre por parte del autor del homicidio. (Operacin Padre Nuestro -Divisin de Investigacin Criminal de Ica). b. Restricciones inviolabilidad de domicilio a la

Esta garanta tiene por objeto proteger el domicilio de las personas ante el poder estatal o la actuacin de un particular. Regula esta

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49 herramienta de proteccin el artculo 2.9 de la Constitucin Poltica del Per, cuando dice: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Como castigo a la violacin de esta clusula, el legislador Constitucional, regul esta hiptesis para los supuestos en que particulares o funcionarios ingresaran a un domicilio sin la debida autorizacin de su legtimo ocupante. En otras palabras, si no se diera ninguno de los supuestos contemplados en este artculo, para ingresar al inmueble donde se presume que se cometi un hecho delictuoso y as efectuarse una Inspeccin Criminalstica, se deber solicitar y esperar la correspondiente orden de allanamiento judicial. Solo as no se vulnerar esta garanta Constitucional. Respetando este derecho consagrado en nuestra Constitucin, no se dejar abierta la posibilidad de un cuestionamiento que ponga en riesgo el xito de la pesquisa, en virtud a la doctrina del fruto del rbol envenenado. Por otro lado, no debe descuidarse el lugar del hallazgo de un occiso (escenarios con muertos siempre presentan un mayor grado de dificultad), puesto que ello nos revelar, si estamos en el lugar donde victimaron a una persona o en la zona del hallazgo de su cadver. Para definir esta interrogante se deber potenciar la capacidad de observacin de los operadores y en funcin a la cantidad de indicios materiales o muestras Bio-Hematolgicas halladas en el lugar, se podr demostrar si estamos en la escena primaria o nos encontramos en una zona donde el cadver fue arrojado (escena secundaria). El estudio de la escena primaria o secundaria, nos podra conducir tambin a otros escenarios, como: viviendas, moradas, locales, inmuebles donde se presuma la existencia de otras fuentes de prueba, para lo cual resultar indispensable contar tambin con una orden de allanamiento autorizada por el Juez de la Investigacin Preparatoria y as proseguir con la investigacin, colectando elementos de inters para la investigacin con eficacia y garanta. c. Limitacin ambulatoria a la libertad

La regla general en el sistema acusatorio es la libertad de imputado mientras dure el proceso investigatorio y solo excepcionalmente podr ser privado de ella, cuando ponga en peligro la investigacin, frustrando u obstaculizando la accin de la justicia. Esto ltimo se produce generalmente en casos de delitos violentos o eventos de criminalidad organizada. Una de las restricciones que puede darse mientras se realiza el estudio de la escena del crimen, es cuando se encuentran varias personas de las que no es posible distinguir su participacin en el hecho criminal o simplemente presenciaron en calidad de testigos.

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50 En estos casos habr que tener especial atencin para observar rigurosa y detenidamente elementos que puedan vincularlo con la escena (principio de intercambio), como por ejemplo visualizar si algunas de estas personas, tienen indicios en sus prendas de vestir como roturas, descoceduras, impregnaciones o adherencias de sustancias orgnicas o inorgnicas, o presentan lesiones como escoriaciones, equmosis, hematomas, heridas por mordeduras, etc. Todo ello corroborado con tcnicas de entrevista para detectar coartadas, contradicciones o manifestaciones carentes de lgica y coherencia. Tambin puede darse como supuesto, la negativa del sospechoso a identificarse o carecer del Documento Nacional de Identidad. Solamente en estas circunstancias excepcionales, la libertad de locomocin puede ser restringida, para lo cual, la Polica Nacional en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez y en aplicacin del artculo 205 del nuevo Cdigo Procesal Penal, efectuar el Control de Identidad, debiendo realizarse previamente un registro en las vestimentas, equipaje o vehculo del intervenido y luego a identificarlo a travs del estudio de sus impresiones dactilares, pudiendo para ello, segn sea el caso, conducirlo a la Dependencia Policial. 3. CONCLUSIN Desarrollados algunos aspectos que considero vitales para toda Inspeccin Criminalstica donde se investigue la presunta comisin de un hecho delictivo, podemos colegir lo siguiente: a) Si bien es cierto, que la actuacin del Equipo Multidisciplinario de Criminalstica en la escena del crimen debe ser cientfico, riguroso, metdico, analtico, sistemtico, tcnico y objetivo, tambin es verdad que la demora en llegar al lugar de los hechos, nos aleja cada vez ms de la averiguacin de la verdad y del esclarecimiento del caso. b) No hay que confundir la celeridad con la violacin de las garantas Constitucionales y normas procesales expuestas en los prrafos precedentes. Si ello ocurriera, lo nico que se lograr es la impunidad de los autores y partcipes de un evento criminal. c) Los indicios recogidos en la escena hay que protegerlos, fijarlos, perennizarlos, recogerlos y analizarlos en funcin a las normas y protocolos existentes, respetando escrupulosamente la cadena de custodia. Con esta exigencia, se evitar que importantes fuentes de prueba sean cuestionadas durante su incorporacin al proceso penal. d) No podemos desconocer ni excluir de estas conclusiones el aumento de los ndices de criminalidad en nuestro pas. Pero ello no significa alejarnos del debido proceso y las garantas consagradas en nuestra Constitucin Poltica, pues ello implicara la no aplicacin de una sentencia justa, sino la simple respuesta de un castigo o venganza popular.

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51 e) Si asumiramos la bsqueda de la verdad, sin importar costos, desconociendo las garantas de proteccin Constitucional, no estaramos muy lejos de los procedimientos empleados en la Santa Inquisicin, justificando maquiavlicamente cualquier mtodo para la obtencin de la verdad que no siempre ha sido la verdad material, sino la que el investigador, un sector de la opinin pblica o la prensa, quieren escuchar. f) Finalmente, solo con el estricto respeto a los derechos fundamentales y las garantas Constitucionales en una investigacin preparatoria y un proceso penal, en el marco de un sistema acusatorio, podremos llegar a una sentencia propia de un Estado de Derecho, trabajando en equipo, cada operador en su verdadero rol, con todas las tcnicas de Investigacin Criminal y el gran aporte cientfico que hoy nos brinda la ciencia Criminalstica, recordando lo que dijo la Justicia Alemana en una sentencia: La verdad no se puede obtener a cualquier precio. Bibliografa Bidart Campos, Germn; Compendio de Derecho Constitucional; Editorial Buenos Aires; 2004. Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado; Editorial Constitucin y Sociedad; 1996. Polica de Investigaciones del Per. Manual de Procedimientos Operativos. Servicio de Prensa y Publicaciones PIP. 1988 Guzmn, Carlos A.; Manual de Criminalstica; Ediciones La Rocca; Buenos Aires 2000. Gisbesrt Calabuig; Medicina Legal y Toxicologa; Editorial Masson; 2004 Locard Edmond, La Criminalistique, Lyon; 1987. Polica Nacional del Per; Manual de Criminalstica; A.F.A. Editores Importadores; 2010 Silveyra Jorge O; Investigacin Cientfica del delito; Ediciones La Rocca; Tomo 1, Buenos Aires, 2004 Zajaczkouski Ral E.; Manual de Criminalstica; Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1989.

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CONCEPTUALIZACIN INTEGRAL DEL DERECHO PENAL


WILLIAM PANDAL CAMPOS Profesor de Derecho Penal Universidad Privada San Juan Bautista.

Tanto en las definiciones como en las conceptualizaciones formuladas del Derecho Penal se han formulado un comn denominador el de hacer alusin al contenido del mismo , compuesto por la norma jurdico penal que regula la conducta en sociedad , llegndose a concebir esta materia con una particular enfoque que consideramos de superlativa importancia por la connotacin integral de la misma , pues engloba en el concepto a lo que muchas definiciones y concentos del derecho penal no hacen alusin , es decir a los principios del derecho penal y no solo a ellos sino tanbien a los apotegmas jurdicos , los mismos que sin ser normas ni principios se encuentran dotados de un imperativo categrico por la fundamentacin de su racionalidad casi axiomtica y la lgica de su existencia , hallazgos estos a los que la doctrina denomina dogmtica. Bajo este enfoque , se puede preliminarmente conceptuar al Derecho Penal como la ciencia que estudia el conjunto de prescripciones jurdico penales que definen determinadas conductas prohibidas

como infracciones a la ley penal denominados delitos o faltas y establece sanciones que pueden ser penas o medidas de seguridad que deben imponerse a quienes lo cometen. El Derecho penal es concebido desde el punto de vista de la funcin que cumple como instrumento del Estado que garantice la convivencia social armnica - en este sentido se considera a esta disciplina jurdica como uno de los medios de control social formal ms eficaz para la recomposicin social de la que se sirve el Estado para evitar que en el seno de la sociedad los conflictos sociales surgidos se solucionen a travs de mecanismo ya superados como la venganza privada cuya versin moderna es la justicia por mano propia ; en efecto a diferencia de los otros medios de control social formal que se ejerce a travs del Estado: ya sean estos, el Derecho Administrativo, el Derecho Civil, el Estado cuenta con un medio de control social formalizado mucho ms violento y eficaz denominada Derecho Penal a travs del cual impone la observancia de pautas de conducta a la ciudadana plasmadas en normas jurdicas, que contiene valores prevalentes de una sociedad, concretizados en la proteccin bienes jurdicos de mayor trascendencia para la misma y que, frente a las acciones que los transgreden vulnerar al Estado a travs del Derecho Penal puede

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53 construir legtimamente: el patrimonio, la libertad inclusive la vida del ciudadano. Consideramos pertinente citar en este punto la tangencia jurdica efectuada por el Maestro Santiago Mir Puig. entre pena y medida de seguridad , precisando que sobre la base de la definicin propuesta por VON LISZT un siglo atrs: Derecho Penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian el crimen, como hecho, a la pena como legtima consecuencia, y tomando en consideracin el surgimiento en los ordenamientos jurdicos diversos (as como el nuestro) de las llamadas Medidas de Seguridad, la misma que tiene naturaleza distinta a la pena, desde que no supone una amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un tratamiento dirigido a evitar que un sujeto llegue a cometerlo; vale decir, contrariamente a la pena como categora utilizada en la definicin de Von Liszt, y que se mantiene en la actualidad por constituir la nocin tradicional que ha caracterizado al Derecho Penal, puesto que a pesar, de admitirse la discusin sobre la funcin o funciones que representa (retribucin, prevencin), en la praxis, nadie puede negar que la imposicin de la pena se halla prevista como un mal que se asocia a la comisin de un delito (ya sea porque se crea que con tal mal se hace justicia o que con la amenaza del mismo se quiere disuadir de la comisin de un delito). Que mientras que la pena se infringe por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como medio de evitarlo.12 De lo anterior colige el Maestro que el Derecho Penal no constituye
12

slo un conjunto de normas dirigidas a los Jueces (normas primarias), ordenndoles imponer penas o medidas de seguridad, sino tambin y antes de ello, un conjunto de normas dirigidas a los ciudadanos(normas secundarias) que los prohbe bajo la amenaza de una pena por la comisin de los delitos. Que, asimismo afirma que el Derecho Penal no solo est integrado por normas en sentido estricto, sino tambin por valoraciones y principios, arriba a la conclusin de que es preferible utilizar el trmino jurdico de prescripciones, que constituye una categora jurdica de mayor amplitud (o espectro) que engloba tanto el concepto de normas, valoraciones y principios, por lo que volviendo a la definicin originaria de Von Liszt e incorporadas las nuevas categoras jurdicas. Define al Derecho Penal como: El conjunto de prescripciones jurdicas que desvaloran (conductas) y prohben la comisin de delitos y asocian a estos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad, como consecuencia 13 jurdica . Esta definicin no incluye otras consecuencias del delito que sobrevienen a su comisin, denominada la Responsabilidad Civil, la misma que por su naturaleza se diferencia de la Responsabilidad Penal, porque en esta la pena se prev como consecuencia de la infraccin de la norma que prohbe penalmente realizar el delito; en cambio, en aquella no se exige necesariamente infraccin de alguna de las normas que prohbe delinquir. En efecto, mientras que es inconcebible la pena sin una accin
13 Mir Puig Ob.cit.pag 11

Mir Puig Santiago, En Derecho Penal Parte General, cuarta edicin ,Editorial Barcelona ao 1996, pags.11

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54 penalmente antijurdica, el C.P. establece la Responsabilidad Civil para sujetos que ni siquiera han intervenido en la realizacin del hecho en nuestra legislacin, por ejemplo, el tercero civilmente responsable. Por lo que a decir de MIR14: A diferencia de la pena, Responsabilidad Civil no ha de verse como consecuencia de la infraccin de una norma, sino como restablecimiento de una situacin patrimonial alterada. El Derecho Penal se entiende el conjunto de los prescripciones penales en sentido estricto, las prescripciones reguladoras en la responsabilidad civil no podrn considerarse parte del Derecho Penal, pues como se ha visto se diferencian claramente de las prescripciones penales. Ello no obsta como antes se ha sealado, a que pueda resultar oportuno contemplar la responsabilidad civil desde el prisma de los intereses de la poltica criminal, como un arma civil a utilizar en el tratamiento del delito15. 4/IbidemPag 12.

14Ibidem pag.12 15Ibidem pag12.

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DERECHO LABORAL

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La mera indicacin de la causa objetiva vulnera el derecho al trabajo? EXIGENCIAS DEL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACIN LABORAL A PLAZO FIJO A PROPSITO DEL VOTO MAYORITARIO RECADO EN EL EXP. N 027662010Por: PA/TCC ristina N. Torres Tafur

SUMARIO RESUMEN La expresin de la causa objetiva que justifica la contratacin laboral a plazo fijo exige ms que invocar la denominacin del contrato a plazo fijo escogido por el empleador. Sin duda, existen necesidades empresariales razonables que ameritan la contratacin de personal a plazo fijo pero ello no significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratacin temporal de trabajadores ms an si esta modalidad de contratacin es excepcional en atencin al Derecho al Trabajo que corresponde al prestador de servicios subordinados.PALABRAS CLAVE Contrato de trabajo, causa objetiva, contrato de trabajo por inicio de actividad, principio de continuidad. Introduccin 1.- El Principio de continuidad y los contratos de trabajo a plazo fijo. 2.- El principio de causalidad en la contratacin sujeta a modalidad como Lmite a la discrecionalidad del empleador. 3.Exigencias del Principio de Continuidad al Contrato sujeto a modalidad por Inicio de nueva actividad. 4.A modo de conclusin. INTRODUCCION En la sentencia recada en el Exp. N 02766-2010-PA, por voto mayoritario, el TC considera que no se ha vulnerado el derecho al trabajo del accionante por cuanto la emplazada, al sealar que el contrato de trabajo a plazo fijo del accionante se denomina por inicio de actividades, ha cumplido con la exigencia legal de constar la causa objetiva que justifica la contratacin temporal, requisito que resulta de imperiosa necesidad

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57 configuran el contrato sujeto a modalidad escogido. Slo uno de los magistrados, a travs de su voto en discordia, analiza la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada y concluye que esta no existe por lo que se habra configurado fraude de ley y, en consecuencia, considera amparar la demanda20. En el presente caso, la emplazada celebr varios contratos por inicio de nueva actividad con el recurrente. Sin embargo, en ninguno de los contratos que celebraron explic en qu consista la nueva actividad que emprenda y por qu justificaba la contratacin temporal del trabajador. Sin duda, existen necesidades empresariales razonables que ameritan la contratacin de personal a plazo fijo pero ello no significa que cualquier circunstancia empresarial amerite la contratacin temporal de trabajadores. Por ello, frente al pronunciamiento mayoritario del TC, es necesario emprender un anlisis riguroso de las exigencias del Principio de Causalidad en la contratacin laboral a plazo fijo haciendo especfica referencia al contrato de trabajo por inicio de nueva actividad. 1. El Principio de continuidad y los contratos de trabajo a plazo fijo El contrato de trabajo constituye un negocio jurdico bilateral que tiene por finalidad la
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para la validez de los contratos sujetos a modalidad 16. El TC advierte que en las prrrogas de los contratos de trabajo adjuntados, la emplazada ha cumplido con sealar la modalidad por la cual se contrata al demandante17 y en atencin a ello, considera que no ha incurrido en supuesto de desnaturalizacin fraude de ley- y, en consecuencia, no se ha vulnerado el derecho al trabajo del accionante por lo que no procede estimar la demanda18. Al respecto, si el contrato de trabajo, por regla general, debe celebrarse a plazo indeterminado como manifestacin del Principio de Continuidad19 resulta razonable que la contratacin a plazo fijo del trabajador se justifique por la mera indicacin de la modalidad contractual que se celebra? La causa objetiva que habilita la contratacin temporal no exige ms que invocar la denominacin del contrato a plazo fijo escogido por el empleador? El voto mayoritario del TC supone que basta con la mera indicacin de la denominacin legal del contrato de trabajo a plazo fijo para que el empleador haya cumplido con el mandato contenido en el Art. 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL): consignar en forma expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin, aunque ni siquiera detalle y explique las circunstancias que
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STC Exp. N 02766-2010-PA/TC FJ 04. Cfr, STC Exp. N 02766-2010-PA/TC FJ 05. 18 Cfr. STC Exp. N 02766-2010-PA/TC FJ 07.
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Esta conclusin se advierte del Art 4 LPCL: En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

Como puede verse, resulta alarmante que slo uno de los siete miembros que conforman el Tribunal Constitucional haya efectuado un anlisis detallado de la supuesta causa objetiva invocada por la emplazada para justificar la contratacin del trabajador a plazo fijo. Es decir, slo uno de los magistrados considera que la causa objetiva de contratacin temporal exige ms que una mera indicacin de la modalidad de contratacin temporal. Ver Voto del magistrado Eto Cruz.

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58 otros23, por el Principio de Continuidad que considera al contrato de trabajo como uno de duracin indefinida, resistente a las diversas circunstancias que, en el desarrollo de la relacin laboral, puedan alterar ese carcter de modo que el trabajador puede trabajador mientras quiera, mientras pueda y mientras exista la fuente de trabajo. Este principio se encuentra ntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relacin laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razn o motivo de su terminacin24 de modo que la extincin del contrato de trabajo constituye una situacin excepcional predeterminada por ley. El Art. 22 de la Constitucin recoge, implcitamente, el Principio de Continuidad por cuanto el derecho al trabajo que reconoce25, en su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo y en el derecho a la continuidad o estabilidad del trabajador en su puesto de empleo de modo que no sea despedido si no existe causa justa26. Precisamente, en atencin al Principio de Continuidad, nuestra legislacin ha regulado:

creacin de una relacin jurdico laboral constituida por el cambio continuado entre una prestacin de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestacin salarial21. Permite al empleador dirigir la actividad del otro sujeto contratante trabajador- para la obtencin de resultados econmicos especficos en forma indeterminada. De esta manera, la relacin laboral nace para prolongarse en el tiempo por cuanto la actividad productiva del empleador ha sido pensada para desarrollarse en forma indefinida y precisamente, para la obtencin de resultados es que necesita la prestacin de servicios del trabajador en rgimen de subordinacin. La estrecha relacin existente entre la contratacin laboral y el desarrollo de las actividades productivas del empleador resulta evidente: si una empresa ha sido creada para realizar sus actividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta lgico y por ende razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello sea posible y naturalmente, a decisin del trabajador, que es libre de renunciar ()22 Doctrina Cristina IUS N. Torres Tafur Ante esta indubitable realidad, la contratacin laboral est inspirada y normada, entre

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MONTOYA MELGA, Alfredo. Derecho del Trabajo, Espaa, Editorial Tecnos, p. 270. 22 MORALES CORRALES, Pedro. Sucesin Empresarial, en Los Principio del Derecho del Trabajo. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Segunda Edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 258.

Otros principios que guan la contratacin laboral son: Principio Protector recogido por el Art. 26 de la Constitucin, Principio de igualdad de trato recogido en el Art. 26 inc 1 de la Constitucin, Principio de Irrenunciabilidad de derechos reconocido por el Art. 26 inc. 2 de la Constitucin, Principio de Primaca de la Realidad implcito en nuestro ordenamiento jurdico, entre otros 24 Cas N 2144-2005-Lima. 25 Art. 22 CP: El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. 26 Esta interpretacin ha sido recogida en STC Exp. N 1124-2001-PA-TC, FJ 12.

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59 La presuncin de laboralidad o contratacin laboral a plazo indeterminado como regla general (Art. 4 y 16 LPCL); La conversin de contratos celebrados a plazo fijo a duracin indeterminada en caso de desnaturalizacin (Art. 77 LPCL); Indemnizacin a favor del trabajador para sancionar la resolucin arbitraria del contrato de trabajo por el empleador (Art. 38 LPCL); Que ciertas interrupciones slo suspenden el contrato de trabajo siendo la extincin de la relacin laboral de ltima ratio y por razones expresamente contempladas en la ley (Art. 11, 12 y 16 LPCL); La subsistencia de relacin laboral en caso de cambio de empresario (Art. 16 LPCL)27. genera necesidades temporales o de emergencia que exigen vincularse con el trabajador el tiempo estrictamente necesario que dure su atencin? Pues bien, para cubrir estas circunstancias, la contratacin laboral, por excepcin, puede celebrarse en forma temporal, esto es, a plazo fijo. Si, como hemos expuesto, el Principio de Continuidad considera que el trabajador debe mantenerse en su puesto de empleo en tanto dure la fuente de la actividad productiva, resulta lgico que en algunos casos, la necesidad de la contratacin laboral sea temporal y en consecuencia, el empleador no se vea obligada a tener una relacin laboral a plazo indeterminado. En este sentido, visto el funcionamiento de cualquier actividad empresarial, la duracin de las tareas a cumplir pueden ser o bien temporales o bien permanentes. No existe otra posibilidad que las dos nombradas28 y ello no vulnera el Principio de Continuidad, ms bien lo reafirma por cuanto la duracin del vnculo laboral vendr determinada por la necesidad temporal que se pretende satisfacer y no por el criterio discrecional del empleador. Generalmente, la ejecucin de las actividades principales de la empresa justifica la celebracin de contratos de trabajo a plazo indeterminado pero nada obsta que el empleador asuma directamente la ejecucin de sus actividades secundarias permanentes como limpieza, vigilancia, etc. y tenga que contratar personal a plazo indeterminado.

i.

ii.

iii.

iv.

v.

Como puede verse, el Principio de Continuidad garantiza al trabajador que su contratacin, por regla general, deber efectuarse a plazo indeterminado y que permanecer inalterable en su puesto de empleo mientras no exista alguna causa de extincin de la relacin laboral y la fuente de la actividad productiva del empleador se mantenga. Pero, qu sucedera si la misma fuente de la relacin laboral
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Vase que el Art. 16 inc a) regula, como causa de extincin del contrato de trabajo, el fallecimiento del empleador si es persona natural, contrario sensu, si el empleador es persona jurdica y se fusiona con otra, las relaciones laborales existentes se mantendrn inalteradas si es que la actividad productiva se mantiene. Al respecto, puede revisarse la Cas. N 951-2005-Lima y su comentario en PUNTRIANO ROSAS, Csar. Sustitucin del empleador y el Principio de Continuidad Laboral, en Dilogo con la Jurisprudencia, N 112, Enero, 2008, p. 241-248.

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ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 158.

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60 ambos casos la extensin temporal del contrato de trabajo depende de criterios objetivos. De este modo, ambas formas de contratacin se complementan logrando una simtrica colaboracin entre trabajadores y empleadores como miembros de una misma 33 organizacin productiva . En suma, consideramos que los contratos de trabajo a plazo fijo no vulneran la estabilidad laboral de los trabajadores por cuanto tambin estn irradiados del Principio de Continuidad que, en forma especfica, les exige la existencia y acreditacin de una situacin extraordinaria o transitoria que justifique la contratacin de trabajadores en forma temporal. Entonces, el plazo de duracin del contrato temporal no depender del capricho del empleador sino que vendr impuesto por la duracin de la situacin transitoria que lo motiva. Ahora bien, el problema de la contratacin a plazo fijo surge cuando el legislador lejos de cautelar la transitoriedad de las causas que justifican estos contratos, ampla los mrgenes de discrecin del empleador para celebrar contratos a plazo fijo por cualquier tipo de situacin que necesite atender aun cuando sea permanente. Esta situacin ser analizada en los apartados que siguen.
actividades permanentes de la empresa. Aqu se produce el conflicto. Se deja de lado la relacin complementaria entre contratacin indefinida y contratacin temporal, y se da paso a una relacin conflictiva en las actividades con vocacin de permanencia de la empresa. ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit., p. 159-161. 33 En este sentido, la flexibilidad laboral y la estabilidad en el empleo no son opciones necesariamente incompatibles. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada, ARA, Lima, 1999, p. 13.

De este modo, para determinar si la contratacin es permanente o temporal ser necesario determinar lo estable por contraposicin a lo transitorio. Las labores temporales de los trabajadores se relacionan directamente con las actividades estrictamente transitorias de cualquier empresa, justifican la contratacin laboral a plazo fijo y complementan o coadyuvan la realizacin de las labores 29 permanentes . Son estas ltimas las que generarn contratos de trabajo a plazo indeterminado. Es decir, si la actividad empresarial es permanente, resulta lgico -por exigencia del Principio de Continuidad- que los contratos de trabajo sean a plazo indeterminado y ello porque solo en una actividad permanente de la empresa puede implementarse la contratacin indefinida30. Pero, si la actividad para cuya atencin se contrata trabajadores, es excepcional o transitoria, resulta razonable que la contratacin laboral sea a plazo fijo. El hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no afecta su derecho a la estabilidad laboral en la medida en que se justifique esta contratacin mediante una causa objetiva, razonable y concreta31. Desde esta perspectiva, no existe contraposicin entre contratacin a plazo indeterminado y contratos a plazo fijo32 pues en
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Cfr. Ibidem. ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit., p. 159. 31 AVALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Prcticos Grijley, Grijley, Lima. 2008, p.26. 32 En el mismo sentido se pronuncia el Dr. Elmer Arce Ortiz para quien El problema se suscita a partir de 1991, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento al Empleo, cuando la propia legislacin incentiva la contratacin temporal en

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61 de duracin determinada son una excepcin que solamente resultar operativa cuando la actividad a desarrollar as lo justifique. Esta regla de contratacin temporal se denomina Principio de causalidad de la contratacin temporal36. A nivel jurisprudencial, se ha reconocido que El rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad, en virtud del cual la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duracin determinada que por su propia naturaleza proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que va a prestar ()37 El Art. 4 LPCL presume la contratacin laboral a plazo indeterminado y faculta la celebracin de contratos de trabajo a plazo fijo en forma excepcional siempre que observen los requisitos impuestos por el Art. 72 de la misma norma sustantiva: Los contratos de trabajo a que se refiere este ttulo necesariamente debern constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin 38 laboral .

2. El principio de causalidad en la contratacin sujeta a modalidad como Lmite a la discrecionalidad del empleador En la contratacin a plazo fijo, el principio de continuidad exige que, para fijar la duracin de la relacin laboral, se adopten criterios objetivos que vinculen el tipo contractual a utilizar con la naturaleza de las labores que habr de desarrollar el trabajador, los cuales operarn al margen y en sustitucin de la voluntad de los contratantes34. En este sentido, para la celebracin de los contratos a plazo fijo necesariamente: i) Debe existir una situacin extraordinaria que justifica la contratacin de un trabajador que estar vinculado al empleador el tiempo estrictamente necesario que lleve su atencin; y ii) El plazo de vigencia del contrato de trabajo vendr impuesto no por la voluntad de las partes del contrato de trabajo sino, desde fuera, por la duracin que lleve la atencin de la situacin extraordinaria que se ha presentado. Como puede verse, lo que ha de determinar la opcin por un contrato por tiempo indefinido o de duracin determinada no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza permanente o temporal del trabajo objeto de la relacin contractual. Es decir, el tipo de necesidad empresarial35. Precisamente por ello, los contratos por tiempo indefinido constituyen la regla general de contratacin y su celebracin se presume mientras que los contratos
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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op. Cit., p. 16. 35 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op. Cit., p. 17

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Ibidem Cas. N 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007 38 El resaltado es nuestro

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62 Los contratos que se celebren a plazo fijo necesariamente deben contener la causa objetiva que justifica la contratacin. La remisin a la causa objetiva, por la excepcionalidad de esta contratacin, no significa que baste con una indicacin genrica de la causa sino que deber detallarse y explicarse por qu la causa sealada motiva una contratacin temporal y as evitar que el empleador use esta forma de contratacin para burlar la estabilidad laboral del trabajador al ampararse en un dispositivo que no corresponde fraude de ley. A nivel jurisprudencial tambin se ha recogido este criterio: La conclusin de la Sala Superior sobre la desnaturalizacin de los contratos de trabajo modales a los que se encontr sometido el actor reposa exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por ley para su validez y eficacia en tanto no han precisado de manera descriptiva- la causa objetiva que justifica la contratacin () del accionante, habiendo solo invocado esta causal para justificar su celebracin ()42. En el mismo sentido, el TC en otra oportunidad ha sealado que () si bien se menciona en la clusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratacin laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la regin Arequipa, que conlleva a la ampliacin de la cobertura de los servicios, esta causa no est debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman () Por lo tanto, en el caso
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En atencin a esta regulacin, se define a los contratos sujetos a modalidad como aquellos acuerdos de voluntades celebrados de forma excepcional y que constan por escrito, en virtud de los cuales una persona, denominada trabajador, presta sus servicios de manera subordinada en beneficio de otra, denominada empleador, sea natural o jurdica, por cierto plazo (determinado o determinable) o durante determinados periodos, a efectos de satisfacer las necesidades empresariales que se sustentan en causas particulares, objetivas, razonables y concretas, a cambio de una remuneracin y de beneficios laborales de iguales caractersticas que aquellos trabajadores que cuentan con contratos de trabajo de duracin determinada39. Puede verse que, como consecuencia del Principio de Causalidad que impone la celebracin excepcional de los contratos a plazo fijo40, la ley establece determinadas formalidades cuya inobservancia acarrea la invalidez de la clusula que hace referencia a la temporalidad de la contratacin reputndose esta, a plazo indeterminado41.

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AVALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Practicos Grijley, Grijley, Lima. 2008, p.25. 40 A nivel jurisprudencial tambin se ha recogido esta observacin: como resultado de este carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando a travs de ellos se utilizando la simulacin o fraude se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado. Cas N 1817-2004-Puno, El Peruano, 31 de mayo de 2007. En igual sentido, Cas. N 21822005-Puno FJ 04 41 Puede verse que se trata de una formalidad ad solemnitatem. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral, Lima, 2008, p. 72.

Cas. N 2365-2005-Lima. El Peruano, 30 de noviembre de 2007.

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63 el derecho al trabajo del trabajador. Por ello, a continuacin veremos cules son las exigencias del Principio de Causalidad al caso que nos ocupa. 3. Exigencias del Principio de Continuidad al Contrato sujeto a modalidad por Inicio de nueva actividad Nuestra legislacin contiene una deficiente regulacin de la contratacin laboral a plazo fijo por cuanto al lado de supuestos que obedecen a necesidades objetivamente temporales, el legislador ha escondido modalidades que obedecen a poltica de generacin de empleo y as crea ciertas figuras que operan en las actividades permanentes de la empresa con la finalidad de ofrecer mayores incentivos a los empresarios para la creacin de puestos de trabajo. En realidad, no son contratos temporales por no actuar en las labores estrictamente temporales, sino que son contratos temporales falsos que llegan a cuestionar la contratacin indefinida en las labores permanentes de la empresa. Ejemplo de lo que se dice resulta ser el Art. 57 de la LPCL cuando se refiere al contrato por inicio o incremento de actividad46 En el caso que nos ocupa, la emplazada y el recurrente celebraron un contrato por inicio de nueva actividad que fue renovado en forma sucesiva. Este contrato se encuentra contemplado dentro de los supuestos del Art. 57 LPCL47.
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de autos ha existido una desnaturalizacin del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado.43 Sin embargo, pese a que va interpretacin podra garantizarse la presencia de una causa objetiva en la celebracin a plazo fijo, no puede predicarse lo mismo de la regulacin legislativa de estos contratos. En la LPCL se pueden apreciar contrataciones laborales estrictamente temporales: aquellos que operan en las actividades temporales o en las necesidades transitorias de las empresas; y contrataciones temporales desvirtuadas que son aquellos contratos que actan, por accin del legislador, en actividades permanentes o estables de la empresa44. En atencin a esta deficiente regulacin45, la labor del intrprete se hace ms relevante por cuanto a travs de la delimitacin prctica del Principio de Causalidad en cada caso concreto, se evitar que el empleador utilice los contratos temporales para fraguar una causa objetiva que, en realidad, no existe teniendo por nico objetivo burlar
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STC Exp. N 3320-2007-PA-TC, FJ 05 y 06. Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Op. Cit., p. 159 162. 45 La deficiente regulacin ha sido cuestionada en ms de una oportunidad. As Sanguineti haciendo referencia a la clasificacin legal efectuada a travs del Art. 54 y 55, se pregunta por qu si a travs del Art, 54 se pretende hacer referencia al carcter temporal por oposicin al accidental que regula el art 55, este ltimo incluye el contrato de suplencia que se caracteriza por atender labores ordinarias debido a una temporal disminucin del personal encargado de llevarlas a cabo. La sistemtica utilizada resulta inescrutable. Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op. Cit., p. 24.

ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 159 161. 47 Art. 57 LPCL: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial.

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64 Aun cuando la incertidumbre constituya la causa objetiva que podra justificar la contratacin temporal en esta modalidad, resulta evidente que la ley amplia ampla ilimitadamente este supuesto de contratacin de modo que podra abarcar cualquier elevacin del volumen de produccin sin importar si esta elevacin ms bien constituye la mejor prueba del xito de la empresa y no precisamente de una incertidumbre econmica48. Adems, bajo esta modalidad de contratacin, el incremento de las actividades tiende a ser permanente entonces por qu habra de sujetarse al trabajador a un plazo temporal? Ms an, si el incremento es coyuntural ni siquiera estaramos en este supuesto de contratacin sino que podramos celebrar vlidamente un contrato temporal por necesidades del mercado previsto en el Art. 58 LPCL cuya causa objetiva consiste en atender incrementos coyunturales de la produccin originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias. Entonces, los incrementos a los que hace referencia la ley son permanentes. Resulta cuestionable que la existencia de un incremento del volumen de la actividad de la empresa constituya una circunstancia capaz de justificar en cualquier caso la celebracin de un contrato temporal. Por ello, el maestro Sanguineti considera que lo ms conveniente sera intentar una interpretacin correctora de sus alcances, que permita salvaguardar la vigencia del principio de causalidad () Para ello, la nica va aceptable sera la de estimar,
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Conforme lo hemos sealado, el legislador ha incluido esta forma de contratacin temporal no porque exista una causa objetiva que as lo amerite sino para generar empleo. Es decir, el legislador apuesta cantidad de empleo antes que por la calidad del mismo. Entonces, es necesario llevar a cabo una cuidadosa verificacin de la causa objetiva que debiera motivar este tipo de contrato de modo que el criterio interpretativo se oriente por verificar una situacin excepcional en este tipo contractual aunque el legislador haya otorgado amplias facultades al empleador para celebrar estos contratos a plazo fijo. De acuerdo a la redaccin del Art. 57LPCL cualquier mnimo incremento, aunque se torne permanente, as como cualquier variacin de la produccin podra justificar una contratacin a plazo fijo por incremento de actividad o por inicio de nueva actividad. Para guardar coherencia con el principio de causalidad, tendremos que admitir que la causa objetiva que justifica la contratacin de personal a plazo fijo bajo esta modalidad contrato por inicio de actividad, por inicio de nuevas actividades, por incremento, por apertura de nuevos establecimientos, regulados en el Art. 57 LPCL- reside en la incertidumbre que acompaa el inicio de una nueva actividad de modo que en caso de fracaso, resultara admisible la extincin del vnculo laboral.

Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende por nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa

Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op. Cit., p. 32.

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65 Es decir, se traslada el riesgo a los trabajadores. Debemos tener presente que aunque la interpretacin expuesta por Sanguineti sera la que mejor se adece a la preservacin del derecho al trabajo no es menos cierto que, en realidad, el legislador traslada al trabajador el riesgo de la ejecucin de la actividad que correspondera soportar al empleador. En la prestacin de servicios subordinados el trabajador es ajeno a los frutos obtenidos con su energa de trabajo pues estos corresponden al dueo del negocio, el empleador. De la misma manera, el trabajador es ajeno a soportar los riesgos que implica la ejecucin de las actividades productivas pues este tambin deber asumirlo el dueo del negocio. Sin embargo, el legislador, con la configuracin legal de este contrato, le atribuye esta carga de incertidumbre al trabajador y deja que el empleador no soporte esta carga pero que se siga beneficiando de los frutos de la actividad del trabajador. En este sentido, en la medida en que la relacin laboral es una relacin de ajenidad, el riesgo del negocio corresponde al empleador y por ello no tendra por qu romperse el carcter indefinido que impone como presuncin iuris tantum el principio de continuidad52. En el presente caso, se advierte que el recurrente celebr,
esta causal. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual de trabajo en el Per. Desafos y Deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 190. 52 DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada regla o excepcin?, en Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez, Segunda edicin, Grijley, Lima, 2009, p. 284

pese a los obstculos literales que puedan oponerse, que la celebracin de este contrato se justifica cuando se trate de actividades que tengan una duracin, si bien no limitada en el tiempo, al menos incierta49 o de tal innovacin que permita inferir una cuota de incertidumbre en su ejecucin. De esta manera, la materializacin de este requisito de incertidumbre exigira el cumplimiento de tres condiciones mnimas50: i) La existencia de una efectiva ampliacin de las actividades a las que se dedica la empresa, con exclusin de los supuestos de mera introduccin de cambios en los procesos o lneas de produccin ya existentes. ii), dicha ampliacin deber suponer la introduccin de un elemento innovador, dotado de un nivel no habitual de riesgo o incertidumbre respecto a su aceptacin en el mercado, iii) Finalmente, que con su propio personal no est en condiciones de llevarla a cabo. Sin duda, la modalidad bajo anlisis encierra un claro perfil proempresario pues ante la incertidumbre y el alto componente aleatorio que comporta, para el inversor, el lanzamiento de una nueva actividad empresarial, le viene a facilitar el empleo de trabajadores para su nueva modalidad productiva, sin que en caso de fracasar sta, venga a suponerle costo adicional derivado de la extincin de contratos por el procedimiento tradicional51.
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SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op. Cit., p. 34. 50 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Op. Cit., p. 33. 51 GARCIA PIQUERAS, M., Las modalidades de contratos en la reforma laboral, Granada, 1995, p. 110. Este comentario fue realizado en Espaa dos aos antes de la derogacin del llamado contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad. A partir de 1997 la legislacin espaola no permite contratos temporales por

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66 ha desnaturalizado reputndose a plazo indeterminado de modo que la extincin de la relacin laboral slo proceda por razones previstas en la ley. Sin embargo, para hacer una verificacin ms objetiva, el magistrado Eto Cruz colige que estamos frente a un contrato por inicio de una nueva actividad en sentido estricto para actividades diferentes a las permanentes u ordinarias que la empresa ha venido desarrollando55. En atencin a esta modalidad de contratacin contenida en el Art. 57 LPCL, se verifica que la empresa, a travs de la clusula tercera del contrato originario celebrado, seala que la causa objetiva de contratacin temporal consiste en que la empresa, por inicio de nuevas actividades, requiere cubrir las necesidades de recursos humanos segn lo permite las normas laborales vigentes ()56. Es decir, el empleador ni siquiera seala en qu consisten esas nuevas actividades, por qu genera incertidumbre su ejecucin y menos an, por qu exigen la contratacin temporal del trabajador. La emplazada se limita a invocar una afirmacin genrica, una mera mencin al nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en qu consiste la supuesta nueva actividad que la diferencia de la labor permanente u ordinaria de la empresa; se ha utilizado pues, una frmula vaca57.

al inicio, un contrato por inicio de actividad con su empleador para desempearse como ejecutivo comercial y que el contrato original fue renovado en forma sucesiva por la misma causa. La empresa empleadora se limit a sealar que el contrato de trabajo a plazo fijo se denomina por inicio de actividades y as, de acuerdo al criterio mayoritario del TC, cumpli con sealar la causa objetiva que justificaba la contratacin temporal del trabajador. Sin embargo, del anlisis efectuado a travs del Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, se advierte que segn consta de la base de datos del Registro nico de Contribuyentes (RUC) que obra en la pgina web de la Sunat, la empresa Teleatento del Per S.A.C. demandada- inici sus actividades productivas el 01 de setiembre de 199853 pese a que el contrato original data del 01 de diciembre de 2006. Esta primera constatacin nos permite advertir que si la modalidad de contratacin es causada por el inicio de la actividad productiva de la empresa, entonces resulta evidente que la empresa ha incurrido en fraude pues el plazo mximo de contratacin temporal por inicio de actividades es de 3 aos a partir del inicio efectivo de la actividad empresarial54. Es decir, la empresa poda contratar al recurrente bajo esta modalidad hasta el 01 de setiembre de 2001, de modo que en aplicacin del Art. 77 inc.d, el contrato de trabajo se
53

STC Exp. N 02766-2010-PA-TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, FJ 04. 54 Art. 57 LPCL: El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado () por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duracin mxima es de tres aos. Se entiende como nueva actividad, tanto al inicio de la actividad productiva () as como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.

55

STC Exp. N 02766-2010-PA-TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, FJ 04. 56 Ver STC Exp. N 02766-2010-PA-TC, Voto en discordia del magistrado Eto Cruz, FJ 05. 57 Ibdem.

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67 de las actividades realizadas y los cargos ocupados por los demandantes (), y por el propio tenor de los contratos, que no han cumplido con consignar de manera expresa las causas objetivas determinantes de la contratacin. Ante tales circunstancias este Colegiado tiene la plena conviccin de que la empresa demandada simul necesidades temporales para suscribir contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que obligaban a una contratacin por tiempo indeterminado60. En consecuencia, el Principio de Causalidad que rige la contratacin a plazo fijo exige ms que una mera consignacin de la denominacin legal del contrato a plazo fijo celebrado entre las partes. Requiere que el empleador explique por qu la modalidad escogida justifica la contratacin temporal del trabajador detallando las circunstancias que hacen, de la necesidad empresarial, una situacin temporal. Es decir, no basta cualquier declaracin de las partes sobre la temporalidad del vnculo para destruir la presuncin de laboralidad contenida en el Art 4LPCL. Para el caso de los contratos contemplados por el Art. 57 LPCL: por inicio de actividad o de nueva actividad o de apertura de nuevos establecimientos, quien verifique la causa objetiva deber analizar si existe una cuota de incertidumbre temporal que amerita la contratacin temporal aun cuando no se haya superado el plazo mximo de contratacin (3 aos). De lo contrario, el criterio mayoritario vertido por el TC en el presente caso permitir que esta modalidad de contratacin
60

Como puede verse, el voto mayoritario del TC lejos de intentar una interpretacin acorde al Principio de Causalidad, ayuda al legislador a ampliar el criterio discrecional del empleador a la hora de llevar a cabo la celebracin de contratos de trabajo a plazo fijo. Resulta contraproducente el criterio de mayora adoptado por el TC toda vez que en otras ocasiones, pese a verificar que an no se ha cumplido el plazo mximo de contratacin, ha procedido a verificar la materializacin de la causa que motiva la contratacin a plazo fijo. As, en el Exp. N 00132-2010PA/TC cuestion la causa objetiva utilizada por la Municipalidad de Surco para celebrar contratos de trabajo a plazo fijo por incremento de actividad al detectar que se pretenda () atender las constantes solicitudes de los vecinos sobre la conservacin y mejoramiento de los parques y jardines del distrito, para cuyo efecto se debe contratar personal en forma temporal58 pero no se explicita que dicho incremento sea realmente sustancial, y que, por ello, no pueda ser atendido por el personal permanente; por consiguiente, se puede concluir, en primer lugar, que no se ha cumplido con explicitar la causa objetiva del contrato; y, en segundo lugar, que la Municipalidad emplazada ha contratado al recurrente utilizando invlidamente esta modalidad contractual para atender una necesidad permanente59. De la misma manera, en el Exp. N 1397-2001-PA, el TC al analizar la causa objetiva de la contratacin temporal determin que: En el presente caso, ha quedado plenamente acreditada la naturaleza permanente y ordinaria
58 59

STC Exp. N 00132-2010-PA/TC, FJ 07. STC Exp. N 00132-2010-PA/TC, FJ 08

STC Exp. N 1397-2001-PA-TC, FJ 05.

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68 general de Autoridad Trabajo. Administrativa de

constituya la regla contratacin laboral.

4. A modo de conclusin En aplicacin del Principio de Continuidad, el contrato de trabajo tiene vocacin de permanencia ya que la relacin laboral nace, precisamente, para atender las necesidades productivas permanentes del empleador. Sin embargo, pueden existir circunstancias de carcter temporal que justifiquen la existencia de una relacin laboral slo por un periodo determinado que viene impuesto, no por la voluntad discrecional del empleador, sino por el periodo que demore la satisfaccin la situacin temporal. En este sentido, estamos de acuerdo en que el hecho de contratar trabajadores por cierto tiempo o para determinados periodos no afecta su derecho a la estabilidad laboral en la medida en que se justifique esta contratacin mediante una causa objetiva, razonable y concreta61. Por ello, la contratacin temporal vendr presidida por el Principio de Causalidad que inspira los requisitos formales que debe observar el empleador al celebrar contratos a plazo fijo y que estn contemplados en el Art. 72 LPCL. No olvidemos que precisamente en atencin al carcter excepcional de estos contratos, la ley establece formalidades para su celebracin: i) constar por escrito y por triplicado, ii) dejar constancia de la causa objetiva que justifica la contratacin temporal y iii) registrar los contratos a plazo fijo ante la
61

El empleador debe entender que el Principio de Causalidad le exige explicar por qu considera que el supuesto acaecido justifica que el trabajador sea contratado a plazo fijo. De no hacerlo, entonces se estara vulnerando la estabilidad en el empleo del trabajador al configurarse un supuesto de fraude de ley contemplado en el Art. 77 LPCL y adems, se vulnerara el mandato constitucional contenido en el Art. 23: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, al permitir la instrumentalizacin del trabajador en beneficio del empleador. De esa manera, se lograr la perfecta complementariedad que existe entre los contratos a plazo fijo y los contratos a plazo indeterminado y, en consecuencia, del empleador y trabajador.

AVALOS JARA, Oxal Vctor. Contratos de trabajo temporal. Practicos Grijley, Grijley, Lima. 2008, p.26.

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69

NECESIDAD DE DEFENSA CAUTIVA EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

Por el Dr. FIDEL ALBINO ZARATE ZUIGA Juez Titular del Juzgado Laboral de Nazca

Nuestra

Carta

Magna

manera automtica, por lo menos en el caso de la cita efectuada; de all que fuera desarrollada por el Decreto Legislativo 856 Dc. Leg. 856(62) publicada en el diario oficial El Peruano el 04 de octubre de 1996, efectiva para acudiendo poder al darle rgano para operatividad, es decir para hacerla jurisdiccional, quien

consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental, segn se puede leer del inciso 15, artculo 2: Toda persona tiene derecho A trabajar libremente, con sujecin a ley; ms preciso an sobre este particular lo constituye el artculo 22, cuando precisa El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin correlato cuanto sociales prioridad lo dice del sobre de la persona; en de su el la encontramos El pago

determinar las competencias y fijar reglas de procedimiento, utiliza la llamada de la Unidad de Unidad de Referencia Referencia Procesal (URP) equivalente al 10 % Tributaria (UIT), de tal forma que habindose fijado para el presente ao dicha UIT en S/. 3,650.00 merced al Decreto supremo N 233-

prrafo segundo del artculo 24 en remuneracin y de los beneficios trabajador cualquiera tiene otra

obligacin del empleador. Empero, constitucionales las no normas operan de

(62)

Sobre Alcances y Prioridades de los Crditos Laborales.

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70 la URP resulta S/. el Ahora, ocurre que a la par Para la evaluacin del tema, vale la pena recordar que desde que proceso laboral se adquiri han del del dado 30 26 de de ley identidad Supremo noviembre Supremo propia,

2011-EF, 365.00.

que el Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 aprobado por Decreto Legislativo 957 publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio del 2004 de progresiva implementacin, que si bien es cierto tiende a la celeridad procesal, aunque Nueva 29497 est Ley (en revelando de algunas Trabajo NLPT) deficiencias; de igual manera la Procesal adelante

sucesivas normas como el Decreto 007-71-TR de 003-80-TR 1971, Decreto

marzo de 1980, la ley 26636 del 24 de junio de 1996 y, ahora la altura tienen de pases como 29497, que busca ponernos a la Chile, que sus la Venezuela, Uruguay, Brasil, avanzados laborales para la solucin controversias, oralizacin de mediante los de

procedimientos

publicada el 15 de enero del 2010, que igualmente tiene por finalidad la celeridad de los procesos contiene que se laborales poniendo nfasis en la oralizacin, algunas tambin disposiciones

procesos que

obviamente aplaudimos porque con ello se persigue la celeridad; sin embargo contiene aspectos que al podran lesionar el derecho de los trabajadores, propsito contrariamente que del de la inspira, legal de

estiman deben ser modificadas. En conduzcan efecto, y no se trata con

consistiendo uno de ellos en la exoneracin tratndose patrocinio reclamaciones

simplemente que los procesos se concluyan celeridad, sino sobre todo que se reconozcan los derechos cuando correspondan; es decir no se busca privilegiar la forma con prescindencia del resultado, sino armonizar la rapidez con la correcta evaluacin demandados. de los derechos

menor cuanta; ello, si no se adopta medidas complementarias como se han hecho en los pases aludidos. Resulta que en nuestro caso, toda la legislacin que precedi a la actual, contempl aunque la defensa una cautiva(63),
(63)

hubo

Art. 132 C.P.C Defensa cautiva: El escrito debe estar autorizado por abogado colegiado

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71 lmite y hasta las (URP) es facultad setenta (70) del Juez,

anterior experiencia contenida en el artculo 36 de la ley 24514 del 05 de junio de 1986, que contemplaba la posibilidad de que las poda reclamaciones laborales

Unidades de Referencia Procesal atendiendo las circunstancias del

caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder Judicial. Es decir como es constatable de la transcripcin precedente, la norma en cuestin, permite que el interesado (trabajador) pueda prescindir de la defensa por parte de un abogado, cuando el monto de la pretensin no exceda de diez (10) URP que actualmente asciende a S/. 3,650.00; y queda en la potestad del Juez hacer extensiva esta modalidad hasta el importe de 70 URP que equivale cuando del caso a S/. las lo 25,550.00, circunstancias permitan. Pero no se puede soslayar que los datos histricos nos permite considerar que generalmente la formulacin de las leyes, obedece al momento poltico que se vive, sobre todo en materia laboral y por eso no pocas veces pecan de populistas como poda ser el caso que se aborda, en la parte que se analiza, pues aparentemente se estara

formularse sin una asesora legal; aunque en realidad tal disposicin no obedeci a un carcter tcnico, sino ms bien poltico por el marco histrico en que fue expedido, no conocindose que hubiera tenido resultado exitoso; de all que con posterioridad la Ley Procesal del Trabajo ultractiva circunscripciones nacional, es que el en el 26636, en del de vigencia algunas territorio 11 artculo

estableci la defensa cautiva, esto patrocinio abogado, deba ser salvo mediante

exoneracin expresa de la ley. As entonces podemos

apreciar que la Nueva Ley Procesal de Trabajo 29497 de progresiva implementacin en el pas, en la parte final del artculo 16 establece lo siguiente: Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia Procesal (URP). Cuando supere este

con indicacin clara de su nombre y su nmero de registro. De lo contrario no se le conceder tramite.

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72 la formulacin de dispuesto por un el artculo para 17, su

favoreciendo reclamaciones

laborales

concediendo

plazo

directamente por los interesados, sin necesidad de la asesora de abogados. Sin embargo, como es fcil de percibir, el mayor nmero de trabajadores los que o se de ex trabajadores en demandantes, no son precisamente encuentran llenar

subsanacin; imaginemos entonces cmo no lo ser cuando estas demandas lo faccionen o, rellenen en formatos los mismos interesados o, aquellas personas que fungen de apoderados, conocidos en nuestro medio como tinterillos. Claro que el hecho de que una demanda o sea declarada no inadmisible improcedente,

condiciones

cualquier

formato de demanda y precisar adecuadamente los conceptos que constituyen sus pretensiones; pero, el riesgo se ha generado porque en base a la disposicin mencionada, es comprensible que un trabajador cualquiera pueda pretender defenderse por s mismo pensando ganar tiempo y ahorrarse el costo de abogado. Hablamos de riesgo porque un indicativo de ello, lo constituye el hecho de que an hoy, cuando en parte del territorio nacional se encuentra vigente la ley 26636 que establece la defensa cautiva, es decir la defensa mediante abogado sin diferencia de cuanta, los son escritos de profesionales rechazados considerables claridad, en demanda que estos presentan, en por la falta con porcentajes de lo

significa el archivo inmediato del expediente, porque en el primer caso puede ser subsanado dentro de determinado es plazo y, en el de segundo, pasible

impugnacin; pero indudablemente en ambos casos implica el discurrir de un tiempo que repercute negativamente en los intereses del trabajador. Tampoco se desconoce lo que dice la ley que para estos casos de demandas de montos menores se emplear un formato aprobado por el Poder Judicial; pero seamos sinceros, difcilmente la impredecible que cantidad nos ofrece de la supuestos alguno. De igual manera, se concibe la posibilidad de que interpuesta una demanda y previa presentacin

realidad podr adecuarse a formato

armona

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73 Ahora tambin puede ocurrir una situacin contraria, esto es que el demandado al contestar la accin y ofrecer medios de probatorios, objecin que del por algunos de estos pueden resultar susceptibles cualquier firma defecto pudieran trabajador

del escrito de contestacin de la misma o sin ella, puede producirse la conciliacin; no obstante, tal circunstancia participacin requiere del de la del abogado

demandante conforme lo prev el inciso c) del artculo 30 de la ley de la materia(64); en consecuencia, resulta contradictorio esta parte, al no hacerse la distincin para los casos de montos menores, en los que como hemos dicho se ha previsto que no es necesario la concurrencia de abogado. Asimismo puede ocurrir que se haya producido la contestacin de la demanda por el demandado y este contenga articulaciones como tachas y oposiciones contra los medios probatorios ofrecidos por el demandante; esta situacin como es evidente de para planteando requiere la absolverlas se de y conocimiento apropiada replicar legislacin declare

tener (Vgr. documento fraudulento, falsificada demandante, etc.); sin embargo, el accionante por s solo, no estar en la posibilidad de plantear tacha u oposicin, carencia precisamente de por la conocimiento

profesional especializado. De igual manera, cuantas veces surgir la necesidad de formular una medida cautelar con el fin de asegurar el resultado del proceso, o sea gestionar preventivamente el anticipo de la decisin, por existir verosimilitud del derecho y peligro en la demora; aspecto este que no podr ser considerado por su por el demandante falta de actuando solo por cuenta propia comprensible preparacin sobre la materia; y, tengamos en cuenta que si bien el derecho laboral es tuitivo, por merecer proteccin del Estado, ello no opera de manera automtica si no
(64)

infundada o improcedente segn corresponda; lo que como es fcil entender no podr hacerlo convenientemente el demandante que no cuenta con la asesora de un letrado.

se

hace

los

requerimiento

Art. 30 c) Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante

apropiados y de manera oportuna.

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74 Pero adems la legislacin con que se afirman determinados hechos o, por que se las pruebas la imposibles soliciten,

que

comentamos, 11 en hacia y como las el

ley

29479 de el

establece en los incisos a) y b) del artculo conducta respeto reglas audiencias, hacia

factibilidad de imposicin de multas por parte del rgano jurisdiccional estar latente y, si bien podr exonerarse de las mismas a los demandantes como dice infraccin se produce la ley, por el distinto ser el supuesto cuando la patrocinante no abogado; pero, es claro que en este ltimo caso quien finalmente pagar la multa ser el propio actor. Adems no se ha tenido en cuenta un hecho esencialsimo y que consiste en que la oralizacin del proceso, conlleva por si solo un adecuado dominio del tema, porque los yerros juegan en contra de los interesados; en efecto, el artculo 12, en el numeral 12.1, primera parte seala: por En los procesos las laborales audiencias

rgano toda

jurisdiccional

persona presente en la audiencia; y, la colaboracin en la labor de la imparticin de justicia. Merece sancin alegar hechos falsos; y, para contrarrestarlos establece la factibilidad de la imposicin de multas en la forma que previene el artculo 15. Sin embargo un demandante no familiarizado con las actuaciones judiciales o, un patrocinador eventualmente demandante, no abogado asistir que al podr puede

difcilmente

conducirse o mejor dicho no ser fcil exigrseles postura adecuada, como s sera posible hacerlo con un Letrado, teniendo en cuenta lo regulado por la LOPJ como Deberes de los abogados patrocinantes(65). Lo que queremos decir a este respecto, es que por la temeridad
(65)

exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el Juez dirige y legal las actuaciones pronuncia se est procesales presupuesto

Art. 288.- Deberes Son deberes del abogado patrocinante: 2) Patrocinar con sujecin a los principio de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe; 3) Defender con sujecin a las leyes, la verdad de los hechos y las normas del Cdigo de tica Profesional; 5) Actuar con moderacin y guardar el debido respeto en sus intervenciones y en los escritos que autorice; .

sentencia. Es decir que con este restringiendo de manera expresa la posibilidad de alegaciones verbales por parte del demandante, por el natural riesgo de incurrir en

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75 no pueden ser permanentes todos; por ejemplo en civil, efectan cavado de el ramo lo de construccin No puede dejar de percibirse quienes primarios: inician trabajos zanjas,

contradicciones por no encontrarse entrenado para estos eventos.

que si de lo que se trata es de proteger la economa del trabajador cuya pretensin es de menor cuanta, nada obsta para aplicar lo que prescribe el tercer prrafo del artculo 16 El demandante puede incluir de modo expreso su pretensin de reconocimiento de los honorarios que se pagan con ocasin del proceso; o sea el costo que representara contratar los servicios de un abogado, puede ser incluido en la demanda, con lo que quedara superado la preocupacin por la afectacin demandante, entendemos exoneracin econmica por la del lo que para razn del no la

armado de columnas, vaciado de techos, etc.; despus de ellos, el turno manera es de los en carpinteros, etc.; de empresa electricistas, que pintores, una

constructora cada cual prestar servicios en la obra, mientras el tipo de actividad que realiza sea necesaria, despus del cual ya no continuar; porque zanjero, columnero, carpintero, u otro, no podr cumplir actividad calificada distinta, salvo que fuera en otra construccin, por cuenta del mismo empleador-constructor. ocurre en la actividad Igual agrcola

patrocinio

donde no todos los trabajadores obreros o empleados permanecen todo el tiempo, ya que como es conocido el procedimiento consiste en la preparacin cuidado del del terreno, mismo, sembro,

profesional en estos casos. Tngase en cuenta que al analizar el aspecto de la cuanta de la pretensin, debemos considerar que en ella se encuentra incursa un considerable poblacin porcentaje laboral; en de la efecto

cosecha, etc., actividad que en cada etapa requiere diferente cantidad de trabajadores, tanto as que para el sector exportador, est permitido legalmente la contratacin de trabajo por plazo determinado. La situacin mencionada

curiosamente entre los sectores de mayor crecimiento en los ltimos aos en nuestro pas como son el agrcola y el de construccin civil, los trabajadores involucrados por la propia naturaleza de la actividad,

tiene incidencia en el tema que nos

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76 consecuencia renovacin que de al ocurrir la

ocupa porque siendo reducido el tiempo de servicios trabajador, para los determinado

autoridades,

proceden tambin a ser despedidos y efectuar nuevas contrataciones para favorecer a sus allegados; en estos casos tambin se producen demandas de menor cuanta que conforme la legislacin vigente tendr que ser resuelta por el Juzgado Especializado de Trabajo. Todo lo anterior y otras contingencias que habrn de surgir en el proceso, de de conduce a la el una necesidad una forma restablecer asegurar

beneficios sociales por reclamar no sern elevados y por lo mismo caern en el supuesto objeto de comentario, es decir en el grupo de reclamaciones de menor cuanta, que como es fcil deducir, no sern pocos. Y lo que es ms importante, que el monto por reclamar que para unos puede no ser mucho, para otros en cambio, en este caso para los trabajadores demandantes, no dejar tanto atencin de debe de representar merecer parte del un significativo medio de vida, que por especial Estado,

patrocinio legal profesional como acertada y responsable conduccin de las causas, en beneficio de los trabajadores con pretensiones de menor cuanta. Y para no dejar el tema suelto, nos permitimos plantear las medidas alternativas siguientes: 1.- Restablecer la defensa cautiva, para lo cual el resulta suficiente del suprimir ltimo que prrafo

mxime cuando en el rgimen legal peruano, no existe el seguro del desempleo. La problemtica descrita se presenta principalmente en la actividad privada, mientras que en la Administracin Pblica, no lo es tanto porque se tiende a hacer carrera, aunque en los ltimos tiempos tambin en este sector el trabajo temporal se ha hecho la frecuente, originado por

enunciado artculo 16 de la NLPT. Recurdese encontrndose contemplada la fijacin de costos y costas, incluso la factibilidad de incluir formando parte de la demanda, los honorarios que se

circunstancia de que los gobiernos locales como tambin los gobiernos regionales, mandato, suelen con la contratar lgica personal durante su periodo de

tengan que pagar con ocasin de proceso, no se afectar la economa del prestador de servicios.

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77 aprobado a los por Decreto Supremo de es escasos con

2.- Mediante la Defensora Pblica (Ministerio de Justicia) extendiendo los beneficios de la Ley 29360, cuando la pretensin no excede de 10 URP; pues insistimos que este segmento de la poblacin requiere atencin especial del Estado, ya que se trata En del sector un ms gran vulnerable. efecto,

020-2001-TR se brinda apoyo legal trabajadores esto recursos,

remuneracin no mayor de 2 URP, pero no resulta lo ms preciso porque en principio acuden a ello quienes promueven que no debe denuncia son la administrativa, legal laboral

porcentaje de los prestadores de servicio laboral no lo hace en la condicin de contratos de plazo indeterminado, sino de plazo fijo, lo que hace posible la frecuencia de procesos; y, aun en el supuesto de trabajadores trabajo de con plazo contrato de indeterminado,

mayora y, porque esta proteccin estar contemplada en la norma procesal especfica y hasta por un monto razonable.

pocas veces el empleador cumple a plenitud sus obligaciones laborales, sino que da lugar a reintegros; y es que debe entenderse que no obstante que 10 URP (S/. 3,650.00) puede aparentar una cantidad no significativa, para una extensa capa social s tiene especial importancia porque le permitir cubrir el vaco hasta una nueva oportunidad de empleo o cubrir otras necesidades; siendo este estrato en el que debe centrar Estado. Es verdad que mediante el artculo 65 del Reglamento de la Ley de Inspeccin de Defensa de del Trabajo y Trabajador su mayor atencin el

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DERECHO CONSTITUCIONAL

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79

EL PRECEDENTE VINCULANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


Por: Wilmar De La Cruz Gutirrez Juez Titular del Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Nasca.

I.

Aproximacin al tema: Con la entrada en vigencia

entrando en crisis

desde ambos

lados hay tendencias a acoger los rasgos que perfilan a la otra familia. Por un lado se viene insistiendo mucho en el civil law a explotar la eficacia persuasiva del precedente judicial y, en el caso del common law, se vienen expidiendo normas (statutory laws) que regulan la actividad judicial. El debate doctrinario sobre la temtica en mencin, tambin se enriquece con el advenimiento del Estado Constitucional, en que, el derecho ya no es un fenmeno de arriba hacia abajo, monoltico y puramente estatal, sino que se ha vuelto en algn sentido un dilogo horizontal, una forma de

del Cdigo Procesal Constitucional el 01 de diciembre de 2004, se ha instaurado ordenamiento precedente vigencia a en jurdico, vinculante, parte de nuestro el cuya suscitar

diversas reacciones en el mbito judicial, ha puesto en cuestin el sistema de fuentes del derecho nacional; pues como se sabe, nuestra clsica fuente es la ley, por ser tributarios de la familia jurdica del civil law, a diferencia su del sistema del conmom law que se caracteriza porque principal fuente lo es la jurisprudencia. Sin embargo esa concepcin tradicional, a decir del Profesor Juan Monroy Glvez ha ido

comprensin de la realidad y del Estado, y en palabras de Norberto

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80 el problema central del Tribunal precisado Constitucional las distinciones ha entre

Bobbio

Derecho actual es el problema de su interpretacin. En ese contexto, tenemos regulado el precedente vinculante en el Art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, cuyo texto establece del que de cosa que las la sentencias Constitucional autoridad Tribunal adquieren juzgada

precedente y jurisprudencia. As, para el Tribunal se tratara de una distincin de grado, en la medida que mientras () el la la jurisprudencia doctrina en que los constituye desarrolla

Tribunal

distintos mbitos del derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo; con el precedente () a en ejerce de cambio un un el Tribunal norma poder caso

constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (...). II. Delimitacin conceptual En la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) recada en el Exp. 0024-2003-AI/TC, se define al precedente vinculante como () una disposicin jurdica expuesta en un caso particular y concreto, que el Tribunal Constitucional ha decidido establecer como regla general; y, que por ende deviene en parmetro normativo para la resolucin de futuros procesos de naturaleza homloga Posteriormente recada en el Exp. en la STC

normativo general, extrayendo una partir concreto. De ese modo, debemos

entender que cuando el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal tambin Tribunal a los Constitucional, la Primera como Disposicin hacen de

General de la Ley Orgnica del Constitucional, jueces y referencia a la obligacin que afecta tribunales interpretar y aplicar las leyes y reglamentos que de ellas realice el Tribunal Constitucional, a travs de su jurisprudencia en todo tipo de procesos, debe entenderse que tal efecto est referido, en trminos generales, al efecto vinculante de las interpretaciones del Tribunal con relacin a los jueces del Poder Judicial, sobre todo cuando se trata

3741-2004-

AA/TC, caso Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo, el

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81 Tribunal incluye Constitucional, los que el esto

de su labor de mximo intrprete de la Constitucin; mientras que, cuando el Tribunal considera que a partir de un caso concreto resulta relevante extraer una regla con carcter ms general, vlida no slo para la interpretacin judicial sino para todo el ordenamiento jurdico, podr ejercer su poder normativo a travs de la tcnica del precedente vinculante. Lo ante una expuesto significa que que est

procesos Tribunal hbeas Tribunal las

competenciales, procesos de

decide en instancia nica; y los amparo, que el corpus, hbeas data y accin de cumplimiento, procesos decide en ltima instancia. En los mencionados sentencias del supremo intrprete de la Constitucin que adquieren la autoridad de lo cosa la juzgada propia efecto constituyen precedente vinculante cuando de su seale sentencia, indicando que extremo decisin tendr normativo, en su parte resolutiva. III. Sentencias expedidas por el TC estableciendo precedentes vinculantes. Desde la vigencia del Cdigo Procesal expedido Constitucional, numerosas se han sentencias precedentes

cuando el magistrado se encuentre sentencia como constituida precedente

vinculante, con unos fundamentos o argumentos jurdicos y con un fallo en un sentido determinado, se obliga a resolver los futuros casos semejantes segn los trminos de esa primera sentencia. como a los Evidentemente, los precedentes vinculantes tales por establecidos el vincula Tribunal

Constitucional

conteniendo

jueces del Poder Judicial, como a los propios magistrados del TC en los casos semejantes que en el futuro tengan que resolver, salvo se trate del apartamiento de su lnea jurisprudencial. El precedente vinculante se da en el marco de los procesos constitucionales que conoce el

vinculantes, en diferentes materias, orientados evidentemente a generar predictibilidad y seguridad jurdica. As, tenemos un promedio de cincuenta precedentes vinculantes, entre los cuales, se encuentran los siguientes: STC N 33771-2004-HC/TC,

caso Miguel Cornelio Snchez

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82 Caldern, sobre plazo razonable de la prisin preventiva STC N 1417-2005-AA/TC, caso Anicama la pensin. Hernndez, sobre contenido esencial del derecho a STC N 349-2004-PA/TC; caso Mara Cotrina Aguilar, sobre libertad de trnsito, relacionado con el bien jurdico seguridad ciudadana. STC N 0168-2005-PC/TC; caso Maximiliano Villanueva Valverde, sobre procedencia del Proceso de Cumplimiento. IV. Conclusin sobre Luego conclusin sosteniendo tiene efectos de sobre que el esta el somera tema, STC N 0206-2005-PA/TC; caso Csar Bayln Flores, procedencia del amparo laboral. revisin podemos ensayar alguna precedente En el STC N 01-2010-CC/TC; caso Ministerio de Transportes y en Comunicaciones

representacin del Presidente de la Repblica contra el Poder Judicial, sobre importacin de vehculos usados. STC N 002-2010-P/TC; caso 5,000 Decreto Rgimen Servicios. ciudadanos Legislativo Especial contra 1057 el de

Contratacin Administrativa de

STC N 3361-2004-PC/TC; caso Jaime Amado Alvarez Guilln, sobre efectiva. ratificacin Tutela de procesal caso Magistrados. STC N

constitucional en nuestro sistema generales. de un sistema del derecho continental, las

7281-2006-PA;

sentencias

Tribunal

Santiago Terrones Cubas, sobre desafiliacin de las AFPs. STC N 4853-2004-PA/TC; caso Direccin General de Pesquera de la Libertad, sobre Amparo contra Amparo. Recurso de Agravio Constitucional. STC N 0561-2009-AA/TC, caso Transportes Vicente Eusebio, Andrea SAC, sobre importacin de autos usados.

Constitucional tienen efectos sobre todos los poderes pblicos. Por tanto, el precedente vinculante emitido por un con Tribunal estas Constitucional

caractersticas tiene los mismos efectos de una ley, con lo que se crean los riesgos de del establecimiento precedentes

autoritarios. Sobre el particular se critica que hay un trnsito del juez

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83 Ramn Yarlenque. an base a la En ese mbito el TC ha dictado precedentes en diferentes reas del mundo jurdico, como es, rea penal y procesal penal, procesal derechos laboral, previsional, administrativo, parlamentario, constitucional, Hernando Salazar

boca de la ley al juez boca del Tribunal Constitucional. En cuando consecuencia, no existe orientado

constitucional un

creacin de precedentes, se tiene referente normativo infraconstitucional en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, desde el cual el TC ha realizado un desarrollo jurisprudencial sobre el tema, a travs de las sentencias dictadas en el Exp. 0024-2003AI/TC-LIMA, Caso Municipalidad Caso Distrital de Lurn y en el Exp. 3741-2004-AA/TC-LIMA,

fundamentales y arbitraje, las que no pueden ser soslayadas en el quehacer jurisdiccional, antes bien, son referentes obligatorios tanto para jueces como para los justiciables en general..

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DERECHO INTERNACIONAL

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El simbolismo judicial y la reforma procesal penal en Costa Rica y Per: cambio o resistencia?
Universidad de Costa Rica Sistema de Estudios de Posgrado Doctorado en Estudios de la Sociedad y la Cultura Curso: Arte y Sociedad en Amrica Latina: aproximaciones a lo contemporneo en las artes visuales Profesor: Dr. Sergio Villena Fiengo Estudiante: Ivannia Delgado Caldern la reforma procesal instaurada y la ideologa que se promueve. De esta forma convendr pregustarse: El simbolismo judicial y la reforma procesal penal en Costa Rica y Per: cambio o resistencia?. Y establecer como problema si Existe relacin entre la concepcin de poder y la utilizacin del simbolismo en el espacio judicial? O si Se ha generado alguna modificacin en la utilizacin del simbolismo judicial en los Poderes Judiciales de Costa Rica y Per, a partir de la reforma procesal instaurada? S se ha modificado la utilizacin del simbolismo responde este cambio a las polticas que dirigen el desempeo de los Poderes Judiciales en Costa Rica y Amrica Latina? Finalmente la hiptesis del trabajo ser Las diversos usos del simbolismo judicial en los Poderes Judiciales de Costa Rica y Per responden a la reforma procesal instaurada y a la ideologa imperante en cada sistema. I. Generalidades

Introduccin En la presente investigacin se presente analizar la incorporacin del simbolismo en el espacio judicial. Durante los ltimos aos, la reforma de los Poderes Judiciales de Per y Costa Rica ha estado enmarcada por una serie de cambios jurdicos, ideolgicos y tecnolgicos. En materia penal, uno de los mayores cambios est representado por la modificacin del sistema procesal bajo el cual se tramitan y resuelven los procesos y enmarcado sobre todo, por el traslado de un sistema inquisitivo o mixto, a uno acusatorio o marcadamente acusatorio. No obstante este cambio, tambin se ha hecho acompaar de la instauracin de una nueva ideologa. Por ello, resulta importante destacar las modificaciones que han tenido, si es que los hay, el uso de simbolismos en el sistema de administracin de justicia; de manera que se pueda establecer si dicho cambio ha dado respuesta a

Los Estados Democrticos tienen la obligacin de juzgamiento de las personas infractoras del ordenamiento jurdico. El

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86 inquirir, que a su vez significa indagar, averiguar o examinar cuidadosamente una cosa67.El sistema inquisitivo naci en el seno de la iglesia Catlica Romana en el siglo XII D.C. Lo anterior producto de la expansin y universalizacin de la iglesia catlica y que con el advenimiento de la monarqua absoluta, fue recibido tambin por las legislaciones laicas europeas. La inquisicin se funda en principios como: Justicia delegada que implica que en el aspecto poltico-jurdico hay una gran concentracin del poder en un solo rgano estatal (El Papa, el monarca), que concentra las funciones administrativas, legislativas y judiciales, de all que por razones prcticas, el monarca delegara de forma expresa en rganos o funcionarios subalternos68. La administracin de justicia se realiza en nombre de aquel rgano originario y por delegacin suya. Doble instancia, donde Todo aqul que se siente lesionado por la decisin del rgano administrativo inferior, tiene la posibilidad de acudir al superior en reclamo de su derecho lesionado. No obstante la doble instancia no debe ser entendida como actualmente como una garanta para el imputado, sino ms bien constitua la facultad del emperador, verdadero titular de la funcin de administrar justicia, de revisar lo que en su nombre se ha
67

procedimiento establecido para el cumplimiento de esas finalidades no siempre corresponde en un todo con los principios constitucionales elegidos. La democracia es concebida bajo la clara divisin de poderes en el ejercicio, de forma tal que quien crea la ley (Poder Legislativo) no es el mismo que juzga (Poder Judicial) ni quien gobierna (Poder Ejecutivo) y se potencia la separacin de dichos poderes evitando la injerencia entre estos. El presente trabajo se avocar al anlisis del simbolismo empleado por la Administracin de Justicia de dos pases democrticos, pero donde se presentan modelos procesales diversos para el juzgamiento. Para adentrarse en el abordaje del simbolismo existente conviene enunciar sucintamente los modelos procesales para sobre esa base evidenciar los ritos, formas y objetos existentes en la Administracin de Justicia. II. Modelos procesales

Existen tres modelos procesales claramente definidos para el juzgamiento de personas: un modelo inquisitivo, uno acusatorio y otro mixto (mezcla de los anteriores). La inquisicin es el sistema de enjuiciamiento penal que responde a la concepcin absoluta del poder central, a la idea central sobre el valor de la autoridad, a la centralizacin del poder, de manera que todos los atributos que concede la soberana se renen en una nica mano66. Se entiende por inquisicin la accin y efecto de
66

As, MAIER (Julio), Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., Tomo I, Segunda Edicin, 1996, 918 pginas, pg 446.

Cfr. Voz inquisicin en DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAOLA, REAL ACADEMIA ESPAOLA, MADRID, vigsima primera edicin, 1992, pg. 827. 68 En ese sentido indica MAIER La administracin de justicia se organiza, as, jerrquicamente, por delegacin de la atribucin de juzgar en consejos o funcionarios de mayor y menor jerarqua, y a la inversa, regresa (devolucin) hacia el prncipe de la misma manera, cuando se torna necesario revisar los fallos de los funcionarios inferiores. MAIER, Op. Cit., T. I, p. 447.

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87 fueran realizando, fue hacerlas constar en actas, lo que facilit su recuperacin a la hora de definir el asunto.71 Actos procesales secretos La publicidad del proceso pierde su importancia, el juez es el seor absoluto del proceso, sin controles externos ni internos, sin necesidad de rendir cuentas a nadie. No contradiccin No existe un acusador, nicamente la necesidad de leer la acusacin en presencia de un abogado del estado. El defensor solo se autoriza una vez finalizada la instruccin, sin embargo si los delitos eran castigados con pena de prisin o ms grave, esa figura se eliminaba. Indefensin El acusado no es sujeto, sino objeto del proceso. Se le niegan los derechos mnimos, como conocer quin lo acusa, de qu, cuales son las pruebas. Desde el inicio es considerado responsable, por lo que hay que obtener su confesin que espiritualmente tena valor de arrepentimiento y jurdicamente valor de plena y superior prueba. Para ello es permitida la tortura, antes, durante o despus del interrogatorio72, se le
71

hecho, lo cual adems era posible, pues todas las actuaciones constaban por escrito69. Impulso de oficio del proceso El juez, quien tena la potestad de iniciar las investigaciones de oficio, realizaba las funciones que hoy en da son resorte del Ministerio Pblico. Juez activo El juez es quien interroga al acusado, busca directamente la prueba, recibe prueba documental, testimonial, falla el caso. Debido a las enormes funciones del juez, este no poda esperar que la prueba llegara hasta l, por lo que era comn que saliera a buscarla, lo que significaba que tomara un papel activo en la etapa instructiva70. Preponderancia de la instruccin (etapa investigativa del delito) Se minimiz la importancia de la parte oral y pblica del proceso. La fase instructiva es preponderante, de modo que la suerte del imputado estaba prcticamente decidida. Terminada la instruccin, si no corresponda el sobreseimiento, se remita al imputado a juicio, hasta ese momento se le permite tener copias de las pruebas en su contra, se le nombra un defensor y luego se dicta sentencia. Escritura Se implement la escritura como medio idneo para dejar constancia de las actuaciones procesales efectuadas. Eliminada la oralidad y publicidad, propias del sistema acusatorio, el recurso que se tuvo a mano para no hacer desaparecer las manifestaciones del acusado y de los testigos, as como la constancia de las pesquisas que se
69

IBIDEM, p. 327.

70

Sobre este particular seala Daniel Gonzlez No existe acusador que le proporcione elementos de juicio, y tampoco defensor que le ayude al esclarecimiento de la verdad aportando pruebas de descargo y, en consecuencia, todas esas tareas las asume e propio juzgador. GONZALEZ ALVAREZ, Op. Cit.. p 30.

As CLARIA OLMEDO (Jorge A) Op. Cit.; p 161. 72 Acerca de la tortura seala Javier Llobet: En cuanto a los mtodos de tortura en Italia, el de la cuerda era el ms comn. Esta consista en sujetar al reo en una mesa y luego dar vuelta a un cordel arrollando a sus brazos y piernas produciendo estiramiento de las articulaciones y un fuerte dolor. Otros mtodos bastante usados en el proceso inquisitivo eran el tormento del agua, el garrote y la garrucha. El primero de ellos implicaba que estando el procesado totalmente inmovilizado sobre una mesa de madera, le colocaban una toca o un trapo en la boca, deslizndolos en cada caso hasta la garganta. Luego el verdugo proceda a echar agua lentamente, con la que produca la sensacin de ahogo. El garrote consista en una tabla sostenida por cuatro patas con garrotes que se ajustaban hasta producir dolor. Por su parte en el tormento de la garrucha el torturado era atado de las manos, elevando y dejando caer violentamente, pero deteniendo la cada en forma abrupta antes de llegar al suelo, lo que

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88 El sistema acusatorio es el ms antiguo de los sistemas procesales registrado en nuestra historia. Su nombre resalta la importancia que tiene la acusacin en este proceso, pues sin ella, no es posible darle inicio. El acusado debe ser informado de manera absoluta sobre los hechos que dan inicio al proceso y que le van a servir de base. Se caracteriza por: la Acusacin lo relevante de esta caracterstica es que siempre la va a llevar adelante una persona distinta al juez, quien tiene la obligacin de probarla. Justamente, esto se da en virtud de la igualdad que debe reinar entre las partes, donde el juez debe tener un papel eminentemente imparcial. El juez, dentro de este sistema, no puede actuar de oficio, con lo cual se explota la mxima legal del ne procedax iudex ex officio75, supuesto bajo el cual, el juez debe esperar a que el acusador-sujeto diferente a l- presente la formal acusacin, con el fin de poder llevar adelante la persecucin penal. Igualdad procesal el sujeto acusado goza de todas las garantas que pueda proveerle el sistema penal con el fin de llevar adelante adecuadamente su defensa, y estar en una posicin de igualdad frente al ente acusador. Para que el proceso democrtico pueda verse reflejado en esta caracterstica del sistema acusatorio, la controversia debe llevarse de manera leal y con igualdad de armas76. As las cosas, la defensa debe contar con los mismos medios que la parte
75

mantena preso durante el proceso con pocas posibilidades de una libertad provisional. Si era condenado el juez no tena que fundamentar su sentencia y si era absuelto, posteriormente poda reabrirse la causa73.Decisin conforme a derecho El juez tena la obligacin de valorar legalmente la prueba. Existan pruebas debidamente tasadas, con un determinado valor. La confesin era la reina de las pruebas, la que se obtena normalmente a travs de la aplicacin de la tortura. Expropiacin del conflicto Con respecto a la vctima, sta desapareci del proceso, lo que fue denominado por el abolicionismo penal como la expropiacin del conflicto. Prisin preventiva como regla En cuanto a la prisin preventiva, como se dijo, esta era la regla y no la excepcin, en todo momento se procuraba la confesin del imputado, para ello era torturado, antes, durante, o despus de la declaracin, la que se realizaba bajo juramento de decir verdad. Sentencia Las sentencias por su parte, eran sumamente lacnicas, como una declaracin de voluntad, sin motivacin alguna. No se requera fundamentacin74.
provocaba intensos dolores en las articulaciones. As LLOBET RODRIGUEZ (Javier). Op. Cit. p 79
73

Acerca de la defensa, seala Maier El acusado representa ahora un objeto de persecucin, en lugar de un sujeto de derechos con la posibilidad de defenderse de la imputacin deducida en su contra; de all que era obligado a incriminarse l mismo, mediante mtodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesin, cuyo logro constituye el centro de gravedad del procedimiento. MAIER, Op. Cit, p. 447. 74 Seala LLOBET RODRIGUEZ (Javier) Por ejemplo alguna sentencia indicaba: Fallamos, atentos los autos y mritos desate proceso por la culpa que de l resulta contra el dicho de A.C., lo debemos condenar y condenamos que. LLOBET RODRIGUEZ (Javier), Op. Cit.; p 89.

LLOBET RODRIGUEZ (Javier), Op. Cit., p. 70. 76 FERRAJOLI (Luigi), op. cit., p. 614.

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89 un sistema democrtico, la realizacin de todas las diligencias jurisdiccionales de manera abierta y pblica, garantiza la participacin del pueblo en el proceso. Evidentemente, la publicidad cumple dos fines diferentes. El primero de ellos es el pedaggico, a travs del cual el proceso mostrado a los ciudadanos muestra la importancia de los valores de la sociedad y su respeto. Tambin se le ensea al pueblo cmo se respetan las garantas y derechos de los sujetos. El segundo de ellos, es el control que tiene la sociedad sobre la funcin que ejerce el juez, y esto legitima en mayor grado su funcin, pues si el pueblo cree en la administracin de justicia, el sistema democrtico se fortalece. Contradictorio Otra de las garantas que caracterizan al sistema acusatorio, es la del contradictorio. A travs de ella, se prohja el derecho del acusado a conocer y contradecir todo lo que ocurra a travs del proceso que se instaura en su contra, e, inclusive, a ofrecer prueba en contra de lo que se establece como parte de la acusacin78. Con esta caracterstica, el proceso se puede ver como una contienda, donde el acusado y su defensa tcnica pueden ver cumplido el principio de igualdad procesal. Esto es el reflejo de los valores democrticos, donde se respeta al acusado como persona. Unica instancia En el sistema democrtico, la administracin de justicia se hace de manera directa, donde los tribunales son populares. En virtud de esa circunstancia, no es
78

acusadora para afrontar el proceso. Tambin debe reconocrsele al imputado su derecho de participar, y contradecir, tanto en el juicio, como en la recoleccin de la prueba. Pasividad del juez El juez del sistema acusatorio es un rbitro. El debe escuchar a las partes, ante l se ensean las pruebas recolectadas por las partes, y el impulso de parte es el principio general. No puede ordenar ms pruebas, ni participar en su recoleccin, pues slo debe emitir una resolucin con base en lo que las partes le presentan. Decisin conforme a equidad y no a derecho El tribunal o el juez del sistema acusatorio, debe resolver valorando libremente cada elemento probatorio que haya sido puesto bajo su juicio. No tiene ninguna obligacin de analizar las pruebas con base en alguna regla preestablecida. Tampoco debe darle mayor valor a una prueba que a otra, ni a justificar el motivo por el cual le ha asignado un valor determinado a las pruebas que lo han convencido. Esto es lo que se conoce en doctrina como el sistema de la ntima conviccin.77 Oralidad A travs de la oralidad, la comunicacin en el proceso es ms gil, y facilita el entendimiento an para aquellos que no comprenden el lenguaje escrito. Como consecuencia necesaria de lo anterior, la oralidad tambin le concede transparencia al proceso, ya que si el juicio es oral, todos los ciudadanos pueden participar de l, confirmndose que el sistema es justo y democrtico. Publicidad En
77

DE LA RUA (Fernando), La Casacin Penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, 466 pginas, p. 146.

FERRAJOLI (Luigi), op. cit., p. 613.

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90 dice est vinculado a cada decisin que se toma en la vida de un caso, y no slo a la ceremonia solemne. En la sala de audiencias, como decamos, estn el juez, las partes y el pblico. Es un espacio simple y llano, destinado a ventilar, discutir y dirimir los conflictos, con reglas judiciales prestablecidas que determinan un inicio del acto ceremonial del juicio y una finalizacin. De esta forma, la sala de audiencias es el lugar donde el conflicto se formaliza, y se transforma en litigio. La sala de audiencias empareja el poder de las partes (impide que el ms fuerte se imponga al ms dbil slo en razn de su poder) mediante reglas de litigio que garantizan igualdad de armas, y que asegura que las partes tengan posibilidades de expresar su posicin, decir o mostrar las razones por las que el decisor debiera inclinarse por ella, y por qu no seran aceptables las razones y posiciones del otro. A esto se le puede denominar bilateralidad, sea, a la garanta de acudir ante el juez para hacerse or, no slo presentando el propio caso, sino adems, confrontando el caso del rival. Ambas, bilateralidad e igualdad de armas, son garantas que vienen a respaldar una de las tres patas en las que se apoya el juicio, la contradiccin. Tanto Costa Rica (a partir del 1 de enero de 1998) y Per (de manera segregada desde el 2010), se han decantado por la modificacin del sistema procesal de inquisitivo a acusatorio. De esta forma, nuestro pas adelanta en gran medida la experiencia de cambio procesal a la Repblica del Per. a) El caso costarricense

requerida una instancia superior, pues la decisin que se ha tomado dentro del proceso es el resultado de la voluntad popular. III. El simbolismo judicial

Ahora bien, qu importancia tiene diferenciar los modelos procesales en lo que respecta al simbolismo? Resulta claro, que en el modelo inquisitivo exista una clara confusin entre Estado y Religin, pues la administracin de justicia era brindada por el ungido divinamente para administrarla, y solo por delegacin por quin este determinase. Contrariamente en el sistema acusatorio hay una clara separacin entre el Estado y al Religin, y ya en las instituciones estatales una separacin de poderes evidente. En cuanto al simbolismo, en el sistema inquisitivo la aceptacin, reconocimiento, legitimidad de quien administra justicia en gran medida est dado por el excesivo simbolismo judicial: utilizacin de vestimenta, martillo, biblia, crucifijos, lenguaje religioso, infraestructura de la sala de audiencias. Todo eso contena un misticismo, deidad y por qu no hasta un sometimiento del administrado. El sistema acusatorio es la confrontacin de intereses contrapuestos, ante un tercero imparcial, que tiene el poder de dirimir el caso, bajo condiciones de equidad y legitimidad. Esas condiciones de equidad y legitimidad vienen dadas por un espacio muy particular y nico, que es la sala de audiencias. Es preferible denominar sala de audiencias y no al juicio, para dejar en claro que todo lo que aqu se

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91 el Estado, pues la religin no invade la esfera estatal. Tampoco es un Estado laico, por cuanto no busca una separacin total con la Iglesia o el fenmeno religioso en general, sea, no asume un rol de total indiferencia y separacin con la religin; pero si es un Estado que ve con inters las inclinaciones religiosas de la sociedad, las que apoya y estimula. En nuestro caso con el advenimiento del nuevo proceso penal se fueron dejando de lado una serie de simbolismos judiciales para dar paso al modelo procesal constitucional acusatorio de derecho. As se modific de la sala de audiencias la arquitectnica, por ejemplo ya el estrado donde el juez juzga a las personas dej de ser ms alto que del resto de las partes, sino que ahora se coloc a la misma altura; se elimin la barrera de madera que divida a las partes del proceso del pblico, la persona acusada ya no se sienta al frente del Tribunal sino que ocupa un lugar al lado de su defensor de confianza y ejerce junto con l la defensa, se han colocado sistemas de audio y video que permiten asegurar el contenido de lo sucedido y ya no slo la grabacin del sonido, llegando incluso a existir una cmara que da hacia los jueces, como smbolo de trasparencia judicial. En cuanto a la simbologa no se usa toga, ni peluca, tambin se abandon la utilizacin del martillo, la balanza, la biblia, el crucifijo, la campana y fue nicamente sustituida por la bandera patria, como reafirmacin de identidad. Estas medidas adoptadas son coherentes con el modelo de justicia que se ordena por la Sala Constitucional y la propia ley procesal. Primeramente porque

El artculo 75 de la Constitucin Poltica establece: La Religin Catlica, Apostlica, Romana, es la del Estado, el cual contribuye a su mantenimiento, sin impedir el libre ejercicio en la Repblica de otros cultos que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres. Bajo esta consideracin se ha dicho que Costa Rica declara los principios que la Religin Catlica es la del Estado y de libertad de cultos. El primer texto oficial de carcter internacional que se refiere a la libertad religiosa es la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogot el 30 de marzo de 1948, cuyo artculo 3 dice: Toda persona tiene el derecho de profesar libremente una creencia religiosa y de manifestarla y practicarla en pblico y en privado. En nuestro pas el artculo constitucional garantiza la libertad religiosa, al permitir el libre ejercicio de otros cultos distintos al catlico, con la condicin de que no se opongan a la moral universal ni a las buenas costumbres. As la Sala Constitucional seala que el Estado debe de cooperar con las dems confesiones. El artculo 75 de la Constitucin dispone que el Estado debe contribuir al mantenimiento, la norma constitucional no puede interpretarse en sentido restrictivo por el contrario, se entiende que el Estado tiene una obligacin, en sentido de cooperar con las diferentes confesiones religiosas que profesan los habitantes del pas y en forma especfica con la Iglesia Catlica. (Sala Constitucional, voto 3173-93) De esta forma nuestro Estado no es confesional, por cuanto no se da una confusin entre la religin y

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92 mayora, y no al voto del juez Vergara Gotelli] IV. Ideas finales

cmo ya se dijo el artculo constitucional no se cierra a una nica religin aunque se profese catlico el Estado, sino porque adems las resoluciones judiciales en lo que respecta al libre ejercicio del credo religioso incluso en escuelas ha sido admitido reiteradamente por la Sala Constitucional, potenciando el libre ejercicio religioso de todos los ciudadanos. Sin lugar a dudas, la utilizacin de simbolismos en la Administracin de Justicia. b) El caso peruano En "Linares Bustamante", el recurrente solicit el retiro de los smbolos de la religin catlica, como la Biblia y el Crucifijo, de las salas judiciales y despachos de los magistrados a nivel nacional, y la exclusin en toda diligencia ante el Poder Judicial, de la pregunta sobre el credo del declarante. El Tribunal Constitucional del Per fall desfavorablemente al pedido del actor en cuanto al retiro de la Biblia y del Crucifijo sealando que "...la presencia de smbolos religiosos como el crucifijo o la Biblia que se encuentran histrica y tradicionalmente presentes en un mbito pblico, como en los despachos y tribunales del Poder Judicial, no afectan los derechos invocados por el recurrente ni el principio de laicidad del Estado, en tanto que la presencia de esos smbolos responde a una tradicin histricamente arraigada en la sociedad, que se explica por ser la Iglesia catlica un elemento importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per, conforme lo reconoce la Constitucin."[ Considerando 43. A lo largo de este artculo haremos referencia a los argumentos de la

La Corte Europea de Derechos Humanos fall en el resonante caso "Lautsi" (Sobre "Lautsi I", ver los trabajos de Dbora Ranieri de Cechini, quizs la mxima especialista argentina en este tema ("Notas en torno a una sentencia del Tribunal Administrativo Regional del Lazio: la neutralidad del Estado como argumento en contra de las enseanzas de la Iglesia Catlica y en aras de la laicidad estatal", en El Derecho, 06 de enero de 2010, y "Notable reaccin europea ante otro intento laicista. El crucifijo en las escuelas italianas y la Corte de Estrasburgo (a propsito de la sentencia "Lautsi c. Italy")", en Prudentia Iuris 68/69, Buenos Aires, Noviembre 2010, pp. 247/279), y de Norberto Padilla, constitucionalista y eclesiasticista de renombre, ex secretario de Culto de la Nacin, "Corte Europea de Derechos Humanos: un caso de intolerancia laica", en elDial.com. Suplemento de Derecho Constitucional, 12/7/2008, (elDial.com - DC127E). Tambin son recomendables algunos artculos del experto europeo Grgor Puppinck que citaremos ms adelante) , determinando que la presencia de los crucifijos en las aulas de escuelas italianas no violaba ningn derecho humano, y nacional (argentino), porque para el compatriota interesado en el Derecho Constitucional -y ms an si es cristiano practicante- todava resuenan las declaraciones de la ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Carmen Argibay, cuando el ao pasado dijo que deberan quitarse los crucifijos de las salas de audiencia de los tribunales.-

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93 Quienes pretenden eliminar al crucifijo, y a la Biblia, y a la religin de la vida poltica, dicen ampararse en la libertad religiosa, pero si es que esta libertad es verdaderamente religiosa, debera ser para o hacia Dios, y no podra entonces ser instrumento para defender el atesmo -en este caso, el atesmo social o laicismo- porque si as fuese debera rebautizarse como "libertad antirreligiosa"; la libertad dirigida hacia la sustitucin de la religin por las nuevas deidades fabricadas por el hombre: la vieja tentacin del becerro de oro. Hay aqu una contradiccin. Puppinck ha dicho que existe una paradoja, cuando se pretende "...proteger la libertad religiosa mediante la supresin social de la religin."[35]. Con gran acierto, el Tribunal Constitucional sostuvo al respecto en el fallo que comentamos: "No debe perderse de vista que nuestro sistema constitucional no es de aquellos que conciben el derecho de libertad religiosa como el derecho a liberarse de la religin y a recabar del Estado una accin institucional en tal sentido. Es evidente que este tipo de sistema no es de libertad religiosa, sino de libertad privilegiada del atesmo y de intolerancia discriminatoria hacia lo religioso, lo que resulta claramente contrario al artculo 50 de la Constitucin."[36].Como bien ha sido reconocido en "Lautsi II", una cosa es que los instrumentos internacionales refieran a un derecho a la libertad religiosa y otra muy distinta es que se prohba la confesionalidad estatal y se imponga la neutralidad religiosa del Estado o laicidad aconfesional. No slo los tratados no imponen prohibiciones a la confesionalidad del Estado o a una forma atenuada de confesionalidad como aquella que prefiere a una religin por sobre otras, sino que el mismsimo Relator Especial sobre

Tanto el fallo "Linares Bustamante" como la sentencia "Lautsi" giran en torno del problema de la laicidad estatal, generalmente identificada con una aconfesionalidad o neutralidad religiosa del Estado (as sucede en el fallo peruano, segn el considerando 24 y aquellos que le siguen), de modo que no podemos dejar de lado el tratamiento del tema. La "neutralidad del Estado en materia religiosa" es reconocida como un principio en numerosos considerandos de la sentencia del Tribunal Constitucional. Ranieri de Cechini refirindose a "Lautsi II", ha enseado recientemente: "...si el Estado optase por retirar los crucifijos, estara optando por el atesmo de Estado. Para quitar los crucifijos y dems smbolos religiosos se invocan derechos humanos como la libertad religiosa o el derecho a la igualdad o a la no discriminacin[33] -entendidos de una manera arbitraria, por supuesto- a los cuales se les suele otorgar un carcter sacro que los convierte en superiores a toda norma o principio, habilitando al juez a declarar antijurdicas aquellas normas que se encuentran en pugna con estos derechos divinizados. Precisamente, de esta condicin sacra de los derechos surge, en parte, la oposicin a toda expresin de una "religin de Estado" o "religin preferida"; de este carcter divino que se les reconoce a los derechos humanos, surge el hecho de que la libertad de cultos no se aplique con todo su vigor a las confesiones religiosas que no se integran de alguna manera en la nueva religin, siendo funcionales a ella, adoptando un sincretismo[34].-

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94 establezca como religin oficial o tradicional no est en contradiccin con los derechos humanos. El hecho de que la Constitucin federal y ciertas constituciones provinciales de la Argentina establezcan un vnculo especial con la Iglesia Catlica a travs del concepto de apoyo, por ejemplo, en el caso de la Constitucin provincial de Santa Fe, le otorga el estatuto de religin oficial, pero no debe traducirse en un trato discriminatorio con respecto a otras religiones o creencias."[38].-

la libertad de religin o de creencias de las Naciones Unidas, A. Amor afirm hace una dcada refirindose a la situacin en la Argentina: "En relacin con el principio del apoyo del Estado a la Iglesia Catlica, tal como est consagrado por la Constitucin federal y ciertas constituciones provinciales, el Relator Especial recuerda que el Comit de Derechos Humanos, en su Observacin general N 22 de 20 de julio de 1993, estim que el hecho de que una religin se reconozca como religin de Estado o de que se

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DERECHO CIVIL

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LAS NOTIFICACIONES ELECTRONICAS


Por el Dr. Brian MEZA VSQUEZ

SUMARIO: 1. Introduccin; 2. Planteamiento del problema; 3. Marco terico; 4. Notificaciones electrnicas; 5. Implementacin de las notificaciones electrnicas en la Administracin de Justicia; 6. Seguridad en las notificaciones electrnicas; 7. Anlisis de la Ley 27419 sobre notificacin por correo electrnico; 8. Las notificaciones electrnicas en el Derecho comparado; 9. El domicilio en las notificaciones; 10. Inicio de las notificaciones electrnicas en el Per; 11. Discusin sobre las notificaciones judiciales informticas; 12. El correo electrnico y el Derecho; 13. La firma digital; 14. Trabajo de campo y anlisis de los resultados; 15. Solucin del problema; 16. Sugerencias y recomendaciones; 17. Conclusiones; 18. Bibliografa. 19. Anexos Introduccin La sociedad se ha visto profundamente transformada con la aparicin de las nuevas tecnologas de la informacin y las comunicaciones (TICs). Las omnipresentes computadoras interconectadas en la red mundial llamada Internet son el signo ms evidente del impacto que tienen hoy. Para las telecomunicaciones, el trfico comercial y el entretenimiento, por mencionar slo tres reas, estas tecnologas son prcticamente indispensables. En ellas, al igual que en muchas otras, es imposible alcanzar resultados econmicos aceptables y beneficiosos, tanto para los particulares como para la sociedad en general, sin su utilizacin. Esto es perfectamente aplicable al sistema judicial, que para cumplir con su funcin de administrar justicia bsicamente debe tratar informacin en cantidades crecientes. Sin embargo, mientras se mantenga la rmora del soporte papel en los expedientes judiciales, resulta inexacto hablar de una "informatizacin" del poder judicial. Pues aunque se utilicen procesadores de textos, si finalmente las providencias o las peticiones de las partes deben imprimirse en papel y firmarse, para luego coserse al expediente, y ser eventualmente copiadas a mano, para retipearse en escritos que las citen, y trasladadas fsicamente hasta las partes para notificarlas, las potencialidades de las tecnologas de la informacin se reducen a una mnima expresin. Reemplazar mquinas de escribir por computadoras adquiere ribetes dramticos si se piensa en

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97 de regular y contribuir a la implementacin, en forma eficaz, de estas nuevas tecnologas en nuestra sociedad. El avance de la tecnologa tambin influye en la Administracin de Justicia; es as que a fin de lograr una adecuada economa y celeridad procesal, con fecha 06 de febrero del 2001, se promulg en el Per la Ley N 27419, denominada: "Ley sobre Notificacin por Correo Electrnico". Dicha ley modifica los artculos 163 y 164 del Cdigo Procesal Civil posibilitando un nuevo medio de notificacin a travs del uso del correo electrnico. Las notificaciones electrnicas requieren el empleo de mecanismos tcnicos, tales como servidores de base de datos, servidores de correo electrnico, redes cerradas, como una Intranet o extranet; y redes abiertas como el Internet. Corresponde al Derecho dar valor probatorio y eficacia legal a estas notificaciones realizadas a travs de medios electrnicos, y por otro lado, regular los mecanismos de funcionamiento de las mismas. A continuacin se detallar algunos conceptos bsicos de las notificaciones judiciales, su problemtica y las pautas a tener en cuenta para la implementacin de las notificaciones electrnicas en la Administracin de Justicia. 2. FORMULACIN PROBLEMA DEL

los gastos siderales que ello acarrea, con mnimas ganancias en eficiencia y productividad en un sistema que las necesita con urgencia. Si bien no se cuenta con ellos, a priori estamos convencidos que los resultados de un anlisis costo/beneficio, o costo/impacto confirmara esta hiptesis de profunda ineficiencia en los procesos de informatizacin encarados por la justicia nacional y muchas de las justicias provinciales. Pero en relacin al impacto en el sistema judicial de las tecnologas de la informacin, abordaremos solo un tema, el uso de las potencialidades comunicacionales de las TICs para las notificaciones judiciales, por tratarse de una cuestin con un debate abierto, grandes potencialidades transformadoras y escasas concreciones. Dejaremos sin abordar, deliberadamente, un cmulo de otras cuestiones, tales como la gestin judicial digital, la recepcin normativa de las tecnologas de la informacin, el salto en eficiencia que pueden proveer, el cambio cultural que est indisolublemente ligado a este proceso, y su necesaria planificacin explcita. CAPTULO I Planteamiento del problema

1. DESCRIPCIN FUNDAMENTACIN PROBLEMA

Y DEL

Actualmente estamos inmersos en una nueva realidad y nuevos paradigmas, los mismos que surgen por el avance vertiginoso de las nuevas tecnologas de la informacin. En este contexto corresponde al derecho la funcin

La aplicacin de las Notificaciones Electrnicas en el Distrito Judicial de Tacna contribuir a una economa y celeridad procesal?

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98 FORMULACIN DE OBJETIVOS DE INVESTIGACIN

3.

LOS LA

OBJETIVO GENERAL a) Determinar si las notificaciones electrnicas contribuir a una economa y celeridad procesal.

c. Contribuye a la economa procesal. d. Permite que las notificaciones de las resoluciones judiciales sean ms manejables, pero a la vez no modificables al momento de notificar y puede actuar como medio de prueba eficaz para la defensa. Y DEL

OBJETIVOS ESPECFICOS Determinar los beneficios de la utilizacin de las notificaciones electrnicas judiciales. Analizar como precedente las notificaciones electrnicas en otros pases. Determinar si las notificaciones electrnicas al principio de derecho de defensa de los litigantes y Determinar si se considera el correo electrnico como medio idneo para las notificaciones electrnicas.

5. JUSTIFICACIN, IMPORTANCIA TRASCENDENCIA PROBLEMA

Segn el Cdigo Procesal Civil, una notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados o partes en conflicto el contenido de las resoluciones judiciales. Actualmente el Servicio de Diligenciamiento de Notificaciones est a cargo de las centrales de notificaciones; y, en cumplimiento del artculo 157 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, las resoluciones judiciales en todas las instancias y aun en la Corte Suprema se realizan por cdula. Hasta un 20% de las notificaciones llega tarde o nunca llega a su destino. Por medios electrnicos se intenta solucionar el problema[1] La magistrada Sonia Torre Muoz, miembro del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, calcul que entre un 15% y 20% de las cdulas de notificacin emitidas no llega o llega demasiado tarde a su destino. Si este porcentaje le parece pequeo, basta recordar que el ao pasado las 29 cortes judiciales de todo el pas emitieron 14'454.768 de cdulas. Solo en Lima se emiten diariamente un promedio de 20 mil documentos de este tipo.

4.

PLANTEAMIENTO DEL SISTEMA DE HIPTESIS

HIPTESIS GENERAL Las notificaciones judiciales contribuirn a una celeridad eminentemente procesal, y a economizar los recursos del Estado.

HIPTESIS ESPECFICA a. Contribuye agilizando el proceso de notificacin en la Administracin de Justicia. b. Ayuda a mejorar el sistema informtico judicial del que se quiere llegar, a no faltar en los plazos y a cumplir el debido proceso.

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99 fundamentalmente en casillas que, a diferencia del correo electrnico, cuentan con una frrea arquitectura de seguridad (muy similar a la que utilizan las entidades bancarias), a fin de garantizar la inviolabilidad de los contenidos y que solo el destinatario tenga acceso a travs de un cdigo o firma electrnica. El Per es el pas con mayor nmero de internautas en Amrica Latina. Vayamos a una poltica de notificacin electrnica agresiva. Si los abogados recibimos notificaciones en casillas fsicas, por qu no las recibimos por correo electrnico? Si las personas tienen que desplazarse por horas para averiguar sobre su caso en el juzgado, por qu no comunican una direccin electrnica que puedan consultar en cualquier cabina de Internet cerca de casa?[2] CAPTULO II Marco terico

Pero qu factores son los que influyen en esta problemtica? El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a travs de su proyecto Implementacin de Notificaciones Electrnicas en el Poder Judicial", reconoce que el actual sistema de emisin y distribucin de cdulas de notificacin es lento e inseguro. "Las notificaciones realizadas por cdula tardan en demasa en llegar a los domicilios reales o procesales de las partes", seala el documento. Para tener una idea: el clculo de tiempo aproximado para la atencin de un escrito presentado ante la instancia judicial puede demandar hasta 39 das: 18 das para emitir una resolucin judicial y otros 21 das para diligenciar la notificacin hasta anexar los cargos respectivos al expediente. Todo ello obedece, segn el mismo documento, a que no se cuenta con el suficiente personal idneo para realizar esta tarea en la Central de Notificaciones (muchos son profesionales en derecho); tampoco se cuenta con los suficientes recursos logsticos y tecnolgicos; hay tambin una alta rotacin del personal; y, por ltimo, hay demora en el traslado de documentos, debido a la distancia de los locales judiciales. En el caso de la Corte Superior de Lima, por ejemplo, el traslado de cdulas a la Central de Notificaciones puede tardar entre tres y cuatro das, y la devolucin de los cargos de notificacin a los juzgados tres o cuatro das ms. Ivn Castillejo Legtig, especialista de Planeamiento y Gestin del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, refiri que el nuevo sistema de notificaciones electrnicas est basado

ETIMOLOGA DE LA PALABRA NOTIFICACIN

En su acepcin etimolgica, notificacin proviene de la voz notificare derivada de notus "conocido" y de facere "hacer", en sntesis, quiere decir hacer conocer. Este acto de hacer conocer informacin procesal relevante cuando la notificacin es enviada por medios informticos va originar una serie de problemas jurdicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informtico aplicado a la actividad procesal, radicando su importancia

DEFINICIN NOTIFICAR

DE

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100 latu sensu, es dar a conocer un hecho. La notificacin judicial es el acto mediante el cual se da a conocer las formalidades legales, a las partes, a los terceros y a los dems interesados, una resolucin (...) para que los actos sucesivos del juicio puedan continuar hasta la decisin o sentencia que ponga fin al proceso"[4]. Podemos decir que las notificaciones judiciales son aquellos actos procesales cuyo propsito principal es que las partes tomen conocimiento de las resoluciones judiciales a fin de que stas puedan ejercer su derecho a la defensa en el marco de un debido proceso[5]

Notificar segn el maestro Rafael de Pina Vara "es un acto mediante el cual, con las formalidades legales preestablecidas, se hace saber una resolucin judicial o administrativa a la persona a quien se reconoce como interesada en su conocimiento o se le requiere para que cumpla un acto procesal".Podemos inferir de la definicin anterior una de las caractersticasesenciales de las notificaciones es que son actos legales cuyo propsito es hacer saber una resolucin a una persona. Nunca se menciona que tal comunicacin deba ser en papel o por telfono. No importa realmente en qu medio se haga siempre y cuando cumpla su objetivo primordial: comunicar una resolucin a los interesados en ella. Por supuesto, el medio para comunicar tal resolucin deber ser muy confiable para que sta llegue de manera rpida y segura a su destinatario. Sobra mencionar que el papel, como medio para comunicar resoluciones judiciales, no es el ms ptimo. Pueden ser falsificadas fcilmente, susceptibles de extravo o robadas, adems el precio para almacenarlas y cuidar su integridad es costoso. Desgraciadamente y aunque la ley lo permite la mayora de las personas involucradas en tales actos procesales casi nunca optan por los medios electrnicos para notificarlos[3]

NOTIFICACIN ACTO PROCESAL

COMO

"Las notificaciones como actos procesales de transmisin ataen al derecho de defensa. Este acto de comunicacin por excelencia marca el inicio de la relacin procesal y la existencia misma de las decisiones judiciales". Las TICs estn llamadas a revolucionar no slo el procesamiento, almacenamiento y recuperacin de los escritos que componen un expediente judicial para transformarlo en ntegramente digital, sino tambin el modo en que los tribunales, los terceros y las partes se comunican, incluyendo esto ltimo la comunicacin judicial por excelencia, que es la notificacin procesal. Ataen al derecho de defensa en juicio consagrado en la Constitucin Poltica del Estado, de lo que deriva su importancia indiscutible, ya que el principio de contradiccin exige que las decisiones judiciales no se adopten sin previo traslado a la parte contra

LA JUDICIAL

NOTIFICACIN

Para CANOSA, "el vocablo notificacin viene de la raz griega notis, que a su vez proviene de la palabra noscere, que traduce conocer (...) de ah que notificar,

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101 En conclusin, los actos procesales vlidos pueden ejecutarse de dos modos:

la cual se han solicitado, a fin de darle un oportunidad de defensa. La doctrina ha debatido si debe primar el principio de la recepcin o el del conocimiento. La primera teora sostiene que las notificaciones producen plenamente sus efectos cuando han sido observadas las normas legales para que el acto notificado llegue a su destinatario, con prescindencia del conocimiento efectivo que se tenga de su contenido. La teora del conocimiento considera que la falta de notificacin o su deficiencia no es bice para negar eficacia notificatoria al conocimiento del acto obtenido por otros medios. Coincidimos con Maurino, que estas posturas "no son antitticas y pueden funcionar sin inconvenientes dentro de un marco de complementacin el principio del conocimiento funciona supletoriamente (ante la falta o irregularidad del acto de notificacin), siempre que de las circunstancias del caso concreto se pueda inferir lo inequvoco de l"[6]. La jurisprudencia ha recogido estos conceptos en la prctica, aplicndolos a distintos supuestos[7]cabe agregar, adems, que quien impugna de nulidad un acto, de notificacin, debe expresar fundadamente y acreditar la existencia de un perjuicio. Compartimos con Toribio Sosa[8]la adopcin como criterio hermenuticamente dirimente de la ntida distincin que cabe entre irregularidad o medio procesal alternativo y nulidad procesal. Dicho de otra manera, una cosa son las normas que dicen cmo hay que hacer los actos procesales, y otra cosa son las normas que dicen que, en caso de no hacerse as, igual pueden valer.

de forma regular, esto es, como lo establecen las normas procesales que los regulan; de forma irregular o alternativa, es decir, no como lo prevn las normas procesales que los regulan, pero sin llegarse a reunir los recaudos indispensables como para provocar su invalidacin.

Y de aqu hacemos pie para sostener la viabilidad del uso de la notificacin por medios distintos a los tradicionales, con riesgos calculados, previa inmunizacin contra la nulidad procesal. Se trata de realizar sistemticamente actos procesales que, aunque no se ajusten estrictamente a las pautas procesales que especficamente los regulan, igualmente no puedan ser declarados nulos. El planteo podra formularse as: si un acto procesal irregular o alternativo (en el caso que nos ocupa, la notificacin por medios tcnicos sin el soporte papel)) cumple la finalidad que est llamado a llenar, si la distinta modalidad es provocada o consentida expresa o tcitamente por las partes, si no causa perjuicio alguno a las partes, y si adems promueve una mayor eficiencia del servicio de justicia, no hay obstculo para realizarlo as. Se trata entonces de llevar a cabo actos procesales de notificacin alternativos o irregulares, pero vlidos, por adoptarse los recaudos necesarios como para que la irregularidad no pueda trocarse en nulidad procesal.

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PROBLEMTICA EN LAS NOTIFICACIONES REALIZADAS POR CDULA

un lugar a otro utilizando medios de transporte. Otro factor que influye en dicho encarecimiento es el empleo del papel en la elaboracin de las cdulas. La utilizacin de papel no slo produce un dao a la ecologa sino que adems est demostrado que el papel no es un medio idneo para acceder y transmitir grandes cantidades de informacin jurdica de una manera rpida y a un bajo costo; objetivos que s se lograran con el uso de la informtica. Es por ello que debemos asumir "como radicalmente obsoleto, caro e ineficiente el uso del soporte papel, que en la actualidad amenaza con sepultar a los tribunales bajo toneladas de expedientes. La eficacia del manejo informtico de grandes volmenes de informacin est fuera de toda duda"[10]. Haciendo un calculo de gastos, tenemos que nuestro pas el costo por cada cdula en la actualidad es de S/. 3.50 soles, y por cada escrito que se presenta en un proceso, se debe adjuntar dos o ms cdulas; por lo tanto si un abogado tiene a su cargo 20 procesos judiciales y suponiendo que debe presentar dos escritos mensuales por cada proceso, deber entonces presentar 40 escritos y comprar un promedio de 80 cdulas mensuales, lo cual le representa un costo de S/. 280.00 nuevos soles mensuales, monto que debe gastar slo en la compra cdulas. La Administracin de Justicia ha implementado algunas medidas para disminuir, parcialmente, el costo que implica la elaboracin de las cdulas de notificacin, para ello se ha reducido hasta en ms del 70% el tamao original de dichas cdulas, medida establecida mediante Resolucin

Surgen varios inconvenientes o problemas en las notificaciones realizadas por cdulas, entre ellas tenemos a la lentitud, encarecimiento e inseguridad del proceso judicial; a continuacin pasaremos a detallar estos inconvenientes:

Lentitud del Proceso

Las notificaciones realizadas por cdula tardan mucho en llegar a los domicilios reales o procesales de las partes; por otro lado los litigantes deben invertir un tiempo adicional para dirigirse a las centrales de notificacin o a los juzgados a fin de enterarse del contenido de sus notificaciones. El problema de la lentitud del proceso influye a que los litigantes tengan un concepto negativo de la Administracin de Justicia, al respecto ECHECOPAR seala que: "puede tolerarse que la justicia no sea inmediata, que es como la razn dice que debe ser; pero lo que no debe tolerarse es que venga a los dos, cinco o veinte aos como ha ocurrido y ocurre a veces, porque se tiene horror a los juicios no tanto por el posible error o la posible parcialidad, como por la inevitable duracin desmedida de ellos(...) son muchos los que prefieren "una mala transaccin que un buen juicio", porque el mal mayor de un juicio est en la incertidumbre que mantiene al litigante durante un tiempo excesivamente largo"[9].

Encarecimiento Proceso

del

Uno de los factores que influyen en el encarecimiento del proceso es el costo que implica desplazarse de

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103 definido como la "realizacin de una serie de actividades que cumple actualmente el Estado moderno, como administracin de un determinado pas, valindose para ello de los nuevos recursos tecnolgicos y especficamente, de los que ofrece la red de Internet"[11]. A travs de las notificaciones electrnicas aplicadas al campo de la administracin de justicia, los litigantes de un proceso podrn enterarse del contenido de las resoluciones judiciales, desde la comodidad de su hogar, oficina o desde una cabina pblica de Internet, sin necesidad de desplazarse a las sedes o domicilios procesales y sin la obligacin de comprar cdulas de notificacin; es decir ahorrando tiempo y dinero.

Administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N 0092001-P-CE/PJ del 18 de abril del 2001.

Inseguridad del Proceso

Por ltimo mencionaremos la escasa seguridad que existe actualmente en las notificaciones realizadas por cdula; ya que stas pueden perderse en el trayecto, traspapelarse en la sede de casillas procesales, o pueden, fcilmente, ser objetos de adulteraciones, falsificaciones, etc. Sera relativamente sencillo, por ejemplo, falsificar la firma del Juez o secretario judicial as como el sello utilizado en las notificaciones por cdula. Esta falta de seguridad en el proceso no permite garantizar fehacientemente la autenticidad, integridad y confidencialidad de las notificaciones. Notificaciones electrnicas

Clases de notificaciones Electrnicas

Concepto de Notificacin Electrnica

Las notificaciones electrnicas son aquellas comunicaciones que emite la administracin pblica y privada utilizando medios electrnicos y telemticos, tales como el Internet y el correo electrnico. En el campo de la Administracin de Justicia, surgen como una alternativa inmediata para lograr que los procesos judiciales que utilicen este medio se desarrollen con una mayor celeridad, economa y seguridad procesal. Las notificaciones electrnicas forman parte de la Informtica Jurdica de Gestin aplicado al campo de la Administracin de Justicia Pblica, y podemos decir que forma parte del llamado gobierno electrnico, el cual es

Las Notificaciones Electrnicas se realizan generalmente va Internet, ya sea directamente a travs de una pgina web o por correo electrnico.

Notificaciones a travs de una pgina Web

Consisten en aquellas notificaciones realizadas poniendo a disposicin de los usuarios, a travs de una pgina web en Internet, las resoluciones que emite una determinada entidad. Sin embargo este sistema no ofrecen una debida confidencialidad, pues cualquier usuario, ingresando a la pgina web de dicha entidad, puede enterarse del contenido de las notificaciones publicadas en dicha pgina web. En nuestro pas, se realiza este tipo de notificaciones por entidades tales como la Superintendencia

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104 Sin embargo, es recomendable que estas casillas electrnicas slo deberan ser utilizadas para recibir las notificaciones judiciales, evitando de esta manera que "la direccin electrnica puede estar disponible a nivel mundial para que a capricho o antojo de terceros enven infinidad de comunicaciones sobre las cuales el propietario del correo no tiene control ni est interesado en recibir"[13]. Implementacin de las notificaciones electrnicas en la Administracin de Justicia

Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional de Aduanas, ESSALUD, entre otras, amparndose en lo dispuesto en el Art. 104 inciso e, del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario.

Notificaciones realizadas a travs del Correo Electrnico

La notificacin por correo electrnico es aquella comunicacin dirigida a los domicilios o direcciones electrnicas de los usuarios. Estas direcciones o casillas electrnicas son las direcciones electrnicas procesales de las partes y "constituye la residencia habitual, en la red de Internet, de la persona"[12]. Al respecto cabe aclarar que cuando enviamos un mensaje a una direccin de correo electrnico, como por ejemplo usuario[arroba]law.com, lo que estamos haciendo en realidad es enviar dicha informacin a un servidor, en este caso al servidor de law.com, donde el mensaje es almacenado. Los usuarios posteriormente tienen acceso, desde Internet, a la lectura de sus mensajes, slo cuando hayan ingresado un nombre de usuario (login) y una contrasea (login) determinado. Para realizar las notificaciones por correo electrnico el Poder Judicial debera ampliar su servicio de correos electrnicos a los abogados y/o litigantes, otorgndoles una cuenta, direccin o casilla electrnica en sus servidores de tipo "pj.gob.pe". Estas direcciones electrnicas actuaran como el domicilio procesal, lugar donde se les debe hacer llegar sus notificaciones a los litigantes de un proceso.

Programa Piloto de Notificaciones por Correo Electrnico en la Administracin de Justicia

A fin de que las notificaciones electrnicas puedan aplicarse en la Administracin de Justicia se debe seguir una serie de etapas, siendo la primera, la implementacin de un programa piloto en las principales sedes del Poder Judicial. En esta primera etapa de implementacin de las notificaciones electrnicas, se debe determinar que aquellos litigantes que soliciten se les notifique por correo electrnico, se les notificar por dicha va y adems por cdula. Con respecto al inicio del cmputo del plazo as como los efectos jurdicos de la notificacin se determinara slo teniendo en cuenta la notificacin por cdula, por lo tanto la notificacin realizada por correo electrnico, si bien llegara con mucha mayor rapidez, tendra un carcter meramente informativo. Esta etapa tendra como objetivo principal sensibilizar a los litigantes, abogados y a los auxiliares jurisdiccionales en el uso

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105 actuaciones judiciales, como la presentacin de un escrito, la lectura de un expediente, etc. podrn ser realizadas a travs del Internet y el correo electrnico, por lo tanto ya no habr necesidad de que constantemente los litigantes y/o abogados se acerquen fsicamente a las sedes judiciales. Seguridad en las notificaciones electrnicas Para lograr que las notificaciones se realicen con la debida seguridad se debe implementar mecanismos de seguridad que a continuacin pasaremos a detallar.

de estas nuevas tecnologas, siendo en un inicio, una forma opcional y voluntaria de notificacin; otro de los objetivos sera analizar en la prctica las ventajas o inconvenientes del sistema de notificacin por correo electrnico.

Notificacin Electrnica con Efectos Jurdicos

Luego de que los litigantes, abogados, jueces, auxiliares jurisdiccionales, etc. se hayan adaptado a este nuevo sistema de notificacin electrnica, en una segunda etapa de este proceso de implementacin, las notificaciones realizadas por correo electrnico surtirn todos sus efectos jurdicos para aquellos que soliciten ser notificados por dicho medio, sin que adicionalmente se les deba notificar por cdula. Es decir si un litigante a travs de su abogado solicita que se le notifique por correo electrnico, se le deber notificar por dicho medio y ser realizada con el mismo valor y eficacia jurdica que una notificacin realizada por cdula; con lo cual todos aquellos que opten por este sistema de notificacin, no tendrn necesidad de usar cdulas. Todas las notificaciones, para aquellos usuarios que lo soliciten, sern realizadas solamente a travs del correo electrnico.

Empleo de Mecanismos de Seguridad

La seguridad es un factor muy importante a tener en cuenta, ya que el Art. 163 del C.P.C., slo permite el uso del correo electrnico y de otros medios idneos siempre y cuando se pueda acreditar o confirmar la recepcin de la notificacin en forma segura. Las notificaciones electrnicas slo podrn tener validez jurdica siempre y cuando ofrezcan la debida seguridad; para lograr dicha seguridad se debe utilizar mecanismos tcnicos adecuados tales como servidores de correo electrnicos seguros, es decir servidores certificados por una autoridad de certificacin acreditada. Usando estos mecanismos tcnicos de seguridad podremos garantizar que las comunicaciones sean conocidas slo por las partes interesadas (Confidencialidad); que exista la seguridad de confirmar la identidad del emisor (Autenticidad); y que las comunicaciones no sean alteradas en el camino (Integridad)[14].

Expediente Electrnico

En una etapa superior y con el empleo de mecanismos tcnicos de seguridad tales como las firmas electrnicas en sus diversas variedades (cdigo secreto, firma biomtrica, digital, etc.) la Administracin de Justicia podr ejercer sus funciones de forma eficaz, logrando que las notificaciones y en general todas las

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106 Dicha central contara con un servidor de base de datos, la misma que mediante un sistema de red cerrada o intranet, almacenara las resoluciones que emite cada juzgado. Posteriormente a travs de Internet y de forma automtica, dicho servidor de base de datos, enviara las resoluciones judiciales, a los servidores de correo electrnico del Poder Judicial, lugar donde se encuentran las casillas electrnicas de los litigantes. La notificacin se materializa y surte efectos jurdicos desde que la resolucin llega a los servidores de correo electrnico, pues la notificacin ya se realiz y corresponde al litigante acceder, constantemente, a sus casillas o cuentas de correo electrnico a fin de enterarse del contenido de dichas notificaciones; proceso similar a lo que sucede actualmente con las casillas procesales. Cuando los escritos o anexos de las partes estn en soporte papel, la central de notificaciones se encargara de digitalizar o transformar previamente el soporte papel a un soporte electrnico, a fin de stas puedan ser notificadas por correo electrnico. A continuacin pasaremos a examinar nuestra legislacin, especficamente la ley 27419, ley sobre notificacin por correo electrnico.

Las notificaciones electrnicas garantizan que el envo y recepcin de las notificaciones pueda ser confirmado ya que "el servidor registrar automticamente el momento en que llega el electrocorreo a la casilla e-mail del letrado. Y tambin, con un programa especial, se podra determinar el momento que el destinatario "abre" el mensaje"[15].

Servidor de Correos Electrnicos en el Poder Judicial

Estara conformado por una computadora de gran capacidad que cumplira la funcin de recepcionar, almacenar y poner a disposicin de las partes, a travs de Internet, las notificaciones judiciales que le son enviadas por la central de notificaciones electrnicas. Los litigantes tendran acceso a sus notificaciones ingresando a su direccin o casilla electrnica. Es importante resaltar que el servidor que va a almacenar las notificaciones debe ser seguro y preferiblemente administrado por el Poder Judicial, ya si se usa otro tipo de servidores, existe el riesgo de que, en cualquier momento, dicho servidor desaparezca o elimine la gratuidad de sus servicios.

Central de Notificaciones Electrnicas

La central de notificaciones electrnicas sera la entidad encargada de recepcionar todas las notificaciones de las distintas dependencias judiciales, y luego enviarlas a las direcciones electrnicas de las partes o de los abogados.

ACUERDO DE USO DE LA CASILLA ELECTRNICA DEL PODER JUDICIAL

En el Acuerdo de Uso de Casilla Electrnica del Poder Judicial, se incluyen, entre otros puntos, los siguientes:

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A. El Usuario-Abogado, acepta haber recibido gratuitamente su respectiva Clave y la Casilla Electrnica en sobre cerrado, las que tienen el carcter de estrictamente personales. El Usuario-Abogado, por razones estrictamente de seguridad, podr cambiar su Clave de Acceso. La Clave de Acceso constituye la firma electrnica del usuario. B. El Usuario, se compromete a no ceder ni transferir bajo ninguna modalidad ni circunstancia, el uso de la Clave y Casilla Electrnica que se le asignen; siendo en todo caso, nico responsable del uso que terceras personas pudieran darle. C. La Casilla Electrnica, ser utilizada exclusivamente para la remisin al UsuarioAbogado, de notificaciones de resoluciones emitidas en procesos judiciales y administrativos. D. El Usuario-Abogado, acepta que la Notificacin Electrnica surtir efectos legales desde el da siguiente hbil de la fecha de su remisin por parte del rgano Jurisdiccional, la que ser debidamente registrada en el Sistema Informtico. Asimismo, tiene conocimiento y reconoce que la constancia que genere el Sistema, luego de la remisin de la notificacin electrnica, equivale a la recepcin de la misma por su parte. E. El Usuario-Abogado, acepta que constituye exclusiva responsabilidad de su persona, el omitir (por cualquier circunstancia), abrir su Casilla Electrnica y tomar conocimiento

oportuno de las notificaciones electrnicas remitidas por los rganos Jurisdiccionales[16] Anlisis de la Ley 27419 sobre notificacin por correo electrnico Con fecha 06 de febrero del 2001 se promulg la Ley 27419, la misma que permite efectuar las notificaciones judiciales a travs de medios electrnicos y telemticos. Sin embargo surgen algunas interrogantes, las cuales desarrollaremos a continuacin:

Denominacin de la Ley 27419

Consideramos que nuestra legislacin (Ley 27419) no debi emplear la denominacin "Notificacin por Correo Electrnico", sino simplemente "notificacin electrnica", trmino ms amplio y genrico que comprende a las notificaciones realizadas a travs de una pgina web, del correo electrnico u otro medio electrnico.

Notificaciones Realizadas por Medios Electrnicos

Segn el Art. 163 del C.P.C. modificado por la Ley 27419, slo determinadas resoluciones pueden efectuarse por medios electrnicos (las contenidas en el Art. 157 del C.P.C., salvo el traslado de la demanda o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia). Sin embargo, si se logra demostrar que con las notificaciones electrnicas podemos tener la debida seguridad, entonces no habra inconvenientes para que las notificaciones por cdula, por nota, por edictos, u otros., puedan

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108 travs de medios judiciales, dirigidas a un domicilio procesal, nos encontramos frente a la teora de la recepcin y no del conocimiento. En ese sentido, en las notificaciones electrnicas, el cmputo del plazo se iniciar desde que sta llega al servidor electrnico y es almacenado en las casillas electrnicas de las partes.

notificarse a electrnicos.

Efectos Jurdicos y Cmputo del Plazo en las Notificaciones Electrnicas

El Art. 163 del C.P.C. nos dice que "la notificacin por correo electrnico slo se realizar para la parte que lo haya solicitado". Por otro lado, de la lectura del Art. 163 del C.P.C. podemos deducir que si una de las partes opta que se le notifique por correo electrnico, entonces ser notificado por dicho medio y adems por cdula; es decir habra dos constancias de envo y dos constancias de recepcin. Al respecto el Art. 147 del C.P.C. seala que el cmputo del plazo se realiza al da siguiente de notificada la resolucin, entonces cabra preguntarse: a partir de cul notificacin se computa dicho plazo, si desde que se recepciona la notificacin por cdula, o desde que se recepciona la notificacin realizado por correo electrnico? Frente a este problema se podra plantear la modificacin del Art. 147 del C.P.C. proponiendo que el cmputo del plazo se realice a partir del da siguiente de recibida la primera notificacin. Es decir si se envan los dos tipos de notificaciones (por cdula y la notificacin electrnica) entonces la que llegue primero determina el inicio del cmputo de los plazos procesales. Sin embargo sera ms eficaz realizar un slo tipo de notificacin, ya sea por cdula o por medios electrnicos y que sta ltima tenga los mismos efectos legales que la notificacin por cdula. Asimismo debemos tener en cuenta que en las notificaciones

Costos de la Notificacin por Correo Electrnico

El art. 163 del C.P.C. seala que los costos que implique el uso de estos medios electrnicos sern incluidos en la condena de costas. Al respecto consideramos que las partes de un proceso deberan pagar un monto o tasa judicial mensual por el mantenimiento de las casillas electrnicas. 10.5. Reporte de La Notificacin El Art. 164 del C.P.C. seala que la notificacin realizada por medios electrnicos se realizar en doble ejemplar anexndose en el expediente el correspondiente reporte tcnico que acredite su envo. Al respecto cabe sealar que con el sistema de notificacin electrnica se emitir un reporte electrnico automtico en el que conste la fecha de recepcin de la notificacin, estos datos podrn, posteriormente, ser impresos y anexados en el expediente.

Formato de la Notificacin Electrnica

Con respecto a las notificaciones electrnicas, el Art. 164 seala que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin de un texto uniforme para la redaccin de estos documentos. Las electrnicas comparado en notificaciones el Derecho

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Las Notificaciones Electrnicas en el Per a) Las Notificaciones Informticas Tributarias

Conforme el Cdigo Tributario Peruano, Decreto Legislativo 816 incluidas las ltimas modificaciones legislativas el artculo 104 establece que: La notificacin de los actos administrativos se realizar, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios: Inciso b) "Por medio de sistemas de comunicacin por computacin, electrnicos, fax y similares, siempre que los mismos permitan confirmar la recepcin.., si la notificacin fuera recepcionada en da u hora inhbil, sta surtir efectos al primer da hbil siguiente a dicha recepcin". El Cdigo Tributario permite expresamente que las notificaciones en materia tributaria puedan hacerse por medios de sistemas de comunicacin por computacin y electrnicos , lo implica la aceptacin entre otros medios, del correo electrnico el cual es una herramienta que permite enviar y recibir mensajes escritos a otro u otros usuarios de la red. Estos mensajes (cartas electrnicas) se escriben en la computadora del usuario y se envan a sus destinatarios, siempre que stos dispongan de una direccin de correo electrnico vlido. Al respecto del Correo electrnico hay que tener en cuenta la duracin y seguridad de no modificacin o acceso indebido de los mensajes grabados. Por cunto se dan casos de que los programas encargados de borrar la informacin escondan los archivos y los clasifiquen como informacin borrable. Cuando la computadora necesita espacio,

graba la nueva informacin sobre los archivos que uno ha borrado. Pero hoy da la mayora de computadoras tienen tanto espacio en el disco duro que puede un mensaje electrnico nunca ser borrado. Dentro de los mensajes de datos que pueden enviarse va electrnica no slo se encuentran los textos sino tambin la voz, imagen y sonido, incluidas las creaciones multimedia que pueden presentarse diversos problemas segn se trate de los medios de transmisin de los mensajes de datos entre los que mencionamos la fibra ptica, ATM, hilo de cobre, radio y satlites. El Cdigo Tributario solamente exige a esta comunicacin realizada por sistemas de computacin que permitan confirmar la recepcin, cuando debera adicionalmente exigir que garantice la inalterabilidad, integridad, durabilidad, prueba y seguridad de los mensajes de datos o en todo caso vincularlo a las normas jurdicas que garantizan el valor probatorio de la microforma digital transmisible telemticamente. La recepcin del mensaje de datos que se realiza en da inhbil, surge efectos al primer da hbil siguiente a tal recepcin, con lo cual se aplica a Internet los plazos procesales tributarios. De tratarse de servicios utilizados en el pas afectos con el Impuesto General a la Ventas que sean prestados por empresas extranjeras la diferencia horaria se regira por la hora nacional de la Administracin Tributaria, criterio que debe considerarse para efectos tributarios.

b) Las notificaciones informticas en procedimientos de

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110 proteccin al consumidor y competencia desleal determinan como se realiza el intercambio de datos entre dos computadoras o programas"3. Los protocolos utilizados en la red permiten la transmisin de datos, es por ello que el trmino usado por la norma es bastante amplio. La norma en comentario de Indecopi, establece igualmente que puede utilizarse cualquier medio que garantice su recepcin por parte de los destinatarios, creemos que no solamente debe exigirse que se compruebe que el mensaje fue recibido, sino comprobarse tambin que lleg tal como se envi , para lo cual la encriptacin del mensaje de datos y el uso de la firma digital sera necesario que se mencione expresamente o se concuerde con la normas sobre el valor probatorio de la microforma digital y su transmisin telemtica que incluyen estos aspectos en su regulacin, previo cumplimiento de requisitos formales y tcnicos. Por otra parte, podemos sealar que ya se ha utilizado por los secretarios tcnicos de las comisiones respectivas esta forma de notificacin, pero se ha utilizado conjuntamente con las otras formas de notificacin no en forma nica. C) Las Notificaciones Electrnicas y la Ley 27444 Tratndose de cualquier otro procedimiento administrativo la Ley general de Procedimientos Administrativos Peruana, segn su Texto nico Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N 0294-JUS establece en su Artculo 80 que "las notificaciones sern cursadas por el rgano que dict el acto o acuerdo emplendose cualquier medio como oficio, carta o telegrama, siempre que permita tener constancia de su recepcin". Se precisa que para la notificacin puede utilizarse cualquier medio

En el Procedimiento nico de la Comisin de Proteccin al Consumidor y de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal de Indecopi (Instituto de Defensa de la Libre Competencia y la Propiedad Intelectual), conforme el Decreto Legislativo 807 se establece que el secretario tcnico est facultado a "efectuar las notificaciones relativas a la tramitacin del procedimiento mediante oficio, carteles, facsmil, transmisin de datos, correo electrnico o cualquier medio que garantice su recepcin por parte de los destinatarios". La norma del Indecopi incluye en los medios por los cuales pueden realizarse la notificacin informtica tributaria la transmisin de datos y el correo electrnico los cuales pueden transmitirse por distintos medios que deben garantizar que el mensaje llegue al destinatario en forma inalterable y segura, la transmisin de datos entre otros, incluye Internet. "Es claro que el desarrollo tecnolgico que significa Internet ha escapado de la comprensin y asimiliacin inmediata de la legislacin. Internet ha crecido desmesuradamente y sus usuarios estn empezando a discrepar sobre los usos, derechos y obligaciones en el ciberespacio. La rpida expansin de Internet y su constante crecimiento ha trado consigo problemas legales para cuya solucin es necesario entender las principales caractersticas de esta red de comunicaciones". Internet propiamente es una red de redes, una computadora, que forma parte de una red conectada a Internet puede comunicarse con otra siempre que tengan el mismo protocolo. "Un protocolo es un conjunto de convenciones que

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(que puede incluir los medios electrnicos) siempre que se permita tener constancia de su recepcin , la constancia es solamente que se recibi el mensaje, cuando debiera exigirse tambin la constancia de la inalterabilidad y seguridad del mensaje, por cunto si no se exige podr aplicarse el artculo 82 , el cual establece que "la notificacin defectuosa surtir efectos legales desde la fecha en que el interesado manifiesta haberla recibido, si no hay prueba en contrario", se le dara el tratamiento de notificacin defectuosa lo que atentara contra la finalidad misma de la notificacin. El artculo 82 aade asimismo que " se le tendr por bien notificado si se presume que el interesado tuvo conocimiento de su contenido. En caso que se demuestre que la notificacin se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, se ordenar se rehaga subsanando las omisiones en que se hubiese incurrido". Tratndose de notificacin informtica las formalidades podra establecerse que sean las mismas que la microforma digital enviada telemticamente que se cumplan requisitos tcnicos (que los procedimientos tcnicos utilizados aseguren inalterabilidad, fijeza, durabilidad, integridad y fidelidad) y los reuisitos formales (que en proceso de envo del mensaje de datos sea autenticado por un fedatario juramentado en informtica).

A) Notificaciones Electrnicas Argentina[17]

en

En Argentina, "el Poder Judicial de la Provincia de Ro Negro en los ltimos aos ha incorporado gradualmente la Tecnologa de la Informacin para el mejoramiento del servicio que presta, teniendo como rgano ejecutor de la poltica informtica a la Direccin de Informtica Jurdica"[18]. Asimismo en la Cmara Laboral de Bariloche- Argentina viene implementando la notificacin por correo electrnico "que reemplazar toda notificacin por cdula que deba diligenciarse en el domicilio procesal paralelo al domicilio legal establecido por el cdigo de procedimiento local"[19]. Argentina ha sido uno de los pases latinoamericanos que ms impuls el uso de las nuevas tecnologas en la aplicacin de justicia. As por ejemplo tenemos que ya para 1998 el poder Ejecutivo Nacional de la Repblica Argentina haba aprobado un decreto mediante el cual se concretaba el proyecto de Firma Digital. Con dicho decreto se cre todo un marco regulatorio para el empleo de la Firma Electrnica en el mbito pblico del Gobierno Argentino, adems se otorg por vez primera a la firma electrnica efectos similares a los de la firma hologrfica. El decreto de 1998 sirvi de antecedente para que con posterioridad el Congreso de la Magristratura37 aprobara una resolucin en la cual se constituyere ante el encargado de certificar las firmas digitales imbuidas en documentos judiciales electrnicos.

Las Notificaciones Electrnicas en otros pases

Las notificaciones electrnicas en la Administracin de Justicia vienen implementndose con xito en diversos pases, as por ejemplo:

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112 Procuradores, ser implantado en cuatro juzgados de la capital aragonesa (...) este sistema (...) permite notificar directamente las resoluciones judiciales desde el propio ordenador del juez o del secretario judicial al Colegio de Procuradores, que a la vez las notificar mediante un sistema de firma electrnica a cada uno de los procuradores"[22]. Segn GARCIA, "La mayora de los Estados usan la criptografa para sus comunicaciones electrnicas, inter administrativas, interestatales por ejemplo Espaa el Sistema Nacional de Correspondencia Electrnica lo viene utilizando desde 1996"[23]. Consideramos que las notificaciones electrnicas constituyen un medio muy eficaz a fin de lograr que la Administracin de Justicia pueda desarrollar sus actividades con mayor eficiencia logrando una debida celeridad y seguridad procesales, objetivos que deben y pueden obtenerse utilizando en la administracin de justicia estos nuevos medios electrnicos. El domicilio en las notificaciones Consideramos necesario conocer que la importancia del domicilio y sus distintas clases. Su importancia deriva de ser un elemento determinante del mbito de las notificaciones, al ser el centro de recepcin o envo de comunicaciones, que se ve impactado de lleno por las transformaciones en el concepto del espacio que las TICs han impuesto.

Sin embargo, tambin hubo intentos dentro de la iniciativa privada en Argentina por implementar un sistema de comunicaciones electrnicas dentro del Poder Judicial. Uno de stos corre a cargo de la empresa Correo Argentino dicho proyecto combina tanto el correo normal como el uso de computadoras e Internet para lograr mejoras muy significativas en las comunicaciones procesales.

B) NOTIFICACIONES ELECTRNICAS EN COSTA RICA

En Costa Rica, el Poder Judicial, mediante circular 36-2000, establecida por la Corte Plena en sesin N 15-2000, celebrada el 3 de abril del 2000, da a conocer el reglamento de notificaciones y comunicaciones por medios electrnicos; sealando en el Art. 1ro que "se autoriza a los Tribunales de Justicia del I y II Circuitos Judiciales de San Jos, para notificar resoluciones judiciales por medios electrnicos"[20].

C) EN CANAD

Se dice que "en el mbito judicial, desde 1997, en Toronto (Canad) se estn tramitando los juicios en "expedientes electrnicos", y no cabe duda que hacia ese objetivo apuntan los proyectos que se desarrollan en los distintos pases"[21].

D) EN ESPAA

En Zaragoza, Espaa, "un nuevo sistema de notificacin telemtica de las resoluciones judiciales, impulsado por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de

Domicilio Real

El domicilio real es definido concordantemente como el asiento jurdico de la persona, siendo el

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113 con su posible domicilio virtual.

lugar de su residencia efectiva. Las notificaciones iniciales del proceso y las que la ley excluye del principio genrico de notificacin al domicilio ad litem, deben practicarse en l. En determinados supuestos, es suplantado a estos fines por el domicilio legal.

aplicacin

al

Domicilio Legal

Posibles disposiciones que pueden aplicarse al domicilio virtual originadas en los comentarios de algunos preceptos contenidos en el Cdigo Civil

Es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all presente.

El domicilio conforme nuestro Cdigo Civil Peruano tiene disposiciones que al relacionar algunas de ellas con la posibilidad de establecer un domicilio virtual, origina los siguientes comentarios:

Domicilios especiales

Se eligen para la produccin de ciertos efectos jurdicos en relaciones determinadas.

EL DOMICILIO VIRTUAL EN INTERNET Y LAS NOTIFICACIONES ELECTRNICAS

"Se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". Lo que implica de tratarse de un domicilio virtual debiera constituir la utilizacin habitual de una direccin electrnica por una persona, lugar donde se enviaran las notificaciones informticas.

El tema de las notificaciones procesales est vinculado con el domicilio y sus distintas clases, siendo el domicilio el centro de recepcin o envo de comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el domicilio virtual para que las notificaciones electrnicas puedan tener una eficacia adecuada. El domicilio virtual estara conformado por la direccin electrnica que constituye la residencia habitual en la red de Internet de la persona. Para analizar las disposiciones legales que podran establecerse para que funcione adecuadamente el domicilio virtual consideramos necesario comparar algunas de las principales disposiciones existentes en nuestro ordenamiento jurdico peruano que regulan el domicilio

13.1.2 "Se puede designar domicilio especial para la ejecucin de actos jurdicos". Este precepto aplicado al domicilio virtual significara que la persona podra designar domicilio especial para la ejecucin de actos jurdicos electrnicos, sobre todo en materia de comercio electrnico y transferencia electrnica de fondos. 13.1.3 "Los funcionarios pblicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones". Aplicado al domicilio virtual, la pgina web de la entidad oficial donde trabaja el funcionario pblico constituira su domicilio virtual.

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114 magistrados y abogados de esta jurisdiccin quienes participaron de de la inauguracin del "Plan Piloto de Diligenciamiento Electrnico de Cdulas de Notificacin". Infantes Vargas dijo que con este sistema desaparecern los pretextos que muchas veces buscan las partes con la finalidad de retardar la justicia. Cabe sealar que la notificacin Electrnica no es un simple correo electrnico, sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la Legislacin con respecto a las Notificaciones Judiciales, la misma que est vigente en el pas desde el ao 2001. Este marco legal est compuesto por la Ley N 27419 sobre Notificaciones por Correo Electrnico, la cual modific los artculos 163 y 164 del Cdigo Procesal Civil, en lo relativo a la notificacin de los procesos judiciales. Adems, la Ley 27444 de Procedimientos Administrativos que autoriza el uso de correo electrnico para notificaciones; la Ley 27291 que permite la utilizacin de medios electrnicos para la manifestacin de voluntad y el uso de la firma electrnica; y finalmente el Decreto Supremo N 060-2001-PCM dirigido a la modernizacin del sector pblico.Los abogados podrn utilizar este sistema de manera voluntaria y gratuita, para lo cual debern inscribirse en la Central de Notificaciones de esta Corte. All se les asignar una Casilla Electrnica donde se le remitirn las Cdulas de Notificacin Electrnica, computndose el trmino procesal. Cada vez que ello ocurra ser generado un registro del cargo en la Central de Notificaciones y simultneamente en el Juzgado que mand librar la notificacin. Los

13.1.4 "El cambio de domicilio se realiza por el traslado de la residencia habitual a otro lugar". Con respecto al domicilio virtual el cambio de direccin electrnica en forma habitual implicara el cambio de domicilio. 13.1.5 "El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicacin indubitable". Este mismo precepto debiera aplicarse al domicilio virtual para efecto de las obligaciones que se contraigan en el comercio electrnico, de forma tal que el cambio de domicilio sea realizado mediante comunicacin indubitable que puede incluir el uso de la firma digital. Inicio de las notificaciones electrnicas en el Per La primera notificacin judicial va correo electrnico a nivel nacional fue enviada al medioda del viernes 03 de abril a un abogado litigante del distrito de Independencia. El trascendente acto se cumpli en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, al inaugurarse un programa de diligenciamiento que permitir acabar con las devoluciones de estos documentos que eran constante excusa para retardar los procesos judiciales. El abogado litigante Ramiro Santiago Barbarn Vela fue el primer profesional que se acogi a este novedoso sistema y a quien le correspondi la Casilla Electrnica N 1, a donde le fue remitida una notificacin diligenciada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de esta jurisdiccin. El acto de emisin y recepcin se realiz en la sede judicial, en presencia del presidente de esta Corte Superior, Dr. Alberto Infantes Vargas,

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letrados podrn acceder a su Casilla Electrnica desde sus oficinas o estudios de abogados, as como tambin de Cabinas de Internet. La notificacin es virtual y la Cdula est conformada por un cdigo que tendr el mismo valor de la notificacin actual. La Central de Notificaciones de la Corte de Lima Norte tramita actualmente 52 mil cdulas de notificacin, de las cuales un 18% se remiten a casillas judiciales. El siguiente paso en este programa de diligenciamiento de los documentos judiciales, es el Exequatur Virtual, por el cual los litigantes podrn solicitar y obtener el reconocimiento judicial de sentencias expedidas en el extranjero va Internet. Discusin notificaciones informticas sobre las judiciales

a) Las que declaran inadmisible o improcedente la demanda. b) Las que contienen la admisin de un tercero con inters, de un sucesor procesal o de un sustituto procesal. c) La que declara fundada una excepcin o una defensa previa. d) La que contiene una declaracin de suspensin o conclusin del proceso. e) La que contiene una medida cautelar. f) Otras resoluciones que el Juez disponga motivadamente.

Conforme el Cdigo Procesal Civil Peruano, en su artculo 155 "el acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El Juez, en decisin motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales slo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a ley , salvo los casos expresamente exceptuados". Conforme el artculo 163 del Cdigo Procesal Civil a pedido de parte adems de los otros medios las personas pueden ser notificadas por telegrama, fascmil u otro medio idneo (entre los que por interpretacin incluimos los medios electrnicos) las siguientes resoluciones:

Se excluyen expresamente de poder ser notificadas expresamente por telegrama, faxcmil u otro medio idneo (entre los que por interpretacin incluimos la direccin electrnica en Internet), conforme el artculo 163 del Cdigo Procesal Civil, las siguientes resoluciones: i) La que contiene el traslado de la demanda, de la contestacin y de las reconvenciones, si las hubiera. ii) La que contiene citacin para absolver posiciones. iii) La que contiene una sentencia. normas legales aplicables vigentes en el Per que regulan la transmisin telemtica de la microforma digital que incluye la microimagen, que permite una vez cumplido los requisitos tcnicos y formales sustituir a los documentos originales para todos los efectos legales y su consiguiente transmisin telemtica con el uso de la firma digital correspondiente, de ser necesario.

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116 electrnico y el

El correo Derecho

En nuestros das el smbolo de la arroba (@) se ha convertido en la representacin del cambio, de una nueva era en cuanto a la comunicacin, la informacin y la forma de vivir de millones de seres humanos. Paradjicamente el correo electrnico se invent muchas dcadas atrs por Tomilson, hoy es uno de los medios de comunicacin ms utilizado en el mundo; esta tecnologa ha tardado mucho en ser aplicada al Derecho. A continuacin doy una breve explicacin de cmo se da esa forma de comunicacin, explico algunas causas por las cuales dicho medio es visto con escepticismo por las autoridades judiciales para ser adoptado como un medio seguro, rpido y barato para realizar comunicaciones procesales. En muchos aspectos, el correo electrnico o e-mail (electronic mail) es similar al correo postal. Al igual que ste se utiliza para enviar cartas u otra informacin a gente conocida. Sin embargo, el correo electrnico en lugar de ser repartido a domicilio por un servicio postal (cartero), se enva a travs de una red de ordenadores al que utiliza la persona a quien va dirigido.

a) Beneficios al usar el correo electrnico El correo electrnico no interrumpe su trabajo. En primer lugar, una llamada telefnica interrumpe su trabajo, los mensajes de correo electrnico esperan pacientemente hasta que usted est listo para ellos.

Usted puede responder parcialmente un mensaje y volver sobre l ms adelante. El correo electrnico y el problema de estar reunido. La informacin se puede reprocesar. Los mensajes intercambiados a travs de correo electrnico pueden ser almacenados para su consulta o pueden ser incorporados a otros documentos, una regla bsica de la informtica es no duplicar el trabajo que ya ha sido hecho. Se pueden enviar archivos de texto o fotos. Al utilizar el servicio de correo electrnico se pueden enviar de manera adjunta una gran gama de archivos como texto, fotos o bases de datos a tantas personas como se desee. El costo que representa la utilizacin de medios de comunicacin tradicionales como por ejemplo el telfono es muy superior al que se deriva por utilizar el correo electrnico. Sobre todo cuando se trata de comunicarse con personas que habitan fuera del estado o del pas. Para enviar una cantidad innumerable de emails a cualquier parte del mundo slo se necesita una conexin a Internet y una computadora; en cambio el costo por llamar fuera del pas utilizando el telfono es muy elevado. LA ENCRIPTACIN Y LOS PROBLEMAS DE INTEGRIDAD DE LOS DOCUMENTOS LEGALES ENVIADOS A TRAVS DE UN MEDIO ELECTRNICO

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117 electrnico sea en efecto el encargado de hacerlo. Se entiende por firma digital (Digital Signature) a la clave digital que permite relacionar un documento con la persona que lo suscribi. Segn Machado Muoz, la firma electrnica tiene como funciones principales:

Una de las razones ms aducida a aquellos que estn contra utilizar Internet como medio para realizar notificaciones judiciales o alguna otra comunicacin judicial, tiene que ver con el gran riesgo de que tales documentos puedan ser alterados o vistos por personas no autorizadas, durante el trayecto de la computadora emisora hasta la persona receptora. Tales argumentos no estn fuera de lugar, si tomamos en cuenta que ningn correo electrnico es privado; durante el recorrido que ste efecta a travs de la Red se encuentra en un estado muy alto de vulnerabilidad. Dicho correo electrnico tiene que pasar por varios servidores26 pertenecientes a las empresas que otorgan el servicio de mensajera, por ejemplo: si tengo una cuenta en Hotmail todos los mensajes enviados a travs de esta empresa son vistos por los administradores de la misma.[24] Otro de los riesgos es que los datos pueden ser modificados al enviarse por estos medios. La tecnologa ha permitido algunas medidas de seguridad o de autenticacin al momento de ser puestas en un ambiente virtual como el de Internet sean vulneradas; mas tambin ha creado herramientas muy poderosas para proteger la integridad de los datos que son enviados. Tal es el caso del Programa PGP (Pretty good Privacy). La firma digital Hemos visto cmo ciertas tecnologas han mejorado la proteccin de los datos, as tambin la velocidad al enviarlos a sus destinatarios. Ahora dedicar unas palabras para describir la manera en que la Firma Digital certifica que quien aya suscrito un documento

Identificar y atribuir el mensaje; implica que identific el origen del mismo as como la voluntad de quien lo emiti. Preservar la privacidad; lo que consigue proteger el contenido del mensaje y tambin el nombre del firmante. Asegurar el contenido y la integracin del mensaje en cuanto evita cualquier alteracin que pueda producirse entre el momento de la emisin firmada y el de su llegada.

Como se puede apreciar, lo que se busca con esta tecnologa es certificar que los documentos enviados a travs de la Red sean en efecto de quien lo hizo. A mucha gente les parece poco fiable este sistema, adems de creer que slo cuando un documento es presentado en papel y firmado con tinta es vlido. Pese a eso, dicho documento puede ser falsificado o daado de tal forma que no asegure la legitimidad de la persona que lo emiti. Para evitar tales problemas se cre la firma digital, las ventajas ofrecidas por esta tecnologa con los documentos legales es muy grande, por ejemplo:

Proteger los datos legales que se manejan en un juzgado.

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Evitar que sean robados o extraviados los expedientes. Acortar el tiempo de los procesos judiciales. Abaratar los costos de los edictos, las notificaciones y las comunicaciones judiciales entre las diferentes autoridades que intervienen en un proceso.

ENCUESTA Somos alumnos del 8vo ciclo de la Facultad de Derecho y Cs. Polticas de la Universidad Privada de Tacna. Esta encuesta nos ayudar en nuestra investigacin sobre la importancia de la implementacin de las notificaciones electrnicas en el Distrito Judicial de Tacna, ya que como sabemos a travs de la Resolucin Administrativa N 2142008-CE-PJ se resuelve Instaurar el Servicio de Notificaciones Electrnicas en el Poder Judicial, la cual actualmente slo se est aplicando en la ciudad de Lima. Para lo cual deber marcar con un aspa (x) la respuesta que crea conveniente o correcta:

Esta tecnologa est en ciernes pero conforme avance el tiempo cada vez ms dependencias gubernamentales y empresas privadas se vern en la necesidad de utilizar estos programas para comunicarse entre s. Dado que es ms barato y ms rpido que hacerlo en papel. CAPTULO III Trabajo de campo y anlisis de los resultados

CAMPO DEL DERECHO EN EL QUE LITIGA: a) Civil b) Comercial c) Penal d) Laboral e) Tributario

1. TIENE CONOCIMIENTO SOBRE LA APLICACIN DE NOTIFICACIN ELECTRNICA EN NUESTRO PODER JUDICIAL? a) Si b) No

LA

2. CONSIDERA QUE LAS NOTIFICACIONES ELECTRNICAS AYUDARAN A AGILIZAR LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA? a) Si b) No c) Parcialmente

3. CONSIDERA QUE LAS NOTIFICACIONES CONTRIBUIRA A LA ECONOMA PROCESAL? a) Si b) No c) Parcialmente

ELECTRNICAS

4. CREE QUE SE PUEDE CONSIDERAR AL CORREO ELECTRNICO COMO UN DOMICILIO VIRTUAL IDNEO PARA LAS NOTIFICACIONES ELECTRNICAS? a) Si b) No

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POR QU?

5. CONSIDERA QUE LAS NOTIFICACIONES ELECTRNICAS CONTRIBUIRAN AL DERECHO DE DEFENSA DE LOS CIUDADANOS LITIGANTES? a) Si b) No c) Parcialmente

ANALISIS DE LOS RESULTADOS

1. Tiene conocimiento sobre la aplicacin de la notificacin electrnica en nuestro Poder Judicial?

INTERPRETACIN Este cuadro nos indica que slo un 33% (10) de toda la poblacin encuestada (30) tiene conocimiento sobre la aplicacin que se viene realizando de las notificaciones electrnicas en nuestro Poder Judicial, mientras que un 67% (20) no tena conocimiento respecto a este nuevo tipo de notificacin procesal.

2. Considera que las notificaciones electrnicas ayudaran a agilizar la administracin de justicia?

INTERPRETACIN Pero, al encuestar sobre la posibilidad de que las notificaciones electrnicas agilicen la administracin de justicia, es decir, se cumpla el principio de celeridad procesal, el 50% (15) dijo que si ayudara, el 33% (10) que slo parcialmente, es decir no en forma definitiva, y slo un 17% (5)

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respondi que no ayudara, es decir que la mayora esta a favor de nuestra tesis.

3. Considera que las notificaciones electrnicas contribuira a la economa procesal?

INTERPRETACIN En este cuadro podemos observar que ms de la mitad de la poblacin encuestada, es decir el 60% (18) si considera que las notificaciones electrnicas contribuiran con la economa procesal, seguido de un 23% que opina que slo contribuira parcialmente, por ltimo con un 17% (4) se encuentra la poblacin que considera que no contribuira en la economa procesal.

4. Cree que se puede considerar al correo electrnico como un domicilio virtual idneo para las notificaciones electrnicas?

INTERPRETACIN En este cuadro podemos ver que un 67% (20) no considera al correo electrnico como un domicilio virtual idneo para las notificaciones electrnicas, por la inseguridad de ste y tambin por el hecho de existir los famoso hackers y crackers; habiendo slo un 33% (10) que si considera al

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correo electrnico como un domicilio virtual idneo para las notificaciones puesto que es el medio ms usado para comunicarse y que es de fcil uso.

5. Considera que las notificaciones electrnicas contribuiran al derecho de defensa de los ciudadanos litigantes?

INTERPRETACIN En el cuadro se observa que un 57% (17) de abogados consideran que ayudara a respetar el derecho de defensa de sus patrocinados al ser ms gil el proceso de notificacin, seguido de un 30% (9) que opina que slo contribuira en forma parcial, y con un pequeo 13% (4) aquellos que no consideran que pueda contribuir en el derecho de defensa. CAPTULO IV Solucin del problema En el esquema a continuacin[25]se enuncian las principales tareas propias de la gestin judicial que pueden ser realizadas de modo ms rpido y a menor costo con el uso de las nuevas tecnologas. La numeracin indica la secuencia en que se han ido automatizando de hecho, sin indicar prioridades ni orden lgico; y vemos entre ellas el uso de las facilidades comunicacionales para las notificaciones, como el ltimo hito previo a la recepcin de documentos en formato digital. Cuando todos estos procesos estn implementados, el expediente totalmente digital ser una realidad.

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123 una alternativa inmediata para lograr que los procesos judiciales se desarrollen con una mayor celeridad, economa y seguridad procesal. La implementacin de las notificaciones electrnicas es necesaria y til por ser un sistema eficaz que satisface el requisito de la celeridad y economa procesal sealados en el Art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. La Notificacin Electrnica debe tener un carcter constitutivo y no meramente informativo, es decir la notificacin por medios electrnicos debe realizarse en forma autnoma produciendo todos sus efectos jurdicos sin que adicionalmente deba notificarse por cdula. Con la notificacin electrnica se logra reducir considerablemente el tiempo que demora en llegar una notificacin al domicilio procesal de las partes, por lo tanto, el tiempo ganado se podra emplear para ampliar los plazos procesales, en beneficio de los litigantes. En las notificaciones por correo electrnico, los usuarios tienen la opcin de contestar los mensajes que le son enviados, sin embargo estos mensajes no tendran, por ahora ninguna validez, por lo que se debera, a travs de un programa, inhabilitar la posibilidad de que las partes contesten las notificaciones judiciales electrnicas. El Poder Judicial podra notificar adems de las resoluciones judiciales, los escritos y anexos presentados por las partes,

CAPTULO V Sugerencias y recomendaciones Ivn Castillejo Legtig, especialista de Planeamiento y Gestin del Proyecto de Mejoramiento de los Servicios de Justicia, refiri que el nuevo sistema de notificaciones electrnicas est basado fundamentalmente en casillas que, a diferencia del correo electrnico, cuentan con una frrea arquitectura de seguridad (muy similar a la que utilizan las entidades bancarias), a fin de garantizar la inviolabilidad de los contenidos y que solo el destinatario tenga acceso a travs de un cdigo o firma electrnica. Se debe tambin tomar en cuenta los famosos encriptadores, para tener mayor fiabilidad que la informacin no est siendo vulnerable de otros sistemas. Es bueno tambin tomar en cuenta que los medios electrnicos a pesar que aportan celeridad para la entrega de las notificaciones, tambin se corre el riesgo de que haya confusiones en la entrega o que llegues a manos equivocadas; adems, no solo puede ser por confusin sino, que pueden haber infiltrados como los conocidos hackers o crackers. CAPTULO VI Conclusiones

Las notificaciones electrnicas son aquellas comunicaciones que son realizadas utilizando medios electrnicos y telemticos, tales como el Internet y el correo electrnico. En el campo de la Administracin de Justicia, surgen como

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124 siempre y cuando stos hayan sido previamente digitalizados en un soporte electrnico. La autenticidad de dichos documentos digitalizados se realizara mediante la participacin de un fedatario informtico o un auxiliar jurisdiccional capacitado para ello. La acreditacin o confirmacin de las notificaciones electrnicas se determinara de manera automtica, cuando el servidor que almacena las casillas o correos electrnicos de las partes, emita un reporte confirmando la fecha y hora en que ha sido decepcionada dicha notificacin. COMUNICACION DE LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD Y LA UTILIZACION DE ELECTRNICA. LA FIRMA Y del

Promulgada el 23.6.2000 Publicada el 24.6.2000 Artculo 1o.Cdigo Civil Modificacin

Modifcanse los artculos 141o y 1374o del Cdigo Civil, con los siguientes textos: Artculo 141o.- Manifestacin de voluntad La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario. Artculo 1374o.- Conocimiento y contratacin entre ausentes La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.

CAPTULO VII Bibliografa

SANTILLN ARRUZ, Jos. Se Necesitan cambios para una buena administracin de Justicia. Disponible en: Ricardo Len Pastor. Abogado en http://www.elcomercio. com.pe/edicionimpresa/Htm l/2008-08-24/hasta-20notifi caciones-llega-tardenunca-llega-su-destino.html Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Ed. Porra. Mxico 1998, pg. 383.

Anexos LEY 27291 MODIFICA EL CODIGO PERMITIENDO LA CIVIL

UTILIZACION DE LOS MEDIOS ELECTRONICOS PARA LA

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125 En los casos del artculo 157, salvo el traslado de la demanda o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia, las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notificadas, adems, por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confirmar su recepcin. La notificacin por correo electrnico slo se realizar para la parte que lo haya solicitado. Los gastos para la realizacin de esta notificacin quedan incluidos en la condena de costas. Artculo 164.- Diligenciamiento de la notificacin por facsmil, correo electrnico u otro medio El documento para la notificacin por facsmil, correo electrnico u otro medio, contendr los datos de la cdula. El facsmil u otro medio se emitir en doble ejemplar, uno de los cuales ser entregado para su envo y bajo constancia al interesado por el secretario respectivo, y el otro con su firma se agregar al expediente. La fecha de la notificacin ser la de la constancia de la entrega del facsmil al destinatario. En el caso del correo electrnico, ser, en lo posible, de la forma descrita anteriormente, dejndose constancia en el expediente del ejemplar entregado para su envo, anexndose adems el correspondiente reporte tcnico que acredite su envo. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podr disponer la adopcin de un texto uniforme para la redaccin de estos documentos."

Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Artculo 2o.- Adicin de artculo al Cdigo Civil Adicinase el artculo 141A al Cdigo Civil, con el siguiente texto: Artculo 141-A.- Formalidad En los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma, sta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo. Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar constancia del medio empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior consulta. LEY No. 27419 Promulgada el 06 FEBRERO 2001Publicada el 07 FEBRERO 2001EL PRESIDENTE DE LA REPBLICAPOR CUANTO:El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente:EL CONGRESO DE LA REPBLICA;Ha dado la Ley siguiente: LEY SOBRE NOTIFICACIN PORCORREO ELECTRNICO Artculo nico.- Objeto de la ley Modifcanse los artculos 163 y 164 del Cdigo Procesal Civil, con el siguiente texto: Artculo 163.- Notificacin por telegrama o facsmil, correo electrnico u otro medio

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126 desarrollo de las actividades inherentes a las mismas; Segundo: Que, la Sub Gerencia de Servicios Judiciales de la Gerencia de Servicios Judiciales y Recaudacin de la Gerencia General, es la encargada de programar, ejecutar, supervisar y evaluar la prestacin del Servicio de Notificaciones a nivel nacional; Tercero: Luego de la evaluacin correspondiente, se ha determinado que las notificaciones realizadas por medios tradicionales (cdula fsica) no llegan oportunamente a su destino, domicilios reales o procesales; ocasionando malestar a los litigantes, quienes en muchos casos se ven obligados a dirigirse a las centrales de notificacin o a los juzgados a fin de tomar conocimiento del contenido de las resoluciones expedidas en los procesos judiciales en los cuales son parte, con el consecuente perjuicio econmico que ello implica; A lo expuesto se agrega la escasa seguridad existente en las notificaciones efectuadas slo por cdula fsica, ya que stas son susceptibles de extraviarse en el trayecto, traspapelarse en la oficina de casillas judiciales, o ser objeto de adulteraciones, falsificaciones, etc.; Cuarto: Que, el artculo 157 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, dispone que la notificacin de todas las resoluciones judiciales, en todas las instancias, y aun en la Corte Suprema, se realiza por cdula, precisndose en el artculo 163 del mismo cuerpo legal, que salvo el traslado de la demanda o de la reconvencin, citacin para absolver posiciones y la sentencia,

Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin. En Lima, a los veinticinco das del mes de enero de dos mil uno. CARLOS FERREROPresidente a.i. del Congreso de la RepblicaHENRY PEASE GARCASegundo Vicepresidente del Congreso de la RepblicaAL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPBLICAMando se publique y cumpla.Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los seis das del mes de febrero del ao dos mil uno.VALENTIN PANIAGUA CORAZAOPresidente Constitucional de la RepblicaDIEGO GARCA SAYAN LARRABUREMinistro de Justicia Instauran el Notificaciones Servicio de

Electrnicas en el Poder Judicial RESOLUCIN ADMINISTRATIVA N 214-2008-CE-PJ Lima, 30 de julio de 2008 VISTA: La propuesta presentada por la Comisin de Trabajo designada para implementar las Notificaciones Electrnicas en el Poder Judicial; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, el Poder Judicial ejerce la funcin de administrar justicia, desarrollando actividades que se traducen en la prestacin de servicios a los justiciables, a travs de unidades orgnicas que cuentan con personal especializado en el

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127 documento adjunto que forma parte de la presente resolucin; establecindose su implementacin progresiva a nivel nacional, de acuerdo a las prioridades previstas dentro del nuevo marco normativo. Artculo Segundo.- Disponer que la Gerencia General del Poder Judicial presente en el plazo perentorio de 60 das calendarios, el proyecto de directiva para establecer su procedimiento respectivo. Artculo Tercero.- Disponer que la Gerencia General del Poder Judicial, en el plazo de 60 das calendarios, programe a nivel nacional la capacitacin progresiva, especializada y desconcentrada del personal que se har cargo del servicio materia de la presente resolucin. Artculo Cuarto.Transcrbase la presente resolucin a la Presidencia del Poder Judicial, Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Cortes Superiores de Justicia, Inspectora General y Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento y fines consiguientes. Regstrese, publquese, comunquese y cmplase. SS. Francisco Tvara Crdova Javier Romn Santisteban Sonia Torre Muoz Walter Cotrina Miano Enrique Rodas Ramrez

las otras resoluciones pueden, a pedido de parte, ser notifi cadas adems, por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio idneo, siempre que los mismos permitan confi rmar su recepcin. Aunado a ello, el artculo 26 de la Ley N 27584, modificado por el Decreto legislativo N 1067, prev que las notificaciones que se dicten en el proceso contencioso administrativo se efectuarn mediante sistemas de comunicacin electrnica o telemtica, tales como el correo electrnico, Internet u otro medio idneo que permita confirmar fehacientemente su recepcin; con las excepciones que precisa la misma norma; Quinto: Que es propsito de este rgano de Gobierno el coadyuvar a la mejor organizacin, mtodos y procesos utilizados en las actividades operativas componentes del servicio de justicia, utilizando para el logro de tales fi nes la nueva tecnologa de informacin, acorde al acelerado cambio que plantea la ciencia jurdica; Por tales fundamentos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de las atribuciones conferidas por el artculo 82, inciso 26, del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, sin la intervencin del seor Consejero Antonio Pajares Paredes por encontrarse de vacaciones, de conformidad con el informe de la seorita Consejera Sonia Torre Muoz, por unanimidad; RESUELVE: Artculo Primero.- Instaurar el Servicio de Notificaciones Electrnicas en el Poder Judicial, cuyo sustento tcnico obra en el

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128 domicilio real (CNCom, Sala A, 15/4/75, ED, 63-254). [8] Artculo "La reingeniera procesal" del Dr. Toribio Enrique Sosa (publicado en lnea en www.lexdoctor.com/publica/varios/ sosa1.htm) [9] CHECOPAR, Enrique; Justicia Inmediata; citado por SALAZAR CANO, Edgar, en "Ciberntica y Derecho Procesal Civil" ; ediciones Tcnico-Jurdicas 1979, CaracasLima, Pg. 25. [10] CHAYER, Hctor; "El Sistema Judicial Argentino y las Tecnologas de la Informacin", artculo publicado en la Revista Electrnica de Derecho Informtico- REDI, disponible en http://www.alfaredi.org/revista/data/30-3.asp [11] FERNANDEZ ITALO; "El Gobierno en la Era Digital, Egovernment", disponible en: http://www.alfaredi.org/revista/data/26-10.asp [12] NU'EZ PONCE, Julio; "Implicancias Jurdicas de la Notificacin Enviada por Medios Informticos y el Domicilio Virtual" , artculo publicado en la Revista Electrnica de Derecho Informtico, disponible en http://www.alfaredi.org/revista/da ta/13-5.asp [13] GIRALDO QUINTERO, Argiro; "El Secreto en la Comunicacin por Correo Electrnico"; disponible en http://www.alfaredi.org/revista/data/26-12.asp [14] Cabe resaltar que para lograr que las notificaciones electrnicas posean la debida seguridad procesal, se requiere la implementacin de certificados, el mismo que podra ser de tipo SSL

Enviado por: Brian Meza Vsquez [1] SANTILLN ARRUZ, Jos. Se Necesitan cambios para una buena administracin de Justicia. Disponible en: http://www.terra.com.pe/noticias/ articulo/html/act1707853.htm [2] Ricardo Len Pastor. Abogado en http://www.elcomercio.com.pe/edi cionimpresa/Html/2008-0824/hasta-20-notificaciones-llegatarde-nunca-llega-su-destino.html [3] Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara, Diccionario de Derecho, Ed. Porra. Mxico 1998, pg. 383. [4] CANOSA TORRADO, Fernando; Notificaciones Judiciales, ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot, Colombia 1999; Pg. 1. [5] El Art. 139, inc. 3 de la Constitucin Poltica del Per, dice que toda persona tiene derecho a la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. [6] Alberto L. Maurino, Notificaciones procesales, pg. 9, 2da edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2.000. [7] Por ejemplo, quien se queja de la irregularidad que consiste en la falta de certificacin del envo de una cdula por correo, no puede hacerlo sin negar su recepcin (CCivCom Rosario, Sala II, 8/10/70, Juris, 38-110); o en el caso de un ente social, no puede argirse que la diligencia notificatoria no ha logrado su finalidad especfica cuando se ha dirigido al presidente de la accionada, siendo que el natural conocimiento del acto de citacin no se ve afectado por el hecho de que se la haya dirigido a su

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129 [20] Informacin disponible en: http://www.poderjudicial.go.cr/not ificaciones/requisitos.htm [21] ARIEL LABRADA, Pelayo; Art. Cit. [22] Noticia publicada en Internet, disponible en http://www.elmundo.es/navegante/diario/2000/ 02/08/ firma_procuradores.html [23] GARCA CALVANTE, Yolanda; "El Correo Electrnico como medio de notificacin tributaria, Revista Hacienda LocalMadrid-vol. 30,n.88 (en-abr.2000),p. 193-206)"; citado por Argiro Giraldo, Ob. cit. disponible en http://www.alfaredi.org/revista/da ta/26-12.asp [24] Encriptacin Base de la seguridad en la Red. La encriptacin codifica los paquetes de informacin que fluyen por la Red, con el fin de evitar que accedan a dicha informacin terceras personas. Ver nota nmero. [25] Garavano, Chayer, Cambellotti y Ricci, La problemtica de la Oficina Judicial en la Argentina, El Derecho, Buenos Aires, 3 de septiembre de 1999.

(Secure Sockets Layer), en los servidores del Poder Judicial; certificados que en nuestro pas es ofrecida por la empresa Telefnica Data en convenio con Verisign. Informacin disponible en www.telefonica-data.com.pe [15] ARIEL LABRADA, Pelayo; "El Servicio de Justicia en la Era Informtica Hacia dnde vamos?" , publicado en Internet en http://www.portaldeabogados.com. ar [16] http://julionunezderechoinformatic o.blogspot.com/search/label/Infor m%C3%A1tica%20Jur%C3%AD dica [17] Dr. Jorge Oscar Rossi, http://www.diariojudicial.com [18] BELLA ROSA, Cano; "Incorporacin de las Tecnologas de la Informacin en el Poder Judicial de la Provincia de Ro Negro, Argentina"; artculo disponible en: http://www.alfaredi.org/revista/data/24-3.asp [19] BELLA ROSA; ob. cit.

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ARTCULOS DE INTERS

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LA FILOSOFA DEL DERECHO DE ANDREI MARMOR


Por: Jorge Luis FABRA ZAMORA y Juan Gabriel ACOSTA CASTRO

conocido en espaol es una obra sobra la interpretacin jurdica80; sin embargo, sus intereses se extienden oscilan entre la filosofa Andrei MARMOR en una de las principales pensamiento figuras jurdico del analtico del derecho, la filosofa del lenguaje y de la accin, y la filosofa poltica. No es exagerado decir que a lo largo de su extensa obra, ha desarrollado una teora Los autores agradecen los amables comentarios de Andrei MARMOR y la revisin de Laura GUEVARA a este estudio preliminar. Adems, la paciencia y buena voluntad siempre de Santiago ORTEGA y EDITORIAL ARA. 79 Andrei MARMOR se educ en la Universidad de Tel-Aviv (B.A., LL.B y M.A.) y la Universidad de Oxford (D.Phil). Actualmente se desempea como Maurice Jones Jr. Professor of Law & Professor of Philosophy en la University of Southern California (Estados Unidos), Director del Centro de Derecho y Filosofa de la misma universidad y Editor del Journal of Ethics & Social Philosophy. Es conocido en espaol por la nica traduccin de su trabajo que se conoce Interpretacin y Teora Jurdica, (M. HURTADO, traductor, Gedisa, 2001). Esta obra corresponde a la edicin de su tesis doctoral en Oxford University (1990), que fue editada en ingls como Interpretation & Legal Theory, primera edicin publicada en 1992 por Oxford University Press y segunda edicin -revisada y complementada- en 2005 por HART

contemporneo79. Su trabajo ms

Publishing. En su bibliografa se destaca Law & Interpretation (Oxford: Oxford University Press, 1998; traducido al Portugus y al Chino, donde hay ensayos de Michael MORE, Martin STONE, Stephen PERRY, Brian BIX, Joseph RAZ, Andrei MARMOR, Jules COLEMAN, Brian LEITER, Larry ALEXANDER, Kenneth KRESS, Jeremy WALDRON, Larry ALEXANDER, Heidi HURD y Meir DAN COHEN); Positive Law & Objective Values (Oxford: Oxford University Press 2001) y Law in the Age of Pluralism (Oxford University Press, 2007). Recientemente se public Philosophy of Law, por Princeton University Press (2011). Puede consultarse un apndice con la bibliografa completa. 80 MARMOR, Interpretation & Legal Theory, 2da Edicin Revisada y Aumentada, Oxford: Hart Publishing, 2005 [Traduccin castellana M. HURTADO, Interpretacin y Teora del Derecho, Gedisa, 2001. Esta corresponde a la traduccin de la primera edicin de 1992. El captulo nuevo de edicin revisada y aumentada, se encuntra incluido en este libro]

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132 a conceptos jurdico polticos82, no podrn ser abordados. La Tesis sobre la naturaleza del derecho: El positivismo jurdico excluyente MARMOR es un defensor En del ese

general del derecho. En esta teora que tiene tres elementos centrales. En primer lugar, (I) una defensa del positivismo excluyente, (II) una teora de la convencionalidad del derecho y (III) una particular teora de la interpretacin. Estos son los temas particulares que sern tratados en este estudio preliminar. El objetivo de este estudio preliminar es servir de introduccin a la obra de Andrei MARMOR. No podemos aqu pretender abordar la extensa obra en toda su magnitud, sino que nos centraremos en sus tesis sobre la naturaleza del derecho. De este modo, muchos temas en materia de jurisprudencia81 y sus aportes

positivismo

jurdico83.

sentido, sostiene como principal

82

En particular, tres interesantes discusiones no sern abordadas en este estudio preliminar: su concepcin de autoridad, su concepto estado de derecho y sus tesis su papel del papel de los jueces derivada de su concepcin de interpretacin constitucional. Referente al concepto de
autoridad, MARMOR defiende una concepcin de autoridad muy parecida a la Raziana. Vase, MARMOR, Andrei, Authority & Authorship, En: Positive Law & Objective Values; pp. 89-112; Constructive Interpreration & Razian Authority, Interpretation & Legal Theory, y el captulo Autoridades y Personas de este libro.

81

Por ejemplo, un importante estudio sobre la nocin de objetividad en el derecho. Vase, MARMOR, Andrei, Three Concepts of Objectivity, Tel Aviv University Law Review, Vol. 19, 1994; An Essay on the Objectivity of Law. En: Brian Bix, (Ed.) Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1998; Three Concepts of Objectivity, En: Law & Interpretation: Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, 1995; Four Questions about the Objectivity of Law y On the Objectivity of Values, En: MARMOR, Andrei, Positive Law & Objective Values. Sobre una discussion de sus tesis acerca de tema, Vase, SPAAK, Torben Objetivity: Legal Positivism & the Objectivity of Law, Analissi e Diritto, Vol. 253, 2004; y Damiano CANALE, Legal Interpretation & the Objectivity of Values.

En lo concerniente al su nocin de estado de derecho, Vase. MARMOR, Andrei, The Ideal of the Rule of Law, En: Patterson, Dennis, (Ed.) Blackwell Companion to Philosophy of Law & Legal Theory, D. PATTERSON ed., 2nd ed., Oxford: Blackwell, 2011; MARMOR, Andrei, The Rule of Law & Its Limitis, Law in the Age of Pluralism, Oxford: Oxford University Press, 2001, pp. 339. Finalmente, Sobre su escepticismo frente al judicial review y constitucionalismo robusto en general, este libro contiene un exposicin muy completa sobre estas tesis. Al respecto, Vase los captulo son las constituciones legtimas? e Interpretacin Constitucional, en ste libro. 83 Vase, MARMOR, Andrei, Exclusive Legal Positivism (p. 49-71) y The Separation Thesis & the Limits of Interpretation (pp. 71-89), En: MARMOR, Andrei, Positive Law & Objective Values, y el
captulo II de esta obra.

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133 de MARMOR, [e]l una derecho cuestin es de

tesis que el derecho es un artefacto social, una creacin humana, y, como tal, su determinacin no de depende necesariamente

esencialmente

convenciones sociales, el derecho es, ipso facto, lo que los jueces y los abogados piensan que es85. As, sigue la tradicin de pensadores como John AUSTIN y H. L. A HART; quienes sostienen la existencia del derecho es una cosa, su mrito o demrito es otra86; y se oponen los iusnaturalistas tradicionales y al no-positivismo SIMMONDS. Sin embargo, es necesario hacer una claridad. Los planteamientos de MARMOR hacen parte un debate mayor sobre la correcta positivismo87. interpretacin El del modelo de DWORKIN y

contenidos morales84. En palabras

84

En otros lugares, siguiendo la propuesta de Ken HIMMA para una caracterizacin del positivismo, he sostenido que la diferenciacin entre positivismo jurdico y iusnaturalismo no debe hacerse sobre la tesis de la separacin. La primera tesis (positiva, lo que el derecho es) del positivismo jurdico es que el derecho es un artefacto social, producto de un hecho social. Esta es la tesis del hecho social. La segunda tesis (negativa) es corolario de la anterior: al ser un hecho social, la determinacin de lo que es derecho no viene determinada por contenidos morales; es decir, tesis de la separacin. La mayor parte de los positivistas sostienen que, como corolario de la primera tesis, la mejor interpretacin del hecho social que conforma el derecho es la nocin de convencin, que se tratar en el tercer aparte de este estudio preliminar. Al respecto, Vase, FABRA, Jorge, Positivismo Contemporneo: Una presentacin. En: Jaime ngel y Rubn Duarte y Pablo Gonzles (Eds.) Problemas de la filosofa del derecho, la poltica y la argumentacin jurdica. Universidad Libre Bogot, 2010 ISBN 958-98978-8-1, pp. 153-167; HIMMA, Kenneth, Inclusive Legal Positivism, En: COLEMAN, Jules y SHAPIRO, Scott, Oxford Handbookd of Jurisprudence & Legal Philosophy, Oxford: Oxford, 2002. Adems, COLEMAN, Jules y LEITER, Brian. Legal Positivism. En: PATTERSON, Dennis (Ed.) A Companion to Philosophy of Law & Legal Theory. New York: Blackwell,, 1996 pp. 385405; BIX, Brian. Legal Positivism. En: GOLDING, Martin y EDMUNSON, William A. The Blackwell Guide to the Philosophy of Law & Legal Theory, New York: Blakwell, New York, 2004. pp. 2950; GARDNER, John,Legal Positivism: 5

Myths, American Journal of Jurisprudence, No, 46, 2001, pp. 199227; 85 MARMOR, Andrei, Interpretation & Legal Theory, p. 7 86 AUSTIN, John, The Providence of Jurisprudence Determined, p. 147. 87 Esto ha sido conocido como el Debate Hart v. Dworkin. Una explicacin sucinta de este debate, Vase, FABRA, Jorge, Una nueva visita al Debate Hart Dworkin En: Revista Cartapacio de Derecho, Vol. 15, 2008. Por otra parte, BYALES nos hace un completo recuento de este debate hasta 1991. BAYLES, Michael. Hart vs. Dworkin En: Law & Philosophy, Vol. 10, No. 4, 1991, pp. 349-381. Una vision ms completa, en SHAPIRO, Scott. The Hart-Dworkin Debate: A short guide for the perplexed. En: Michigan Law School, Working Paper No. 77, 2007 (Ahora en RIPSTEIN, Ronald Dworkin, CUP).

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134 MARMOR, junto con Joseph RAZ y Scott SHAPIRO91, hacen parte de los llamados positivistas excluyentes. En palabras que de el MARMOR, el positivismo excluyente no permite, mientras incluyente positivismo que existan acepta,

paradigmtico y ms influyente del positivismo fue elaborado H. L. A. HART en El Concepto de Derecho, donde sostuvo que el derecho era la unin present de reglas primarias crtica y del secundarias88. una Ronald fuerte DWORKIN

modelo hartiano, manifestando que no poda dar cuenta de cmo los principios (una categora de normas jurdicas de carcter moral)89. Desde aqu, los positivistas se han dividido en dos grupos para darle respuesta al desafo de Dworkin al positivismo: positivistas incluyentes y positivistas excluyentes. El primer grupo, liderado por Jules COLEMAN, Wil WALUCHOW y Matthew KRAMER sostiene que la regla de reconocimiento o acuerdo social que da base al derecho puede contener principios morales (los funcionarios pueden acordar

ejemplos donde la determinacin de lo que el derecho es, se deriva de consideraciones morales que el derecho debe establecer. Los antipositivistas contemporneos, como DWORKIN, afirman que lo que el derecho es siempre requiere consideraciones morales de lo que el derecho debe ser, y as rechazan las tesis de de es las La todo la fuentes como incoherente92. central excluyente caracterstica positivismo de las Tesis

Fuentes. El carcter jurdico de una norma depende siempre de que sea derivada de una fuente autoritativa pueda moral. derivar Un de (legislacin, un principio incluyente

principios morales). As no solo se le da respuesta a DWORKIN, sino que se explica cmo funcionan algunas de las constituciones que contienen contemporneas

jurisprudencia, etc.) y nunca de que positivista

altas dosis de moralidad90.

88

HART, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1994. 89 Vase, FABRA, Jorge, Una nueva visita al Debate Hart Dworkin 90 Esta coleccin publicar las posiciones de estos notables autores. De Wil WALUCHOW, quin presenta el positivismo incluyente publicaremos Ensayos sobre Teora del Derecho y

Derecho Constitucional. Sobre Jules COLEMAN, quin tiene una visin ms robusta, publicaremos La Arquitectura de la Jurisprudencia. Finalmente, sobre KRAMER, Cmo pueden entrar los principios morales al derecho? 91 Otros notables positivistas excluyentes son Leslie GREEN y John GARDNER. En esta coleccin publicaremos un ttulo sobre GREEN. 92 MARMOR, Positive Law & Objective Values, p. 49

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135 afirma que determinadas pueden autoridad y no mediante su propio discernimiento95. jurdica incluyente Una no norma puede

puede

consideraciones

morales

hacer parte del acuerdo social (es decir, regla de reconocimiento), por ejemplo, el concepto de dignidad humana o debido proceso y, que por ello, esos conceptos hacen parte del concepto de derecho en virtud de que hace parte del acuerdo; mientras que el positivista excluyente manifestara que solo la declaracin autoritativa hace parte del derecho, pero el concepto moral no: este concepto moral en sera el vinculante (obligatorio)

cumplir este requisito: Si la norma jurdica le dice al sbdito tiene que buscar cuales por la son las su razones propio de la correctas buscar

discernimiento, no tiene sentido existencia autoridad: si la autoridad le indica los funcionarios y sbditos que busquen las razones morales por s mismos, no est cumpliendo con su funcin de autoridad. es De esta Un posicin, solo el positivismo jurdico excluyente correcto. argumento similar se puede ver en SHAPIRO, quin ofrece una tesis sobre la posicin de HART. Para SHAPIRO, la funcin del derecho es guiar la conducta de los funcionarios y los ciudadanos; pero una norma jurdica que remita a consideraciones morales, no puede guiar la conducta ni motivacional ni epistmicamente. Por ello, un positivista no puede ser funcionalista (en cuanto la funcin del derecho es guiar la conducta) e incluyente al mismo tiempo96. Esto se conoce como tesis de la justificacin normal. Al respecto, Vase, RAZ, Joseph. Ethics in the Public Domain. 96 Ello es conocido como tesis de la diferencia prctica. Las crticas de SHAPIRO, vale decir, van dirigidas contra H. L. A. HART, quien se declare defensor del positivismo incluyente. Vase, SHAPIRO,
95

funcionario, pero no hace parte del derecho; en el mismo sentido de que una norma de derecho extranjero se aplica en el derecho de una nacin segn las normas del derecho internacional privado (son vinculantes, pero no parte del derecho)93. El principal argumento del positivista excluyente es la nocin de autoridad. MARMOR es un defensor de la tesis raziana de la autoridad94. Segn esta nocin, la autoridad se justifica si y solo si el sbdito debe llegar a la razn correcta siguiendo la directriz de la RAZ, Joseph. Legal Principles & the Limits of Law. En: Yale Law Journal, No. 81, 1972, pp. 826-854. 94 Vase, RAZ, Joseph. Authority, Law & Morality, Ethics in the Public Domain, Oxford: Clarendon Press, 1994
93

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136 defensa de MARMOR por del su punto MARMOR tiene como objetivos el positivismo tico (Tom CAMPBELL) y el positivismo o normativo El (de PERRY WALDRON). primero

La

positivismo

excluyente,

parte, es muy cercana a la posicin raziana, pero, como veremos, se extiende particular convencin lugar, est hacia la nocin de de primer con la interpretacin y se deriva de su explicacin social97. de En acuerdo

sostiene que el positivismo es un ideal poltico, mientras el segundo son varias afirmaciones, pero en general sostiene que el positivismo solo es posible a travs que de solo la y afirmaciones Segn una su valorativas. Contra

explicacin raziana de la autoridad: una autoridad que se siga por un criterio incluyente para determinar la validez de una norma jurdica, no puede ve cumplir eficazmente por las su su labor. Adems, este argumento se respaldado de visin particular convenciones

ello, MARMOR sostiene

interpretacin, general

verdadera interpretacin de HART es jurisprudencia que descriptiva, los promueva una

concepcin general que se aplique a sistemas jurdicos posibles. Una conceptualmente

sociales: el derecho es producto de una prctica social, y como tal, esta prctica vista, las no genera razones se morales98. Desde este punto de razones morales encuentran excluidas y no pueden figurar en nuestro concepto de derecho. Adems, vale recalcar que MARMOR ha fundamentado una especial visin del positivismo como tesis descriptiva y neutral. En este Scott. On Harts Way Out, Legal Theory, vol. 4, no. 4, 1998; SHAPIRO, Scott J. The Difference that Rules Make, En: Brian Bix (Ed.), Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1999. 97 MARMOR, Exclusive Legal Positivism. 98 Este aspecto se extender en la explicacin referente a las convenciones sociales.

explicacin ms detallada de esta afirmacin puede ser vista en el captulo II.

Finalmente,

la

versin

de

MARMOR es altamente refinada, y por ello, una de las ms debatidas. La defensa debe del positivismo incluyente necesariamente

enfrentar las tesis de MARMOR, y existe un importante debate en este sentido99. Adems, vale sealar un importante ninguna
99

debate

con

Pierluigi las

CHIASIONI, para quien no existe vinculacin entre

Vase, la apasionada defensa del positivismo incluyente en COLEMAN, Jules, The Practice of Principle, Captulo 7.

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137 cubre un conjunto de problemas que van desde filosofa del lenguaje hasta los fundamentos del derecho. Enfocndonos en jurisprudencia, el problema de las convenciones sociales ha sido un tema general del positivismo post-hartiano102. La nocin central de HART era que la regla de reconocimiento deba ser entendida como una regla social. Sin embargo, esta nocin no qued clara en El concepto de derecho. La explicacin adecuada de la nocin de convencin se convirti en una de las y preocupaciones del ha adquirido de un ms tal giro importantes jurdico, la positivismo

versiones del positivismo jurdico de HART y BOBBIO con la de MARMOR100. Sostiene que MARMOR invirti la lectura correcta y la lleva por un mal camino. A pesar de la elaboracin de sus afirmaciones, no me es totalmente claro cul es el alcance de las afirmaciones de CHIASIONI y tampoco es mi intencin terciar en este debate. Sin embargo, creo que la posicin de MARMOR refleja una adecuada lectura de la posicin verse HARTIANA, mayor como detalle puede en el a con

captulo II de esta obra. Igualmente, considero cuestionable poner dialogar a MARMOR con BOBBIO con la ligereza que lo hace CHIASIONI, mxime con la distancia conceptual entre las dos posiciones. Tesis defensa sobre de la del la Naturaleza Derecho: La Convencin

importancia que se ha considerado existencia convencionalista en el derecho103. En ese sentido, encontramos el trabajo de Andrei MARMOR, quin Conventions: From Language to Law, 2009, On Convention, Synthese, Vol. 107, 349, 1996; Deep Conventions, Philosophy & Phenomenological Research, Vo. 74, 2007, pp. 586-610. MARMOR ha dedicado un espacio importante al anlisis filosfico de las convenciones, que en este lugar no es adecuado abordar ms all de unas consideraciones generales. 102 Al respecto de las convenciones sociales, Vase, FABRA (Ed.), Positivismo y Convencionalidad, en esta coleccin, incluyendo artculos de COLEMAN, POSTEMA, GREEN, MARMOR, BRATMAN y SHAPIRO, entre otros, explicando los aspectos ms centrales de esta posicin. 103 Leslie GREEN, Positivism & Conventionalism, Canadian Journal of Law & Jurisprudence, Vol. 12, 1991, pp. 35-52-

Convencional Constitutiva

MARMOR ha dedicado una parte importante de la obra a defender una particular nocin de convencin
100

constitutiva101,

que

CHIASSIONI, Pieluigi, On the Wrong Track: Andrei MARMOR on Legal Positivism, Interpretation, & Easy Cases Ratio Juris, Vol. 21, No. 2, 2008, pp. 248 67 101 Vase, Constitutive Conventions, pp. 1-25; Conventions & the Normativity of Law, pp. 25-29; MARMOR, Andrei, Positive Law & Objetive Values; MARMOR, Social

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138 con las SHAPIRO, nociones han ms del correctamente este problema, Jules COLEMAN (su primera versin) y Gerald POSTEMA trataron de fundamentar la nocin de regla de reconocimiento en una convencin de coordinacin104. Esta nocin de convencin de coordinacin tiene sus races en el trabajo de David LEWIS105 (publicado unos aos despus de HART). La versin de Lewis parte desde el lenguaje de la teora de los juegos. Desde esta perspectiva, las convenciones son soluciones giro coordinacin. convenciones a problemas Para surgen LEWIS, por de las la

junto

desarrollado naturaleza ms

elaboradas para la explicacin de la convencional del derecho. MARMOR elabor la versin elaborada positivismo con convencionalista compatible

HART, mientras que SHAPIRO quiere dar un paso adicional abandonado el concepto HARTIANO.

Convenciones de Constitucin: Marco General del Debate La idea del

convencionalista es que podemos explicar la regla de reconocimiento (y as, el fundamento de la validez del derecho), en trminos de una convencin social. Para MARMOR, la mejor interpretacin una de es lo que de que denomina convencin convencin coordinacin

necesidad de uniformidad de accin cuando esta va en beneficio de las partes. reglas conducir izquierda), Un buen ejemplo son las del trfico por la que (por ejemplo, o la un derecha solucionan

constitucin, rechazando la nocin tericos como POSTEMA y COLEMAN (en un primer momento), quisieron darle al derecho. Veamos esto con algn detalle. En primer lugar, HART no fue claro en qu entenda por regla social. Tal vez, su concepto era muy parecido al de WITTGENSTEIN. La nocin era vaga y ambigua y se necesitaba adicional. pregunta de una Para cmo explicacin responder la entender

problema de coordinacin de los conductores. La convencin existe solo y nicamente Adems, por las por no una este est razn se problema. respaldada particular:
104

convenciones

En dos artculos publicados el mismo ao, pero con varias diferencias. POSTEMA, Gerald. Coordination & Convention at the Foundations of Law En: The Journal of Legal Studies, Vol. 11, No. 1. 1982, pp. 165-20; COLEMAN, Jules. Negative & Positive Positivism En: Journal of Legal Studies, Vol. 12, 1982, pp. 139-164. 105 LEWIS, David, On Convention: A philosophical study, Oxford: Oxford University Press, 1968.

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139 nocin de es convencin el ajedrez. de Las un ni

caracterizar por ser arbitrarias y su nica razn de cumplimiento es que los otros actan de la misma forma. entender No obstante, COLEMAN y la regla de POSTEMA utilizaron este marco para reconocimiento. MARMOR, encuentra por esta otra parte, nocin

constitucin creadas problema

reglas del ajedrez no han sido para de solucionar coordinacin,

mucho menos son una solucin arbitraria. Por el contrario, las reglas del ajedrez constituyen el ajedrez y lo diferencian como tal107. El objetivo del juego no es resolver un problema de coordinacin, sino que el juego se constituye de unas conjuntas reglas creadas por convenciones y que regulan el comportamiento de los jugadores: Sin esas reglas no habra ajedrez. No ocurre lo mismo con la convencin de coordinacin (como la convencin del trfico), puesto que la existencia actividad no depende del trfico (la existencia del trfico, no depende que hayamos decidido que se circula por la derecha o la izquierda). As convencin juego. misma constituye el

problemtica. En su concepto, la regla de reconocimiento no es la solucin dentro a de un la problema cual Una surgen regla prelos de existente, sino una prctica social, problemas.

reconocimiento no se parece a una prctica arbitraria, sino ms bien, a las reglas de un juego. En ese sentido, se debe interpretar como una convencin de constitucin: Es una caracterstica tpica de las convenciones de constitucin, que parcialmente constituyen el objetivo de tales prctica que constituyen o valoran la prctica en s misma, y en es en este sentido en el cual podemos hablar acerca de prcticas autnomas: es decir, que el objetivo de comprometerse en ella no est completamente determinado por ningn propsito particular o valor que sea externo a las convenciones que constituyen la prctica106. El ejemplo favorito de MARMOR para su
106

Un esbozo de la nocin de convencin de constitucin nos da las siguientes viene caractersticas. como grupo de Primero,

reglas y no como una solucin a un

MARMOR, Positive Law & Positive Values, p. 14.

MARMOR, Andrei, How Law is like chess, Legal Theory, Vol. 12, 2006, pp. 347371.
107

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140 argumentacin, es una defensa del positivismo jurdico excluyente: Las convenciones constitutivas no juegan ningn papel en determinar si debemos actuar segn razones morales. Las razones morales y otras razones prcticas deben cumplirse, sin tener en cuenta las convenciones, debido a que las convenciones por s mismas no generan raciones para la accin109.

problema especfico. Segundo, las convenciones principios buscan establecer de la una prctica social y regular los fundamentales prctica. La convencin constitutiva se distingue de las convenciones de coordinacin en que se constituyen el objeto o valor de la actividad en s misma, y este es el sentido en el cual podemos hablar de prcticas autnomas108. Siguiendo a MARMOR, al igual que las reglas convencionales del ajedrez crean o constituyen el juego autnomo del ajedrez, los criterios convencionales de validez crean o constituyen la prctica social autnoma del derecho. Desde esta perspectiva, la regla de reconocimiento es una convencin de constitucin y as, constituye lo que consideramos constituye derecho y parte derecho. El acuerdo de lo que consideramos nuestro regula tal. derecho de concepto

La

explicacin

original

de

MARMOR era muy sencilla, pero en su ltima presentacin se hizo ms complicada. El mismo autor encontr defectos en la versin original, en particular, pues surge la dificultad de explicar resultar el de surgimiento de las convenciones sociales110: pueden prcticas no convencionales? La respuesta de MARMOR nos da una imagen ms complicada. MARMOR
109

Adems,

importante de esta explicacin es el rechazo de la arbitrariedad de la convencin de coordinacin. Para MARMOR es inconcebible que la regla de reconocimiento, que regulan asuntos polticamente y moral importantes, sean entendido como un procedimiento arbitrarios. Finalmente, consecuencia
108

la de este

principal tipo esta

Ibd., p. 521

Matthew KRAMER duda de la explicacin de MARMOR. VASE, KRAMER, Matthew, Review of Andrei MARMOR, Positive Law & Positive Values, Cambridge Law Journal, Vol. 62, 1, 2003, pp. 207-209. KRAMER manifiesta que incluso cuando es cierto que el derecho es esencialmente convencional, no todas las normas tienen una razn independiente de la convencin. Adems, no todo sistema jurdico puede ser categorizado como el producto de una convencin constitutiva. (sobre la posicin general de KRAMER, Vase, Cmo entran los principios morales al derecho? (prximamente, esta coleccin). 110 MARMOR, Social Conventions, p. 1-10.

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141 pueden modificar ser los cambiadas cdigos o sin reglas

introduce una divisin entre tres niveles de convenciones y tenemos as un convencionalismo de muchas capas: unas convenciones que se denominan convenciones profundas, y que se diferencias de las convenciones superficiales. En las convenciones superficiales vamos a encontrar las convenciones de constitucin y convenciones de coordinacin. Entre estas existen varias diferencias: las convenciones profundas se relacionan ms con las necesidades de los seres humanos, por lo que se encuentran ms relacionadas con las razones correctas, por lo que tienen un menor nivel de arbitrariedad, en virtud a que del son respuestas Sin normativas a problemas sociales y psicolgicos mundo. embargo existe una relacin: las convenciones profundas no pueden ser y, practicadas de hecho, sin se involucrar encuentran algunas convenciones de superficie, instanciadas por las convenciones de superficie. Un ejemplo dado por MARMOR es el teatro (convencin profunda), que se realiza a travs de sus particulares de las gneros superficie). convenciones (convenciones Adems,

relevantes (de hecho solo cambian en procesos que toman mucho tiempo y prctica). La idea del tercer elemento es defender una concepcin convencin perspectiva explicar que historicista funcionalista. historicista los problemas del La busca de convencionalismo, en contra de una

coordinacin surgen en un contexto histrico determinado. Este tipo de convencionalismo busca defender la idea de que las prcticas sociales son explicadas por un nivel ms profundo de convencin.

El Debate de la Convencionalidad y sus implicaciones La nocin de convencin de constitucin, como explicacin de la regla de reconocimiento ha generado un importante debate no solo en filosofa del derecho, sino por sus consecuencias polticas y en la explicacin de la filosofa de la accin. En primer momento, los

defensores de la convencin de coordinacin trataron de defender la


111

nocin111.

De

acuerdo

con

profundas son ms estables que las convenciones de superficie y menos proclives al cambio; y por ello no Vase, COLEMAN, Jules, Incorporationism, Conventionality, & the Practical Difference Thesis. En:

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142 sera poner y una sin eje de su exposicin114. En ese sentido, la nocin de convencin de coordinacin sigue siendo un oponente vlido para la nocin de MARMOR y es la mejo explicacin de la convencionalidad en el positivismo. Jules COLEMAN plante que la respuesta deba encontrarse en un nivel ms alto de abstraccin y rechaz su posicin anterior115. En ese sentido, le hizo eco a una propuesta de Scott SHAPIRO de que la mejor interpretacin COLEMAN era la nocin de actividades cooperativas compartidas116. afirma que la meta-regla convencional de reconocimiento debe ser entendida como una prctica (shared cooperativa cooperative compartida

COLEMAN, restriccin

arbitraria

fundamento en nuestro concepto de derecho el estipular que la prctica social regla entre de los funcionarios debe La est por la necesaria para la existencia de una reconocimiento siempre ser representable como un juego de conflicto de parcial112. idea aqu es que aunque una regla reconocimiento constituida necesita parcialmente relevante

convergencia de actitud, la actitud no estar fundamentada por un conjunto de preferencias que haga posible una solucin seala, nuestras a la un gran no problema mayora sociales necesita de [de o ser coordinacin. Como COLEMAN

prcticas

convencionales]

modelada como soluciones a juegos de conflictos parciales113. Por otra parte, Gerald POSTEMA modific su posicin inicial por un convencionalismo constructivo POSTEMA, Gerald J. The Normativity of Law. En: Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A. Hart, En: Ruth Gavison (Ed.), Oxford: Oxford University Press, 1987; POSTEMA, Gerald J. Conformity, Custom & Congruence: Rethinking the Efficacy of Law. En: The Legacy of H.L.A. Hart: Legal, Political & Moral Philosophy, ed. Matthew H. KRAMER, et al. Oxford: Oxford University Press, 2008. 115 COLEMAN no niega que la explicacin de convencin de coordinacin an pueda ser til para el derecho y existe un breve acpite en The Practice of Principle, p. 95 116 Vase, BRATMAN, Michael E. Shared Cooperative Activity En: Philosophical Review, Vol. 101/2. 1992, pp. 327-341
114

que sigue usando la nocin de convencin de coordinacin como COLEMAN, Jules. (Ed.) Harts Postscript: Essays on the Postscript on the Concept of Law, Oxford: Oxford University Press, 2001. pp. 99-147. (Originalmente publicado En: Legal Theory, Vol. 4, 1998, pp. 381426). 112 COLEMAN, Jules L. The Practice of Principle: A Defence of A Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 94 113 Ibd., p. 94

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143 similares. De forma similar, es una verdad conceptual que los funcionarios estn comprometidos con la actividad conjunta y para apoyarse funcionarios mutuamente responsables los de

actitivy o SCA)117. Una SCA es un clase de accin colectiva con tres caractersticas: (i) cada participante en una SCA intenta conformar su conducta a la conducta de los otros participantes; (ii) cada participante est comprometido con la actividad conjunta; y (iii) cada participante est comprometido en respaldar los esfuerzos que los otros rol participantes para jugar su

promulgar las normas requieren una seguridad de apoyo continuo de los funcionarios COLEMAN, de una no de
Sin

hacer las la Este

cumplir y ejecutar aquellas normas. Segn caractersticas constitutivas prctica jurdica normativas SCA sera

adecuado dentro de la actividad conjunta118. Una SCA, entonces, permite a los participantes coordinar su conducta y tambin proporciona un marco de contexto que estructura la negociacin entre los participantes acerca de cmo debe explica a otros proceder porque en a la los actividad funcionarios formas que y conjunta119. La regla conceptual se

conceptualmente

posible120.

tipo de lectura es seguida, por ejemplo, por Christopher KUTZ121. Una alternativa ms fuerte viene dada por la propuesta de derecho como Plan de Scott

deben coordinar su conducta unos varias las respondan intenciones

120

acciones de los otros; por ejemplo, lo que un juez haga en un caso particular depende de lo que los jueces
117

hayan

hecho

en

casos

SHAPIRO como veremos, posteriormente descart es tesis. Para SHAPIRO, el derecho necesariamente pretende ser una SCA pero no es necesariamente una. Vase, SHAPIRO, Scott Law as a Shared Cooperative Activity, Legal Theory, vol. 8, no.4 (December 2002), pp. 387-442). 118 COLEMAN, The Practice of Principle, p. 97 119 COLEMAN, The Practice of Principle, p. 97

COLEMAN reconoce que existen sistemas jurdicos conceptualmente posibles en los cuales la regla de reconocimiento es una constitucin constitutiva pero cree que esto es tericamente irrelevante. Desde su visin, la nocin de convencin constitutiva deja sin explicacin por qu los funcionarios se comprometeran conjuntamente a tal regla. En contraste, la nocin de convencin de coordinacin puede ayudar explicar tal compromiso: en la medida en la cual el compromiso con un conjunto compartido de criterios de validez sea necesario para resolver un problema de coordinacin importante, los funcionarios tienen una razn para hacer tal compromiso. 121 KUTZ, Christopher. The Judicial Comunity En: Philosophical Issues, Vol. 11, 2001, pp. 442-469.

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144 explicacin un misma nivel de de Michael debate las son es

SHAPIRO122. El proyecto de SHAPIRO es una apuesta ambiciosa a responder la pregunta general de qu es el derecho (intenta una nueva teora positivista del derecho): su respuesta es que el la actividad jurdica es una forma de plan social. El planes instituciones modelo de que por los las las manifiesta planifican

BRATMAN de la accin colectiva y a diferente filosfico. A un nivel ms abstracto, BRATMAN prcticas necesariamente manifiestan sociales cooperativas, que

decir, que requieren la intencin de los agentes. En ese sentido, la nocin de convencin cuestiona este punto: las convenciones no requieren ser consensuadas. Y de aqu, incluso, se puede derivar una teora no-consensual de la autoridad, haciendo a la idea de HUME sobre el gobierno. Como la intencin de este estudio no es terciar entre posiciones, nuestra exposicin finaliza aqu123. Sin embargo, es importante investigacin. resaltar

sociedades dicindoles que pueden o no hacer. La idea general tiene tres caractersticas: en primer lugar, los planes son una actividad social (as se fundamenta la nocin de positivismo); segundo lugar, los planes son normativos (as se explica la normatividad del derecho, sin violar la ley de HUME); los planes llevan intrnseco un de autoridad derivado de los principios de racionalidad instrumental; y, finalmente, el modelo es altamente flexible. De este modo, las nociones de accin de colectiva de BRATMAN, tanto en y la interpretacin SHAPIRO, oponente son terico de un del COLEMAN importante

que ests son provechosas lneas de

123

convencionalismo de MARMOR. En este momento, la nocin se vincula a un nivel superior de abstraccin pues cuestiona la

122

SHAPIRO, Scott, Legality, Harvard University Press, 2011. Al respecto de este libro, Vase mi resear en Revista Peruana de Filosofa del Derecho, Vol. 1

Tambin es importante citar dos importantes trabajos que critican la nocin de MARMOR. Marco GOLDINI, por ejemplo, niega la capacidad de las convenciones para explicar el derecho. Vase, GOLDINI, Marco, Multilayered Conventions & the Normativity of Law, En: BERTEA, & PAVLAKOS, The Normativity of Law. Oxford: Hart, 2011. Por su parte, Macksimilian DEL MAR, niega que esta posicin sea compatible con una nocin de razn prctica. DEL MAR, Macksimilian, MARMOR's Social Conventions: The Limits of Practical Reason, Philosophy of Social Sciences, Vol. 40, 2010.

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145 intenciones de la legislatura, desde una perspectiva positivista. DWORKIN ubica en un lugar central a la interpretacin. Segn la propuesta de DWORKIN sobre la naturaleza del derecho, los derechos y deberes jurdicos vienen determinados por el esquema de principios que proporciona la mejor justificacin (mejor luz moral) de determinadas prcticas polticas de una comunidad. Para identificar este travs esquema, de la un los operadores jurdicos necesariamente deben a interpretacin conjunto de identificar

La Interpretacin en la Teora del Derecho de Andrei Marmor En El Imperio de la Justicia, DWORKIN present una nocin de derecho donde como manifiesta es y una interpretacin que la del al en actividad

interpretacin omnipresente alternativa directa de

fundacional fuerte no es

derecho, que se dispuso como la ms MARMOR positivismo de HART124. La intencin principio desarrollar una teora de la interpretacin, sino defender al positivismo frente a este el giro interpretativo125 la interpretacin de la teora en jurdica. Por ello, su concepcin de depende, primer lugar, de una evaluacin de la teora jurdica presentada por DWORKIN, pero, por otra, una evaluacin profunda de los asuntos ms importantes relacionados con la interpretacin la la jurdica, de relacin tales la entre como naturaleza

prcticas que sean sensibles a los hechos y a los valores y principios relevantes. As, el desarrollo de la actividad jurdica requiere siempre interpretacin y la actividad del jurista se convierte en una rama de la filosofa poltica. MARMOR rechaza esta visin del derecho. La tesis central de MARMOR es que la interpretacin jurdica no es una actividad omnipresente o necesaria, sino que, por el contrario, es una actividad excepcional: es posible aprehender el significado de una regla jurdica sin recurrir a la interpretacin. Dentro una concepcin estndar del lenguaje y del solo derecho, ocurre la en interpretacin

disposiciones;

enunciados tericos y enunciados interpretativos: la conexin entre interpretacin, autoridad y moralidad y la naturaleza de las

DWORKIN, Ronald. Laws Empire, Harvard University Press, Cambridge, 1986. 125 Interpretation & Legal Theory, p. 8. La etiqueta giro interpretativo es de Kenneth Kress, Ver. KRESS, K. J. The Interpretive Turn, Ethics 97, 1987, pp. 834-860.
124

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146 de la comprensin comunicativas127. Para seguir una regla, se requiere entenderla, no interpretarla. sobre los Por ello, MARMOR infrareglas o concluye que es una excepcin aspectos por las determinados

aspectos

insuficiente de las leyes y actos autoritativos. En la primera parte de Interpretation and Legal Theory evala crticamente la teora de DWORKIN, revela sus deficiencias epistemolgicas tericas. Una argumentativa interpretacin. elementos de primera sita Sus la el lnea lugar e incoherencias

convenciones128. El segundo elemento de

crtica es la nocin de la mejor luz moral que propone DWORKIN. Esto convierte a la filosofa del derecho en un caso especial de la filosofa poltica. La respuesta es iluminadora y se basa en una concepcin del papel de la filosofa del derecho: el objetivo analtica de la es jurisprudencia qu debemos

excepcional y parsito de la fundamentos teora de la son de WITTGENSTEIN, junto con interpretacin radical de Donald DAVIDSON y la pragmtica. En esta concepcin, la interpretacin es un sistema entendimiento particular o de explicacin

entender qu es el derecho y no por obedecerlo129. DWORKIN, en realidad ofrece una respuesta a la segunda pregunta, y no un sistema conceptual que permita dar una respuesta primera. Adems, no podemos reducir al derecho de la a una teora de la la interpretacin o a una justificacin coercin, debido interpretacin es solamente una parte de la prctica jurdica y para poder concepto interpretar, una de necesitamos teora del derecho. necesariamente

particular, donde la comprensin es el gnero. Desde esta perspectiva, el seguimiento de una regla por un actor no requiere necesariamente de la interpretacin. MARMOR se basa aqu en WITTGENSTEIN126: entender una regla es aprehender que requiere, interpretarla requiere algo adicional. MARMOR afirma que la interpretacin consiste en la imposicin de significado a un objeto, mientras que la apropiada nocin de significado se da en trminos de intenciones

Seguidamente MARMOR ofrece un


127

126

Wittgenstein, Philosophical Investigations, 143-242

Interpretation & Legal Theory, p. 127 Interpretation & Legal Theory, p. 67 129 Interpretation & Legal Theory, p. 48
128

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147 de con otro la de argumentos nocin los de puntos fciles y casos difciles; y aboga una por una defensa de la textura abierta del derecho. Este punto tiene intrnseco la diferenciacin entre el derecho como es y el derecho como debe ser. En este momento, revisita a WITTGENSTEIN y a FULLER. Explica que la concepcin del lenguaje de HART sobre la textura del lenguaje y una zona de claridad y una zona de penumbra est de influenciada significado, es por decir, de la una de altamente sofisticada concepcin WITTGENSTEIN130. As, nuevo

conjunto relacionados coherencia,

centrales de la tesis dworkiniana. DWORKIN manifiesta que un sistema jurdico est compuesto no solo por el derecho identificable, sino con aquellas derecho normas que son El coherentes con la mejor teora del promulgado. escepticismo de MARMOR es latente: esta aproximacin es incoherente para cualquier teora del conocimiento. Adems, seala un anlisis del equilibrio reflectivo de John RAWLS. La teora de la interpretacin de MARMOR aqu se vincula con el positivismo jurdico. Aqu se vincula con la tesis raziana de la autoridad como servicio la del para criticar a es DWORKIN: constructiva interpretacin derecho

manifiesta que la interpretacin es una actividad secundaria, frente a la comprensin. La idea subyacente es que de este modo los jueces puedan identificar el derecho y aplicarlo derecho debe sin deber referencias ser (y en aclara a las que a consideraciones acerca de lo que l circunstancias131 equiparar

imposible frente al concepto de autoridad raziano. Segn RAZ, como se anot anteriormente, el derecho pretende autoridad legtima, y ello solo es posible si cuando se puede la en hace teora las directiva cuales en de la la autoritativa autoridad abstracta DWORKIN. independientemente de las razones fundamenta su decisin. Esto se imposible moral

positivismo

formalismo). Y esta es, manifiesta, la teora de la interpretacin del positivismo jurdico. La propuesta de MARMOR ha generado una gran recepcin, tanto en el mbito anglosajn132 como en
130 131

Finalmente, MARMOR desaprueba la distincin de DWORKIN entre casos

Interpretation & Legal Theory, p. 96 Interpretation & Legal Theory, p. 95 132 Este libro fue reseado por ms 20 veces, por autores como Neil MACCORMICK, Matthew KRAMER, David O. BRINK, entre otros.

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148

el mbito continental133. Los temas son tan amplios que no pueden ser debatidos crtica de aqu. Una interesante todo el modelo verse de por puede

interpretacin

CHIASIONI, quin tambin tiene una propuesta de interpretacin, y la contrasta con la de MARMOR134. Para finalmente, un tambin han debate generado importante

como su especial concepcin de intencin en la interpretacin135.

133

Un importante seminario se llev a cabo sobre esta obra de MARMOR en la Universidad de Gnova. Las memorias fueron editadas y se encuentran en el no. 2007 de Analisi e Dirrito. 134 CHIASSIONI, Pieluigi, On the Wrong Track: Andrei MARMOR on Legal Positivism, Interpretation, & Easy Cases Ratio Juris, Vol. 21, No. 2, 2008, pp. 24867 135 Por ejemplo, GOLDSWORTHY, Jeffrey. MARMOR on Meaning, Interpretation, & Legislative Intention, Legal Theory, Vol. 1, 1995, pp. 439-464. En el mismo sentido, Vase, VELLUZZI, Vito. Whose Intentions & Authority? The Legislatures or the Interpreters?, Analisi e diritto, 2007, pp. 279285.

La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad

CSJI Ica

Jus Liberabit

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SI

La Justicia es la reina de las virtudes republicanas y con ella se sostiene la igualdad y la libertad