Tema 1: EL DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO Y CARACTERES

CONCEPTO: Siguiendo a SNCHEZ CALERO, podemos definir el Derecho Mercan il como !la par e del Derecho "ri#ado $ue comprende el con%un o de normas %ur&dicas rela i#as al empresario ' a los ac os $ue sur%an del e%ercicio de su ac i#idad econ(mica)* Las no as fundamen ales de es e concep o son las siguien es+ ,- "ar e del Derecho "ri#ado+ Se ra a de un apar e del Derecho "ri#ado, la cual es una de las dos ca egor&as fundamen ales en $ue se di#ide el Derecho O.%e i#o* El Derecho "ri#ado se preocupa de regular las relaciones en re los par iculares, ' en concre o el Derecho Mercan il regula las relaciones de los empresarios en re s&, o las de /s os con sus clien es* "ero en la ac ualidad no se puede decir $ue se ra e solamen e de Derecho "ri#ado, 'a $ue el crecien e in er#ensionismo es a al hace $ue muchas normas de Derecho adminis ra i#o ' fiscal modules las normas mercan iles* 0- Derecho de los empresarios+ El empresario es el su%e o de las relaciones $ue cons i u'en la esencia de es e Derecho* Lo cual no impide $ue e1cepcionalmen e las normas de derecho Mercan il puedan aplicarse a casos en los $ue no in er#enga un empresario, como puede ser en el supues o de la le ra de cam.io* CARACTERES: Adem2s de las carac er&s icas deri#adas de la definici(n e1pues a, podemos se3alar las siguien es+ ,* Se ra a de un Derecho con #ocaci(n de uni#ersalidad, con endencia al cosmopoli ismo ' a la in ernacionalidad, 'a $ue el r2fico mercan il iende a superar las fron eras de los Es ados, pudiendo se apreciado al car2c er de manera especial en el Derecho Mar& imo* 0* Es una rama del Derecho en la $ue el elemen o consue udinario iene una gran impor ancia, ha.iendo cons i uido los usos mercan iles una de sus principales fuen es* 4* Es una rama del Derecho $ue, a pesar de su au onom&a, presen a cier a su.ordinaci(n respec o del Derecho ci#il, siendo dicha influencia reciproca, has a el pun o de ha.larse ho' de una comerciali5aci(n del Derecho ci#il* 6* 7le1i.ilidad, ipicidad ' rapide5 en la con ra aci(n* 8* 9endencia democr2 ica, $ue se mues ra en la reforma derecho e la regulaci(n de las sociedades an(nimas ' limi adas* :* 9endencia sociali5adora median e la in er#enci(n es a al, $ue se manifies a en dis in as ins i uciones*

DELIMITACIN DE LA MATERIA MERCANTIL: PERSPECTIVA HISTRICA Y ACTUAL; LA CUESTIN DE LOS ACTOS UNILATERALES. El Derecho Mercan il surge en la Edad Media como Derecho especial de los comercian es* En los ordenamien os %ur&dicos de los pue.los an iguos se encuen ran manifes aciones de ins i uciones %ur&dico; mercan iles, pero ni si$uiera en Roma, donde el Derecho pri#ado alcan5( una perfecci(n admira.le, e1is i( un #erdadero Derecho Mercan il* En los siglos < ' <=, en par icular en = alia, cuando el Derecho romano perdi( su fle1i.ilidad ' me5clado con el Derecho germ2nico ' can(nico form( el Derecho com>n, $ue no se adap a.a a las necesidades de un comercio cada #e5 m2s florecien e, apareci( el Derecho Mercan il .a%o la presi(n de los propios mercaderes, $ue, asociados en corporaciones, dic aron las normas $ue cre'eron con#enien es* En Espa3a ha' $ue ci ar las Ordenan5as de ?il.ao, $ue en su edici(n de ,@4@, han sido las de ma'or significaci(n den ro del derecho Mercan il espa3ol, ' $ue es u#ieron #igen es has a la promulgaci(n del C(digo de Comercio de ,A0B* Cna de sus no as fundamen ales fue la de regular con%un amen e las disposiciones de Derecho mercan il erres re ' mar& imo*

Al resal ar el car2c er his (rico del Derecho mercan il, se $uiere llamar la a enci(n so.re su #aria.ilidad, la cual #iene condicionada, en .uena medida, por su necesaria adap aci(n a las circuns ancias econ(micas de un momen o his (rico de erminado* Ac ualmen e el Derecho Mercan il se preocupa de regular dos ipos de relaciones+ las llamadas relaciones de organi5aci(n empresarial, ' por o ro lado, las relaciones de ac uaci(n, es o es, las relaciones $ue surgen de los ac os en $ue se concre a la ac i#idad empresarial, e1is iendo en re unas ' o ras relaciones una impor an e in erdependencia* El ordenamien o #igen e ra a de regular es as relaciones %ur&dicas, ', en par icular se preocupa de las normas $ue afec an a la delimi aci(n del su%e o de esas relaciones, es decir, el empresario, a las o.ligaciones profesionales $ue se le imponen, $ue es el llamado es a u o del empresario, a las normas $ue pro egen los elemen os ma eriales $ue u ili5a en el e%ercicio de su ac i#idad, a los ac os en $ue dicha ac i#idad se concre a ' al r/gimen de los procedimien os concursales en le caso de insol#encia del empresario* A es as ma erias, la ma'or&a de la doc rina a3ade el Derecho de la na#egaci(n mar& ima ' a/rea* LA CCES9=DN DE LOS AC9OS CN=LA9ERALES+ Se llaman ac os unila erales o mi1 os a a$uellos en $ue una sola de las par es in er#inien es iene la cualidad de comercian e, de suer e $ue para /s e el ac o ser2 mercan il, pero ser2 ci#il para la o ra par e con $uien el comercian e con ra a* El pro.lema es ri.a en de erminar si ser2 el Derecho ci#il o el Derecho Mercan il el $ue ha de regular el con%un o de es as relaciones o si, por el con rario, el ac o ha de di#idirse ' cada par e regularse por su respec i#a disciplina* Los mercan ilis as recha5an es a >l ima soluci(n ' en ienden $ue la compe encia norma i#a so.re el par icular corresponde en e1clusi#a al Derecho Mercan il, 'a $ue de lo con rario, el Derecho Mercan il $uedar&a reducido a un derecho clasis a regulador an solo de las relaciones en re los comercian es* En nues ro ordenamien o %ur&dico la cues i(n se resuel#e en el ar * 0 Ccom, en an o son mercan iles odos los ac os incluidos en el mismo, sean mi1 os o no* Adem2s cuando el legislador ha $uerido e1cluir del 2m.i o del Derecho Mercan il a un ac o mi1 o lo ha declarado e1presamen e como ocurre en el supues o del ar * 40: Ccom $ue es a.lece cuando la compra#en a no se repu ar2 mercan il*

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 9/cnicamen e, no puede ha.er una eor&a propia de las fuen es del Derecho mercan il, 'a $ue /s e no ofrece formas especiales de manifes arse dis in as de las del Derecho ci#il* Cno ' o ro se e1 eriori5an a ra#/s de dos fuen es fundamen ales+ la le' ' la cos um.re* S(lo su con enido puede de erminar las diferencias en re la le' ' la cos um.re ci#il ' mercan il* El ar * 0 Ccom, en su p2rrafo ,E es a.lece $ue !Los ac os de comercio, sean o no comercian es los $ue los e%ecu en, ' es /n o no especificados en es e C(digo, se regir2n por las disposiciones con enidas en /lF en su defec o, por los usos del comercio o.ser#ados generalmen e en cada pla5aF ' a fal a de am.as reglas, por las del Derecho com>n)* Es e precep o no s(lo enumera las fuen es e1presamen e reconocidas del Derecho mercan il, sino $ue adem2s de ermina el orden %er2r$uico de las mismas* G seg>n el ar * 8H Ccom, !Los con ra os mercan iles, en odo lo rela i#o a sus re$uisi os, modificaciones, e1cepciones, in erpre aci(n ' e1 inci(n ' a la capacidad de los con ra an es, se regir2n en odo lo $ue no se halle e1presamen e es a.lecido en es e C(digo o en Le'es especiales por las reglas generales del Derecho com>n)* "or o ro lado, puede ha.larse de le' general Iel C(digo de Comercio- ' de le'es mercan iles especiales pos eriores al mismo, 'a sean modifica i#as o complemen arias* El ar * 0 no hace referencia alguna a las le'es especiales, lo cual no significa $ue no sean fuen e del Derecho mercan il* En re o ras, podemos ci ar la Le' de Reforma del Mercado de Jalores de 0A de %ulio de ,BAA, el 9e1 o refundido de la Le' so.re Sociedades An(nimas de 00 de diciem.re de ,BAB, la Le' de Sociedades de Responsa.ilidad Limi ada Nue#a Empresa de 0HH4, la Le' Cam.iaria ' del Che$ue de ,BA8, la Le' de Hipo eca na#al de ,AB4 ' la Le' Concursal de B de %ulio de 0HH4*

INFLUENCIA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA EN EL DERECHO MERCANTIL ESPAOL La adhesi(n de Espa3a al 9ra ado cons i u i#o de la CEE a ra#/s del 9ra ado de adhesi(n firmado el ,0 de %unio de ,BA8 ' con efec os a par ir del , de enero de ,BA:, lo cual ha supues o para Espa3a la acep aci(n del Derecho comuni ario en su o alidad ' la primac&a del mismo so.re nues ro Derecho in erno*

En el 2m.i o del Derecho mercan il, ' con la finalidad de cumplir ' desarrollar los principios del 9ra ado de la CEE, se han dic ado numerosos e impor an es Reglamen os ' Direc i#as* "ara reali5ar las rasposici(n de las Direc i#as al Ordenamien o Kur&dico espa3ol se han dic ado numerosas le'es, en re las $ue podemos ci ar la Le' de "a en es, la Le' de Marcas, la Le' de Sociedades An(nimas, e c*

EL CDIGO DE COMERCIO La Le' mercan il fundamen al es el C(digo de Comercio de ,AA8, $ue, le%os de cons i uir un progreso en la ma eria, se limi ( a perfeccionar el es ilo deficien e de su predecesor de ,A0B* la pre ensi(n de sus au ores fue ins aurar un sis ema o.%e i#o en ma eria de Derecho mercan il, de manera $ue /s e fuera el Derecho de los ac os de comercio* "ero el C(digo par i( de una /cnica de delimi aci(n de la ma eria mercan il an defec uosa $ue a la larga ha resul ado in> il, 'a $ue el ac o de comercio es un concep o $ue no ha podido aclararse a pesar de los esfuer5os de la doc rina, ' menos con la f(rmula an amplia como es /ril $ue u ili5a el ar * 0*0E al decir $ue !ser2n repu ados ac os de comercio los comprendidos en es e C(digo ' cuales$uiera o ros de na urale5a an2loga)* El C(digo de Comercio es 2 cons i uido por 6 li.ros+ Li.ro =+ !De los comercian es ' del Comercio en general)* Li.ro ==+ !De los con ra os de Comercio)* Li.ro ===+ !Del comercian e mar& imo)* Li.ro =J+ !De la suspensi(n de pagos, $uie.ras ' prescripciones)* Ha' $ue ener en cuen a $ue el 9& ulo = del Li.ro =J ha sido derogado por la Le' Concursal de B de %ulio de 0HH4* Nues ro C(digo de Comercio se inspira en los principios li.erales nacidos de la Re#oluci(n 7rancesa, ' sigue el es$uema ' con enido del C(digo de Comercio napole(nico* Los redac ores del mismo radu%eron en muchos casos el e1 o franc/s con lo $ue de%aron de lado principios ' radiciones propias del Derecho espa3ol* Es o ha producido cho$ues con la realidad de nues ras empresas, $ue han dado lugar a una con inua reno#aci(n del C(digo por #&a de las disposiciones especiales* SNCHEZ CALERO se refiere a es e fen(meno diciendo $ue es amos en una /poca !descodificadora)*

LOS USOS MERCANTILES CRLA define los usos mercan iles como las normas de Derecho o.%e i#o creadas por la o.ser#ancia repe ida, uniforme ' cons an e de los comercian es en sus negocios* Como 'a hemos se3alado, el Derecho Mercan il naci( ' se desarroll( esencialmen e como Derecho consue udinario ', aun$ue con la codificaci(n perdi( par e de es e car2c er, los C(digos mercan iles fueron respe uosos con el uso, has a el pun o $ue nues ro C* de Com* Le asigna en el ar * 0 primac&a so.re la le' ci#il* Clases de usos+ "odemos dis inguir en re los usos in erpre a i#os ' los usos con#encionales+ ,- El uso in erpre a i#o o con#encional* Se ra a de pr2c icas profesionales $ue dominan la formaci(n de los ac os %ur&dicos ' $ue se so.reen ienden en odos es os ac os para in erpre ar o comple ar la #olun ad de las par es* 0- El uso norma i#o, $ue represen a una regla de Derecho o.%e i#o, $ue se impone como al a la #olun ad de las par es* "or la ma eria $ue regulen los usos pueden ser comunes a odo g/nero de comercio o especiales de una de erminada ac i#idad mercan il* "or su 2m.i o erri orial, los usos pueden ser in ernacionales, aplica.les en el erri orio de #arios es ados, generales, o.ser#ados en odo el erri orio nacional ' usos regionales, locales o de pla5a, seg>n imperen en una de erminada regi(n, localidad o pla5a mercan il* La e1is encia de usos generales ' de usos par iculares de de erminadas pla5as puede originar colisi(n en re unos ' o ros, $ue de.er2 ser resuel a dando preponderancia al uso par icular de la pla5a so.re el uso general*

"rue.a del uso+ La %urisprudencia ha #enido declarando $ue el uso mercan il, a menos $ue sea no orio, de.e ser alegado ' pro.ado por las par es* "ara facili ar su conocimien o, los usos mercan iles de.en ser recopilados por el Conse%o Superior .ancario ' por las C2maras de Comercio*

Si uaci(n ac ual de los usos de comercio+ Ac ualmen e os usos de comercio es 2n en franca decadencia como resul ado de un con%un o de causas* Al ser una norma %ur&dica no escri a, sino presen e en la con#icci(n de los comercian es, su e1is encia, $ue puede #ariar de una pla5a a o ra, es incier a* =ncer idum.re $ue es incompa i.les con el moderno ' 2gil r2fico econ(mico* Adem2s, dado el car2c er disposi i#o de los usos, las par es pueden ' suelen es a.lecer cl2usulas $ue impidan su aplicaci(n, o $ue concre en la laguna de le' en sen ido dis in o del con enido en el uso* 7inalmen e, al mismo resul ado conduce el renacimien o del formalismo propio de la moderna con ra aci(n mercan il en serie o en masa, median e la u ili5aci(n de con ra os; ipo o de con ra os de formulario ' la crecien e u ili5aci(n en ellos de las denominadas CMC, reguladas por la Le' de ,4 de a.ril de ,BBA, cu'o ar * , dispone $ue !Son condiciones generales de la con ra aci(n las cl2usulas predispues as cu'a incorporaci(n al con ra o sea impues a por una de las par es, con independencia de la au or&a ma erial de las mismas, de su apariencia e1 erna, de su e1 ensi(n ' de cuales$uiera o ras circuns ancias, ha.iendo sido redac adas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de con ra os)* Dis ingue la Le' lo $ue son cl2usulas a.usi#as de lo $ue son CMC* Cna cl2usula es condici(n general cuando es 2 predispues a e incorporada a una pluralidad de con ra os e1clusi#amen e por una de las par es, ' puede no ser a.usi#a* La cl2usula a.usi#a es a$uella $ue, en con ra de las e1igencias de la .uena fe, causa, en de rimen o del consumidor, un dese$uili.rio impor an e e in%us ificado de las o.ligaciones con rac uales ' puede ener o no el car2c er de condici(n general* S(lo cuando e1is a un consumidor fren e a un profesional operar2 plenamen e la lis a de cl2usulas con rac uales a.usi#as recogidas en el ar * ,H .is de la LMDCC $ue incorpora la Disposici(n Adicional ,N de la Le' de ,BBA* Con relaci(n a las CMC nues ro 9S ha llegado a las siguien es conclusiones+ ,* 0* 4* S(lo podr2n formar par e del con ra o median e la #olun ad de los con ra an es, aun$ue /s os se limi en a pres ar su adhesi(n* Median e ellas se puede modificar el Derecho disposi i#o, pero no eludir el impera i#o* Es 2n su%e as a la norma i#a general en ma eria de in erpre aci(n, en con%unci(n con las dem2s cl2usulas del con ra o* Di .ien la Le' es a.lece una norma especial al op ar por una in erpre aci(n de las cl2usulas de la manera m2s #en a%osa para el adheren e, por una aplicaci(n a sensu con rario del ar * ,0AA Cc $ue !la in erpre aci(n de las cl2usulas oscuras de un con ra o no de.er2 fa#orecer a la par e $ue hu.iese ocasionado la oscuridad), $ue en es e caso es el profesional*

EL DERECHO COMN COMO SUBSIDIARIO DEL DERECHO MERCANTIL Es principio consagrado por el ar * 0 C* de Com* $ue la aplicaci(n su.sidiaria del Derecho ci#il e1ige la ine1is encia de una norma mercan il aplica.le* "or ello, el derecho ci#il es suple orio de segundo grado* La declaraci(n del ar * 0 no significa $ue el Derecho com>n sea fuen e del Derecho mercan il, 'a $ue en odo caso el Derecho ci#il es un ordenamien o %ur&dico $ue iene sus propias fuen es* Adem2s, en odo caso, las le'es ci#iles son ra&das al campo de las relaciones %ur&dicas mercan iles sin #ariar su #erdadera na urale5a* Ha' $ue ener en cuen a, en .ase a lo an erior, $ue la norma de Derecho mercan il escri a o consue udinaria endr2 prioridad a.solu a, aun$ue la norma ci#il sea m2s moderna o m2s especial $ue la norma mercan il* No o.s an e, el Derecho ci#il ser2 aplicado con preferencia a los usos cuando se ra e de una ma eria de orden p>.lico $ue a$uellos no puedan derogar o cuando as& se es a.le5ca en la Le' mercan il, como ocurre en el caso del ar * 8H C* de Com* G, por >l imo, ha' $ue concluir diciendo $ue el Derecho ci#il se aplicar2, en los casos ordinarios, cuando se d/ una #erdadera laguna en el ordenamien o mercan il, aun$ue es a aplicaci(n de.e hacerse con cau ela

'a $ue no ha' $ue ol#idar $ue las normas ci#iles son dic adas en a enci(n a fines m2s generales de con#i#encia social ' no en con emplaci(n de las especiales necesidades del r2fico comercial* Sandra Me%&as l#are5 Algeciras, H,; H@; H6