SUMRIO

INTRODUO ANLISE DA PERSUASO ARGUMENTATIVA COMO ELEMENTO INTRNSECO DA DECISO JURDICA. 1 O PAPEL DOS SOFISTAS NO DESENVOLVIMENTO HISTRICO E RETRICO DA PERSUASO. 1.1 Os sofistas: interlocutores originais da arte e da tcnica com palavras e discursos persuasivos. 1.2 A sofstica consolida o fundamento retrico da educao grega. 2 O CONTEXTO DA SOFSTICA ANTIGA E O ESTABELECIMENTO DO MTODO ANALTICO RETRICO PARA AS DECISES JURDICAS. 2.1 A possibilidade conceitual da boa retrica nos discursos j encontrada entre os pensadores clssicos. 2.2 A prevalncia dos argumentos platnicos na discriminao sofstica. 2.3 A proposta e a postura sofstica do perodo clssico. 3 RECURSOS RETRICOS DE PERSUASO COMO OPES DE ANLISE PARA A DECIDIBILIDADE DO OPERADOR DO DIREITO RESTRIES E POSSIBILIDADES PRTICAS. 3.1 Os meios tcnicos aristotlicos como espcies analticas para os discursos jurdicos. 3.2 Os recursos retricos como meios discursivos prticos de persuaso na dicotomia subsuno versus casusmo. CONCLUSO O ENTIMEMA COMO ESCOLHA PRTICA ENTRE AS OPES DE ESTRUTURAS RETRICAS NA DECISO JURDICA A PARTIR DE INTERCMBIOS PERSUASIVOS. REFERNCIAS

01 07 07 10 12

12 13 15 20

20 22 30

33

O USO DE RECURSOS RETRICOS DE PERSUASO NA DECISO JURDICA: Desenvolvimento, Estabelecimento e Prtica. Jos Loureno Torres Neto 1 INTRODUO ANLISE DA PERSUASO ARGUMENTATIVA COMO ELEMENTO INTRNSECO DA DECISO JURDICA.
Esta monografia tem por objetivo estudar o desenvolvimento, o estabelecimento e a prtica do uso da retrica nas decises jurdicas. Como a retrica tema vasto, foi feito um recorte que buscou observar, de forma genrica, algumas das estruturas retricas mais usadas, especialmente nas sentenas judiciais. O pressuposto de partida foi o de que, em questes atinentes ao Direito, a presena da retrica marcante, em maior ou menor grau. A sentena, como resultado da persuaso contida nas provas dos supostos fatos e de provveis normas aplicveis, no seria uma exceo. Como se perceber na modstia do texto, historicamente, o desenvolvimento e o estabelecimento dos elementos retricos tradicionais nos discursos, inclusive os jurdicos, demandaram um perodo de tempo superior ao desenvolvimento e estabelecimento dos modelos estruturais retricos contemporneos, que embora mantenham determinadas semelhanas de nomenclatura, detem significativas diferenas. Contudo, em ambos os casos, esse desenvolvimento e estabelecimento no esto dissociados de seu uso e prtica. Provavelmente, foi o uso que originou e por fim estabeleceu a retrica como parte elementar da linguagem persuasiva nos discursos apresentados diante das assemblias e dos tribunais. Essa particularidade neste estudo, possivelmente deixar a impresso de que houve mais dedicao ao perodo clssico da histria da filosofia, o que no deixa de ser constatvel

Graduando do Curso de Direito da Faculdade Maurcio de Nassau; Monitor da disciplina de Direito do Consumidor; Integrante do Grupo de Pesquisas sobre Retrica das Idias Jurdicas no Brasil da PPGD da UFPE coordenado pelo Prof. Dr. Joo Maurcio Adeodato.

diante do volume dos primeiros captulos. Porm, esse destaque, apesar do prestgio de filsofos como Plato e Aristteles, no ofusca a importncia dos modelos mais atuais no entendimento do valor da persuaso e da relevncia de estruturas retricas, ou de sua ausncia, para a compreenso de estratgias incidentes sobre as decises jurdicas. A questo da persuaso na deciso jurdica algo que vem sendo discutido h muito tempo e, com certeza, no se restringe ao sbito interesse que se tem dado a este tema nos anos recentes, quando se procura compreender ou analisar, de maneira instrumental, certas habilidades direcionadas para alcanar o xito da deciso jurdica. Esse interesse tem

possibilitado a institucionalizao do seu estudo, de tal forma que possvel encontrar cursos especializados e ctedras em importantes universidades que se tm dedicado sua reflexo. Na verdade, essa reflexo j se desenvolvia na Antiguidade e seu estudo invadiu o cotidiano dos cidados da polis grega, que se acostumaram aos discursos polticos, aos discursos jurdicos e aos discursos exibitrios dos sofistas e seus retricos. Todavia, apesar de ser uma anlise to antiga, ainda hoje persiste um preconceito com respeito Retrica e Sofstica, inclusive resultando numa absurda confuso de significados. Perguntar de onde vem esse preconceito e se ele admissvel nos dias atuais, mesmo depois de tanto desenvolvimento intelectual um comeo. Por que retrica usada como termo pejorativo se ela ultrapassa o rebuscamento da linguagem e na esfera acadmica um mtodo complexo? O grande paradoxo que toda deciso jurdica parece ser resultado de elementos persuasivos retricos inseridos ao longo de todo o processo decisrio. Contudo, h um desconhecimento inconsciente de seu uso na prtica forense e no poucos que deles se utilizam, perpetuam falhas conceituais tericas. Por tal significativo lapso temporal e pela riqueza bibliogrfica produzida, o contedo da produo intelectual atual deveria ser muito mais slido a respeito da efetividade, da persuaso e de sua correspondente deciso no discurso judicial. Da ser relevante o resgate de suas origens logo de incio, estudo este, que segue o mesmo padro

metodolgico de alguns outros estudiosos sobre o tema, 2 que se feito de forma distinta seria uma novidade intil. Como se buscar demonstrar, a deciso jurdica mais do que mera coao justificada ou uma imposio institucionalizada. a necessidade de criar as prprias condies de decidibilidade dentro da esfera jurdica, condies essas, que produzam uma deciso com o mnimo de perturbao social possvel. Ela parece perpassar o problema hermenutico da decidibilidade. Praticamente, tome-se como exemplo algumas decises jurdicas do campo do Direito Penal, que em sentido amplo, informa Mirabete (1995, p. 438), envolvem cada escolha ao longo do curso processual e engloba pronunciamentos deliberativos e decises tomadas pela autoridade policial, os atos do Ministrio Pblico que abarcam a denncia e seus possveis aditamentos, bem como vrios pareceres devidamente fundamentados e os atos dos magistrados que vo desde o recebimento da denncia, a sentena de pronuncia quando o caso concreto for de competncia do Tribunal do Jri, e decises concedendo liberdade ou decretando priso temporria ou preventiva pelo juiz, alm das decises mais conhecidas como a sentena condenatria, as decises do tribunal ad quem, incluindo os vrios atos em matrias recursais dos tribunais. O leque de decises jurdicas muito mais amplo do que a (cons)cincia que transmitida nas salas dos cursos jurdicos. Sem falar-se tambm dos atos normativo-decisrios fora do Judicirio. Como a abrangncia das decises jurdicas bastante variada, se tentar manter em mente alguns atos do juiz, entre eles a sentena (art. 162, CPC), j que tanto na processualstica civil e penal, para no falar tambm na constitucional e trabalhista, a subsuno norma e a exigibilidade de fundamentos na deciso assumem praticamente o

Estudos sobre os sofistas e sua influncia na educao grega realizados por Hegel (1985), Jaeger (1967) e Romeyer-Derbey (1986), entre outros, seguem este padro metodolgico de anteceder as exposies com o estudo das origens histricas.

papel de requisitos formais.

Alm disso, principalmente na sentena que, na opinio leiga,

se deposita a prestao jurisdicional, a aplicao da justia. Contudo, para os estudiosos do Direito, a percepo dessa prestao de justia em cada ato decisrio ao longo do processo deve ser clara e por isso, perseguida. Tomando-se como pressuposto de que tais decises no so todas previamente calculadas nos manuais de Direito e nos textos normativos e de que elas so tomadas a todo tempo sob a influncia de mecanismos persuasivos, conclui-se ento, que esses mecanismos de influncia so recursos retricos de persuaso. Recursos, que como se ver, tm um significado bastante peculiar dentro da linguagem jurdica e particularmente, na filosofia do Direito. A importncia deste estudo tambm se amalgama com o sujeito/utente que decide e que busca, muitas vezes, um fundamento no normativo para sua escolha. Isso conceitual, intrnseco e inerente razo humana, visto que a persuaso o ato ou o efeito de se levar a crer ou aceitar; fazendo com que determinado ouvinte ou interlocutor adquira determinada certeza desejvel. a ao de se levar ao consentimento o nimo de algum para formar um juzo. A persuaso se confunde com a prpria deciso, segundo determinadas concepes, chegando ambas a serem utilizadas como sinnimos (FERREIRA, 2004, p. 606 e 1546). Isso porque a persuaso que no tem por alvo a deciso vazia, e toda deciso deriva de um convencimento pessoal interno ou uma influncia externa, essa capacidade deliberativa de escolha de juzos. O estudo minucioso, contudo, separa analiticamente a persuaso de suas espcies, e na deciso as suas diversas estruturas particulares. Certamente a persuaso, com toda a sua carga argumentativa, um fenmeno social de carter permanente e, como

Art. 458 e incisos do Cdigo de Processo Civil brasileiro e art. 381 e incisos do Cdigo de Processo Penal brasileiro.

observaremos no resumido estudo histrico adiante, sempre esteve presente em todas as pocas e em todas as grandes culturas. Importante tambm porque variaram as formas e os graus de intensidade de aplicao da persuaso, mas ela sempre esteve intrinsecamente inseparvel da comunicao e da linguagem, que so preponderantes fatores no mundo do Direito. Dessa forma, no

descabido tal estudo e anlise, vez que a persuaso e o subseqente processo de deciso envolvem todas as pessoas que mesmo fora do ambiente judicial, se deparam com um inmero de oportunidades decisrias cotidianas. Assim, para estudar a persuaso na deciso jurdica por vezes se exige o isolamento do tema de sua aplicabilidade social, como pretende este estudo ao fim, para que se rebusquem os seus elementos especficos, que operam sob uma lgica prpria, pertinentes ao tema e esfera jurdica. Portanto, alm do estudo do desenvolvimento do processo persuasivo na Antiguidade a partir dos sofistas e de sua proposta filosfica, h a perquirio de se procurar entender como esse processo chegou atualidade. Retrocedendo um pouco, se ver a impresso que Plato deixou sobre a possibilidade, j em sua poca, de que haveria uma boa retrica possvel de incorporar positivamente o discurso persuasivo. Apesar da prevalncia de outros dos seus argumentos que produziram uma averso Sofstica e dissociaram-na da Retrica, argumentos aceitos por muitos ainda hoje, se entender que a proposta sofstica daquele perodo, na verdade, foi a base para o acolhimento deste aspecto positivo da Retrica. As razes que levaram Plato a posicionar-se opostamente, se de fato essa era sua postura real, ficar para a anlise superveniente, uma vez que Aristteles se apossa da utilidade da Retrica e produz, talvez, o tratado mais completo sobre ela naquela gerao, ora descrevendo, ora compilando e at complementando conceitos de estruturas retricas, includos a o silogismo () e o entimema () que Quintiliano chamava de epiquerema (FERRAZ JNIOR, 2008, p. 318).

Dando continuidade a esse pensamento, utilizando as primeiras descries e classificaes de Aristteles sobre tais recursos, se chegar percepo de que a anlise atualizada e cuidadosa dos recursos retricos, de fato, aplicada prtica forense, em especial, deciso jurdica. O porqu de a maioria dos aplicadores do Direito se balizarem em argumentos dogmticos, quando na verdade seu convencimento subjetivo e plenamente retrico para o universo de suas decises, no seria a persistncia de um preconceito contra a sofstica? Quais elementos persuasivos compem esse conjunto de pensamentos? Estas so algumas das questes perquiridas ao longo da anlise retrica sobre a deciso jurdica. Quais recursos so conscientemente usados ou mais eficazes depender da dedicao que o aplicador do Direito devotar a essa anlise. Esta anlise propor que a anlise argumentativa descrita pela teoria do entimema parece ser a teoria mais apta para compreender a deciso jurdica no direito contemporneo. Mais do que o pensamento subsuntivo da tese silogstica, que afirma que cada caso tem uma resposta correta advinda de uma norma geral, por um lado, e do que o pensamento casustico da tese decisionista, afirmando que, independentemente da norma, qualquer deciso cabvel a qualquer caso. Contudo, a pratica parece ser mais bem explicada pela tese intermediria da estrutura entimemtica, um legado da proposta sofstica. Como dito, a persuaso do discurso jurdico, entre outros discursos e manifestaes do pensamento e do saber, causou admirao e preocupao desde a Antiguidade e tomou forma de uma cincia retrica principalmente entre os gregos e seus sofistas. Provavelmente a Retrica nasceu na Siclia, e teve uma longa histria que abrangeu os sculos V e IV da era Clssica. Atenas representou o stio particular de um captulo especial nessa narrativa.

1 O PAPEL DOS SOFISTAS NO DESENVOLVIMENTO HISTRICO E RETRICO DA PERSUASO. 1.1 Os sofistas: interlocutores originais da arte e da tcnica com palavras e discursos persuasivos.
A retrica na vida ateniense foi praticamente o nico meio para se empreender uma atividade poltica. Entenda-se aqui que a poltica, na acepo de Aristteles, determinara-se a estimular algum a fazer ou no fazer algo, como um conselho, que busca estabelecer um determinado curso a uma ao futura, aceitando-a ou rejeitando-a (ARISTTELES, 2007, p. 30). Assim, se algum no estivesse capacitado a falar em pblico com a possibilidade de convencer, no poderia se dedicar poltica. Este era um aspecto da vida pblica. No campo jurdico mais ainda. Para agir diante dos tribunais, seja como acusado ou como acusador, era necessrio se dirigir em pessoa aos juzes, embora a pea de defesa ou acusao que era exposta oralmente pudesse ter sido escrita por pessoas profissionalmente dedicadas a essa tarefa retrica. Numa cidade como Atenas, o conhecimento e o domnio da retrica no eram um simples adestramento em exerccios ornamentais da linguagem. Era um desiderato, um desejo amplamente aspirado como uma necessidade vital por todos aqueles que tivessem o projeto de vida de exercer a poltica, fato importante e comum a todos os cidados, e no restrito a uns poucos representantes, como ocorre na atualidade chamada democrtica. Alm disso, naquele tipo de democracia, o povo, formado por seus cidados e no apenas pelos juzes que ouviam as argumentaes, decidia. Tal deciso se inclinava

proposta que o orador mais eloquente introduzisse. Portanto, um orador hbil era um poltico poderoso, que podia influenciar no s os conhecedores das leis e dos costumes, mas exercia seu domnio sobre os cidados comuns. Colocando de outra forma, era a retrica que, quase exclusivamente, propiciava que um cidado chegasse a ser, de fato, influente e bem-sucedido

(IGLSIAS, 2004, p. 37). Facilmente a oratria se confundia com a poltica. O termo grego rhetor () era utilizado ao mesmo tempo para designar um orador, um poltico e s vezes at um advogado (PETTER, 1976, p. 508). Portanto, no deve ser motivo para admirao que Plato tenha atacado genericamente a retrica juntamente com a poltica ateniense em seu clssico Grgias: Ou a oratria, e sendo mais preciso, que tenha atacado a poltica ao atacar a retrica. Aos que tm preconceito contra a retrica deve ser perturbador ouvir a frase de Aristteles: a retrica til [Retrica, 1355a20] e no o poderia deixar de ser j que, [...] na oratria jurdica [...] deve-se conquistar o ouvinte, pois a deciso recai sobre os negcios dos outros, tanto que os juzes decidem com base em suas prprias satisfaes e ouvem com parcialidade, rendendo-se aos contendores em vez de julg-los. [Retrica, 1354b29] (ARISTTELES, 2007, p. 21). A definio comum descreve a retrica como a arte de falar bem e de forma convincente. Atual, Aurlio Buarque de Holanda Ferreira, alm de defini-la como

eloquncia, tambm a designa como o estudo do uso persuasivo da linguagem, em especial para o treinamento de oradores (FERREIRA, 2004, p. 1751). A retrica, para os gregos, consistia em uma techn () para se falar bem, para se encantar e seduzir um auditrio. Entre outras acepes: o instrumento que torna possvel a persuaso. Por isso que tanto se diz que a retrica a arte de persuadir. Embora isto no esteja fora de lugar, necessrio ter em mente que, ao se conferir uma maior preciso ao termo, este significado de arte para os gregos designava tambm uma tcnica, ou seja, uma capacidade que surge como o produto da aplicao de um saber, e no de um dom ou talento inexplicvel, como costumeiramente se entende a palavra arte. Ainda, cabe aqui o conceito da virada retrica dos dias atuais, nos quais a retrica assume a funo de um sistema de anlise que tem muito a ver com seus resultados prticos, especialmente no que concerne ao direito e ao estudo das decises

judiciais (ADEODATO, 2009a, p. 332). Tambm a retrica se assemelha, por um lado, dialtica, por outro, aos argumentos sofsticos. Quer dizer, a retrica no se ocupa apenas do que persuasivo, mas tambm do que parece s-lo [Retrica, 1355a17] (ARISTTELES, 2007, p. 21). O que significa que, para Aristteles, a retrica mais uma faculdade de considerar teoreticamente os meios possveis de persuadir ou de atribuir verossimilhana a qualquer tema ou assunto de que esta venha tratar. Portanto, o cerne aqui perceber que o objeto da retrica no so as verdades, mas as palavras e os discursos proferidos. O domnio prtico de certas tcnicas para que se consiga uma linguagem persuasiva. Tomando como fundamento o conceito atual do que poderia ser a retrica que se desenvolveu entre os mestres gregos e seus discentes naquele perodo, percebemos a originalidade dessa arte que posteriormente se firmou como tcnica dos discursos em geral. Parece no haver dvidas de que havia prestgio na prtica. Nada que com sua relevncia no produzisse uma possvel disputa de interesses gigantescos. Tal momento privilegiado se instalou em Atenas, ao trazerem-se interlocutores muito competentes na retrica para dialogar com Scrates, conforme est nos dilogos de Plato. Este grupo de intelectuais se designava genericamente de sofistas, embora no pudessem formar uma categoria nica. Tal

designao usual naquela poca, a partir desse momento adquiriu um sentido diferente. Originalmente, a palavra sofista era usada para designar algum especialista em alguma atividade intelectual, fosse ela a filosofia, a potica, a msica ou at mesmo a adivinhao. Podia designar um sbio ou um mago. Um sofista era um mestre de sabedoria, algum que poderia ensinar qualquer pessoa que desejasse tambm ser sbio (FERREIRA, 2004, p. 1867). Com o passar do tempo, e sob a influncia de Plato e Xenofonte, essa designao tomou um sentido infamante, relacionado a um comrcio de aparncias, designando impostores. No fcil desentranhar essa teia. A maior parte das informaes disponveis sobre e dos sofistas indireta e parcial. Das possivelmente muito numerosas obras apenas restaram

10

alguns fragmentos, enquanto que a obra de seu maior adversrio, Plato, pode ser encontrada em sua presumida totalidade. Contudo, plausvel que se d uma nova interpretao ao papel dos sofistas, principalmente se considerarmos o resgate feito por Hegel (1985, p. 13).

1.2 A sofstica consolida o fundamento retrico da educao grega.

A educao que os jovens gregos recebiam era focalizada em habilidades fundamentais tais como ler, fazer clculos e escrever. Alm disso, tambm era ensinada a ginstica, a poesia e a msica. Contudo, como visto, pouco a pouco, esse tipo de educao comeou a ser insuficiente em face da habilidade requerida para aqueles que desejavam participar dos assuntos pblicos, da formao cidad, e que almejavam uma atividade intelectual mais profunda. No sculo V a.C., Atenas tinha um sistema educacional que permitia a qualquer cidado assegurar que seus filhos estudassem com grandes sbios, para que, quando fossem homens livres, pudessem cumprir adequadamente seus direitos e deveres de cidados. Note-

se que a educao formal era exclusividade de castas ou classes sociais privilegiadas. Alm disso, na Grcia, era o Estado quem organizava periodicamente torneios abertos aos cidados onde se praticava tambm o canto, a poesia e o atletismo. Ainda no fora fundada a Academia de Plato. Foram os sofistas que tomaram a iniciativa e introduziram uma nova forma de educao independente daquela fomentada pelo Estado. Criaram os honorrios, garantindo assim, uma relao sustentvel entre os mestres e seus discpulos. Pela primeira vez na histria, passaram a utilizar sistematicamente o livro. Os sofistas formaram um grupo de homens cultos, criativos e empreendedores. Eles ofereceram uma alternativa que ocupava essa lacuna que a sociedade comeava a experimentar, sem depender do Estado. Eram slidos oradores, verdadeiros tericos da

11

interao entre o pensamento e a cultura. Foram mestres itinerantes que ofereciam seus servios e dispensavam seus ensinamentos em troca de honorrios. Foram eles que

propiciaram as primeiras noes relativas s cincias positivas, adentraram nas teorias dos filsofos naturalistas, interpretaram as grandes obras dos poetas gregos, estabeleceram definies lingusticas dentro de uma gramtica recm formada e se pronunciaram acerca das sutilezas da metafsica. Contudo, o centro de seus ensinamentos era o saber que se destinava vida pblica, a retrica, e por isso, detiveram grande demanda, o que despertou alardeados protestos de mestres como Plato que, na tica de Maura Iglsias, os considerava um perigo para a cidade por ser a retrica sofstica uma tcnica puramente formal de persuaso (IGLESIAS, 2004, p. 39). Hegel, todavia, diria que eles foram mestres da eloqncia (HEGEL, 1985, p. 14). Assim, a retrica fez parte do ensino superior por um longo perodo de tempo, at quase desaparecer no final do sculo XIX como elemento fundamental de estudo, embora mesmo na poca grega subjacente j tivesse perdido sua grande fora provocativa.

12

2 O CONTEXTO DA SOFSTICA ANTIGA E O ESTABELECIMENTO DO MTODO ANALTICO RETRICO PARA AS DECISES JURDICAS. 2.1 A possibilidade conceitual da boa retrica nos discursos j encontrada entre os pensadores clssicos.
O estudo da retrica no foi simplesmente o aprendizado de uma disciplina entre outras, esse estudo era o mais importante no mundo grego. Por essa razo, os sofistas se tornaram os representantes da profisso mais apreciada entre a sociedade e a de melhor nvel entre os intelectuais. O prprio Plato colocou palavras na boca de Grgias que expressam a importncia da retrica de ento, presumindo-a como boa e elevada, como se v adiante:
Scrates: [...] Em que consiste o que dizes ser para os homens o maior bem de que sejas o autor? Grgias: Que , de fato, o maior bem, Scrates, e a causa no apenas de deixar livres os homens em suas prprias pessoas, como tambm de torn-los aptos para dominar os outros em suas respectivas cidades. Scrates: Que queres dizer com isso? Grgias: O fato de por meio da palavra poderem convencer os juzes no tribunal, os senadores no conselho e os cidados nas assemblias ou em toda e qualquer reunio poltica. Com semelhante poder, fars do mdico teu escravo, e do pedtriba teu escravo, tornando-se manifesto que o tal economista no acumula riqueza para si prprio, mas para ti, que sabes falar e convencer as multides [Grgias, 452 e] (PLATO, 1980a, p.118).

No contexto de uma cultura oral, os gregos sentiam um orgulho tremendo por sua lngua, at mesmo a consideravam superior a todas as outras, pois que ela era um marco diferenciador, tanto dos animais como dos povos brbaros. Para eles, no era trivial saber usar bem o idioma, saber as sutilezas das distines das palavras, saber arrazoar

13

apropriadamente e elaborar e proferir belos discursos. Como j dito, isso passou a fazer parte da prpria essncia da vida grega. Plato admitiu esses dois tipos de retrica, uma que serve para a mera adulao, outra que conduz a alma dos cidados a ser melhor, quase que de forma educativa, como no texto do seu j mencionado Grgias:
suficiente. Pois se existem dois tipos de retrica, uma delas ser adulao e vergonhosa oratria demaggica, mas a outra, pelo contrrio, ser formosa, porque seu objetivo tornar a alma dos cidados melhor que a de qualquer outro, esforando-se sempre em dizer aquilo que excelente, seja ou no do agrado dos que ouvem [503 a] (PLATO, 1980b, p. 187).

Era o discurso retrico apontado por Plato que trazia toda essa fora das palavras. Pela palavra foram estabelecidas as leis, e, foram descobertas as artes e os ofcios. Tambm se deve palavra a delimitao dos limites entre o bem e o mal, do que justo e injusto, para que fosse possvel a convivncia entre as pessoas. Os gregos tinham a conscincia de que nenhum trabalho intelectual podia ser realizado sem o concurso da palavra. Naquele tempo, a palavra no tinha o sentido meramente formal que obteve mais tarde, ela envolvia o contedo mesmo (JAEGER, 1967, p. 267).

2.2 A prevalncia dos argumentos platnicos na discriminao sofstica.

Contudo, e a partir da, que motivos levaram ao surgimento de um confronto autoeliminador no (elevado) estudo da retrica algo que se lana reflexo. Se houve de fato um descrdito nas motivaes sofisticas ou apenas uma concorrncia desleal de quem detinha o poder algo para a mente especular. O segmento que a Histria destacou como mais importante nesse contexto a discusso de Plato e seu mestre Scrates com esses novos sbios. Sabe-se que em vrios dos dilogos platnicos, sofistas so convertidos em

14

interlocutores de Scrates. Historicamente, improvvel que Plato tenha conhecido os primeiros sofistas, dentre eles, Grgias e Protgoras. Foi Scrates, que era um jovem cerca de dez ou quinze anos mais novo que eles, quem estabeleceu algum contato direto com eles. Como Scrates jamais escreveu, so os textos platnicos que se tornam a prova adicional da importncia que os sofistas detinham em sua poca, mesmo que eles tenham expressado suas diferenas. O aspecto mais conhecido que subsistiu nessa disputa a prtica de Plato em desqualificar os sofistas. Ele os acusou de caadores interesseiros de jovens ricos, de

negociantes, por atacado, das cincias relativas alma, de vendedores a varejo de conhecimentos, produtores e vendedores destas mesmas cincias, de atletas do discurso que reservavam para si a erstica. Os considerava como professores ambulantes e os acusava de cobrarem para ensinar, de saberem tudo, de fazerem retrica e de refutarem por refutar (PLATO, 1972, p. 156). Na verdade esses argumentos prevaleceram e se desenvolveram em meio a uma multido de anos de intolerncia e obscurantismo. Tenha-se em mente, por exemplo, no campo teolgico, a corroborao destes argumentos pela narrativa neotestamentria que, j no incio da era crist, se utilizava das palavras do apstolo So Paulo aos adeptos na cidade grega de Corinto, 4 onde se lanavam as mesmas bases de intolerncia ontolgica contra o relativismo sofstico, a fim de afastar a possibilidade de ensinamentos diferentes com outras verdades e suas diversas correntes interpretativas posteriores. Mais do que isso, pode-se crer que o fato dos sofistas popularizarem a retrica entre os cidados ensinando a convencer por meio de tcnicas de discurso e persuaso, teria no efeito reverso de tambm externalizarem as tcnicas de convencimento, ensinando o ouvinte a no

Como se l na Primeira epstola de S. Paulo aos Corntios, captulo 1, versos de 19 a 28 (PAULO, 2008, p.661).

15

se deixar convencer por conhecer quais artifcios estavam sendo utilizados para seu convencimento, uma possvel motivao de que no seria interessante para os detentores desse saber, que tal ensino continuasse a se popularizar. Hoje em dia no se critica ningum por vender seu saber, seja em aulas ou em livros, em academias ou igrejas. Isso o que faz qualquer profissional, principalmente se tiver a sensibilidade de que, quanto maior a difuso do saber, menos os enganosos argumentos dos mitos e do emprego da m retrica fraudaro as mentes esclarecidas. Contudo, naquele tempo, fazer isso violentava uma slida tradio, j que se cria que aqueles que recebiam salrio se obrigavam s condies de quem lhes pagava. Alm disso, Plato os considerava como representantes de uma cultura que no busca a verdade, mas apenas seu benefcio pessoal. Plato os considerava como mestres duvidosos que habitavam no mundo das aparncias, construindo um falso saber. Considerando que a verdade deveria ser equivalente para todos, a proposta sofista de relativizar todo o conhecimento era difcil de ser reconhecida como legtima, isso, como se passou a crer a partir da, se apenas ensinassem os meios para alcanar um fim.

2.3 A proposta e a postura sofstica do perodo clssico.

O que ainda hoje poucos percebem ou pelo menos, persistem em resistir, como ento, era a oposio idia trazida pela retrica de proposta no s de ornamento, mas de tcnica analtica. Insiste-se em que as proposies retricas se inclinavam aos embates pela mera polmica. Esta polmica no se baseia no modus operandi dos sofistas, mas na epistemologia fundamental inserida em cada um de seus discursos. A sofstica grega tinha outra proposta. Os sofistas propunham que sobre cada tema podiam sempre se fazer vrias proposies, e no apenas uma. Nestas proposies podiam ser encontradas teses contrrias convivendo lado a lado. Essa postura pode ser vista em Protgoras, que junto com Grgias, expressa a melhor

16

potncia intelectual daquela primeira poca ao dizer: o homem a medida de todas as coisas, das que so que elas so, das que no so que elas no so (Teeteto, 152a). (PLATO, 2007, p. 57). Certamente, isto era algo inconcebvel e inaceitvel para quem desejasse manter

certo critrio de objetividade. Os retricos preferiam dispor disso e assim abrir um espao ilimitado para a comunicao, para a linguagem e para a liberdade de pensamento. Uma de suas mais poderosas armas para a persuaso em seus discursos. As coisas poderiam ser consideradas por dois ou mais lados, poderiam seguir duas direes opostas simultaneamente. O prprio Grgias em sua famosa proposio no Tratado do No-Ser afirma que: Nada existe. Mesmo que algo exista, no pode ser apreendido pelo homem. Mesmo que alguma coisa pudesse ser apreendida, no poderia com toda a certeza ser expressa e comunicada aos seus semelhantes. Texto interpretado, desde cedo pelo filsofo grego Sextus Empiricus [Frag. B3. 979b20 980a1], como sendo a expresso da impossibilidade de se dispor de uma verdade por meio de um critrio nico (ROMEYER-DERBEY, 1986, p. 39). Conforme sua interpretao, o discurso composto por percepes, de forma que no o discurso ou linguagem que comunica as percepes, mas so as percepes que criam o discurso ou a linguagem (LLANOS, 1968, p. 274). Assim, se entende que, para Grgias, o discurso argumentativo no depende de uma realidade objetiva, impossvel de ser apreendida (ADEODATO, 2009a, p. 382). E, como outros sofistas, veio romper a textura uniforme e coerente da tica ontolgica, externando uma declarao favorvel diversidade, no totalmente divorciado da tica e no pouco preocupado com a justia, uma vez que a retrica era largamente utilizada dentro dos limites do processo do convencimento jurdico (PLATO, 1980b, p. 123). Mais do que um elemento de polmica no universo jurdico, a retrica, como tcnica vista posteriormente por Aristteles, se prope como mtodo de anlise plurvoca do discurso argumentativo jurdico. Assim, a retrica, busca distinguir quais os meios utilizados por

17

oradores e detentores da deciso jurdica, bem como compreender como estes juristas se utilizam destes meios para criar normas jurdicas, que critrios predominam em suas decises, quando as tm que tomar, e sob que circunstncias as aplicam praticamente. Vale ressaltar que, nesse sentido, o mtodo retrico assume em sua semntica uma acepo mais dbil do que aquela comumente usada entre os cientistas, indicando apenas que existem caminhos intelectuais a serem percorridos na elaborao do raciocnio jurdico (LIMA, 2007, p. 12). Soma-se a isso que, quando a anlise retrica se aplica, vai alm da simples observao na criao e aplicao do direito. Ela permite que em sua contingncia sempre exista a possibilidade de construo do mtodo em si, isto , ao mesmo tempo em que se emprega o mtodo, este se molda ou se modifica na proporo da necessidade que o momento jurdico especfico exija (LIMA, 2007, p. 13). o reconhecimento da necessidade da retrica como mtodo persuasivo efetivo na argumentao jurdica. Assim, existe uma boa retrica simultaneamente a uma m retrica. A base dessa diferena est na pretenso fundamental de se conhecer o limite que separa o verdadeiro do falso. Nesse sentido, uma retrica ser boa ou m dependendo da direo mesma que se

tome. Na verdade, quando se chega a definir algo como desejvel e reciprocamente se declara que o outro extremo inadmissvel, perde-se a possibilidade de opo. Portanto, a postura defendida pelos sofistas, para que se chegue a uma possibilidade de persuaso, que se possa optar e escolher algo que se expresse como uma possibilidade e no como uma imposio. Essa outra constatao a que se alcana tambm por meio da anlise retrica. A persuaso da deciso jurdica, segundo o mtodo retrico, no deve posicionar o operador do Direito diante de uma alternativa fechada. Se no existe liberdade, h um paradoxo retrico, porque h uma ntima relao entre o desenvolvimento da retrica e a liberdade (ADEODATO, 2009a, p. 350). Se h o consenso, no h necessidade de persuaso.

18

So as diferenas entre as pessoas que criam a necessidade da persuaso. Sem dvida, se todos fossem iguais, haveria uma harmonia garantida e no haveria necessidade de buscar alternativas distintas para casos distintos. No da que advm os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio? Onde no h insatisfao se prescinde at do duplo grau de jurisdio. Assim, imperioso que se escolha se h a possibilidade de aceitar ou no a diferena, fato incontestemente acatado pelo constituinte ptrio. A opo dos fanticos e tiranos parece muito clara: s h um mundo uniforme, no qual a diversidade uma opo inexistente, a persuaso no necessria e a submisso imposta sob a forma de penas. Contudo, se a opo aceitar as diferenas, ento ser necessrio propor acordos, interpor diferentes realidades de forma compartilhada, e isso com ajuda da persuaso retrica em seu formato mais usual e aparentemente imperfeito. A escolha por um nico sentido de verdade () conduz intolerncia e ao desprezo, quando no transborda em coao e extermnio ideolgico ou pessoal. A ausncia de um critrio nico de verdade para a existncia e realidade do ser, o que no constitui fraqueza, se mostra superior, j que avana pelo caminho da escolha pessoal de persuaso, afastando-se da imposio meramente autoritria. Antes de prosseguirmos para a classificao aristotlica da retrica propriamente dita, cabe aqui uma breve descrio a ttulo de esclarecimento para aqueles que, laborando da rea jurdica, podero confundir os termos referidos neste estudo. Na processualstica jurdica recurso o ato de impugnao a uma deciso final ou deciso interlocutria. Assim, por meio de um recurso que a parte inconformada, apontando e demonstrando algum vcio numa deciso, provoca o reexame da matria decidida, visando obter sua reforma ou modificao.

19

Portanto, neste sentido, recurso o poder de provocar o reexame de uma deciso, pela mesma autoridade judiciria, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificao (SANTOS, 1992, p. 82). Distintamente, no estudo da hermenutica jurdica e especificamente da retrica, recurso um termo mais abrangente j que na anlise do discurso jurdico se desconstroi funcionalmente, pelo reexame, a mentalidade silogstica acerca da convico de que toda deciso jurdica parte de uma norma geral prvia. Como Aristteles j os subdividia em meios tcnicos e retricos, para os meios retricos aqui se prefere a terminologia recursos retricos, 5 deixando aos tcnicos a denominao meios propriamente, sem, contudo, esperar que se estabelea uma diferenciao substancial entre as terminologias propostas, sendo mera preferncia e escolha diante do reexame executado pela anlise retrica.

Nomenclatura tambm usada por Ferraz Jnior (2008, p. 33) e no Dicionrio de Filosofia do Direito. Coordenao de Vicente de Paulo Barreto. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

20

3 RECURSOS RETRICOS DE PERSUASO COMO OPES DE ANLISE PARA A DECIDIBILIDADE DO OPERADOR DO DIREITO RESTRIES E POSSIBILIDADES PRTICAS. 3.1 Os meios tcnicos aristotlicos como espcies analticas para os discursos jurdicos.
Mais uma vez, a descrio de Aristteles que vem demonstrar as espcies dos meios discursivos de persuaso que dizem respeito, como j dito inicialmente, a alguns aspectos tcnicos aplicados ao discurso. Por causa da oralidade predominante sua poca, ele os aplicava ao discurso oral, porm, em face de hoje haver uma preponderncia para que o processo todo seja tomado a termo mesmo que virtualmente, essas espcies tambm so inerentes s transcries das decises judiciais dos tribunais, que nada mais so do que uma tentativa de concretizao da vontade persuadida ou persuasiva do julgador. Ele usou para esses aspectos tcnicos os termos ethos, pathos e logos para descrever a base tcnica da oratria [Retrica, 1356a]. O ethos () indica o carter pessoal do orador, sua

apresentao, sua experincia. Aquilo que do prprio orador d peso a suas palavras. O poder do orador de evidenciar seu carter pessoal. Contudo, isso tambm pode ser importado. Praticamente, quando se chega a uma deciso jurdica, tambm se vislumbra a possibilidade de se recorrer daquela deciso, isso tambm chamado de recurso. Por que na esfera recursal dos processos em geral, surge a predominncia de citaes jurisprudenciais e doutrinrias? Parece que h uma necessidade nos sujeitos que compe o processo, de persuadir a deciso recorrida ou superior, com base no ethos de decididores que aplicaram de forma homognea disposies jurdicas, e de doutrinadores ou autores, e no ficarem apenas em seus prprios julgamentos. A mera e simples subsuno da norma ao caso concreto no clamaria por tal artifcio retrico. Busca-se ento respaldo na retrica ou pelo menos nesse meio retrico elementar, o ethos.

21

O pathos () o que causa no auditrio algum tipo de estado de esprito, de reao, de emoo. Sem dvida, este um dos objetivos do orador, controlar a reao do auditrio. Controlar o pathos, mas no qualquer pathos, apenas aquele que o orador deseja. tambm um poder para despertar emoes. H inda o logos () que a prova, ou aparente prova, o contedo do discurso propriamente dito, a argumentao racional objetiva (ADEODATO, 2009a, p. 339), o poder de provar uma verdade, ou uma verdade aparente por meio de argumentos persuasivos. Aristteles os descreve como espcies de persuaso fornecidas pelo discurso oral [Retrica, 1356a1] (ARISTTELES, 2007, p. 23). nesse ltimo meio, que se encontra um elemento comunicativo fundamental do discurso retrico, que o monlogo. Ou seja, o discurso seguindo um sentido linear e sem intercmbio. a manifestao de um pensamento que se dirige a uma audincia silenciosa. Os gregos admitiam duas formas de fazer uso do logos. Uma era o monlogo e a outra era o dilogo, experincia totalmente diferente. S se observa a ocorrncia do dilogo se existir um interesse compartilhado, quando existir uma possibilidade de dvida, confuso ou busca de aperfeioamento da idia discutida. Portanto, deve haver uma disposio de se inclinar ao interlocutor, no sentido de se desejar ouvir e ser ouvido. No dilogo deve haver um tema sobre o qual valha a pena dar e receber opinies, uma via de mo dupla. Se a problemtica discutida considerada fechada e resolvida, no h dilogo. O assunto impermevel e insuscetvel a novas sugestes. onde surge outra problemtica da deciso jurdica que poder ser abordada em outro momento: considerar a possibilidade do processo de deciso jurdica ser aberto ou fechado. Neste ponto pertinente atentar para a observao que Ballweg (1991, p. 179) destacou ao afirmar que no se deve perder de vista que estes meios retricos tm o objetivo

22

de despertar confiana se adequadamente inter-relacionados. Ele ainda entendia que, segundo Aristteles, a retrica era a nica disciplina que coloca, alm de seu objeto, tambm todo o seu mundo circundante no discurso, abarcando, compreendendo e reclamando a totalidade do homem, tanto do lado do orador quanto do lado do auditrio. Isso implica na absoro das limitaes do homem e do seu universo. Contudo, o que pode ser uma restrio tambm pode se tornar uma possibilidade de mudana estrutural positiva, ou pelo menos, uma abertura para tal.

3.2 Os recursos retricos como meios discursivos prticos de persuaso na dicotomia subsuno versus casusmo.
Outros meios, ou recursos discursivos referidos por Aristteles, uma vez que j vimos basicamente os meios tcnicos e se sabe que ele os separou em tcnicos e retricos, so os recursos retricos pertinentes especificamente retrica e so os por ela construdos atravs dos princpios da retrica. O gnero que sustentou a classificao aristotlica destes recursos retricos foi o silogismo. Para fins didticos, convm ressaltar que, em sua Tpica,

Aristteles (1978, p. 136) j havia introduzido o conceito de silogismo dialtico [154a20], fazendo uma distino entre os silogismos apodticos, baseados em premissas aceitas indiscutivelmente e de forma evidente e silogismos dialticos, baseados em premissas aceitas universalmente. Essa sistemtica foi uma analogia dos mtodos empregados pela cincia e pela dialtica, onde ele encontrou tambm a induo () e a deduo (). Genericamente, o silogismo seria uma deduo formal a partir de duas proposies, chamadas de premissas, das quais, por inferncia, se chega a uma terceira, chamada de concluso (FERREIRA, 2004, p. 1846). a definio para o silogismo perfeito. Mirabete (1995, p. 439) utilizou-se da doutrina jurdica para comparar os requisitos formais da sentena, que so trs: a exposio (ou relatrio, ou histrico); a motivao (ou fundamentao) e a concluso (ou deciso) com a exposio esquemtica de Noronha que

23

afirmava representar a sentena um silogismo, onde na premissa maior se encontrava a exposio dos fatos apresentados pelas partes; na premissa menor se encontravam os motivos, isto , as provas e as regras do direito normativo e, na concluso, a deciso condenando ou absolvendo o acusado. Porm, esse padro comumente quebrado pela norma ptria na prtica atual. Basta ver o que dispe o 3 do artigo 81 da Lei n. 9099/95 que dispensa no procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais o relatrio na sentena, aceito pela doutrina como a premissa maior desse silogismo, bastando apenas que sejam mencionados elementos de convico do juiz. O exemplo anterior representa claramente um entimema. O entimema o recurso dedutivo prprio da oratria retrica consagrado at em texto normativo. Parece um

silogismo, mas no , pois s do ponto de vista formal mantm semelhanas com o silogismo cientfico ou demonstrativo. Sua principal diferena reside em que suas premissas que, em contrapartida ao que acontece com o silogismo perfeito, no so sempre necessrias (como no exemplo), nem universais, nem verdadeiras. Quando Aristteles enumera os recursos discursivos retricos, ele usa a mesma sistemtica, dividindo-os em indutivos e dedutivos, mas com a diferena de que tomam por base a verossimilhana. O recurso indutivo chamado de paradigma, o exemplo, conhecido como induo retrica. Segundo Adeodato (2009a, p. 339) o meio, ou recurso dedutivo o entimema, conhecido como silogismo retrico, j assim classificado por Ferraz Jnior (2008, p.318), e distinto do erisma ou silogismo erstico. As premissas oriundas dos entimemas so constitudas de probabilidades e signos, e segundo as palavras mesmas de Aristteles esse o meio de persuaso mais efetivo, pois o homem que faz boas conjecturas acerca da verdade assemelha-se ao fazer boas conjecturas acerca das probabilidades [Retrica, 1355a16] (ARISTTELES, 2007, p. 21).

24

O entimema paradigmtico ganha todo o seu contedo persuasivo dos exemplos, sendo predominantemente demonstrativo, vez que, apresentados os casos, estes so aceitos pela maioria das pessoas, e em especial pela maioria dos auditrios, enquanto que o silogismo ou entimema retrico tem sua persuaso baseada em sinais ou indcios, onde aparecem apenas algumas premissas e subentendem-se outras. Portanto, o entimema formalmente definido como uma estrutura silogstica qual falta um dos trs elementos formais, possuindo desdobramentos modais ocultos (ADEODATO, 2009a, p. 342). Ao reunir as informaes j descritas, podemos formular um pequeno e simples esquema que permite uma melhor observao desta classificao aristotlica: - Silogismo apofntico/apoddico Verdade - Silogismo dialtico Silogismo - Entimema (silogismo retrico) Verossimilhana - Silogismo erstico

Ressalte-se que a organizao e a aplicao do Direito no Estado moderno tm seguido de forma preponderante o modelo dogmtico que guiado pela mentalidade silogstica onde o Direito sempre decide a partir de um texto de norma fixado a priori e aplicado a um caso dado. Contudo, embora este pensamento seja o mais difundido

doutrinariamente e at confundido com a subsuno, ele est longe de ser o recurso retrico, e menos ainda o meio lgico, mais efetivamente utilizado no centro das decises no processo estatal de distribuir o direito, como visto em exemplos que se avolumam abundantemente nos Juizados Especiais, por exemplo. Isso sem falar-se dos recursos aos Tribunais Superiores.

25

Tal pensamento provm, num primeiro momento, de uma tradio iluminista com uma viso silogstica onde se entende que todo juiz adequadamente preparado decidir de uma mesma maneira, como um ente neutro. Discrepncias entre os juzes so explicadas por erro e ignorncia a respeito da lei ou relativas ao fato concreto ou por desonestidade, o que implica em m-f. Fora dessas hipteses, diz o modelo dogmtico, os juzes decidiro semelhantemente. Interpretao do direito consiste mecanicamente a uma aplicao da lei ao fato concreto. Cr-se que a lei suficientemente clara. Aplica-se o brocardo jurdico de que na clareza no cabe interpretao. Assim, o silogismo perfeito se expressa pela adequao hermenutica dos dois elementos ou premissas, norma geral e fato concreto particular, mesmo que a premissa particular esteja contida implicitamente na premissa geral, e de onde a deciso resulta da convico de que cada caso concreto pode ser subsumido a um texto legal e nica, justa e correta (ADEODATO, 2009b, em elaborao). So vrios os exemplos fornecidos pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro em vrios julgados de anos recentes, onde a ementa justifica as decises pura e simplesmente com a frase SUBSUNO DOS FATOS CONDUTA TPICA DESCRITA ou subsuno a uma de suas hipteses. 6 Num segundo momento, outras escolas surgem para criticar essa tese legalista como suficiente para explicar a evoluo do Direito e seu carter de norma geral, vez que tambm h normas jurdicas individuais e a sentena criaria um direito novo. quando finalmente surge Kelsen com sua teoria da moldura, afirmando que um caso concreto teria algumas possveis decises diferentes, sendo todas igualmente adequadas, se dentro do sentido e do

Veja-se como exemplo para a primeira frase o Inqurito n. 2390 DF, relatado pela Min. CRMEN LCIA em julgamento de 15/10/2007 (BRASIL, 2007, p.00090) e, para a segunda frase, o exemplo trazido pelo Agravo Regimental n. 3259 SP (BRASIL, 2008g, p.00296), entre os vrios relatados pela Min. ELLEN GRACE em julgamentos de maro de 2008.

26

alcance dos textos aplicveis e possuindo procedimentos semelhantes. Ainda se mantm uma metodologia dedutiva. Ento na contemporaneidade, levanta-se a tese realista que parte de uma viso entimemtica extrema e procedimentalmente indutiva e no mais silogstico-dedutiva. Por essa teoria, a deciso no decorre de uma norma geral, mas o julgador decide acerca do caso concreto e s depois vai buscar no sistema normativo os fundamentos para sua deciso. Embora, ao final, parea que a estrutura foi trabalhada dedutivamente, procedimentalmente no foi assim que ocorreu. Essa tese realista desconsidera a norma como premissa. No mximo, se toda norma individual, ento a lei apenas um texto que ajuda a construir a norma diante do caso concreto e a deciso se basearia em argumentos normativos e no nas normas alegadas, ocultas. Sobota (1995, p. 252) afirma que na prtica a esfera jurdica no governada nem por premissas maiores nem por normas instrumentais. A deciso seria casustica, individual, no havendo uma nica deciso correta, que embora perdesse sua segurana, seria uma deciso efetiva, a partir de premissas textuais de deciso que no passam de justificativas posteriores para decises tomadas com base em outros fundamentos que no aqueles alegados de fato. O juiz no neutro, ele insere suas convices particulares e polticas para criar normas. conhecido o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro que, decidindo recurso extraordinrio n 111.787/GO sobre justa indenizao em desapropriao no ano de 1991, seguiu unanimemente o voto do relator do acrdo que assim iniciava: OFICIO JUDICANTE - POSTURA DO MAGISTRADO. Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais justa, considerada a respectiva formao humanstica. Somente aps,

27

cabe recorrer a dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio, formaliz-la. (BRASIL, 1991, p. 1292). Contribui este exemplo com a postura do modelo realista. J vimos que o entimema estrutura prpria da retrica e que a caracterstica de ter uma das premissas ou a concluso oculta permite que os sujeitos argumentem sobre o que no foi dito, o que caracteriza a verossimilhana, mas isso no pressupe fraude ou vcio de raciocnio. O objetivo parece ser apenas de simplificar tais argumentos. a tentativa de tentar reconstruir os fatos e conect-los s normas pr-existentes para que a deciso se justifique logicamente. sugestivo que na esfera das sentenas, recorrveis, se perceba uma maior flexibilidade interpretativa dos fatos jurdicos. Erros ou mudanas ao longo do processo podem acarretar a nulidade do mesmo. Contudo, nesta fase, algum que tenha sido absolvido no primeiro grau por falta de provas, poder vir a ser condenado na fase recursal, se o rgo julgador, por justificativa idnea, for persuadido e entender que houve redefinio jurdica dos fatos narrados norma, por exemplo, (art. 383, CPP), embora a condenao seja contrria aos laudos periciais, considerados precrios. Na deciso do Supremo Tribunal Federal do Brasil, que decidiu pelo indeferimento do pedido de Hbeas Corpus n 92181/MG, em virtude de emendatio libelli, encontra no corpo da emenda a justificativa de que inexiste vedao realizao da emendatio libelli no segundo grau de jurisdio, pois se trata de simples redefinio jurdica dos fatos narrados na denncia (BRASIL, 2008f, p. 508), o que certamente encontra guarida na possibilidade entimemtica dedutiva daquela norma processual. Mesmo sem se atribuir juzo de valor, no fosse a gravidade poltica e moral do crime em tela, tortura, a negativa de produo de novas provas alegada em virtude de que, prossegue o mencionado julgado, o ru se defende dos fatos, e no da definio jurdica a eles atribuda pareceria irracional para a lgica comum. um exemplo de que a partir dos fatos se procura a norma tcita ou expressamente mais adequada ao convencimento do

28

julgador, mesmo em instncia distinta, mas que leva em conta a formao humanstica dos julgadores e o momento poltico presente. Esta definio jurdica oculta ou ausente em determinado momento processual, comprova a estrutura entimemtica da deciso. Outro exemplo, entre vrios, o julgamento tambm do mesmo Supremo Tribunal Federal de uma ao direita de inconstitucionalidade de n 3689/PA em que lei estadual desmembrou terra de um municpio e integrou-o a outro apesar de, inexistindo lei complementar federal prevista afrontou dispositivo constitucional e por omisso legislativa instalou estado de exceo e manteve-se a inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade por determinado prazo. Nele o Sr. Ministro Relator exorta a eminente casa nos seguintes termos: Esta Corte no pode limitar-se prtica de mero exerccio de subsuno. A situao de exceo, situao consolidada - embora ainda no jurdica - no pode ser desconsiderada e num momento seguinte continua: O estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da normalidade. No a exceo que se subtrai norma, mas a norma que, suspendendo-se, d lugar exceo - apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo (BRASIL, 2007a, p.00635). a construo de um silogismo complexo num texto retrico, onde de fato, as normas verbalizadas no so coerentes com as premissas alegadas, o que corresponde a uma estrutura destacadamente entimemtica. Isso no quer dizer que sempre que decises contenham, no todo ou em parte, estruturas retricas entimemticas estaro ocultas motivaes esdrxulas. Longe desse tipo de restrio, uma das possveis vantagens dessa tcnica poder consistir em suprimir repeties desnecessrias ou constataes supostamente bvias para atender a necessidades ou interesses particularmente prticos.

29

Dessa forma, parece que o estudo do entimema vem trazer luz o fato de que em sua maioria a norma geral no produz a maioria das decises e outras vezes nem sequer fixa parmetros onde tal deciso possa se balizar. Assim, o argumento da subsuno no passa de uma mera justificativa que se usa depois de escolhida a deciso adotada, quando ento se tenta encontrar premissas para justificar e fundamentar uma escolha to varivel quanto a convico particular do decididor sobre o que certo ou errado, sobre o que desejvel ou indesejvel e at mesmo, sobre os maiores ou menores efeitos ou repercusso de tal escolha, quando no h outros motivos escusos. Embora, ingenuamente isso possa transmitir um falso sentir de segurana, fica oculto o carter irracional da realidade que, por exemplo, no apresenta nenhum caso igual ao outro por mais semelhantes que paream. Assim, o objetivo da prestao jurisdicional embora tenha por alvo a aplicao da justia, no se baseia teoricamente na aplicao simples da lei. Portanto, com base tambm na opinio de Adeodato (2009a, p. 349), que parece que a estrutura argumentativa descrita pela teoria do entimema, a despeito de certo preconceito conceitual contra a retrica, a mais apta a compreender o direito contemporneo e dessa forma, revelar, por exemplo, que pilares cientficos da dogmtica, como a unidade do ordenamento jurdico, a neutralidade do juiz ou a objetividade da lei, no passam, de fato, de meras estratgias discursivas aplicadas deciso judicial e que tentar se partir do silogismo demonstrativo, explicito e racionalmente cogente como o nico instrumento lgico para o estudo do direito positivo um equvoco em potencial. Conclumos, portanto, resumidamente, que na formao da deciso jurdica os principais recursos persuasivos, independentemente da tese utilizada ou alegada, so retricos. Sejam eles dedutivos ou indutivos, mas, principalmente, e em sua maioria, se enquadram entre os paradigmticos e os entimemticos, contendo em cada caso restries e/ou vantagens.

30

CONCLUSO O ENTIMEMA COMO ESCOLHA PRTICA ENTRE AS OPES DE ESTRUTURAS RETRICAS NA DECISO JURDICA A PARTIR DE INTERCMBIOS PERSUASIVOS.
No processo estatal de aplicao de norma e deciso, repita-se, o silogismo que busca a subsuno da realidade ftica norma no o recurso ou instrumento retrico nem o recurso lgico, efetivamente mais utilizado para se alcanar a deciso jurdica como querem crer certos magistrados e amplamente divulgado por meio de uma doutrina ingnua. O silogismo jurdico ou subsuno apenas uma forma de apresentao da deciso que foi criada por outros recursos ou meios, embora, para muitos dos operadores e aplicadores jurdicos, seja inconsciente. Demonstrar a deciso como resultado da aplicao de uma norma jurdica ao caso concreto mais um artifcio didtico do que uma realidade no mundo dos fatos jurdicos. Observao que se apreende pela simples constatao de que nenhuma norma antecede os fatos, pelo contrrio. Ao fazer-se um aprofundamento progressivo do tema deste estudo analtico, utiliza-se outro exemplo prtico do uso de recursos retricos j nas fases iniciais do procedimento decisrio jurdico na rea penal. O fato juridicamente relevante morte (art. 121, CP) possui vrios desdobramentos. Por um lado, embora o texto normativo aplique uma pena de 06 (seis) a 20 (vinte) anos a quem matar algum (art. 121, CPB), o que constitui a premissa maior do silogismo, a premissa menor permanece oculta aguardando o convencimento do julgador, o que constitui em si uma estrutura entimemtica, alm disso, no qualquer pessoa dizendo que matou (premissa menor), que ser jogada em um presdio a fim de cumprir a sano penal, sua segregao (deciso/concluso). At que se chegue a tal deciso, produz-se uma investigao criminal que nada mais do que uma anlise retrica prtica para que se encontrem os elementos de persuaso que justifiquem uma das possveis decises a ser tomada. Verifica-se, inicialmente, se de fato a

31

vtima morreu e, se morreu, se foi assassinada. Ento, buscam-se indcios de que ela foi morta pelo acusado. So os indcios de materialidade e autoria necessrios para uma

representao e uma denncia. So analisadas vrias linhas de investigao ou hipteses de incidncia bem como toda uma instruo criminal at que se chegue a uma sentena de pronncia. Ainda assim, essa linha no fechada. Procede-se um dilogo jurdico diante do Tribunal do Jri, a fim de que a ampla defesa e o contraditrio sejam resguardados, princpios constitucionais, que como vimos, advm da retrica. Alm disso, pelas novas normas de quesitao para o Tribunal do Jri, se este, apesar de confirmados os indcios de autoria e materialidade (art. 483, I e II, CPP), decidir absolver o acusado (art. 483, III, CPP), sua deciso ser soberana e o julgamento suspenso.
7

um pouco da irracionalidade

entimemtica da deciso popular se sobrepondo lgica dogmtica institucionalizada como restrio prtica. Outro exemplo de anlise: se um cadver encontrado nas terras de um agro-empresrio no se condena imediatamente essa pessoa por supostamente ter matado algum, seu empregado. Mesmo que testemunhas declarem que o viram seqestrando a vtima, ainda se tem que fazer uma srie de investigaes, pois entre outras coisas, nenhuma presenciou a execuo. Essa anlise visa apurar o envolvimento e a medida da culpabilidade. Anlises semelhantes ocorrem em todas as fases do processo. Tais ponderaes, como j percebido, so recursos entimemticos aplicados a um mundo jurdico ftico imperfeito. A esfera cvel tambm no escapa desses desdobramentos. Isso tudo anlise retrica. Um conjunto prtico e metdico, distinto do conceito comum de um discurso meramente ornamental ou com fins de induzir ao erro. Portanto, pelo simples fato de que no mundo dos fatos o silogismo sempre imperfeito, a estrutura discursiva judicial, seja na produo normativa, seja na aplicao

O art. 1 da Lei 11.689 de 09 de junho de 2008 deu nova redao ao Cdigo de Processo Penal, onde os 2 e 3 do art. 483, comprovam essa possibilidade, mesmo sem a revogao expressa do pargrafo nico do art. 564 do CPP.

32

decisria, em sua maioria o recurso entimemtico, que como verificado, em muitos casos nem sempre explicita a norma utilizada, e em outros, no leva em considerao as peculiaridades do mundo real em cada caso concreto. Trazendo lembrana o resgate histrico da retrica clssica, Ferraz Jnior, indo adiante da afirmao de que o entimema no era considerado propriamente como um argumento, mas o mtodo ou forma de argumentao que correspondia ao procedimento dedutivo da lgica formal (2008, p. 318), conclui que a redao atual das decises jurdicas na forma de entimema, alm de constiturem um mtodo, teria a finalidade teleolgica de reforar a credibilidade da sentena, persuadindo o sujeito da prestao jurisdicional de que esta seria detentora de rigor lgico nos procedimentos argumentativos e, conseqentemente, detentora do mesmo respeito. No se deve ignorar que, no mundo do Direito, onde nada escapa da retrica (BALLWEG, 1991), determinadas construes da linguagem produzem mais injustia do que eqidade. Mas isso se deve, talvez, ignorncia ou ao despreparo de profissionais na boa retrica que, se apegando a um dogmatismo cego, veem escapar por entre os dedos o bom senso e a justia. Percebemos ento, que todos esses recursos, que atualmente tm ocupado exaustivamente a anlise de vrios dos maiores filsofos do Direito e permeiam os gabinetes dos seus operadores, so os resultados do trabalho prtico da influncia dos sofistas por meio da retrica, e da anlise que alguns empreenderam desde a antiguidade at o presente, com sua atual e ampla disseminao, e com perspectivas de que futuramente se normalizem sendo adequadamente compreendidos e utilizados como meios de influncia social.

33

REFERNCIAS
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica. 4.ed. So Paulo: Saraiva, 2009a. ________. Adeus separao de poderes? Chegando tese do realismo jurdico. In: Estudos acerca da efetividade do processo e realismo jurdico. Recife: FMN, 2009b (no prelo). ARISTTELES. Retrica. Traduo Marcelo Silvano Madeira. So Paulo: Rideel, 2007. ________. Rhtorique. Tome Premier. Trad. Mdric Dufour. 11. ed. Paris: Socit ddition Les Belles Lettres, 1960. ________. Tpicos: dos argumentos sofsticos. 2.ed. So Paulo: Abril Cultural, 1978. BALLWEG, Ottmar. Retrica Analtica e Direito. Traduo Joo Maurcio Adeodato. Revista Brasileira de Filosofia, v. XXXIX, fasc. 163, julho-agosto-setembro. So Paulo, 1991. p. 175-184. BRASIL. Decreto-Lei n 2.848 de 07/12/1940. Cdigo penal brasileiro. Vade Mecum. 5. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008a. BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03/10/1941. Cdigo de processo penal. Vade Mecum. 5. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008b. BRASIL. Lei n 5.869 de 11/01/1973. Cdigo de processo civil. Vade Mecum. 5. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008c. BRASIL. Lei n 9.099 de 26/09/1995. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias. Vade Mecum. 5. ed. atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008d. BRASIL. Lei n 11.896 de 09 de junho de 2008. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, relativos ao Tribunal do Jri, e d outras providncias. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Poder Executivo, Braslia, DF, 10 jun 2008e. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 111.787 Gois. Relator: Min. Aldir Passarinho. Relator do acrdo: Min. Marco Aurlio Mello - Braslia: Julgamento em 16/04/1991. Braslia: Dirio de Justia, de 13/09/1991, p.12490, ementa v. 1633, p.158. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Hbeas Corpus n. 92181 - Minas Gerais. Relator: Min. Joaquim Barbosa - Braslia: Julgamento em 03/06/2008. Braslia: Dirio de Justia, de 01/08/2008f, ementa v. 02326-03, p. 00567. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3689 Par. Relator: Min. Eros Grau Braslia: Julgamento em 10/05/2007. Braslia: Dirio de Justia, de 29/06/2007a, ementa v. 02282-04, p.00635.

34

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inqurito n. 2390 DF. Relatora: Min. Crmen Lcia Braslia: Julgamento em 15/10/2007. Braslia: Dirio de Justia, 152. Divulgado em 29/11/2007. Publicado em 30/11/2007b, ementa v. 02301-01, p.00090. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental na Suspenso de Segurana n. 3259 SP. Relatora: Min. Ellen Grace (Presidente) Braslia: Julgamento em 07/04/2008. Braslia: Dirio de Justia 088. Divulgado em 15/05/2008. Publicado em 16/05/2008g, ementa v. 02319-02, p. 00296. FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. Curitiba: 2004. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Traduo de Wenceslau Roces. Lecciones sobre la Histria de la Filosofia. Tomo II. Mxico: Fondo de Cultura Economica, 1985. IGLSIAS, Maura. O que Filosofia e para que serve. In: REZENDE, Antonio. Curso de Filosofia: para professores e alunos dos cursos de segundo grau e de graduao. 12. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2004. JAEGER, Werner. Paideia Los Ideales de La Cultura Griega. Mexico: Fondo de Cultura Econmica, 1967. LIMA, Pedro Parini Marques de. Retrica como Mtodo no Direito: o entimema e o paradigma como bases de uma retrica judicial analtica, Dissertao de Mestrado. Recife: UFPE, 2007. LLANOS, Alfredo. Los Presocrticos y Sus Fragmentos. Buenos Aires: Jures, 1968. MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas, 1995. PAULO. Primeira epstola aos Corntios. In: Novo Testamento Verso Restaurao. Traduo Living Stream Ministry, notas de LEE, Witness. Anahein: Living Stream Ministry, 2008. PETTER, Hugo M. La Nueva Concordancia Greco-Espaola. Valencia: Mundo Hispano, 1976. PLATO, Dilogos: o banquete-fedon-sofista-politico. Traduo de Jorge Paleikat e Joo Cruz Costa. So Paulo: Abril Cultural, 1972. ________, Dilogos de Plato. v. III. Traduo: Carlos Alberto Nunes. Belm: UFPA, 1980a. ________, Dilogos de Plato. v. IV. Traduo: Carlos Alberto Nunes. Belm: UFPA, 1980b.

35

________, Dilogos I: Teeteto (ou do Conhecimento). Traduo, textos complementares e notas Edson Bini. Bauru, SP: EDIPRO, 2007. ROMEYER-DHERBEY, Gilbert. Os sofistas. Traduo Joo Amado. So Paulo: Edies 70, 1986. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. v. 3: 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. SOBOTA, Katharina. No Mencione a Norma! Traduo de Joo Maurcio Adeodato. Recife: Anurio dos Cursos de Ps-Graduao em Direito n 7, 1995. Recife: Universitria da UFPE, p. 251-273.