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INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

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INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

Sumários desenvolvidos

Introdução

A proposta deste curso é a de confrontar os alunos (num momento inicial da sua formação jurídica) com a pluralidade de perspectivas de compreensão do direito que hoje nos interpelam.

1. Podemos dizer que se trata de partir da circunstância presente de um pensamento jurídico que sendo discurso e prática (acervo de discursos e de práticas) perdeu (superou) o seu paradigma (sem o ter substituído por outro).

A) Um pensamento que é discurso e prática (acervo, certamente muito complexo, de discursos e de práticas)? Importa acentuá-lo. Impondo-se-nos (atingindo-nos) como uma dimensão da nossa prática e de uma prática que se constrói e assume discursivamente (envolvendo, em patamares distintos, acções e decisões, argumentos e juízos, compromissos e exempla humanamente

e outras tantas

situações institucionais) , o direito não se nos oferece, com efeito, como uma realidade-objecto que, na sua permanência, unidade e relevância delimitadoras, possamos de alguma forma separar dos pensamentos e dos discursos que se lhe dirigem e dos projectos (ou concepções da juridicidade)

que estes levam a sério. Importa mesmo dizer que há aqui um «continuum» entre pensamentos e práticas como se os primeiros correspondessem (ou devessem corresponder) afinal a uma

intensificação auto-reflexiva, em planos mais ou menos distanciados, das possibilidades que as

e que esse «continuum» nos fere ou nos atinge como

significativos

mas também «códigos» e cânones linguísticos e extralinguísticos

segundas vão explorando! circularidade 1

Estes sumários incluem excertos (devidamente identificados) de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998. 1 Com o alcance que CASTANHEIRA NEVES nos ensina a reconhecer, enquanto nos dá conta de que o «objecto» da uma teoria do direito hoje possível (assumida como uma teoria crítico-reflexiva) não

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B) Que paradigma é este que foi superado? O do legalismo normativista

aquele, bem o sabemos, que encontrou no Método Jurídico do século XIX o seu núcleo e a sua identidade triunfantes Um modelo integrado de compreensão da juridicidade que hoje sobrevive (parcialmente embora) nalgumas rotinas da prática-discurso (em cujos cânones ou

códigos de institucionalização deixou vestígios mais ou menos significativos)

na

mesma medida no entanto também em que, ao ser tematizado como concepção plausível (e ao poder apresentar-se-nos sob as mácara da «perspectiva tradicional»), se nos expõe

decerto como uma concepção entre outras (num espectro de concepções possíveis!).

Sendo certo que a experiência a ter em conta é menos a da consumação de um discurso dominante («tido até não há muito pelo modus natural, se não mesmo necessário, da juridicidade, nos seus momentos normativo e institucional, lógico- dogmático e metodológico» 2 ) do que a da reacção-resposta a esta perda: uma reacção que terá multiplicado as propostas de compreensão do direito (e os projectos que as especificam), enquanto permite que as práticas-labours dos juristas e das comunidades dos juristas e as situações institucionais que as estabilizam sejam disputadas por um espectro sem precedentes de possibilidades (com horizontes intencionais e processos de racionalização inconfundíveis, se não incomensuráveis). Uma reacção que condenaria o pensamento jurídico a um diagnóstico (mais ou menos nostálgico) de perda de unidade concentrado nos sinais-rastos da consumação-superação daquele paradigma se não o incitasse também e às diversas instâncias (e patamares reflexivos) que o integram a participar numa experimentação assumida da pluralidade.

2. Se o nosso percurso é uma tentativa introdutória de levar a sério esta experimentação-testemunho da pluralidade, importa reconhecer desde já que as

simplificações a introduzir no seu desenvolvimento serão decerto muitas

e

pode ser «o direito, como que hipostasiado num em si e por si, mas as concepções práticas que o manifestam e os pensamentos que o pensam»: «[A] uma ―teoria do Direito‖ compreendêmo-la hoje sobretudo como a determinação crítico-reflexivamente metanormativa do Direito, i. é, das concepções e das práticas constitutivas da juridicidade (…) e dos pensamentos que (…) pensam (…) o direito. (…) [P]ois só na unidade histórico-cultural entre aquelas e estes o direito vem à sua existência, à sua

objectivação real e pode, já por isso, ser ―objecto‖ de uma reflexão teórica que nessa objectivação o queira compreender…» [Teoria do Direito. Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp. 50-51, (versão em A4) p. 28].

2 ID., «O funcionalismo jurídico

»,

Digesta, vol. 3º, p. 200.

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necessárias! No plano global, a mais significativa é concerteza aquela que nos leva a

privilegiar o problema da jurisdição ou o modo como as distintas concepções do direito 3

hoje relevantes (hoje em disputa

O problema da jurisdição? Antes um dos problemas que esta nos põe. Aquele que reconhecemos quando discutimos a intenção de realização que esta jurisdição deverá assumir, na mesma medida em que identificamos o discurso correspondente e o tipo de racionalidade que lhe corresponde. Ao enfrentar assim o problema da jurisdição ao pretender identificar as «situações institucionais» que constituem (ou podem constituir) o modus operandi deste discurso e o(s) «projectos» ou exigências de sentido que iluminam (ou que devem iluminar) aquela intenção , o pensamento jurídico do nosso tempo expõe-nos, com efeito, a uma diversidade sem precedentes de representações e de experiências possíveis. Será nestas (entenda-se, no traçado de um mapa que nos permita compreendê-las na sua diversidade e nas suas opções mais significativas!) que nos iremos concentrar. [Para uma autonomização do problema da jurisdição como problema intencional ou interno («o problema da intencionalidade material da própria jurisdição como jurisdição e o sentido que ela assume e realiza») em confronto com os problemas estruturais ou externos associados ao «fazer jurisdicional» («que consideram o poder, a organização, a responsabilidade e o modo desse exercício») , ver CASTANHEIRA NEVES, «Entre o ―legislador‖, a ―sociedade‖ e o ―juiz‖ ou entre ―sistema‖, ―função‖ e ―problema‖ — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito», Boletim da Faculdade de Direito LXXIV, 1998, pp. 3-4].

se não diferendo!) enfrentam este problema.

«[N]ão está em causa, nem a sociologia os pressupostos, as condições e os efeitos sociais , nem o sistema funcional a estrutura organizatória, a funcionalidade e a eficiência , e sim o próprio sentido do poder-função judicial enquanto jurisdição (…). Não o contexto (a possibilidade e as consequências), nem o como funcional (a estrutura e o funcionamento), mas o que (sentido e tarefa) esses poder-função é chamado a realizar nas condições contextuais e mediante aquela funcionalidade…» (CASTANHEIRA NEVES, «Introdução ao Colóquio ―O poder (função) judicial e o direito― » (21 de Abril de 2006), publicada em Reflexões - Revista científica da Universidade Lusófona do Porto, ano 1, nº1, 1º semestre 2006,

os diversos «conceitos de direito». Falar de

conceito implica, com efeito, partir de uma compreensão epistemológica cognitivista (que nos autorize a perguntar «o que é o direito?» e a pressupô-lo como uma «realidade»-objecto auto-subsistente), condicionando assim (implícita ou explicitamente) todo o desenvolvimento possível [Neste sentido (por razões embora distintas) cfr. também Mario JORI / Anna PINTORE, Manuale di Teoria Generale del Diritto, Torino, Giappichelli Editore, Torino 1995, pp.35 e ss. («Concetto di diritto»), pp. 51 e ss. («Concezioni del diritto»)]. Como veremos, algumas das mais significativas propostas do nosso tempo (aquelas que poderemos designar por funcionalistas e jurisprudencialistas) recusam, com efeito (e com importantes repercussões na perspectiva e nas soluções que defendem), a possibilidadede uma abordagem cognitivista.

3 Não será correcto dizer (como é frequente)

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3. Insistindo na urgência prático-cultural de expor o jurista encore à faire a esta mediação-testemunho e simultaneamente na exigência de não o precipitar assim no abismo de uma complexidade indominável (que perverteria irrecuperavelmente aquela urgência e as intenções que a conduzem!) , uma palavra final leva-nos a insistir no problema da selecção (-concentração) dos diálogos-confrontos a ter em conta, que é também e antes de mais o do modelo ou dos modelos de identificação-distribuição dos interlocutores indispensáveis. Como se se tratasse de, ao testemunhar o espectro de possibilidades-caminhos com que estes interlocutores nos interpelam, agrupar-distribuir tais caminhos (e os recursos mobilizados) em função das afinidades que vão construindo (e que assim mesmo os responsabilizam). O que é ainda experimentar um diagnóstico-mapping e o processo de simplificação-concentração a que este nos expõe… Ora um diagnóstico que vai assentar em três critérios-grelhas e nos três mapas

distintos que estes (estas) nos permitem traçar. Traçados sor sua vez que não se excluem

como

uns aos outros

se inscritos em folhas (de acetato?) transparentes Tratando-se, muito claramente, de distinguir três planos de organização

complementares (com exigências compreensivas e soluções de enquadramento distintas), admitindo simultaneamente que estes possam dirigir-se-nos e dirigir-se aos interlocutores e aos problemas que distribuem e assimilam respectivamente como um filtro de relevância ou grelha principal [α)] e como duas grelhas de

muito

simplesmente porque é da sua distribuição que vamos partir

e é a esta mesma

relevância acessórias [β) e γ)]. Como um filtro ou grelha principal

que antes deverão sobrepor-se (e enriquecer-se reciprocamente)

distribuição que voltaremos no fim (enriquecidos pelos esclarecimentos das outras

duas!)

uma espécie de (tranquilizador) baixo cifrado

na mesma medida em que mobilizaremos as suas propostas ainda como

ao longo de toda a travessia!

α) Quando falamos de grelha principal e do seu plano de organização [I Parte] mobilizamos, com efeito, explicitamente uma certa proposta de diferenciação (e de «explicitação sistemática») das perspectivas (se não «paradigmas») de compreensão «pelas quais se oferece hoje a juridicidade» aquela com que CASTANHEIRA NEVES tem procurado corresponder ao desafio de uma teoria do direito crítico-reflexiva e à determinação compreensiva que esta exige. Uma proposta que, como veremos, nos autoriza precisamente a contrapor normativismo, funcionalismo e jurisprudencialismo,

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mas também a distribuir o segundo pelas modalidades principais do funcionalismo material e do funcionalismo sistémico. Uma proposta que, assumindo embora designações pouco habituais a começar decerto por aquela que nos permite falar de funcionalismo material (a identificar compreensões do direito que não se reconheceriam sob este rótulo 4 ) nos oferece um enquadramento exemplar? Importa acentuá-lo. E acentuá-lo aqui e agora muito especialmente para nos darmos conta de que o papel de interlocutor-guia confiado à «teoria» do direito poderá encontrar nesta distribuição e nas possibilidades que ela oferece uma mediação decisiva. Muito simplesmente porque invocar um testemunho do diferendo que mobilize este mapa (ou que parta dos seus itinerários principais) é, antes de mais nada, assumir uma preocupação constitutiva com o problema da autonomia e com o compromisso prático da sua realização: identificar caminhos que (em nome de um «isolamento» cognitivista da normatividade ou de uma certa normatividade-ratio) hipertrofiam uma representação incondicionalmente formal desta autonomia (normativismo), distinguindo-os daqueles que assumem uma determinação instrumental e recusam explícita ou implicitamente a possibilidade de uma experiência autónoma (funcionalismo material), para enfim confrontar ambos com as propostas que procuram reinventar uma autonomia material e (ou) a articulação constitutiva validade comunitária /realização que a torna possível (jurisprudencialismo). Sem esquecer claro aquele caminho e aquela(s) proposta(s) que, partindo como os segundos de uma representação (cientificamente construída) da realidade social e da inserção do direito nesta , nos confronta(m) com o sucesso de uma autodiferenciação e (ou) de uma realização autodiferenciadora, também ela só formalmente traduzível (funcionalismo sistémico).

α)1

α)2

α)3

NORMATIVISMO(S)

 

MATERIAIS α)2’

JURISPRUDENCIA-

FUNCIO-

LISMO(S)

NALIS-

MO(S)-

SISTÉMICO α)2’’

4 Bastaria invocar os exemplos da Law & Economics e (muito especialmente!) dos Critical Legal Scholars!

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β) O diagnóstico-mapping ensaiado no segundo plano [II Parte A)], convocando um filtro de inteligibilidade também (imediatamente) reconhecível pelas nossas preocupações presentes, remete-nos em contrapartida para um contexto de determinação menos específico (no qual a experiência prioritária deixa de ser a do jurídico mas o do horizonte holisticamente representado em que este se integra). A distribuição que permite (pela concentração do espectro interpelado em dois eixos exemplarmente contrapostos) fornece-nos no entanto um quadro indispensável para situar (e experimentar, positiva ou negativamente) o processo de realização da pretensão da autonomia do direito (e o sentido de continuidade que o sustenta). Que filtro de inteligibilidade? Aquele que mobiliza o contraponto sociedade / comunidade (societas / communitas, Gesellschaft / Gemeinschaf). Um contraponto que nos remete decerto para a «distribuição» consagrada por TÖNNIES, mas que nos remete sobretudo para o debate plural que as teorias (políticas) da justiça autonomizaram (e que hoje se nos tornou implacavelmente presente). Tratando-se de resto aqui e agora menos de convocar os interlocutores deste debate (e as «soluções» individualistas e comunitaristas que os seus tempos específicos nos permitem reconhecer) do que de submeter as representações internas das práticas-discursos juridicamente relevantes

e muito especialmente as representações da jurisdição (e os modelos ou «imagens» do

juiz que estas constroem) a uma organização-demarcação justificada por exigências

e por recursos de integração (mas também por tipos de racionalidade) inconfundíveis precisamente aqueles que os referidos pólos justificam (ou atraem).

β)1

Discursos

da

SOCIETAS

β) 2 Discursos da COMMUNITAS

ou da dialéctica SOCIETAS / COMMUNITAS

γ) Faltando ainda um terceiro filtro de inteligibilidade [II Parte B)]. Aquele que (com os auxílios insuspeitos de KELSEN e de POSNER!) nos autoriza a reconhecer que um «conjunto» muito significativo dos candidatos-interlocutores já reconhecidos

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distribuídos em campos distintos pelas outras grelhas convergem (mais ou menos aproblematicamente) numa concepção-tratamento (se não «teoria») do direito como moldura(-Rahmen) ou área aberta

Mais do que admitir que o direito (a aplicar, a executar ou a realizar) possa ou deva ser convocado como uma moldura ou como uma fronteiracapaz de delimitar (enquadrar) um território… e este como um ensemble de possibilidades de decisão («todas elas») equivalentes» , trata-se com efeito de reconhecer que é na fixação desta moldura e (ou) na sua especificação cognitiva uma especificação ainda protegida como interpretação tout court ou já inscrita (como etapa apenas analiticamente reconhecível) num processo de concretização-realização que se consuma (que se esgota) a tarefa autonomamente jurídica (internamente jurídica) de determinação do direito e dos seus materiais.

Sendo certo que denunciar esta convergência é no entanto também

inevitavelmente fazer convergir num pólo oponente todos os candidatos-vozes que a repudiam. Candidatos também eles separados (distribuídos em terrenos distintos) pelas outras duas grelhas [α) e β)] e que no entanto podemos dizer comprometidos com a autonomia normativa do direito e com a autonomia discursivo-cultural do pensamento

jurídico

chegar à solução do problema-caso mobilizando intenções constitutivamente jurídicas

candidatos que, à falta de melhor, poderemos desde já dizer juridistas ou juridicistas

Sem esquecer decerto que, apesar desta convergência (veremos exactamente em que termos!), tais candidatos nos ferem por sua vez com um espectro (suficientemente diferenciado) de compreensões do sistema, da dogmática, do juízo-julgamento e da reflexão metódica. Diferenças que justificam opções por discursos e exigências de racionalidade inconfundíveis? Certamente. Na mesma medida em que fazem corresponder à pretensão de autonomia do direito e ao desempenho da jurisdictio

enquanto garante desta autonomia outras tantas intenções e problemas.

e no limite ainda (et pour cause!) comprometidos com a possibilidade de

γ)1

Discursos da moldura ou área aberta

γ) 2

Discursos

juridistas

ou juridicistas

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As sobreposições

que o nosso percurso irá surpreender (-construir)

α)

Normativismo(s)

1

Funcionalismos materiais 2a

Funcionalismo sistémico 2c

2b

Jurisprudencialismo(s)

3

β) Discursos da societas 1, 2a, 2c

Discursos da communitas -2b, 3 (e outros

)

γ) Discursos da moldura ou área aberta 2a, 2b (e outros

)

Discursos juridistas ou juridicistas 1, 2c, 3

PRIMEIRA PARTE O CONTRAPONTO NORMATIVISMO / FUNCIONALISMO/ JURISPRUDENCIALISMO

Prolegómenos

As perguntas «básicas» e o sentido do contraponto (e do mapa que o assume).

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

« Na actual situação problemática do direito e do contexto cultural geral, com toda a sua complexidade estrutural e a pluralidade das dimensões intencionais, são reconhecíveis diversas perspectivas de consideração da juridicidade, com particular acento no compromisso prático da sua realização. Daí que se nos imponha a

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diferenciação dessas diferentes perspectivas, numa analítica determinação compreensiva, através de uma sistemática explicitação crítica dos respectivos sentidos constitutivos e dos seus modelos operatórios. Só que, sabemos que o complexo é uma pluralização desenvolvida e uma articulação sobredeterminada do simples. Pelo que a redução ao simples, sendo decerto condição de coerência previnem-se as ambiguidades e são denunciáveis as anfibiologias , não é menos pressuposto de concludência o resultado é sempre função, na sua viabilidade e na sua validade, do fundamentalmente constitutivo. É ainda isso elementar exigência de propedêutica clareza: importa saber do que exactamente se

fala e como nisso de que se fala vai implicado o que se deve falar. É o que se propõem redução ao simples, tentativa de clareza as análises que aqui se oferecem a diferenciar as perspectivas (o mimetismo intelectual levar-nos-ia a dizer ―paradigmas‖) pelas quais se oferece hoje a juridicidade. Fá-lo-emos referindo três perguntas, as três mesmas perguntas a cada uma dessas perspectivas possíveis e diferentes, perguntas às quais elas respondem diversamente, e por isso mesmo se diferenciam. As perguntas são:

com que sentido ou de que modo intencionalmente constitutivo visam

o direito e, em consequência desse sentido e desse modus, em que termos fundamentalmente o objectivam e compreendem?; 2) com que categoria ou categorias de inteligibilidade o pensam e o determinam?; 3) como, em corolário operativo das respostas dadas às duas perguntas anteriores, se estruturam metodologicamente, i. é, segundo que modelo metódico o realizam e actuam?

Essas perspectivas se quisermos considerar só as que no nosso tempo são verdadeiramente relevantes e efectivamente convocáveis são três: o normativismo, o

(CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, policopiado, Coimbra 1998, (versão em

fascículos) pp. 51-53, (versão em A4) p. 28-29))

1)

funcionalismo e o jurisprudencialismo

»

Coimbra 1998, (versão em fascículos) pp. 51-53, (versão em A4) p. 28-29)) 1) funcionalismo e o

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O modo como estas perspectivas se dirigem ao direito ou as grandes

perguntas condutoras

2a

Para que serve o direito? [Que conformação pragmático-

O que é

o

direito?

1

-instrumental das possibilidades e situações institucionais disponíveis

direito-

-sistema social garante a sua auto-

Em

que

termos

é

que

o

diferenciação?

2c

é adequada à prossecução de

certas finalidades sociais (trans- juridicamente experimentadas e compreendidas)?]

2b

Que sentido normativamente material constitui o direito como

direito? [Como levar a sério na nossa circunstância o compromisso

com a procura comunitária de humanitas que autonomiza-distingue o direito?]

3

CAP. I / NORMATIVISMO(S)

1. O normativismo como cognitivismo ou objectivismo normativos ou o sentido e

as possibilidades de uma certa evolução-especificação histórico-cultural (do

cognitivismo jusracionalista ao cognitivismo normativista)

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

« O normativismo é uma das modalidades do objectivismo jurídico, e, dentro

deste, do cognitivismo normativo jurídico, que se tornou particularmente explícita e

dominante a partir do pensamento jurídico moderno, embora já insinuado, se é que não

terá mesmo obtido uma primeira expressão, no pensamento de legibus hermenêutico-

-lógico e abstracto-normativo e construtivista, dos juristas medievais e do direito

comum (sobre este ponto, v. E. EHRLICH, Die juristiche Logik, in Arch. f. civ. Praxis,

113, 172, ss.).

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Em todo o objectivismo jurídico o direito vai pressuposto como objecto. Como uma entidade objectivamente subsistente ou um ―ente‖ (seja social, seja normativo- -cultural) e que, já por isso ou enquanto desse modo se postula como um ―em si‖ pressuposto, admite a interrogação (e a discussão) sobre o seu ser ou o seu modo-de-ser – a interrogação ―o que é o direito?‖ – e exige uma determinação conceitual, uma denotação significante que se enuncie no seu conceito em resposta àquela interrogação. Pode todavia especificar-se esse objectivismo, consoante a índole intencional da sua referência for normativa ou empírica. Teremos um cognitivismo normativo, se o direito-objecto for entendido segundo uma objectividade normativa, com uma pressuposta normatividade e no sentido específico desta: um sentido de dever-ser ou regulativamente ―contra-factual‖. Teremos um cognitivismo empírico, se o direito- -objecto se postular num qualquer modo-de-ser empírico ou ―factual‖ (―Law as fact‖ – OLIVERCRONA): como uma factualidade psicológica, sociológica, inclusivamente linguística (empírico-linguística) embora esta última, através do prescritivismo que predominantemente dá conteúdo a essa linguística factualidade, não deixe de certo modo de pertencer também ao cognitivismo normativo-jurídico, pois se o direito é empírico nos ―factos linguísticos‖ da sua manifestação, é normativo (prescritivo) na

significação que esses ―factos‖ exprimem

Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp. 59-60,

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

»

(versão em A4) p. 32].

N EVES , Teoria do Direito » (versão em A4) p. 32]. O cognitivismo jurídico mobiliza

O cognitivismo jurídico mobiliza sempre um discurso teorético e a estrutura sujeito / objecto que lhe corresponde distinguindo-se o sujeito, implícita ou

explicitamente, por uma intenção cognitiva (contemplação, determinação racional,

explicação, eventualmente também compreensão)

enquanto tal, se dirige ao direito (direito assim mesmo pressuposto e referido como uma realidade-dado auto-subsistente).

Evitando especificações mais pormenorizadas (e sobretudo descurando outras modalidades plausíveis de cognitivismo normativo) concentremo-nos no contraponto entre o cognitivismo jusnaturalista e o cognitivismo normativista, privilegiando também (como ponto de partida) as suas expressões mais fortes (e mais claras) aquela que corresponde ao discurso pré-moderno do direito natural e aquela que culmina na ciência dogmática de normas do século XIX.

e por uma intenção cognitiva que,

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Intenção-sujeito

Realidade-objecto

Cognitivismo Teorético- Ordem de valores e princípios (e outros critérios normativos) que é simultaneamente
Cognitivismo
Teorético-
Ordem de valores e princípios (e
outros critérios normativos) que é
simultaneamente assumida como
ordem natural indisponível,
universal e ahistórica identificável
com a comunidade (polis, civitas,
respublica christiana) [ordem do Ser
cósmico ou ordem da Criação,
identidade Ser/ valor, monismo Ser/
dever-ser, Ser como realidade
essencial ou ontológico-substancial
normativa, distinta da facticidade
Jusnaturalista
normativo
especulativa
(ontológico-
-metafísica)
SOPHIA
empírica]
Teorético-
Normativista
científica
analítica
EPISTEME [já
Normas-ratio enquanto enunciados
de dever-ser racionalmente auto-
-subsistentes, assumidos na
completude-integridade de um
modo-de-ser abstracto (dualismo ser
/ dever-ser, ser reconduzido ao plano
da facticidade empírica, dualismo )
reconduzida à Ideia
moderna de ciência]
Cognitivismo
Teorético-
empírico
científica
empírico-
Comportamentos, decisões, factos
linguísticos, situações institucionais
(a reconstituir explicativamente por
intenções sociológicas, psicológicas,
semióticas, etc)
explicativa
EPISTEME
[também já reconduzida
à Ideia moderna de
ciência] [ cujas
informações alimentam
uma operatória-
TECHNÉ]

Procuremos, em duas palavras, compreender a evolução que com alguns contributos introduzidos pelo romanismo medieval e a mediação decisiva do jusracionalismo moderno-iluminista permitiu que a cultura jurídica europeia passasse de um horizonte de sentido dominado por um jusnaturalismo (com uma reflexão especulativa perfeitamente integrada num discurso-praxis jurisprudencial, assim mesmo capaz de garantir uma unidade intencional direito / pensamento jurídico) para um universo prático-cultural alimentado por um cognitivismo normativista (que vive claramente da cisão pensamento jurídico-ciência /direito-norma).

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1.1. A communitas pré-moderna e a unidade intencional direito /pensamento jurídico.

Em que sentido se pode dizer que as concepções jusnaturalistas clássica e medieval (e o cognitivismo normativo que lhes corresponde) assumem uma compreensão monista?

No sentido de que descobrimos nestas um «ponto de vista metódico» segundo o qual o Ser «abrange o plano dos valores e do dever-ser» (ELLSCHEID). Os princípios e os valores-bens (que os princípios normativamente especificam) aparecer-nos-iam eles próprios como entidades ou substâncias absolutamente transcendentes (com uma racionalidade e uma organização próprias), que o sujeito deveria apenas contemplar (e contemplar interpretando)

«A natureza dos clássicos engloba sem excepção tudo o que existe no nosso mundo: não só os objectos físicos materiais (como acontecerá com a concepção moderna, pós-cartesiana, de

mas também a integridade do homem, enquanto corpo e espírito, as instituições

natureza)

humanas e sociais

a polis

(

)

[e] os valores

(

)

A tarefa da metafísica é elaborar uma

representação desta natureza

»

(Luis LACHANCE)

 

O tipo de pensamento que corresponde a este conhecimento da ordem cosmológica do Ser depois ordem da Criação divina no universo medieval é o de um discurso teorético-

-especulativo que lê-interpreta essa realidade absoluta, ahistórica e universal (realidade com uma racionalidade inscrita nela própria) sem ter que a reconstruir (sem lhe impor qualquer

antes propondo-se reflecti-la num espelho-speculum

[Contemplação que se cumpre graças à filosofia primeira e à «virtude intelectual» da sophia- -sapientia que (enquanto «disposição habitual»-hexis) a torna possível (virtude suprema,

construída como decantação de uma longa experiência de vida a contemplar a ordem do Ser na sua imutabilidade)].

mediação culturalmente humana)

e que habilitaria o pensamento

«É assim claro que a sophia corresponde à perfeição suprema nas diversas ordens de

aquela que conhece os objectoscoisas [que, por natureza, são os] mais

preciosos e mais importantes (aqueles que vêm em primeiro lugar). É preciso assim que o «sábio»-sophos não só conheça o que deriva dos princípios primeiros como também os

conheça-contemple exactamente enquanto tal, desocultando-os Nicómaco, Livro VI, VII,1141 a 9)

Ética a

conhecimento (

)

»

(ARISTÓTELES,

Ao Ser (assim mesmo imediata e luminosamente transparente ao conhecimento-consciência) corresponderia com efeito «uma ordem (cosmos) perfeita, definitiva e eterna, em que tudo e

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decerto também a acção encontraria o seu sentido, o seu critério e potencial determinação »
decerto também a acção encontraria o seu sentido, o seu critério e potencial determinação
»
(CASTANHEIRA NEVES)
A
comunidade como «ordem natural» transcendente e o homem que nela se insere (e que nela
encontra a sua liberdade) como homo institutionalis: para um desenvolvimento ler
CASTANHEIRA NEVES, «A imagem do homem no universo prático», Digesta, vol. 1º,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1º, 319-323 (II 1.) [e ainda ID., «O problema
da universalidade do direito – ou o direito hoje, na diferença e no encontro humano-
dialogante das culturas», Digesta, vol. 3º, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 111-114
(pontos 1.-3.)
Um contexto prático comunitariamente
indisponível
Um direito que se descobre e autonomiza
sucessivamente
A
polis grega [O Ser como ordem
como
sentido e como especulação filosófica [O
pressuposta, definitiva e perfeita; o homem
como zoon politikon; a referência
ontológico-metafísica ao ser cósmico
(primeiro numa perspectiva ela própria
cosmológica, depois numa representação
antropológica), a identidade ser/valor.]
holismo metafísico-ético-político grego a assumir
e a integrar-assimilar o jurídico como direito
natural teoreticamente determinável
O problema
da justiça. identificado com o da harmonia do Ser]
A
civitas romana [ A ordem materialmente
como
prática jurisprudencial [A experiência
pressuposta, descoberta (como um «cosmos
de
instituições hipostasiadas») na
experiência ontológica do caso e na
tipologia substancializada que a traduz: o
direito natural como a ipsa res justa (o justo
natural concreto, autêntico jus lido na
«natureza das coisas» pela prudentia dos
jurisprudentes «segundo a situação e o
curso das coisas humano-sociais, nas suas
condições e situações particulares»).]
romana a impor a autonomia comunitária do
jurídico enquanto tarefa de assimilação judicativa
(respondere/cavere/agere) de controvérsias-casos
(«No princípio era o caso») e a descobrir nesta
assimilação uma explicitação correctiva
(prudencial) de uma ordem materialmente
pressuposta: o jurista-jurisconsulto como
intérprete autêntico da comunidade sustentado
numa auctoritas e na articulação de virtudes
morais e intelectuais que esta determina.]
A
respublica christiana medieval [A
ordem da criação: a «transcendência» com
um «nome pessoal». A ontologia teológico-
metafísica.]
como
reconstituído e comunicado [A trindade
sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris
como interpretatio. A reconstrução prática
(hermenêutico-dialéctica) dos textos de autoridade
(do Corpus iuris civilis mas também do Corpus
iuris Canonici): o método escolástico.].
domínio cultural universitariamente
Procure explorar um pouco este quadro (à luz das leituras acima recomendadas)
procurando perceber:
(a)
que é na experiência da civitas que o direito se autonomiza enquanto tal (como
prática de resolução-assimilação de controvérsias, constitutiva de um universo
intencionalmente específico, inconfundível com os da política, da ética e da filosofia e
com as dimensões práticas que lhe correspondem);
(b)
que a autonomização-Isolierung romana do jurídico associa à dimensão prático-
prudencial (ao exercício do respondere aos problemas-casos) uma representação do
direito natural também ela muito especial, muito marcada pela descoberta de uma

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

15

dimensão humanamente contingente a de um direito natural que se revela na prática sócio-prudencial (como «ordem» das «coisas» humanas que o jurisconsulto vai ler- -

ao ponto de nos permitir dizer

que as «entidades substancializadas» e indisponíveis passam a ser os próprios casos ou

tipos de casos no seu contexto de validade, indissociáveis dos nomes que os

(dizer que a controvérsia nos expõe a um problema de servidão ou de

identificam

interpretar enquanto responde aos problemas concretos)

legado é, ao fim e ao cabo, identificar realidades substancializadas, manifestadas nas

e encontrar assim um

sentido de solução aparentemente «natural»

palavra-nomes ou na terminologia em que estes se integram

e como tal indisponível

);

(c) que o discurso jurídico medieval vai conferir à contemplatio do direito natural um

sentido ainda diferente, que não só o compreende como ordem da criação e manifestação do divino (exigindo que a «filosofia especulativa passe a ser perspectivada

teologicamente») como também o integra (ou volta a integrar) num universo mais global (no todo do Ser que corresponde à criação divina) [Embora se convoque um certo

jus naturalis para identificar a «natureza das coisas» associável ao «justo concreto», este direito já não é exclusivamente pensado como uma tipologia de casos-respostas e

desde logo porque estabelece um contraponto normativamente fundamental com um outro plano de determinação, no qual se conhecem valores-bens, princípios-generalia e critérios-regulae auto-subsistentes, participantes directos do cosmos da Criação (susceptíveis de serem determinados num plano normativamente mais abstracto, independentemente das respostas e decisões mutáveis e contingentes que fundamentem) aquele plano (hierarquicamente superior) onde descobrimos a chamada lex

naturalis

como uma objectivação da lex aeterna)].

(lex no sentido ético-prático de «mandamento», por sua vez compreendida

Porque é que se pode dizer que o jusnaturalismo pré-moderno, não obstante

estas diferenças que acabamos de considerar, se mostra perfeitamente compossível

com (e mesmo perfeitamente integrado num) um discurso-praxis jurisprudencial?

São duas as ordens de razões a ter em conta.

(a) A primeira tem a ver com o sentido global do problema das racionalidades. Embora

entendendo que o «sentido (onto-teleologicamente) decisivo das coisas» (das acções, dos

pensamentos, dos juízos, dos acontecimentos

ordem necessária e eterna da communitas (polis, civitas ou respublica christiana)

no conhecimento metafísico (com a mediação de um discurso teorético-especulativo), a compreensão-experiência pré-moderna (sobretudo depois da «secularização-autonomização da praxis assumida por ARISTÓTELES!) reconhece-exige harmonicamente o contributo de outros tipos de racionalidade e das virtudes intelectuais correspondentes. É entre as virtudes «relativas a objectos mutáveis e contingentes» (to praktikon dianoètikon) que nos aparece a prudência

(phronesis, prudentia) [virtude-energeia da acção e da decisão correctas (nuclearmente

e que, consumando-se nessa mesma acção-decisão, diz respeito ao

cumprida em concreto)

se manifesta (enquanto validade-Bem) na

e se desvela

)

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

16

que, na ordem das coisas humanas, se pode afinal dizer bom e mau, justo e injusto

]

como é

na racionalização imediata desta prática de acções e decisões que intervêm os discursos (sujeito

/sujeito) racionalmente desenvolvidos pelas tópica, dialéctica e retórica

[Se os princípios

últimos são levados na sério na sua imutabilidade, a projecção destes princípios na prática das

acções humanas exige uma mediação argumentativa

que culmina numa construção-

-manifestação de juízos-julgamentos não necessários (apenas prováveis ou verosímeis)

É

assim que, desde o início, a experiência de autonomização do direito como tarefa prática de resposta a controvérsias, nos aparece associada a um discurso casuístico prático-prudencial ] (B) A segunda tem a ver com a índole da própria reflexão filosófica que, neste imenso ciclo, se dirige ao «objecto» direito natural. É que tal reflexão não tem apenas intenções

teorético-especulativas, tem também intenções normativas

 

« O ―direito natural‖ foi sempre pensado (

)

numa dupla intenção. Numa

intenção filosófica, de compreensão essencial e absoluta do direito pela explicitação

dos seus constitutivos fundamentos ontológicos (fosse uma ontologia metafísica nos gregos, fosse uma ontologia já de sentido teológico-metafísico, já mais cingida à

natura rerum‖, na Idade Média cristã (

)),

que logo se projectava numa intenção

normativa ― intenção normativa esta que, tendo naquela outra primeira o seu

fundamento regulativo, se traduzia na determinação de uma normatividade válida por si mesma, porque referida àquele fundamento ontológico e filosófico- especulativamente explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em

princípios e critérios] (

)

e que constituiria tanto o cânone regulativo como o

critério da validade de qualquer ordem histórica de convivência prática. Ou seja, o direito era nestes termos imputado a uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prática, e que ia compreendida no seu sentido e função como uma

normativa ―filosofia prática‖

»

(CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do

direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

 

Para o «filósofo» (que cultiva a sophia ou sapientia) não se trata com efeito apenas de se entregar à felicidade suprema da contemplação pura (de ceder ao «espanto» provocado pela Luz dos princípios primeiros e de a procurar reflectir num «espelho» acessível a todos), trata-se também de exigir que estes princípios primeiros se precipitem numa «normatividade válida por

si mesma»

e numa normatividade que, constituída por fundamentos e critérios jurídicos muito

diversos [princípios (generalia e dogmata), «normas» (regras e brocardos), exemplos- -precedentes jurisprudenciais ou casos paralelos, comportamentos-acções exemplares consuetudinariamente constituídos, cânones argumentativos, depois também modelos doutrinais ou opiniões-dicta de juristas reconhecidos], se vá objectivando em degraus cada vez mais específicos até atingir a prática das acções e decisões juridicamente relevantes (e fundamentar assim as soluções prático-argumentativamente construídas para as controvérsias). Acentuação que nos permite perceber duas notas capitais:

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

17

(a) a unidade que sustenta todas estas manifestações da juridicidade a concepção-

experiência de um único direito, constituído por vários-níveis ou degraus que se nos expõem

numa continuidade plenamente integrada (não obstante a pluralidade dos seus modos de

constituição e manifestação) [o «direito absoluto» é o «direito radicado no Ser» (o direito

mas este não estabelece um dualismo com outro direito, antes se especifica

sucessivamente em vários degraus («desde a ―natural‖ ou essencial normatividade

fundamentante à positiva normatividade determinada e concretizadora, que culmina no juízo- julgamento)][não há assim um dualismo direito natural /direito positivo, mas uma unidade na pluralidade]; (b) a concepção jurisprudencial do direito (e do pensamento jurídico como jurisprudentia), determinada pela prioridade do problema (controvérsia real ou questão

reconstituída na Escola)

iluminado por princípios eternos) é nuclearmente uma tarefa prática de resolução de controvérsias tarefa na qual todos os juristas colaboram, desde o cultor da filosofia prática (aquele que «conhece» o direito natural enquanto tal) até ao titular da jurisdictio (aquele que

diz o direito na controvérsia concreta), passando muito significativamente pelo jurisconsulto

sem dispor

no entanto da potestas para os decidir!) e pelo legista universitário (aquele que, na respublica christiana medieval, partia de questões-problemas para reconstituir problemático-

-dialecticamente os textos do direito comum). Ao ponto de podermos dizer que todos estes juristas nos apareciam a assumir as intenções prático-normativas do direito e a responsabilizar- -se constitutivamente pela sua manifestação (mesmo aqueles que apenas contemplavam especulativamente os seus princípios primeiros). O que é ainda concluir que se tratava assim de assumir-praticar uma autêntica unidade intencional entre direito e pensamento jurídico! [O direito como juris-prudência que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenêutico- dialecticamente) a prática comunitária] [Uma unidade (se não mesmo luminosa circularidade) direito / pensamento jurídico que só será posta verdadeiramente em causa no final do século

XVIII (com a consumação da filosofia prática e a emergência em esboço da ciência dogmática

do direito do século XIX ) ]

e assim também pelo reconhecimento de que esse direito (embora

natural)

(aquele que, na civitas romana, respondia judicativamente a problemas-concretos

1.2.

medieval.

Algumas

mudanças

fundamentais

introduzidas

pelo

discurso

jurídico

1.2.1. Uma alusão à reconstituição proposta por E. EHRLICH em Die juristische Logik (1917-18).

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

18

Nesta obra capital, EHRLICH preocupa-se em reconhecer no modelo discursivo do direito comum europeu (tal como foi assumido pelas Universidades na Baixa Idade Média) um antecedente indispensável do normativismo, na mesma medida em que nos expõe assim à ideia de um grande ciclo harmónico de construção-institutucionalização de uma «lógica jurídica» tradicional, «lógica» esta que (baseada numa reconstrução do

Corpus Juris Civilis) se estenderia desde o século XI até ao início do século XX (dos Glosadores e Comentadores à Pandectística do século XIX, passando pelo construtivismo «axiomático» dos jusracionalismos) [uma «lógica» para a qual o mesmo

EHRLICH se propunha encontrar uma «alternativa»

]

.

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

«Mostra-se [em Die juristische Logik] que no romanismo medieval (e do direito comum) se formaram três ideias novas para toda a história do direito até então e que constituíram os elementos básicos do normativismo: a ideia de que o direito se manifestava ao jurista inteiramente já dado numa objectivação normativa expressa, em primeiro lugar; que essa objectivação pressuposta o era de uma totalidade absoluta de regras ou normas jurídicas, em segundo lugar; que ajuizar e decidir juridicamente se traduzia na aplicação lógica (dedutiva) dessas normas ou regras prévias a casos ou interesses particulares, em terceiro lugar. A primeira ideia era a própria expressão do modo como os juristas de então viam os ―livros do direito romano‖ e da importância que atribuíam à recepção deste – ―O pensamento determinante da recepção do direito romano, formado por inteiro segundo o espírito medieval, era o de que o direito todo estaria contido sem lacunas nos livros romanos do direito‖ (pág. 176). O que bem se compreende, se tivermos presente que, na linha do ―princípio da autoridadeque informava o espírito da cultura medieval, o corpus iuris civilis era, tal como a Bíblia para a teologia, o ―texto de autoridade‖ por excelência para o jurídico. Texto que o direito canónico, no corpus iuris canonici, e o direito estatutário só complementariam. A segunda ideia foi o resultado de uma certa perspectiva e de um particular tratamento dogmático desse direito postuladamente dado nos seus textos de autoridade, e em que o direito como que se revelaria em último termo, posto que sob o modus de norma ou regra quanto ao entendimento da juridicidade, como um doutrinal ―direito de juristas‖: se o direito romano legado e recebido se constituíra como um direito de actiones, em paralelo à constituição da common law mediante a concessão de writs e

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

19

assim dirigido à tutela de interesses e controvérsias bem determinados e especificamente concretos em que os aspectos materiais e processuais entre si se não diferenciavam , só uma abstracção generalizante desses critérios jurídicos permitiria que eles pudessem ser invocados para interesses e controvérsias diferentes daqueles a que iam originariamente referidos e com que outras sociedades e outro tempo histórico passaram a confrontar os juristas. Abstracção generalizante que estes realizaram autonomizando justamente a dimensão material dos momentos processuais, ou o critério jurídico-material, enquanto tal, do caso ou possíveis casos a que pudessem aplicar-se, e isso através de uma doutrinal reelaboração constitutivo-dogmática que concluía por ver nesses critérios regras gerais, i. é, normas jurídicas. A terceira ideia foi um simples corolário metódico-jurídico das duas ideias anteriores, pois o direito pressuposto não era agora um conjunto delimitado de meios concretos de tutela jurídica que permitia, e exigia, por essa sua mesma limitação, uma ampla actividade jurisprudencial autónoma, era antes uma totalidade de normas jurídicas, regras materiais abstracto-gerais totalidade que se postulava virtualmente completa na definição do direito e normas que assim se haviam sempre de convocar como fundamento das decisões concretas, ao mesmo tempo que essas decisões deveriam resultar da aplicação dedutiva desses fundamentos normativos gerais. Deste modo e por todas estas razões, poderá ainda concluir-se, com EHRLICH, que ―pela primeira vez se depara à humanidade que todo o direito é composto exclusivamente de normas jurídicas‖ e se fixaria ainda ―o pensamento, dominante até aos dias de hoje, de que uma decisão judicial que não seja obtida através de uma norma jurídica nada mais será do que puro arbítrio‖ (p. 177, ss.). Sendo essa a ―lógica jurídica‖, que tanto é dizer o modelo da racionalidade jurídica desde então adquirida » [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp. 59-60, (versão em A4) pp. 37-38].

em fascículos) pp. 59-60, (versão em A4) pp. 37-38]. 1.2.2. Por mais impressivo e concludente que

1.2.2. Por mais impressivo e concludente que este diagnóstico de EHRLICH se

nos imponha ainda hoje, importa porém que nos distanciemos significativamente dele e

Se é certo que algumas novidades introduzidas pelo discurso

jurídico-medieval nos oferecem verdadeiras aquisições precursoras que os normativismos jusracionalista e pandectista virão a assimilar (ou a pressupor como

das suas formulações

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

20

portas-caminhos indispensáveis) , se é indiscutível que a chamada ciência jurídica europeia de índole doutrinal-dogmática (capaz de converter a herança do Direito Romano num assumido direito comum ) nasceu com a «reescrita» medieval do Corpus iuris civilis, não é menos verdade que dificilmente poderemos reconhecer nas concepções-práticas da Escola dos Glosadores e da Escola dos Comentadores autênticos normativismos avant la lettre. O discurso universitário dos séculos XII-XIV traz-nos, com efeito

um novo tipo de jurista-legista, ocupado com o domínio cognitivo- -intelectual (scientia) de um direito-texto (que diz lex)

e a identificação racional da juridicidade (ou pelo menos do direito comum) com a textualidade (Corpus Juris civilis, Corpus Juris

e uma textualidade que se presume prescrita (iluminada

Canonici)

pela memória nostálgica do Império «perdido»)

Trata-se «

assumiria ou se passou a entender ser o modo essencial da sua manifestação »

do modo-de-ser textual que, a partir igualmente da Idade Média, o direito

(CASTANHEIRA NEVES)

mas também a exigência de separar este direito material cognitivamente pressuposto (e dogmaticamente reconstituído) da sua posterior realização em concreto (e então e assim também dos aspectos processuais-adjectivos que esta realização inevitavelmente envolve). Sem a assimilação destes três pressupostos (ou dos caminhos novos que estes

impõem) não seria decerto possível a representação normativista (no seu sentido rigoroso) O modo como o pensamento jurídico medieval assume estas suas «aquisições» distingue-o porém radicalmente dessa assimilação posterior (e então e

assim também do discurso «dominante»

século XIX vão construir e especificar) [O discurso «dominante» que EHRLICH tem

sobretudo como alvo

termos presente que o domínio cognitivo-dogmático do direito-texto inventado pelas

quando invoca a «lógica jurídica» que o distingue!] . Bastará

que os normativismos dos séculos XVII ao

Universidades medievais (um domínio cognitivo que se diz scientia e se cumpre como interpretatio)

(a) se integra harmonicamente (sem qualquer exclusividade ou supremacia) num «triângulo»-trindade de possibilidades de determinação-especificação do jurídico (aquele que é definido pelo

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

21

contraponto sapientia / scientia / prudentia) [correspondendo a primeira (sapientia) à reflexão filosófico-especulativa

e a última

teologicamente perspectivada dirigida ao direito natural

(prudentia) à construção do respondere singular e concreto que assimila-supera judicativamente a controvérsia]

que assimila-supera judicativamente a controvérsia] «Se para os gregos o direito era um problema filosófico

«Se para os gregos o direito era um problema filosófico intencionalidade que se mantém na dimensão teológico-filosóficae para os romanos era uma prática, uma experiência socialmente prudencial, volve-se agora numa dogmática (numa dogmática hermenêutica). Pelo que a autonomia do direito passa a ser uma autonomia cultural: o direito não se especula apenas[(sapientia)], nem se pratica só prudencialmente[(prudentia)], estuda-se e reconstitui-se dialéctico-culturalmente [(scientia)] o logos jurídico torna-se hermenêutico-dialéctico. O que se manifesta secularmente no ius commune…» [CASTANHEIRA NEVES, Sumário desenvolvido proposto na primeira sessão do II Programa de Doutoramento (Faculdade de Direito de Coimbra, ano lectivo de 2001/2002), «O actual problema da autonomia do direito», I) Introdução, 1.a), b) e c), 4)].

autonomia do direito», I) Introdução, 1.a), b) e c), 4)]. (b) na mesma medida em que

(b) na mesma medida em que assume uma concepção hermenêutico- -dialéctica dos textos a reconstituir (iluminada pelo prius do homem

textos vão ser interrogados na perspectiva de

da controvérsia)

[os

quaestiones, problemas doutrinais «abstractamente» concebidos

mas que nunca perdem uma analogia constitutiva com as

e todo o desenvolvimento (mobilizando a

metodologia escolástica) se cumpre numa estrutura argumentativo- dialógica, mobilizando argumentos a favor e contra e o tecido de

controvérsias reais

critérios e fundamentos que permitem sustentá-los ]

A disputatio sobre quastiones

«A interpretação dos textos (

)

implicava (

)

a utilização de um instrumental lógico-dialéctico muito

complexo (

).

Tal instrumento foi fornecido pela dialéctica aristotélico-escolástica. (

)

A dialéctica é,

para a tradição aristotélico-ciceroniana, a arte de discutir. A discussão caracteriza-se (

)

materialmente

) (

necessariamente certas. Uma vez que não há, nos assuntos dialécticos, afirmações indiscutivelmente verdadeiras, que cortem definitivamente as questões (pois então a própria discussão seria impensável), é

sempre possível encarar os problemas em aberto a partir de vários pontos de vista, ou seja, progredir para a sua solução com base em argumentos distintos e, por vezes, até opostos. A discussão é, portanto,

um andar à volta da questão, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de diferentes considerações (ou argumentos). Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discussão (ou dialéctica) é encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir dos quais as questões podem ser consideradas. Tal tarefa é designada na linguagem aristotélico-ciceroniana, por ars inveniendi ou tópica, sendo esses pontos de vista, directores da argumentação, designados por lugares (loci) ou tópicos (topoi). O pensamento jurídico da Baixa Idade Média recorreu continuamente aos processos dialécticos

(António M.

e, nomeadamente, aos métodos propostos pela tópica, para encontrar os argumentos Hespanha, Panorama histórico da cultura jurídica europeia, Lisboa 1968, pp.121-122).

porque incide sobre assuntos discutíveis, ou seja, assuntos sobre os quais não há afirmações

»

1968, pp.121-122). porque incide sobre assuntos discutíveis , ou seja, assuntos sobre os quais não há

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

22

(c) na mesma medida ainda em que pensa uma unidade (na pluralidade) prático-prudencialmente concebida [justificada não por um plano ou sistema prévios mas por um autêntico princípio da

e

reflectindo-experimentando as identidades e diferenças que os singularizam)]. Passando embora a descobrir o direito em textos de autoridade anteriores à sua realização em concreto, o discurso jurídico medieval não deixa de se levar a

sério como juris-prudentia (e de preservar assim tanto a prespectiva problemáticoprudencial quanto a unidade intencional direito / pensamento jurídico). Para um esclarecimento indispensável destes pontos ver CASTANHEIRA NEVES, «Método Jurídico», Digesta, volume 2º, pp. 292-295.

adição (que vai acrescentando novos elementos ao todo

1.3. A construção de um autêntico normativismo: o contributo decisivo do jusracionalismo.

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

« Mas em breve o pensamento jurídico se afirmaria num normativismo sistemático explícito, em que a própria dimensão jurisprudencial se perde e a índole hermenêutica de todo se secundariza, ao assimilar também ele a razão moderna, a sistemática racionalidade moderna. Reproduzimos a este propósito o que em outra oportunidade já escrevemos: ―Com um primeiro impulso no Humanismo – a proclamar a libertação dos valores e a recuperar, contra a ontológico-predicativa dialéctica aristotélica, o racionalismo clássico, tanto do idealismo platónico como do idealismo

estóico

, o sistema de pensamento que o homem moderno instituiu do séc. XVI ao séc.

XVIII

radica o seu fundamento último no postulado da sua própria autonomia:

rompendo com a pressuposição de ordens sociais ―naturais‖ e transcendentes – fosse a

ordem ético-ontológica da polis, fosse a ordem histórico-política da civitas, fosse a

ordem teológica-política da respublica christiana , o homem moderno volve-se para

si próprio, postulando como valores decisivos os valores da sua plena realização temporal e como fundamentos únicos, do seu saber e da sua acção, a razão e a

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

23

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO 23 experiência . Razão cuja objectividade se viria a identificar

experiência . Razão cuja objectividade se viria a identificar com a sua subjectividade

do principium reddendae rationis em LEIBNIZ e que seria transcendentalmente

constitutiva em KANT. Ou seja, e em geral, a razão não seria já razão material (a

intelligere o ser heterónomo) e judicativa, no horizonte da ordinatio natural, mas a

razão auto-fundamentada nos seus axiomas ou verdades criticamente primeiras e

sistematicamente constituinte nos seus desenvolvimentos dedutivos (a razão cartesiana e

base também da ciência moderna, galileica ou físico-matemática e empírico-analítica).

Não foi, na verdade, com outra base antropológica e noutra perspectiva cultural que de

GRÓCIO a PUFENDORF, WOLFF e tantos outros se construíram sistemas de direito natural

mantendo-se embora a expressão clássica, o sentido era agora bem diferente, pois

tratava-se verdadeiramente de um jusracionalismo (

elaborados a partir de

evidências ou axiomas antropológicos (a ―natureza do homem‖), em termos axiomático-

sistematicamente deduzidos, e que se dualizavam perante o direito positivo. E se,

quanto a este último direito, se continuou no essencial a metódica hermenêutica e

dogmática do romanístico ius commune, o certo é que aquele direito natural, que do

direito positivo se distinguia como um direito superior, passou a ser compreendido já

como princípio e modelo, já como o último horizonte hermenêutico do próprio direito

)

É a narrativa de uma criação a partir do «nada» (ex nihilo), que nos traz a

compreensão do homem desvinculado anterior a qualquer vínculo social

livre de qualquer tradição

(a) a passagem da comunidade dada enquanto dimensão integrante da

ordem natural indisponível (na qual o homem se inscreve-integra como homo institutionalis) à sociedade (enquanto artefacto construído prático-culturalmente pelo homem)

(b) e o auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado,

onerado com a invenção-construção da societas ― o homem do estado de natureza, «composto» pelas dimensões irredutíveis dos interesses, da liberdade-voluntas e da razão-ratio (axiomaticamente autofundamentante). Não esquecer ainda os «papéis» distintos que estas últimas dimensões

desempenham (ou os diversos equilíbrios de institucionalização que histórico- -culturalmente propiciam):

(1) O homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como

núcleo de reinvenção-construção da societas: a lição de HOBBES (de pensar a societas- artefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do seu ius omnium in omnia, se não já da «guerra de todos contra todos»), uma lição que só o utilitarismo

de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto) virá a prosseguir que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do século XIX (PEIRCE, JAMES, HOLMES), encontrará no funcionalismo pragmático (e pragmático-económico) do nosso tempo a sua expressão mais acabada.

A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertação que estas autorizam)

hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanência.

e

mas também

que estas autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanência. e mas também Não esquecer: (2)

Não esquecer:

(2)

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

24

positivo e não era outro, no fundo, o sentido do cânone, ao tempo divulgado, da interpretação do direito positivo segundo a ―recta razão‖. Assim, o jusnaturalismo ou jusracionalismo moderno, enquanto implicava que no ―direito natural‖ se haviam de procurar os fundamentos normativos da juridicidade, fazia, por um lado, com que o direito se compreendesse em último termo como filosófico-especulativamente constituído o direito como que era ele próprio uma filosofia (decerto uma filosofia prática) por outro lado, o pensamento jurídico ou a ―razão jurídica‖, ao assimilar a axiomática razão moderna, tornou-se, como esta, um pensamento ou uma razão sistematicamente dedutiva; por outro lado ainda, o direito deste modo constituído e

pensado adquiriu a índole de um sistema de normatividade lógico-sistematicamente enunciado em proposições lógico-normativas (normas) que permitiam e suscitavam um tratamento analítico-dedutivo. O direito passou a ser um sistema de normas que se havia de cumprir positivamente numa legislação sistemática, numa codificação sabe-se como o pensamento jurídico moderno-iluminista culminou efectivamente na codificação. Em conclusão, não já um conjunto de decisões prudenciais ou sequer um sistema de critérios dogmáticos exegético-doutrinalmente elaborados, mas um sistema lógico de normas a prescrever ou prescritas o direito como um sistema axiomaticamente enunciado de normas e o pensar juridicamente como o analítico deduzir de soluções dessas normas. Tal foi o normativismo que o pensamento jurídico

moderno e a respectiva metódica instituíram.‖

Direito Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp.

72-75, (versão em A4) pp. 39-41].

»

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do

em A4) pp. 39-41]. » [C ASTANHEIRA N EVES , Teoria do Ler com muita atenção

Ler com muita atenção CASTANHEIRA NEVES, «Entre o ―legislador‖, a ―sociedade‖ e o ―juiz‖ ou entre ―sistema‖, ―função‖ e ―problema‖ — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito», Boletim da Faculdade de Direito LXXIV, 1998, pp. 15-16 (1)) [também em Digesta, vol.3º, Coimbra 2008, pp.174-175 (1))]. Para um esclarecimento indispensável destes pontos ver ainda Sumários desenvolvidos de Introdução ao Direito I (incluídos no Material de Apoio da disciplina de Introdução ao Direito I segunda turma teórica), todo o ponto 2. («Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

25

reconstituídos no contexto prático-cultural do pensamento moderno- iluminista»), pp. 29-40.

1.4. A construção de um autêntico normativismo: o contributo decisivo de uma institucionalização política.

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

«A estes dois factores, que podemos considerar sobretudo de índole cultural, afirmados em épocas diferentes a textualidade do direito assumida numa hermenêutica lógico-dialecticamente jurisprudencial, na Idade Média e na sua sequência do direito comum, a racionalidade sistemática da juridicidade determinada pela razão moderna , há que acrescentar dois outros factores já mais directamente políticos (político- -jurídicos), ainda que também eles potenciados por movimentos culturais: por aquele mesmo racionalismo jurídico-sistemático de modernidade, um deles, e pelo contratualismo iluminista liberal, o outro. Referimo-nos, respectivamente, à codificação do ―despotismo esclarecido‖, que foi a primeira projecção político-legislativa daquela moderna racionalidade jurídica

sistemática, e à legalidade (ao princípio da legalidade) dos novos Estados de legislação, que foi, por sua vez, a projecção revolucionária ou pós-revolucionária daquele contratualismo. Ambos foram a expressão da estadualização do direito através da sua identificação à legislação, posto que a legislação de um Estado absoluto que assumia a modernidade, num caso, e a legislação de um Estado demo-liberal, representativo e

estruturado segundo um princípio de separação de poderes, no outro caso. (

) E o que

importa acentuar é que deste modo o normativismo o direito é um sistema de normas enunciado previamente para uma eventual ―aplicação‖ sucessiva e futura, subsistente no

próprio sistema normativo dessa enunciação e assim de uma juridicidade autónoma da sua concreta realização só se viu reforçado ao tornar-se assim um normativismo

prescrito, não apenas um normativismo metodicamente construído ou intencionalmente

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

pensado, mas imperativamente imposto

Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp. 75-76, (versão em A4) p. 41].

»

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

26

2. As categorias de inteligibilidade do normativismo (com uma incidência fundamental no normativismo da Pandectística do século XIX) [aquele que foi responsável pela construção do paradigma do Método Jurídico]

2.1. A categoria norma 2.1.1. O contraponto norma / imperativo /regra

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

dizer-se muito em geral que o normativismo é aquela perspectiva que

compreende o direito como um autonomamente objectivo e sistemático ―conjunto de normas‖ – não como um complexo casuístico de decisões concretas, não como uma

aberta e judicativo-doutrinal jurisprudência normativamente constitutiva, não como uma determinável e estruturante instituição, etc

Segundo a compreensão normativista, o direito constituir-se-ia e

manifestar-se-ia mediante normas e deveria ser pensado como norma. ―Norma‖ decerto

de um dever-ser, e norma ela própria

segundo um entendimento específico, e rigorosamente diferenciador, que não só

exigirá (

como não admitirá a sua confusão

simplesmente com ―regra‖ – posto igualmente não lhe esteja excluído operar como tal

Norma‖ em sentido estrito implica uma intencional e constitutiva racionalidade norma é ratio, uma ratio que a sua normatividade assimilaria e ela exprimiria. ( [entenda-se], uma ratio constitutiva da sua normatividade e que, pelo fundamento objectivo que essa ratio conferiria, lhe sustenta ou fundamenta também a sua validade

Mas a

(enquanto validade normativa (

norma-prescrição poderá ser entendida com outro sentido pelo menos com dois outros

a sua distinção dos imperativos embora também o possa ser, ou melhor,

possa ter em imperativos a sua origem (

enquanto objectivação de uma normatividade (

Pode «

). (

),

)

)

),

a validade do seu jurídico dever-ser. (

)

sentidos –: como ―imperativo‖ e como ―regra‖, tomadas estas expressões, ou os conceitos que exprimem, também em sentido estrito. Imperativo implica um poder e imputa a exigência ou imposição de um determinado comportamento, que a sua prescrição enuncia, à voluntas de uma potestas

A significar também que

[―nenhum imperativo sem imperador‖ (V. KUBES) (

imperativo é um comando, uma ordem de uma determinada entidade, que se arroga o

)].

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

27

poder para tanto, dirigido a certos destinatários, os quais se supõem no dever de lhe

obedecer. (

partir de HOBBES e foi como que confirmada na teorias do direito por John AUSTIN.

Por sua vez, ―regra‖ é uma directiva para a acção, qualquer tipo de acção,

que nem se funda numa específica racionalidade ou a exprime (como a norma), nem é

imposta por um poder (como o imperativo), mas traduz uma mera convencionalidade e

que se esgota na prescritividade dela resultante

os critérios de um qualquer jogo para todos os que aceitam jogá-lo, pois participando nele implicitamente todos convencionam entre si (aceitam uns perante os outros) a

validade dessas regras do jogo. Pelo que no universo jurídico só haverá lugar a falar de regras em sentido próprio (―regras jurídicas‖) para abranger as suas prescrições em geral ou todos os seus critérios práticos, se a juridicidade remeter em último termo a uma convencionalidade ou for compreendida como tal, e assim com o seu sentido último num consensus. ( ) Em síntese: a ―norma‖ será a expressão de um dever-ser racional (ou com uma qualquer pretensão de objectiva racionalidade), referido a uma veritas-ratio; o ―imperativo‖ será a expressão de uma ordem prescritiva, referida à voluntas de uma autoritade-poder; a ―regra‖ será a expressão de um regulativo convencional, referido a

um qualquer consensus de auto-determinação

Direito Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp.67, 76-77, 83, 87, 88 (versão em A4) pp.37, 42, 45-46, 48-49 ].

[Neste] sentido se dizem ―regras‖

que se fez claramente explícita a

)

Conexão entre imperativo e poder (

)

) (

(

)

»

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do

«A law or rule, properly so called (…), is a command which obliges a person or

persons to a course of conduct (

superiors and to bind and oblige inferiors…» (John AUSTIN)

).

Laws and other commands are said to proceed from

2.1.2. A especificidade da norma-ratio (a norma não deve referir nada para além da sua racional normatividade e do campo que intensionalmente esta cria)

2.1.2.1. A herança iluminista. A lei encore à faire de ROUSSEAU (1712-1778) como uma prescrição-imperativo que adquire a sua validade normativa (se não mesmo a sua juridicidade) enquanto se exprime constitutivamente através do texto de uma norma-ratio (consumando-se assim a racionalização da vontade de todos que

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

28

corresponde à vontade geral) . A juridicidade a corresponder à dinâmica constitutiva da obediência a si próprio (que só a norma geral e abstracta poderá garantir). A volonté génerale em ROUSSEAU [ inconfundível com as vontades empíricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volonté particuliére, volonté de tous, (volonté de la

majorité)]

A recuperação do contratualismo já não como o pactum histórico homologador da convivência político-comunitária mas como «acordo racional de vontades»: a criação-constituição de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse por ela legitimado. A concentração exemplar do problema em ROUSSEAU: «Encontrar uma

forma de associação que defenda e proteja (

pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros não obedeça no

entanto senão a si próprio e permaneça tão livre como antes. Tal é o problema

fundamental para o qual o contrato social representa a solução

a pessoa e os bens de cada associado e

e então e assim a impor-se como uma «racionalização da volonté de tous».

)

[Du Contrat social ou

principes du droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI («Du pacte social»)]

Uma nova concepção da lei como expressão de um poder legislativo (de uma voluntas legítima) que só se constitui na sua juridicidade quando o seu texto assimila a estrutura universalmente racional de uma norma. O sentido da universalidade racional em ROUSSEAU e KANT [generalidade /abstracção/ formalidade em sentido estrito]. A solução de ROUSSEAU (o direito com fundamento na volonté générale) e a solução de KANT (o direito com fundamento na universalização racional das liberdades). A solução convergente: um direito-legalidade que se constitui racionalmente através de normas gerais, abstractas e formais.

»

►«Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo

uma matéria comum

» (abstracção)

[ROUSSEAU].

»

(generalidade) «

que

tratam de

«Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considère que lui-même, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue à l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la volonté qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je dis que l'objet des lois est toujours général j'entends que la loi considère les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulière. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilèges, mais elle n'en peut donner nommément à personne; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner même les qualités qui donneront droit à ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour y être admis; elle peut établir un gouvernement royal et une succession héréditaire, mais elle ne peut élire un roi ni nommer une famille royale; en un mot toute fonction qui se rapporte à un objet individuel n'appartient point à la puissance législative…» (Du Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

29

mas também actos da vontade legisladora geral que enquadram a acção sem lhe imporem

previamente um conteúdo (antes confiando este à livre autodeterminação dos interesses e dos

fins de cada sujeito) A exigência de abstrair do arbítrio, do «fim que cada um se pode propor no

que quer», para se considerar «apenas a forma na relação dos arbítrios» e a forma que confere a

estes a sua «liberdade racional»: «Age de tal modo que a máxima da tua vontade possa sempre

ser considerada como um princípio de legislação universal» (princípio da moralidade) / «Age

exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbítrio possa concordar com a liberdade do

outro segundo uma lei geral de liberdade» (princípio do direito) [KANT]}.

«O conceito de Direito (

segundo lugar (

terceiro lugar, nesta relação recíproca dos arbítrios não se atende, de todo em todo, à matéria do arbítrio, quer dizer, ao fim que cada qual se propõe com o objecto que quer; por exemplo, não se pergunta se alguém pode ou não retirar benefícios da mercadoria que me compra para o seu próprio negócio, mas pergunta-se apenas pela forma na relação entre os arbítrios de ambas as partes, na medida em que tais arbítrios são considerados simplesmente como livres, e se, com isso, a acção de cada um se pode conciliar com a liberdade do outro segundo uma lei

universal

à relação do arbítrio pura e simplesmente com o arbítrio do outro. Em

)

diz respeito , em primeiro lugar, à relação externa (

)

. [Em]

)

»

(KANT, Metafísica dos costumes, cit., Introdução à doutrina do direito, § C.)

2.1.2.2. O sentido desta universalidade racional preservado pelo positivismo legalista

do século XIX (e pelo individualismo que este consagra)

«consubstanciar» as exigências normativas da juridicidade («a justiça racional da universalidade-igualdade e da segurança»).

A racionalidade da lei a

α) A generalidade (universalidade racional na perspectiva dos sujeitos) a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) [o sujeito titular da lei é o povo (a associação de vontades livres e racionais que corresponde ao contrato)] mas também a excluir o arbítrio e os «privilégios» e a consumar (na sua auto-subsistência) uma exigência de igualdade [a prescrição dirige-se sem excepção a todos os sujeitos-

cidadãos

β) A abstracção (na antecipação hipotética de um tipo de problema ou de situação) a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimensões da igualdade) mas também a «atingir o futuro e a assegurar a permanência» [não identificando-antecipando situações concretas (ou os casos singulares e irrepetíveis que destas emergem), a norma autonomiza hipoteticamente o elenco de características juridicamente relevantes que definem cada tipo de situação ou de problema (dependendo a relevância jurídica dos casos singulares presentes e futuros da «verificação»-determinação dessas características)].

que assim mesmo não obedecem senão a si próprios].

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

30

γ) A formalidade a definir o «status ou o quadro normativo» das possibilidades de actuação-autodeterminação dos sujeitos («as estruturas genérico-abstractas ou objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigações e responsabilidades») sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecução dos seus fins (subjectivamente emancipados) e a realização lograda dos seus arbítrios: a lei a afirmar a pureza jurídica da sua intencionalidade enquanto norma (a «assegurar negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os ataques dos outros») e então e assim a desempenhar uma função político-socialmente estatutária de garantia (a garantir a ordem das «liberdades» de um «modo igual e objectivo, permanente e seguro»).

2.1.2.3. A compreensão normativista da norma a exigir uma fundamentação imanente.

e

critério racionalmente auto-suficiente, não só irredutível à decisão que a prescreve (ou

ao acto de vontade que a assume)

mas também capaz de encontrar em si mesma a

validade fundamentante de que precisa (de que precisa para se afirmar-constituir e

reconhecer como jurídica) [«A objectividade, não é sustentada por fundamentos

―transcendentes‖ (

mas por um fundamento ―imanente‖, ou por uma veritas

constitutivamente imanente em que a racionalidade normativo-jurídica se manifestaria

como que em si mesma ou numa sua autoconstituição

A norma como prius, «ponto de partida»

constituinte da juridicidade

)

»

(CASTANHEIRA NEVES)]

2.1.2.3. 1. O que é que assim se recusa?

(A) Por um lado e numa das frentes

recusa-se uma redução das

prescrições jurídicas a meros imperativos. Se levarmos a sério uma

concepção das prescrições legais como meros imperativos sancionados [e AUSTIN exige que compreendamos a sanção sempre

a wish conceived by

one, and expresse or intimated to another, with an evil to be inflicted

and incurred in case the wish be disregarded)], o problema da validade-fundamentação normativa de tais prescrições não chega a ser posto: tais prescrições sustentam-se (a juridicidade de tais

como sanção negativa (the command as (

)

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

31

prescrições sustenta-se) exclusivamente na autoridade-poder (no «soberano» ou na «soberania») que as proclama. Ainda que a concepção normativista não possa prescindir de fontes prescritivas (efectivas ou hipotéticas) que proclamem os critérios-normas, a juridicidade-validade destas normas é sempre pensada- -experimentada independentemente da legitimidade das decisões que as prescreveram ou da adequação ou eficácia político-estratégica dos seus conteúdos-soluções .

(B) Por outro lado e na outra frente recusa-se uma compreensão da validade normativa das prescrições (do fundamento objectivo das

que seja procurada fora da norma (e que como tal se

das que seja procurada fora da norma (e que como tal se prescrições) diga ou possa

prescrições)

diga ou possa dizer-se transcendente)

Exemplos de fundamentação «transcendente» («não imanente»): (a) a procura da validade-juridicidade da prescrição
Exemplos de fundamentação «transcendente» («não imanente»):
(a) a procura da validade-juridicidade da prescrição numa ordem
natural indisponível (a prescrição como interpretação de uma ordem
do Ser ou da Criação que lhe é anterior e que esta prescrição se
deverá limitar a interpretar-especificar) [a solução do jusnaturalismo
clássico]:
(b) a procura da validade-juridicidade da prescrição (enquanto direito
que a vontade cria) num direito racionalmente indisponível (o
direito que a Razão conhece) [a solução do jusracionalismo
moderno
racional)
de GRÓCIO até WOLF (enquanto verdadeiro direito natural
sem incluir portanto o jusracionalismo iluminista (este já

«O normativismo puro [pode], paradoxalmente, [exigir] prévias fontes do direito que criem as normas, pois só uma vez elas criadas se poderá atingir a sua específica normativa racionalidade. Daí que o normativismo de uma estrita compreensão racional da normatividade das normas, e da sua validade, possa ir simultânea com um radical voluntarismo, se não decisionismo, quanto às suas fontes. É o que se vê expressamente em KELSEN, quando, ao sustentar que ―o dever-ser, a norma, é o sentido de uma vontade, de um acto de vontade‖, pretende com isso significar, por um lado, que as normas são a criação de um acto natural ou empírico de prescrição e, por outro lado, que só no sentido do dever-ser que manifestam se pode pensar a sua normatividade, aquela normatividade que adquire ―vigência‖ (Geltung) enquanto ―a

existência específica da norma‖ – vigência normativa essa que, desse modo, ―deve ser distinguida da existência dos factos naturais, e especialmente da existência dos factos através dos quais ela foi criada‖ (Allgemeine Theorie der Normen, 1979, 2 e ss.). Daí também que no legalismo, a postular sempre um elenco de fontes em que se afirma a imperatividade do poder político, [a normatividade jurídica das

prescrições legais] seja susceptível de ser pensada, e tenha mesmo em geral sido pensada, (

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lições proferidas no ano lectivo de

normativistas estritos

) em termos

no ano lectivo de normativistas estritos ) em termos » 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp.

»

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

32

a assumir um direito formalmente racional e um puro imanentismo normativista)]; (c) a procura da validade-juridicidade da prescrição num concretum indisponível ou nas estruturas ordenadoras que prático- -institucionalmente lhe correspondem [a solução do pensamento da natureza das coisas] (d) a procura da validade-juridicidade da prescrição na experiência histórico-cultural (em permanente realização constititiva) de uma validade comunitária e nos princípios normativos que (enquanto

estrato do sistema jurídico) directamente a especificam-estabilizam [a solução do jurisprudencialismo e outras jurisprudence(s) of principles]; (e) a procura da validade-adequação (se não eficácia) da prescrição nas regularidades (empírico-explicativamente reconstruídas) do tecido social ao qual a prescrição se dirige ou no qual vai encontrar os seus destinatários [«A objectividade sociológica da situação ―normal‖ ou do tipo ―normal‖ de comportamento que a norma pressuporia e no fundo apenas exprimiria, se a sua normatividade afirmasse a normalidade das situações e dos comportamentos como padrões normativos (critérios de validade) das situações e dos

comportamentos da mesma índole. (

afinal um certo tipo das ―normas sociais‖

[a objectividade reivindicada por algumas concepções sociológicas

ou linguístico-semióticas (a norma a corresponder ou a dever corresponder às tipificações narrativas da acção dominantes nos

se não já, com FOUCAULT e EWALD, a

corresponder a uma prática-estrutura de contrôle normalizador].

As normas jurídicas seriam

)

»

(CASTANHEIRA NEVES)

diversos grupos semióticos

2.1.2.3.2. Em que dimensões ou perspectivas da norma (já postulada ou pressuposta na sua existência ) encontra afinal o puro normativismo esta racionalidade imanente?

afinal o puro normativismo esta racionalidade imanente? «É certo que neste normativismo puro, ou normativismo
afinal o puro normativismo esta racionalidade imanente? «É certo que neste normativismo puro, ou normativismo

«É certo que neste normativismo puro, ou normativismo tout court só nele as normas são pensadas em si numa autónoma normatividade e não remetem para algo que as transcenda e que lhes confira constitutivamente a sua normatividade , o fundamento racional da normatividade, o fundamento

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

33

São diversas as dimensões a ter em conta sendo certo que no seu

reconhecimento vemos sempre possibilidades convergentes (ainda que diversamente

acentuadas pelos também diversos normativismos) alternativas

e nunca possibilidades

(a) A ratio em causa impõe-se-nos desde logo como um correlato da completude (e auto-suficiência) do critério que cada norma autónoma constitui, se não mesmo directamente da estrutura lógica que corresponde a esse critério diríamos hoje, da possibilidade de experimentar-pressupor cada norma-premissa como um autêntico

programa condicional [A articulação hipotético-condicional se

(hipótese ou

previsão estatuição ou injunção): se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade delimitados na sua relevância problemática e comprovados na sua referencialidade (como puros factos discretos nos quais reconhecemos as características

e que organizamos a partir desta ou da perspectiva

→então

antecipadas na hipótese da norma

que esta permite)

→ então a resposta-solução do direito será esta

].

(b) Auto-suficiência do enunciado normativo-critério que não seria pensável

sem reconduzir o jurídico a um puro dever-ser, com um modo-de-«existência» (racional e contra-factual) inteiramente cumprido em abstracto [ver supra quadro inserido na p.12] de tal modo que, uma vez rejeitada a «objectividade transcendente» de uma realidade-Ser essencial (metafísicamente contemplada) e a unidade ser / dever-ser que esta pressupõe, passemos a confrontar-nos com uma solução inequívoca de dualismo metódico. O dever-ser das normas é integralmente autónomo, não é deduzível ou

e a realidade-«ser» a que as normas

inferível de uma qualquer realidade-ser

(através das características enunciadas no tipo-hipótese) se dirigem não é já uma

realidade essencial ou substancial (nem sequer a das estruturas institucionais da

«natureza das coisas»)

é muito claramente a realidade dos factos empíricos e

discretos (que só se organizam e articulam na medida da sua relevância jurídica, uma relevância que corresponde ao «preenchimento» em concreto de tais características hipoteticamente antecipadas). De tal modo que ao monismo do cognitivismo jusnaturalista [que descobre nos valores-bens uma normatividade e uma realidade

que ela exibe na sua ratio constitutiva, se manifesta na pressuposição das próprias normas ou postulando

já a existência delas

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito. Lições proferidas no ano lectivo de

»

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

34

inseparáveis]

contraponto-confronto direito racionalmente auto-subsistente / facticidade, normas intrinsecamente racionais / factos desarticulados ou discretos] um dualismo que culminará na «dualização» do «direito-norma perante a realidade da sua aplicação» e na assunção da «irrelevância desta realidade (i.e., dos problemas práticos que ela suscita)

para a compreensão e (

se oponha agora o dualismo do cognitivismo normativista [enquanto

)

o dualismo do cognitivismo normativista [enquanto ) reconstituição da normatividade jurídica» . (c) Podemos

reconstituição da normatividade jurídica» .

(c) Podemos dizer depois que a racionalidade resulta da textualidade enquanto

tal :

não tanto porque as formulações mobilizadas manifestem as (se nos imponham como sinais inequívocos das) exigências da universalidade racional [ao ler o enunciado textual nós conseguimos perceber assuas características de generalidade e de abstracção!]

mas porque tais formulações e as significações que exprimem constituem elas próprias esta universalidade (que não existe antes do texto e das significações nele imanentes). Duas notas a reter:

uma compreensão constitutiva do texto [«O texto é compreendido em

a significação

jurídica é constituída exclusivamente pelo texto e só no texto, no seu conteúdo significativo, deve ser procurada »];

uma compreensão global do texto (e do binómio intra-/ extra-textual) sendo certo que por texto importa entender o conjunto das significações ou dos conteúdos significativos imanentes à norma legal como prescrição auto-subsistente e não apenas a letra (como por vezes apressadamente se conclui). Recorrendo à célebre tipologia dos elementos autonomizada por SAVIGNY, podemos dizer com efeito que as significações textuais são indiscutivelmente compostas pelo elemento gramatical [a letra, o texto na sua relevância filológico- gramatical, depois reconduzido aos (ou integrado nos) usos linguísticos, que podem ser gerais (comuns, quotidianos) e(ou) especiais (especializados, entenda-se, ligados ao contexto de

termos não apenas expressivos, mas constitutivos: (

)

de termos não apenas expressivos, mas constitutivos: ( ) C ASTANHEIRA N EVES , «Matéria de

CASTANHEIRA NEVES, «Matéria de facto Matéria de direito», Digesta, vol. 3º, p.323.

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

35

significações da «linguagem técnico-jurídica»)], pelo elemento

histórico [o texto na sua relevância histórica, vinculado às «circunstâncias históricas do seu aparecimento» e ao precurso que

mas também e muito

significativamente pelos elementos lógico e sistemático (depois fundidos num único, que passa a dizer-se sistemático) este(s) enfim já preocupado(s) com a unidade lógico-estrutural da norma mas sobretudo com a sua ratio imanente, entenda-se, com a inserção dogmática da norma no sistema das normas e (depois) na pirâmide

dos conceitos (o texto na sua relevância lógico-sistemática) [«a interpretação precisa de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o conjunto, pois a ―legislação só se exprime ao nível de um todo‖].

culminou na sua produção-constituição]

Fora do texto reconhecendo-se então como um perigoso elemento extra-textual, comprometido com elementos materiais (interesses, valorações práticas, decisões, intenções ideológicas, se não programas sociais) e assim capaz de perverter a objectividade do processo hermenêutico aparece-nos já o elemento racional- -teleológico. Este ocupa-se com o motivo ou com o fim da norma e SAVIGNY ensina-nos

a «excluí-lo» do jogo discursivo iluminado pelos outros factores. É que esse fim ou razão, afirma SAVIGNY, não faz parte por via de regra do conteúdo da norma: por conseguinte,

tem de ser ―encontrado e aposto artificialmente‖ pelo intérprete (

quando o legislador indicou a razão da lei, não o fez para a constituir ―numa regra comum‖, mas apenas para que a regra constituída se esclarecesse por esse meio; daí não

dever ser utilizada como uma regra autêntica. Desta maneira condena SAVIGNY uma interpretação ―teleológica‖: o juiz deve atender, não ao que o legislador busca atingir, mas só ao que na realidade preceituou; ou mais precisamente: ao que nas palavras da lei, segundo o seu sentido lógico, gramatical e a extrair da articulação do sistema, verdadeiramente encontrou expressão como conteúdo do seu dispositivo. O juiz não tem, como um criador, que aperfeiçoar a lei, tem apenas que executá-la: ―um aperfeiçoamento da lei é, decerto, possível, mas deve ser obra unicamente do legislador, em nenhum caso

do julgador‖

Aliás, mesmo

).

»

(LARENZ)

(d) Faltando autonomizar uma última dimensão, capital embora (aquela que já pudemos surpreender quando invocámos o texto na sua relevância sistemática). A

racionalidade imanente de cada uma das normas só pode com efeito plenamente entender-se quando compreendemos essa norma inserida na unidade constituída pelas

sob o modus de um sistema (unidimensional).[Para a concepção

normativista (seja qual for a representação da unidade que defende!) o direito é

correspondendo-lhe assim um modo-de-ser-

abstracto (o direito existe nas suas proposições normativas e existe independentemente

constituído integralmente por normas

outras normas

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

36

da sua realização concreta, que nada há-de poder acrescentar-lhe no plano da

normatividade-juridicidade)]. A norma pensa a sua «validade a sustentar-se numa

unidade e consistência/coerência sistemáticas, ou em termos de ela se afirmar

autoconstituída pela racional sistematicidade da própria normatividade».

A UNIDADE POR CONSISTÊNCIA E A UNIDADE POR COERÊNCIA

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

« Podendo, no entanto, esta auto-racionalidade ser considerada em dois sentidos diferentes ou mais em sentido formal e lógico-sistemático, com acentuação assim da

consistência (da validade como consistência) e em que a estrutura da normatividade seria uma estrutura sobretudo lógica (lógico-normativa) posto que a distinguir ainda aqui uma formal consistência lógico-sistemática ou de sentido dedutivo (axiomaticamente dedutivo, a partir de axiomas ou premissas-fundamentos postulados) de uma outra de sentido puramente sintáctico, na qual a consistência sistemática será garantida pela sua própria estrutura ou apenas pela sistematicidade enquanto tal. Ou mais em sentido materialmente intencional e fundamentante, se não mesmo razoavelmente argumentativo, com acentuação por sua vez da coerência (da validade como coerência) e em que a normatividade exprimiria regulativamente um todo de

material intencionalidade normativa

Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp.79-80,

(versão em A4) pp.43-44].

»

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito.

]

ALGUNS EXEMPLOS (entre muitos outros possíveis), DISTRIBUÍDOS PELOS DIVERSOS

NORMATIVISMOS

O

normativismo

Unidade por consistência axiomático-dedutiva o ponto de partida são axiomas antropológicos (empírico- «naturalisticamente» descobertos e comprovados e/ou ético- -racionalmente assumidos) e a compossibilidade das diversas normas é aferida pela desimplicação lógico-dedutiva referida ao pressuposto comum

jusracionalista

(direito natural

racional)

O

normativismo do

Unidade horizontal por coerência categorial-estática Unidade garantida pela unidade de significações categoriais que as normas repetem [as normas ou proposições normativas pressupõem um sistema comum de «corpos jurídicos»

Positivismo científico

do século XIX

(institutos e conceitos)

que a ciência dogmática do direito

deverá descobrir-construir]

O

normativismo da

Unidade vertical por consistência «sintáctico»- arquitectónica

Teoria pura de Hans

KELSEN

Unidade garantida pela institucionalização dinâmica de um processo normativamente estruturado de aplicação-produção do direito [que a ciência do direito reconstitui analiticamente invocando a pressuposição transcendental de uma Grundnorm ou norma fundamental]

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

37

2.2. As categorias conceito e sistema. Ter em atenção que, se a categoria norma corresponde substancialmente ao objecto interrogado ou cognitivo-analiticamente reconstruído (o direito-objecto referido é constituído por normas na sua auto-subsistência racional), as categorias conceito e sistema «situam-nos» em contrapartida no plano da perspectiva-sujeito: ou porventura mais do que isso, aparecem-nos como pressupostos-construções indispensáveis (se não como verdadeiras condições de possibilidade) para poder pensar-desenvolver uma autêntica ciência de normas a ciência dogmática do direito do século XIX. [acompanhada, no último quartel deste século, pela tentativa da teoria-doutrina geral

mas também (e até certo ponto!) [mobilizando a categoria

de inteligibilidade proposição normativa] a teoria pura do direito projectada por

(allgemeine Rechtslehre)]

KELSEN

2.2.1. A categoria conceito

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

« Só que o normativismo não opera apenas com a categoria ―norma‖, que considerámos. Essa é, poderá dizer-se, a sua categoria substancial o direito seria substancialmente norma ou um complexo de normas. Uma outra categoria é já estritamente lógica e por ela visa o domínio ou a determinação [científico-]dogmática daquele elemento substancial. Trata-se da categoria ―conceito‖, de um certo tipo de conceitos pelos quais se realizaria a inteligibilidade dogmática das normas jurídicas pressupostas, e em termos de a imediata intenção prático-normativa destas se converter numa objectivação lógico-conceitual e por cuja mediação o pensamento jurídico passaria exclusivamente a operar. Assim, decerto que na génese das normas jurídicas há uma valoração prática intencionando a ―justiça‖ ou a ―injustiça‖, a validade ou a invalidade, etc., de certas situações e comportamentos que sustentam o sentido regulativo que as normas prescrevem para situações ou comportamentos futuros do mesmo tipo, mas o característico da posição dogmática do normativismo está em pôr como que entre parêntesis essa dimensão prático-normativa e substituí-la por uma conceitualização e, desse modo, o sentido normativo stricto sensu por um sentido lógico a estrutura normativa por uma estrutura conceitual, o prático pelo lógico. E de dois modos convergentes.

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

38

[A)] Por um lado, os conjuntos de normas em unidade regulativa pela referência a um certo domínio prático formam o que se dizem os ―institutos jurídicos‖, susceptíveis como tais de uma objectivação conceitualizável p. ex., o conjunto de normas que prevêem e regulam o acordo entre duas ou mais pessoas que reciprocamente se autovinculam com vista a certos efeitos objectiva normativamente um instituto jurídico que logicamente se representa e determina pelo conceito de ―contrato‖; as normas que regulam uma particular relação das pessoas com as coisas com determinados efeitos da disponibilidade e outros constituem o instituto que na sua objectivação prático-jurídica se determinará logicamente pelo conceito de ―propriedade‖; e do mesmo modo os institutos e os conceitos de ―sociedade‖, de ―acto administrativo‖, de ―delito‖ (dos vários tipos de delitos criminais), de ―acções‖, de ―acusação‖, etc., etc. Conceitualização que analiticamente se desenvolve numa complexa e apertada teia dogmática com que se pretende apreender lógico- conceitualmente toda a normatividade jurídica vigente e que culmina, mediante ou uma abstracção generalizante ou uma dedução transcendental que atingiria o a priori, na enunciação dos jurídicos ―conceitos fundamentais‖ de que se encarregariam as ―terias gerais do direito‖ – os conceitos fundamentais de ―sujeito de direito‖, de ―direito subjectivo‖, de ―relação jurídica‖, etc., e que o pensamento jurídico passaria a considerar como que analíticas ―verités de raison‖ do seu universo dogmático e das quais esse universo logicamente dependeria. Com duas notas mais: a reelaboração lógico-conceitual das normas e os correlativos institutos jurídicos, nos termos aludidos, considerava-se a tarefa dogmático-científica da ―construção‖ jurídica e a reflexiva recondução ou subsunção de uma qualquer entidade jurídica aos conceitos dogmaticamente já adquiridos dizia-se a determinação jurídico-dogmática da ―natureza jurídica‖ dessa entidade. Tudo o que significava, pois, e como já claramente se pode compreender, a conversão do prático-normativo ao lógico-conceitual isto em obediência a uma estrita intenção dogmática que o cognitivismo objectivista assimilado pelo normativismo exigia que tivesse essa expressão conceitual.

[B)] Por outro lado, as próprias normas eram entendidas de tal modo que permitiriam a sua imediata tradução numa estrutura ou esquema lógico: a norma seria uma certa forma de enunciar uma intenção normativa (prático-normativa) graças à qual poderia abstrair-se na norma dessa intenção prático-normativa, que foi a sua causa ou o seu fundamento, para ser considerada apenas na sua enunciação lógica, tão-só no seu

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

39

conteúdo lógico-apofanticamente enunciado. A expressão acabada desta atitude temo-la na conhecida distinção teórica de KELSEN (v. Reine Rechtslehre, 2.ª ed., 73, ss.); Allgemeine Theorie der Normen, 119, ss.) entre ―norma jurídica‖, enquanto a prescrição prática, e a ―proposição jurídica‖ (Rechtssatz) com que a ―ciência do direito‖ conheceria descriticamente aquela – proposição que, como ―juízo lógico‖ e segundo o esquema ―se/então‖, substituiria científico-dogmaticamente o acto prático-normativo da norma enquanto tal. E o considerar as normas nessa sua autonomia formal por conversão lógica, e não querer laborar senão com essa específica autonomia, é o que justamente

caracteriza dogmaticamente o normativismo

»

que justamente caracteriza dogmaticamente o normativismo » [C ASTANHEIRA N EVES , Teoria do « O

[CASTANHEIRA NEVES, Teoria do

o normativismo » [C ASTANHEIRA N EVES , Teoria do « O que só é pensável

«O que só é pensável porque o sentido da norma deixa de ser entendido como um princípio ou critério axiológico-normativamente prático como tal implicaria, ou só teria relevo numa tensão valoradora perante uma realidade autonomamente pressuposta e actual , e simplesmente como o conteúdo conceitual de uma determinação lógica de realidade, como o enunciado descritivo-conceitual de

uma certa realidade, que seria imediatamente em si a condição (o ―pressuposto‖) de um efeito impositivo

). Decerto que

a realidade aí pensada e determinada é aquela que uma valoração prévia considerou normativamente

relevante (e assim digna do efeito prescrito), mas não será a ponderação desse juízo axiológico, nem uma sua qualquer reconstituição também justificadamente fundada perante uma actual e autónoma situação real, o que a norma cometeria ao seu destinatário; a este apenas lhe autorizava que da realidade conceitualizada pela norma e tal como ela ia aí conceitualizada (em virtude, naturalmente, do juízo axiológico prévio) fizesse a condição de que apenas dependia o efeito normativo. Embora na ordem axiológico-normativa a norma surgisse como o resultado de uma certa posição ou juízo de valor,

convertia-se agora nesta perspectiva dogmática numa definição normativa implícita, num postulado mediante o qual uma relevância jurídica ia ligada ―por definição‖ (por definição dogmática) a um determinado objecto relevante. Daí que ao pensamento jurídico bastaria conhecer o objecto relevante, a realidade tal como viera

a ser conceitualizada através daquele prévio juízo de relevância, para lhe poder logicamente impor as

consequências normativas. E se deste modo o conteúdo significativo da norma ia entendido tão-só como a definição conceitual do pressuposto objectivo que justificaria sem mais o efeito jurídico, não só o jurista podia supor que julgava conhecendo, que decidia juridicamente limitando-se a conhecer a conceitualização normativa e através desta a realidade conceitualizada, como vinha ainda a imputar ao próprio direito identificado como as normas definitórias uma verdadeira dimensão gnoseológica. Se o pensar e decidir jurídicos vinham a reduzir-se, em último termo, à cognitiva determinação da realidade mediante uma certa conceitualização aquela conceitualização que o direito já em si oferecia , também

o direito se revelava afinal tão gnoseologicamente conceitual como a ciência dele. Devendo observar-se ainda que, não obstante esta referência conceitual à realidade, não seria a realidade no seu autónomo conteúdo e existência prática que interessaria ao pensamento jurídico; este apenas directamente se ocuparia da conceitualização dela que as normas enunciem. Sem dúvida que as normas só poderão aplicar-se a uma realidade efectivamente existente, mas para que a aplicação se houvesse de considerar válida bastaria averiguar se aquela realidade pensada na norma, e tal como aí vai pensada, se tinha ou não verificado; e como esta verificação se reduzia a um juízo de existência ou de não existência da realidade conceitualmente pensada, não afectaria ela em nada o conteúdo material que a conceitualização ou significação normativa em si mesma, ou independentemente dessa verificação, desde logo formulava esse momento de verificação (a aplicação normativa) seria, pois, um momento secundário, ―meramente prático‖, que deixava intocado e se passava de todo à margem dos conteúdos jurídicos, oferecidos única e totalmente pelas normas. Quer dizer, por este outro lado era da própria realidade (histórico-social), enquanto tal, que o pensamento jurídico normativista se desinteressava. O direito seria para ele tão-somente ―um complexo de puras significações‖ oferecido pelas normas. Vemos, assim, que se o normativismo pode conceber o direito deste modo e se acaba por recolher-se a um plano de elaboração lógico-dogmática, só o consegue à custa duma dupla demissão. Por um lado, alheia-se do juízo axiológico-normativo e prático, aquele que verdadeiramente faz com que o direito seja direito, impondo em seu lugar uma axiomática determinação conceitual; por outro lado,

oferecendo-se assim a normatividade jurídica nos termos de um programa condicional (

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

40

Direito Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp.94-98 (versão em A4) pp.51-53].

(versão em fascículos) pp.94-98 (versão em A4) pp.51-53]. Exploremos um pouco as duas possibilidades invocadas neste

Exploremos um pouco as duas possibilidades invocadas neste texto:

[A)] A solução do Positivismo científico [através da distribuição consagrada por JHERING na segunda parte do Geist des römischen Rechts].

   

Jurisprudência inferior

Jurisprudência

Estádios de determinação racional inferiores

superior

 
 

Estádios de

agregação superiores

Materiais

 

Proposições jurídicas (estrutura

Institutos

 

jurídicos-

hipotético-condicional, «forma imediatamente prática e imperativa»)

 

dados

 

+

+

Corpos

(contingentes)

Princípios gerais do direito

 

jurídicos

Os materiais que emergem das experiências consuetudinária e legislativa

Os materiais que emergem das experiências consuetudinária e legislativa

[proposições jurídicas mais gerais, que sintetizam racionalmente os conteúdos- -significações (Gedanke) de outras proposições jurídicas (menos gerais) e dos conjuntos que estas formam]

 

Conceitos

 
 

DIREITO-

DIREITO (OBJECTIVO) DADO

DIREITO-

 

OBJECTO

 

posto e imposto

-DOGMA

 

[já como uma primeira organização racional construída pela perspectiva-sujeito]

Mundo novo (de «individualidades lógicas») criado pela perspectiva- -sujeito

alheia-se da consideração autónoma da realidade histórico-social que solicita o direito e perante a qual em último termo ele se terá de justificar pressupondo essa consideração. Sendo certo, por último, que aquela conceitualização dogmática e esta conceitualização metódica se articulavam numa global coerência esta segunda conceitualização seria o ponto de partida para aquela primeira e acabaria, circularmente, por a

possibilitar sistematicamente

Podemos dizer que estes materiais-dados, emergindo das experiências consuetudinária e legislativa (e dos modos-de-ser do direitos que estas legitimam), constituem o direito posto e (ou) imposto imputável ao (histórico-comunitário) «elemento político»: um direito eventualmente já disponibilizado em estruturas de ordenação contingentes (instituições historicamente reais, ordens orgânicas, colectâneas, códigos)… e que, no entanto, só se torna racionalmente «cognoscível» — e assim filtrado como um autêntico objectum epistemológico (dominado pelo modelo auto-subsistente da norma-ratio e pelas possibilidades ordenadoras que este sustenta) quando aqueles materiais se convertem em (quando são explicitados e determinados como) proposições jurídicas (Rechtssätzen). Proposições estas que em si mesmas (na sua estrutura hipotétco-condicional) e nos conjuntos que autorizam iluminados explicita ou implicitamente pelos princípios gerais — … mas então também (e muito especialmente) na coerência por vizinhança (Verwandschaft) com que horizontalmente se relacionam… compõem o território por excelência do direito (objectivo) dado

»

[Ibidem, pp. 98-100 (versão em A4) pp. 53-55]

compõem o território por excelência do direito (objectivo) dado » [ Ibidem , pp. 98-100 (versão

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

41

Uma «solução» que nos obriga a distinguir dois grandes domínios do

pensamento jurídico-sujeito (o da «jurisprudência» inferior e o da «jurisprudência»

superior, só o último correspondendo a um autêntico tratamento «científico» dos

materiais-objecto)

e a posição destes

princípios (revelados por interpretação, análise e concentração pela jurisprudência

mas também

gerais do direito assumidos pelo positivismo normativista

mas que também nos ajuda a perceber o significado dos princípios

inferior) não só em relação às normas (estas sim autêntico direito!)

relativamente aos institutos e aos conceitos (estes já como autênticos «corpos jurídicos»

construídos e sistematizados indutivamente pela «jurisprudência» superior).

Recordemos com efeito que os princípios gerais do direito nos aparecem aqui

como axiomas lógico-normativos da unidade dogmático-científica que nos permite

determinar cognitivamente um sistema jurídico unidimensional (a «admitirem a

possibilidade de um monismo normativista entre eles e as normas»)

a revelarem-se-nos como correlatos das operações de conhecimento do direito-objecto

que são desenvolvidas pelo pensamento jurídico-sujeito (um pensamento jurídico que se

quer ciência dogmática do direito)

e então e assim

As concepções que vêem nos princípios apenas ratio (condições epistemológicas de uma racionalização cognitivo-sistemática das normas legais) são herdeiras da compreensão normativística dos princípios (e muito especialmente daquela que o positivismo conceitual desenvolveu na segunda metade do século XIX) uma compreensão que reduz o direito ao estrato das normas para ver nos princípios gerais «normas mais abstractas e mais gerais» obtidas por abstracção generalizante ou concentração-classificação (se não por indução) a partir das normas vigentes e com o objectivo claro de conseguir um domínio cognitivo racionalmente mais logrado destas últimas e da unidade horizontal (por coerência) que estas constituem… Normas que assim mesmo os princípios gerais não excedem normativamente, às quais nada acrescentam no plano das «soluções» prático-normativas, com as quais (enquanto axiomas racionalmente imanentes) nunca entram em confronto (às quais nunca põem

exigências de validade!)

cujas significações se limitam a reproduzir-sintetizar

Importando ainda acrescentar que os institutos e os conceitos são levados a sério

como se constituissem um mundo novo de «individualidades lógicas», se não de

«existências» e «essências jurídicas» (susceptíveis de serem representados no seu «ser e

vida individuais»). Aquele mundo que a «jurisprudência» superior contrapõe ao mundo

das proposições e dos princípios gerais oferecido pela jurisprudência inferior? Importa

acentuá-lo. Tratando-se certamente assim de descobrir naquele mundo e (ou) na

classificação que o ordena (als systematische Klassifikation des Stoffs) um autêntico

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

42

sistema de corpos jurídicos (juristische oder Rechts-körper). Um sistema de corpos jurídicos em sentido estrito que, não constituindo já substancialmente direito positivo não participando (já) da substância jurídica originária que distingue este último , se mostra no entanto apto a conferir a tal direito e à «massa» exterior dos «materiais» que o integram, nos seus distintos degraus de objectivação e (ou) de «concentração» (direitos subjectivos, relações, instituições, normas legais, princípios), a sua decisiva transparência racional precisamente aquela que (abstraindo da forma prática exterior das proposições jurídicas, e neste sentido também da dimensão de imperativo que com elas concorre) nos permite compreender este direito como um unidimensional sistema de normas, se não como o Sistema por antonomásia. Sendo certo que tais «corpos» se nos oferecem em dois degraus inseparáveis: o dos institutos (-estruturas) que, podendo embora preservar o nome originário, se nos expõem (enquanto individualidades lógicas) emancipados da sua «organicidade» histórica e da sua contingência empírica, mas também do modo-de-ser substancial (substantielles Dasein) das proposições jurídicas e o dos conceitos qua tale núcleos auto-subsistentes de «qualidades» e de «forças» que, enquanto «existências»-objecto, traduzindo, na sua auto-subsistência («für sich sein»), a «quinta-essência lógica do corpo» (die logische Quintessenz des Körpers), se nos impõem como os correlatos-limite de uma interpelação anatómica e desta como rigorosa «teoria científica dos meios» (Theorie der Mittel). Teoria esta que na sua privilegiada convergência de juridicidade e de cientificidade nos autoriza (nos obriga) enfim a abstrair do «momento dos fins» em sentido forte (e do problema, por vezes invencível, da sua determinação) para considerar os «institutos» e os «conceitos» enquanto tal («naquilo que eles são», nos seus conteúdos e significações auto-subsistentes).

[B)] A proposta de KELSEN Ter presente que se trata aqui de assumir uma distinção capital entre a

perspectiva-sujeito (ainda a de uma ciência que apreende o seu objecto juridicamente) e o direito-objecto («o Direito como um sistema de normas em vigor», incluindo-se nestas

normas aquelas que regulam a dinâmica da produção e aplicação)

purificar a primeira perspectiva, desvinculando-a de qualquer intenção-tarefa de racionalização teorética da praxis [Para a Positivismo científico do século XIX, a Technik que culminava na construção conceitual era nuclearmente entendida como uma condição de possibilidade de uma prática racional (entendendo-se neste sentido, como

mas também de

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

43

veremos já a seguir, que tal construção tinha como «finalidade» também a «aplicação

formal do direito ao caso concreto» ou a possibilidade de uma realizabilidade ou

practicabilidade objectiva). O que não acontece de todo com KELSEN!].

Como complemento da leitura, que se recomenda, da Teoria Pura do Direito

(ed. de 1960) [ler na trad. portuguesa de BAPTISTA MACHADO, Coimbra, 1976, III

Direito e ciência, sobretudo o § 16 («Norma jurídica e proposição jurídica»)], ter

presente a distribuição sintetizada no quadro seguinte:

Direito-objecto

Perspectiva-sujeito

 

RECHTSNORMEN

RECHTSSÄTZE

O Direito constituído por normas jurídicas como prescrições do poder (comandos-imperativos, permissões, atribuições de poderes e competências)

 

A ciência do direito constituída por proposições jurídicas como enunciados nos quais esta ciência descreve as normas ou as interpretações puramente normativas dos factos que tais normas determinam e relacionam

(as proposições jurídicas como «juízos hipotéticos que, em conformidade com o

 

sentido de uma ordem de direito (

)

dada ao

conhecimento jurídico, enunciam ou traduzem que, uma vez verificados certos pressupostos ou condições fixados por esse ordenamento, devem intervir certas

consequências, também elas determinadas

pelo mesmo ordenamento

»)

O Direito prescreve

(«permite, confere

A ciência do direito conhece descritiva

poderes ou competências») SENTIDO PRESCRITIVO

e analiticamente («ensina» SENTIDO DESCRITIVO

)

Função de autoridade (desempenhada por orgãos da comunidade jurídica):produzir o

Função de conhecimento jurídico:

conhecer de fora o Direito e descrevê-

Direito [do legislador que produz uma norma jurídica geral ao juiz que produz uma norma jurídica individual]

-lo [a ciência do direito não prescreve seja o

que for

]

As normas jurídicas enquanto tais não constituem uma unidade lógica, integram antes uma estrutura arquitectónica de institucionalização de factos produtores de normas (que atribui poderes a autoridades prescritivas ). Sistema de normas de tipo

Só através das proposições jurídicas (e assim só indirectamente) podem as normas ser apresentadas num encadeamento lógico-dedutivo («uma norma pode ser deduzida de outra quando as proposições que as descrevem podem entrar num silogismo lógico»)

dinâmico [o conteúdo das normas não é deduzido

de uma norma superior; a norma não vale porque o seu conteúdo possa ser deduzido pela via do

raciocínio lógico de uma norma fundamental

mas

 

porque é criada por uma forma determinada (uma forma fixada, em última instância, por uma norma fundamental pressuposta)]

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

44

2.2.2. A categoria sistema

Excerto de CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito

:

«Se o direito se oferece em normas e se determina conceitual-dogmaticamente, nos termos que acabamos de ver, a racionalidade lógica que já assim se postula na sua normatividade se não forçosamente uma racionalidade constitutiva e fundamentante, decerto uma racionalidade intencional de relevo determinativo e dogmático exclui, pela própria logicidade assumida, o que se poderia dizer uma qualquer pontualização ou dispersão intencional e bem assim uma contingência de manifestação dispersão e contingência que permitiriam, ou não excluiriam necessariamente, incoerências intencionais, antinomias normativas, insuficiências ou lacunas referenciais, etc., incompatíveis todas elas com essa racionalidade lógica postulada. Tanto é dizer que o normativismo implica a ideia de sistema é esta a sua terceira categoria fundamental. Vimos já, aliás, como o normativismo sempre foi associado à ideia sistema, a um qualquer modus sistemático, pois sem lograr atingir a unidade sistemática a racionalidade intencionada seria precária e em último termo insubsistente. A juridicidade seria, pois, sistemática sistemática de sentido axiomático imediatamente nas normas e sistemática de sentido abstracto-conceitual na sua dogmática e as normas, nessa sua determinação dogmática, totalizariam o direito num sistema normativo dogmático que se diria o sistema jurídico. Depois, pela exclusiva referência a normas que dogmático-conceitualmente se determinariam tratar-se-ia de um sistema unidimensional, um sistema constituído por normas relacionadas com normas num todo racional-conceitualmente unitário de normas. Fosse essa unidade horizontal (normas em conexão com normas no mesmo plano lógico), fosse ela unidade vertical ou hierárquica/gradual (normas como pressuposição e fundamento de normas: ex.: na Stufenbau de MERKL e KELSEN). No primeiro caso, a unidade racional terá por fundamento constitutivo a identidade formal e conceitual, no segundo caso a redução a um único fundamento ou última norma (Grundnorm). Sempre, no entanto, um sistema constituído e subsistente dogmaticamente numa lógica racionalidade e apenas nela » [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do Direito Lições proferidas no ano lectivo de 1998/1999, cit., (versão em fascículos) pp. 100-102, (versão em A4) pp. 55-56].

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

45

O normativismo do Positivismo científico do século XIX

Unidade horizontal por coerência categorial-estática

Ver supra, pp. 36 e 40

Normas-proposições jurídicas situadas umas ao lado das outras

Direito

Norma a

Norma

b

Norma

c

Norma d

Norma n

outras Direito Norma a Norma b Norma c Norma d Norma n Princípio 2 Princípio 1
outras Direito Norma a Norma b Norma c Norma d Norma n Princípio 2 Princípio 1
Princípio 2
Princípio 2
Princípio 1
Princípio 1
Instituto y Conceito α Conceito β
Instituto y
Conceito α
Conceito β

O normativismo da Teoria pura de Hans KELSEN

Unidade vertical por consistência «sintáctico»-arquitectónica

Unidade garantida pela institucionalização dinâmica de um processo normativamente

estruturado de aplicação-produção do direito [que a ciência do direito reconstitui analiticamente

através de proposições jurídicas (ver supra, pp )invocando a pressuposição transcendental de uma

Grundnorm ou norma fundamental] «A norma fundamental não tem por conteúdo senão a

instituição de um facto produtor de normas

dinâmico do direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por

uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma: esta outra norma

representa o fundamento imediato da validade daquela. A relação entre a norma que regula a

produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem

espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma

produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um

sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras,

mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua

(Teoria Pura, cit., § 34, p.271).«Dado o carácter

»

unidade é produto da conexão de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma,

que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção é

por sua vez determinada por outra; e assim por diante, até chegar finalmente à norma fundamental

pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos é portanto o fundamento de

validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora

.309 e ss.)

(Teoria Pura, cit., § 35, pp

»

INTRODUÇÃO AO PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

46

Uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas

Norma fundamental Constituição em sentido material
Norma fundamental
Constituição em sentido material

[a norma positiva através da qual é regulada a produção das normas jurídicas gerais] (b) escrita (produzida por acto legislativo)

(a) não

:

escrita

(produzida

por via

consuetu-

dinária)

[Constituição em sentido formal: uma constituição-forma escrita

das normas que regulam a produção das normas jurídicas gerais, pode conter normas que se referem a outros assuntos (pode mesmo assumir qualquer conteúdo!)]

que, para além

Normas gerais criadas pela via legislativa

(como lei e decreto) [a criação de

normas jurídicas gerais como aplicação da Constituição]