Texto E Diaz

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tomo III
Volumen I

Tomo III
Volumen I

EDUARDO ANDRS VELANDIA CANOSA
(Director Cientfco)
ISBN: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Eduardo Andrs Velandia Canosa
(Director Cientfco)
VC Editores Ltda.
Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional
MISIN
Publicar investigaciones cientfcas sobre justicia constitucional
VISIN
Ser un medio de publicacin indexado y admitido en medios
masivos de difusin acadmica
CORRESPONDENCIA
www.acdpc.co
www.congresoprocesalconstitucional.blogspot.com
asociacioncolombianadederechoprocesalconstitucional@hotmail.com
Diseo y diagramacin: Yeison Velosa Nomesque
Catalina Corredor Garca
Impresin y encuadernacin: Agencia Imperial
Tiraje: 1000 ejemplares.
Bogot, Colombia, Marzo de 2012.
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo grfco, puede ser
reproducida, sin permiso previo de VC Editores Ltda. Las opiniones
consignadas son responsabilidad de cada autor.
Junta Directiva
Presidentes Honorarios
Ernesto Rey Cantor
Hctor Fix-Zamudio (no residente)
Presidente
Vicepresidente
Mauricio Roa Pinzn
Tesorero
Ren Moreno Alfonso
Secretaria General
Diana Johanna Beltrn Grande
Vocales
Nohora Elena Pardo Posada
Luis Gilberto Ortegn Ortegn
Mara Cristina Patio Gonzlez
Jaime Alfonso Cubides Crdenas
Jess Enrique Caldera Infante
Edgar Andrs Quiroga Natale
Alfonso Ruz Castillo
COMIT CIENTFICO
Jnia Maria Lopes Saldanha (Brasil)
Ps-doutorado pelo Collge de France, Doutorado em
Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS) y Profesora de Derecho Constitucional.
Irina Graciela Cervantes Bravo (Mxico)
Doctora en Derecho de la Universidad Complutense de
Madrid, Coordinadora del Doctorado Interinstitucional de
Derecho y Profesora de Derecho Constitucional.
Pablo Luis Manili (Argentina)
Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos
Aires, Profesor de Derecho Procesal Constitucional y
Constitucional.
Jos Vicente Haro Garca (Venezuela)
Candidato a Doctor de la Universidad Complutese
de Madrid, Presidente del Instituto Venezolano de
Derecho Procesal Constitucional y Profesor de Derecho
Cons|titucional.
Mara Martn Snchez (Espaa)
Doctora en Derecho de la Universidad Castilla La
Mancha, Experta en Derecho Europeo por la Universidad
Montesquieu-Bordeaux IV, Profesora de Derecho
Constitucional, Coordinadora del Doctorado en Derecho
Constitucional y curso de Posgrado para Iberiamerica en
Derecho Constitucional de la Universidad Castilla La Mancha
Jorge Zavala Egas (Ecuador),
Doctor en Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil,
Ex Magistrado del Tribunal de Garantias Constitucionales
de Ecuador y Profesor de Derecho Constitucional.
Mara Cristina Patio Gonzlez (Colombia)
Doctora en Derecho de la Universidad de Salamanca,
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad
Santo Toms de Aquino (Bogot).
lvaro Andrs Motta Navas (Colombia)
Doctor en Derecho de la Universidad de La Laguna
(Espaa), Director de la Especializacin en Derecho
Sustantivo y Contencioso Constitucional de la
Pontifcia Universidad Javeriana y Profesor de Derecho
Constitucional.
Carlos Arturo Hernndez Daz (Colombia)
Magister en Filosofa y Lgica de la Universida de los
Pueblos de Europa, Candidato a Doctor de la Universidad
Externado de Colombia y Profesor Investigador de la
Universidad Libre.
Julia Victoria Montao Bedoya (Colombia)
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad San
Buenaventura (Medelln), Magister en Derecho Procesal de
la Universidad de Medelln y Profesora de Derecho Procesal.
COMIT EDITORIAL
Ren Moreno Alfonso
Director de la Especializacin en Derecho Procesal
Constitucional de la Corporacin Universitaria
Republicana, Profesor de Derecho Constitucional y
Procesal Constitucional.
Maestrando en Derecho Procesal, Jefe de rea de
Derecho Pblico de la Universidad Libre y Profesora de
Derecho Constitucional.
Luis Francisco Ramos Alfonso
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Autnoma de Colombia, Magister en Derecho de la
Universidad Nacional y Profesor de Derecho Laboral.
Edgar Andrs Quiroga Natale
Magister en Derecho Econmico de la Universidad
Externado de Colombia, Candidato a Doctor de la
Universidad Santo Toms de Aquino y Profesor de Derecho
Constitucional de la Univesidad Nacional de Colombia.
Mauricio Roa Pinzn
Especialista en Derecho Procesal, Maestrando en
Derecho Procesal Constitucional de la Universidad
Nacional de Lomas de Zamora (Argentina) y Asesor del
Concejo de Bogot.
Maestrando en Derecho Procesal Constitucional de la
Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina) y
Directora Jurdica del Grupo Melyak International.
Luis Gilberto Ortegn Ortegn
Magister en Derecho Administrativo de la Universidad
Libre y Profesor de Derecho Constitucional.
Jess Enrique Caldera Infante
Candidato a Doctor de la Universidad Santo Toms
de Aquino y Profesor de Derecho Constitucional de la
Pontifcia Univesidad Javeriana.
Alfonso Ruz Castillo
Magister en Desarrollo de la Universidad Pontifcia
Bolivariana, Candidato a MBA Executive, de la Universidad
Sergio Arboleda, Maestrando en Derecho Procesal
Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas
de Zamora (Argentina) y Director de la Corporacin
Medioambiental Desarrollo Sostenible COMDES.
Magister es Docencia e Investigacin en ciencias jurdicas
de la Universidad Sergio Arboleda y Docente Investigador
de la Universidad Catlica de Colombia
DIRECTOR CIENTFICO
Editor responsable
Doctorando en Derecho de la Universidad Externado de Colombia
Profesor de Derecho Procesal Constitucional, Procesal y Constitucional.
ASOCIACIN COLOMBIANA DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
MIEMBROS HONORARIOS
HCTOR FIX-ZAMUDIO (MXICO)
JOS ERNESTO REY CANTOR
PEDRO PABLO CARDONA GALEANO
JUNTA DIRECTIVA
EDUARDO ANDRS VELANDIA CANOSA
DIANA JOHANNA BELTRN GRANDE
MARA CRISTINA PATIO GONZLEZ
LUIS GILBERTO ORTEGN ORTEGN
JAIME ALFONSO CUBIDES CRDENAS
JESS ENRIQUE CALDERA INFANTE
EDGAR ANDRS QUIROGA NATALE
NOHORA ELENA PARDO POSADA
REN MORENO ALFONSO
ALFONZO RUIZ CASTILLO
MAURICIO ROA PINZN
MIEMBROS JNIOR
WALKER ALEXANDER LVAREZ BONILLA
LUIS EDUARDO VALDERRAMA MARIO
VALESCA INDIRA TRUJILLO CORONADO
WILLIAM EDUARDO MNDEZ AYALA
JOS GONZALO BOLVAR MONTOYA
JAIRO ANTONIO RODRGUEZ ROS
LADY ESTEFANA TORRES SALAS
MARA CAMILA JIMNEZ AYALA
JENNY LILIANA LPEZ JIMNEZ
VICTORIANO TOLA CARDOZO
SHISTHEY RAMREZ ROSERO
MIEMBROS INSTITUCIONALES
MEYER HURTADO (PRESIDENTE)
Regional Caqueta- Universidad De La
Amazona
RUBN DARO MENDOZA (PRESIDENTE)
Regional Arauca-Universidad Cooperativa
De Colombia
MIGUEL RAMN MEJA CAEZ (PRESIDENTE)
Regional Tolima - Universidad Cooperativa
De Colombia
MIEMBROS TITULARES
WELLINGTON BOIGUES CORBALAN TEBAR
HCTOR FRANCISCO ARVALO FOMEQUE
ROBLEDO MORAES PERES DE ALMEIDA
FERNANDO GAMA DE MIRANDA NETTO
PABLO ANDRS BONILLA HERNNDEZ
CSAR AUGUSTO MENDOZA SALAZAR
HUBED DE JESS BEDOYA GIRALDO
MOISS RODRIGO MAZABEL PINZN
MARCOS DEL ROSARIO RODRGUEZ
ALEJANDRO GONZLEZ VALENZUELA
IRINA GRACIELA CERVNTES BRAVO
JULIAN ENRIQUE PINILLA MALAGN
CARLOS ARTURO HERNANDEZ DAZ
PATRICIO ALEJANDRO MARANIELLO
ANTONIO CELSO BAETA MINHOTO
JULIA VICTORIA MONTAO BEDOYA
ANA CAROLINA PEDUTI ABUJAMRA
VICENTE FERNNDEZ FERNNDEZ
JUAN SEBASTIAN RIVERA GALVIS
RICAURTE LOSADA VALDERRAMA
JNIA MARIA LOPES SALDANHA
HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL
MARGARETH VETIS ZAGANELLI
LUIS ALBERTO PETIT GUERRA
GERARDO DURANGO LVAREZ
THIAGO AZEVEDO GUILHERME
ROGELIO A. AVIA MARTNEZ
HELIODORO FIERRO MNDEZ
BORIS WILSON ARIAS LPEZ
FERNANDO SOARES TOLOMEI
JOS VICENTE HARO GARCA
OSCAR E. GAITN HURTADO
LUIS ARTURO RAMREZ ROA
ENRIQUE CARPIZO AGUILAR
OSVALDO ALFREDO GOZANI
GONZALO PREZ SALAZAR
PATRICIA BASTIDAS MORA
DELTON R. S. MEIRELLES
SRGIO TIBIRI AMARAL
RAYMUNDO GIL RENDN
NSTOR PEDRO SAGS
JOS GABRIEL MOREIRA
CAMILO ARANGO GMEZ
ERNESTO JINESTA LOBO
JHON JAIME ARREDONDO
FANNY RAQUEL GMEZ
ANDR PIRES GONTIJO
ANBAL QUIROGA LEN
HANDEL MARTINS DIAS
YENNESIT PALACIOS V.
MARCELA I. BASTERRA
1. Aproximacin al concepto de jurisdiccin y al papel de la
jurisdiccin constitucional en Espaa
1.1. La concepcin relativa de la jurisdiccin
1.2. Delimitacin del mbito de actuacin de la jurisdiccin
ordinaria y la constitucional
1.3. mbito de la ponencia
2. Confguracin constitucional de la jurisdiccin constitucional: el
Tribunal Constitucional como tribunal especial
3. La jurisdiccin constitucional desde un punto de vista objetivo:
competencia y mbito de actuacin
4. La jurisdiccin constitucional desde un punto de vista subjetivo
4.1. Existencia de un nico TC en Espaa
4.2. Composicin
4.2.1. El pleno
4.2.2 Las salas
4.2.3. Las secciones
4.3. Estatuto de los magistrados del TC
4.3.1. Eleccin
4.3.2. Renovacin
4.3.3. Requisitos de aptitud
4.4. El Presidente y el Vicepresidente
4.5. Manifestaciones y garantas de la independencia de los
magistrados del TC
4.5.1. Incompatibilidades
4.5.2. Inamovilidad
4.5.3. Los magistrados no pueden ser perseguidos por las
opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones
4.5.4. Derecho a la retribucin econmica e independencia
presupuestaria del TC
4.6. Deberes
.............................................................................32
.............................................................32
.........................................................................................36
..........................................................................................37
.............................................................38
................................................................................41
...............................44
...................................................................44
.........................................................................................................44
...........................................................................................................45
..........................................................................................................46
..................................................................................................48
........................................................................49
..........................................................................................................49
.....................................................................................................49
......................................................................................50
..........................................................................51
.......................................................................................................52
.............................................................................................52
......................................................................................................53
.............................................54
................................................................................................54
................................................................................................................55
NDICE
CAPTULO PRIMERO
MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN ESPAA
Luis-Andrs Cucarella Galiana

II. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
PARAGUAY
Juan Marcelino Gonzlez Garcete
1. Origen y Evolucin
1.1. Nocin de la Constitucin
.....................................................................................................58
.....................................................................................59
2. Evolucin histrica en el Paraguay
2. 1 Etapa colonial
2.2. Etapa independiente
2.2.1 Antecedentes
2.3 Reglamento de Gobierno de 1813
2.4. La Constitucin de 1844
2.4.1 Antecedentes histricos
2.4.2. Contenido
3. La Constitucin de 1870
3.1 Antecedentes histricos
3.2 Decisiones del Gobierno Provisorio que sirven de antecedentes
a la Constitucin
3.3 Discusin del proyecto constitucional
3.3.1 Eleccin de los convencionales
3.3.2 La Convencin Nacional Constituyente
3.3.3 Las modifcaciones del proyecto Decoud
3.3.4 Contenido de la Constitucin
4. La Constitucin o Carta Poltica de 1940
4.1 Antecedentes
4.2 Contenido de la Constitucin
4.3 Reforma de la Constitucin
4.4 Aportes de la Constitucin de 1940
4.5 Crticas a la Constitucin
5.1. Antecedentes
5.2. Eleccin e instalacin de la Convencin
5.3 Contenido de la Constitucin
5.3.1 Parte dogmtica
5.3.2. Parte orgnica
5.3.3 Aportes de la Constitucin
6.1. Antecedentes de la Constitucin actual
6.2. Contenido del nuevo texto constitucional
6.2.1 Parte dogmtica
6.2.2. Parte orgnica
7. La Constitucin nacional y el sistema de garantas: una visin procesal
.............................................................................59
.......................................................................................................59
..............................................................................................60
....................................................................................................60
..........................................................................61
........................................................................................62
...................................................................................62
........................................................................................................63
.............................................................................................66
.......................................................................................66
...........................................................................................................67
...................................................................68
........................................................................68
..........................................................69
........................................................69
...........................................................................70
....................................................................73
...........................................................................................................73
................................................................................74
....................................................................................78
.........................................................................78
......................................................................................79
...............................................................................................79
.........................................................................................................79
..............................................................80
.................................................................................81
...............................................................................................81
.................................................................................................82
...............................................................................83
.............................................................................................83
................................................................83
............................................................83
...............................................................................................84
.................................................................................................84
.........................85
III. O MODELO DE JUSTIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Handel Martins Dias
1. Introduo
2. Controle preventivo de constitucionalidade
2.1. Controle realizado pelo Poder Legislativo
2.2. Controle realizado pelo Poder Executivo
2.3. Controle realizado pelo Poder Judicirio
3.Controle repressivo de constitucionalidade
....................................................................................................................90
.................................................................90
............................................................90
..............................................................90
..............................................................90
..................................................................91
1. Introduccin
2. Por qu la denominacin
3. Tipologa del derecho procesal transnacional
4. Fuentes de la justicia constitucional transnacional, con especial
referencia al SIDH
4.1 De la Comisin IDH
4.2 De la Corte IDH
5. Elementos esenciales del Derecho Procesal Constitucional
Transnacional
5.1 El derecho de accin
5.1.1 Acceso al SIDH
5.1.1 Ejercicio del derecho de accin ante la Corte IDH
5.2 La jurisdiccin
5.3 Competencia
5.4 El proceso
5.4.1 Procedimiento ante la Comisin IDH
5.4.2 Procedimiento ante la Corte IDH

............................................................91
.............................................................91
...............................................................................................91
........................................................................92
....................................................................................................................98
1. Prolegmeno
2. De la supremaca y garantas de la Constitucin
2.1. Supremaca y garantas
2.2. La Constitucin como expresin soberana y articuladora
orgnica del ordenamiento
2.3. Origen de las garantas constitucionales
2.3.1. La tradicin y el cambio en Europa
2.3.2. El caso Norteamericano.
2.4. La rigidez constitucional, garanta y lmite
3. Del control de constitucionalidad de la ley, modelos y caractersticas
3.1. Control de constitucionalidad
3.2. Los modelos clsicos del control de constitucionalidad de las
leyes, antecedentes y caractersticas
3.1.Controle realizado pelo Poder Legislativo
3.2. Controle realizado pelo Poder Judicirio
3.2.1. Controle difuso
3.2.2. Controle concentrado ou direito
4. Concluso
IV. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SU MODELO TRANSNACIONAL
V. ASPECTOS SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
ORGENES, EVOLUCIN, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGITIMIDAD
Enrique Daz Bravo
...............................................................................................................102
............................................................................................104
............................................................ 105
........................................................................................................ 107
............................................................................................ 107
.................................................................................................. 108
................................................................................................................. 108
................................................................................................. 109
............................................................................................. 110
....................................... 116
.................................................................................................... 117
....................................................................................................... 117
........................................................................................................... 119
........................................................... 120
.................................................................. 127
.............................................................................................................. 140
........................................................ 142
...................................................................................... 142
......................................................................................... 145
............................................................ 147
............................................................ 147
............................................................................... 149
........................................................ 150
..................... 152
............................................................................. 152
.......................................................................... 152
CAPTULO SEGUNDO
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

VI. AFINAL, O QUE DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL?
Thiago Azevedo Guilherme
Fernando Batistuzo Gurgel Martins
3.2.1. Origen del control de constitucionalidad de la ley, modelo
judicial norteamericano
3.2.2. El control de control de constitucionalidad de la ley en
Europa, sus etapas y desarrollo
3.3. Polaridad de origen de los modelos
3.4. Integracin de los modelos clsicos
3.5. Un producto de la mixtifcacin, la cuestin de constitucionalidad
3.6. Diferencias que permiten distinguir modelos
4. Legitimidad y valores, perspectivas sobre la justicia constitucional
4.1. El problema de la legitimidad
4.2. Poltica y justicia constitucional
4.3. Valores constitucionales y funcin integradora de la justicia constitucional
1. Introduo: Da relao entre Constituio e Processo e os
problemas semnticos
2. Direito Processual Constitucional ou Direito Constitucional Processual?
3. O Direito Processual enquanto Tutela Constitucional do Processo
3.1. O Sentido do Devido Processo Legal
4. O Direito Processual Constitucional enquanto jurisdio
constitucional das liberdades.
5. O Processo/Procedimento Constitucional enquanto normas
balizadoras da renovao constitucional
6. Concluso
VII. APROXIMACIONES TERICAS DESDE LOS DERECHOS
HUMANOS HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO,
EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL.
1. Introduccin
2. El primer hito jurdico histrico del siglo XVIII. La declaracin de
los derechos del hombre y del ciudadano (1789)
3. El segundo hito jurdico histrico del siglo XX. La declaracin
universal de derechos humanos (1948)
4. Efectos de los dos hitos jurdicos histricos en la expedicin de las constituciones
5. El fenmeno de la constitucionalizacin del derecho en colombia
...........................................................................................153
............................................................................. 156
................................................................... 159
................................................................... 160
.................... 162
..................................................... 164
....................... 166
............................................................................. 167
........................................................................ 170
...................... 171
.................................................................................................... 178
........................... 179
.......................... 182
................................................................. 183
....................................................................................... 185
...................................................................... 186
................................................................................................................. 187
.................................................................................................................. 190
......................................................... 191
......................................................................... 192
....................... 196
........................... 198
I Desarrollo
2.- Concepto de bloque de constitucionalidad (BC). Su construccion
jurisprudencial como mecanismo de proteccion del orden constitucional
y de los derechos humanos en sede de Justicia Constitucional.
Referencias de derecho comparado en Francia, Espaa y Peru
2.1 El BC como mecanismo de proteccion de Derechos Humanos
fundamentales - Breve referencia al derecho a la consulta previa de
las comunidades indigenas en casos de amparos constitucionales.
2.1.1 Consideraciones pertinentes sobre el BC y el DPC
2.2. Evolucion del BC en Colombia
2.3. Concepto de bloque de constitucionalidad. Referencias de
derecho comparado y su confguracin en Francia, Colombia,
Espaa y Per
2.4. Francia
2.5. Origenes y su utilizacin en el derecho comparado
2.6. Espaa
2.7. Italia
2.8. Estados Unidos
2.9. Costa Rica
2.10 Peru
2.11. El requisito de conformidad con la constitucin para integrar
el bloque deconstitucionalidad
3. Bloque de constitucionalidad
2.1. Lato Sensu y Stricto Sensu y en que paises se presenta
4. Elementos convergentes y divergentes del bc en los paises comparados
5.Elementos problematicos de su adopcion
5.1. El BC puede contribuir al aumento de la discrecionalidad judicial
5.2. Panama. Dato relevante: La Costumbre Constitucional forma
parte del Bloque de Constitucionalidad
6. Conclusion
6. La corriente del neoconstitucionalismo
7. El surgimiento de una nueva rama del derecho intitulada Derecho
Procesal Constitucional
8. A manera de conclusin
VIII. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO HERRAMIENTA DE
PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
UNA APROXIMACION AL ESTUDIO DE SUS APORTES DESDE EL
Jess Enrrique Caldera Infante
................................................................................................................... 220
.................................... 220
........................... 223
..................................... 225
......................................................................... 226
............................................................................................................ 232
................................................................................................................ 234
........................................... 234
................................................................................................................. 236
.................................................................................................................... 237
................................................................................................... 237
........................................................................................................... 238
................................................................................................................... 238
.................................................................................................................... 242
.................................................................................. 244
.................................................................................... 244
..................................... 247
............................ 247
.................................................................. 249
..................... 249
..................................................................... 249
................................................................................................................ 250
.................................................................... 208
................................................................................................ 212
............................................................................................. 216
1. Introduccin
2. Competencias y atribuciones de la Corte Suprema Argentina
2.1. Vas de acceso al Tribunal
2.2. El recurso ordinario de apelacin
2.3. El recurso extraordinario
2.3.1. El per saltum
2.4. La competencia originaria de la Corte.
2.5. Otros supuestos que suscitan la intervencin de la Corte.
Cuestiones de competencia, confictos jurisdiccionales entre
magistrados y queja por retardo de justicia
3. El recurso de queja
3.1. Plazo en el recurso de queja
3.2. Interposicin de la queja. Trmite
3.3.. La acordada 4 del alto Tribunal
3.3.1. Breves refexiones sobre el contenido de las acordadas
4. Normas aplicables del ordenamiento procesal. Distintos supuestos
5. La solicitud de remisin del expediente principal
6. La mera interposicin del recurso de queja no suspende la
ejecucin. Facultades del Tribunal
7. La solicitud de homologacin de un acuerdo entre las partes.
8. La resolucin en la queja
9. Planteos contra la decisin del Tribunal
10. El depsito en la queja. Distintos supuestos y excepciones
11. El Estado Nacional como recurrente. La acordada 47/91
12. Palabras fnales
X. O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO BRASILEIRO E OS
PRECEDENTES JUDICIAIS NA PRESTAO DA TUTELA JURISDICIONAL
NO PROCESSO CIVIL
Bianca Crepaldi Mendes
Gilberto Notrio Ligero
1 Introduo
2 Modelo Constitucional de Processo
3 Noes sobre Precedente Judicial
3.1 Distino Terminolgica Entre Precedente Judicial e Jurisprudncia
3.2 Conceito e Caractersticas do Precedente Judicial
3.3 Efccias do Precedente Judicial: Vinculante e Persuasiva
3.4 Precedente Judicial Como Fonte Criadora do Direito
4. Efeito vinculante de decises judiciais em pases que adotam o civil law
IX. EL RECURSO DE QUEJA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA NACIN EN LA REPBLICA ARGENTINA: EL LTIMO RECURSO DEL
Tristn Gmez Zavaglia
..............................................................................................................254
................................. 255
................................................................................ 255
...................................................................... 256
.................................................................................... 257
................................................................................................ 259
................................................................ 261
............................................................... 264
.................................................................................................... 267
............................................................................... 267
...................................................................... 268
......................................................................... 268
............................... 270
........................ 275
..................................................... 276
............................................................................... 277
.................................. 278
.......................................................................................... 278
................................................................... 279
................................... 280
...................................... 281
....................................................................................................... 282
.................................................................................................................. 286
........................................................................... 287
.............................................................................. 290
............................. 290
.............................................. 290
................................. 293
......................................... 294
..................... 296
1. Introduccion
2. Etimologia y concepto
3.Antecedentes Jurisprudenciales Nacionales
4. Proyectos legislativos
5. Regulacion normativa
5.1. Derecho comparado
5.1.1. Brasil
5.1.2. Mxico
5.1.3. Ecuador
5.1.4. Bolivia
5.1.5. Colombia
5. 2. Rgimen Nacional.
5.2. A. Rio Negro
5.2.2. Chubut
5.2.3. Entre Ros
5.2.4. Ciudad de Buenos Aires
6. Analisis del Habeas Normas en los diferentes proyectos legislativos
6.1. rgano competente
6.2. Acto lesivo
6.3. Tiempo de la mora
6.4. Legitimacin
6.6. Sanciones
7. Comparacion con otros institutos
7.1. Inconstitucionalidad por omisin
7.2. Amparo y accin autnoma
CAPTULO TERCERO
LA NORMA PROCESAL CONSTITUCIONAL
XI. REFLEXIONES SOBRE EL HABEAS NORMA
Patricio Maraniello
4.1 Argumentos Contrrios
4.1.1 Princpio da separao dos poderes
4.1.2 Princpio do livre convencimento motivado do juiz
4.1.3 Superposio do precedente lei
4.2 Argumentos Favorveis
4.2.1 Segurana jurdica
4.2.2 Uniformizao do entendimento do Poder Judicirio
4.2.3 Celeridade processual
5 Exaltaes aos precedentes judiciais na legislao brasileira vigente
5.1 Smula Vinculante
5.2 Smula Impeditiva de Recurso
5.3 Deciso Monocrtica em Segunda Instncia
5.4 Recursos Repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Jstia
6 concluso
................................................................................................................. 320
............................................................................................... 320
.............................................................. 321
............................................................................................... 323
.............................................................................................. 324
............................................................................................ 324
............................................................................................................ 324
......................................................................................................... 324
........................................................................................................ 325
......................................................................................................... 325
..................................................................................................... 325
............................................................................................ 325
....................................................................................................... 326
......................................................................................................... 327
.................................................................................................... 327
............................................................................... 327
.............................................................................................................. 327
............................................................................................. 327
.......................................................................................................... 328
.............................................................................................. 329
...................................................................................................... 329
........................................................................................................... 330
............................................................................. 331
....................................................................... 331
................................................................................ 332
....................................................................................... 296
.............................................................. 296
..................................... 298
.................................................................. 300
....................................................................................... 300
........................................................................................ 301
................................... 302
.................................................................................... 303
...................... 303
............................................................................................... 304
........................................................................... 308
...................................................... 309
........................ 310
................................................................................................................... 313
(SOBRE REDACCIN DE UN CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL)
XII. DOGMTICA Y TEORA DE UN CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Hubed Bedoya Giraldo
7.3. Amparo por mora
7.4. Writ of mandamus o accin de cumplimiento
7.5. Confanza legitima
8. Normas operativas y programaticas
8. Responsabilidad de los funcionarios por la omisin reglamentaria
10. A modo de conclusion
1. Estatuto ontolgico y epistemolgico del Derecho Procesal Constitucional
2. El papel de la teora.
2.1 Estatuto de la teora
2.2 Estatuto de las Teoras del Derecho.
2.3 Derecho Procesal Constitucional y teora
2.4 Derecho y cdigos
2.5 Derecho y ordenamiento jurdico
3. Hacia el Cdigo procesal constitucional
XIII. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO DE CDIGO
PROCESAL CONSTITUCIONAL MODELO PARA IBEROAMRICA
Gonzalo Prez Salazar
1. Constitucionalizacin de las medidas cautelares:
2. Consecuencias de la constitucionalizacin de las medidas cautelares
3. Caractersticas de las medidas:
4. Requisitos de las medidas cautelares
4.1. Ponderacin de intereses
4.2. Las circunstancias del caso
5. Propuesta legislativa
6. Blibliografa
XIV. MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS EN LAS
ACCIONES CONSTITUCIONALES
Hctor Francisco Arvalo Fomeque
1. Introduccin
2. Medidas cautelares, anticipatoras del fallo y de ejecucin
provisional de la sentencia
2.1. Fumus Boni Iuris
2.2. Periculum in mora
............................................................................................... 333
.................................................... 333
............................................................................................. 334
......................................................................... 334
......................... 336
.............................................................................................. 337
........................343
.................................................................................................. 345
............................................................................................. 345
.................................................................. 347
........................................................... 350
............................................................................................... 351
........................................................................ 353
.................................................................. 356
..................................................... 362
..................... 364
.............................................................................................................. 365
........................................................................ 368
.................................................................................... 368
................................................................................ 369
................................................................................................. 369
............................................................................................................. 370
............................................................................................................. 374
............................................................................................ 376
............................................................................................... 377
.............................................................................................. 377
3. Caractersticas generales de las medidas cautelares
4. Jurisdiccionalidad
5. Instrumentalidad
6. Provisionalidad
7. Garantista
8. Accesoriedad
9. Urgencia
10. Carcter ejecutivo
11. Proporcionalidad
12. Mutabilidad
12. Fundamento constitucional de las medidas cautelares
12.1. El preambulo de la constitucin de 1991
13. Medidas cautelares nominadas e innominadas
14. Medidas cautelarres, su procedencia en las acciones constitucionales
15. De las medidas cautelares en las acciones de grupo
16. Corolario
1. Introduccin
2. Refexin sobre el Estado de Derecho
2.1 El Constitucionalismo
2.2 De Los principios Constitucionales
2.3. La cuestin de los Derechos Fundamentales
2.4. Control de Constitucionalidad
2.5.Principio de legalidad o Poltica Constitucional
3. Conclusines
XV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O POLTICA CONSTITUCIONAL
Jos Gonzalo Bolvar Montoya
CAPTULO CUARTO
La Justicia Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal
XVI. DENEGACIN DE JUSTICIA
Juan Falconi Puig
1. Introduccin
2. Requerimientos y tiempos de hacer justicia
2.1. Marco constitucional
2.1.1. La Constitucin de la Repblica del Ecuador
2.1.2. Argentina
2.1.3. Brasil
2.1.4. Chile
2.1.5. Colombia
................................................. 378
..................................................................................................... 379
....................................................................................................... 379
......................................................................................................... 379
.................................................................................................................. 380
............................................................................................................. 380
.................................................................................................................... 380
................................................................................................... 380
..................................................................................................... 380
............................................................................................................. 380
........................................... 381
.......................................................... 381
....................................................... 384
.............................. 384
............................................... 386
................................................................................................................. 388
.............................................................................................................. 392
...................................................................... 393
.......................................................................................... 396
..................................................................... 398
..................................................... 401
............................................................................ 403
................................................. 406
............................................................................................................. 410
............................................................................................................. 416
.............................................................. 417
......................................................................................... 418
.............................................. 418
..................................................................................................... 421
............................................................................................................ 421
............................................................................................................ 421
..................................................................................................... 421
2.1.6. Costa Rica
2.1.7. Per
2.2. Las constituciones de Europa
2.2.1. Alemania
2.2.2. Espaa
2.2.3. De la Constitucin italiana
2.2.3.. Reino de Los Pases Bajos (Holanda)
2.2.4. Portugal
2.3. Marco legal internacional
2.3.1. Los tratados internacionales
2.4.1. El Cdigo de Procedimiento Civil
2.4.2 La ley de Casacin
2.5. Denegacin de justicia
3. Conclusin
XVII. O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO JUSTIA NO BRASIL
Layla Gonalves Hatab
Cristina Passos Daleprane
Margareth Vetis Zaganelli
1. Introduo
2. Acesso justia
3. As trs ondas de acesso justia
3.1. Primeira Onda
3.1.1. Sistema Judicare
3.1.2. Advogado remunerado pelos cofres pblicos
3.1.3. Modelos combinados
3.2. Segunda onda
3.3. Terceira onda
5- Consideraes fnais
1. Introduccin:
2. Concepto y alcance del debido proceso: Una mirada desde la
Filosofa del Derecho
3. Crisis del debido proceso en america latina
3.1. Las reformas procesales y su incidencia en la crisis del debido
proceso.
3.2. La justicia internacional en derechos humanos: una muestra de
la crisis del debido proceso en Amrica latina
3.3. La enseanza del derecho en Amrica Latina: la consolidacin
de la crisis del debido proceso.
5. La crisis del debido proceso y su incidencia en el litigio internacional
XVIII. CRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMRIA LATINA
Jorge Andrs Mora Mndez
................................................................................................................. 436
......................................................................................................... 436
............................................................................... 439
.................................................................................................... 439
........................................................................................... 440
.............................................. 440
.................................................................................. 441
..................................................................................................... 441
...................................................................................................... 442
................................................................................................. 450
............................................................................................................. 454
.................................................................................................... 455
............................................................. 464
...................................................................................................................... 464
.......................................................... 466
................................................................................... 467
...................... 468
.................................................................................................... 422
............................................................................................................. 422
............................................................................. 423
...................................................................................................... 423
.......................................................................................................... 423
............................................................................424
......................................................... 424
........................................................................................................ 424
................................................................................... 425
........................................................................ 425
............................................................... 426
...................................................................................... 429
....................................................................................... 431
............................................................................................................... 432
..................................................................................................................... 508
....................... 509
........................................................................... 512
................................................................................... 515
................................................................. 518
..................................................... 520
............................................................................................................ 523
.................................................................................................. 532
1. Introduo
2.Da cultura de acesso justia de base convencional e constitucional
2.1. Da cultura convencional e constitucional de acesso justia s
circunstncias da cultura de acesso
2.2 Das circunstncias da cultura do acesso justia: uma
derivao das crises do Estado
3. Da cultura do processo efciente construo da cultura dos
Juizados Especiais: Desafos e perspectivas
3.1. Da cultura do processo efciente: A seduo do canto da sereia
ou de quando o enfermo se cobre de boas razes
3.2. Da cultura dos Juizados Especiais: Perguntas feitas, respostas
em construo
4. Consideraes fnais
6. Conclusiones
XIX. IMPORTANCIA DE LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES
Luis Arturo Ramrez Roa
1. Un acercamiento terico a la verdad
1.1. porqu es necesaria la verdad en los procesos judiciales?
1.2. El debido proceso y la verdad.
1.3. Clases de verdad
2. La verdad
2.1. Clases de verdad
2.2. La verdad mito o realidad de justicia
2.3. Derecho a la verdad
2.4. El problema de la verdad procesal en Colombia
2.5. La verdad y sus teoras
3. La verdad en los procesos judiciales
3.1. El ostracismo de la verdad en los procesos judiciales
3.2. Proteccin constitucional de los derechos y garantas
constitucionales en pro de la verdad en Colombia
XX. LEITURA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO NO BRASIL:
APROXIMAO ENTRE SISTEMA DE JUSTIA E SOCIEDADE POR MEIO
DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
Jnia Maria Lopes Saldanha
Jos Luis Bolzan de Morais
XXI. LAS CRTICAS POGGE A LA JUSTICIA PLANTEADA POR DE SEN
Carlos Arturo Hernndez Daz
1. Las bases de la disputa y las respuestas de Thomas Pogge
2. La defensa del EC
......................................................................... 474
................................. 474
............................................................................ 475
................................................................................................ 477
.................................................................................................................. 478
................................................................................................ 479
................................................................. 481
............................................................................................ 482
................................................ 485
....................................................................................... 490
........................................................................ 492
........................................ 492
.................................................... 498
...................................... 538
.................................................................................................... 541
............................................................................................................... 469
2.1 La intuicin del EC: caractersticas naturales o funcionamientos?
2.2 La idea poggeana de compensacin.
3. La principal debilidad del EC y la extensin poggeana
................................... 541
.................................................................... 542
........................................... 543
PRESENTACIN
El Tomo III de la obra Derecho Procesal Constitucional contiene las
ponencias presentadas y admitidas en el Tercer Congreso Colombiano
de Derecho Procesal Constitucional y Segundo Encuentro de la
Asociacin Mundial de justicia Constitucional, que se llevara a cabo en
la ciudad de Cali, entre el 23 y 25 de Mayo de 2012.
Como lo hemos venido sosteniendo, el Congreso Colombiano
de Derecho Procesal Constitucional, realizado en esta oportunidad
conjuntamente con uno de los encuentros preparatorios del Primer
Congreso de la Asociacin Mundial de Justicia Constitucional, que
se realizar en Ciudad de Mxico, entre el 12 y 14 de diciembre de
2012, pretende adems materializar la misin de nuestra asociacin,
la cual tiene por objeto evidenciar la investigacin cientfca realizada
ao tras ao por sus miembros o por quienes se candidatizan a serlo.
En esta oportunidad editamos el libro en 3 volmenes bajo un esquema
cientfco, como quiera que se conform un Comit Cientfco y otro Editorial
bajo el liderazgo de un Director Cientfco, distribuidos en los siguientes
once captulos. En el primer volumen se incluyen los siguientes: i) modelos
de justicia constitucional; ii) la justicia constitucional y el derecho procesal
constitucional; iii) la justicia constitucional y los derechos fundamentales;
iv) la justicia constitucional y los procesos protectores de los derechos
fundamentales. En el segundo volumen: v) la justicia constitucional y
los procesos de control abstracto de constitucionalidad; vi) sentencias
de tribunales constitucionales, v) sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos; vi) control de convencionalidad; vii) la justicia
constitucional y las garantas constitucionales; viii) la justicia constitucional y
el derecho constitucional procesal; ix) codifcacin procesal constitucional; y,
xi) la justicia constitucional y las garantas constitucionales.
Basta observar el ndice para evidenciar que se trata de una obra
cientfca, como quiera que parte de aspectos histricos, desarrolla
los problemas actuales y presenta las perspectivas de la justicia
constitucional.
Teniendo claro lo anterior, lo nico que nos queda, es recomendar
a los estudiosos en el tema, as como quienes hasta ahora se inician
en el estudio de esta joven disciplina, su estudio y controversias, que
redunden en el encuentro con una verdadera justicia constitucional.
Enero 16 De 2012
Asociacion Colombiana De Derecho Procesal
CAPTULO PRIMERO
CAPTULO PRIMERO
MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
I
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN ESPAA
Luis-Andrs Cucarella Galiana
1
SUMARIO:
1. Aproximacin al concepto de Jurisdiccin y al papel de la Jurisdiccin
constitucional en Espaa.- 1.1. Concepcin relativa de la Jurisdiccin.-
1.2. Delimitacin del mbito de actuacin de la Jurisdiccin ordinaria y la
constitucional.- 1.3.- mbito de la ponencia.- 2. Confguracin constitucional
de la Jurisdiccin constitucional: el Tribunal Constitucional como tribunal
especial.- 3.- La Jurisdiccin constitucional desde un punto de vista objetivo:
competencia y mbito de actuacin.- 4.- La Jurisdiccin constitucional desde
un punto de vista subjetivo.- 4.1 Existencia de un nico TC en Espaa.- 4.2
Composicin.- 4.2.1. El Pleno.- 4.2.2. La Salas.- 4.2.3. Las Secciones.- 4.3
Estatuto de los magistrados del TC.- 4.3.1. Eleccin.- 4.3.2. Renovacin.-
4.3.3. Requisitos de aptitud.- 4.4 El Presidente y el Vicepresidente.- 4.5.
Manifestaciones y garantas de la independencia de los magistrados del
TC.- 4.5.1. Incompatibilidades.- 4.5.2 Inamovilidad.- 4.5.3. Los magistrados
no pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas en el ejercicio de
sus funciones.- 4.5.4. Derecho a la retribucin econmica e independencia
presupuestaria del TC.- 4.6. Deberes.-
Resea: En Espaa, existe un sistema de control concentrado de la
constitucionalidad de las leyes, encomendado al Tribunal Constitucional. Este
tribunal tiene encomendada otra serie de funciones, entre otras, la de conocer de
las demandas de amparo por violacin de derechos fundamentales. Pues bien,
en la ponencia se analizan, principalmente, los aspectos subjetivos de la justicia
constitucional espaola, con especial atencin a su composicin, seleccin de los
magistrados del tribunal, as como a las garantas de su independencia.
1 Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia (Italia) y Valencia (Espaa)
Profesor Titular de Universidad
rea de Derecho Procesal. Departamento de Derecho Administrativo y Procesal
Facultad de Derecho. Universitat de Valncia (Estudi general)
luis.a.cucarella@uv.es
Derecho Procesal Constitucional
Tomo 3 Volumen I 32
1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE JURISDICCIN Y AL PAPEL
DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN ESPAA
1.1. LA CONCEPCIN RELATIVA DE LA JURISDICCIN
La doctrina ha subrayado la necesidad lgica de la Jurisdiccin
2
, puesto
que en las sociedades modernas se prohben las frmulas autotutelares para la
resolucin de confictos
3
. La autotutela se caracteriza porque una de las partes
impone a la otra, por su fuerza propia, la solucin del litigio
4
, y en la medida en que
no se admite esta forma para la resolucin de las controversias, se ha pretendido
justifcar en este dato la existencia y la funcin de la Jurisdiccin
5
.
La necesidad de la Jurisdiccin es evidente si hablamos de un conficto de
intereses generado por la realizacin de una accin penalmente antijurdica. La
realizacin de esta conducta hace nacer en el Estado la obligacin de defender la
legalidad penal y aplicar el Derecho Penal al caso concreto
6
. Es decir, el conficto
generado por la realizacin de un delito o falta debe resolverse necesariamente
mediante la actuacin del ius puniendi, que en ningn caso est en manos de
los particulares
7
. La imposicin de la correspondiente pena solamente puede
realizarse a travs del proceso por los rganos jurisdiccionales, sin que ningn
otro rgano estatal puede imponerla
8
.
2 SERRA DOMNGUEZ, M., Jurisdiccin, en Estudios de Derecho Procesal. Barcelona 1962, pgs. 20-21.
3 RAMOS MNDEZ, F., El sistema procesal espaol. Bosch 1997, pgs. 123-126; CASTILLO RIGABERT, F., La
admisin del recurso de amparo. Universidad de Murcia 1991, pg. 21.
4 GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal. Civitas 1981, pg. 22.
5 Sobre la nocin de Jurisdiccin, PEDRAZ PENALVA, E., De la Jurisdiccin en la teora de la divisin de poderes
de Montesquieu, en Constitucin, Jurisdiccin y proceso. Madrid 1990, pgs. 9-42.
6 Sobre este principio de legalidad, RAMOS MNDEZ, F., El sistema procesal espaol, cit. pgs. 105-106.
7 Vase, MANZINI, V., Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano I. Unione Tipografco-Editrice Torinese.
Torino, 4 ed. 1952, pg. 79.

Sobre las relaciones entre el Derecho Penal y el Procesal, COLMENERO GUERRA, J. A; GUZMN FLUJA, V.
C., Derecho Procesal orientado a las consecuencias. Divisin del juicio oral en dos fases Justicia 1990, pgs.
599-601.
8 Estos principios se ven afectados desde el momento en que doctrinal y legalmente se empiezan a plantear
las cuestiones relativas a la posibilidad de la mediacin penal. En Espaa no existe una regulacin general de
la misma. Podemos hablar de la misma por ejemplo, si nos referimos a la que est prevista en el artculo 19.3
de la Ley Orgnica 5/2000, 12 enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Sobre la misma,
SANZ HERMIDA, A., La mediacin en la justicia de menores, en Mediacin: un mtodo de ? confictos: estudio
interdisciplinar (GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N. director; SANZ HERMIDA, A, M.; ORTIZ PRADILLO, J. C.,
coords.), autores varios (a partir de ahora AAVV), Colex 2010, pgs. 155-174.
Tomo 3 Volumen I 33
La necesidad de la Jurisdiccin tambin se aprecia si nos referimos a un conficto
de intereses generado en el mbito del Derecho privado, pues aqulla, est llamada
constitucionalmente a otorgar la tutela de los derechos e intereses legtimos. Sin
embargo, no debe pasarse por alto que la resolucin de los confictos surgidos en
este mbito tambin puede tener lugar a travs de frmulas autocompositivas o de
la otra frmula heterocompositiva admitida, que es el arbitraje
9
.
El hecho de que el Estado haya asumido la Jurisdiccin, es decir, la funcin
de resolver confictos de intereses en distintos mbitos, ha llevado a un sector de
la doctrina a sostener que el concepto y el mbito de la Jurisdiccin son relativos,
es decir, estn en funcin del concepto de Estado y de la organizacin poltica de
que se trate. Frente a esta postura, otros autores sostienen que efectivamente
el mbito es relativo, pero no el concepto de Jurisdiccin, para cuya concrecin
puede prescindirse del sujeto que la detente
10
, pues la Jurisdiccin es previa al
Estado, que se limita a asumirla. Por esta razn, sostienen que el concepto de
Jurisdiccin debe desvincularse del Estado que la ostenta
11
.
Desde nuestro punto de vista, consideramos que el Estado, al prohibir la
autotutela, no asume la Jurisdiccin, sino que se reserva la potestad de resolver
los confictos de intereses, ya sea en exclusividad en materia penal, o de manera
concurrente con otras frmulas en el mbito del Derecho privado. Compartimos
por lo tanto, las crticas que la doctrina hace al concepto absoluto de Jurisdiccin
12
.
Si la Jurisdiccin nace con el Estado, de igual modo que la Administracin Pblica,
lo lgico es concluir que tambin el concepto de Jurisdiccin es relativo
13
. Es decir,
nos referimos a un concepto relativo de la Jurisdiccin en el sentido de que en la
En el caso de que exista violencia de gnero, el ordenamiento jurdico espaol es muy claro al prever expresamente
que esos casos, la mediacin est vedada. En doctrina puede verse, CASTILLEJO MANZANARES, R.,
Mediacin en violencia de gnero: una solucin o un problema, en Mediacin: un mtodo de ? confictos: estudio
interdisciplinar (GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., director; SANZ HERMIDA, A, M.; ORTIZ PRADILLO,
J. C., coords.), AAVV, cit. pgs. 193-204; CASTILLEJO MANZANARES, R.; TORRADO TARRO, C.; ALONSO
SALGADO, C., Mediacin en violencia de gnero. Revista de Mediacin 2011, nm. 7.
9 Sobre estas cuestiones en general, CUCARELLA GALIANA, L. A., Conciliacin, mediacin y evitacin del
proceso, en Sistemas alternativos de solucin de confictos. Revista de Derecho Procesal Argentina 2010-2,
pgs. 495-530. Sobre el arbitraje en particular, CUCARELLA GALIANA, El procedimiento arbitral (Ley 60/2003,
23 diciembre, de Arbitraje). Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, 2004.
10 PEDRAZ PENALVA, E., De la Jurisdiccin como competencia a la Jurisdiccin como rgano, en Constitucin,
Jurisdiccin y proceso, cit. pg. 57.
11 SERRA DOMNGUEZ, M., Jurisdiccin, cit. pg. 22, sostiene que en realidad, la relatividad no afecta tanto
al concepto cuanto al mbito de la Jurisdiccin. El concepto de Jurisdiccin es nico y no admite relatividad;
relativas son tan slo las concretas manifestaciones de dicha institucin. Mxime si, a nuestro entender, la
Jurisdiccin no se resuelve en una funcin estatal, sino que existe independientemente del Estado, siendo tan
slo unas circunstancias histricas las determinantes de que en el momento actual el Estado haya recabado
para s el monopolio de la Jurisdiccin. Pero que el Estado asuma la Jurisdiccin supone necesariamente una
existencia de sta anterior e independiente del concepto de Estado. Por consiguiente, es perfectamente posible
obtener un concepto vlido de jurisdiccin que prescinda del sujeto que actualmente la detenta: el Estado; con lo
que la nota de relatividad queda limitada a las manifestaciones histricas y al mbito de la Jurisdiccin.
12 Vase, GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, cit. pgs. 26-27.
13 En este sentido, CALAMANDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil segn el nuevo Cdigo. Buenos
Aires (trad. SENTS MELENDO), 1962, pg. 114; FENECH NAVARRO, M., Notas previas para el estudio del
Derecho Procesal, en Estudios de Derecho Procesal (con CARRERAS LLANSANA, J.). Barcelona 1962, pgs.
44-45.
Tomo 3 Volumen I 34
fjacin del mismo no es posible prescindir del contexto jurdico-poltico en que la
misma se encuadra. Este contexto, en el caso espaol, lo determina la Constitucin
que Espaa se otorg aprobada mediante referndum, el 27 de diciembre de 1978
14
,
y en lo que se refere a la materia jurisdiccional propiamente dicha, la Ley Orgnica
6/1985, 1 julio, del Poder Judicial
15
, que es la ley llamada constitucionalmente a
regular los aspectos relativos a la constitucin, funcionamiento y gobierno de los
tribunales, as como el estatuto de los jueces y magistrados
16
. En este sentido,
es evidente que la Jurisdiccin cuenta con importantes condicionamientos
constitucionales que inciden tanto en su organizacin como en la funcin que se le
encomienda
17
, vamos a subrayar brevemente algunos de ellos.
La CE supuso la confguracin poltica del Estado espaol como un Estado
autonmico. Segn se prev en el artculo 137 CE el Estado se organiza
territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas
que se constituyan
18
. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin
de sus respectivos intereses. El artculo 148 CE contempla las competencias que
pueden ser asumidas por las CCAA, mientras que el artculo 149 CE, prev las
competencias del Estado. Pues bien, desde el punto de vista organizativo de la
Jurisdiccin, la CE exigi la creacin de los Tribunales Superiores de Justicia que,
sin perjuicio de la jurisdiccin del Tribunal Supremo, culminaran la organizacin
judicial en el mbito territorial de cada CCAA
19
(art. 152.1, prrafo segundo CE).
De esta manera, las sucesivas instancias se agotan ante rganos judiciales
radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autnoma en que est el rgano
competente para la primera instancia (art. 152.1, prrafo tercero CE).
Por otro lado, la confguracin del Estado espaol como un Estado autonmico,
sin duda puede provocar que surjan confictos de competencias entre el Estado y
las CCAA o de stas entre s, y en este contexto, es necesario que analicemos
cul es la opcin que se toma en la CE para la resolucin de dichos confictos. No
obstante, avanzamos al lector que en este mbito va a ser esencial la intervencin
de la Jurisdiccin constitucional
20
.
14 A partir de ahora CE.
15 A partir de ahora LOPJ.
16 El art. 122.1 LOPJ dispone que la ley orgnica del poder judicial determinar la constitucin, funcionamiento y
gobierno de los Juzgados y Tribunales, as como el estatuto jurdico de los Jueces y Magistrados de carrera, que
formarn un Cuerpo nico, y del personal al servicio de la Administracin de Justicia.
17 XIOL RIOS, J.A.; GONZLEZ RIVAS, J.J.; RODRGUEZ ZAPATA, J., El Poder Judicial y su Consejo General
en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Premios Poder Judicial I, 1990, pg. 18, subrayan el carcter
organizativo y funcional del Poder Judicial.
18 A partir de ahora, cuando nos reframos a las Comunidades Autnomas, lo haremos como CCAA.
19 Sobre estos Tribunales, PREZ GORDO, A., El Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Autnomas:
perspectivas procesales para el desarrollo de la previsin constitucional. Bosch 1982.
20 Sobre esta competencia del TC, VILLAVERDE MENNDEZ, I., El Tribunal constitucional como tribunal de
confictos. Cuando el Tribunal Constitucional es poder constituyente. La Reforma del Tribunal Constitucional:
actas del V Congreso de la Asociacin de Constitucionalistas de Espaa (coord. PREZ TREMPS, P.), 2007 ,
pgs. 941-948.
Tomo 3 Volumen I 35
Por otro lado, desde un punto de vista funcional, la confguracin del Estado tras
la entrada en vigor de la CE, supuso la atribucin a la Jurisdiccin de funciones
que hasta entonces desempeaba la Administracin pblica. A ttulo de ejemplo,
nos referimos a las decisiones sobre secuestro de publicaciones. El artculo
64 de la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966, permita que la
Administracin ordenara su secuestro y por su parte, el artculo 69.b 3 de esa Ley,
permita que la Administracin acordara la suspensin de publicaciones
21
. Esta
regulacin contrasta con la prevista en el artculo 20.5 CE en que se dispone que
slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios
de informacin en virtud de resolucin judicial.
De este artculo y otros que pueden encontrarse en el texto constitucional resulta
que las limitaciones que en su caso puedan adoptarse de derechos fundamentales,
la CE las reserva en exclusiva a la Jurisdiccin. Y no solamente lo que es limitacin
de los mismos, sino tambin su tutela
22
. La opcin tomada por el constituyente
espaol de confgurar el Estado espaol como un Estado social y democrtico de
Derecho (art. 1.1 CE), con reconocimiento de los derechos fundamentales de la
persona, hace necesario que prestemos atencin a cmo se articula en Espaa
la proteccin de esos derechos fundamentales en caso de violacin
23
. Y en este
sentido, vamos a ver que la opcin tomada ha sido la de encomendar tanto a la
Jurisdiccin ordinaria como a la constitucional, la proteccin y tutela de esta clase
de derechos y libertades. Por lo que puede apreciarse, nos encontramos de nuevo
con la necesidad de hacer referencia a la jurisdiccin constitucional en el estudio y
delimitacin del papel que tiene encomendado la Jurisdiccin en Espaa.
Y una ltima consideracin introductoria que queremos realizar guarda relacin
con el artculo 9.1 CE en el que se proclama que los ciudadanos y los poderes
pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Ello
implica, obviamente, que las normas que emanen de las diferentes Cmaras
parlamentarias se ajusten al texto de la CE. Los rganos con capacidad normativa
son las Cortes Generales del Estado, representadas por dos Cmaras: el Congreso
y el Senado (arts. 66-96 CE). No obstante, debe tenerse en cuenta que de los
Parlamentos de las CCAA tambin emanan disposiciones normativas (art. 152 CE).
En este sentido, es necesario que identifquemos el modo a travs del cual
se controla la adecuacin de una norma al texto constitucional, y en ello, como
vamos a analizar, la Jurisdiccin tiene un papel esencial. Siguiendo la estela de
otros ordenamientos jurdicos europeos y el antecedente espaol del Tribunal de
Garantas Constitucionales del ao 1931, el constituyente espaol se decant,
21 Vase sobre estas consideraciones, ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET
NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS,
R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.). Aranzadi, 2 edicin,
2011, pg. 132.
22 En este sentido, ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.;
MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS, R.; CUCARELLA
GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pgs. 131-132.
23 En este contexto, debe tenerse presente que el artculo 10.1 CE dispone que la dignidad de la persona, los
derechos individuales que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los dems son fundamento del orden poltico y de la paz social.
Tomo 3 Volumen I 36
como vamos a tener ocasin de estudiar, por un sistema concentrado de control
de constitucionalidad de las leyes
24
. Ese control se encomienda a un rgano
especializado denominado Tribunal Constitucional
25
(arts. 159-165 CE). No
obstante, la Jurisdiccin ordinaria desempea tambin un papel esencial en el
control de constitucionalidad ya que sus rganos pueden promover ante el TC, la
denominada cuestin de inconstitucionalidad en los casos en que en los procesos
de los que conozcan surja una cuestin prejudicial constitucional sobre la norma
que debe aplicarse al caso.
En defnitiva, las coordenadas que acabamos de exponer relativas a la existencia
de las CCAA y el Estado que puede provocar confictos entre los mismos, la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona, o la necesidad de que
las normas jurdicas se ajusten al texto constitucional, nos fjan las lneas dentro
de las cuales debemos afrontar el estudio de la Justicia constitucional en Espaa.
1. 2. DELIMITACIN DEL MBITO DE ACTUACIN DE LA JURISDICCIN ORDINARIA
Y LA CONSTITUCIONAL
Si atendemos a lo que es la Jurisdiccin, con carcter general podemos decir
que las notas que la caracterizan como actividad o funcin, son las que siguen:
1) En ocasiones la actividad jurisdiccional no es el nico medio a disposicin de
los sujetos de Derecho para la composicin de sus desavenencias de ndole jurdico
26
.
2) La Jurisdiccin se pronuncia sobre materias en las que carece de inters, es
decir, acta con desinters objetivo
27
.
3) La fnalidad que persigue la Jurisdiccin es la aplicacin del Derecho al caso
concreto, y su funcin se concreta en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE
28
).
24 Sobre la Justicia constitucional en Europa, GARCA CUEVA ROQUE, E., Orgenes de la justicia constitucional:
un recorrido por Europa, en Homenaje a D. Iigo Cavero Lataillade (PEA GONZLEZ, J., coord.), AAVV, Tirant
lo Blanch 2005, pgs. 275-302.
Sobre la primera experiencia de justicia constitucional en Espaa en el ao 1931, puede verse, BASSOLS COMA,
M., El Tribunal de Garantas Constitucionales de la II Repblica: la primera experiencia de justicia constitucional
en Espaa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid 2010; OLIVER ARAUJO, J., El recurso
de amparo en la Segunda Repblica Espaola (1931-1936) y la posterior guerra civil (1936-1939). Anuario
iberoamericano de justicia constitucional, nm. 14, 2010, pgs. 323-346.
25 A partir de ahora TC.
Sobre este rgano jurisdiccional, PREZ GORDO, A., El tribunal Constitucional y sus funciones. Bosch 1982.
26 En este sentido, ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.;
MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS, R.; CUCARELLA
GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pg. 323.
27 Vase el estudio sobre esta cuestin realizado por ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con
BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS,
R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pgs. 133-139.
28 Sobre el mbito de este artculo, ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET
NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS,
R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pgs. 123-124.
Tomo 3 Volumen I 37
4) La Jurisdiccin aplica el Derecho de manera irrevocable. Es decir, se ha
querido encomendar a la Jurisdiccin el papel de aplicar el derecho en ltimo lugar
29
.
Si aplicamos estas notas que se predican de la Jurisdiccin ordinaria a la
constitucional podemos sealar algunas de las notas caractersticas de la misma
y que vamos a tener ocasin de estudiar ms profundamente en esta ponencia:
1) La actividad jurisdiccional es el nico medio para que pueda enjuiciarse la
constitucionalidad de una norma jurdica, as como para discutir sobre la violacin
de un derecho fundamental. No existen mecanismos alternativos al proceso para
que pueda aplicarse el Derecho objetivo en esos casos.
2) La Jurisdiccin constitucional de igual modo que la ordinaria, acta con
desinters objetivo. Es decir, acta por va de heterotutela, siendo necesario que
alguien excite la labor del TC.
3) El mbito de actuacin de la Jurisdiccin constitucional en Espaa se
centra sobre todo en el enjuiciamiento de la constitucionalidad de las normas.
Sin embargo, la CE ha atribuido a esta Jurisdiccin otras funciones en materia
de resolucin de confictos entre altas instituciones del Estado, o en materia de
proteccin de derechos fundamentales y libertades pblicas. Podemos decir que
el TC tiene un mbito objetivo de competencias bastante amplio y que sin duda, ha
contribuido a la saturacin del mismo.
4) La Jurisdiccin constitucional aplica el Derecho al caso concreto de manera
irrevocable, es decir, con efectos de cosa juzgada. As se reconoce expresamente
en el artculo 164.1 CE en relacin con las sentencias dictadas por el TC. En
concreto, el artculo citado dispone que las sentencias del Tribunal Constitucional
se publicarn en el Boletn Ofcial del Estado con los votos particulares, si los
hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del da siguiente de su publicacin
y no cabe recurso alguno contra ellas ().
Es decir, la aplicacin del Derecho objetivo llevada a cabo por el TC, como no poda
ser de otra manera, no es susceptible de revisin por ningn otro rgano del Estado.
Su aplicacin es irrevocable y como hemos visto, con efectos de cosa juzgada
30
.
1.3. MBITO DE LA PONENCIA
Una vez que hemos realizado las consideraciones introductorias anteriores,
queremos destacar que vamos a acercarnos al estudio de la Justicia constitucional en
Espaa intentado ofrecer al lector una visin general de la misma. Ahora bien, dadas las
limitaciones en cuanto a la extensin, nos vamos a centrar sobre todo, en los aspectos
29 El problema prctico que se plantea es el de concretar en qu casos es la Jurisdiccin la primera (y nica) en aplicar
el Derecho, y los casos en que la aplicacin ab initio puede hacerse por la Administracin, sin perjuicio del posterior
control jurisdiccional. En doctrina puede verse, ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET
NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS, R.;
CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pgs. 128-130.
30 Sin perjuicio de analizar las cuestiones relativas al TC con ms detalle, en relacin con el mismo puede verse,
PREZ GORDO, A., El Tribunal Constitucional y sus funciones, cit.; DE LA OLIVA SANTOS, A.; DEZ PICAZO, I.,
Tribunal Constitucional, jurisdiccin ordinaria y derechos fundamentales: dos ensayos. Madrid 1996.
Tomo 3 Volumen I 38
subjetivos de la misma. Es cierto que va a ser necesario que hagamos referencia a los
aspectos objetivos o al mbito de actuacin de la Jurisdiccin constitucional. Sin embargo,
nos vamos a centrar sobre todo, en la delimitacin de qu rgano asume el control
de constitucionalidad de las normas o la proteccin de los derechos fundamentales y
libertades pblicas en Espaa. Para ello va a ser esencial que entremos a analizar una
serie de cuestiones de gran calado relativas al TC. Nos referimos, por ejemplo, a las
referentes a su composicin, o al estatuto de sus miembros, sobre todo, las referentes
a cules son las manifestaciones y garantas de la independencia de sus magistrados.
La razn es evidente: el prestigio y el buen nombre la Justicia constitucional en
una nacin estn en funcin de las garantas que ofrezca a los ciudadanos y de la
imagen que se transmita a los mismos. En concreto, consideramos esencial que los
magistrados integrantes del TC sean realmente independientes, para que as se pueda
confar en la Justicia constitucional. Adelantamos al lector que el sistema existente en
Espaa para la seleccin de los magistrados, as como para su renovacin, no es el
que mejor garantiza su independencia. Y por otro lado, a este problema, se aade otro
que no es nada desdeable y es el de sobrecarga de este rgano jurisdiccional, lo que
hace que se demore bastante tiempo en dictar las correspondiente sentencias, lo que
va a detrimento de la imagen del mismo que se transmite a la sociedad.
No obstante, todas estas cuestiones vamos a ir analizndolas en el momento
oportuno. Ahora continuamos con el orden lgico de nuestra exposicin.
2. CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO
TRIBUNAL ESPECIAL
Antes de entrar a analizar la Jurisdiccin constitucional propiamente dicha,
creemos conveniente hacer referencia a cmo est confgurada en Espaa la
Jurisdiccin ordinaria. Las razones son dos principalmente.
Por un lado, el hecho de que el TC se confgure como una jurisdiccin
especial, hace que sea conveniente que previamente el lector conozca cmo est
confgurada la Jurisdiccin ordinaria en Espaa, en la medida en que algunos
aspectos relativos al estatuto de los magistrados del TC se delimitan, por remisin,
a la regulacin existente para la Jurisdiccin ordinaria
31
.
En segundo lugar, conocer la estructura y funcionamiento de la Jurisdiccin
ordinaria tiene especial importancia al estudiar la Jurisdiccin constitucional, en
la medida en que aqulla tambin desempea un papel esencial de colaboracin
con la segunda en el cumplimiento de sus funciones. Nos explicamos, en el caso
de la tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas, la Jurisdiccin
ordinaria concurre con la constitucional. De hecho, no puede acudirse al TC sin
haber agotado previamente las vas de proteccin previstas ante los jueces y
tribunales
32
.
31 As ocurre, por ejemplo, en el caso de artculo 159.4 prr. 1 CE que establece los aspectos especfcos y mnimos
del estatuto de los magistrados del TC. Sin embargo, en el prr. 2 se aade que en lo dems, los miembros del
Tribunal Constitucional tendrn las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial.
32 Sobre el papel de la Jurisdiccin ordinaria en la proteccin de los derechos fundamentales, CANO MATA, A.,
Tomo 3 Volumen I 39
Por otro lado, si hablamos del control de constitucionalidad de las leyes, es cierto
que el TC tiene atribuida en exclusiva la posibilidad de declarar inconstitucional
una norma. Sin embargo, los jueces y tribunales ordinarios, cuando tengan que
aplicar a un caso del que conozcan una norma supuestamente inconstitucional,
pueden provocar un pronunciamiento del TC sobre dicha norma a travs de la
denominada cuestin de inconstitucionalidad.
Vamos entonces ahora a analizar los aspectos ms relevantes de la Jurisdiccin
ordinaria en Espaa.
La existencia de un Poder Judicial se proclama en el ttulo VI de la CE (arts.
117-127). Cuando la CE se refere al Poder Judicial en el ttulo citado, se est
refriendo a un conjunto de rganos que ejercen una potestad, la jurisdiccional,
que se caracterizan por estar regulados en la LOPJ, formar un cuerpo nico de
tcnicos de carrera, tener un estatuto comn y compartir el mismo gobierno.
El artculo 117.5 CE indica que el principio de unidad jurisdiccional es la base de
la organizacin y funcionamiento de los Tribunales
33
. La introduccin de este principio
en la CE puede comprenderse si atendemos a razones histricas, sobre todo, dada
la situacin inmediatamente anterior al ao 1978
34
. Con su proclamacin, se aspira a
garantizar la independencia judicial, limitando la libertad del legislador ordinario a la hora
de confgurar los rganos jurisdiccionales. Por un lado, se excluye la posible regulacin
de jurisdicciones especiales distintas a las admitidas expresamente en la CE. Por otro, y
dentro de la Jurisdiccin ordinaria, se impone al legislador la obligacin de que todos los
jueces y magistrados integrantes de estos rganos, tengan un mismo estatuto jurdico y
un mismo (y nico) rgano de gobierno
35
. Es decir, con la proclamacin de este principio
pretenden unifcarse las garantas de la independencia judicial en los rganos que
forman parte del Poder Judicial en sentido estricto, es decir, los regulados en la LOPJ.
Como hemos sealado anteriormente, el principio de unidad jurisdiccional
proclamado en el artculo 117.5 CE prohbe que en Espaa pueda haber
jurisdicciones especiales al margen de la ordinaria, dejando a salvo las que
estn reconocidas expresamente en el texto constitucional
36
. Estas jurisdicciones
especiales son:
Comentarios a la ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales
de la persona: (Doctrina del tribunal Constitucional). Madrid 1978; CARRILLO LPEZ, M., La tutela de los
derechos fundamentales por los tribunales ordinarios: (la aplicacin jurisdiccional de la Ley 62/1978, de 26 de
diciembre, de proteccin jurisdiccional de los derechos de la persona). Centro de Estudios Constitucionales 1995.
33 Sobre este principio de la Jurisdiccin, GIMENO SENDRA, V, Fundamentos del Derecho Procesal, cit. pgs. 85-
107; RAMOS MNDEZ, F., El sistema procesal espaol, cit. pgs. 162-166; ORTELLS RAMOS, M., Introduccin
al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN
SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT
VILAPLANA, A.), cit. pgs. 91-99.
34 FAIRN GUILLN, V., Notas sobre las jurisdicciones especiales. Revista de Derecho Procesal 1971, pgs. 7-25.
35 Sobre el rgimen de autogobierno como garanta de la independencia judicial, HUERTA CONTRERAS, M., El
Poder Judicial en la Constitucin espaola. Universidad de Granada 1995, pgs. 199-258.
36 Vase, ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL
NAVARRO, M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS, R.; CUCARELLA GALIANA, L.
A.; MARTN PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pgs. 96-99.
Tomo 3 Volumen I 40
a) La Jurisdiccin militar, que est admitida en el artculo 117.5 in fne CE al
sealarse que la ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbito
estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los
principios de la Constitucin
37
.
b) Los tribunales consuetudinarios o tradicionales, que estn reconocidos en el
artculo 125 CE al regular la posibilidad de que los ciudadanos puedan participar
en la administracin de justicia a travs de este tipo de rganos jurisdiccionales.
Estos tribunales son el Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia y el Consejo
de Hombres Buenos de la Regin de Murcia
38
.
c) El tribunal del jurado, admitido tambin en el artculo 125 CE en la forma
y con respecto a aquellos procesos penales que le ley determine. Como puede
apreciarse, el juicio con jurado en Espaa se limita al mbito penal, dejando la
CE libertad para que el legislador ordinario concrete los procesos en los que se
desarrollara dicho juicio
39
.
d) El tribunal de Cuentas, admitido en el artculo 136 CE, como el supremo
rgano fscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como
del sector pblico
40
.
e) Por ltimo, y en lo que nos interesa, debemos referirnos al TC. De todas
las jurisdicciones especiales, a sta es la que dedica ms atencin la CE. En
concreto, el ttulo IX (arts. 159-165 CE) contempla los aspectos bsicos de la
Justicia constitucional en Espaa, sin perjuicio, obviamente, de que los mismos son
completados con la Ley Orgnica 2/1979, 3 octubre, del Tribunal Constitucional
41
.
Queremos subrayar y aclarar al lector, sin perjuicio de poder concretar ms los
aspectos sobre la Jurisdiccin constitucional, que la misma se confgura como una
jurisdiccin especial en la medida en que no se regula en la LOPJ que es la ley que
regula la Jurisdiccin ordinaria. Sus miembros tienen un estatuto jurdico distinto
al de los jueces y magistrados que integran la jurisdiccin ordinaria, as como no
37 Sobre esta Jurisdiccin, LVAREZ SNCHEZ DE MOVELLN, P., Refexiones sobre el estatuto jurdico del
Juez togado: Independencia, autogobierno y presencia del ejecutivo en la jurisdiccin militar. Justicia: revista
de Derecho Procesal, nm. 1, 1997, pgs. 211-224; HERRERO PEREZAGUA, J., Jurisdiccin militar y Unidad
de Jurisdiccin, en Constitucin y jurisdiccin militar (RAMREZ JIMNEZ, M., coord.), AAVV, 1997, pgs. 183-
198; DOIG DAZ, Y., Jurisdiccin militar y estado de derecho: garantas constitucionales y organizacin judicial.
Universidad de Alicante 2003.
38 Sobre esta Jurisdiccin, FAIRN GUILLN, V., Introduccin al Estudio del Tribunal de las Aguas de Valencia
tras la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, en Problemas actuales de la Justicia : homenaje al Prof.
Gutirrez-Alviz y Armario (MORENO CATENA, V., coord.) AAVV, 1988, pgs. 79-124; MASCARELL NAVARRO,
M. J., El tribunal de las aguas de la vega valenciana. Derecho y opinin, nm. 5, 1997, pgs. 309-340.
39 Sobre esta Jurisdiccin, MUERZA ESPARZA, J. J., mbito de aplicacin, competencia y procedimiento para las
causas ante el Tribunal del Jurado. Anuario jurdico de La Rioja, nm. 2, 1996, pgs. 369-396; PREZ-CRUZ
MARTN, A. J., La L.O. 5/1995, del Tribunal del Jurado: sus avatares legislativos y post-legislativos. Justicia:
revista de Derecho Procesal, nm. 1, 1996, pgs. 139-144; PREZ-CRUZ MARTN, A. J., La competencia del
Tribunal de Jurado. Revista del poder judicial, nm. 49, 1998, pgs. 543-578.
40 Sobre este Tribunal, LVAREZ BONALD, M. E., El tribunal de cuentas como rgano constitucional, antecedentes,
evolucin y perspectivas de futuro, en La asistencia jurdica al Estado e Instituciones Pblicas : estudios en
homenaje a Jos Antonio Piqueras Bautista (PIZARRO MORENO, M. coord.), 1999, pgs. 627-648.
41 A partir de ahora LOTC.
Tomo 3 Volumen I 41
estn sometidos al rgano mximo de gobierno de la judicatura que es el Consejo
General del Poder Judicial
42
. Sin embargo, subrayamos de nuevo que la CE prohbe
cualquier otra jurisdiccin especial distinta a las cinco a las que nos hemos referido.
La CE siguiendo la estela de otros ordenamientos jurdicos europeos en los
que ya se prevea un sistema de justicia constitucional concentrado, as como
teniendo en cuenta los antecedentes histricos de la II Repblica espaola, opt
por crear un rgano jurisdiccional, el TC, como mximo garante de la CE. Es decir,
entre la opcin por atribuir un control difuso de la constitucionalidad de las leyes a
los rganos de la Jurisdiccin ordinaria, se toma la decisin que dicha funcin sea
asumida por el TC
43
. Y por otro lado, en la opcin entre limitar a este Tribunal a
ser el garante de la CE, o la de atribuirle otras funciones adicionales, el legislador
constituyente espaol, tom esta segunda opcin. Vamos a tener ocasin de
analizar que adems del control de constitucionalidad de las leyes, el TC se
confgura como rgano para la resolucin de confictos entre altas instituciones del
Estado
44
, as como el mximo garante de la tutela de los derechos fundamentales
y libertades pblicas, a travs del proceso de amparo. No cabe ninguna duda de
que este mbito objetivo de competencias tan amplio ha contribuido notablemente
a la saturacin del TC y al hecho de que el legislador haya tenido que buscar
soluciones con las que poder solucionar este problema
45
.
3. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DESDE UN PUNTO DE
VISTA OBJETIVO: COMPETENCIA Y MBITO DE ACTUACIN
La Jurisdiccin ordinaria culmina su organizacin con el TS. Segn dispone el
artculo 123.1 CE el Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el
rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de
garantas constitucionales. Como puede apreciarse, el TS culmina la organizacin
espaola en los rdenes civil, penal, social y administrativo, sin embargo, no la
culmina cuando se trata de garantas constitucionales. Ahora bien, a pesar de que el
mbito constitucional de las competencias del TS y del TC est bien delimitado, no
podemos pasar por alto los gravsimos problemas institucionales que han surgido
entre ambos rganos jurisdiccionales que han llevado a su enfrentamiento e incluso
al hecho de que algunos de los magistrados del TC hayan sido condenados por la
Sala de lo Civil del TS por responsabilidad civil
46
.
42 ORTELLS RAMOS, M., Introduccin al Derecho Procesal (con BONET NAVARRO, J.; MASCARELL NAVARRO,
M. J.; CMARA RUIZ, J.; JUAN SNCHEZ, R.; BELLIDO PENADS, R.; CUCARELLA GALIANA, L. A.; MARTN
PASTOR, J.; ARMENGOT VILAPLANA, A.), cit. pgs. 97-98.
43 Sobre las relaciones entre Justicia constitucional y ordinaria, APARICIO PREZ, M. A., Algunas consideraciones
sobre la Justicia constitucional y el Poder Judicial. Revista Jurdica de Catalunya, vol. 82, nm. 4, 1983, pgs.
935-968.
44 Sobre esta competencia, GARCA ROCA, F. J., El Tribunal Constitucional como Tribunal de confictos: los
confictos constitucionales, en La experiencia constitucional: (1978-2000) (coords TRUJILLO, G.; LPEZ
GUERRA, L. M.; GONZLEZ-TREVIJANO SNCHEZ, P. J.), 2000, pgs. 489-532.
45 Ms adelante estudiaremos la reforma llevada a cabo a travs de la LO 6/2007, 24 mayo, de modifcacin de la
LOTC.
46 Sobre estos enfrentamientos, LVREZ CONDE, E., Algunas refexiones en torno a las relaciones entre la
jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional: A propsito del pretendido conficto entre la Sala Primera del
Tomo 3 Volumen I 42
El hecho de que el TC sea el rgano mximo en materia de garantas
constitucionales se aprecia en el artculo 161.1 CE en el que se dispone que
el Tribunal Constitucional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es
competente para conocer:
a) Del recurso de inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley ().
b) Del recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades referidos en
el artculo 53.2 de esta Constitucin, en los casos y formas que la ley establezca.
c) De los confictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autnomas o de los de stas entre s.
d) De las dems materias que le atribuyan la Constitucin o las leyes orgnicas.
Como puede apreciarse, la CE establece un mnimo de competencias que
necesariamente deben ser atribuidas al TC. No obstante, ese mnimo contrasta
con las competencias que tienen atribuidas otros Tribunales Constitucionales
europeos. En todo caso, ese mnimo se puede agrupar en cuatro categoras:
recurso de inconstitucionalidad de las leyes y disposiciones normativas con rango
de ley; proceso de amparo por violacin de derechos fundamentales y libertades
pblicas, confictos de competencia entre el Estado y las CCAA y de stas entre s,
y en ltimo lugar, cualquier otra competencia que se le pueda atribuir.
Pues bien, si atendemos a la LOTC, podemos apreciar que el legislador
efectivamente sobre la base del mnimo previsto constitucionalmente, ha ampliado
las competencias que tiene el TC
47
. Si llevamos a cabo un intento de sistematizacin,
resulta que el TC tiene competencia para conocer:
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, en Estudios de derecho pblico en homenaje a Juan Jos Ruiz-
Rico (AAVV), 1997, pgs. 1333-1353; FERNNDEZ SEGADO, F., El recurso de amparo como va de generacin
confictual entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional: refexiones al hilo del ltimo enfrentamiento con
ocasin del caso Preysler. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nm. 98, 2002,
pgs. 105-172; CHOZAS ALONSO, J. M., Cundo se interrumpe la prescripcin en el mbito procesal penal?:
un nuevo enfrentamiento entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Revista de Ciencias Jurdicas
y Sociales, nm. 2, 2005, pgs. 201-248; ARAGN REYES, M., Relaciones Tribunal Constitucional-Tribunal
Supremo, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 76, enero-abril de 2006, pgs. 169-178; LVAREZ
CONDE, E.; MARTN MARTN, G., Retorsin institucional o dilogo institucional? a propsito de las relaciones
entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Revista europea de derechos fundamentales, nm. 8,
2006, pgs. 185-218; AGUADO RENDO, C., Del intento de control del Tribunal Constitucional por la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo o de cmo poner en riesgo todo un sistema. Revista general de Derecho constitucional,
nm. 1, 2006, pg. 1; BANACLOCHE PALAO, J., Las confictivas relaciones entre el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Supremo por razn del recurso de amparo: problemas y soluciones. Revista de Derecho Procesal, nm.
1, 2007, pgs. 69-109; DELGADO DEL RINCN, L. E., Los confictos entre la Sala Primera del Tribunal Supremo
y el Tribunal Constitucional: gnesis, evolucin y algunas propuestas de solucin. Revista General de Derecho
Constitucional nm. 4, 2007, pg. 1.

Sobre la condena a los magistrados del TC, DELGADO DEL RINCN, E., Inviolabilidad frente a responsabilidad
de los magistrados del Tribunal Constitucional (Comentario de la STS, Sala Primera de 23 de enero de 2004, en
el caso de la condena a los magistrados del Tribunal Constitucional por responsabilidad civil). Revista espaola
de derecho constitucional, nm. 72, 2004, pgs. 267-314.
47 Sobre las mismas, PUNSET BLANCO, R., Las competencias del tribunal constitucional (un estudio del artculo
2.1 de la LOCT), en La democracia constitucional: estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente,
vol. 2, 2002, pgs. 1615-1630.
Tomo 3 Volumen I 43
a) De los procesos en los que se enjuicie la constitucionalidad de una ley,
disposicin normativa o acto con fuerza de ley.
La constitucionalidad de una norma puede ser enjuiciada en virtud de un recurso
o de una cuestin de inconstitucionalidad (art. 2.1 a) LOTC). La diferencia entre uno
y otro est en si se enjuicia en abstracto la constitucionalidad de una norma, o en
concreto. En el primer caso, se hace a travs del recurso de inconstitucionalidad;
en el segundo caso, a travs de la cuestin de inconstitucionalidad que plantea un
juez cuando en un asunto concreto se encuentre con una norma respecto de la
cual tiene sospechas de su adecuacin a la CE.
En el mbito de la competencia que estamos analizando en esta letra a)
debemos incluir la posibilidad de que el TC se pronuncie sobre la declaracin de
constitucionalidad de los tratados internacionales (art. 2.1 e) LOTC). ste es el
nico supuesto previsto en el ordenamiento jurdico espaol en el que el TC puede
pronunciarse sobre la constitucionalidad de una norma antes de su entrada en vigor.
Y por otro lado, tambin en el mbito de esta letra a) podemos incluir la
posibilidad de que el TC conozca de las impugnaciones por parte del Estado de
las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las CCAA en los
trminos previstos en el artculo 161.2 CE (art. 2.1 f) LOTC).
b) La segunda gran competencia que tiene atribuida el TC es la de conocer el
recurso de amparo por violacin de los derechos y libertades pblicas relacionados
en el artculo 53.2 CE (art. 2.1 b) LOTC).
En materia de proteccin de derechos fundamentales y libertades pblicas, el
ordenamiento jurdico espaol prev un sistema de proteccin difusa. Es decir, los
rganos de la Jurisdiccin ordinaria son los que deben conocer de las demandas
de amparo ordinario
48
. En concreto, el artculo 53.2 CE dispone que cualquier
ciudadano podr recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el
artculo 14 y la Seccin primera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en
su caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Esta
exigencia constitucional ha llevado al legislador a regular las especialidades
procedimentales para los casos en que se solicite a la Jurisdiccin ordinaria la
proteccin de algn derecho fundamental o libertad pblica.
As ocurre, por ejemplo, en materia civil, puesto que podemos encontrar en la Ley
1/2000, 7 enero, de Enjuiciamiento Civil
49
, las especialidades correspondientes, entre
otras, que el Ministerio Fiscal sea siempre parte en este tipo de procedimientos (art.
249.1.2 LEC). No obstante, en ocasiones, el legislador va ms all de la previsin de
48 En este sentido, SALAS HERNNDEZ, J., La proteccin de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios y por
el tribunal constitucional, en Libro homenaje al profesor Jos Luis Villar Palasi (coord. GMEZ-FERRER MORANT, R.),
1989, pgs. 1183-1192; ESPARZA LEIBAR, I., La proteccin jurisdiccional de los derechos humanos en el ordenamiento
espaol: Especial referencia al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en Cursos de derechos humanos
de Donostia-San Sebastin, vol. 2, 2000, pgs. 221-244; CONDE-PUMPIDO TOURN, C., Poder judicial y Tribunal
Constitucional: amparo constitucional y amparo judicial, en Dogmtica y ley penal : libro homenaje a Enrique Bacigalupo
(coord.. ZUGALDA ESPINAR, J. M.; LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.), vol.2, 2004, pgs. 1311-1326.
49 A partir de ahora LEC.
Tomo 3 Volumen I 44
especialidades, regulando un verdadero procedimiento especial para la tutela ante
la Jurisdiccin ordinaria de un derecho fundamental. As ocurre, por ejemplo, con la
proteccin del derecho fundamental a comunicar informacin (art. 20.1 d) CE). En el
caso en que este derecho se viole porque un medio de comunicacin no atienda a
la peticin rectifcatoria remitida por la persona a la que alude una noticia difundida o
publicada por dicho medio de comunicacin, el aludido dispone de un procedimiento
especial regulado en la Ley Orgnica 2/1984, 26 marzo, de Rectifcacin, en virtud del
cual puede obtener de los tribunales una tutela adecuada de su derecho de acceso al
medio de comunicacin para publicar o difundir su versin disidente de los hechos
50
.
c) La tercera competencia que tiene atribuida el TC es la de ser un rgano para
la resolucin de confictos de competencia. Cumpliendo la exigencia constitucional,
el TC est llamado a resolver los confictos constitucionales de competencia entre
el Estado y las CCAA, o de los de stos entre s (art. 2.1 c) LOTC). Ahora bien,
tambin se ampla esa competencia a los confictos entre rganos constitucionales
del Estado
51
(art. 2.1 d LOTC). Y por otro lado, tambin el TC est llamado a
resolver los confictos en defensa de la autonoma local
52
(art. 2.1 d) bis LOTC).
d) La cuarta categora de competencias a las que nos referimos, las podemos
englobar como aquellas otras que la LOTC le atribuye expresamente. En concreto, el
artculo 2.1 g) LOTC dispone que el TC conozca de la verifcacin de los nombramientos
de los Magistrados del Tribunal Constitucional, para juzgar si los mismos renen los
requisitos requeridos por la Constitucin y la presente ley. En todo caso, el artculo
2.1 h) concluye la enumeracin de las competencias del TC sealando que conocer
de las dems materias que le atribuyen la Constitucin y las leyes orgnicas.
4. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DESDE UN PUNTO DE
VISTA SUBJETIVO
4.1. EXISTENCIA DE UN NICO TC EN ESPAA
Pues bien, dando desarrollo a estas previsiones, el artculo 1.1 LOTC dispone
que el Tribunal Constitucional, como intrprete supremo de la Constitucin, es
independiente de los dems rganos constitucionales y est sometido slo a
la Constitucin y a la presente ley orgnica. Sobre esta cuestin volveremos
ms adelante cuando analicemos el estatuto de los magistrados del TC, pues
la independencia, obviamente, no puede entenderse como actuacin al margen
de la ley o de la CE. Es decir, en su actuacin, los magistrados del TC estn
sometidos tambin al ordenamiento jurdico, sin perjuicio de que es a ellos a los
que corresponde enjuiciar su adecuacin al texto constitucional
53
.
50 Sobre este proceso, CUCARELLA GALIANA, L. A., Rectifcacin, tribunales y medios de comunicacin. La Ley,
Madrid 2008.
51 Sobre esta competencia, VILLAVERDE MENNDEZ, I., El Tribunal constitucional como tribunal de confictos.,
cit. pgs. 941-948.
52 Sobre esta competencia, FERNNDEZ RODRGUEZ, J. J.; BRAGUE, J., Los confictos en defensa de la
autonoma local: una nueva competencia del Tribunal Constitucional. Revista Aragonesa de Administracin
Pblica, nm. 17, 2000, pgs. 459-502.
53 En general, sobre la indepedencia del TC, GABALDN LPEZ, J., El Tribunal Constitucional. Sobre su
Tomo 3 Volumen I 45
El TC en Espaa es nico y extiende su jurisdiccin en todo el territorio nacional
(art. 1.2 LOTC). Creemos que es necesaria esta aclaracin al lector, en la medida
en que hemos indicado que Espaa se confgura en un Estado autonmico en
que las diecisiete CCAA que lo integran tienen su propios rganos de gobierno, o
su propio parlamento. Sin embargo, no tiene su propio poder judicial ordinario, ni
tampoco su propio tribunal constitucional.
4.2. COMPOSICIN
El TC espaol est integrado por doce miembros nombrados por el Rey (art.
159.1 CE). stos tienen el ttulo de Magistrados del Tribunal Constitucional (art.
5 LOTC). Este rgano jurisdiccional acta en Pleno, en Sala o Secciones (art. 6.1
LOTC). Vamos a analizar su composicin para despus concretar los aspectos
relativos a quin elige a los magistrados del TC y a quin puede ser elegido como tal.
4.2.1. El Pleno
El Pleno est integrado por todos los magistrados del TC. Lo preside el
Presidente del TC, y en su defecto, el Vicepresidente, y a falta de ambos, el
Magistrado ms antiguo en el cargo y, en caso de igual antigedad, el de mayor
edad (art. 6.2 LOTC).
El TC en Pleno, conoce de los diferentes asuntos que se contemplan en
el artculo 10 LOTC. Sin perjuicio de ofrecer a continuacin un anlisis de los
supuestos contemplados en el artculo indicado, debemos sealar que de la lectura
de ese artculo se desprende que el Pleno del TC no conoce de las demandas de
amparo por violacin de derechos fundamentales o libertades pblicas, ya que
esta competencia la tienen las Salas de dicho TC.
Por otro lado, debemos aadir que la determinacin de la competencia del
Pleno, a diferencia de las Salas que luego veremos, se hace en positivo. Es decir,
enumerando los diferentes asuntos sobre los que el TC debe pronunciarse en
Pleno. En concreto, hay que sealar que al Pleno corresponde pronunciarse sobre
la constitucionalidad de los tratados internacionales (art. 10.1 a) LOTC), sin que
esta competencia pueda delegarse en las Salas.
Tambin el Pleno debe conocer de los procesos de los recursos de
inconstitucionalidad contra las leyes y dems disposiciones con valor de ley
(art. 10.1 b) LOTC), no obstante, puede deferirse a las Salas el conocimiento de
algunos de estos recursos
54
.
De igual modo, el Pleno conoce de las cuestiones de constitucionalidad que se
reserve. El resto pueden deferirse a las Salas segn un turno objetivo (art. 10.1 c) LOTC).
independencia. Diario La Ley nm. 7317, 2010.
54 En concreto, el art. 10.1 b LOTC dispone que el Pleno conocer de los recursos de inconstitucionalidad contra
las leyes y dems disposiciones con valor de ley, excepto los de mera aplicacin de doctrina, cuyo conocimiento
podr atribuirse a las Salas en el trmite de admisin. Al atribuir a la Sala el conocimiento del recurso, el Pleno
deber sealar la doctrina constitucional de aplicacin.
Tomo 3 Volumen I 46
En lo que se refere a los confictos que el TC resuelve, stos tambin deben
ser conocidos por el Pleno. De este modo, resuelve los confictos constitucionales
de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o de los de stas
entre s
55
(art. 10.1 d) LOTC), los confictos en defensa de la autonoma local (art.
10.1 f) LOTC) y los confictos entre los rganos constitucionales del Estado (art.
10.1 g) LOTC
56
). No obstante, estos confictos, salvo los que se referen a rganos
constitucionales del Estado, el Pleno puede atribuir a las Salas la competencia
para resolverlos
57
.
Por ltimo, el artculo 10.1 LOTC contempla otra serie de competencias que
se atribuyen al Pleno y que afectan a diferentes cuestiones. As, conoce de las
anulaciones en defensa de la jurisdiccin del Tribunal (art. 10.1 h) en relacin con
el art. 4.3 LOTC); de la verifcacin del cumplimiento de los requisitos exigidos
para el nombramiento de Magistrado del TC (art. 10.1 i en relacin con el art. 2.1
g) LOTC); del nombramiento de los Magistrados que han de integrar cada una de
las Salas (art. 10.1 j) LOTC); de la recusacin de los Magistrados del TC (art. 10.1
k) LOTC); el cese de los Magistrados del TC (art. 10.1 l) en relacin con el art. 23
LOTC); de la aprobacin y modifcacin de los reglamentos del Tribunal (art. 10.1
m) LOTC); as como de cualquier otro asunto que sea competencia del Tribunal
pero recabe para s el Pleno, a propuesta del Presidente o de tres Magistrados, as
como de los dems asuntos que le puedan ser atribuidos expresamente por una
ley orgnica (art. 10.1 n) LOTC).
En todos los casos, para poder tomar los correspondientes acuerdos, es
necesario que estn presentes, al menos, dos tercios de los miembros que en
cada momento compongan el Pleno (art. 14 LOTC).
4.2.2 Las Salas
Segn dispone el artculo 7.1 LOTC el TC consta de dos Salas. Cada Sala est
compuesta por seis Magistrados nombrados por el Tribunal en Pleno
58
. La Sala
primera es presidida por el Presidente del TC
59
, mientras que la Segunda, por el
Vicepresidente
60
.
55 En relacin con estos confictos, FERNNDEZ FARRERES, G., El sistema de confictos de competencia entre
el Estado y las comunidades autnomas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en De la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional : Seminario de profesores de la Facultad de Derecho, (dir. MARTN-RETORTILLO
BAQUER, L.), 1985 , pgs. 89-144.
56 Esta regulacin debe completarse con lo dispuesto en el art. 10.1 e) LOTC en el que se atribuye al Pleno la
competencia para conocer de las impugnaciones previstas en el apartado 2 del artculo 161 de la Constitucin.
Estas impugnaciones son las que puede plantear el Gobierno de la Nacin de las disposiciones y resoluciones
adoptadas por los rganos de las CCAA.
57 As se desprende del art. 10.2 LOTC en el que se prev que en los casos previstos en los prrafos d), e) y f) del
apartado anterior, en el trmite de admisin de fondo podr atribuirse a la Sala que corresponda segn un turno
objetivo, lo que se comunicar a las partes.
58 En este sentido, recordamos que el art. 10.1 j) LOTC prev que corresponda al Pleno el nombramiento de los
Magistrados que han de integrar cada una de las Salas.
59 El art. 7.2 LOTC dispone que el Presidente del Tribunal lo es tambin de la Sala primera, que presidir en su
defecto, el Magistrado ms antiguo, y en caso de igual antigedad, el de mayor edad.
60 El art. 7.3 LOTC dispone que el Vicepresidente del Tribunal presidir la Sala Segunda y, en su defecto, el
Tomo 3 Volumen I 47
Las competencias de cada una de la Salas se delimitan en principio, en sentido
negativo. De este modo, resulta que las Salas conocern de los asuntos que, atribuidos
a la justicia constitucional, no sean de la competencia del Pleno (art. 11.1 LOTC).
De este modo, si se quiere delimitar la competencia de las Salas, necesariamente
debe tenerse presente que conocern de todo aquello que sea de competencia de
la justicia constitucional, pero que el artculo 10 LOTC no atribuya al Pleno del TC.
No obstante, no est de ms recordar que algunas de las competencias que tiene
atribuidas el Pleno las puede delegar a las Salas. En concreto, algunos recursos de
inconstitucionalidad (art. 10.1 b) LOTC), cuestiones de inconstitucionalidad (art. 10.1
c) LOTC), confictos entre el Estado y las CCAA y de stas entre s (art. 10.1 d) en
relacin con el art. 10.2 LOTC), impugnaciones previstas en el artculo 161.2 CE (art.
10.1 e) en relacin con el art. 10.2 LOTC) y los confictos en defensa de la autonoma
local (art. 10.1 f) en relacin con el art. 10.2 LOTC).
El artculo 11.2 LOTC completa la delimitacin de la competencia de las Salas
indicando que tambin conocern de aquellas cuestiones que, habiendo sido
atribuidas al conocimiento de las Secciones, entiendan que por su importancia
deba resolver la propia Sala.
La existencia de dos Salas en el seno del TC puede ocasionar dos tipos de
problemas a los que la LOTC da una respuesta acertada.
Por un lado, en la medida en que existen dos Salas potencialmente competentes
para conocer de los mismos asuntos, con el objeto de garantizar el respecto ms
absoluto al derecho a un juez predeterminado por la ley, se prev que existan
normas objetivas de reparto para la distribucin de los diferentes asuntos entre
ambas Salas. As se hace en el artculo 12 LOTC en el que se prev que la
distribucin de asuntos entre las Salas del Tribunal se efectuar segn un turno
establecido por el Pleno a propuesta de su Presidente.
Por otro lado, tambin se contempla la situacin de que la Sala, al conocer de
algunos de los asuntos que le sean atribuidos, pretenda apartarse de la doctrina
fjada previamente por el TC. En estos casos, el artculo 13 LOTC dispone que
cuando una Sala considere necesario apartarse en cualquier punto de la doctrina
constitucional precedente sentada por el Tribunal, la cuestin se someter a la
decisin del Pleno.
Un supuesto distinto al que hemos expuesto y que presenta gran inters es la
posibilidad de que una de las Salas, al conocer de una demanda de amparo, le surja
la duda acerca de la constitucionalidad de una norma aplicada al caso concreto.
En este supuesto, puede remitir al Pleno una autocuestin de inconstitucionalidad.
As se contempla en el artculo 55.2 LOTC al disponerse que en el supuesto de
que el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala o, en su
caso de la Seccin, la Ley aplicada lesione derechos fundamentales o libertades
pblicas, se elevar la cuestin al Pleno con suspensin del plazo para dictar
sentencia ()
61
.
Magistrado ms antiguo y, en caso de igual antigedad, el de mayor edad.
61 Sobre la autocuestin de inconstitucionalidad, MARCO, MARCO, J. J., La inconstitucionalidad en un proceso
Tomo 3 Volumen I 48
En cuanto al qurum necesario para lo toma de acuerdos en las Salas, es
precisa la asistencia, al menos, de dos tercios de los miembros que en cada
momento las compongan (art. 14 LOTC).
4.2.3. Las Secciones
Para el despacho ordinario y la decisin o propuesta, segn proceda, sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad de los procesos constitucionales, se constituyen las
correspondientes secciones, que estarn integradas por su respectivo presidente o
quien le sustituya, as como otros dos magistrados (art. 8.1 LOTC
62
). No obstante,
debe tenerse presente que las Salas pueden conocer de aquellas cuestiones que
habiendo sido atribuidas al conocimiento de las Secciones, entienda que por su
importancia deba resolver la propia Sala (art. 11.2 LOTC).
Es importante resaltar la reforma que la Ley Orgnica 6/2007, 24 mayo,
introdujo, en el sentido de permitir que las Secciones puedan conocer y resolver
demandas de amparo que la Sala correspondiente les defera
63
(art. 8.3 LOTC).
Como se pone de manifesto en la exposicin de motivos de la Ley citada, esta
decisin responde a la sobrecarga de trabajo del TC y al intento llevado a cabo
en dicha reforma, de reducir el mbito de ese problema
64
. De dicha exposicin de
motivos podemos destacar las siguientes palabras:
El elevado nmero de demandas de amparo ha provocado un amplio desarrollo
de la funcin de garanta de los derechos fundamentales en detrimento de otras
competencias del Tribunal Constitucional. El nmero de solicitudes de amparo
y el procedimiento legalmente previsto para su tramitacin son las causas que
explican la sobrecarga que en la actualidad sufre el Tribunal a la hora de resolver
estos procedimientos de garanta de los derechos fundamentales. Por esta
razn, las reformas que se abordan van dirigidas a dotar al amparo de una nueva
confguracin que resulte ms efcaz y efciente para cumplir con los objetivos
constitucionalmente previstos para esta institucin. Y as, entre las modifcaciones
que se introducen en relacin con el amparo se pueden destacar el cambio en la
confguracin del trmite de admisin del recurso, la habilitacin a las Secciones
para su resolucin y la reforma del trmite de cuestin interna de constitucionalidad
prevista en el artculo 55.2 de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre.
Por otro lado, el hecho de que las Secciones tambin puedan conocer de las
demandas de amparo, posibilita que stas, de igual modo que pueden hacer las Salas,
puedan promover al Pleno la autocuestin de inconstitucionalidad del artculo 55.2 LOTC.
de amparo: El art. 55.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Cuadernos constitucionales de la Ctedra
Fadrique Furi Ceriol, nm. 13, 1995, pgs. 143-157.
62 Las Secciones deben dar cuenta al Pleno de las propuestas de admisin o inadmisin de los asuntos que sean
de su competencia. En el caso de admisin, el Pleno podr deferir a la Sala que corresponda el conocimiento del
asunto de que se trate, en los trminos previstos en al LOTC (art. 8.2 LOTC).
63 Sobre esta reforma, GARBER LLOBREGAT, J., Sobre la proyectada reforma del Tribunal Constitucional y del
recurso de amparo. La Ley: Revista jurdica espaola de doctrina, jurisprudencia y bibliografa, nm. 1, 2006,
pgs. 1370-1374; BALAGUER CASTEJN, F.; CMARA VILLAR, G.; MEDINA REY, L. F., La nueva Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional. Tecnos 2008.
64 En doctrina, ARAGN REYES, M., La reforma de la ley orgnica, cit. pgs. 12-17.
Tomo 3 Volumen I 49
En relacin con el qurum requerido para la toma de acuerdos, en la Secciones
se requiere la presencia al menos de dos miembros, salvo que haya discrepancia,
requirindose entonces la de sus tres miembros (art. 14 in fne LOTC).
4.3. ESTATUTO DE LOS MAGISTRADOS DEL TC
4.3.1. Eleccin
La primera cuestin que queremos analizar una vez que comenzamos el
estudio del estatuto de los magistrados del TC, es la relativa a la determinacin
de quin elige a estos magistrados
65
. Por su trascendencia, el artculo 159.1 CE
regula expresamente esta cuestin. En concreto, el artculo dispone que el TC se
compone de 12 miembros nombrados por el Rey; de ellos, cuatro propuesta del
Congreso por mayora de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del
Senado, con idntica mayora; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta
del Consejo General del Poder Judicial. En la misma lnea, el artculo 16.1 LOTC
dispone que los Magistrados del Tribunal Constitucional sern nombrados por el
Rey, a propuesta de las Cmaras, del Gobierno y del Consejo General del Poder
Judicial, en las condiciones que establece el artculo 159.1 de la Constitucin.
En el caso de los magistrados nombrados a propuesta de cada una de las Cmaras
legislativas, esto es, Congreso y Senado, es preciso que los candidatos comparezcan
previamente ante las correspondientes Comisiones de nombramiento de esas
Cmaras, en los trminos que prevean los respectivos Reglamentos (art. 16.2 LOTC).
Existe adems una especialidad en el caso de los magistrados nombrados a
propuesta del Senado y que se justifca en el hecho de que sta sea la Cmara de
representacin territorial (art. 69.1 CE). En concreto, los magistrados designados
a propuesta del Senado, deben elegirse entre los candidatos presentados por
las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas en los trminos que
determine el Reglamento de la Cmara
66
(art. 16.1 prr. 2 LOTC).
En todo caso, con independencia del rgano que realice la propuesta, los
miembros del TC son designados por un periodo de nueve aos y se renuevan
por terceras partes cada tres (art. 159.3 CE en relacin con el art. 16.3 LOTC
67
).
Como puede apreciarse, el sistema de seleccin de los magistrados puede
comprometer su independencia. Es cierto que el artculo 159.3 CE recoge
65 En general, sobre el estatuto de los magistrados del TC, LAPUENTE ARAG, R., El Estatuto de los Magistrados
del Tribunal Constitucional, en Estudios de derecho constitucional y de ciencia poltica: homenaje al profesor
Rodrigo Fernndez-Carvajal, 1997, pgs. 427-448.
66 Sobre estas cuestiones, TORRES MURO, I., La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y del
Reglamento del Senado, puesta a prueba (SSTC 49/2008, de 9 de abril y 101/2008, de 24 de julio). Revista
General de Derecho Constitucional, nm. 6, 2008, pg. 1; URAS MARTNEZ, J., El Tribunal Constitucional ante
la participacin autonmica en el nombramiento de sus miembros. Revista dEstudis autonmics i federals, nm.
10, 2010, pgs. 207-244.
67 El art. 21 LOTC prev que el Presidente y los dems Magistrados del Tribunal Constitucional prestarn, al
asumir el cargo ante el Rey, el siguiente juramento o promesa:

<Juro (o prometo) guardar y hacer guardar felmente y en todo tiempo la Constitucin espaola, lealtad a la
Corona y cumplir mis deberes como Magistrado Constitucional>.
Tomo 3 Volumen I 50
ciertas manifestaciones de la independencia de los magistrados TC. As, indica
que la condicin de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con
todo mandato representativo; con los cargos polticos o administrativos; con el
desempeo de funciones directivas en un partido poltico o en un sindicato y con
el empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de la carrera judicial y fscal,
y con cualquier actividad profesional o mercantil. A continuacin, en el prrafo
siguiente aade que en lo dems, los miembros del Tribunal Constitucional tendrn
las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial. El apartado 5
del artculo a que nos estamos refriendo aade que los miembros del Tribunal
Constitucional sern independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato.
Pues bien, creemos que el sistema de seleccin de los magistrados del TC no
es el ms adecuado para garantizar su independencia, en la medida en que no
se trata de un sistema objetivo, sino que queda al arbitrio de las fuerzas polticas
con representacin parlamentaria
68
, y ms an, su independencia puede verse
comprometida en la medida en que los magistrados del TC no tienen prohibida
la militancia en partidos polticos o sindicatos, sino solamente, el desempeo de
funciones directivas en los mismos o estar empleados a su servicio
69
(arts. 159.4
CE y 19.1 LOTC).
4.3.2. Renovacin
Por exigencia constitucional, la renovacin de los miembros del TC debe
hacerse por terceras partes cada tres aos (art. 159.3 CE). De acuerdo con las
previsiones legales, antes de los cuatro meses previos a la fecha de expiracin
de los nombramiento, el Presidente del TC debe solicitar a los Presidentes de
los rganos que han de hacer las propuestas para la designacin de los nuevos
magistrados, que inicien el correspondiente procedimiento (art. 17.1 LOTC).
Obviamente, para que la renovacin de los magistrados del TC tenga lugar en el
caso de los ocho magistrados que son designados por las Cmaras legislativas,
es necesario que las fuerzas polticas logren el correspondiente acuerdo para
alcanzar la mayora de tres quintos requerida constitucionalmente. Pues bien, la
prctica pone de manifesto que muchas veces las fuerzas polticas anteponen
68 En este sentido, CASTILLO RIGABERT, La admisin del recurso de amparo, cit. pg. 29, afrma que pensamos
que la composicin del rgano de garantas constitucionales depende, en demasa, de rganos esencialmente
polticos y que esto puede poner en peligro la independencia de los miembros del Tribunal Constitucional. En
la pg. 30 contina afrmando que quizs hubiera sido ms conveniente disear un sistema de eleccin ms
independiente del juego de las mayoras parlamentarias, reservando algunos puestos, a semejanza del sistema
de la Repblica Federal Alemana, a un nmero determinado de miembros del Poder Judicial para, de esta
forma, tener un conjunto de Magistrados de extraccin ms homognea y sometidos a superiores garantas de
independencia.
Mantiene una posicin distinta GIMENO SENDRA, Fundamentos del Derecho Procesal, cit. pg. 99, en la que
afrma que la independencia de los Magistrados del TC posee la doble caracterstica de ser moral e institucional;
la primera proviene del hecho de ser todos ellos <juristas de reconocida competencia> (art. 159.2) designados
en su mayora por el representante del pueblo espaol, el Poder Legislativo (art. 159.1 TC, 16 y ss. LOTC), lo
que permite unir, junto a su capacidad tcnica, la necesaria aptitud para recoger y traducir los valores comunes y
actuales de la sociedad y, a travs de la interpretacin, plasmarlos en las sentencias.
69 Por este motivo, CASTILLO RIGABERT, La admisin del recurso de amparo, cit. pg. 36, afrma que hubiera
sido ms acertada la solucin de prohibirles, tambin, la simple militancia en partidos polticos o sindicatos, ms
an si tenemos en cuenta que el propio art. 127 de la constitucin prohbe a Jueces, Magistrados y Fiscales,
mientras se hallen en activo, la pertenencia a partidos polticos o sindicatos.
Tomo 3 Volumen I 51
sus intereses a los generales, lo que ha llevado a que varias veces haya quedado
bloqueada la renovacin del TC.
Es cierto que la LOTC contempla que los magistrados del TC continen en el
ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesin quienes hubieren de
sucederles (art. 17.1 LOTC). Sin embargo, no es de recibo que un magistrado cuyo
nombramiento por nueve aos ha terminado, prolongue su actuacin ms all del
prudencialmente necesario para que se produzca la renovacin. Una situacin
excepcional, en la prctica, se ha convertido en algo normal. Y por otro lado, no
puede pasarse por alto que en ocasiones, la necesidad de renovacin no solamente
tiene lugar porque se cumpla el periodo de nueve aos, sino, por ejemplo, porque
se haya producido la muerte de alguno de los magistrados. Para estos casos, se
ha aadido un nuevo prrafo 5 al artculo 16 LOTC, fruto de la reforma llevada a
cabo en virtud de la Ley Orgnica 8/2010, 4 noviembre. En concreto, ese prrafo
dispone que las vacantes producidas por causas distintas a la de la expiracin
del perodo para el que se hicieron los nombramientos sern cubiertas con arreglo
al mismo procedimiento utilizado para la designacin del Magistrado que hubiese
causado vacante y por el tiempo que a ste restase. Si hubiese retraso en la
renovacin por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se
les restar del mandato el tiempo de retraso en la renovacin.
4.3.3. Requisitos de aptitud
Estos requisitos se establecen tambin en el texto constitucional. En concreto,
los miembros del TC deben nombrarse entre magistrados y fscales, profesores de
Universidad, funcionarios pblicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida
competencia con ms de quince aos de ejercicio profesional (art. 159.2 CE). El
artculo 18 LOTC recoge estos mismos requisitos, aadiendo que debe tratarse de
ciudadano espaol y con ms de quince aos de ejercicio profesional o en activo
en la respectiva funcin.
4.4. EL PRESIDENTE Y EL VICEPRESIDENTE
El TC en Pleno elige de entre sus miembros por votacin secreta a su Presidente
y lo propone al Rey para su nombramiento (art. 9.1 LOTC). En primera votacin se
requiere la mayora absoluta. Si sta no se alcanzara, se procede a una segunda
votacin, en la que resultar elegido quien haya obtenido el mayor nmero de
votos. En caso de empate se realiza una nueva votacin y si el empate se repitiese,
ser propuesto el de mayor antigedad en el cargo, y en el caso de igualdad, del
de mayor edad (art. 9.2 LOTC). El Presidente el TC, es a su vez, presidente de la
Sala primera
70
(art. 7.2 LOTC).
El nombramiento es por un periodo de tres aos, expresado el cual puede ser
reelegido por una sola vez (art. 9.3 LOTC).
El TC en Pleno tambin debe elegir entre sus miembros, y por el mismo
procedimiento que acabamos de exponer, al Vicepresidente por un periodo de tres
70 Sobre el mismo puede verse, SANTAOLALLA LPEZ, F., El voto de calidad del Presidente del Tribunal
Constitucional. Revista espaola de derecho constitucional, nm. 85, 2009, pgs. 201-211.
Tomo 3 Volumen I 52
aos. A ste le corresponde sustituir al Presidente en caso de vacante, ausencia
otro motivo legal, as como preside la Sala segunda (art. 9.4 en relacin con el art.
7.3 LOTC).
4.5. MANIFESTACIONES Y GARANTAS DE LA INDEPENDENCIA DE LOS MAGISTRADOS
DEL TC
Teniendo presentes las dudas sobre la independencia que nos suscita el
sistema de seleccin y nombramiento de los magistrados del TC, la CE, y en su
desarrollo, la LOTC, contemplan una serie de manifestaciones y garantas de la
independencia de los magistrados que queremos analizar brevemente.
4.5.1. Incompatibilidades
Con el fn de preservar su independencia el artculo 159.4 prr. 1 CE dispone
que la condicin de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: con
todo mandato representativo; con los cargos polticos administrativos; con el
desempeo de funciones directivas en un partido poltico o en un sindicato y con el
empleo al servicio de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fscal, y
con cualquier actividad profesional o mercantil. El prr. 2 aade que en lo dems,
los miembros del Tribunal Constitucional tendrn las incompatibilidades de los
miembros del poder judicial.
Ntese que la prohibicin relativa a los partidos polticos o sindicatos se refere
a la desempear funciones directivas en los mismos, sin que se les prohba
expresamente estar afliados, lo que sin duda, como ya hemos subrayado, puede
comprometer su independencia.
Es el artculo 19.1 LOTC el que completa esta regulacin constitucional sobre
las incompatibilidades. En concreto, dispone que el cargo de Magistrado del
Tribunal Constitucional sea incompatible:
1) Con el de Defensor del Pueblo.
2) Con el de Diputado y Senador.
3) Con cualquier cargo poltico o administrativo del Estado, las CCAA, las
provincias u otras Entidades locales.
4) Con el ejercicio de cualquier jurisdiccin o actividad propia de la carrera
judicial o fscal.
5) Con empleos de todas clases en los Tribunales y Juzgados de cualquier
orden jurisdiccional.
6) Con el desempeo de funciones directivas en los partidos polticos,
sindicatos, asociaciones, fundaciones y colegios profesionales y con toda clase de
empleo al servicio de los mismos.
7) Con el desempeo de actividades profesionales o mercantiles.
Tomo 3 Volumen I 53
En lo dems, los miembros del Tribunal Constitucional tendrn las
incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial
71
.
Esta regulacin se completa disponindose que cuando concurriere causa de
incompatibilidad en quien fuere propuesto como Magistrado del Tribunal, deber,
antes de tomar posesin, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Si no
lo hiciere en el plazo de diez das siguientes a la propuesta, se entender que
no acepta el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional. La misma regla se
aplicar en el caso de incompatibilidad sobrevenida (art. 19.2 LOTC
72
).
4.5.2. Inamovilidad
El principio de inamovilidad judicial el artculo 117 CE lo atribuye a todos los
jueces y magistrados integrantes de la Jurisdiccin ordinaria. Pues bien, para el
caso de los magistrados del TC el artculo 159.5 CE dispone que los miembros
del Tribunal Constitucional sern independientes e inamovibles en el ejercicio
de su mandato. En la misma lnea, el artculo 22 in fne LOTC dispone que los
magistrados sern inamovibles y no podrn ser destituidos ni suspendidos sino
por alguna de las causas que esta Ley establezca.
Bien entendida la inamovilidad judicial, no quiere decir que los magistrados no
puedan ser suspendidos o destituidos, sino que solamente pueden serlo en virtud
de las causas y con las garantas previstas en la LOTC.
Pues bien, el artculo 23.1 LOTC contempla las causas por las que puede cesar
un magistrado del TC. En concreto:
1) Por renuncia aceptada por el Presidente del Tribunal.
2) Por expiracin del plazo de su nombramiento. No obstante, debe tenerse
presente, como ya hemos expuesto, que en este caso, el magistrado sigue en el
ejercicio de sus funciones hasta que haya tomado posesin quien deba sucederles
(art. 17. LOTC).
3) Por incurrir en alguna causa de incapacidad de las previstas para los
miembros del Poder Judicial.
4) Por incompatibilidad sobrevenida
73
.
5) Por dejar de atender con diligencia los deberes de su cargo.
71 El art. 19.2 aade que cuando concurriere causa de incompatibilidad en quien fuere propuesto como Magistrado
del Tribunal, deber, antes de tomar posesin, cesar en el cargo o en la actividad incompatible. Si no lo hiciere en
el plazo de diez das siguientes a la propuesta, se entender que no acepta el cargo de Magistrado del Tribunal
Constitucional. La misma regla se aplicar en el caso de incompatibilidad sobrevenida.
72 En el caso en que la persona que sea nombrada magistrada del TC y pertenezca a la carrera judicial, fscal o a
sea funcionario pblico, el art. 20 LOTC dispone que los miembros de la carrera judicial y fscal y, en general,
los funcionarios pblicos nombrados Magistrados y letrados del Tribunal pasarn a la situacin de servicios
especiales en su carrera de origen.
73 En este sentido, debe tenerse presente el art. 19 LOTC que, como ya hemos estudiado, prev el rgimen de
incompatibilidades, tambin en el caso en que sta sea sobrevenida.
Tomo 3 Volumen I 54
6) Por violar la reserva propia de su funcin.
7) Por haber sido declarado responsable civilmente por dolo o condena por
delito doloso o por culpa grave.
En los casos de renuncia, expiracin del plazo de nombramiento y fallecimiento
del magistrado del TC, es el Presidente de dicho rgano el que debe decretar el
cese o la vacante en el cargo. En los restantes casos, decide el Pleno del TC. El
rgimen de mayoras que se requiere es el siguiente: en los casos en que se incurra
en alguna causa de incapacidad o se trate de una incompatibilidad sobrevenida, se
necesita la mayora simple de los votos. En los restantes casos, es preciso el voto
de las tres cuartas partes de los miembros del Pleno (art. 23.2).
Las causas de suspensin estn contempladas en el artculo 24 LOTC. En
concreto, es el Pleno del TC el que decide en todo caso sobre la suspensin,
siendo necesario el voto favorable de las tres cuartas partes de los miembros del
Tribunal reunido en Pleno. La suspensin puede acordarse como medida previa,
en caso de procesamiento del magistrado, o por el tiempo indispensable para
resolver sobre la concurrencia de cualquiera de las causas de cese que hemos
expuesto anteriormente.
4.5.3. Los magistrados no pueden ser perseguidos por las opiniones
expresadas en el ejercicio de sus funciones
El artculo 22 LOTC, adems de contemplar el derecho a la inamovilidad,
establece expresamente que los magistrados del TC no podrn ser perseguidos
por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones.
4.5.4. Derecho a la retribucin econmica e independencia presupuestaria
del TC
Entre los derechos de los magistrados del TC tambin se contempla el de ser
retribuido por la funcin desempeada. Esta regulacin se completa con ciertas
previsiones destinadas a atender la situacin econmica en la que queda el
magistrado cuando cesa en el cargo (art. 25.1 LOTC
74
), y en el momento en que
se llegue a la edad de jubilacin (art. 25.2 LOTC
75
).
En cuanto a la independencia econmica del TC debe tenerse presente
la disposicin adicional 2 LOTC, apartado 1, que prev que el Tribunal
Constitucional elaborar su presupuesto, que fgurar como una seccin dentro de
los Presupuestos Generales del Estado
76
.
74 En concreto, el art. dispone que los Magistrados del Tribunal que hubieran desempeado el cargo durante
un mnimo de tres aos tendrn derecho a una remuneracin de transicin por un ao, equivalente a la que
percibieran en el momento del cese.
75 El art. dispone que cuando el Magistrado del Tribunal proceda de cualquier Cuerpo de funcionarios con derecho
a jubilacin, se le computar, a los efectos de determinacin del haber pasivo, el tiempo de desempeo de las
funciones constitucionales y se calcular aqul sobre el total de las remuneraciones que hayan correspondido al
Magistrado del Tribunal Constitucional durante el ltimo ao.
76 El apartado 2 aade que el Secretario general, asistido de personal tcnico, asumir la preparacin, ejecucin
y liquidacin del presupuesto.
Tomo 3 Volumen I 55
4.6. DEBERES
El artculo 22 LOTC dispone que los Magistrados del Tribunal Constitucional
ejercern su funcin de acuerdo con los principios de imparcialidad y dignidad
inherentes a la misma. Como ya hemos analizado, el incumplimiento de estos
deberes puede originar la suspensin o cese en la funcin de magistrado del TC.
En todo caso, a estos magistrados se les puede exigir la correspondiente
responsabilidad, ya sea civil o penal
77
. Ahora bien, el matiz est en que el
ordenamiento jurdico prev un aforamiento del Presidente del TC y dems
magistrados del TC. As, la responsabilidad solamente puede exigirse ante la Sala
de lo Civil del TS
78
(art. 56.2 LOPJ), mientras que la penal, ante la Sala de lo Penal
del mismo Tribunal (art. 57.2 LOPJ en relacin con el art. 26 LOTC
79
).

77 Sobre la responsabilidad de los magistrados del TC, PULIDO QUECEDO, M., La responsabilidad de los
magistrados del Tribunal Constitucional. Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 1, 2003, pgs.
1851-1855.

En relacin con la responsabilidad patrimonial, AGUADO RENDO, C., La responsabilidad patrimonial del Tribunal
Constitucional y el Tribunal Supremo (con motivo de la STS de 26 de noviembre de 2009). Revista espaola de
derecho constitucional, nm. 90, 2010, pgs. 335-365.
78 Vase, DELGADO DEL RINCN, E., Inviolabilidad frente a responsabilidad de los magistrados, cit. pgs. 267-
314.
79 Este artculo dispone que la responsabilidad criminal de los Magistrados del Tribunal Constitucional slo ser
exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
II
ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN PARAGUAY
Juan Marcelino Gonzlez Garcete
1
Sumario
1. Origen y evolucin, 1.1. Nocin de la constitucin., 2. 1 Etapa colonial,
2.2. Etapa independiente., 2.2.1 Antecedentes., 2.3 Reglamento de gobierno
de 1813, 2.4. La constitucin de 1844, 2.4.1 Antecedentes histricos., 2.4.2.
Contenido, 2.4.2.1 Contenido dogmtico, 2.4.2.2 Contenido orgnico, 3.
La constitucin de 1870, 3.1 Antecedentes histricos, 3.2 Decisiones del
gobierno provisorio que sirven de antecedentes a la constitucin, 3.3 Discusin
del proyecto constitucional, 3.3.1 Eleccin de los convencionales, 3.3.2 La
convencin nacional constituyente, 3.3.3 Las modifcaciones del proyecto
decoud, 3.3.4 Contenido de la constitucin, 3.3.4. 1 Declaraciones generales,
3.3.4.2 Derechos y garantas, 3.3.4.3 La parte orgnica, 4. La constitucin o
carta poltica de 1940, 4.1. Antecedentes, 4.2 Contenido de la constitucin,
4.3 Reforma de la constitucin, 4.4 Aportes de la constitucin de 1940, 4.5
Crticas a la constitucin, 5. La constitucin de 1967, 5.1. Antecedentes, 5.2.
Eleccin e instalacin de la convencin, 5.3 Contenido de la constitucin,
5.3.1 Parte dogmtica, 5.3.2. Parte orgnica, 5.3.3 Aportes de la constitucin.,
6. La constitucin de 1992, 6.1. Antecedentes de la constitucin actual, 6.2.
Contenido del nuevo texto constitucional, 6.0.1 Parte dogmtica, 6.0.2
Parte orgnica,, 7. La constitucin nacional y el sistema de garantas: una
visin procesal
1 Profesor de Derecho Administrativo y Constitucional de la Universidad Nacional de Asuncin. Doctor en
Derecho por la Universidad Nacional de Asuncin, con la mxima califcacin. Magistrado del Ministerio de la
Defensa Pblica. Docente de varias Universidades Privadas. Autor de 20 obras jurdicas. Notario y Escribano
Pblico. Doctorando en Ciencias Polticas por la Universidad Nacional de Asuncin y Doctorado en Derecho
por la Universidad Nacional de Pilar, con reserva de tesis. Mejor Egresado y Medalla de Oro. Promocin 2.000.
Distinguido como Ciudadano Ilustre por el Parlamento Municipal de Pedro Juan Caballero (Paraguay) y Ponta
Por (Brasil)
Tomo 3 Volumen I 58
1. ORIGEN Y EVOLUCIN.
La nocin del derecho constitucional puede variar conforme al nfasis puesto
por el autor en determinados aspectos de su contenido u objeto. As para algunos
autores, el Derecho Constitucional ser la tcnica de la libertad, de la autoridad o
una conciliacin entre ambas.
Pero a pesar de las diferencias existentes respecto a esta rea del derecho, la
coincidencia doctrinaria es evidente al sealar que el derecho constitucional es una
rama del derecho pblico interno, compuesto por un conjunto de principios y normas
fundamentales que rigen el Estado en su relacin con la comunidad, defniendo los
derechos y garantas otorgadas a las personas dentro de la comunidad estatal y
la organizacin del poder pblico, estableciendo su estructura, su competencia, el
acceso al poder, y sus limitaciones.
De esta forma, los elementos comprensivos de la nocin del derecho
constitucional son: 1) Su ubicacin dentro del orden jurdico como una rama del
derecho pblico interno, en razn de que regula la relacin entre el Estado y las
personas dentro de la comunidad, y establece las reglas de su organizacin.
2) Es un conjunto de principios y normas fundamentales que irradian por todo
el orden jurdico interno, sirviendo como fuente de validez a las mismas. 3) Su
objeto consiste en situar al hombre dentro de la estructura social, consagrando los
derechos y garantas para su desarrollo en la sociedad y establecer la estructura,
la competencia y las limitaciones al poder estatal.
El objeto del derecho constitucional, confgura el contenido de la misma, y
conforme a ella, es posible sealar que el derecho constitucional tiene como objeto
la consideracin del conjunto de principios, normas jurdicas y consuetudinarias que:
Delimitan la relacin de las personas dentro de una sociedad estatal, por medio
de los derechos y garantas consagradas en las normativa jurdica;
Determinan la estructura organizada del Poder Pblico, estableciendo las
modalidades de acceso al ejercicio del poder pblico, y las competencias de los
rganos pblicos.
El objeto de nuestra disciplina se sintetiza en los trminos de Andre Houriu,
en el enc uadramiento de los fenmenos polticos
2
y establece el catlogo
de los derechos de las personas reconocidos en el ordenamiento jurdico de un
Estado.
2 HAURIOU, ANDRE. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Ariel, 2 Edicin. 1980, pg. 21
Tomo 3 Volumen I 59
Es dable sealar, el avance que ha tenido en la actualidad una disciplina
conocida como derecho procesal constitucional, y en especial disciplina que ha
ganado cierta autonoma, por la que existen cursos de post grado en la Colombia
y en la Argentina, actualmente.
El derecho procesal constitucional, est orientada al estudio en particular
de las acciones que tienen los particulares para la defensa de los derechos
constitucionales, como las acciones emergentes de las garantas constitucionales:
Control de Constitucionalidad, el Amparo, el Hbeas Corpus y el Hbeas Data.
Esta disciplina del derecho constitucional tiene una importante desarrollo, especialmente
en Amrica Latina, a travs de estudios realizados por autores como: Eduardo Andrs
Velandia Canosa y Rene Moreno, de Colombia; Domingo Garca Bealunde, del Per;
Nstor Pedro Sages y Osvaldo A. Gozani, de la Argentina, y entre otros autores de
Mxico y Venezuela, quienes han incorporado en sus obras el concepto del Derecho
Procesal Constitucional al desarrollar las garantas constitucionales especfcas referidas
precedentemente. Asimismo, se pueden citar las obras de Jos Alfredo de Oliveira
Baracho (Brasil), Rubn Hrnandez Valle (Costa Rica) y Jess Gonzlez Prez (Espaa).
En la Argentina, la Universidad de Belgrano, inaugur en 1982 un curso de
especializacin (post grado) en derecho procesal constitucional, bajo la direccin
de Nstor Pedro Sages.
Igualmente, otra disciplina de gran importancia es la disciplina de Derecho
Ambiental Constitucional, que estudia la problemtica del derecho constitucional.
Se puede considerar como una obra orientada en esta tendencia, la de Jos
Alfonso Da Silva (Brasil) publicada por Malheiros Editores en el ao 1994.
Y por ltimo, el derecho constitucional econmico, que consiste en el anlisis
sistemtico econmico en las constituciones, cuyo desarrollo en los pases de
Amrica Latina resulta de singular importancia. A modo de ejemplo se pueden
citar los libros publicados por Alberto R. Dalla Via y Germn J. Birdart Campos, en
la Argentina, y los libros de Ivo Dantas y Eros Roberto Grau del Brasil.
1.1. NOCIN DE LA CONSTITUCIN.
Antes de formular un concepto jurdico de Constitucin, es preciso delimitar el
alcance del trmino. El trmino constitucin, en su sentido general y extensivo,
designa la esencia y las calidades de algo o de alguien, diferencindola de las
dems especies. En sntesis, la Constitucin designa a la Ley primera, fundamental,
y suprema de la organizacin poltica.
2. EVOLUCIN HISTRICA EN EL PARAGUAY.
2. 1 ETAPA COLONIAL:
La Provincia del Paraguay en la etapa colonial estuvo regida por una serie de
Cdigos y Recopilaciones dictadas por la Metrpolis Espaola, de manera que
hacia el fnal de esta etapa de ordenamiento jurdico positivo de la colonia estuvo
integrado, en orden de prelacin, por:
Tomo 3 Volumen I 60
a) Recopilacin de Indias, 1890, como norma suprema;
b) Cdulas, Providencias, Ordenanzas del Rey;
c) Leyes del Reino de Castilla, conformada por la recopilacin de las Leyes de
Toro de 1505, en este orden: 1) Ordenamientos y pragmticas reales, 2)
Leyes de fueros (fuero Juzgado, Fuero Real y Fueros Municipales), 3) Leyes
de Partidas.
No es posible dejar este periodo colonial sin hacer referencia a la Real Cdula
de Setiembre de 1537, por la cual se otorg a los pobladores de Asuncin la
facultad de llenar acefalias de poder con su propia decisin.
Es el primer atisbo de participacin popular por cuyo perfeccionamiento
lucharan y procuraran muchas generaciones de paraguayos.
2.2. ETAPA INDEPENDIENTE.
2.2.1 Antecedentes.
El Paraguay se independiza de Espaa en la gesta libertadora del 14 y 15 de
mayo de 1811, e inicia su vida independiente con la conformacin de un nuevo
gobierno tras la renuncia del Gobernador espaol Don Pedro de Velazco.
Las instituciones polticas de ms trascendencia en el Paraguay Independiente
lo constituyen los Cabildos y los Congresos, confgurndose como canales de
participacin ciudadana en la vida poltica nacional.
Los Cabildos constituan los rganos administrativos y polticos de las ciudades
durante la colonia, y eran las principales vas de participacin popular en la
organizacin de la ciudad.
Los Congresos Generales tuvieron su origen en los Cabildos Abiertos o Junta
General de Vecinos, que se convocaban en la poca espaola, cada vez que
deban tratarse asuntos de importancia.
Despus, de aprobada la CONSTITUCIN DE 1844, se conserv esta institucin
que deba reunirse constitucionalmente cada cinco aos, bajo la presidencia de
Carlos A. Lpez, se reunieron Congresos Generales con carcter originario en
1849, 1854 y 1857, y con carcter extraordinario en 1856 y 1867.
El Congreso de 1813 fue convocado con la fnalidad de responder a la propuesta
enviado de Buenos Aires, Don Nicols de Herrera, quien llegaba a Asuncin con
el propsito de conseguir la designacin de un representante del Paraguay en la
Asamblea General convocada en la capital portea; as como para conseguir la
renovacin del tratado del 12 de octubre de 1811, o el ajuste de un nuevo pacto
sobre la base de la disminucin de aranceles a los productos paraguayos, a cambio
de un continente de soldados.
Este Congreso reunido el 30 de setiembre de 1813 que adems promulg el
Reglamento de Gobierno, se llev a cabo en el Templo de la Merced y estuvo
Tomo 3 Volumen I 61
compuesto por 100 diputados elegidos en comicios libres, con participacin de
todos los naturales de las provincias, con derecho a sufragar los solteros desde los
23 aos y los casados sin lmite de edad y con la sola exclusin de los procesados
por delitos graves que merezcan pena de infamia.
3
2.3 REGLAMENTO DE GOBIERNO DE 1813.
Este documento jurdico poltico fue divulgado en forma de testimonio de las
deliberaciones del Congreso Supremo, y comprenda 17 artculos. El primero se
refera a la decisin de no enviar a Diputados a la Asamblea formada en Buenos
Aires, y desde el artculo segundo reglamentado el gobierno.
El anlisis de su contenido se efecta siguiendo la temtica actual de divisin
de las Constituciones en sus partes dogmticas y orgnicas, de modo a facilitar su
anlisis comparativo.
Contenido Dogmtico: Este documento tiene un carcter eminentemente
orgnico, lo cual surge de su propia denominacin, se puede advertir en sus
disposiciones algunas de contenido dogmtico, tales como las declaraciones
siguientes:
Forma de gobierno consular (art. 2).
La denominacin de Repblica del Paraguay (art. 2).
Uso de la divisa de dignidad consular representada por un sombrero orlado
de una franja azul con la escarapela tricolor. (art. 2).
Denominacin de Cnsules de turno a quien ejerca la titularidad (art. 5).
Lugar de audiencia o despacho de los Cnsules (art. 10).
Derechos: al sufragio por el mtodo comicios libres de los naturales, desde
los 23 aos para los solteros y sin limitaciones para los casados- y numero de
sufragantes del presente congreso (art. 15).
Contenido orgnico:
Poder Ejecutivo: Representados por dos Cnsules de la Repblica, con
competencia en:
1. Materias de organizacin militar (arts. 6,7,8 y 9).
2. Administracin general del gobierno (art. 12).
3. Facultades judiciales (art. 12).
3 Las principales resoluciones de este Congreso fueron: a) Una vez reunido se rechazaron las propuestas de
Herrera y se acord no enviar diputados al Congreso de las Provincias Unidas del Ro de la Plata. b) Durante las
deliberaciones los dos vocales que formaban parte de la Junta: el Dr. Francia y el Capitn Caballero renunciaron
a sus cargos, quedando al frente de la Junta slo el Capitn Fulgencio Yegros. Ante esta situacin, el Congreso
procedi a recomponer el gobierno.
Tomo 3 Volumen I 62
4. Facultades de convocatoria del congreso en caso de acefalia (art. 15)
Poder Legislativo: Representado por un Congreso General que se reunira
anualmente con una composicin de 1000 sufragantes, elegidos en comicios libres
(art. 14 y 15) con competencia para tratar lo que fuera conducente para la felicidad
general, mejorar su gobierno y a ocurrir cualquier abuso (facultad de control art.
15).
Poder Judicial: Se habilita la creacin de un Tribunal Superior de Recursos,
que deber conocer y juzgar en ltima instancia conforme a las leyes, segn la
naturaleza de los casos y juicio que se dejasen a su conocimiento (art. 12). De esta
disposicin se desprende que la primera instancia corresponde a los Cnsules.
4
2.4. LA CONSTITUCIN DE 1844.
2.4.1 Antecedentes Histricos.
El 7 de septiembre de 1840 fallece el dictador Francia, con la cual se produce
la acefalia en el gobierno del Estado paraguayo, circunstancia que oblig su
reorganizacin.
En el Congreso General de 1841 convocado a los efectos de la reorganizacin
de la vida institucional del Estado Paraguayo se restablece el gobierno consular,
presidido por Mariano Roque Alonso y Don Carlos A. Lpez.
Al ao siguiente, en el Congreso General de 1842, se ratifca solemnemente la
Independencia Nacional y se promulga el Estatuto Provisorio de Justicia. En 1844,
los Cnsules convocaron de nuevo el Congreso General, con un nmero de 300
diputados, elegidos al igual que en el Congreso de 1842 entre los propietarios, de
capacidad, honorables y de buenos sentimientos.
El Congreso General se rene por escasos dos das, entre el 14 y 15 de marzo
de 1844 y en su apertura Carlos A. Lpez dirigi un mensaje, en el que luego
de pasar revista a las realizaciones en tiempos del consulados, indicaba Es
tiempo ya de dar a la Repblica una base permanente de gobierno, es decir,
una Constitucin y present un proyecto de Ley que Establece la Administracin
Poltica de la Repblica del Paraguay redactada por l mismo, con la colaboracin
de Juan B. Gill, Secretario General del Gobierno. Aunque de nuevo en el Congreso
se levantaron voces propugnando una Constitucin liberal, de inspiracin
norteamericana, triunfo el proyecto ofcial y el Congreso, por aclamacin general
nombr al ciudadano Carlos A. Lpez, como Presidente de la Repblica del
Paraguay. El Congreso se disolvi tras haber aprobado estos acuerdos.
Sistemtica del Texto Constitucional: Se divida en diez captulos con artculos
numerados slo por captulos respectivos que se referan a los siguientes temas:
4 NOTA DEL AUTOR: Este documento jurdico poltico contiene disposiciones extravagantes y que en crtica de
Manuel Domnguez se denomin Reglamento, sin ser un reglamento, ley ni Constitucin. No dice palabra de los
derechos ciudadanos, ni divide los poderes, ni fja lmites a las atribuciones de los Cnsules. La institucin creada no
era un consulado ni una dictadura, ni monarqua, ni repblica, pero era todo eso en la forma ms estrafalaria. (La
Constitucin del Paraguay. Tomo I. Talleres Nacionales de H. Kraus. Asuncin. 1909, pg. 36)
Tomo 3 Volumen I 63
a) Captulo I: De la Administracin General (4 arts.)
b) Captulo II: Del Congreso o Legislatura Nacional (10 arts.)
c) Captulo III: De las atribuciones del Congreso Nacional (12 arts.)
d) Captulo IV: Del Poder Ejecutivo Permanente (9 arts.)
e) Captulo V: De la eleccin del Presidente de la Repblica (5 arts.)
f) Captulo VI: Distintivos del Presidente de la Repblica (4 arts.)
g) Captulo VII: De las atribuciones del Presidente de la Repblica ( 30 arts.)
h) Captulo IX: Del Consejo del Estado (12 arts.)
i) Captulo X: Ordenanzas Generales (13 arts.)
El texto de la Constitucin contiene un total de 103 artculos, con numeracin
correlativa slo por captulos.
2.4.2. Contenido.
2.4.2.1 Contenido Dogmtico.
Declaraciones:
a) Establece la clsica triparticin de las funciones del Estado en tres poderes
(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), en su captulo I.
b) El gobierno nacional desempeado por un solo ciudadano con la
denominacin de Excelentsimo Seor Presidente de la Repblica del
Paraguay (Art. 1, captulo IV).
c) Distintivo presidencial (art. 1 y 2, cap. IV).
d) Ratifcacin de las leyes y decretos sancionados en el Congreso de 1842
(art. 11, cap. 10).
e) Prohibicin de trfco de esclavos o negros (art. 10, cap. 10).
Derechos:
a) Igualdad ante la Ley (art. 2, cap. X)
b) De peticionar a las autoridades (art. 3, cap. X)
c) Libre trnsito para salir del pas (art. 4, cap. X)
d) Derecho a sufragar para los propietarios (art. 1, cap. II)
Deberes:
Reconocimiento y obediencia al Presidente de la Repblica (art. 1, cap. X)
Tomo 3 Volumen I 64
2.4.2.2 CONTENIDO ORGNICO:
Poder Legislativo:
a) Composicin: Unicameral, compuesto por doscientos diputados (art. 1, cap.
II).
b) Requisitos y forma de eleccin: ser ciudadano propietario de las mejores
capacidades y patriotismo. En cuanto a la forma de eleccin, por el trmino
utilizado de la forma acostumbrada deba ser en comicios libres de
ciudadanos naturales desde los 23 aos para los solteros y sin limitacin de
edad para los casados.
c) Sesiones: Las sesiones son convocadas cada cinco aos. Su duracin es
determinada por acuerdo del mismo Congreso.
d) Atribuciones Generales:
- Funcin Legislativa (art. 2, cap. I; art. 1, cap. III)
- Polticas (arts. 2, 3 y 4, cap. III)
- Control (art. 6, cap. III)
e) Atribuciones especfcos:
- Formar leyes y ordenanzas de cualquier naturaleza para regir la
administracin del pas (art. 1, cap. III)
- Elegir al Presidente de la Repblica (art. 2, cap. III)
- Declarar la guerra (art. 3, cap. III)
- Fijar el presupuesto de gastos (art. 5, cap. III)
- Recibir la rendicin de cuentas (art. 7, cap. III)
Poder Ejecutivo:
a) Composicin: Unipersonal (art. 1, cap. IV)
b) Requisitos y forma de eleccin: Ser ciudadano del fuero comn, con 45 aos
de edad, capacidad, honradez, patriotismo conocido, suma conducta moral,
con un capital de 8.000 pesos (art. 2, cap. IV)
c) Duracin del mandato: 10 aos (art. 4, cap. IV)
d) Forma de eleccin: Por el Congreso Nacional (art. 2, cap. III) por votacin
nominal (art. 1, cap. V)
e) Acefalia: 1) Defnitiva: Lo sucede el Juez Superior de Apelaciones (art. 5,
cap. IV), en calidad de Vicepresidente en forma interina mientras se proceda
a las elecciones (art. 9, cap. IV). 2) Temporal: El presidente nombra al
Tomo 3 Volumen I 65
secretario que haya de actuar como Vicepresidente interino (art. 8, cap. IV)
f) Atribuciones Generales (cap. VII)
- Declarar el estado de excepcin (art. 1)
- Administrativas (arts. 2, 3, 5, 11, 12, 13, 14, 21 y 23)
- Ejerce el patronato (arts. 16 y 17)
- Judiciales (art. 18, 20 y 29).
g) Atribuciones especfcas (Captulo VII)
- Facultad reglamentaria (art. 3)
- Convocar al Congreso (art. 4)
- Rendir cuenta al Congreso (art. 5)
- Convocar a elecciones de diputados (art. 6)
- Jefatura de las Fuerzas armadas (art. 7)
- Defender la seguridad del pas (art. 8)
- Suscribir tratados de paz (art. 10)
- Designar y distribuir funciones (art. 13)
- Juez privativo en causas judiciales en los casos previstos en el Estatuto
Provisorio de Justicia (art. 18)
- Indultar y Conmutar la pena capital (art. 20)
- Formar planes de educacin publicada (art. 27)
- Conceder amnista (art. 29)
h) rganos dependientes del Poder Ejecutivo:
- Ministerios, crean los cargos de Ministros Secretarios en los
departamentos de gobierno y Relaciones Exteriores (art. 1 y 4, cap. VIII)
- Crea el Consejo de Estado.
Poder Judicial
No contiene un captulo dedicado a la organizacin del Poder Judicial, pero
expresa que la facultad de aplicar las leyes reside en los jueces y tribunales
establecidos por la Ley (art. 4, cap. I)
APORTES: Consagracin del principio republicano como forma de gobierno: a)
Divisin clsica en tres funciones del Estado; b) Igualdad ante la Ley; c) Prohibicin
Tomo 3 Volumen I 66
del trfco de esclavos y negros; d) Estableci algunos derechos ciudadanos, como
el de peticin, locomocin y sufragio para los propietarios.
5
Reforma de la Constitucin
6
El Congreso Extraordinario, compuesto por 100 diputados, reunidos en fecha 3 de
noviembre de 1856, cambi dos artculos de la Constitucin de 1844 (art. 1 y 5 de los
ttulos II y IV respectivamente). Se modifc esencialmente el nmero de diputados,
las condiciones para ser electores, la edad del candidato a Presidente de la Repblica,
y la forma de designacin del presidente para el caso de acefalia presidencial.
- Con la reforma de 1856, el nmero de diputados del Congreso queda
reducido de 200 a 100 miembros. (art. 1)
- Los ciudadanos electores deben ser propietarios, gozar de buena fama,
probidad y conocido patriotismo. (art. 2)
- La edad del candidato a la presidencia de la Repblica se reduce a 30
aos (art. 4).
- La designacin del Presidente por el Poder Ejecutivo en pliego cerrado,
en caso de ausencia. (art. 5)
3. LA CONSTITUCIN DE 1870
3.1 ANTECEDENTES HISTRICOS
El 5 de enero de 1869, las tropas aliadas ocuparon Asuncin, aunque los restos
del ejrcito paraguayo continuaron la guerra en el norte del pas hasta el 1 de
marzo del ao siguiente, en que tras la muerte del Mariscal Lpez en Cerro Cor,
concluy la resistencia. La liquidacin de la guerra cre difciles problemas de
orden internacional: la rivalidad entre Argentina y Brasil.
El Brasil envi a Asuncin su primer diplomtico, Paranhos, para apoyar la
formacin de un gobierno provisorio y el imperio, y que esa misin fuese cumplida
por los paraguayos sobrevivientes y que ese gobierno frmarse los pactos de paz.
A fnes de marzo de 1869, una comisin paraguaya march a Buenos Aires
para impedir la constitucin de un gobierno provisorio. En esa ciudad se reunieron
los plenipotenciarios de la Alianza y, despus de largas discusiones, autorizaron
su formacin con la condicin de que deban proceder de acuerdo con los aliados
hasta la terminacin de la guerra.
7
5 CRTICAS AL TEXTO CONSTITUCIONAL: La ms importante proviene del jurista argentino Juan Bautista Alberdi, quien sostuvo:
La Constitucin del Paraguay es la constitucin de la dictadura o presidencia omnipotente y es un contrasentido
constitucional, ella es la misma que antes exista, disfrazada con una mscara de Constitucin, que oculta la dictadura
latente. Excluye todas las libertades. La Constitucin tiene especial ciudadano en no nombrar una sola vez, en todo
su texto, la palabra libertad, sin embargo, titularse Ley de la Repblica. Es la primera vez que se ve una Constitucin
sin una sola libertad. (DECOUD, JUAN FRANCISCO. La Convencin Nacional Constituyente y la Carta Magna de la
Repblica, Talleres Grfcos Argentinos, L.S. Rosso, Bs. As. 1934, pg. 36 y 39.
6 Esta reforma constitucional, no tiene otro objetivo que facilitar el acceso de Francisco Solano Lpez a la
presidencia de la Repblica, ante la inminente muerte de su padre, Don Carlos Antonio Lpez, en aquel entonces,
en el ejercicio de dicha magistratura.
7 PRIETO, JUSTO JOS. La Constitucin Paraguaya Concordada. 2 ed., Epilogo sobre Constitucionalismo y las
Tomo 3 Volumen I 67
3.2 DECISIONES DEL GOBIERNO PROVISORIO QUE SIRVEN DE ANTECEDENTES A
LA CONSTITUCIN
El gobierno provisorio integrado por Cirilo Rivarola, Carlos Loizaga y Jos Daz
de Bedoya, emiti tres documentos que sirven de antecedentes inmediatos a la
Constitucin.
- Manifesto de septiembre de 1869.
- Decreto de enero de 1870.
- Convocatoria a la Convencin Nacional Constituyente del 1 de abril de
1870, que establece adems el Estatuto Provisorio Electoral que regir
las elecciones de convencionales.
El Manifesto, segn Justo Jos Prieto, es la primera gran expresin del
liberalismo que pueda hallarse desde los ya lejanos das de 1811. Se lo sintetiza
en los siguientes puntos:
a. Estamos en una nueva era que se presenta bajo la gida de los derechos
del hombre y cortejada de todos los principios liberales que son patrimonio de las
naciones ms cultas.
b. Se debe reaccionar contra los errores principales del pasado, caracterizado por:
1. El cierre de los puertos a la inmigracin;
2. La anulacin del comercio exterior;
3. La destruccin de la familia;
4. La creacin de un sistema de espionaje, la delacin y el tormento;
5. La relajacin de la justicia y la religin;
6. El afanzamiento de la esclavitud;
8
Las crticas al pasado expuestas en el Manifesto sern trasuntadas en normas
jurdicas por el Decreto de enero de 1870 y posteriormente en el texto constitucional.
El DECRETO DE ENERO DE 1870 pone en vigencia en tanto se aprobara la nueva
Constitucin, los principios proclamados en el Manifesto. Por alguna razn se
supone que dichos principios fueron extrados del frustrado proyecto presentado
al Congreso de 1841 por Juan Bautista Rivarola. Estas disposiciones provisorias
fueron las siguientes:
- Se garantiza la libertad, la propiedad y la seguridad de todos los
habitantes;
Constituciones Paraguayas. UCA. Asuncin, 1987, pag. 75
8 Obra citada, pg. 79
Tomo 3 Volumen I 68
- La expropiacin deber hacerse previa y justa indemnizacin;
- No habr privilegios personales, salvo los ligados a los cargos por utilidad
pblica;
- Obligacin de contribuir proporcionalmente;
- Obligacin de las autoridades de dar cuenta de la recaudacin;
- Irretroactividad de la ley;
- Igualdad ante la Ley;
- Irrestrictividad de las actividades privadas;
- Orden escrita de la autoridad competente para la prisin y condena;
- No transmisin de la pena de la persona del delincuente;
- Derecho a peticin;
- Obligatoriedad del servicio militar;
- Tolerancia de las creencias religiosas.
El Estatuto Electoral Provisorio, promulgado el 1 de abril de 1870 para regir las
elecciones de convencionales, contemplada:
1. Divisin electoral de la capital y compaas en secciones, as como el
establecimiento de Juntas Electorales.
2. Inscripcin previa en el Registro foliado para ejercer el derecho al voto a los
mayores de 17 aos, amplitud no alcanzada hasta el presente.
3. Periodo de tachas y reclamos y penalidades al fraude electoral.
4. Funcin de escrutacin como carga pblica.
5. Funcin de la mesa electoral como suprema autoridad de los comicios.
6. Escrutinio pblico.
9
3.3 DISCUSIN DEL PROYECTO CONSTITUCIONAL
a) Publicacin del proyecto redactado por Juan Jos Decoud, en el peridico La
Regeneracin desde el 10 de octubre al 19 de noviembre de 1869.
b) Fundacin de la Asociacin Constitucional, el 22 de enero de 1870, con el
objeto de intercambiar ideas en torno al proyecto Decoud.
3.3.1 Eleccin de los convencionales
9 As, la Constitucin de 1870 seala un precedente revolucionario en cuanto al procedimiento escogido, porque
por primera vez un cuerpo especializado, la Convencin Nacional Constituyente, es convocado exclusivamente
para ordenar jurdicamente el pas.
Tomo 3 Volumen I 69
El 3 de julio de 1870 se realizaron las elecciones de convencionales, acudiendo a
ellas los dos primeros partidos polticos de nuestra historia: el Gran Club del Pueblo
y el Club del Pueblo. Victorioso el primero, en sus representantes se sentaron en
los escaos de la Convencin junto a los perdedores, en grande e indita expresin
de pluralismo. Fueron electos 54 convencionales, 42 por mayora y 12 por minora.
3.3.2 La Convencin Nacional Constituyente
La Convencin, reunida en el piso superior del Cabildo, inici sus deliberaciones
el 15 de agosto de 1870, con 41 convencionales presentes. Haban sido electos 54
convencionales, 42 por la mayora y 12 por la minora. La mesa de la Convencin
estaba integrada por Federico G. Bez como presidente, por ser el de mayor edad,
por Jos Segundo Decoud y Jaime Sosa, los ms jvenes.
La sesin inaugural tuvo lugar en presencia de los Generales en Jefe de
las Fuerzas Aliadas, Julio de Vedia y Jos Antonio da Silva Guimaraes, como
manifestacin vigilante de las fuerzas de ocupacin, esta presencia en nada
impidi que se diera a luz el documento jurdico ms independiente y libre que
conoce nuestra historia.
La comisin redactora designada por la Convencin Nacional Constituyente
para elaborar un proyecto y presentarlo al plenario de deliberaciones tom el
proyecto de Decoud integrante tambin de la citada comisin- como gua de
trabajo. Tanto ella como la propia Convencin casi en nada modifcaron el original.
3.3.3 Las modifcaciones del proyecto Decoud.
Entre los cambios de importancia se hallan los siguientes:
a) Al Estado laico del proyectista que prohbe legislar establecimiento alguna
religin ofcial, la Convencin se opone y aprueba la ofcialidad de la Religin
Catlica Apostlica Romana.
b) Del artculo referente al estado de sitio fue eliminada la supresin de las
garantas constitucionales, prevista para los casos en que el estado de
excepcin tuviera lugar.
c) Fue suprimido el art. 34 por ser considerado muy adelantado a la poca.
Deca: Queda establecido el matrimonio civil como consecuencia de la
libertad de cultos y una ley especial la reglamentar para su vigencia.
El 18 de diciembre se discute el ltimo artculo de la Constitucin y se fj el da
25 del mes para la jura de la misma. El Presidente Provisorio Cirilo Antonio Rivarola
promulga la Constitucin y manda que en cada cabeza de departamento o villa
las autoridadespresididas por el Juez de Paz y asociado con dos vecinos
idneos, proceda a la lectura en voz alta de la Constitucin desde su artculo
primero hasta el ltimo por un hombre que pueda leer correctamente. Se
declara feriado el 25 de noviembre mientras exista el Paraguaya como nacin
libre e independiente.
10
10 MARIAS OTERO, LUIS. Las Constituciones del Paraguay. Ed. Cultura Hispnica, Madrid. 1978 Pg 71
Tomo 3 Volumen I 70
La Constitucin de 1870, segn nuestro modesto entender es producto de su
poca y de su circunstancia: liberal en extremo, individualista al mximo,
bicameralista, llena de desconfanza a los gobiernos fuertes, a las dictaduras,
ignorando los problemas sociales.
3.3.4 Contenido de la Constitucin
Esta Constitucin contiene 129 artculos, estando dividida la parte dogmtica
en tres captulos: 1) Declaraciones, 2) derechos y garantas, 3) de la ciudadana.
La parte orgnica contiene la estructura y competencia de los tres poderes clsicas
del Estado: el legislativo, el ejecutivo y judicial. El ltimo captulo se refere a las
disposiciones de reforma constitucional y tres artculos adicionales.
3.3.4. 1 Declaraciones Generales
Las afrmaciones generales contenidas en la Constitucin de 1870, establecen
por primera vez, los principios fundantes del Estado paraguayo, tales como los
principios republicanos, de independencia, el unitarismo y la forma de gobierno
democrtica representativa, en su art. 1, que se puede decir, constituyen los
principios ptreos del constitucionalismo paraguayo, pues aparecen en todas las
constituciones posteriores.
Asimismo, disponen los principios de la ofcialidad de la religin catlica, la libre
navegacin de los ros interiores de la nacin, la obligatoriedad de la enseanza
primaria y la proscripcin de la dictadura, la defensa de la Ley Fundamental a
travs del Estado de sitio, la responsabilidad de los funcionarios pblicos y la
supremaca constitucional, tambin incorporadas en las constituciones posteriores
como patrimonio del constitucionalismo paraguayo.
3.3.4.2 Derechos y Garantas
Conforme con su adhesin a la corriente clsica, contiene todos los derechos
individuales propios de las constituciones de ste tipo e incluso, los derechos
econmicos son consagrados en su dimensin individual.
De esta forma tienen expreso reconocimiento constitucional los derechos civiles
como: derecho de peticionar a las autoridades, derecho de prensa (art. 18). Los
derechos econmicos de primera generacin como los de: navegar, comerciar,
trabajar, de ejercer industria lcita y a la propiedad de carcter inviolable.
Los derechos procesales como el de juicio previo, garanta de la legalidad
penal, a no ser obligado a declarar contra s mismo, a la presuncin de inocencia,
a la detencin slo en virtud de orden escrita de autoridad competente y a la
limitacin temporal de la detencin sin comunicacin a la autoridad competente,
la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia y los papeles privados, la
irretroactividad de la ley.
Los derechos emergentes de la libertad y la seguridad personal como: el
principio de la libertad jurdica (art. 23), la legalidad de la detencin (art.20, 28),
habilitndose a las autoridades competentes y a todas las personas, en caso de
Tomo 3 Volumen I 71
fagrancia, para la detencin de las personas, la proscripcin de la esclavitud (art.
25), la garanta de la igualdad ante la ley (art. 26), la prohibicin de la confscacin
de bienes y la pena de muerte por motivos polticos (art. 19).
El reconocimiento de los derechos implcitos, al disponer en su art. 34: Las
declaraciones, derechos y garantas que enumera esta Ley fundamental, no
sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados,
pero que nacen del principio de soberana del pueblo y de la forma democrtica
representativa.
Los derechos polticos, se hallan reconocidos en el captulo de la ciudadana
y que reglan quienes sern considerados ciudadanos paraguayos con derechos
a participar en los asuntos pblicos. El derecho al sufragio a partir de los 18 aos
(art. 38), las causas de suspensin y de prdida de los derechos de ciudadana
(art. 39 y 40).
La garanta del habeas corpus aparece en forma implcita al regular las
condiciones de la detencin legal, en los arts. 20 y 28, y el antecedente de la accin
de inconstitucionalidad en el art. 29, al disponer: Toda ley o decreto que est en
oposicin a lo que dispone esta Constitucin, queda sin efecto y de ningn valor.
3.3.4.3 La parte Orgnica
En la parte orgnica de la Constitucin se establece la estructura y competencia
de los tres poderes clsicos del Estado, cuya regulacin comienza con el Poder
Legislativo, la ms representativa desde el punto de vista poltico.
EL PODER LEGISLATIVO: La estructura del Poder Legislativo era bicameral.
La Cmara de Diputados se elega por sufragio popular directo, compuesto
inicialmente por 26 miembros y los representantes duraban cuatro aos en sus
funciones. El Senado era elegido en forma directa, compuesto inicialmente por
26 miembros y los representantes duraban cuatro aos en sus funciones. Al igual
que en la Constitucin Norteamericana, el Vicepresidente de la Repblica ejerca
la presidencia del Senado.
Las Cmaras se reunan en sesin ordinaria todos los aos, desde el 1 de
abril al 31 de agosto. Durante el periodo de receso se nombraba una Comisin
Permanente que tena a su cargo velar por la observancia de la Constitucin y las
leyes, y al igual que las Cmaras poda interpelar a los ministros del Gobierno.
Las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados son la iniciativa de las
leyes sobre contribuciones, reclutamiento de tropas y la acusacin ante el Senado,
en juicio poltico al Presidente, Vicepresidente, sus ministros, a los miembros
del Superior Tribunal de Justicia y a los Generales de su Ejrcito o Armada, por
mayora de dos tercios de los presentes.
Es de competencia exclusiva del Senado juzgar en juicio poltico, a los
funcionarios acusados por la Cmara de Diputados ante la misma y su fallo tendr
el efecto de destituir al acusado o absolverlo.
Tomo 3 Volumen I 72
Ambas Cmaras tenan la iniciativa legislativa, salvo aquellas que eran de
competencia exclusiva de la Cmara de Diputados. El Presidente de la Repblica
tena la atribucin del veto legislativo, susceptible de rechazo con el voto de la
mayora de dos tercios de ambas cmaras.
EL PODER EJECUTIVO: Es un rgano unipersonal, ejercicio por un ciudadano
con el ttulo de Presidente de la Repblica y en los casos de vacancia temporal
o defnitiva es reemplazado por el Vicepresidente. Para ser presidente de la
Repblica se requiere tener treinta aos de edad y profesar la religin cristiana, la
duracin del mandato es de cuatro aos y sin posibilidad de reeleccin, sino con
dos periodos de intervalo.
La eleccin del Presidente y Vicepresidente se efecta por eleccin directa de
los electores y se hacen dos litas de todos los individuos electos para Presidente
y otras dos para los nombrados como Vicepresidente, con el nmero de votos que
cada uno de ellos hubiese obtenido
El sistema de eleccin presidencial reglado por la Constitucin es complejo, del
que es posible resaltar dos aspectos importantes: a) la eleccin popular directa de
por lo menos las dos terceras partes de los departamentos electorales y la eleccin
indirecta por parte del congreso en caso de votos divididos o la no obtencin de
mayora absoluta de algunos de los candidatos.
Las atribuciones ms importantes del Poder Ejecutivo son las siguientes: es
jefe de la administracin del pas, nombramiento de los integrantes del Superior
Tribunal de Justicia y de los empleados de la administracin pblica, indulto y
conmutacin de las penas, previo informe del tribunal competente, nombramiento
directo de los funcionarios de confanza como los ministros del gobierno y otros,
ejercicio del patronato, prrrogas de las sesiones ordinarias del congreso, es el
comandante en jefe de las fuerzas de la nacin, declaracin de guerra y declaracin
del Estado de Sitio en caso de conmocin interior.
EL PODER JUDICIAL: se compone del Superior Tribunal de Justicia con tres miembros
y los dems Juzgados inferiores, los miembros son elegidos por el Presidente de la
Repblica, con acuerdo del Senado, por un mandato de cuatro aos.
Consagra los principios de la independencia funcional del Poder Judicial (art.
114), la legalidad de las sentencias judiciales (art. 118), e introduca algunas
instituciones novedosas dentro del sistema judicial como: el juicio por jurado en las
causas penales (art. 11), y la supremaca constitucional (arts. 14, 15 y 29).
La REFORMA DE LA CONSTITUCIN, slo se poda realizar luego de cinco aos de
vigencia y la necesidad de la misma deba declararse con la mayora absoluta de
dos tercios del Congreso y corresponda a la Convencin Nacional Constituyente
la facultad de la reforma constitucional. Esta modalidad de reforma se mantuvo
en las constituciones de 1940 y 1967, hasta que la de 1992, modifca el rgimen
de la reforma concediendo la enmienda a la legislatura ordinaria con la condicin
de la aprobacin por referndum de la enmienda y la reforma mantenida para la
Convencin Nacional Constituyente.
Tomo 3 Volumen I 73
4. LA CONSTITUCIN O CARTA POLTICA DE 1940
4.1 ANTECEDENTES
Tras la guerra del Chaco, solventada por el Paraguay con sus recursos
internadas, lo cual trajo como consecuencia el agotamiento de su economa,
resultaba evidente la necesidad de un cambio en el rumbo poltico del pas, en el
que, lgicamente, el ejrcito victorioso tendra un papel preponderante.
En efecto, por un golpe militar, el 17 de febrero de 1936, el Presidente Eusebio
Ayala, hombre de tendencias conservadoras, es depuesto por un golpe militar que
eleva a la primera magistratura al Coronel Rafael Franco, vencedor de la decisiva
batalla de Picuba en la recin concluida contienda, y por el Decreto Ley N 152
qued tcitamente derogada la Constitucin de 1870.
El Gobierno del Coronel Franco inici una poltica reformista, la principal de
cuyas realizaciones fue la Ley de Reforma Agraria de 1936. En Agosto de 1937
fue derribado su gobierno, ocupando la primera magistratura el Doctor Flix Paiva,
quien presidi el gobierno denominado Universitario, por la integracin de casi
la totalidad de sus ministerios por docentes universitarios, que restableci la
Constitucin de 1870.
En abril de 1939 fue elegido presidente de la Repblica, el General Jos Flix
Estigarribia. Posteriormente, en febrero de 1940, como consecuencia de una
grave crisis poltica en la que intervienen el estudiantado, las fuerzas polticas
opositoras y el Ejrcito, se interrumpen las tratativas entre el Partido Liberal,
ofcialista entonces, y la Asociacin Nacional Republicana, tendientes a lograr la
participacin de ese partido en el Parlamento.
En pocas horas, una sucesin de hechos da por tierra con un sistema que en
esa poca cumpla 70 aos. Son estos los hechos:
- El da 16 de febrero de 1940, entre las 10 y las 13 horas, se rene el Directorio
del Partido Liberal, y resuelve transmitir a sus parlamentarios su decisin en el
sentido de que ha llegado la oportunidad de declarar la reforma constitucional;
de que se cancelen por renuncia los respectivos mandatos populares, y de que
sus afliados tengan la libertad de colaborar con el gobierno bajo su exclusiva
responsabilidad, es decir, retirar, en resumen, el apoyo ofcial del Partido al
Presidente Estigarribia.
- El mismo da, 16 de febrero de 1940 por la tarde, el Congreso en pleno, reunido
en virtud del art. 123 de la Constitucin, declara la necesidad de la revisin integral
de la Carta Magna, tal como lo decidiera el Directorio Liberal. Por consiguiente,
convoca a una Convencin Nacional Constituyente dentro del plazo de seis meses.
- Tambin, en fecha 16 de febrero de 1940, por la maana, en tanto se reuna
el Directorio Liberal en sesin del Consejo de Gabinete, el Presidente Estigarribia
declara su resolucin de asumir la plenitud de los poderes, en vista de la creciente
agitacin poltica. Tres ministros renuncian indeclinablemente a sus carteras:
Justo Prieto, Cipriano Codas y Alejandro Dvalos.
Tomo 3 Volumen I 74
- El 18 de febrero de 1940, en el Decreto N 1 del nuevo orden de cosas, el
General Estigarribia asume pblicamente la plenitud de los poderes polticos (el
Ejecutivo y el Legislativo) y declara subsistente la Constitucin de 1870 en cuanto
al Poder Judicial; establece la tregua en la actividad de todos los partidos polticos;
declara la vigencia relativa de los derechos y garantas constitucionales, y por
ltimo, declara su intencin de convocar a una Convencin Constituyente segn el
mandato del Parlamento.
- El Parlamento dimite colectivamente, comportamiento que hasta hoy resulta
legal y lgicamente inexplicable. Dada la decisin del Presidente de asumir la
dictadura, es evidente que se cree conveniente evitar un enfrentamiento. De
permanecer los parlamentarios en sus bancas, el choque deba iniciarse con un
juicio poltico al Presidente y su posterior destitucin. Como consecuencia, el
levantamiento del Ejrcito deba ser el lgico corolario.
- El General Estigarribia design el 27 de abril una Comisin Redactora de
un anteproyecto constitucional, comisin encabezada por Cecilio Bez, mxima
autoridad jurdica del pas, junto a otros especialistas en la materia: C.R. Centurin,
Rafael Oddone, Antonio Sosa y Emilio Saguier Aceval, todos presididos por el
Ministerio de Gobierno y Trabajo, Dr. Alejandro Marn Iglesias. Rehusaron la
invitacin del Dr. Juan Ramn Chavez por no recibir la autorizacin del partido
poltico al cual perteneca y el Dr. Celso R. Velazquez.
- La Comisin se reuni un par de veces, en una de las cuales el Dr. Antonio Sosa
present un interesante plan de labores que contena normas rectoras en cuanto
a la direccin que deba imprimirse a los trabajos. Sin embargo, nada concreto
sali de la Comisin, la que al parecer padeca de desinteligencias internas. El
Dr. Cecilio Baz redacto un proyecto personal, proyecto que indudablemente
fue conocido por los autores de la Constitucin de 1940. Sin haber servido de
modelo, puede advertirse la incorporacin de algunos conceptos. Ellos son: la casi
literalidad del artculo que establece la capitalidad de Asuncin, la regulacin de
la vida econmica por el Estado, la nacionalizacin de los servicios pblicos, etc.
- El 10 de julio de 1940, el General Estigarribia, en el contradictorio Decreto
N 2242, apartndose de su primitiva decisin de convocar a una Convencin
Constituyente, pone en vigencia la Carta Poltica de 1940, en sustitucin de la
anterior, pero la somete a un plebiscito que habr de realizarse el 4 de agosto de
1940. Se atribuye la elaboracin de la Constitucin de 1940 a Justo Pastor Bentez
y a Pablo Mx Insfrn. La Constitucin fue aprobada en el plebiscito del 4 de
agosto de 1940 y jurada en fecha 15 de agosto de 1940.
4.2 CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
La Constitucin de 1940 contena solamente 94 artculos, y en tal sentido, es
una de las ms cortas en la historia constitucional de la Repblica del Paraguay. Su
divisin sistemtica, conforme con las constituciones modernas, comprende una
parte dogmtica que incluye las declaraciones generales, los derechos, garantas
y obligaciones. La parte orgnica comienza con la estructuracin y competencia
del Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Judicial, y la incorporacin de la
Tomo 3 Volumen I 75
institucin corporativa del Consejo de Estado vinculado al Poder Ejecutivo, pero
con la fnalidad de cercenar las facultades del Legislativo.
DECLARACIONES GENERALES: Esta Constitucin, al igual que la de 1870, ratifca los
principios fundamentales del Estado Paraguayo, tales como: la independencia en
sus relaciones internacionales, los principios republicanos, unitarios, la forma de
gobierno democrtico representativo (art. 1), la soberana popular (art. 2), la ofcialidad
de la religin Catlica Apostlica Romana, la supremaca constitucional (art. 4), la
gratuidad y obligatoriedad de la educacin primaria (art. 10), el cuidado de la salud
de la poblacin y la asistencia social, la educacin como deberes fundamentales del
Estado (art. 11), primaca del inters general sobre los intereses privados (art. 13),
la proscripcin de la explotacin del hombre por el hombre (art. 14).
LOS DERECHOS: Con relacin al reconocimiento de los derechos, se puede
sostener que esta Constitucin se aparta sensiblemente del constitucionalismo
clsico e incorpora en sus articulados los elementos defnidores de la Constitucin
social, con el reconocimiento de derechos sociales y econmicos.
DERECHOS INDIVIDUALES: Reconoce todos los derechos individuales en iguales
trminos que la Constitucin de 1870, con la diferencia de que las mismas sern
disfrutadas conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. As, reconoce los
derechos de reunin pacfca, peticin a las autoridades, de asociarse con fnes
lcitos, de profesar cultos, de ensear y aprender.
El derecho a la libertad de publicacin de ideas por la prensa es libre y sin
censura previa, siempre que se refera a asuntos de inters general. Esta
circunstancia, implica la posibilidad de censurar cuando no se refera a temas de
carcter sealado. La edicin y publicacin de libros, folletos y peridicos sern
reglamentadas por la Ley. No se permite la prensa annima (art. 31).
LOS DERECHOS PROCESALES: Como el de juicio previo, garanta de la legalidad
penal, a no ser obligado a declarar contra s mismo, a la presuncin de inocencia,
a la detencin slo en virtud de orden escrita de autoridad competente, y a la
limitacin temporal de la detencin sin comunicacin de la causa, la inviolabilidad
del domicilio, la correspondencia y los papeles privados, la irretroactividad de la
ley (art. 26, 27 y 34).
Los derechos emergentes de la libertad y la seguridad personal como: el principio
de la libertad jurdica (art. 30), la legalidad de la detencin (art. 26), habilitacin a
las autoridades competentes y a todas las personas, en caso de fagrancia, para
la detencin de las personas, la proscripcin de la esclavitud (art. 14), la garanta
de la igualdad ante la Ley (art. 23), la prohibicin de la confscacin de bienes y la
pena de muerte por causa poltica (art. 25).
DERECHOS SOCIALES: Con relacin al derecho a la educacin se dispone que la
primaria ser obligatoria y gratuita, mientras que el rgimen y la inspeccin de
la enseanza queda a cargo del Estado (art. 20). El trabajo adems de derecho
se incorpora con una obligacin, al disponer que todos los habitantes de la
Repblica estn obligados a ganarse la vida con su trabajo lcito. Se establece
Tomo 3 Volumen I 76
la funcin de fscalizacin del rgimen laboral de los contratos de trabajo, asimismo,
prescribe que las condiciones de higiene y seguridad de los establecimientos
estarn bajo la vigilancia y fscalizacin del Estado. Se establece la fscalizacin
estatal de la seguridad social (art. 14).
Los derechos civiles de la mujer sern regulados por ley, atendiendo a la
unidad de la familia, la igualdad de la mujer y del hombre, y la diversidad de sus
respectivas funciones en la sociedad.
DERECHOS ECONMICOS: Se reconocen los derechos econmicos de la primera
generacin como los de navegar, comerciar, al trabajo, al ejercicio de industria
lcita, salvo las limitaciones por razones sociales y econmicas de inters general
impuestos por ley. Se garantiza la propiedad privada cuyo contenido y lmites
sern fjados por Ley, atendiendo a su funcin social y el intervencionismo del
Estado en la economa.
LAS GARANTAS: El Hbeas Corpus se reconoce en forma expresa en el artculo 26,
dentro de los derechos procesales. Tambin se puede observar el antecedente de la
accin de inconstitucionalidad en el art. 6, que prescribe: Los principios, garantas,
obligaciones y derechos proclamados por esta Constitucin, no pueden ser alterados
por las leyes que reglamentan su ejercicio. Toda ley, decreto o reglamento que est
en oposicin a lo que ella dispone, queda nulo y sin ningn valor.
LA PARTE ORGNICA: En la parte orgnica de la Constitucin, se establece la
estructura y competencia de los tres poderes clsicos del Estado, cuya regulacin
comienza con el Poder Ejecutivo, con la cual cambia la ubicacin respecto a la de
1870, con ello se refeja la preponderancia otorgada a ste poder del Estado, y que
determinar en sus disposiciones una fuerte hegemona del Ejecutivo respecto a
los dems poderes.
EL PODER EJECUTIVO: Es un rgano unipersonal, ejercido por un ciudadano con
el ttulo de Presidente de la Repblica, siendo los requisitos para el ejercicio del
cargo los siguientes: 40 aos de edad, ciudadano natural, profesar la religin
catlica, apostlica romana, y reunir condiciones morales e intelectuales que le
hagan digno para ejercer el cargo (art. 46).
El presidente es elegido en forma directa por eleccin general, y dura cinco
aos en su mandato. Las diferencias respecto a la Constitucin anterior son: la
supresin del cargo del Vicepresidente, la ampliacin del mandato presidencial, el
sistema de eleccin simple o directa por el pueblo, y la posibilidad de la reeleccin
por un periodo ms.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo: Muchas de las atribuciones del Poder
Ejecutivo refejan su hegemona con respecto a los dems poderes, circunstancia
que ha permitido la califcacin de cesarismo presidencial al sistema establecido
en esta Constitucin.
El cesarismo presidencial se caracteriza por la preeminencia del Poder
Ejecutivo en el proceso de formacin de la voluntad estatal. Esta hegemona
Tomo 3 Volumen I 77
en el proceso decisional implica en lo institucional la subalternizacin del Poder
Judicial y la atribucin al Poder Legislativo de funciones perifricas en el proceso
poltico. Otro elemento constitutivo de este tipo de rgimen presidencial es la
confguracin de cuerpos deliberantes (Consejo de Estado) de origen corporativo,
que para su formacin carecen de participacin popular. Estas cmaras
corporativas intervienen en la conformacin de la voluntad del Estado sustituyendo
al parlamento, en funciones que les son propias.
11

Los supuestos normativos que refejan el carcter asimtrico del
relacionamiento institucional del Poder Ejecutivo con relacin a los dems poderes
se refejan en sus atribuciones: 1) Facultad presidencial de disolver la Cmara
de Representantes y gobernar por medio de decretos-leyes durante el receso;
2) Veto absoluto del Ejecutivo para cualquier sancin de leyes provenientes del
legislativo; 3) Importantes restricciones en materia de iniciativa legislativa por
parte del legislativo; 4) Supresin de la expresa facultad de auto prorrogar las
sesiones, y convocar a extraordinarias por parte del legislativo; 5) Designacin de
los miembros de la Suprema Corte por parte del Ejecutivo con el slo acuerdo del
Consejo de Estado, rgano totalmente bajo control del Presidente de la Repblica;
6) Supresin de la responsabilidad poltica del Presidente de la Repblica al
desaparecer el juicio poltico y; 7) Discrecionalidad del Presidente de la Repblica
para estructurar estados de emergencia al disponer la Constitucin que por su sola
autoridad incontrolada, se implante el Estado de Sitio. De la misma institucin se
suprimo el derecho de opcin para salir del pas en caso de detencin.
EL CONSEJO DE ESTADO: En los artculos 62 al 66 se instituye la fgura institucional
del Consejo de Estado, que es una institucin de origen corporativo, constituido por
representantes de corporaciones sin la participacin popular. Los miembros del
Consejo de Estado creado son: los Ministros del Poder Ejecutivo, el Rector de la
Universidad Nacional, el Arzobispo de Paraguay, un representante del Comercio,
dos representantes de las industrias transformadoras, el Presidente del Banco de
la Repblica y dos miembros de las Instituciones Armadas, uno del Ejrcito y uno
de la Marina.
Las atribuciones del Consejo de Estado son las de: a) dictaminar sobre los
proyectos de decretos con fuerza de Ley; b) dictaminar sobre los asuntos de
poltica internacional sometidos a consideracin del Poder Ejecutivo; c) prestar
acuerdo para la designacin de los miembros de la Corte Suprema y de los Agentes
Diplomticos en el extranjero; d) prestar acuerdo para ascenso de militares desde
el grado de coronel.
La creacin de esta fgura institucional el carcter hegemnico del Poder
Ejecutivo, pues sus integrantes en su mayora dependen de su eleccin, y las
atribuciones que se le otorga constituyen un cercenamiento de las facultades del
Poder Legislativo.
PODER LEGISLATIVO: Se reemplaza el sistema bicameral por el unicameralismo,
y el Poder Legislativo es ejercido por la Cmara de Representantes electos
11 MATEO BALMELLI, CARLOS. El desarrollo Institucional. Ed. El Lector. Asuncin, 1995, pg. 52
Tomo 3 Volumen I 78
directamente por el pueblo, en razn de un miembro por cada 25.000 habitantes,
con un mandato de cinco aos, supuesto que implica la imposibilidad de
reeleccin de sus miembros. La edad requerida para ser miembro de la Cmara
de Representante es de 25 aos.
En cuanto al procedimiento legislativo, corresponde a los miembros de
la Cmara de Representantes la iniciativa en aquellas leyes que no sean de
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo tiene la atribucin
del veto absoluto, en cuyo caso no podr ser considerado por la Cmara de
Representantes en el curso de las sesiones de ese ao.
PODER JUDICIAL: La estructura del Poder Judicial se conforma con una Corte
Suprema compuesta de tres miembros, el Tribunal de Cuentas, los dems
tribunales y Juzgados inferiores que establezca la ley.
En cuanto al sistema de designacin de los miembros de la Corte Suprema,
lo realiza el Poder Ejecutivo con acuerdo del Consejo de Estado, sistema que
constituye una regresin con respecto a la Constitucin de 1870, y evidencia la
subalternizacin del Poder Judicial respecto al Ejecutivo. Los magistrados inferiores
son designados tambin por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Suprema.
Se constitucionaliza el Tribunal de Cuentas con competencias en materia
contencioso administrativo, el examen y aprobacin de las cuentas de inversin
del dinero pblico (art. 85).
La edad requerida para ser miembro del Tribunal de Cuentas es de treinta aos,
ttulo universitario o haber sido Ministro o Jefe de la Administracin fnanciera.
La ley establecer la forma de dar inamovilidad a los miembros del Tribunal de
Cuentas (art. 86).
Se establecen los principios de la independencia del Poder Judicial, disponiendo
que slo l puede conocer y decidir en actos de carcter contencioso, y la nulidad
de los actos que impliquen interferencia en las esferas de las competencias del
Poder Judicial (art. 87), la legalidad de las sentencias judiciales, al disponer que
Toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitucin y en la Ley (art. 91).
4.3 REFORMA DE LA CONSTITUCIN
El artculo 94 de la Constitucin establece dos modalidades de reforma
constitucional. La reforma total debe ser resuelta por la Asamblea Nacional, que
slo podr hacerse diez aos despus de su promulgacin, y la reforma parcial
podr ser realizada por la Asamblea Nacional y someter a plebiscito. La norma
constitucional solo refere el rgano que podr declarar la necesidad de la reforma,
pero no el rgano reformador, de la cual puede inferirse que la misma podr
ser efectuada por la Asamblea Nacional que se compone con los miembros del
Consejo de Estado y la Cmara de Representantes.
4.4 APORTES DE LA CONSTITUCIN DE 1940
Los aportes signifcativos de esta Constitucin en la historia constitucional paraguaya:
Tomo 3 Volumen I 79
I. Constituye la incorporacin del Paraguay dentro de la corriente del
constitucionalismo social, con inclusin de los derechos sociales y
econmicos, especialmente la recepcin de algunas instituciones
propias de la misma como: a) el intervencionismo estatal en la economa,
b) el contenido social de la propiedad privada, c) el reconocimiento de
derechos sociales y econmicos.
II. La recepcin expresa de la garanta del hbeas corpus.
III. La posibilidad de la nacionalizacin de los servicios pblicos, y el
monopolio estatal de los productos de primera necesidad.
IV. La constitucionalizacin del Tribunal de Cuentas dentro de la estructura
del Poder Judicial.
4.5 CRTICAS A LA CONSTITUCIN
Las principales crticas que se formulan contra esta Constitucin se referen
a la parte orgnica, con la creacin de un sistema presidencialista que el autor
paraguayo Carlos Mateo Balmelli ha denominado cesarismo presidencial, que
se caracteriza por el desequilibrio de los poderes a favor del Ejecutivo, con una
marcada preeminencia del Ejecutivo que se confgura con el otorgamiento de
actividades perifricas al Parlamento y la subalternizacin jerrquica del Poder
Judicial. Asimismo, esta preeminencia del Ejecutivo se refeja en la desaparicin
de los instrumentos de control de la responsabilidad poltica del Ejecutivo con la
supresin del juicio poltico, y la potestad del mismo disolver el Parlamento.
5.1. ANTECEDENTES
La Constitucin de 1940 rigi, al menos formalmente, durante 27 aos sin que
tuviera defensor alguno. Los partidos incluyeron en sus plataformas la decisin de
modifcarla o derogarla. Hubo pronunciamientos concretos en ese sentido como el
del grupo de intelectuales universitarios en 1944: Se trat de una peticin suscrita
por el Rector de la Universidad Nacional, Decanos de las facultades, profesores
y alumnos en el sentido de convocar a una Convencin Nacional Constituyente.
La peticin fue denegada por el Dictador Mornigo y culmin con el apresamiento,
confnamiento y destierro de sus principales frmantes.
De todos modos, la oportunidad de la reforma constitucional lleg en 1967,
circunstancias aquellas que hacen presumir de llevarla a cabo no estaba originada
precisamente en una necesidad jurdica.
Un problema de procedimiento hubo de resolverse previamente: La Carta Poltica
de 1940 no estableca el sistema de reforma constitucional. Sus disposiciones se
limitaban a que dicha reforma fuera declarada por la Asamblea Nacional rgano
compuesto por el Consejo de Estado y la Cmara de Representantes- pero no
estableca el poder que deba proceder a estudiar y aprobar las enmiendas.
Tomo 3 Volumen I 80
Superado las primeras difcultades, posteriormente por intermedio de la nota
de la Junta de Gobierno del Partido Colorado, se inicia el proceso de reforma de la
Constitucin de 1940 y para el efecto: a) el Presidente de la Repblica por Decreto
N 18.270 de fecha 7 de mayo de 1966, convoca a la Asamblea Nacional, en fecha
27 de mayo de 1966, b) la Asamblea Nacional, en fecha 27 de mayo de 1966,
declara la necesidad de reforma total de la Constitucin vigente, con excepcin
del contenido de los artculos 1 y 2 y manteniendo los principios e instituciones
que son de la esencia del gobierno republicano, democrtico y representativo,
c) por Ley 1198 del 16 de noviembre de 1966 se establecen las normas para la
instalacin y funcionamiento de la Convencin Nacional Constituyente. En esta ley
se autoriza al Poder Ejecutivo a convocar a elecciones de convencionales en un
nmero de 120 titulares y cuarenta suplentes, electos conforme la ley electoral, d)
por Decreto N 23.817 del 9 de enero de 1967, se convoca a elecciones para elegir
convencionales para la Convencin Nacional Constituyente, para el da domingo
7 de mayo de 1967.
5.2. ELECCIN E INSTALACIN DE LA CONVENCIN
Cuatro partidos polticos concurren a la eleccin de convencionales: el
ofcialista Partido Colorado, el Partido Liberal, Partido Revolucionario Febrerista
y el Partido Liberal Radical, con un total de 670.010 electores inscriptos, con el
68, 6 % de participacin electoral. El Partido Colorado obtuvo la mayora con el
68, 7 % adjudicndose 80 convencionales: el Partido Liberal con el 6, 1 %, con 8
convencionales, el Partido Liberal Radical con el 21, 3 % con 29 convencionales y
el Partido Revolucionario Febrerista con el 2, 8 % con 3 convencionales.
A pesar de la participacin plural de partidos polticos, el proceso eleccionario
tuvo varios aspectos negativos: 1) el proceso electoral transcurri bajo la vigencia
del Estado de Sitio; 2) los recursos estatales para la movilizacin y propaganda
estuvieron a disposicin del partido gobernante, especialmente los recursos
fnancieros, a travs del descuento compulsivo de los salarios destinados a la caja
partidaria; 3) no se dict una ley de amnista que permitiera el retorno de gran
nmero de juristas as como de ciudadanos que de ese modo se marginaron de
la convencin y restaron su aporte. Los presos polticos tampoco obtuvieron el
benefcio de la amnista, como ocurri en la Convencin de 1870.
Una nota peculiar fue que instalada la Convencin, la totalidad de la mesa
directiva estuvo ingresada por los miembros del partido de gobierno. De los
tres meses establecidos como plazo para las deliberaciones de la Convencin,
conforme con la Ley 1.198/66, los dos primeros meses fueron dedicados al
reglamento interno y slo treinta das a los 239 artculos de la Constitucin, con la
aprobacin promedio de 10 artculos por cada sesin.
Cada partido poltico concurrente a la Convencin present su propio proyecto,
pero la Comisin Redactora adopt como material de trabajo el proyecto, pero la
Comisin Redactora adopt como material de trabajo el proyecto de la Asociacin
Nacional Republicana el que, en principio, se estudiara originalmente desde el
artculo primero.
Tomo 3 Volumen I 81
La comisin Redactora estuvo integrada por 12 miembros ocho del ofcialismo
y cuatro de la oposicin- y tuvo como misin la discusin del proyecto para
luego pasar sus conclusiones al plenario que resolvera en defnitiva. Fueron sus
integrantes por el partido de gobierno Ezequiel Gonzlez Alsina, Fabio Da Silva, J.
Augusto Saldivar, J. Bernardino Gorostiaga, Juan Manuel Frutos, Rubn Stanley,
Csar Garay y por la oposicin Carlos Alberto Gonzlez, Rafael Eladio Velazquez,
Fernando Levi Rufnelli, Raimundo Paniagua.
5.3 CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
El texto constitucional contiene 239 artculos, cuya parte dogmtica se divide
en seis captulos: I) Declaraciones Fundamentales; II) Del Territorio, sus divisiones
y municipios; III. De la nacionalidad y ciudadana; IV Disposiciones Generales; V.
Derechos, garantas y obligaciones; VI. De Reforma Agraria. La parte orgnica
comprende cinco captulos y las disposiciones transitorias. VII. Poder Legislativo.
VIII Poder Ejecutivo. XI Poder Judicial. X. Ministerio Pblico. XI De la Reforma
Constitucional.
5.3.1 Parte Dogmtica
Como se ha sealado se divide en seis captulos comprendiendo 133 artculos.
DECLARACIONES FUNDAMENTALES: Los dos primeros artculos que establecen los
principios fundamentales del Estado Paraguayo no fueron objeto de modifcacin
conforme con la Declaracin de la Asamblea Nacional sobre la reforma constitucional
y en consecuencia, los principios republicanos, unitarismo y de democracia
representativa, as como la soberana popular se mantienen inalterables.
Tambin consagran los principios de la separacin de poderes dentro de
un sistema de divisin, equilibrio e interdependencia de los poderes dentro de
un sistema de divisin, equilibrio e interdependencia de los poderes (art. 3), los
smbolos nacionales, los idiomas nacionales, la ofcialidad de la religin catlica,
apostlica, Romana, la supremaca constitucional, los principios de las relaciones
internacionales.
NACIONALIDAD Y CIUDADANA: Establece los requisitos de adquisicin de la nacionalidad
paraguaya natural y por naturalizacin, la doble nacionalidad y las causales de
prdida de la nacionalidad. Son paraguayos los ciudadanos naturales desde los 18
aos y los naturalizados desde los dos aos de haber adquirido dicha condicin.
DERECHOS: El catlogo de derechos consagrados por esta Constitucin es amplio,
con una ordenacin sistemtica que abarca: 1) Derechos individuales desde el
artculo 48 al 76 inclusive, desarrollando una amplia gama de derechos individuales
como la vinculada a la libertad y la seguridad, los derechos procesales, la libertad
de pensamiento en sus diferentes aspectos como la libertad religiosa, opinin,
prensa, libre ejercicio del periodismo, libertad de peticin a las autoridades, etc.;
2) Los derechos sociales que comprenden la regulacin: a) derecho de familia; b)
educacin y cultura; c) la salud; 3) los derechos econmicos; 4) los derechos de
los trabajadores; 5) los derechos polticos, entre otros.
Tomo 3 Volumen I 82
GARANTAS: Se consagra expresamente la accin de hbeas corpus, y se
recepciona a nivel constitucional la accin de amparo (art. 77) para la defensa de los
derechos no protegidos por el habeas corpus. Se incorpora la inconstitucionalidad
como garanta contra los actos normativos contrarios a la Constitucin por medio
de las vas de la accin y la excepcin con el efecto inter partes.
5.3.2. PARTE ORGNICA
En cuanto a la estructuracin y competencia de los rganos estatales, est
constitucin restablece el sistema bicameral en el Congreso Nacional, mantiene
la fgura institucin del rgano corporativo del Consejo de Estado y consagra un
sistema presidencial autoritario o estado peligroso.
PODER LEGISLATIVO: El Poder Legislativo de composicin bicameral integrado
por las Cmaras de Senadores y Diputados, con un mandato de cinco aos. Los
requisitos para acceder a las bancas del senado son: la nacionalidad paraguaya
natural, 40 aos de edad; y para diputados, la edad de 25 aos. Sus funciones, al
igual que el anterior, son perifricas en el proceso de formacin de la voluntad estatal
que se evidencia con las normas que consagran la prdida de su competencia
para prolongar su periodo de sesiones y convocar a extraordinarias, de someter
a juicio poltico al presidente de la repblica, la facultad presidencial de disolucin
del congreso, entre otras.
PODER EJECUTIVO: Confgura un Poder Ejecutivo sobredimensionado y con
facultades extraordinarias, caractersticas de los sistemas presidencialistas
autoritarios. Las facultades extraordinarias que confgura el presidencialismo
autoritario son las siguientes: a) Facultad de declarar el Estado de sitio; b)
Disolucin del Congreso; c) Enervamiento del poder del Congreso; d) ausencia de
juicio poltica.
12
PODER JUDICIAL: Compuesto por la Corte Suprema de Justicia, con no menos de
cinco miembros, los Tribunales y Juzgados establecidos por la ley. Los miembros
de la Corte Suprema eran designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado, previo dictamen del Consejo de Estado. Los dems magistrados inferiores
tambin son designados por el Poder Ejecutivo de nombrar a los miembros de
la mxima instancia judicial convirti al Presidente de la Repblica en superior
jerrquico de la Corte Suprema de Justicia. Con esto se quebrantaba el equilibrio
e interdependencia propio del esquema tripartito de divisin de poderes.
La elevacin con rango constitucional del Ministerio Pblico con dos funciones:
a) la de Abogado del Poder Ejecutivo, ejerciendo la representacin del Estado en
los estrados judiciales (art. 214 num. 2); y b) Abogado de la sociedad ejerciendo la
competencia de velar por el respeto de los derechos y las garantas constitucionales
(art. 214 numeral 1).
12 El Consejo de Estado se mantiene dentro de la estructura del Poder Ejecutivo, rgano corporativo a la que se
confere algunas funciones que corresponden al Parlamento con la fnalidad de debilitar la presencia del mismo
en el proceso de formacin de la voluntad estatal.
Tomo 3 Volumen I 83
REFORMA DE LA CONSTITUCIN DE 1967: Al cumplirse diez aos de vigencia de
la Constitucin de 1967, en donde nicamente se trat el tema de la eleccin
indefnida del Presidente de la Repblica.
5.3.3 Aportes de la Constitucin.
Los aportes ms signifcativos de esta Constitucin se pueden sintetizar en
los aspectos siguientes: 1) Sistematizacin e incorporacin ms detallada de
los derechos sociales y econmicos, caracterizndose como una Constitucin
Social; 2) La constitucionalizacin de la autonoma municipal; 3) El reconocimiento
constitucional de los Partidos Polticos como rganos de canalizacin de la
participacin en los asuntos pblicos; 4) La recepcin expresa de la garanta
constitucional del Amparo; 5) La elevacin con rango constitucional del Ministerio
Pblico.
6.1. ANTECEDENTES DE LA CONSTITUCIN ACTUAL
Se puede sealar que el golpe de estado del 2 y 3 de febrero de 1989, que
derroc al entonces Presidente Gral. Alfredo Stroessner, constituye la fuente
material de la Constitucin de 1992, porque a partir del mismo se ha posibilitado
las transformaciones polticas y jurdicas que operativizan la reforma constitucional
que concluye el 20 de junio de 1.992.
La eleccin de Convencionales realizadas el 1 de diciembre de 1991, que se
verifc en un ambiente de amplias libertades pblicas, con la participacin activa
de todos los sectores polticos como los partidos polticos tradicionales el Colorado
y el Liberal, los partidos Revolucionario Febrerista, la Democracia Cristiana y el
Movimiento Ciudadano Constitucin para Todos. Esta participacin ha permitido
que todos los sectores del momento estuvieran representados en la Convencin
Nacional Constituyente. El resultado electoral permiti una cmoda mayora
al Partido Colorado, la primeria menora al Partido Liberal Radical Autntico, la
segunda al Movimiento Ciudadano Constitucin para Todos, y luego el Partido
Revolucionario Febrerista y la Democracia Cristiana.
6.2. CONTENIDO DEL NUEVO TEXTO CONSTITUCIONAL
La Constitucin de 1.992 se inicia con un prembulo y se compone de 311
artculos. Ella es, por consiguiente, no slo la Constitucin ms extensa de la
historia paraguaya, sino tambin una de las ms largas en Amrica Latina.
Formalmente, la Constitucin se estructura en dos partes, cada una de las
cuales se divide nuevamente en ttulos. Estos contienen, en la mayora de los
casos, captulos, los cuales, a su vez, se encuentran subdivididos en secciones.
La primera parte (136 artculos) luego de tres artculos introductorios que
caracterizan la forma de Estado y de Gobierno est consagrada exclusivamente
a los derechos fundamentales. Ello se diferencia de las anteriores constituciones
paraguayas, donde las normas referidas a los derechos fundamentales no se
Tomo 3 Volumen I 84
encontraban al inicio de la Constitucin. En este sentido, tanto el lugar que ocupan
estas normas dentro de la estructura formal, como el peso que se les otorga en el
texto constitucional mismo, refejan su revalorizacin.
La segunda parte (155 artculos) se ocupa principalmente de la organizacin
de los Poderes del Estado. Contiene, adems, disposiciones sobre temas tales
como: ordenamiento territorial del Estado, nacionalidad y ciudadana, relaciones
internacionales, poltica econmica, fuerzas armadas, rganos extrapoderes, estado de
excepcin, reforma y enmienda constitucional y las disposiciones fnales y transitorias.
6.0.1 Parte Dogmtica
Las declaraciones fundamentales referidas a la estructuracin del Estado
contienen principios nuevos como: a) la ampliacin del concepto de democracia
a travs de sus componentes participativo y pluralista; b) adopcin expresa del
principio del Estado de Derecho; c) introduccin del Estado social; d) el principio
de la descentralizacin; e) el reconocimiento expreso del principio axiolgico de la
dignidad humana como valor fundante del orden jurdico constitucional.
Los derechos contienen, en primer lugar, el reconocimiento expreso al derecho
a la vida como soporte de los dems derechos; el derecho al ambiente sano y
equilibrado; detallada sistematizacin de los derechos procesales; ampliacin de
los derechos sociales y el reconocimiento de los pueblos indgenas.
Las garantas con la fnalidad de mejorar la proteccin de los derechos fundamentales
a travs de una nueva reglamentacin de la Accin de Habeas Corpus con el
reconocimiento de sus diferentes modalidades: reparadora, preventiva y genrica, la
accin de Amparo y la Inconstitucionalidad y la introduccin del Habeas Data.
6.0.2 Parte Orgnica
A) PODER LEGISLATIVO: Se ha ampliado su competencia con la fnalidad de
garantizar su autonoma funcional dotndole de facultades para controlar
polticamente al Presidente y a sus ministros, con las normas siguientes:
a) la facultad del parlamento de prorrogar sus sesiones; b) la facultad de
autoconvocacin a sesiones extraordinarias; c) la facultad de investigacin del
parlamento; d) la competencia para interpelar a los Ministros del Poder Ejecutivo;
e) la admisin del juicio poltico para materializar la responsabilidad poltica del
Presidente de la Repblica; f) la aprobacin o rechazo de la declaracin del
Estado de Excepcin decidida por el Presidente; g) la designacin de los Ministros
de la Corte Suprema de Justicia; h) la participacin en la integracin del poder
electoral con la designacin de los miembros del Superior Tribunal Electoral; i)
la supresin de la facultad del Poder Ejecutivo de disolver el Congreso Nacional;
j) la representacin departamental de los miembros de la Cmara de Diputados
con lo cual se refuerza el carcter representativo del Congreso; i) la facultad del
Congreso de enmendar la Constitucin, que convierte al poder constituido en
poder constituyente y crea una evidente diferencia con los otros dos poderes.
B) PODER EJECUTIVO: Con respecto al Poder Ejecutivo, se crea la
Vicepresidencia y se le cercenan sus facultades hegemnicas, que debilitaban
y difcultaban el desarrollo democrtico en el marco de la institucionalidad, por
Tomo 3 Volumen I 85
medio de las siguientes disposiciones: 1) imposibilidad de la reeleccin; 2)
creacin de la vice presidencia para caso de acefala; 3) supresin de la facultad
de dictar decreto-ley; 4) supresin de la facultad extraordinaria del Ejecutivo de
disolver el Congreso; 5) facultades compartidas con el Congreso para prorrogar
las sesiones parlamentarias y convocar a extraordinarias; 6) sometimiento al
juicio poltico del Presidente y sus ministros con la posibilidad de la destitucin; 7)
convocacin automtica del Congreso Nacional, si la declaracin del Estado de
Excepcin se produce durante su receso y; 8) supresin del Consejo de Estado.
C) PODER JUDICIAL: se le garantiz su independencia funcional y autonoma
fnanciera, con las siguientes reformas: i) creacin del Consejo de la Magistratura
para garantizar la independencia en la designacin de los miembros del Poder
Judicial; ii) creacin de la autarqua presupuestaria al Poder Judicial; iii) creacin
de la Polica Judicial como auxiliar de la Administracin de Justicia; iv) creacin
de la Sala Constitucional para controlar la vigencia de los derechos humanos y
la constitucionalidad de los actos normativos; v) la inamovilidad relativa de los
magistrados inferiores y la absoluta para los Ministros de la Corte Suprema de
Justicia hasta los 75 aos y; vi) designacin de los Ministros de la Corte Suprema
de Justicia por parte del Senado con acuerdo del Poder Ejecutivo.
D) CREACIN DE LOS GOBIERNOS DEPARTAMENTALES: La normativa constitucional
ha incorporado como uno de los rganos pblicos menores, los gobiernos
departamentales integrados por un ejecutivo encabezado por el gobernador,
electo en forma popular, por los ciudadanos del Departamento y una Junta
Departamental como rgano legislativo.
E) CREACIN DE LOS RGANOS EXTRAPODERES: Los rganos conforme con la
doctrina, son los rganos pblicos que no tienen dependencia funcional respecto
a los poderes clsicos legislativo, ejecutivo y judicial. La Constitucin de 1992,
ha creado los rganos siguientes con dicha caracterstica: a) Consejo de la
Magistratura; b) el Ministerio Pblico; c) la Justicia Electoral; d) la Defensora del
Pueblo; e) Contralora General de la Repblica; f) la Banca Central del Estado y;
g) el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.
7. LA CONSTITUCIN NACIONAL Y EL SISTEMA DE GARANTAS:
UNA VISIN PROCESAL
Finalmente a modo de conclusin, luego de hacer un recorrido sobre el
itinerario constitucional acerca de la evolucin de la justicia constitucional sus
avances y retrocesos, quisiera concluir destacando la evolucin procesal de las
garantas constitucionales, surgidas a partir del advenimiento de la democracia y
la promulgacin de la Constitucin de 1.992.
En 1.992 los paraguayos consagran la norma jurdica fundamental que ms
extensamente recoge y protege las garantas individuales, en su amplia acepcin.
En el largo acontecer de la historia poltica paraguaya, y pese a las marchas y
contramarchas que ha sufrido, puede decirse que el Paraguay ha sido capaz
de llegar a buen puerto en esta materia, por lo menos en trminos de derecho
positivo, evidenciando as que la historia del derecho constitucional es tambin la
de la limitacin del poder pblico.
Tomo 3 Volumen I 86
Probablemente se encuentre en esta necesidad de vincular permanentemente
la proteccin de las libertades clsicas con el desarrollo de la justicia social donde
ms se evidencie la pobreza de nuestro constitucionalismo local, dominada por
un pensamiento conservador que no atina a enfrentar los grandes cambios que la
democracia contempornea exige.
Esa limitacin en parte se evidencia en la forma en que se desarrolla la
jurisprudencia penal, donde se privilegia el caudal econmico de los procesados
en detrimento de los encausados sin recurso, o la proteccin unilateral de ciertos
derechos olvida la extrema pobreza que castiga al pas desatando violentas e
indiscriminadas represiones o los confictos sociales del campo prcticamente se
criminalizan, mientras grandes defraudadores de bancos y el erario pblico gozan
a plenitud de las ventajas del nuevo sistema, etc., violentndose el principio de
equidad y la igualdad ante la ley(art. 46 CN).
En el ttulo II, de los derechos, de los deberes y de las garantas, se abre una
larga serie de artculos, que va desde el artculo 4, del Derecho a la Vida, hasta
las puntualmente denominadas en el Captulo XII, De las Garantas Individuales.
El Art. 131, dice: Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta
Constitucin, se establecen las garantas contenidas en este captulo, las
cuales sern reglamentadas por Ley y puntualmente aparecen: La accin de
inconstitucionalidad (art. 132), el Hbeas Corpus, en sus tres versiones: preventivo,
reparador y genrico, la accin de amparo (art. 134) y el Hbeas Data (art. 135).
Probablemente el problema central para un efectiva vigencia de las garantas
constitucionales est justamente en la lectura unilateral que muchos operadores
jurdicos realizan de las mismas, olvidando que el Estado Social de Derecho
requiere una lectura integrada de todos los valores en conficto. As, debe
asegurarse un escrupuloso respeto a los derechos y garantas individuales, pero
al mismo tiempo debe buscarse la proteccin a la sociedad. En ltima instancia, la
seguridad jurdica consagrada en el articulo 9, en la medida que se generalice se
convierta en seguridad de todos los habitantes.
La jurisprudencia debe extremar recursos para impedir que las garantas
procesales se conviertan en un lujo de quienes tienen dinero, en detrimento de los
indigentes. La interpretacin que peligrosamente va cobrando fuerza apunta a que
algunas medidas sustitutivas de prisin sean un benefcio para quienes pagan una
buena defensa o tienen dinero para constituir arraigo. Esto es constitucionalmente
inadmisible y la defensa pblica debe trabajar para impedir que se consolide este
pensamiento conservador y discriminatorio.
El Ministerio Pblico, representante de la sociedad ante los rganos
jurisdiccionales del Estado y la defensa pblica tiene una gran responsabilidad en
que las garantas constitucionales del proceso alcance a todos los paraguayos, sin
discriminaciones de carcter econmico, poltico y social.
Un Estado social y democrtico debe asegurar la proteccin efectiva de
todos los miembros de la sociedad y ese debe ser el objetivo de la democracia
paraguaya.
III
O MODELO DE JUSTIA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Handel Martins Dias
1
Sumrio
1. Introduo, 2. Controle preventivo de constitucionalidade, 2.1. Controle
realizado pelo poder legislativo, 2.2. Controle realizado pelo poder executivo,
2.3. Controle realizado pelo poder judicirio, 3. Controle repressivo de
constitucionalidade, 3.1. Controle realizado pelo poder legislativo, 3.2.
Controle realizado pelo poder judicirio, 3.2.1. Controle difuso ou aberto, 3.2.2.
Controle concentrado ou direito, 3.2.2.1. Ao direta de inconstitucionalidade
genrica, 3.2.2.2. Ao direta de inconstitucionalidade interventiva, 3.2.2.3.
Ao de inconstitucionalidade por omisso, 3.2.2.4. Ao declaratria de
constitucionalidade, 3.2.2.5. Ao de arguio de descumprimento de
preceito fundamental, 4. Concluso.
1 Advogado
Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
Doutorando em Direito Processual pela Universidade de So Paulo
Professor de Direito Processual Civil do Centro Universitrio Metodista
Tomo 3 Volumen I 90
1. INTRODUO
Como refere Charles Eisenmann, a justia constitucional como um espelho,
na medida em que refete a imagem das principais lutas polticas de um pas. Com
efeito, pela justia constitucionalque se garante a efetivao e a supremacia
das normas constitucionais, bem como a realizao dos direitos e garantias
fundamentais.Para alcanar esse ideal, a Repblica Federativa do Brasil adota
um sistema de controle de constitucionalidade bastante particular, com traos
tanto do modelo norte-americano como do modelo austraco. Alm da fscalizao
preventiva, prev o controlerepressivo tanto pelavia difusa como pela ao direta.O
presente ensaio tem o escopo de apresentar,notadamente de forma perfunctria,
esse peculiarmodelo de justia constitucional.
2. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle preventivo efetivado durante o processo legislativo com o objetivo de
tolher o ingresso de leis inconstitucionais no ordenamento jurdico. Pode ser exerccio
pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
2.1. CONTROLE REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO.
concretizado, a princpio, por uma das Comisses de Constituio e Justia,
cuja funo precpua a de analisar a compatibilidade dos projetos de lei ou
propostas de emenda constitucional com a Constituio. De forma sucessiva, pode
ser efetivado pelo plenrio da respectiva casa legislativa, Cmara dos Deputados
ou Senado Federal, quando for reconhecida a inconstitucionalidade ou durante a
votao do projeto de lei ou da proposta de emenda constitucional.
2.2. CONTROLE REALIZADO PELO PODER EXECUTIVO.
Outra possibilidade de se evitar o ingresso de leis inconstitucionais no
ordenamento jurdico brasileiro por meio do veto jurdico do Presidente da
Repblica. Caso o chefe do Poder Executivo repute inconstitucional o projeto de
lei aprovado pelo Congresso Nacional, -lhe lcito vet-lo, nos termos do art. 66,
1, da Constituio. O veto pode se superado pela maioria absoluta dos Deputados
e Senadores, em escrutnio secreto, em sesso conjunta no Congresso Nacional
(CF, art. 66, 4).
2.3. CONTROLE REALIZADO PELO PODER JUDICIRIO.
Durante o processo de formao das leis tambm possvel o controle de
constitucionalidade pelo Poder Judicirio relativamente observncia dos
Tomo 3 Volumen I 91
requisitos formais, subjetivos e objetivos, do processo legislativo.A ofensa ao devido
processo legislativoprecisa ser sustentada por qualquer parlamentar mediante
aao de mandado de segurana, a fm de garantir o seu direito lquido e certo de
participar de umaatividade legiferante de acordo com as normas constitucionais.
3. CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
No Brasil, o controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo j editado
realizado pelo Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo.
3.1.CONTROLE REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO
A primeira possibilidade de controle por parte do Poder Legislativo est insculpida
no art. 49, V, da Constituio Federal, o qual estabelece como competncia exclusiva
do Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem
do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. Dessa forma, quando
o Presidente da Repblica extrapola o seu poder decretal ou de produzir lei delegada,
previsto na Constituio Federal (arts. 84, VI, e 68), cumpre ao Congresso Nacional
sustar o normativo oriundo do Poder executivo por meio de decreto legislativo.
O controle repressivo pelo Poder Legislativo tambm pode ser acontecer em
relao s medidas provisrias do Presidente da Repblica (medidas de natureza
provisria e, com fora de lei, editadas em casos de relevncia e urgncia, na
forma do art. 62 da Constituio Federal). Isso porque a medida provisria deve ser
submetida ao Congresso Nacional aps a edio, podendoser rejeitadapor ele se
for considerada inconstitucional.
3.2. CONTROLE REALIZADO PELO PODER JUDICIRIO
No Brasil, o controle de constitucionalidade repressivo realizado pelo Poder
Judicirio chamando de misto, porquanto exercido tanto da forma concentrada
como da forma difusa.
3.2.1. Controle Difuso
O controle difuso tambm conhecido como aberto, incidental, por via de exceo
ou, ainda, de defesa. Tpico nos pases da common law, existe no Brasil desde a
primeira Constituio Republicana, em 1891, por infuncia do constitucionalismo
norte americano. Caracteriza-se por permitir a todo e qualquer juiz ou tribunal
verifcar em qualquer processo, diante do caso concreto, como questo prejudicial
para o julgamento do mrito da causa, se uma norma jurdica compatvel com a
Constituio Federal, seja municipal, estadual, distrital ou federal. Constatando a
incompatibilidade da lei ou ato normativo com a Constituio, o rgo judicial declara
a sua inconstitucionalidade e julga a causa preterindo a sua aplicao. Essa deciso
alcana apenas as partes do processo, permanecendo vlida a lei ou ato normativo
em relao a terceiros (inter partes).
A Constituio impe uma clusula de reserva de plenrio para o exerccio do
controle de constitucionalidade pelos tribunais: a inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo do Poder Pblico s pode ser declarada pelo voto da maioria
Tomo 3 Volumen I 92
absoluta dos seus membros do respectivo rgo especial (art. 97). Esta regra
se aplica ao Supremo Tribunal Federal ao exercer o controle concentrado e a
todos os tribunais na prtica do controle difuso, salvo, quanto a estes, se j houver
pronunciamento anterior do Supremo Tribunal Federal ou do respectivo tribunal
sobre a questo.
Como os demais tribunais brasileiros, o Supremo Tribunal Federal realiza o
controle difuso. Dessa forma, a despeito do controle concentrado, a Suprema
Corte brasileira pode, incidentalmente, por maioria absoluta de seus membros,
declarar, com efccia inter partes, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo frente a um caso concreto. Todavia, pode o Senado Federal, mediante
resoluo, suspender para todos (erga omnes),total ou parcialmente, a lei ou o ato
normativo declarado inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal via controle
difuso (art. 52, inc. X). Trata-se de ato discricionrio, pois no est obrigado a
ampliar os efeitos da deciso do Pretrio Excelso.
A declarao incidenter tantum de inconstitucionalidade torna, para as partes,
inefcaz desde o incio a lei ou o ato normativo, assim como os atosposteriores dele
decorrentes (extunc).J a suspenso pelo Senado Federal de lei ou ato normativo
declarado inconstitucionalpelo Supremo Tribunal Federal tem efccia exnunc,
isto , a lei ou o ato normativo torna-se inefcaz apenas a partir da publicao
da resoluo senatorial. Em suma, enquanto o ato declarado inconstitucional
inefcaz ab initiopara as partes do processo,a inefccia principia somente a partir
da publicao da resoluo do Senado Federalpara os demais.
3.2.2. Controle concentrado ou direito.
Criado por Hans Kelsen, o controle concentrado tambm conhecido como
direto, abstrato ou por via de ao direta. Nesta modalidade, verifca-se em uma
ao judicial a constitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, sendo o objeto
da ao a prpria declarao de (in)constitucionalidade.
O controle concentrado foi institudo no Brasil em 1965, quando uma emenda
constitucional atribuiu ao Supremo Tribunal Federal competncia para processar
e julgar originariamente a representao de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual.A partir de ento, o ordenamento jurdico passou a
comportar um sistema misto de fscalizao de constitucionalidade, combinando
um sistema difuso, introduzido ao alvorecer da primeira Repblica (1889), com o
sistema concentrado. Na ordem constitucional em vigor, h cinco aes visando ao
controle concentrado de constitucionalidade: a ao direta de inconstitucionalidade
genrica, a ao direta de inconstitucionalidade interventiva, a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, a ao direta de constitucionalidade e a ao
de arguio de descumprimento de preceito fundamental.
3.2.2.1. Ao direta de inconstitucionalidade genrica
A ao direta de inconstitucionalidade genrica cabvel para declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital, sendo de
competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, a).
Tomo 3 Volumen I 93
Tem legitimidade para prop-la o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado
Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa, a
Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado, o Governador do
Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, os partidos polticos com representao no Congresso
Nacional (a aferio desse requisito d-se no momento de propositura da ao,
no se afastando a legitimidade do partido poltico caso, no curso da ao, perca
a representao no Congresso), as confederaes sindicais e as entidades de
classe de mbito nacional (CF, art. 103).
Tendo em vista as suas atribuies institucionais, tem legitimao ativa universal
o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil e os partidos polticos com representao no Congresso
Nacional. J de Mesa de Assembleia Legislativa, da Cmara Legislativa do
Distrito Federal, de Governador de Estado, do Governador do Distrito Federal,das
confederaes sindicais e das entidades de classe de mbito nacional exigem-se a
prova da pertinncia temtica entre o objeto da ao e o seu interesse especfco.
A petio inicial deve precisar o dispositivo da lei ou ato normativo impugnado, bem
como os fundamentos jurdicos do pedido de declarao de inconstitucionalidade.
petio deve se anexar cpia da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessrios comprovao da impugnao. Caso o ministro relator
indefra a petio inicial ou julgue liminarmente improcedente o pedido, cabvel
agravo regimental para o plenrio do Tribunal, no prazo de cinco dias.
Recebida a petio inicial, o relator oportuniza autoridade da qual tiver emanado
o ato prestar informaes no prazo de trinta dias. Recebidas as informaes,
cumpre ao Advogado-Geral da Unio defender o ato impugnado e, aps, em ordem
sucessiva, no prazo de quinze dias, ao Procurador-Geral da Repblicamanifestar-
se. Conforme a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, pode
o relator admitir a manifestao de outros rgo ou entidades, na qualidade de
amicuscuriae. O amigo da Corte pode trazer aos autos parecer e/ou informaes
acerca da matria ou mesmo sobre os refexos que a deciso possa vir a assumir.
O julgamento da ao toca ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal, que deve
ter o qurum mnimo de oito ministros. Considerando constitucional a lei ou o ato
normativo, julga improcedente a ao declaratria de inconstitucionalidade. Para
declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, julgando-se procedente
a ao, necessria a maioria absoluta dos membros da Corte. A declarao
de inconstitucionalidade tem efeito retroativo (extunc) e para todos (erga omnes)
e com efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta. Contudo, forte em razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social (requisito material), pode o Supremo
Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros (requisito formal), restringir
os efeitos da deciso ou decidir que s tenha efccia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que fxar (Lei n 9.868/99, art. 27).
Tomo 3 Volumen I 94
Pode o autor da ao pleitear, inclusive na prpria petio inicial, a suspenso
da lei ou do ato normativo arguido como inconstitucional, sustentando a existncia
de fumus boni iuris e periculum in mora. Quando se formula tal pedido de medida
cautelar, pode o relator aplicar um procedimento mais clere se houver relevncia
da matria e especial signifcado para a ordem social e segurana jurdica. Nessa
hiptese, as informaes devero ser prestadas no prazo de dez dias. Aps a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica,
pelo prazo sucessivo de cinco dias, o relator submete o feito ao Plenrio, que opta
entre julgar apenas o pedido de medida cautelar ou julgar diretamente o pedido.
Assim como o julgamento defnitivo, a concesso da medida cautelar tem efeito
vinculante e pode assumir efeito retroativo (extunc).
Ressalte-se que o controle concentrado em relao s leis ou atos normativos
municipais ou estaduais em face das Constituies Estaduais tambm realizado
por meio de ao direta de inconstitucionalidade. Todavia, a competncia para
seu processamento e julgamento do respectivo tribunal de justia estadual (CF,
art. 125, 2). No h controle concentrado em relao s leis ou atos normativos
municipais ou estaduais em face da Constituio Federal, seja no respectivo tribunal
de justia, seja no Supremo Tribunal Federal. A alegao de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo municipal ou estadual em face da Constituio Federal s
pode se deduzido na via difusa, para declarao incidenter tantum. Seguindo esta
lgica, quanto ao Distrito Federal, que possui as competncias administrativas
e legislativas cumuladas dos Estados e dos Municpios (CF, art. 32), o Supremo
Tribunal Federal s competente para declarar, em sede de ao direta, a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo distrital referentes ao exerccio de
competncia estadual.
3.2.2.2. Ao direta de inconstitucionalidade interventiva
A organizao poltica-administrativa da Repblica Federativa do Brasil
compreende a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, gozando
todos os entes federativos de autonomia. Entretanto, em hipteses taxativamente
previstas na Constituio (art. 34) admite-se a interveno na autonomia poltica.
Uma dessas hipteses para a defesa dos chamados princpios sensveis, a
saber: a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrtico;
os direitos da pessoa humana; a autonomia municipal; a prestao de contas da
administrao pblica, direta e indireta; e a aplicao do mnimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, na manuteno e desenvolvimento do ensino e
nas aes e servios pblicos de sade (art. 34, VII).
A ao direta de inconstitucionalidade interventiva tem por objetivo precisamente
controlar a constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou distrital frente
aos princpios sensveis da Constituio Federal (fnalidade jurdica), alm de
requisitar a decretao, caso seja acolhido o pedido, da interveno federal no
Estado, ou Distrito Federal, que violou um dos princpios sensveis constitucionais
(fnalidade poltica).Transitada em julgado a deciso de procedncia, o Supremo
Tribunal Federal deve comunicar a autoridade interessada e o Presidente da
Repblica, para que adotem as providncias constitucionais. Compete, pois, ao
Tomo 3 Volumen I 95
Poder Executivo, emitir o decreto de interveno, estabelecendo os seus limites e
a sua durao at ao retorno da normalidade do pacto federativo.
A legitimidade ativa para aao direta de inconstitucionalidade interventiva exclusiva
do Procurador-Geral da Repblica; a competncia, do Supremo Tribunal Federal.
3.2.2.3. Ao de inconstitucionalidade por omisso.
A ao de inconstitucionalidade por omisso tem por objetivo conferir
efccia plena s normas constitucionais que dependem de complementao
infraconstitucional. A inconstitucionalidade centra-se na conduta negativa do
Poder Pblico em relao ao dever estabelecido na Constituio de garantir a
aplicabilidade e a efccia da norma constitucional, isto , na incompatibilidade
entre a conduta positiva exigida pela Constituio e a conduta negativa do Poder
Pblico. A omisso pode ser absoluta, no caso de ausncia total de normas,
ou relativa, na hiptese de cumprimento imperfeito ou insatisfatrio do dever
constitucional de legislar.
As hipteses de seu ajuizamento no decorrem de qualquer espcie de
omisso do Poder Pblico. cabvel quando a Constituio investe o legislador da
obrigao de expedir comandos normativos a fm de conceder efetividade a normas
constitucionais de efccia limitada de princpio institutivo e de carter impositivo,
assim como a normas programticas vinculadas ao princpio da legalidade, por
dependerem de atuao normativa ulterior para garantir a sua aplicabilidade.
Detm legitimidade para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade
por omisso o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da
Cmara dos Deputados, as Mesas das Assembleias Legislativas, a Mesa da
Cmara Legislativa, os Governadores dos Estados, o Governador do Distrito
Federal, o Procurador-Geral da Repblica, os partidos polticos com representao
no Congresso Nacional, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
as confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional.
A competncia para processar e julgar a ao do Supremo Tribunal Federal.
O procedimento o mesmo da ao de inconstitucionalidade genrica,
ressalvando-se o cabimento de medida cautelar. E caso seja julgado procedente
o pedido, cientifcado o Poder competente para a adoo das providncias
necessrias, conferindo o prazo de trinta dias para suprimir a omisso se esta for
de rgo administrativo. Em caso de omisso do Poder Legislativo, no h fxao
de prazo, nem, consequentemente, a possibilidade de responsabilizao do rgo
legislativo. O Poder Legislativo tem a oportunidade e a convenincia de legislar
no exerccio constitucional de sua funo precpua, no podendo ser forado a
exercer o seu mnus pelo Poder Judicirio. No entanto, as pessoas prejudicadas
pela omisso podem requerer judicialmente a reparao dos prejuzos que sofrer.
3.2.2.4. Ao declaratria de constitucionalidade.
Tambm de competncia do Supremo Tribunal Federal, a ao declaratria de
constitucionalidade foi introduzida na Constituio vigente em 1993, pela Emenda
Tomo 3 Volumen I 96
Constitucional n 3. Tem por escopo afastar a insegurana jurdica ou o estado de
incerteza sobre a validade de lei ou ato normativo federal em face da Constituio
Federal. Embora as leis e atos normativos sejam presumidamente constitucionais,
esta presuno relativa. Como refere Alexandre de Moraes, a fnalidade da
ao declaratria de constitucionalidade precisamente transformar a presuno
relativa de constitucionalidade em presuno absoluta, em virtude dos efeitos
vinculantes da deciso.
So legitimados para propor a ao os mesmos entes legitimados para propor
a ao declaratria de inconstitucionalidade genrica, ou seja, o Presidente da
Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa
de Assembleia Legislativa, a Cmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador
de Estado, o Governador do Distrito Federal, o Procurador-Geral da Repblica, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, os partidos polticos com
representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades
de classe de mbito nacional.
Alm de indicar a lei ou o ato normativoque pretende ver declarado constitucional
e os fundamentos jurdicos do pedido na petio inicial,o autor deve comprovar
a existncia de controvrsia judicial relevante acerca da lei ou do ato normativo
federal objeto da ao e anexar cpia da documentao relativa ao processo
legislativo (caso a divergncia compreenda vcio formal).Pode o autor pleitear na
petio inicial, a ttulo de antecipao de tutela, o reconhecimento provisrio da
constitucionalidade dalei ou do ato normativo objeto da ao. Em funo do efeito
vinculante, a concesso da medida impede todos os rgos do Poder Judicirio
e do Poder Executivo de afastar a incidncia da lei ou do ato normativo por
inconstitucionalidade at o julgamento fnal da ao.
Recebida a petio inicial, o relator pode requisitar informaes adicionais,
designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou
fxar data para que, em audincia pblica, sejam ouvidos depoimentos de pessoas
com experincia e autoridade na matria. Pode ainda o relator solicitar informaes
aos tribunais sobre a aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio.
Ultimadas as referidas providncias, ou no sendo as mesmas necessrias,
ouvido, no prazo de quinze dias, o Procurador-Geral da Repblica, na qualidade de
custus legis. No se admite a interveno de terceiros nem a oitiva do Advogado-
Geral da Unio. O julgamento da ao toca ao Plenrio do Supremo Tribunal
Federal, que deve ter o qurum mnimo de oito ministros. Julgado procedente o
pedido, declara-se a constitucionalidade da lei ou o ato normativo, com efeitos
extunc, erga omnes e vinculantes a todos os rgos do Poder Executivo e aos
demais rgos do Poder Judicirio. Por outro lado, em face da natureza dplice da
ao, julgado improcedente o pedido, declara-se a inconstitucionalidade da lei ou
do ato normativo, com os mesmos efeitos.
Em caso de parcial procedncia da ao ou de procedncia da ao para
declarar a constitucionalidade da norma desde que interpretada de determinada
maneira (interpretao conforme constituio), pode o Supremo Tribunal Federal,
por maioria absoluta de seus membros, por razes de segurana jurdica ou de
Tomo 3 Volumen I 97
excepcional interesse social, restringir os efeitos da deciso ou decidir que s
tenha efccia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que fxar.
3.2.2.5. Ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Embora prevista na Constituio desde a sua promulgao, em 1988 (art. 102,
2), a arguio de descumprimento de preceito fundamental foi regulamentada
apenas em 1999, pela Lei n 9.882.
Segunda a citada lei, a ao tem cabimento em trs hipteses: a) para evitar
leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico; b) para reparar
leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico; e c) quando for
relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio. Contudo,
o cabimento tem carter subsidirio, sendo defeso o ajuizamento da ao de
arguio de descumprimento de preceito fundamental se houver outro meio efcaz
de tolher a lesividade.
Essa verifcao feita pelo Supremo Tribunal Federal, competente para
processar e julgar a ao, cujos legitimados ativos so os mesmos para a ao direta
de inconstitucionalidade genrica e a ao declaratria de constitucionalidade.
Na petio inicial, o autor deve indicar o preceito fundamental que considera
violado e os fundamentos jurdicos do pedido, anexando cpias do ato questionado
e osdocumentos para comprovar a violao do preceito fundamental sustentado,
bem como para provar a divergncia jurisprudencial na hiptese de alegao
de controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal. Pode o autor pleitear tutela de urgncia, a ser apreciada pela maioria
absoluta do Supremo Tribunal Federal ou, em caso de extrema urgncia ou perigo
de leso grave, pelo ministro relator, ad referendum do plenrio.
Analisado o pedido liminar (se houver), o relator requisita autoridade
responsvel pela prtica do ato questionado para que preste informaes no prazo
de dez dias. Pode ainda o relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a
arguio, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a
questo, ou fxar data para que, em audincia pblica, sejam ouvidos depoimentos
de pessoas com experincia e autoridade na matria. Pode ainda o relator autorizar
sustentao oral e juntada de memorais, por requerimento dos interessados no
processo. Concludos tais atos, ouvido, no prazo de cinco dias, o Procurador-
Geral da Repblica, na qualidade de custus legis, e, aps, o relator lana relatrio
e pede dia para julgamento.
O julgamento da ao toca ao Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Deve
haver o qurum mnimo de dois teros dos ministros e maioria absoluta na
votao para a declarao de inconstitucionalidade do ato de Poder Pblico que
tenha descumprido preceito fundamental. A deciso tem efccia contra todos e
efeitos vinculantes relativamente aos demais rgos do Poder Pblico, podendo
o Supremo Tribunal Federal, por maioria absoluta de seus membros, por razes
de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da
Tomo 3 Volumen I 98
deciso ou decidir que s tenha efccia a partir de seu trnsito em julgado ou
de outro momento que fxar. Aps o julgamento da ao, o Supremo Tribunal
Federal deve comunicar as autoridades ou rgo responsveis, estabelecendo
as condies e o modo de interpretao e de aplicao do preceito fundamental.
4. CONCLUSO
O ordenamento jurdico brasileiro consagra na sua Justia Constitucional
fortemente a tcnica dechecksand balances, teorizada por Bolingbroke, como
forma de encontrar o equilbrio entre os Poderes, como propalava Montesquieu em
sua histrica obra O Esprito das Leis. H, no sistema, inmeras previses para
contrabalanar a competncia legiferante do Congresso Nacional por parte do Poder
Judicirio e do Poder Executivo, e vice-versa.Alm disso, h um complexo sistema
de controle de constitucionalidade, preventivo e repressivo. Quanto ao controle
repressivo realizado pelo Poder Judicirio, o mais importante do sistema, h tanto
controle difuso como o concentrado, sendo este composto por cinco distintas e
abrangentes aes diretas de competncia do Supremo Tribunal Federal. Sem
embargo da amplitude dos meios processuais disponveis, agora o momento
de se avanar: normatizando, judicializando e constitucionalizando a questo
poltica em termos de controle de constitucionalidade, como vem esposando no
Brasil Paulo Bonavides. Com efeito, preciso uma justia constitucional neutra,
mediadora e imparcial na soluo dos confitos constitucionais. Num Estado
Democrtico de Direito, no se pode mais admitir que na Justia Constitucional se
declare o direito e se faa poltica concomitantemente.
IV
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y SU MODELO
TRANSNACIONAL
1
2
Sumario:
1. Introduccin; 2. Por qu la denominacin; 3. Tipologa del derecho procesal
transnacional; 4. Fuentes de la justicia constitucional transnacional, con
especial referencia al SIDH; 4.1 De la Comisin IDH; 4.2 De la Corte IDH;
5. Elementos esenciales del derecho procesal constitucional transnacional;
5.1 El derecho de accin; 5.1.1 Acceso al SIDH; 5.1.2 Ejercicio del derecho
de accin ante la Corte IDH; 5.2 La jurisdiccin; 5.3 Competencia; 5.4 El
proceso; 5.4.1 Procedimiento ante la Comisin IDH; 5.4.2 Procedimiento ante
la Corte IDH.
1 Presidente de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; miembro de la Asociacin Mundial de
Justicia Constitucional; tratadista en derecho procesal constitucional; profesor de las universidades Libre, Republicana
y Uniboyac, en las especializaciones de Derecho Constitucional, Procesal y Procesal Constitucional; profesor
invitado al posgrado en Derecho Constitucional para la Integracin Judicial, en la Universidad de Buenos Aires.
2 Miembro de la Junta Directiva de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; miembro de
la Asociacin Mundial de Justicia Constitucional, tratadista y Directora jurdica del Grupo Melyak International.
La presente ponencia se fundamenta en los avances de investigacin de mi tesis, en la Maestra en Derecho
Procesal Constitucional de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Argentina).
Tomo 3 Volumen I 102
1. INTRODUCCIN
El derecho procesal constitucional transnacional(i)es uno de los sectores de
la teora constitucional del proceso, donde adems debemos ubicar el derecho
constitucional procesal(ii) y el derecho procesal constitucional (iii)
3
. Lo expuesto
signifca que cualquiera de los tres sectores, corresponden a instrumentos de la
justicia constitucional
4
.
Ubicado teleolgicamente el tema, debemos precisar que cuando se habla de
justicia constitucionaltransnacional o derecho procesal constitucional transnacional,
se est hablando de la misma disciplina, por ello la presente investigacin puede
leerse como justicia constitucional transnacional o derecho procesal constitucional
transnacional, a pesar de la existencia de algunas diferencias. Si queremos
encontrar alguna diferencia, debemos decir que el trmino justiciase utiliza en
Europa, mientras que la expresin derecho procesal es propia de Latinoamrica
5
.
Sin embargo, si se profundiza, el trmino derecho procesal constitucional
transnacional, es restringido, pero apropiado si el estudio gira en torno al acceso al
Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH), su jurisdiccin
y proceso (quin y cmo se realiza la justicia constitucional transnacional). Por
su parte el trmino justicia constitucional transnacional es incluyente, es decir,
comprende lo sustancial (tcnicas de interpretacin) y lo procesal (mecanismos
jurisdiccionales)
6
. En otras palabras, el derecho procesal constitucional (en
general) es el instrumento y la justicia constitucional es el valor que debe viabilizar
la jurisdiccin constitucional; transnacional por ejercerse por jueces no nacionales,
pero con efectos vinculantes en el derecho interno.
El origen se encuentra en el trmino justicia constitucional transnacional,
empleado por el jurista italiano Mauro Cappelletti
7
, a quien no se duda en califcar
3 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs. Teora constitucional del proceso. Derecho procesal constitucional.
Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ltda. y ACDPC, 2009.
4 Cfr. PREZ TREMPS, Pablo. La justicia constitucional en la actualidad. Especial referencia a Amrica Latina.
http://www.idpc.es/archivo/1212593508a2PPT.pdf (revisado en enero 15 de 2012), p. 1. El profesor Prez se
refere a expansin de mecanismos de justicia constitucional.
5 Cfr.FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Origen cientfco (1928-1956). Madrid:
Marcial Pons, 2008, p. 19 y ss. Cfr. FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Forjadores del Derecho procesal
constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2009, p. 53 y ss.
6 Cfr. PREZ TREMPS, Pablo. La justicia constitucional en la actualidad. Ob. Cit., p. 2. La visin tradicional de la
justicia constitucional o eurocentrista era formalista (procesal), otra la ubica como sustancial (tcnicas tendientes
a garantizar e interpretar la constitucin); nosotros la consideramos incluyente (sustancial y procesal).
7 Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. La justicia constitucional supranacional. En La justicia constitucional. Mxico:
UNAM, 1987, p. 335
como pionero
8
. Empero, la doctrina tambin ha empleado los trminos jurisdiccin
constitucional supranacional (Cappelletti), jurisdiccin constitucional transnacional
(Fix-Zamudio), derecho procesal constitucional supranacional (Gonzlez Prez) o
derecho procesal constitucional transnacional (Ferrer Mac-Gregor).
Por otra parte, existen varios tribunales o cortes internacionales de carcter
permanente que conocen o conocern de procesos transnacionales, caracterizados
porque sus jueces son de distintas nacionalidades, pero sus decisiones son
obligatorias para las partes, incluso en el derecho interno. En efecto, encontramos
la Corte Internacional de Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, la Corte Penal Internacional, el Tribunal Andino de Justicia, el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar, entre otros
9
.
Lo expuesto engendra el siguiente problema: Todos las cortes o tribunales
transnacionales hacen parte dela justicia constitucional transnacional? Creemos que
no, por lo que debemos concluir, que debe existir una disciplina que los comprenda a
todos, denominada derecho procesal transnacional, donde la justicia constitucional
transnacional o el derecho procesal constitucional transnacional son apenas un
sector. Ello amerita estructurar una tipologa del derecho procesal transnacional
y as precisar qu cortes o tribunales deben estudiarse en la justicia constitucional
transnacional o en el derecho procesal constitucional transnacional, sin olvidar que
nuestro objeto de estudio es el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Se considera que para poder hablar de derecho procesal (en general), el mismo,
debe fundamentarse en lo que Ramiro Podetti
10
y Niceto Alcal-Zamora y Castillo
11

denominarontriloga estructural del proceso: la accin, la jurisdiccin y el proceso,
a lo cual no escapa el novedoso derecho procesal constitucional transnacional.
En efecto,investigar sobre elderecho procesal constitucional transnacional,
imponeconocer el sentido de tal defnicin, sus fuentes y por supuesto, evidenciar
por qu existe derecho de accin ante el SIDH, lo que a su vez implica precisar
cmo se accede a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Comisin IDH) y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Corte IDH), as como los presupuestos necesarios para ejercer tal derecho.
As mismo, deber precisarse en qu consiste la jurisdiccin y competencia
transnacional y la manera de adelantar un procesal ante el mencionado sistema.
8 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Mxico: Editorial
Porra e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008, p. LXXIV; Cfr. REY CANTOR, Ernesto.
Prologo. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs. Teora constitucional del proceso. Derecho procesal
constitucional. Ob. Cit., p. XXII.
9 Cfr. QUINTANA, Juan Jos. El procedimiento contencioso ante la Corte Internacional de Justicia. Bogot:
Universidad Sergio Arboleda, 2001, p. 12 y ss.
10 Cfr. PODETTI, Ramiro. Triloga estructural de la ciencia del proceso civil. En: Revista de derecho procesal, T. 2,
I.Puede consultarse a VALDEZ, Carlos Hugo. Las X Jornadas de Derecho Procesal Constitucional. En: MAYOR,
Armando, MORONI ROMERO, Lucas L. (Editores). Derecho Procesal Constitucional. Volumen 1. Crdoba:
Editorial Universidad Catlica de Crdoba EDUCC, 2009, p. 33.
11 Cfr. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1962). T. I.
2 Ed. Mxico: UNAM, 1992, p. 516.
2. POR QU LA DENOMINACIN
Esprocesal por estudiar los elementos esenciales de cualquier rama del
derecho procesal, esto es, la accin o acceso al sistema regional de proteccin de
los derechos humanos, la jurisdiccin supranacional y el proceso transnacional.
Es sustancial porque tambin interesa la interpretacin convencional y
constitucional, el contenido de la sentencia, el precedente jurisprudencial, el control
de convencionalidad, etc.
Es constitucional porque su fuente la encontramos en el denominado bloque
de constitucionalidad (procesal), en virtud del cual debe considerarse como un
solo ordenamiento jurdico (un bloque): la Constitucin Poltica y los tratados
sobre derechos humanos ratifcados por Colombia, en especial la Convencin
Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), estatutos y reglamentos
de la Comisin IDH y la Corte IDH
12
. Como se evidencia, el derecho colombiano
no ha sido ajeno a esta tendencia, como quiera que el artculo 93 de la Constitucin
Poltica de 1991, consagrara el bloque de constitucionalidad. En conclusin, es un
derecho procesal constitucional, porque se trata de un proceso que tiene su fuente
normativa en la Constitucin (considerada en bloque).
Es transnacional o supranacional, toda vez que la Corte que ejerce jurisdiccin,
no tiene su fuenteen el derecho interno, sino enel derecho internacional,
particularmente enun tratado, particularmente en la CADH. Dicha Corte ejerce
jurisdiccin sobre los Estados Parte o que le otorguen competencia, con efectos en
el derecho interno. Se puede presentar demanda o informe por la Comisin IDH o
por cualquiera de los Estados miembros o parte.
Por tratarse de un derecho procesal constitucional, las decisiones jurisdiccionales
que profera la Corte IDH, pueden ejecutarse en el derecho interno, sin necesidad
de acudir a un exequtur, ya que debemos considerarla como una corte ms en
el derecho interno (no son cortes extranjeras), pero con jurisdiccin transnacional;
claro en el evento de no ser cumplida voluntariamente la sentencia proferida.
Ahora, en el derecho colombiano no encontramos norma ni disposicin que
regule el tema relacionado con la ejecucin jurisdiccional de sentencias proferidas
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Frente a este vaco se
plantean varias hiptesis:
1. que su ejecucin se tramite ante la Corte Constitucional, por tratarse de un
proceso constitucional. Sin embargo, como no se asign esta competencia a la
Corte Constitucional, la respuesta es negativa
13
;
2. que la ejecucin deber corresponder al mismo juez que profri la sentencia
declarativa, es decir, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez
12 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Ob. Cit., p. LXXI.
13 Por ello creemos que debe expedirse un cdigo procesal constitucional, donde uno de sus captulos regule la
manera de agotar los recursos de jurisdiccin interna y la ejecucin de las sentencias proferidas por la Corte IDH
o los acuerdos amistosos que se presenten ante la Comisin IDH.
que as lo prev el artculo 35 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
Empero, esta solucin no es viable, toda vez que el derecho interno es
inoponible ante el derecho internacional y porque esta competencia no se le ha
atribuido a la CIDH.
3. que la ejecucin se tramite ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo,
teniendo en cuenta que el objeto de dicha jurisdiccin es resolver las
controversias que se presenten entre el Estado y los particulares y, como se
trata de un proceso ejecutivo contra el Estado, esta jurisdiccin debe tramitar el
proceso, adems que cuando exista duda entre la competencia, deber acudirse
al factor subjetivo que determina la competencia, lo que indicara, que si el
estado es parte procesal, siempre deber conocer del proceso la jurisdiccin
contencioso administrativa. No obstante, lo contundente de este argumento,
no es aplicable, teniendo en cuenta que no existe norma expresa que asigne
tal competencia a dicha jurisdiccin, adems que el derecho administrativo es
reglado y no existe regla que as lo indique.
4. Ante la ausencia de norma o laguna legal, debemos acudir al criterio de
jurisdiccin residual, en virtud del cual todo asunto que no est sometido a
una autoridad judicial competente (o jurisdiccin), se asigna a la civil. En este
orden de ideas, consideramos que el juez encargado de ejecutar una sentencia
de la Corte IDH, es el juez civil, en acatamiento del artculo 12 del Cdigo
de Procedimiento Civil colombiano, en virtud del cual, cuando un asunto no
est sometido a una jurisdiccin especial, corresponder a la justicia civil (hoy
debemos afrmar, especialidad civil de la jurisdiccin ordinaria).
Por ello podemos decir, que el derecho procesal constitucional transnacional,
es aquella rama del derecho pblico, que estudia el ejercicio de la justicia
constitucional transnacional: i) la norma procesal constitucional transnacional; ii)
el derecho de acceder al SIDH; iii) la jurisdiccin constitucional transnacional; iv) el
proceso constitucional transnacional; y, v) el control de convencionalidad.
3. TIPOLOGA DEL DERECHO PROCESAL TRANSNACIONAL
Como dijimos en la introduccin, son varios los tribunales o cortes transnacionales,
entendiendo por tales, los que a pesar de tener su cede permanente en un pas
determinado, tienen jurisdiccin en varios pases (segn su competencia), sus
jueces son de distintas nacionalidades y deben considerarse como tribunales
nacionales, debido al efecto vinculante de sus decisiones en el derecho interno
(para su cumplimiento no requieren de exequtur). Sin embargo, estas cortes
o tribunales tienen diversas funciones, derivadas de la normatividad sustancias
internacional. Ello nos impone aproximarnos a un intento de sistematizacin, con
el fn de ubicar al lector.
a. Derecho procesal transnacional mundial.Se le denomina as por tener
competencia en el plano universal. All operan:
i. La Corte Internacional de Justicia. Principal rgano judicial de las Naciones
Unidas, con sede en la Haya, conocido como Corte Mundial; desde 1945
funciona ininterrumpidamente. Su antecesor fue la Corte Permanente de
Justicia Internacional, que funcion entre 1922 y 1942
14
.
ii. Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Tribunal Administrativo de
la Organizacin Internacional del Trabajo. La Corte Internacional de Justicia
puede ser segunda instancia de este tribunal
15
iii. Tribunal Administrativo de la Organizacin Internacional del Trabajo. La
Corte Internacional de Justicia puede ser segunda instancia de este tribunal
16
.
iv. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar. Creado mediante la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, con
sede en Hamburgo, Alemania.
b. Derecho procesal penal transnacional. Estudia los procesos ante tribunales
penales internacionales
i. Corte Penal Internacional.Fue creada el 17 de julio de 1998, cuando se aprob
el Estatuto de Roma, el cual entr en vigencia el 1 de Julio de 2002
17
.
ii. Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia. Creado mediante Resolucin
827 de 1993, proferida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
iii. Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Creado mediante Resolucin
995 de 1994, proferida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
c. Derecho procesal comunitario transnacional o de la integracin
18
i. Tribunal Andino de Justicia. Creado mediante el Tratado de Cartagena de
1979 y por el Protocolo de Cochabamba de 1996
19
.
ii. Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. Creada en el Tratado de
Roma de 1957.
d. Derecho procesal constitucional transnacional. Corresponde al estudio de
los procesos tramitados ante cortes con competencia regional, encargadas de
proteger los derechos humanos.
14 Cfr. QUINTANA, Juan Jos. El procedimiento contencioso ante la Corte Internacional de Justicia. Ob. Cit., p. 14 y 15.
15 Cfr. QUINTANA, Juan Jos. Ibdem, p. 14.
16 Cfr. QUINTANA, Juan Jos. Ibdem, p. 14.
17 Cfr. AMATI, Enrico, CCOSTI, Matteo y FRONZA, Emanuela. Introduccin al derecho penal internacional.
Traduccin de Yesid Viveros Castellanos. Bogot: Universidad Libre, 2009, p. 49 y 50. Igualmente puede
consultarse Verdad, Justicia y Reparacin. Corte Penal Internacional. Vicepresidencia de la Repblica de
Colombia, 2002.
18 Cfr. CARNOTA, Walter F. Los jueces y los procesos de integracin. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio
Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA, Guillermina (Coordinadora). Tratado de los Tratados Internacionales. Tomo I.
Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 33 y ss.; LEONTINA SOSA, Guillermina. Los principios en el derecho de integracin. En
CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA, Guillermina. Ob. Cit, p. 113 y ss.
19 Puede Consultarse el tratado en: QUIJANO APONTE, Eduardo. Legislacin derechos de autor. Bogot: Indusoft
BSA, 1997, p. 139.
i. Sistema Europeo de Derechos Humanos. Creado mediante el Convenio de
Roma de 1950 y en el Protocolo Adicional de Pars de 1952. Est compuesto por:
ii. Corte Europea de Derechos Humanos.
iii. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su regulacin matriz
corresponde a la CADH. Conformado por
20
:
1. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
iv. Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos
21
. En junio 27 de
1981, la entonces Organizacin de la Unidad Africana, adopt la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, en Nairobi, Kenya
22
. La CADHP fue
creada en 1998 y entro en vigor desde el 25 de enero de 2004 y sus primeros
11 jueces se eligieron en enero de 2006 y ha sesionado en Banjul y Addis
Abeba
23
. Integrado por:
1. La Comisin Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.
2. La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP).
Precisado lo anterior, centraremos nuestra investigacin en el SIDH.
4. FUENTES DELAJUSTICIA CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL SIDH
24
4.1 DE LA COMISIN IDH
Fue creada en la 5 Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores,
realizada en Santiago de Chile en agosto de 1959 y su sede es Washington. Su
Estatuto inicial data del 25 de mayo de 1960 e inici sus actividades en octubre
3 de 1960. Mediante Resolucin XXII, aprobada en la Segunda Conferencia
Interamericana Extraordinaria de la Organizacin de Estados Americanos (OEA),
llevada a cabo en Rio de janeiro en 1965, se modifc su Estatuto, ampliando sus
competencias. El Estatuto vigente fue aprobado se aprob mediante la Resolucin
447 adoptada por la Asamblea General de la OEA, en el 9 periodo ordinario de
sesiones, realizado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979
25
.
20 Artculo 33 de la CADH.
21 Puede consultarse a CADET ODIMBA, Jean. Los derechos humanos en la historia de Africa. En FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (Coordinadores). La ciencia del derecho
procesal constitucional. Tomo IX. Madrid: Marcial Pons, UNAM, IIJ de la UNAM e IMDPC, 2008, p. 45 a la 86.
22 Cfr. SAAVEDRA LVAREZ, Yuria. El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos. http://biblio.juridicas.
unam.mx/revista/pdf/DerechoInternacional/8/cmt/cmt20.pdf (consultado el 20 de diciembre de 2011), p. 672.
23 Cfr. SAAVEDRA LVAREZ, Yuria. El Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos. Ob. Cit., p. 702.
24 Documentos bsicos en materia de derechos humanos en el SID
(actualizado a 30 de junio de 2010), pueden consultarse en http://www.cidh.oas.org/basic.esp.htm.
25 Cfr. MONTERISI, Ricardo D. Actuacin y procedimiento ante la Comisin y Corte Interamericana de Derechos
Su normativa se consolida con la CADH (artculos 34 al 51), con el Protocolo
de Buenos Aires
26
y su Reglamento, aprobado por la Comisin en su 137 perodo
ordinario de sesiones, celebrado del 28 de octubre al 13 de noviembre de 2009
27
.
4.2 DE LA CORTE IDH
Se tiene en la CADH (artculos 52 al 69).
Estatuto de la Corte IDH, aprobado mediante Resolucin N 448 adoptada
por la Asamblea Generalde la OEA, en su noveno perodo de sesiones,
celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979.
En cuanto a sus reglamentos tenemos:
1 el creado en el III Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 30 de junio al 9
de agosto de 1980;
2 el creado en su XXIII Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 18 de
enero de 1991;
3 el creado en su XXXIV Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 9 al 20 de
septiembre de 1996;
4 el creado en su XLIX Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 25
de noviembre de 2000, reformado en su LXI Perodo Ordinario de Sesiones,
celebrado del 20 de noviembre al 4 de diciembre de 2003, y
5 el creado en su LXXXII Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 19 al 31
de enero de 2009. Este es el que se encuentra vigente.
5. ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL TRANSNACIONAL
Como se describi en la introduccin, toda rama del derecho que pertenezca al
derecho procesal, debe contener unos elementos esenciales mnimos o bsicos
28
,
denominados por Podetti y Alcal-Zamora y Castillo, como elementos estructurales
del derecho procesal, ellos son: el derecho de acceso al SIDH, la jurisdiccin
constitucional transnacional y el procesotransnacional. Examinaremos si tales
elementos esenciales o estructurales, se cumplen o no en el denominado derecho
procesal constitucional transnacional
29
.
Humanos. La Plata: Librera Editorial Platense, 2009, p. 69. El Estatuto puede consultarse en http://www.cidh.
org/basicos/basicos9.htm (consultado en Diciembre 21 de 2011).
26 Cfr. LOIANO, Adelina. El procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En MANILI,
Pablo Luis (Director). Tratado de derecho procesal constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 644.
27 El Reglamento vigente puede consultarse en http://www.cidh.org/basicos/basicos10.htm (consultado en
diciembre 21 de 2011)
28 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs. Desafos del Derecho Procesal Constitucional. En VELANDIA
CANOSA, Eduardo Andrs (Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Bogot: VC Editores Ltda. y
Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2010, p. 13.
29 Sobre el proceso transnacional puede consultarse a GOZANI, Osvaldo Alfredo. El Proceso Transnacional.
Buenos Aires: Ediar, 1992.
5.1 EL DERECHO DE ACCIN
Segn la doctrina consolidada
30
, este derecho recibe el nombre de la accin, el
cual puede entenderse como poder de excitacin del rgano jurisdiccional
31
. Esta
defnicin resalta el derecho de acceso a la jurisdiccin en el derecho procesal interno
o el derecho de acceso al SIDH en el derecho procesal constitucional transnacional.
En cuanto a su fnalidad, encontramos que en el derecho procesal interno, siempre
deber obtenerse una sentencia de mrito, pero en la justicia constitucional
transnacional no siempre se presenta, debido al procedimiento que debe surtirse
ante la Comisin IDH, toda vez que los casos no siempre llegan a la Corte IDH.
ParaCouture, el derecho de accin corresponde a un poder jurdico de acudir al
tribunal pidiendo algo en contra de un demandado
32
, precisando que existe cierto
acuerdo en llamar accin a este poder jurdico del actor de provocar la actividad
del tribunal. La accin, en ltimo trmino, en su sentido ms estricto y depurado,
es slo eso, un derecho a la jurisdiccin
33
. Empero, tambin indic que un
derecho de acudir al tribunal pidiendo algo contra un demandado, es un derecho
de peticin en el sentido que se da a este derecho en los textos constitucionales
34
,
concluyendo que la idea fundamental de que el derecho de accin o accin en
justicia, es una especie dentro del gnero del derecho de peticin; un derecho
de peticin particularmente confgurado
35
. Sin embargo, como lo aclaramos
anteriormente, en el derecho procesal constitucional que estudia el SIDH, el
derecho no es a la jurisdiccin, sino al Sistema, toda vez que la Comisin IDH no
tiene funciones jurisdiccionales y no todos los casos llegan a la Corte IDH, quien s
tiene competencias jurisdiccionales.
En Couture podemos encontrar el inicio de una nueva escuela que estudia
la accin, la cual podemos denominar: escuela constitucional, caracterizada
esencialmente por ubicar este derecho en la Constitucin, orientado por la justicia
y cuya violacin equivale a vulnerar la Constitucin, por ellola consecuencia ms
directa de las ideas que acaban de exponerse es aquella que permite afrmar
que la ley de procedimiento, tomada en su conjunto, es una ley reglamentaria
de los preceptos constitucionales que aseguran la justicia
36
, toda vez que el
procedimiento no se muestra ya como el humilde servidor del derecho civil o del
derecho comercial, sino como una rama autnoma del derecho, emplazada sobre
la frontera de la Constitucin, para asegurar la efcacia de los derechos del hombre
30 Nos referiremos a la teora o escuela abstracta de la accin, razn por la que pasaremos por alto la evolucin de
este derecho a travs de las escuelas monista (romana y francesa) y dualista (alemana e italiana).
31 Cfr. VALDEZ, Carlos Hugo. Las X Jornadas de Derecho Procesal Constitucional, ob. Cit., p. 33.
32 Cfr. COUTURE, Eduardo Juan. Introduccin al estudio del proceso civil. 2 Ed. Buenos Aires: Ediciones
Depalma, 1988, p. 17. Tambin puede consultarse: COUTURE, Eduardo Juan. Estudios de derecho procesal
civil. Tomo I. 3 Ed., Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1998, p. 24 y ss.
33 COUTURE, Eduardo Juan. Introduccin al estudio del proceso civil. Ob. Cit., p. 19.
34 COUTURE, Eduardo Juan. Ibdem, p. 19.
35 COUTURE. Ibdem, p. 22.
en cuanto concierne a la justicia
37
. El acceso al SIDH no escapa a esta tendencia,
mxime cuando su consagracin se encuentra en tratados internacionales que
protegen los derechos humanos.
Por lo expuesto,la consecuencia natural de esta tesis, admitida ms de una vez
por la jurisprudencia americana, tanto del norte como del sur del continente, es la
de que una ley que prive al individuo de su derecho de acudir a la justicia interna o
transnacional, es una ley inconstitucional
38
. Podemos decir que esta concepcin
del derecho procesal es seguida en Argentina por los profesores Augusto Mario
Morelo
39
, Osvaldo Alfredo Gozani
40
, entre otros y en Colombia por nosotros
41
.
En nuestro concepto, del derecho de accin constitucional se desprenden tres
caractersticas en el derecho procesal interno: i) activar la funcin jurisdiccional,
ii) dicha funcin siempre implica el adelantamiento de un proceso, y, iii) el fn es
obtener una sentencia de fondo o de mrito
42
.
Sin embargo, estos conceptos no se adaptan plenamente al derecho procesal
constitucional transnacional, lo cual nos impone examinar si el concepto no se
adapta o si se requiere mejorar el sistema; por ello debemos estudiar dos conceptos
necesarios cuando nos avocamos al SIDH. En efecto, una cosa es el acceso al
Sistema Interamericano de Derechos Humanos y otra cosa es acceder a la funcin
jurisdiccional. En el SIDHel ejercicio del derecho de accin propiamente dicho,
est es restringido a la Comisin IDH (i).En el SIDH no siempre se adelanta un
proceso, toda vez que la causa puede terminar en la Comisin IDH (2). En el SIDH
no siempre se profere sentencia de fondo, toda vez que como lo indicamos, el
caso no siempre llega a la Corte IDH.
5.1.1 Acceso al SIDH
Es un derecho queconsagra directamente la CADH. Sin embargo, este
mecanismo merece algunas precisiones: i) legitimacin en la causa, ii) se ejerce
un verdadero derecho de accin?, iii) existen presupuestos procesales?, y,
iv)cul es la naturaleza jurdica de la Comisin IDH?
5.1.1.1 Legitimacin en la causa por activa
De conformidad con el artculo 44 de la CADH, nicamente estn legitimados
39 Cfr. MORELLO, Augusto Mario. Constitucin y proceso. La nueva edad de las garantas jurisdiccionales. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1998.
40 Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo. Problemas actuales del derecho procesal. Santiago de Quertaro: Fundap,
2002.
41 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs. Teora Constitucional del Proceso. Derecho procesal constitucional.
Ob. Cit.
42 Esta concepcin abarca el ejercicio del derecho de accin en todas las ramas del derecho procesal (civil, penal,
comercial, laboral, administrativa, constitucional, etc.), toda vez que contempla la activacin de la funcin jurisdiccional
a peticin de parte, de ofcio y automtica constitucional creada para el proceso constitucional preventivo.
para incoar una peticin, denuncia, queja, informe o demanda ante la Comisin
IDH, los siguientes sujetos procesales:
1. Cualquier persona. Consideramos de conformidad con la citada disposicin,
que deben entenderse incluidas las personas naturales y las jurdicas, a pesar
de que algunos afrman que esta legitimacin est restringida a las personas
fsicas o humanas, toda vez que excepcin que hace la norma, no es dado
hacerla al intrprete.
2. Grupo de personas. Por ejemplo, cuando se trata de una comunidad.
3. Entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados
miembros de la Organizacin de Estados Americanos. La doctrina integra
en este tem, las Organizaciones no Gubernamentales ONG de derechos
Humanos legalmente reconocidas
43
o los colectivos de abogados.
4. Estado Parte. Esta hiptesis est autorizada por el artculo 45 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos. Puede citarse como ejemplo la denuncia
presentada por Ecuador contra Colombia, por la operacin militar Fnix,
desarrollada por Colombia, que culmin con la muerte del lder guerrillero alias
Ral Reyes. Para tal efecto se exige que el Estado demandante (numeral 2)
y demandado declare que reconoce la competencia de la Comisin para recibir,
admitir y examinar la denuncia presentada por otro Estado por violaciones de
los derechos humanos establecidos en la convencin (numeral 1).
5.1.1.2 Legitimacin en la causa por pasiva
Solamente pueden denunciarse o demandarse ante la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, los denominados Estados parte de la Organizacin de
Estados Americanos OEA, que hayan efectuado el depsito de su instrumento
de ratifcacin o adhesin de la Convencin Americana de Derechos Humanos, o
declare que reconoce la competencia de la Comisin y la jurisdiccin de la Corte
para conocer del caso. Hoy forman parte de la OEA 34 Estados miembros o partes
44
.
5.1.1.3 Se ejerce un verdadero de accin ante la Comisin IDH?
A primera vista pareciera que s, toda vez que puede ponerse en movimiento el
SIDH, para que se tramite un caso relacionado con la violacin o no de los derechos
humanos. Pero no se adquiere el derecho a la jurisdiccin o a la obtencin de
una sentencia de fondo. Por esta ltima razn, consideramos que no se ejerce
un verdadero derecho de accin, sin embargo, debe recorrerse este camino para
que la Comisin IDH ejerza el verdadero derecho de accin ante la Corte IDH; si la
Comisin IDH no decide demandar, no se concretar el derecho de accin, habida
cuenta que nunca se obtendr una verdadera sentencia de fondo.No obstante, debe
resaltarse que el derecho de acceder al SIDH si se logra efectivizarse.
43 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogot: Omars
Caf Internet Jurdico, 2010, p. 18. Cfr. REY CANTOR, Ernesto y REY ANAYA, ngela Margarita. Medidas
provisionales y medidas cautelares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Bogot: Temis, 2005.
44 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 9.
Creemos que esta circunstancia de no permitir ejercer el derecho de accin,
est llamada a desaparecer, tal como ha sucedido en el Sistema Europeo de
Derechos Humanos, donde se puede acudir directamente ante la Corte Europea
de Derechos Humanos, sin necesidad de acudir a la Comisin.
Al respecto se ha dicho que es mejor el SIDH que el SEDH, teniendo en cuenta
que la Comisin se convierte en un fltro que evita la congestin de la Corte. No
compartimos tal opinin, como quiera que no puede convertirse el propio sistema en
una forma de vulneracin de los derechos humanos, en particular lo que concierne
al derecho de accin. Ahora, si la Corte se congestiona, tal problema no puede
solucionando manteniendo un fltro que puede terminar con el sacrifcio de los
derechos humanos; tal vez la solucin radica en fortalecer el ejercicio jurisdiccional
de la Corte y regulando de una mejor manera el agotamiento de los recursos de
jurisdiccin interna, para lo cual sera de gran utilidad su reglamentacin, precisin,
divulgacin o legitimacin en un cdigo procesal constitucional en cada Estado
45
.
5.1.1.4 Existen presupuestos procesales para acudir al
Sistema Interamericano de Derechos Humanos?
No obstante lo anterior, para acceder al SIDH, se deben cumplir algunos
presupuestos similares a los exigidos para el ejercicio del derecho de accin
en el derecho procesal interno, tales como: i) jurisdiccin de la Corte IDH, ii)
el agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna, iii) la no caducidad de
la accin, iv) ausencia de pleito pendiente, y v) peticin o demanda en forma.
Examinmoslos.
5.1.1.4.1 Jurisdiccin Constitucional Transnacional
Este presupuesto se cumple cuando el Estado denunciado por violacin de
derechos humanos, denominado por la CADH Estados Parte de la Organizacin
de Estados Americanos OEA, han efectuado el depsito de su instrumento de
ratifcacin o adhesin de la CADH, o declare que reconoce la competencia de la
Comisin IDH y la jurisdiccin de la Corte IDH para conocer del caso. Esto explica,
porque no puede demandarse, por ejemplo, a los Estados Unidos de Norteamrica
por violacin de derechos humanos; es por no haber ratifcado, ni adherido a la
Convencin ni por haber declarado expresamente que reconoce jurisdiccin de la
Corte IDH.
5.1.1.4.2 Agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna
De conformidad con el literal a del numeral 1 del artculo 46 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, para que una peticin sea admitida por
la Comisin, se requiere que se hayan interpuesto y agotado los recursos de
jurisdiccin interna, de conformidad con los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos. Ntese que se trata de dos presupuestos, uno el de
interposicin y otro el de agotamiento
46
.
45 Cfr. VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs (Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Volumen I.
Bogot: VC Editores Ltda. y Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2011.
46 Cfr. PALACIOS VALENCIA, Yennesit. Agotamiento de los recursos internos en el derecho procesal constitucional
La interposicin se refere al ejercicio del derecho de accin en el derecho interno,
cuya carga corresponda al actor del SIDH. En efecto, cuando se trata por ejemplo de
masacres, desapariciones, torturas, etc. y el actor pretenda una reparacin, deber
previamente interponer, en el caso colombiano, la accin de reparacin directa ante
la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, para lo cual cuenta con un trmino
de caducidad de dos aos. Lo expuesto signifca, que si no interpone la demanda
de reparacin directa o deja caducar la accin, no puede acudir al SIDH, como si
se tratara de un salvavidas jurdico; en esta hiptesis no se podr admitir la peticin
por la Comisin IDH. Tan cierto es lo anterior, que en estos eventos tampoco le
prosperar una accin de tutela
47
, as se trate de hechos aberrantes o donde la
magnitud del dao o la naturaleza de la conducta de los victimarios produzca estupor
en la sociedad, ni podr demandar al Estado por error judicial
48
.
Ahora, lo que si no puede exigrsele al peticionario, es haber iniciado la accin
penal, en sistemas donde se ha implementado un procedimiento penal acusatorio,
toda vez que la carga de iniciar la accin penal corresponde a la Fiscala General
de la Nacin, para citar como ejemplo, el caso colombiano.
Por otra parte, cuando ya se ha ejercido el derecho de accin en el derecho
interno, debern interponerse los recursos califcados como ordinarios, ya que lo
contrario signifcara aceptar la decisin jurisdiccional.
Resulta importante precisar, que el hecho de que nos reframos nicamente a
los recursos ordinarios (reposicin, apelacin, splica y queja), esto no impide que
las vctimas puedan interponer los recursos extraordinarios (revisin o casacin),
acudan a acciones constitucionales tales como la accin de tutela en Colombia o
incluso a la accin de responsabilidad extracontractual del Estado por error judicial
o por error del Estado legislador.
5.1.1.4.3 Ausencia de caducidad para acceder al SIDH
El literal b del numeral 1 del artculo 46 de la CADH, exige que la peticin
sea presentada dentro del plazo o trmino de seis meses contados a partir de la
notifcacin de la providencia defnitiva, que presuntamente vulnere o consienta en
la vulneracin de sus derechos humanos.
En el numeral anterior dijimos que deban al menos ejercerse el derecho de
accin e interponerse los recursos ordinarios. Cuando esto ocurre se tienen seis
meses contados a partir de la notifcacin de la decisin defnitiva, es decir, de
la sentencia (de juzgado, de Tribunal Superior de Distrito Judicial, o de Tribunal
Administrativo), para acudir ante la Comisin IDH.
transnacional. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs (Coordinador). Derecho Procesal Constitucional.
Tomo II. Volumen II. Bogot: VC Editores Ltda. y Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional,
2011, p. 479 a la 491.
47 Ver artculo 6 del Decreto 2591 de 1991.
48 Ver artculo 70 de la ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administracin de Justicia, junto con la Sentencia C-270
de 1996.
Por su parte el artculo 31 del Reglamento de la Comisin IDH prescribe que los
seis meses se cuentan a partir de la fecha en que la vctima ha sido notifcada de
la providencia que agote los recursos internos.
Ahora, si se interpusieron los recursos extraordinarios (los cuales no son obligatorios),
los seis meses se contarn a partir de la notifcacin de la sentencia que los resuelva
por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, segn sea el caso.
Empero, tambin podr acudirse a la accin de tutela, evento en el cual deber
al menos impugnarse su decisin, ya que de lo contrario se estara aceptando la
decisin tomada en primera instancia por el juez constitucional. Si se impugn el
fallo, los seis meses se cuentan a partir del auto que decida excluir la accin de
tutela de revisin, o el auto que niegue una peticin de insistencia de revisin o a
la propia sentencia de tutela proferida por la Corte Constitucional, cuando se hay
seleccionado para revisin.
Tambin podr presentarse el evento, en elque la vctima decida demandar
al Estado por error judicial, en este caso se vuelve a empezar el procedimiento
nuevamente, es decir, deber esperarse la decisin defnitiva para acudir ante la
Comisin dentro de los seis meses siguientes.
5.1.1.4.4 Ausencia de pleito pendiente
Prescribe el literal c del numeral 1 del artculo 46 de la CADH, que no se
admitir la peticin cuando su contenido est pendiente de otro pronunciamiento
de arreglo internacional
49
.
Este presupuesto pretende que no se tramite una peticin o demanda, que ya
se est tramitando ante un organismo supranacional, tal como ocurre cuando el
mismo caso ya se est tramitando ante la Comisin IDH, o ante la Corte IDH, o
ante las Naciones Unidas e incluso ante la Corte Penal Internacional, cuando la
sentencia que se espere, potencialmente se pronuncie sobre los mismos temas,
es decir, debe existir identidad entre los hechos, el derecho aplicable y el contenido
de la sentencia que habr de proferirse.
Este presupuesto adems pretende hacer efectivo el principio de economa
procesal y as evitar que se congestione la jurisdiccin constitucional transnacional.
5.1.1.4.5 Peticin, denuncia o demanda en forma
El literal d del numeral 1 del artculo 46 de la Convencin, ordena que la peticin
rena unos requisitos formales mnimos, sin los cuales no podr admitirse la
peticin. Tales requisitos formales son: i) nombre, ii) nacionalidad, iii) profesin,
iv) domicilio, y, v) frma, de la persona, o grupo de personas, o representante legal
de la entidad que presenta la peticin (luego profundizamos).
5.1.1.5 Cundo no se exigen los presupuestos de
agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna y de
caducidad?
49 Ratifcado por el artculo 33 del Reglamento de la Comisin IDH.
De conformidad con el numeral 2 del artculo 46 de la Convencin, no se
exigirn o aplicarn los presupuestos de agotamiento de los recursos establecidos
por la jurisdiccin interna, ni se aplicar el trmino de caducidad de seis meses
antes comentado, en los siguientes casos:
1. Cuando en la legislacin nacional o interna de cada Estado, no exista regulacin
del debido proceso legal, aplicable o necesario para la proteccin del derecho o
derechos que seala el peticionario como vulnerado o vulnerados.
2. Cuando no se le haya permitido al peticionario o presunta vctima de violacin a
sus derechos humanos, el acceso a los recursos de la jurisdiccin nacional de
cada Estado o se le haya impedido agotarlos.
3. Cuando no se haya retardado injustifcadamente la sentencia defnitiva en la
jurisdiccin interna, es decir, cuando se haya vulnerado el derecho fundamental
a una tutela judicial efectiva dentro del plazo razonable
50
.
4. Si el peticionario alegue la imposibilidad de probar el agotamiento de los recursos
internos, se invierte la carga de la prueba, es decir, ser el Estado denunciado
quien deber probar que no se han sido agotados tales recursos; a menos que
ello se deduzca claramente del expediente
51
.
5.1.1.6 Cul es la naturaleza jurdica de la Comisin IDH?
Su naturaleza es sui generis
52
, ya que la Comisin IDH con sede en Washington
(EEUU.)
53
, es un rgano de la Organizacin de Estados Americanos, cuya
competencia o funcin principal radica en la promocin, observancia y defensa de
los derechos humanos
54
. Esta competencia se concreta especfcamente en:
1. Estimular la conciencia de los derechos humanos en nuestro continente.
2. Formular recomendaciones, a los gobiernos de los Estados miembros para
que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro
del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.
3. Preparar los estudios e informes para el desempeo de sus funciones.
4. Solicitar de los Estados miembros, que le proporcionen informes sobre las
medidas que adopten en materia de derechos humanos.
50 Sirve como ejemplo el caso: 19 comerciantes contra Colombia.
51 Numeral 3 del artculo 31 del Reglamento de la Comisin IDH.
52 Cfr. HITERS, Juan Carlos. Derecho internacional de los derechos humanos. T. II, p. 309, citado por MONTERISI,
Ricardo D. Actuacin y procedimiento ante la Comisin y Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit,
p. 71.
53 Artculo 15 del Estatuto de la Comisin IDH.
54 Corte IDH: OC-13/93 de julio 16 de 1993. Rey Cantor, Ernesto, Acceso Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, ob. Cit., p. 18.
5. Atender las consultas que, por medio de la Secretara General de la OEA, le
formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos
humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestar el asesoramiento que
stos le soliciten.
6. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su
autoridad de conformidad con lo dispuesto en la Convencin. Particularmente
esta es la competencia que nos interesa en este estudio.
7. Rendir un informe anual a la Asamblea General de la OEA
55
.
Por su parte la doctrina especializada considera que las competencias de la
Comisin IDH son de instruccin, investigacin y tutela de los derechos humanos
56
,
no jurisdiccionales, pero si cuasi-jurisdiccionales, ya que el nico procedimiento
jurisdiccional en el SIDH lo tiene la Corte IDH, toda vez que no profere sentencias,
sino emite recomendaciones. Pero adems podemos califcarlo como un amigable
componedor internacional, por propiciar soluciones amistosas
57
que propenden
por un arreglo amigable o conciliatorio, como quiera que puede conminar a un
Estado a la aceptacin de su responsabilidad internacional por violacin a los
derechos humanos, adems puede comprometerlo a realizar las reparaciones
correspondientes, siempre con anuencia de las vctimas y/o peticionarios
58
.
5.1.2 Ejercicio del derecho de accin ante la Corte IDH
Decimos que se ejerce propiamente el derecho de accin, porque producto
de una estimulacin externa, se activa el poder jurisdiccional de la Corte IDH, es
decir, se inicia un verdadero proceso jurisdiccional, que deber culminar con una
decisin de fondo defnitiva.
En efecto, de conformidad con el numeral primero del artculo 61 de la CADH,
nicamente pueden ejercer el derecho de accin frente a la Corte IDH:
1. Los Estados partes.
2. La Comisin IDH
59
.
No obstante lo anterior, este sistema restringe el ejercicio del derecho a
cualquier persona, lo cual ya no sucede en el SEDH, por ello consideramos ms
ajustado al discurso jurdico, el modelo europeo, el cual creemos debe aplicarse
en el SIDH.
56 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor. Refexiones comparativas sobre los sistemas americano y europeo de proteccin de los
derechos humanos. En MNDEZ-SILVA (Coordinador). Derecho Internacional de los derechos humanos, Cultura y
Sistemas Jurdicos Comparados. T. I. Mxico: IIJ, UNAM, 2008, p. 203.
57 Cfr. LPEZ ALFONSN, Marcelo A. Los mecanismos para la fjacin de reparaciones pecuniarias en el proceso
de solucin amistosa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En MANILI, Pablo Luis (Director).
Tratado de derecho procesal constitucional. Tomo III. Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 757 a la 784.
58 Cfr. REY CANTOR, Ernesto. Acceso Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 18.
59 Numeral segundo del artculo 63 de la CADH.
5.2 LA JURISDICCIN
Por jurisdiccin debemos entender el poder de decisin que ostenta la Corte
IDH en los casos que se le someten en ejercicio del derecho de accin, es decir,
se trata de un poder que faculta a la Corte IDH, para imponer sus decisiones y
correlativamente impone la obligacin a sus destinatarios de cumplir las sentencias
proferidas
60
.
La Corte IDH adquiere jurisdiccin, es decir, poder de decisin o la facultad de
decir el derecho que es en casos concretos, cuando los Estados partes reconozcan
como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial su competencia. Esto
puede realizarse cuando el Estado parte deposite su instrumento de ratifcacin o
adhesin a la CADH, o en cualquier otro momento posterior
61
.
Lo expuesto signifca, que a pesar de existir otros dos sistemas regionales de
proteccin de los derechos Humanos, como son el Sistema Europeo y el Sistema
Africano, sus respectivas cortes no tienen jurisdiccin o poder, para proferir
sentencias en contra de los Estados Americanos o integrantes de la OEA.
5.3 COMPETENCIA
Por competencia debemos entender, la atribucin de funciones a la Corte IDH,
por la CADH. Segn el artculo 62 de la citada convencin, la Corte IDH tiene
competencia para:
1. Interpretarlas disposiciones incorporadas en la CADH.
2. Aplicar dicha Convencin.
Por ello la Corte IDH puede conocer cualquier caso relativo a la interpretacin
y aplicacin de las disposiciones de la CADH que llegue a su conocimiento por
demanda efectuada por la Comisin IDH, siempre que los Estados partes en
el proceso hayan reconocido o reconozcan su jurisdiccin y competencia, por
declaracin expresao por declaracin especial.
En virtud de la competencia contenciosa, la Corte IDH resuelve procesos de
responsabilidad internacional del Estado por violacin de derechos humanos
(hecho internacionalmente ilcito). Por su parte, el numeral primero del
artculo 64 de la CADH faculta a los Estados parte, para consultar a la Corte IDH
sobre la interpretacin de la citada convencin e incluso de otros tratados relativos
a la proteccin de los derechos humanos en nuestro continente.
El control de convencionalidad es la denominacin de la funcin de la Corte
IDH, en el ejercicio de su competencia, en virtud de la cual se realiza una
confrontacin entre la CADH y una disposicin del derecho interno, tal como la
60 Cfr. AYALA CORAO, Carlos M. Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (Coordinadores). La
ciencia del derecho procesal constitucional. Tomo IX. Madrid: Marcial Pons, UNAM, IIJ de la UNAM e IMDPC,
2008, p. 293 a la 342.
61 Numeral primero del artculo 62 de la CADH.
Constitucin Poltica, acto legislativo, ley, decreto ley, decreto legislativo, decreto
reglamentario, ordenanzas departamentales, decretos expedidos por el gobernador
departamental, acuerdos municipales o decretos emanados del alcalde municipal,
de conformidad con el modelo colombiano.
Puede afrmarse, que esta competencia tiene su fundamento normativo en
el artculo 2 de la CADH, segn la cual los Estados Partes, tienen el deber de
adoptar sus disposiciones de derecho interno a la citada convencin. La citada
norma indica:
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los
Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas
o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
El control de convencionalidad es un mecanismo de proteccin procesal
transnacional que ejerce la CIDH cundo el derecho interno (Constitucin, ley,
actos administrativos, jurisprudencia, prcticas administrativas o judiciales), sea
incompatible con la CADH, con el objeto de garantizar la supremaca de la citada
convencin, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno con
el tratado), en un caso concreto. El citado control se concreta en una sentencia
proferida por la Corte IDH, donde se ordena la modifcacin, derogacin, anulacin
o reforma de las normas o prcticas internas, para proteger los derechos humanos.
Como se indic, est hiptesis se presenta cuando el Estado no cumple con el
deber de adoptar disposiciones de derecho interno que cumplan el art. 2 de la CADH.,
que garanticen la efectividad de los derechos humanos reconocidos en la convencin
62
.
El control de convencionalidad es dual o paralelo, toda vez que existe uno
concentrado, (i), y otro difuso(ii), as:
1. Control concentrado de convencionalidad (por va de accin). Es el
que se ejerce en el proceso transnacional, es decir, nicamenteen los procesos
adelantados ante la Corte IDH. Lo denominamos de accin, toda vez que
debe existir una excitacin externa, que ponga en movimiento la jurisdiccin
constitucional transnacional, lo cual generalmente corresponde al informe
presentado por la Comisin IDH ante la citada Corte. Las sentencias proferidas
en ejercicio de tal control, constituyen precedente vinculante, en la medida que
tales decisiones deben ser acogidas por todos los Estados partes, o dicho en otras
palabras, constituyen fuente de derecho en la categora de sub reglas.
2. Control difuso de convencionalidad (por va incidental o de excepcin).
Es el que se presenta en los procesos judiciales adelantados en sede judicial
interna. En virtud de este tipo de control, cualquier juez nacional, puede inaplicar
62 Cfr. SALGADO PESANTES, Hernn. Justicia constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Control de constitucionalidad vs. Control de convencionalidad. En: BOGDANDY, Armin
Von, FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y MORALES ANTONIAZZI (Coordinadores). La justicia constitucional
y su internacionalizacin. Tomo II. Mxico: IIJ de la UNAM, 2010, p. 472.
una disposicin constitucional, legal o reglamentaria, cuando encuentre que choca
o viola la CADH, dando aplicacin directa al tratado. Se trata de un control concreto,
como quiera que se presenta en procesos civiles, penales, administrativos,
constitucionales, etc., razn por la cual sus efectos son inter partes. En efecto,
el juez nacional inaplica el derecho interno y en su lugar aplica la convencin u
otro tratado, mediante un examen de confrontacin normativo (derecho interno
con el tratado), en un caso concreto yadopta una decisin judicial protegiendo los
derechos humanos. Como lo puede realizar cualquier juez, puede denominarse
control difuso de convencionalidad
63
.
Se dice que el control de convencionalidad, tiene su fundamento cuando un Estado
que ha contrado vlidamente obligaciones internacionales est obligado a introducir
a su legislacin las modifcaciones que sean necesarias para asegurar la ejecucin de
los compromisos contrados. () es un principio generalmente reconocido del derecho
de gentes que, en las relaciones entre contratantes de un tratado, las disposiciones de
una ley interna no pueden prevalecer sobre un tratado
64
.
La citada doctrina fue ratifcada al indicarse que segn los principios generales
admitidos un Estado no puede, con respecto a otro Estado, valerse de las
disposiciones constitucionales de ste, sino nicamente del derecho internacional
y de las obligaciones internacionales debidamente aceptadas. A la inversa, un
Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Constitucin con el fn de
eludir obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional o tratados
en vigencia
65
. La misma regla se aplica cuando se violan los derechos humanos.
En igual sentido, la Corte IDH ha dicho que existe responsabilidad internacional del
Estado por expedicin y aplicacin de leyes violatorias de la CADH (artculos 1 y 2)
66
.
5.4 EL PROCESO
67
Por proceso jurisdiccional debemos entender, un conjunto de actos sucesivo y pre-
ordenados, encaminados a proferir una sentencia de fondo o defnitiva, que solucione
defnitivamente el conficto. En el SIDH se adelanta un tpico proceso jurisdiccional
ante la Corte IDH, con una etapa escrita y otra oral, toda vez que se inicia con una
demanda, a pesar de que en la CADH, y el Reglamento Interno de la Corte IDH,
hablan de presentacin de informes, desplazando la idea de demanda
68
.
63 Al respecto puede consultarse: FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coordinador). El control difuso de
convencionalidad. Santiago de Quertaro: Fundap, 2012.
64 Corte Internacional de Justicia. Caso del intercambio de poblaciones griegas y turcas.
65 Corte Internacional de Justicia. Caso del trato de los nacionales polacos.
66 Cfr. Corte IDH. OC-14/94 y casos Lacayo contra Nicaragua, El Amparo contra Venezuela, Caballero Delgado
contra Colombia, Castillo Pez contra Per, Suarez Rosero contra Ecuador, Castillo Petruzzi y Otros contra Per,
Las Palmeras contra Colombia, La ltima Tentacin de Cristo contra Chile, Barrios Altos contra Per, Peridico
La Nacin contra Costa Rica, Caesar contra Trinidad y Tobago, Fermn Ramrez contra Guatemala, Raxcac
Reyes contra Guatemala, Almonacid Arellano contra Chile, entre otros.
67 Se regula por el Ttulo II del Reglamento de la CIDH (artculo 20 y ss.), aprobado por la Corte IDH en su LXXXV
Perodo Ordinario de Sesiones, celebrado del 16 al 28 de noviembre de 2009, vigente a partir del 1 de enero 2010.
68 Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo. El proceso transnacional. Ob. Cit., p. 41.
5.4.1 Procedimiento ante la Comisin IDH
69
5.4.1.1 Primera fase del procedimiento. Peticin
Ante quin se presentan?: ante la Comisin IDH.
Quin la puede presentar?: cualquier persona, grupo de personas, ONGS o
colectivos de abogados, reconocidos legalmente en uno de los Estados miembros
de la OEA, en nombre propio o de un tercero. Tambin podr designarse un
abogado o a otra persona para que represente al peticionario.
Cules son los derechos humanos objeto de la peticin?: puede solicitarse la
proteccin de los siguientes derechos humanos reconocidos en:
1. la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
2. la CADH o Pacto de San Jos de Costa Rica;
3. el Protocolo adicional a la CADH en Materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales o Protocolo de San Salvador;
4. el Protocolo adicional a la CADH, relativo a la abolicin de la Pena de Muerte;
5. la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura;
6. la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas; y,
7. la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer o Convencin de Belm do Par
70
.
Qu debe contener la peticin?: en general debe contener las denuncias o quejas de
presuntas violaciones a los derechos humanos reconocidos
71
, cuyas formalidades son:
1. nombre, nacionalidad y frma de los denunciantes. S es una ONG, se indicar
el nombre y la frma de su representante legal;
2. si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva;
3. la direccin para recibir correspondencia de la Comisin IDH, nmero de
telfono, facsmil y direccin de correo electrnico;
4. una relacin del hecho o situacin denunciada, con especifcacin del lugar y
fecha de las violaciones alegadas;
5. el nombre de la vctima, as como de cualquier autoridad pblica que haya
tomado conocimiento del hecho o situacin denunciada;
69 Al respecto puede consultarse a: LOIANNO, Adelina. El procedimiento ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo III.
Buenos Aires: La Ley, 2010, p. 639 a la 666.
70 Artculo 23 del Reglamento de la Comisin IDH.
6. la indicacin del Estado que se considere responsable, por accin o por omisin,
de la violacin de alguno de los derechos humanos, aunque no se haga una
referencia especfca al artculo presuntamente violado;
7. el cumplimiento con el plazo previsto en el artculo 32 del Reglamento de la
Comisin IDH;
8. las gestiones emprendidas para agotar los recursos de jurisdiccin interna o la
imposibilidad de hacerlo conforme al artculo 31 del Reglamento de la Comisin IDH;
9. la indicacin de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento internacional,
conforme al artculo 33 del Reglamento de la Comisin IDH
72
.
10. la profesin y el domicilio
73
.
5.4.1.2 Estudio de la peticin
El estudio de las peticiones es responsabilidad de la Secretara Ejecutiva de
la Comisin IDH, donde se recibir, procesar y tramitar as: se da entrada a la
peticin, se registrar, har constar en ella la fecha de recepcin y acusar recibo al
peticionario
74
.
Cuando la peticin contenga hechos distintos, se refera a ms de una persona
o a presuntas violaciones sin conexin en el tiempo y el espacio, podr desglosarlas
y tramitarlas en expedientes separados, siempre que rena los requisitos formales.
Esta decisin debe notifcarse al peticionario.
Por el contrario, cuando varias peticiones correspondan a similares hechos,
involucren las mismas personas o revelen el mismo patrn de conducta, podrn
acumularse y tramitarse en el mismo expediente. Esta decisin debe notifcarse al
peticionario.
Tambin deber verifcarse el agotamiento de los recursos internos,
de conformidad con los principios del derecho internacional generalmente
reconocidos
75
, as como el plazo para la presentacin de la peticin
76
.
Es importante resaltar, que si el peticionario alegue la imposibilidad de probar
el agotamiento de los recursos internos, se invierte la carga de la prueba, es decir,
ser el Estado denunciado quien deber probarque no se han sido agotados tales
recursos; a menos que ello se deduzca claramente del expediente.
72 El art. 28 del Reglamento de la Comisin IDH consagra los requisitos establecidos entre los literales a, i.
73 Literal d, del artculo 46 de la CADH.
74 Cfr. MONTERESI, Ricardo D. Actuacin y procedimiento ante la Comisin y Corte Interamericana de Derechos
Humanos. La Plata: Librera Editorial Platense, 2009, p. 124.
Humanos. Ob. Cit., p. 125. Artculo 31 del Reglamento de la Comisin IDH.
La Comisin motu proprio, podr tramitar una peticin que a su juicio rena los
requisitos para tal fn
77
.
La Comisin IDH, deber constituir un grupo de trabajo compuesto por tres o
ms de sus miembros a fn de estudiar, la admisibilidad de las peticiones y formular
recomendaciones al pleno.
Dentro del trmino de dos (2) meses contados a partir de la notifcacin, el
Estado denunciado podr dar respuesta. Podr pedir prorroga del trmino para
contestar, lo cual ser evaluado por la Secretara Ejecutiva. La prrroga, no podr
exceder un mes.
Cuando se trate de casos de gravedad y urgencia o cuando se considere que
la vida de una persona o su integridad personal se encuentren en peligro real e
inminente, la Comisin IDH, podr solicitar al Estado pronta respuesta, para lo
cual podr utilizar los medios ms expeditos. Tambin se podr solicitar que el
Estado presente su respuesta y observaciones sobre la admisibilidad y el fondo
del asunto.
La respuesta y observaciones del Estado deben ser enviadas dentro de un plazo
razonable, fjado por la Comisin al considerar las circunstancias de cada caso.
5.4.1.3 Inhibicin frente a la peticin
No se considerar una peticin por la Comisin IDH, en los siguientes casos:
1. Por pleito pendiente o litispendencia: cundo la materia contenida en la
peticin se encuentra pendiente de otro procedimiento, por un organismo
internacional gubernamental de que sea parte el Estado denunciado. As por
ejemplo, un caso puede estar siendo investigado por el Comit de Derechos
Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU Y
acudirse igualmente a la Comisin IDH
78
.
2. Por Cosa juzgada: cundo se reproduce sustancialmente una peticin pendiente
o ya examinada y resuelta por la Comisin IDH u otro organismo internacional
gubernamental del que sea parte el Estado denunciado.
No obstante, la Comisin IDH no se inhibir de tramitartales peticiones cuando:
1. el procedimiento seguido ante el otro organismo, se limite a un examen general
sobre derechos humanos en el Estado denunciado y no haya decisin sobre
los hechos especfcos que son objeto de la peticin ante la Comisin IDH o no
conduzca a su arreglo efectivo; o,
2. el peticionario ante la Comisin IDH sea la vctima de la presunta violacin y el
peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no
gubernamental, sin mandato de los primeros.
Humanos. Ob. Cit., p. 155.
5.4.1.4 Inobservancia de los requisitos formales, desgloses y
acumulaciones
Si la peticin no rene los requisitos formales exigidos en el Reglamento de la
Comisin IDH, la Secretara Ejecutiva podr solicitar al peticionario o a su representante
que los complete; el trmino lo indicar tal secretara.Empero, si laSecretara tiene
dudas sobre el cumplimiento de losrequisitos, podr consultar a la Comisin IDH
79
.
5.4.1.5 Declaratoria de inadmisibilidad
La Comisin IDH, declarar inadmisible cualquier peticin o caso, en los
siguientes eventos
80
:
1. No se expongan los hechos que caractericen una violacin de los derechos
humanos a que se refere el artculo 27 del Reglamento de la Comisin IDH.
2. Sea manifestamente infundada o improcedente la peticin, segn resulte de la
exposicin del propio peticionario o del Estado denunciado.
3. Resulte de una informacin o prueba sobreviniente presentada ante la Comisin IDH.
5.4.1.6Declaratoria de admisibilidad
Consideradas las posiciones de las partes, la Comisin IDH deber pronunciarse
sobre la admisibilidad de la peticin. Los informes de admisibilidad e inadmisibilidad
son pblicos y la Comisin IDH los incluir en su informe anual presentado ante la
Asamblea General de la OEA.
Si se adopta el informe de admisibilidad, la peticin ser registrada como
caso y se iniciar el procedimiento sobre el fondo. Esta decisin no confgura un
prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.
Excepcionalmente, luego de haberse solicitado informacin a las partes (artculo
30 del Reglamento de la Comisin IDH), la Comisin podr abrir el caso y diferir la
admisibilidad hasta el debate y decisin de fondo.
5.4.1.7Comunicacin de la admisin
La apertura del caso se efectuar mediante comunicacin escrita a las partes. Si
el caso se inici de conformidad con el inciso 7 del artculo 30 del Reglamento de la
Comisin IDH, tambin se informar tal circunstancia a las partes, es decir, que se ha
diferido el tratamiento de la admisibilidad hasta el debate y decisin de fondo.
5.4.1.8 Procedimiento sobre el fondo
La Comisin IDH fjar un trmino de tres (3) meses para que el peticionario
presente sus observaciones adicionales sobre el fondo. Las partes pertinentes
79 Numeral 2 del artculo 26 del Reglamento de la Comisin IDH.
80 Cfr. MOYA DOMNGUEZ, Mara Teresa y VILLARREAL, David. Comisin Interamericana de Derechos
Humanos. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA,
Guillermina (Coordinadora). Tomo II. Ob. Cit., p. 480.
de tales observaciones se transmitirn al Estado denunciado, para que presente
sus observaciones dentro de un trmino de tres (3) meses; en caso de gravedad y
urgencia
81
, el plazo ser fjado directamente por la Comisin IDH.
Si se presentan solicitudes de prrroga del citado trmino, la Secretara
Ejecutiva lo evaluar, siempre que estn debidamente fundadas. Las prrrogas
no podrn exceder un mes.
5.4.1.9 Investigacin in loco
De considerarse necesario y conveniente, la Comisin IDH podr realizar una
investigacin in loco, para cuyo efcaz cumplimiento solicitar las facilidades
pertinentes, que sern proporcionadas por el Estado denunciado. Podr delegarse
en uno o ms de sus miembros la recepcin de prueba la testimonial conforme a
las reglas establecidas en el artculo 65, incisos 5, 6, 7 y 8 del Reglamento de la
Comisin IDH
82
.
5.4.1.10 Segunda fase del procedimiento. Solucin amistosa
Antes de pronunciarse sobre el fondo, la Comisin IDH fjar un trmino para
que las partes manifesten si tienen inters en una solucin amistosa
83
.
La Comisin IDH se pondr a disposicin de las partes en cualquier etapa del
caso, para llegar a una solucin amistosa, fundada en el respeto de los derechos
humanos establecidos en la CADH y dems instrumentos aplicables, para lo cual
podr encomendar a uno o ms de sus miembros la tarea de facilitar la negociacin
entre las partes.
La Comisin IDH podr dar por concluida su intervencin, si advierte que el caso
no es susceptible de solucin amistosa, alguna de las partes no consiente en tal
solucin, decide no continuar en el trmite, o no tiene voluntad de llegar a un acuerdo
fundado en el respeto de los derechos humanos.
De lograrse una solucin amistosa, la Comisin IDH aprobar un informe con una
breve exposicin de los hechos y de la solucin lograda, lo transmitir a las partes y
lo publicar. Antes de aprobar dicho informe, la Comisin IDH verifcar si la vctima,
o sus causahabientes, han consentido en el acuerdo.
Si no se llega a una solucin amistosa, la Comisin IDH proseguir con el
trmite del caso
84
.
81 Cuando se considere que la vida de una persona o su integridad personal se encuentre en peligro real e
inminente.
83 De conformidad con el artculo 40 del Reglamento de la Comisin IDH.
84 Cfr. MOYA DOMNGUEZ, Mara Teresa y VILLARREAL, David. Comisin Interamericana de Derechos
5.4.1.11 Presunciones
Se presumirn ciertos los hechos alegados en la peticin,cuando las partes
pertinentes han sido transmitidas al Estado denunciado y ste no suministra informacin
relevante para controvertirlos dentro del plazo fjado, siempre que de otros elementos de
conviccin no resulte una conclusin contraria debidamente probada.
5.4.1.12 Terminacin del caso
5.4.1.12.1 Anormal
Se presenta, si el peticionario podr desistir en cualquier momento de su peticin,
para lo cual deber manifestarlo por escrito ante la Comisin IDH. Tal desistimiento
deber ser analizado por la propia Comisin IDH, la cual podr archivar la peticin o
proseguir el trmite en inters de proteger un derecho humano determinado.
5.4.1.12.2 De ofcio
En cualquier etapa del procedimiento, la Comisin IDH podr decidir sobre la
terminacin del caso, evento en el cual archivar el expediente. Las hiptesis son:
1. se verifque que no existen o subsisten los motivos de la peticin;
2. no se cuente con la informacin necesaria para alcanzar una decisin sobre la
peticin, es decir, no exista mrito probatorio;
Antes de considerar el archivo de una peticin, deber solicitarse a los
peticionarios que presenten la informacin necesaria y se les notifcar la
posibilidad de una decisin de archivo. Expirado el plazo establecido para la
presentacin de dicha informacin, la Comisin IDH proceder a adoptar la
decisin correspondiente.
5.4.1.12.3 Por decisin de fondo
La Comisin IDH deliberar sobre el fondo del caso, para lo cual preparar un
informe en el cual examinar los alegatos, las pruebas, la informacin obtenida
durante audiencias y observaciones in loco, o de pblico conocimiento.
Las deliberaciones de la Comisin IDH se harn en privado y todos los aspectos
del debate sern confdenciales.
Las propuestas de decisin puestas a consideracin o votacin, se formularn
en trminos precisos en uno de los idiomas de trabajo de la Comisin IDH. Por
peticin de cualquiera de los miembros, el texto podr ser traducido por la Secretara
Ejecutiva a uno de los otros idiomas ofciales de la Comisin IDH y se distribuir antes
de la votacin.
Las actas contentivas de las deliberaciones de la Comisin IDH, se limitarn a
mencionar el objeto del debate y la decisin aprobada, as como los votos razonados
y las declaraciones hechas para constar en acta. Si el informe no representa, decisin
unnime, cualquiera de ellos podr agregar su opinin por separado.
Luego de la deliberacin y votacinse proceder de la siguiente manera:
1. Si se establece que no hubo violacin, as lo manifestar en su informe sobre el
fondo. El informe ser comunicado a las partes y ser publicado e incluido en el
Informe Anual de la Comisin IDH, ante la Asamblea General de la OEA.
2. Si se establece una o ms violaciones, se preparar un informe preliminar con
las proposiciones y recomendaciones que juzgue pertinentes y lo comunicar
al Estado denunciado. En esta hiptesis, se fjar un plazo dentro del cual el
Estado denunciado deber informar sobre las medidas adoptadas para cumplir
las recomendaciones. El Estado no estar facultado para publicar el informe
hasta que la Comisin IDH adopte una decisin al respecto
85
.
3. Deber notifcar al peticionario la adopcin del informe y su transmisin al Estado.
En tratndose de Estados partes en la CADH que hubieran aceptado la jurisdiccin
contenciosa de la Corte IDH, al notifcar al peticionario la Comisin dar a ste la
oportunidad de presentar, dentro del plazo de un mes, su posicin respecto del
sometimiento del caso ante la Corte IDH. Si el peticionario tuviera inters en que el
caso sea sometido a tal Corte, deber presentar los siguientes elementos:
a. la posicin de la vctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario;
b. los datos de la vctima y sus familiares;
c. los fundamentos con base en los cuales considera que el caso debe ser
remitido a la Corte IDH; y
d. las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
5.4.1.13 Sometimiento del caso ante la Corte IDH
Si el Estado denunciado acept la jurisdiccin de la Corte IDH, de conformidad
con el artculo 62 de la CADH y la Comisin considera que no ha cumplido las
recomendaciones del informe aprobado, someter el caso ante la Corte IDH
86
.
La Comisin IDH considerar fundamentalmente la obtencin de justicia en el
caso particular, si emana de:
1. la posicin del peticionario;
2. la naturaleza y gravedad de la violacin;
3. la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del sistema; y
4. el eventual efecto de la decisin en los ordenamientos jurdicos de los Estados
miembros.
85 Cfr. LOIANNO, Adelina. El procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En: MANILI,
Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 662.
Humanos. Ob. Cit., 2009, p. 230.
5.4.1.14Suspensin del plazo para el sometimiento del caso a la Corte
La Comisin IDH podr considerar a solicitud del Estado denunciado el
sometimiento del caso a la Corte IDH, si se renen las siguientes condiciones:
1. que el Estado haya demostrado su voluntad de implementar las recomendaciones
contenidas en el informe sobre el fondo, mediante la adopcin de acciones
concretas e idneas orientadas a su cumplimiento; y
2. que en su solicitud el Estado acepte en forma expresa e irrevocable la suspensin del
plazo para el sometimiento del caso ante la Corte IDH y, en consecuencia, renuncie
expresamente a interponer excepciones preliminares respecto del cumplimiento con
dicho plazo, en la eventualidad de que el asunto sea remitido a tal Corte.
5.4.1.15Publicacin del informe
Si dentro del plazo de tres (3) meses a partir de la transmisin del informe
preliminar al Estado denunciado, el asunto no ha sido solucionado o, en el caso
de los Estados que hubieran aceptado la jurisdiccin de la Corte IDH, no ha sido
sometido a la decisin de sta por la Comisin IDH o por el propio Estado, tal
Comisin podr emitir, por mayora absoluta de votos, un informe defnitivo que
contenga su opinin y conclusiones fnales y recomendaciones.
El informe defnitivo ser transmitido a las partes, quienes presentarn, en el plazo
fjado por la Comisin, informacin sobre el cumplimiento de las recomendaciones.
La Comisin IDH evaluar el cumplimiento de sus recomendaciones con
base en la informacin disponible y decidir, por mayora absoluta de votos de
sus miembros, sobre la publicacin del informe defnitivo. La Comisin decidir
asimismo sobre su inclusin en el Informe Anual a la Asamblea General de la OEA
o su publicacin en cualquier otro medio que considere apropiado.
Publicado el informe sobre la solucin amistosa o sobre el fondo, donde se han
formulado recomendaciones, la Comisin IDH podr tomar medidas de seguimiento,
tales como solicitar informacin a las partes y celebrar audiencias, con el fn de
verifcar su cumplimiento e informar sus avances
87
.
1.3.2 Procedimiento ante la Corte IDH
88
La etapa del proceso tramitado ante la Corte IDH, contempla dos fases: una
escrita y otra oral, las cual examinaremos por separado.
5.4.2.1 Procedimiento escrito
El proceso comienza con esta fase, mediante la presentacin de la causa ante
la Secretara de la Corte IDH, tal como lo prev el artculo 61 de la CADH.
87 Cfr. LOIANNO, Adelina. El procedimiento ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Ob. Cit., p. 663.
88 Al respecto puede consultarse a: LOIANNO, Adelina. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo III. Buenos
Aires: La Ley, 2010, p. 785 a la 817.
1.1.1.1.1 Informe
En el reglamento actual, vigente desde el 1 de enero de 2010, se le denomina
sometimiento del caso por parte de la Comisin o de un Estado. Sin embargo,
creemos que es ms tcnico el trmino demanda
89
, toda vez que su signifcado es
peticin y en efecto es lo que se pretende por quien activa la funcin o competencia
jurisdiccional de la Corte IDH, lo que nos da la razn, cuando decimos que se trata de
un mismo proceso; solo que desarrolla un procedimiento anta la Comisin y otro ante
la Corte. En esencia, el informe de que trata el art. 50 de la CADH debe contener:
1. los hechos supuestamente violatorios de los derechos humanos;
2. cules de los hechos contenidos en el informe, somete a la consideracin de la
Corte IDH;
3. la identifcacin de las presuntas vctimas.Si no es posible identifcarlas (o alguna)
por tratarse de violaciones masivas, la Corte IDH decidir en su oportunidad a
quienes considera vctimas.
Ahora, la Comisin IDH deber remitir a la Corte IDH la siguiente informacin,
para que el caso pueda tramitarse:
1. los nombres de los Delegados de la Comisin IDH;
2. los nombres, direccin, telfono, correo electrnico y facsmile de los
representantes de las presuntas vctimas debidamente acreditados;
3. los motivos que llevaron a la Comisin IDH a presentar el caso ante la
Corte IDH y sus observaciones a la respuesta del Estado demandado a las
recomendaciones del informe de que trata el artculo 50 de la CADH;
4. copia de la totalidad del expediente tramitado ante la Comisin IDH, incluyendo
lascomunicaciones realizadas con posterioridad al citado informe;
5. las pruebas recaudadas. Si se trata de audio y/o transcripcin, con indicacin de
los hechos y argumentos sobre los que versan y deber indicarse que pruebas
se recibieron en procedimiento contradictorio;
6. cuando se afecte de manera relevante el orden pblico interamericano de los
derechos humanos, la hipottica designacin de peritos, indicando el objeto de
sus declaraciones y anexando su hoja de vida;
7. las pretensiones que se pretenda hacer valer, incluyendo las referidas a
reparaciones.
Si el caso es sometido a la Corte IDH por un Estado
90
, deber remitir un escrito
motivado que contenga la siguiente informacin:
89 Ntese que el literal c del artculo 35 del Reglamento de la Corte IDH habla del Estado demandado y el literal
g del mismo artculo se refere a pretensiones.
90 Artculo 61 de la CADH y 36 del Reglamento de la Corte IDH.
1. los nombres de los Agentes y Agentes alternos del Estado, y direccin donde se
tendrn por recibidas ofcialmente las comunicaciones pertinentes;
2. los nombres, direccin, telfono, correo electrnico y facsmile de los
representantes de las presuntas vctimas debidamente acreditados, si es del
caso;
3. los motivos que llevaron al Estado a presentar el caso ante la Corte IDH;
4. copia del expediente tramitado ante la Comisin IDH, incluyendo el informe
de que trata el artculo 50 de la CADH y las comunicaciones posteriores a tal
informe;
5. las pruebas ofrecidas, con indicacin de los hechos y argumentos sobre
las cuales versan; la individualizacin de los declarantes y el objeto de sus
declaraciones. Si se trata de peritos, deberanexarse su hoja de vida y sus
datos de contacto.
Si alguna de las presuntas vctimas no tienen representacin legal debidamente
acreditada, la Corte IDH podr de ofcio designarles un Defensor Interamericano
para que las represente durante el proceso.
1.1.1.1.2 Notifcaciones
Estarn a cargo del Secretario de la Corte IDH, quien producto de recibir el
informe comunicar la existencia del caso a los siguientes sujetos de derecho
91
:
1. Presidente y dems jueces de la Corte IDH;
2. Estado demandado;
3. Comisin IDH, cuando ella no presenta el informe. Mientras la Comisin IDH
nombra sus Delegados, la representar su Presidente;
4. Presuntas vctimas, sus representantes, o el Defensor Interamericano;
5. Los otros Estados partes;
6. Consejo Permanente a travs de su Presidencia; y,
7. Secretario General de la OEA.
En la notifcacin se solicitar, dentro del trmino de 30 das lo siguiente:
1.Al Estado demandado:designar a sus Agentes respectivos. Acreditados, deber
informarse la direccin en la cual se tendrn por recibidas ofcialmente las
notifcaciones.
2. Alos representantes de las presuntas vctimas: confrmar la direccin en la cual
tendrn por recibidas ofcialmente las notifcaciones.
5.4.2.1.3 Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas
Desde la notifcacin de la existencia del caso, la presunta vctima o sus
representantes, dispondrn de dos meses para presentar directamente ante la
Corte IDH,un escrito de solicitudes, argumentos y pruebas, el que deber contener:
1. descripcin de los hechos. Dentro del marco fctico fjado en el informe
presentado por la Comisin IDH;
2. las pruebas documentales ofrecidas, debidamente ordenadas, con indicacin de
los hechos y argumentos sobre los cuales versan;
3. si se trata de declarantes, su individualizacin y la indicacin del objeto de su
declaracin;
4. en el caso de los peritos, debern anexarse su hoja de vida y sus datos de
contacto;
5. las pretensiones pretendidas, incluidas las referidas a reparaciones y costas
92
.
5.4.2.1.4 Derecho de contradiccin
Tambin podemos hablar del ejercicio de un derecho de contradiccin por
la parte demandada. En efecto, notifcadoel caso, el Estado demandado podr
contestar la demanda, o proponer excepciones preliminares dentro del trmino de
dos (2) meses.
Este trmino ser determinado por la Presidencia cuando exista pluralidad de
presuntas vctimas o representantes y no logren designar un interviniente comn para
todas, ya que en tal evento la Corte IDH o su Presidencia podrn otorgar plazo a las
partes para designar mximo a tres representantes que acten como intervinientes
comunes, lo cual naturalmente, amerita la prorroga o aumento de los plazos.
1.1.1.1.1.1 Contestacin del8ademanda por el Estado
demandado
Es deber del Estado demandado presentar por escrito su posicin sobre el caso
presentado ante la Corte IDH.
Tambin se podr presentar un escrito de solicitudes, argumentos y pruebas,
dentro del trmino improrrogable de dos (2) meses, contados a partir de la
radicacin del escrito donde el Estado sienta su posicin frente al caso, junto con
sus anexos
93
.
En la contestacin el Estado indicar:
92 Cfr. TRUCCO, Marcelo F. La proteccin transnacional de los derechos humanos. El valioso aporte de la Corte
Interamericana. En CARNOTA, Walter F. y MARANIELLO, Patricio Alejandro (Directores), LEONTINA SOSA,
Guillermina (Coordinadora). Tratado de los tratados internacionales. Tomo II. Ob. Cit., p. 515.
Interamericana. Ob. Cit., p. 516.
1. Si se aceptan los hechos y las pretensiones o si los contradice.
2. Frente al ofrecimiento de las pruebas, debe tenerse en cuenta:
a. Si se trata de prueba documental, debidamente ordenadas, con indicacin de
los hechos y argumentos sobre los cuales versan;
b. Si se trata de declaraciones, la propuesta e identifcacin de los declarantes
y el objeto de su declaracin;
c. Si se trata de prueba pericial, debe anexarse la hoja de vida del perito y sus
datos de contacto.
3. Los fundamentos de derecho.
4. Las observaciones a las reparaciones y costas solicitadas.
5. Las conclusiones pertinentes.
Esta contestacin se comunicar por el Secretario a los siguientes sujetos:
1. Presidente y dems jueces de la Corte IDH;
2. Comisin IDH;
3. Presuntas vctimas, sus representantes, o el Defensor Interamericano;
4. Los dems Estados partes;
5. Consejo Permanente a travs de su Presidencia;
7. Estado demandante, en los casos a los que hace referencia el artculo 45 de la
Convencin.
8. Estado demandado.
En estos procesos, la Corte IDH puede tener por aceptados los hechos que no
hayan sido expresamente negados, as como las pretensiones que no hayan sido
expresamente controvertidas.
1.1.1.1.1.2 Excepciones preliminares
Debern incorporarse, oponerse o formularse en el escrito de contestacin.
Al formularse este tipo de excepciones, se debern exponer:
1. los hechos referentes a las mismas;
2. los fundamentos de derecho;
3. las conclusiones; y,
4. el ofrecimiento de pruebas, anexando los documentos que las apoyen.
La presentacin de estas excepciones no suspende el procedimiento de fondo,
ni interrumpe los trminos establecidos.
La parte demandante (dentro de la cual incluimos: i) la Comisin IDH; ii) las
presuntas vctimas o sus representantes; o, iii) el Estado, cuando l ha sido l
actor), podrn presentar sus observaciones a las excepciones preliminares dentro
de un trmino de 30 das contados a partir de la recepcin de tales excepciones
94
.
Antes de resolver las excepciones preliminares, la Corte IDH podr sealar fecha y
hora para que se lleve a cabo una audiencia especial, para analizarlas. Sin embargo,
podr resolverse en una sola sentencia todo el tema objeto de litigio: i) excepciones
preliminares; ii) el fondo; y, iii) las reparaciones y las costas del caso.
5.4.2.2 Procedimiento oral
Corresponde a una etapa adelantada por audiencias, donde la parte probatoria
juega un importantsimo papel. Inicia con un sealamiento de fecha de las
audiencias necesarias. En tales audiencias el Presidente de la Corte IDH, debe
dirigir el debate, lo que implica determinar el orden en que se har uso de la
palabra por quienes pueden intervenir y tomar las medidas pertinentes para su
buen desarrollo.
1.1.1.1.1 Etapa y rgimen probatorio
En principio debe precisarse que existe un orden para la peticin, recepcin
y valoracin probatoria
95
. Concluida la etapa relacionada con el ofrecimiento
probatorio, se prescribe una etapa de admisibilidad de algunas pruebas, tal como
ocurre con los declarantes y peritos.
En efecto, inicialmente la Corte IDH solicitar a las partes
96
su lista defnitiva
de declarantes, en la que debern confrmar o desistir del ofrecimiento de las
declaraciones de las presuntas vctimas, testigos y peritos. Igualmente, deber
indicarse cuales de los declarantes deben ser llamados a audiencia y quienes
pueden rendir declaracin ante fedatario pblico (affdvit)
97
.
94 Cfr. LOIANNO, Adelina. El proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: MANILI, Pablo
Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 797.
95 Cfr. FIX-ZAMUDIO, Hctor. Los derechos humanos y su proteccin internacional. Especialmente el captulo
titulado: Orden y valoracin de las pruebas en la funcin contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Lima: Grijley, 2009, p. 149 y ss.
96 Comisin IDH, presuntas vctimas o sus representantes, Estado demandado o, Estado demandante.
97 Un affdvit es un documento escrito que pretende ser la declaracin voluntaria y verdadera del declarante (la persona
que frma el documento). Existen pocos requisitos que debe contener un affdvit. En la mayora de las jurisdicciones, un
affdvit debe contener el nombre del declarante y su direccin fsica y estar frmado por dicho declarante, testimoniado
y notariado. El contenido sustantivo de un affdvit debe limitarse a que le consta que es cierto lo que declara, debido
a la observacin o experiencia. Tambin es importante recordar que, por defnicin, un affdvit es una declaracin
voluntaria. Lo que signifca que a una persona no se le puede exigir que frme un affdvit de parte de un juez o
cualquier tercero.
La mayora de los Estados exige que una persona afrme bajo juramento que las declaraciones son verdaderas antes
de frmar el documento ante un notario pblico u otro funcionario pblico que est autorizado para tomar juramentos. La
Cumplido lo anterior, la Corte IDH comunicar la lista defnitiva de declarantes
a la contraparte y conceder un plazo de diez (10) das desde su recepcin,
para que se presenten observaciones, objeciones o recusaciones.El valor de las
declaraciones y el de las objeciones sern apreciados por la Corte o la Presidencia,
segn sea el caso. Tambin podr recusarse a los peritos
98
.
Se prev una posibilidad excepcional, en virtud de la cual la Corte IDH podr
aceptar que se sustituya un declarante, siempre que se individualice al sustituto y
se respete el objeto de la declaracin, testimonio o peritaje ofrecido, dependiendo
de la solicitud fundada y odo el parecer de la contraparte.
Cumplido lo anterior, la Corte IDH o su Presidencia, mediante resolucin
decidir sobre las observaciones, objeciones o recusaciones; defnir el objeto de
la declaracin de cada declarante; requerir la remisin de las declaraciones ante
fedatario pblico (affdvit) y convocar a audiencia.
Las declaraciones versarn nicamente sobre el objeto defnido por la Corte
IDH en tal resolucin. Previa solicitud fundada y oda la contraparte, la Corte IDH
podr modifcar el objeto de la declaracin o aceptar que exceda el objeto fjado.
Quien ofreci la declaracin, tiene la carga de notifcar al declarante y de
asegurar su comparecencia ante la Corte IDH. Las partes podrn formular preguntas
por escrito a los declarantes ofrecidos por la contraparte o por la Comisin IDH,
siempre que hayan sido llamados a declarar
99
.
Tcnica de las preguntas: la pertinencia de las preguntas ser califcada por la
Presidencia de la Corte IDH y no sern admitidas las que induzcan las respuestas
y que no se referan al objeto determinado oportunamente.
Recibida la declaracin rendida ante fedatario pblico (affdvit), se dar
traslado a la contraparte y, en su caso, a la Comisin IDH, para que presenten sus
observaciones dentro del plazo que fje la Corte o su Presidencia.
Ahora, las pruebas rendidas ante la Comisin IDH se incorporaran al expediente,
siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios. La Corte
podr repetirlas.
De manera extraordinaria, una vez odo el parecer de todos los intervinientes
en el proceso, la Corte IDH podr admitir una prueba adicional, si el que la ofrece
justifcare que por fuerza mayor o impedimento grave no present u ofreci dicha
persona que miente en un affdvit puede ser demandada por perjurio y sujeta a la misma sentencia que se aplica a los
que mienten bajo juramento si son convictos de perjurio. A cualquiera que sea elegible para prestar un juramento ante el
tribunal, usualmente se le permite hacer un affdvit. Esto signifca que el declarante debe comprender el contenido del
affdvit, la importancia de un juramento y las consecuencias de violar un juramento. http://resources.lawinfo.com/es/
Articulos/formas-de-la-corte/Federal/todo-acerca-de-affdavits.html (Consultado en diciembre 20 de 2011).
98 Cfr. Artculo 48 del Reglamento de la Corte IDH.
prueba en la oportunidad procesal pertinente
100
. La Corte podr tambin, admitir
pruebas referidas a hechos ocurridos con posterioridad a las oportunidades
procesales.
La Corte IDH podr en cualquier estado del proceso:
1. Decretar de ofcio las pruebas que considere tiles y necesarias, para lo cual
podr or en cualquier calidad acualquier persona cuya declaracin, testimonio,
u opinin estime pertinente.
2. Requerir de los sujetos procesales el suministro de las pruebas que estn en
condiciones de aportar o deexplicaciones o declaraciones quepueda ser tiles.
3. Solicitar informes a cualquier entidad, ofcina, rgano o autoridadque expresen
una opinin odictamen. Los documentos correspondientes no se publicaran,
mientras la Corte no lo autorice.
4. Comisionar a uno o varios de sus miembros para desarrollar cualquiermedida
de instruccin, incluyendo audiencias. Los Jueces podrn comisionar a la
Secretara para que lleve a cabo tales medidas de instruccin.
5. Los instrumentos probatorios presentados ante la Corte IDH, deben remitirse de
formacompleta y plenamente inteligible. En caso contrario, se dar a la parte que
lapresent un plazo para que corrija los defectos o remita las aclaraciones pertinentes.
6. La parte que ofrezca una prueba cubrir los gastos que ella ocasione.
5.4.2.2.2 Audiencias
Inicialmente la Comisin IDH expondr los fundamentos del informe de que
trata el artculo 50 de la CADH y de la presentacin del caso ante la Corte IDH y
lo que considere relevante.La Presidencia llamar a los declarantes a fn de que
sean interrogados e iniciar la audienciaquien ha solicitado la prueba. No podr
estar presente ningn declarante mientras se realiza la audiencia.Podr recibirse
declaraciones testimoniales, periciales o de presuntas vctimas haciendo uso de
medios electrnicos audiovisuales.
Cuando se trate de testigos, se verifcar su identidad y antes de declarar
prestar juramento o declarar que dir la verdad, toda la verdad y nada ms que
la verdad.
Tratndose de peritos, se verifcar su identidad y antes de desempear su
ofcio, prestar juramento o declarar que ejercer sus funciones con todo honor
y con toda conciencia.
Si se trata de las presuntas vctimas, se verifcar su identidad y no ser
necesario que presten juramento ni que realicen declaracin alguna.
Escuchados los declarantes y una vez los Jueces han formulado preguntas, la
Presidencia conceder la palabra a las presuntas vctimas o a sus representantes
100 Cfr. Artculos 35.1, 36.1, 40.2 y 41.1 del Reglamento de la Corte IDH.
y al Estado demandado para que expongan sus alegatos. Luego se otorgar a los
mismos intervinientes la posibilidad de una rplica y una dplica.Concluidos los
alegatos, la Comisin IDH presentar sus observaciones.
Finalmente, la Presidencia dar la palabra a los Jueces de la Corte IDH,
para que formulen preguntas a la Comisin IDH, a las presuntas vctimas o a
sus representantes y al Estado.En los casos no presentados por un Estado, la
Presidencia determinar el orden en que tomarn la palabra
101
.
5.4.2.3Procedimiento fnal escrito
Esta etapa inicia con los alegatos fnales escritos, donde las partes procesales
tendrn la oportunidad de presentarlos dentro del trmino que establezca la
Presidencia. La Comisin podrdentro del mismo trmino, presentar observaciones
fnales escritas.
5.4.2.3.1 Terminacin anormal del proceso
El proceso podr terminar antes de la sentencia en los siguientes eventos:
Por desistimiento. Se presenta cuando la parte actoramanifeste su intencin
de desistir, la que se resolver, una vez oda la opinin de las otras partes, as
como la de los representantes de las vctimas o de sus familiares.
Por allanamiento o reconocimiento. Se presenta cuando el demandado
comunica a la Corte que se allana a las pretensiones de la demanda. La Corte
IDH, odo el parecer de sta y de los representantes de las vctimas o de sus
representantes, resolver sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos
jurdicos. En esta hiptesis, la Corte fja las reparaciones e indemnizaciones
correspondientes en el momento procesal oportuno.
Por solucin amistosa. Se presenta cuando las partes comunican a la Corte
la existencia de una solucin amistosa, de un avenimiento o de otro hecho idneo
para la solucin del litigio. En este supuesto, la Corte podr, despus de escuchar
a los representantes de las vctimas o sus familiares, declarar terminado el asunto.
No obstante, la Corte IDHde conformidad con su obligacin de proteger
losderechos humanos, podr decidir que prosiga el examen del caso
102
.
5.4.2.4 La sentencia
La sentencia debe contener:
1. el nombre de los Jueces que dictan la sentencia; precisando quien es el
presidente, el Secretario y el Secretario Adjunto de la Corte IDH;
2. la identifcacin de los intervinientes en el proceso y susrepresentantes;
3. una relacin de los actos del procedimiento;
4. la determinacin de los hechos;
5. las conclusiones de las partes;
6. los fundamentos de derecho;
7. la decisin sobre el caso;
8. el pronunciamiento sobre las reparaciones y costas;
9. el resultado de la votacin;El Juez que ha participado en el caso, tiene derecho
a emitir un voto concurrente o disidente; el cual deber ser razonado. Estos
votos deben presentarse dentro del plazo fjado por la Presidencia, de modo que
puedan ser conocidos por los Jueces antes de la notifcacin de la sentencia.
Dichos votos slo podrn referirse a lo tratado en las sentencias;
10. la indicacin sobre cul es la versin autntica de la sentencia.
5.4.2.4.1 Sentencia adicional de reparaciones y costas
S la sentencia de fondo no decidi sobre reparaciones y costas, la Corte fjar la
oportunidad para su posterior decisin, para lo cual determinar el procedimiento.
Cuando se informe a la Corte de que las partes llegaron a un acuerdo sobre el
cumplimiento de la sentencia sobre el fondo, verifcar que sea conforme con la
CADH y dispondr lo pertinente.
En estas sentencias se pueden imponer las siguientes medidas: i) de reparacin
pecuniaria (dao emergente, lucro cesante y perjuicio moral; ii) de restitucin; iii) de
rehabilitacin; iv) de satisfaccin; y, v) de garanta de no repeticin
103
.
5.4.2.4.2 Pronunciamiento y comunicacin de la sentencia
La Corte IDH deliberar en privado y una vez aprobada concluir con una orden
de comunicacin y ejecucin frmada por el Presidente y Secretario; luego se
notifcar por la Secretara a los sujetos procesales; mientras no se haya notifcado,
los textos, razonamientos y votaciones se mantendrn en reserva.
La sentencia original se agregar al archivo de laCorte IDH, pero el Secretario
expedir copias selladas y certifcadas a:
1. Los dems Estados partes;
2. Comisin IDH;
3. Vctimas o presuntas vctimas, sus representantes, o el Defensor Interamericano;
4. Estado demandado;
103 Cfr. SALVIOLI, Fabin. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de
reparaciones. En: MANILI, Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Tomo III. Buenos
Aires: La Ley, 2010, p. 835 y ss.
5. Consejo Permanente a travs de su Presidencia;
7. Estado demandante, en los casos a los que hace referencia el artculo 45 de la
Convencin.
8. En general a quien lo solicite.
5.4.2.4.3 Solicitud de interpretacin
Versa sobre cualquiera de las sentencias proferidas por la Corte IDH y no
suspende su ejecucin. En la peticin deber indicarse con precisin, las cuestiones
relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretacin se pide
104
.
El Secretario notifcar la solicitud a los intervinientes en el caso y los invitar a
presentar alegaciones escritas dentro del plazo fjado por la Presidencia.
Para examinar la solicitud, la Corte decidirn el trmite, se reunircon la
composicin que tena al dictar la sentencia objeto de interpretacin, pero si ha
fallecido, renunciado o terminado el periodo de algn juez, se sustituir, de la
manera establecida por el artculo 17 del Reglamento de la Corte IDHy resolver
mediante otra sentencia.
5.4.2.4.4 Supervisin de cumplimiento de sentencias
El proceso de supervisin de las decisiones de la Corte IDH consta de: i) los
informes presentados por los; ii)las observaciones a tales informes presentados
por las vctimas o sus representantes; iii) las observaciones presentadas por la
Comisin IDH sobre los informes y observaciones referidos; iv) informes de otras
fuentes, a peticin de la Corte, que permitan apreciar el cumplimiento; y,v) los
peritajes que considere oportunos.
Tambin se podr convocar al Estado y a los representantes de las vctimas
a una audiencia de supervisin del cumplimiento de sus decisiones, donde
escuchar el parecer de la Comisin. Finalmente la Corte determinar el estado
del cumplimiento de lo resuelto y emitir las resoluciones que estime pertinentes.
104 Cfr. Artculo 67 de la CADH y 68 del Reglamento de la Corte IDH.
V
ASPECTOS SOBRE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
ORGENES, EVOLUCIN, CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y LEGITIMIDAD
Enrique Daz Bravo
1

Sumario
1. PROLEGMENO; 2. DE LA SUPREMACA Y GARANTAS DE LA
CONSTITUCIN; 2.1. Supremaca y garantas; 2.2. La Constitucin como
expresin soberana y articuladora orgnica del ordenamiento; 2.3. Origen
de las garantas constitucionales; 2.3.1. La tradicin y el cambio en Europa;
2.3.2. El caso Norteamericano; 2.4. La rigidez constitucional, garanta y lmite;
3. DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY, MODELOS Y
CARACTERSTICAS; 3.1. Control de constitucionalidad; 3.2. Los modelos
clsicos del control de constitucionalidad de las leyes, antecedentes y
caractersticas; 3.2.1. Origen del control de constitucionalidad de la ley, modelo
judicial norteamericano; 3.2.2. El control de control de constitucionalidad de
la ley en Europa, sus etapas y desarrollo; 3.3. Polaridad de origen de los
modelos; 3.4. Integracin de los modelos clsicos; 3.5. Un producto de la
mixtifcacin, la cuestin de constitucionalidad; 3.6. Diferencias que permiten
distinguir modelos; 4. LEGITIMIDAD Y VALORES, PERSPECTIVAS SOBRE
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; 4.1. El problema de la legitimidad; 4.2.
Poltica y Justicia Constitucional; 4.3. Valores constitucionales y funcin
integradora de la justicia constitucional.

1 Secretario Ejecutivo en Asociacin Iberoamericana de Derecho Constitucional, Asociado en Libertades Publicas
A.G., Estudiante Programa Posgrado Mster-Doctorado en Derecho Constitucional en Universidad de Sevilla,
Anterior Jefe de Gabinete, Seremi Valparaso en Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones de Chile,
Educacin Universidad de Cdiz, Universidad Internacional de Andaluca, Universidad de Sevilla
los tribunales deben tomar en cuenta la Constitucin y la Constitucin es
superior a toda ley ordinaria del Legislativo.
Sentencia Marbury versus Madison.
1. PROLEGMENO
La Constitucin como expresin de la soberana popular es el elemento que
marca un momento histrico que trasciende hasta nuestros das. El carcter del
modelo representativo, que en base al principio de igualdad de las relaciones entre
los individuos confgura un modelo de Estado basado en las leyes, primero, y luego
en el Derecho que consagra la cspide del ordenamiento en la Constitucin.
Todo el devenir histrico a partir de fnes del siglo XVIII hasta la actualidad ha
estado marcado por las formas y mtodos de control del poder poltico, de cmo
impedir que ciertos grupos de la sociedad, en ciertos casos, o bien las propias
mayoras avasallen a las minoras, ya sea afectando directamente sus derechos
consagrados en la Constitucin, o bien alterando el contenido de los pactos
constituyentes.
La Constitucin es el medio a travs del cual se ordena la sociedad de la
forma como ha querido el Constituyente, por lo que resulta de vital importancia
entender como es el proceso de articulacin poltica, y el resultado del proceso de
la expresin de la voluntad soberana que articula el ordenamiento jurdico dando
orden al Estado por la Constitucin. sta establece y ordena las formas a travs
de las cuales se crean las normas, por quienes se crean, y establece un sistema
interno de relaciones de grados o jerarquas.
El trnsito del antiguo rgimen del Absolutismo al Estado Liberal, que en base
a la teora de la soberana popular mediante la representacin en los Parlamentos,
estableci el gobierno de la Ley, por lo que todo lo que se estableca por ley en un
momento determinado, tanto las estructuras del Estado, como los propios derechos
y libertades, podan, y eran modifcados por otra ley que, poda no guardar relacin
de continuidad con la anterior, lo que resultaba agravado por las circunstancias
que modifcaban las estructuras de poder imperante dependientes de las mayoras
parlamentarias del momento. Afectando, en defnitiva a todos aquellos individuos
ajenos a las estructuras polticas, y an ms a aquellos que por la alternancia
momentnea quedaban fuera del sistema poltico.
Es por ello que se estructura la idea de que la Constitucin como manifestacin
del poder constituyente tuviera continuidad en el tiempo, lo que permitira consolidar
las estructuras institucionales, el sistema democrtico, pero por sobre todo proteger
y garantizar los derechos de todos los miembros de la sociedad, por lo que la
Constitucin deba transformarse en una norma distinta del resto de las normas
del ordenamiento y que no pudiera ser modifcada ni contradicha por cualquier ley.
De este modo, el asalto que el Estado ha sufrido por distintos grupos, de
todo el espectro ideolgico, provoc el fundado temor de que la supremaca
de la Constitucin no sea respetada y, por tanto el ordenamiento constitucional
superado, lo que provoc el desarrollo de mecanismos ordinarios y extraordinarios
de proteccin de la Constitucin, as es como surgen las garantas constitucionales
como aquellos mecanismos a travs del los cuales se garantiza la primaca del
texto fundamental.
Son las garantas constitucionales el punto que identifca el cambio entre la
Constitucin meramente poltica y la Constitucin norma jurdica. La Constitucin
se protege por medio de la Reforma y del Control de Constitucionalidad de las
leyes. En el presente trabajo nos centraremos en la segunda de las garantas,
debido a su implicancia regular y ordinaria en la vida de un Estado, y sobre todo por
las implicancias que se le han atribuido en la determinacin de la actividad poltica.
Es as como analizaremos los orgenes de las garantas constitucionales,
destinadas a asegurar un ordenamiento que se encuentra gobernado por la
Constitucin, a ambos lados del atlntico. En el caso de los Estados Unidos donde
una revolucin, una rpida consolidacin de un sistema constitucional democrtico
y determinadas condiciones, que veremos, propician el rpido y trascendente
desarrollo de las garantas de la Constitucin.
Por su parte, las serias difcultades para conseguir estabilidad institucional
en Europa provocan que se vayan diseando ciertos sistemas internos, donde
tanto los poderes del Estado comienzan a equilibrarse y auto limitarse, ms
donde el concepto de Constitucin como norma jurdica fundamental y suprema
no se alcanza hasta que se establecen normas de proteccin y garantas de la
Constitucin, que como veremos no se desarrollan hasta mediados del siglo XX,
producto de los confictos armados e ideolgicos.
En el acpite correspondiente al control de constitucionalidad propiamente tal,
realizaremos una recapitulacin histrica sobre los modelos clsicos de control, lo
que abri durante largo tiempo un debate sobre si la justicia constitucional deba
ser conforme al modelo norteamericano o bien, conforme al modelo denominado
europeo-kelseniano, lo que nos permitir indagar sobre las causas que a mi
juicio fueron determinantes en la eleccin de un modelo u otro en cada regin.
Igualmente, luego nos centraremos en el estudio de las diferencias principales que
destacan en la clsica polaridad de sistemas de control de constitucionalidad.
Como es de comn acuerdo en la doctrina, se ha pasado de una polaridad a
una integracin o mixtifcacin de los sistemas denominados clsicos de control
de constitucionalidad de las leyes, a lo que abocaremos parte de nuestro trabajo,
destacando ciertos elementos que confrman dicha tendencia e incluso ciertas
instituciones de carcter procesal que han permitido a la justicia constitucional
desempear un rol activo en el cumplimiento de sus objetivos, primero y principal
para garantizar la supremaca de la Constitucin, y por consiguiente los derechos
de los individuos, como en el caso de la cuestin de constitucionalidad.
Sin embargo, no necesariamente la coincidencia de elementos de los sistemas de
control determinan una fusin de ambos, toda vez que, como veremos, existen ciertos
rasgos distintivos que nos hacen pensar en la existencia de tantos modelos actuales
de justicia constitucional como ordenamientos jurdicos en los que est presente.
Ahora bien, fjado el marco sobre el control de constitucionalidad nos
abocaremos al estudio de las circunstancias en las que se desarrolla el control
de constitucionalidad, en la que como sostenemos, desde su establecimiento han
sido vapuleadas, sostenindose las crticas, algunas con mayor razn que otras,
principalmente en lo que dice relacin con su falta de legitimidad democrtica
directa y el rol poltico que eventualmente le cabe.
As mismo, mencionaremos el contenido que los constituyentes democrticos
han incorporado a las Constituciones, que se entienden como un conjunto de
principios y valores que trascienden a la formalidad, y que ha determinado la forma
de ejercer las funciones por parte del aparato pblico, resultando categrico en
la forma de interpretacin que los entes encargados de proteger la supremaca
constitucional, mediante el control de constitucionalidad de las leyes, realizan, ya
que se concibe el ordenamiento como un todo orgnico integrado.
En la actualidad son ampliamente reconocidos en los Estados democrticos,
constituyendo una especie de norma de calidad, los principios de soberana popular,
legitimacin democrtica de los poderes constituidos, el reconocimiento y proteccin
de los derechos fundamentales, consagracin de un conjunto de principios y valores
constitucionales, la aplicacin directa de la Constitucin en cuanto norma fundamental,
y las garantas fundamentales de resguardo y proteccin de la Constitucin como
norma jurdica. Es ms, en la actualidad las garantas constitucionales, en particular
el control de constitucionalidad de las leyes, constituyen un elemento distintivo de los
regmenes democrticos, por lo que la necesidad de su anlisis es del todo vigente.
2. DE LA SUPREMACA Y GARANTAS DE LA CONSTITUCIN
2.1. SUPREMACA Y GARANTAS
La Constitucin es la manifestacin, al menos idealmente, de la voluntad
soberana, que establece derechos y expresa un conjunto de principios y valores
deseados por el Constituyente democrtico, de modo de constituir una estructura
que organice la sociedad mediante la ley. Esta mxima expresin de soberana
est protegida por instituciones que controlan y garantizan la supremaca y
permanencia en el tiempo de la Constitucin y, que consagradas en ella misma,
se materializan, en el control de constitucionalidad de la ley, como mecanismo de
garanta constitucional ordinario y vigorizante del pacto originario; y en la reforma
de la Constitucin, mecanismo extraordinario que permite la renovacin del pacto
cuando se estiman, o bien agotadas ciertas instituciones, o bien la necesidad de
adecuar o alterar el acuerdo constituyente, y, adems, como razn y fundamento
del control de constitucionalidad.
En el caso espaol, y que permite ilustrar el concepto, es de fcil identifcacin
la supremaca de la Constitucin, ya que tanto en su ttulo preliminar como en la
Ley Orgnica del Poder Judicial, y en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
nos encontramos con dicha intensin. En el primer caso se manifesta con la
sujecin de los ciudadanos y los poderes pblicos a la Constitucin y al resto
del ordenamiento jurdico , de modo que la diferenciacin manifesta lo querido
por el Constituyente al establecer dicha frmula, toda vez que el ordenamiento
mismo es determinado por la Constitucin, y se desarrolla por el resto de normas
y disposiciones jurdicas, estableciendo una relacin jerrquica, por la que se
colige que ninguna norma del resto del ordenamiento puede colisionar o estar en
contradiccin con la Constitucin. El segundo caso es de claridad absoluta cuando
sostiene que La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico .
Y en el tercer caso, donde se garantiza la primaca de la Constitucin y enjuicia
la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos
impugnados. .
El concepto de Constitucin, como sostiene Lucas Verd, se encuentra
determinados ideolgicamente por tres ideas: idea de la limitacin del poder; idea
de la garanta de los derechos y libertades fundamentales; idea de la supremaca
y permanencia del instrumento jurdico fundamental. Estas ideas provienen
del liberalismo, ideologa que tiene como fnalidad la limitacin del poder para
asegurar las libertades individuales, de modo que no se conciben stas sin
aquellas limitaciones, siendo la Constitucin, que caracterizada por la supremaca
y permanencia, la que por una parte garantiza las libertades, y por otra establece
los lmites del poder poltico. De modo que a la idea limitadora del poder poltico
corresponde el esquema de la divisin de poderes; a la idea garantizadora de los
derechos y libertades fundamentales la formulacin de las declaraciones de los
derechos; y a la idea de la permanencia del instrumento fundamental, el sistema
de rigidez constitucional. . Para que estas ideas tengan garanta y aplicacin
efcaz, deben existir los instrumentos constitucionales adecuados, asocindose
esto especialmente a uno que pueda establecer los lmites y, en defnitiva del que
depender el mantenimiento y cumplimiento de la idea del Derecho poltico o de la
frmula poltica contenida en la Constitucin.
Por ello podemos sostener que la Supremaca se constituyen en aquel
instrumento angular del sistema, en cuya virtud se pretende poner lmite al
poder poltico de las clases dominantes, de modo que es la Constitucin como
confguradora del principio de igualdad, la que no puede sino estar en la cima del
ordenamiento social, estableciendo mecanismos de proteccin que aseguren su
posicin suprema frente a los poderes de derecho y de hecho, sobre todo frente a
su principal amenaza, el legislador y su herramienta, la ley.
La supremaca constitucional, entonces, tiene dentro de sus funciones mantener
el orden institucional, querido por el Constituyente. Esto se manifesta en la solucin
de confictos entre rganos; en la proteccin de los derechos fundamentales; y en la
adaptabilidad del pacto constituyente a la realidad, segn la mutabilidad del derecho,
mediante la interpretacin, sin necesidad de recurrir a la garanta extraordinaria, la reforma.
Todo lo anterior, fnalmente, para confrmar la Soberana Popular del Constituyente.
Siguiendo a Kelsen, sostenemos que la Constitucin por una parte tiene una
funcin poltica, consistente en poner lmites jurdicos al ejercicio del poder poltico,
y por otra de garantizar que los lmites sean efectivos, es decir que las instituciones
y sus rganos se sometan y encuadren sus actuaciones a lo dispuesto por la
Constitucin y la leyes, derivado del concepto de la soberana popular, por lo que
se explica que ni siquiera el Parlamento pueda encontrarse sobre la Constitucin.
Igualmente, cabe consignar que histricamente es coetnea a la aparicin del
Estado constitucional la necesaria defensa de este nuevo orden, el que ha sido
atacado desde su aparicin. Es as como el sistema de supremaca constitucional
resulta determinante a partir del establecimiento de un nuevo orden en las relaciones
de los individuos, donde se establece el principio de igualdad en reemplazo del
viejo sistema de supra y subordinacin.
El aseguramiento de la supremaca constitucional no slo tiene por objeto el
mantener el ordenamiento jurdico o institucional, sino que, y ms importante, el
contenido valrico o del conjunto de principios que el Constituyente ha estimado
fundamentales para la sociedad en su conjunto. Es por ello que, la proteccin
de los derechos fundamentales, consagrados en ella y de su desarrollo por va
interpretativa, se dota de una serie de garantas, entre ellas los recursos de amparo
en proteccin y resguardo de los derechos fundamentales.
Es as como la Constitucin se dota de garantas que la protegen como norma
y a la vez aseguran su primaca dentro del ordenamiento jurdico. Para ello, por
una parte debe diferenciarse de las dems normas, principalmente por la forma en
que se efectan modifcaciones en ella, las que no deben encontrarse al alcance
del legislador ordinario, de lo contrario pierde toda su fuerza como norma suprema,
pasando a transformarse en una ms del ordenamiento, disponiendo, para s
misma, de un procedimiento extraordinario y especial para su reforma.
Igualmente, debe ser acompaada de una garanta ordinaria que le asegure
la permanencia de su contenido, de modo que la regularidad de los actos del
legislativo no la puedan alterar. Esto mediante confrontacin de las disposiciones
ordinarias con las fundamentales, controlando la conformidad de las primeras con
las segundas, de modo que de comprobarse su disconformidad el resultado sea
la expulsin del ordenamiento jurdico de aquellas disposiciones que no respeten
su superioridad.
Una Constitucin que no contemple mecanismos de anulabilidad de los actos
que atentan en su contra, es decir que no tenga la posibilidad de impedir que se
desarrolle como la suprema norma del ordenamiento, es simplemente una ley ms
a disposicin del legislador con un nombre diferente. As, James Bryce sostena
que cada Constitucin debe tener un sistema de controles para no sucumbir
rpidamente o, para emplear otra metfora, debe disponer el lastre de forma que
permita al buque recobrar su equilibrio tras cada balance violento. .
La Constitucin como norma suprema, y fuente de las dems normas se
encuentra dotada de estabilidad para la articulacin social. As, se deduce que la
institucin de la reforma es de carcter extraordinario, ya que no es intensin del
Constituyente que su manifestacin sea modifcada por un organismo distinto, y
menos ordinario. Sin embargo, al convivir con el legislador ordinario la Constitucin
requiere de una proteccin ordinaria, que le permita regularidad, impidiendo que
determinadas materias se incorporen al ordenamiento jurdico, y expulsando
a aquellas que ya han tomado fuerza normativa, por medio de la jurisdiccin
constitucional que ejercita el control de constitucionalidad de las leyes.
De este modo, podemos identifcar dos vetas por las que podemos analizar la
supremaca de la Constitucin. Por una parte, como aquella fuente del derecho
de donde emana todo el resto del ordenamiento jurdico, que, como hemos dicho,
se dota de garantas para su supremaca. Y otra, entendida como la arquitectura
por medio de la cual se articula jurdicamente la supremaca constitucional, que
responde a un diseo de carcter poltico que merece ser explicado, ya que, a
mi entender, todo el aparato del Estado se encuentra construido en virtud de este
principio, para dar garanta a la Constitucin. Por ello, considero conveniente
desarrollar esta idea en primer lugar, ya que determina el marco conceptual por el
que se desarrolla la constitucin.
As, nos encontramos con que la Constitucin tiene una construccin histrica,
producto de los diferentes enfrentamientos por el control del poder, que arriban a la
conviccin de que la Constitucin es producto de la manifestacin de la soberana
popular, la que se articula orgnicamente por medio del Estado democrtico, de
modo que la supremaca constitucional viene a ser una expresin, tambin, de
la forma por medio de la cual se debe organizar el Estado, en particular de los
procedimientos por medio de los cuales los diversos poderes coexistirn.
2.2. LA CONSTITUCIN COMO EXPRESIN SOBERANA Y ARTICULADORA
ORGNICA DEL ORDENAMIENTO
Debemos comprender como la Constitucin articula la conformacin del propio
Estado, toda vez que ella es expresin de la soberana popular manifestada a
travs del poder constituyente. Entenderemos por este, aquel punto donde se
intersectan la poltica y el derecho, siendo de carcter excepcional y extraordinario,
en virtud del cual la sociedad decide simultneamente constituirse polticamente
y ordenarse jurdicamente . El Constituyente se manifesta a travs del cuerpo
electoral, de una manera indirecta por medio de una asamblea, con carcter de
rgano representativo; y directamente, a travs de referndum, de lo obrado por
la asamblea. Por su parte, Carl Schmitt sostiene que poder constituyente es la
voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin
de conjunto sobre el modo y forma de la propia existencia poltica, determinando
as la existencia de la unidad poltica como un todo. . Pablo Lucas Verd indica
que el poder constituyente es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana
de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organizacin y
funcionamiento de su convivencia poltica. . El poder constituyente es originario e
inmanente a una comunidad, esto es que brota de la misma comunidad, del pueblo
para quien se da la Constitucin, en la medida que todo pueblo es una entidad
capaz de dominacin poltica.
Est sometido a lmites el Poder constituyente? Cmo un poder originario,
extraordinario y soberano puede someterse a limitaciones? La respuesta la
entrega Recasens Siches , Al hablar del carcter ilimitado y absoluto del poder
constituyente, se anuncia tan slo que no est sometido a ninguna norma jurdica
anterior, sencillamente porque no hay ninguna norma jurdica anterior que
est vigente las que sigan vigentes mientras acte el poder constituyente, no
derivan su vigencia de ningn ttulo antiguo, sino de una consolidacin tcita o
expresa de parte del poder constituyente. Pero esa formal ilimitacin del poder
constituyente, de ninguna manera implica que hayamos de considerar que deba
seguir determinadas orientaciones valorativas. Es decir, el poder constituyente no
est sometido a ninguna traba positiva, pero s est sometido a los valores jurdicos
ideales y a las exigencias del bien comn en una determinada circunstancia
histrica. El poder constituyente no se halla restringido por ninguna autoridad
jurdica humana, pero debe obedecer a los principios de justicia y a los dems
valores jurdicos y a la opinin social que lo ha originado..
Esta funcin tiene un carcter dual, ya que por una parte es el punto de
llegada de un proceso poltico y, a su vez el punto de partida de la conformacin
del ordenamiento jurdico, lo que se manifesta a travs de las funciones cuasi-
constituyentes , reforma de la constitucin y justicia constitucional, que son las que
garantizan la integridad y perdurabilidad de las decisiones constituyentes, las que
sin perjuicio de ser funciones constituidas, toda vez que es la propia Constitucin
la que las crea y desarrolla en el ordenamiento, ostentan una estrecha vinculacin
con la funcin constituyente y, que por su objeto de garantizarla, provocan una
diferenciacin tanto funcional como orgnica de todas las dems.
Ahora bien, la Reforma de la Constitucin es el mecanismo jurdicamente
ordenado para dar una respuesta poltica por parte de la sociedad a las insufciencias
que puedan detectarse en el pacto constituyente. Tiene por objeto garantizar que
en el procedimiento de reforma la voluntad del Constituyente prevalezca y sea
respetada, lo que se manifesta por medio de las clusulas que establecen un
procedimiento agravado, de la modifcacin de una ley ordinaria. Por otra parte,
obliga a la conformacin de un consenso poltico que permite a las distintas fuerzas
manifestarse como en el propio pacto constituyente, y por otra, el pronunciamiento
del cuerpo electoral, de modo que se confgura un procedimiento complejo para la
reforma, a travs del paralelismo de las formas .
La segunda funcin cuasi-constituyente es el control de constitucionalidad
concebida, igual que la reforma, como garanta al pacto constituyente de modo
de establecer un proceso negativo que impida la conformacin de una voluntad
distinta del Constituyente.
Respecto del rgano que ejerce esta funcin ha sido una de las grandes discusiones
que se ventilaron en las primeras dcadas del siglo pasado. En la actualidad, existe
consenso en la necesidad de que su ejercicio sea por un rgano distinto de aquellos
que ejercen las funciones constituyentes, ya sea originaria o constituida.
Es entonces, el Tribunal Constitucional, a travs del control de constitucionalidad,
la manifestacin mxima de la facultad de impedir , ya que est concebido para
impedir la inconstitucionalidad, siendo todopoderoso para defender y socorrer a
la Constitucin como expresin mxima de la soberana, por lo mismo su actuar
se convierte en completamente nulo tan pronto como, cambiando su fnalidad, se
intentara hacer uso de l para oprimir (Bregase).
2.3. ORIGEN DE LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
2.3.1. La tradicin y el cambio en Europa
Prez Royo sostiene que la experiencia constitucional europea se desarrolla
en dos etapas o fases, cuya divisin es el establecimiento de las garantas
constitucionales. La primera etapa abarca desde el siglo XIX, imposicin del
Estado constitucional, hasta principios del siglo XX, en la que la Constitucin
es el presupuesto poltico para que exista un ordenamiento jurdico digno de tal
nombre propio del Estado representativo, cuya manifestacin ms signifcativa
es la codifcacin. .
El Estado de inspiracin ideolgica liberal estableci la omnipotencia de la ley
como su herramienta de gobierno, ya que era el poder legislativo una institucin
de su control, en el que el principio de igualdad democrtica exista para ellos. La
representacin se produca efectivamente en el Parlamento, el que se encontraba
compuesto censitariamente por elementos de la clase burguesa para representar
exclusivamente los intereses de su clase.
As, el sistema se encontraba determinado por la mayora con representacin
parlamentaria, es por ello que el argumento de Democracia Representativa asume
una preponderancia tal que la Ley es el instrumento por el que se gobierna y
organiza la sociedad. De esta forma, el concepto de supremaca de la Constitucin
es ajeno a este momento y forma de organizacin del poder; la Constitucin, que
por cierto existe, como declaracin poltica es de tal fexibilidad, (utilizando el
concepto en el sentido de Bryce) que es un rgimen inspirado en el dominio de
clase. La Constitucin est lejos de ser un instrumento de limitacin del poder; es
ms, se encuentra bajo la sujecin de las mayoras polticas. As, la Constitucin
quedaba fuera del ordenamiento jurdico, quedaba como premisa poltica, de modo
que el ordenamiento jurdico comenzaba con la Ley.
El proceso europeo fue de carcter complejo para transitar desde la Monarqua
absoluta hacia el Estado constitucional forma poltica que, al disolver las relaciones
de supra y subordinacin polticas que se extendan por toda la superfcie de
la sociedad, los poderes intermedios, las desigualdades de iure, potenciaba la
libertad del individuo, lo que lo converta en un instrumento de liberacin. .
Una nueva etapa del ordenamiento constitucional europeo comienza infuenciada
por denominada primera onda del constitucionalismo democrtico en el periodo
posterior a la primera gran guerra; la segunda onda, post segunda guerra, es el
periodo de consolidacin de la Constitucin, adems de premisa poltica, como
norma jurdica y punto de partida de todo el ordenamiento jurdico en el que, como
sostiene Prez Royo, el Derecho Poltico se convierte en Derecho Constitucional.
El italiano Cappelleti nos indica que an cuando en Alemania, Francia y otros
lugares existan declaraciones de derechos, y evidentemente Constituciones,
ellas, hasta la segunda guerra mundial, no pasaban de ser meras declaraciones
poltico-flosfcas. En palabras de dicho autor la revolucin constitucional ocurri
en Europa slo con el conocimiento que dio la dolorosa experiencia de que una
Constitucin y una declaracin constitucional de derechos, necesitan un sistema
judicial para hacerlas efectivas. .
Pedro De Vega Garca identifca tres momentos poltico-ideolgicos del
constitucionalismo europeo respecto a la proteccin de la Constitucin. El
primero (S. XVIII) es la etapa donde comienzan a gestarse los primeros textos
constitucionales, en la que no se admiten los principios de soberana popular y de
igualdad, excluyndose, por tanto, la libertad y la democracia .
El segundo momento es aquel en que se desarrolla el poder neutro, con el que
se reconoce e integra la posicin del Rey en el sistema constitucional, de modo
que se transforma en el guardin de la Constitucin, el rey reina, pero no gobierna.
Sostiene Garca-Pelayo que el planteamiento de Benjamin Constant introdujo un
pequeo matiz en el desarrollo de la doctrina de separacin de poderes, aadiendo
un cuarto poder a los tres de Montesquieu, o pouvoir neutre, el que tendra una
funcin reguladora en el funcionamiento de los dems poderes, ya que no se
produca la regulacin por su simple interaccin.
Este poder neutral, o armnico o moderador, se encontrara en el Jefe de Estado,
como rgano diferenciado del gobierno o ejecutivo, tendiendo a poner en su lugar
a los dems poderes cuando se entrechocan o entraban. As, este poder no puede
encontrarse en los activos legislativo, ejecutivo o judicial, ya que es necesario
que tenga la neutralidad sufciente para ser aplicado all donde se necesite. Como
explica Varela Suanzes, Constant pretenda conciliar los conceptos de soberana
y de divisin de poderes. En similar posicin, Sieys propona la realizacin de
una reforma constitucional, considerndose entre diversas alternativas la creacin
de un jurado constitucional, la cual, en primer lugar verifcara el cumplimiento
del ordenamiento constitucional. ; de todas aquellas opiniones que sirvan para el
perfeccionamiento de la Constitucin; y, en segundo, de conocer de todas aquellas
vulneraciones graves a los derechos, mediante un recurso de equidad neutral.
De este modo, se transita desde la necesidad de un guardin simblico
de la Constitucin a la necesidad de un guardin efectivo, arribando entonces
al tercer momento, cuando a raz de la primera guerra mundial se estableciera
transversalmente la necesidad de un protector de la Constitucin, sin encontrar
soluciones doctrinalmente pacifcas.
As, podemos sostener que, es la inclusin de un contenido sustancial en
la Constitucin por el que, adems de su carcter normativo, sta adquiere un
contenido axiolgico de valoracin y proteccin de los derechos y libertades,
sumado al hecho de que la estabilidad de la Constitucin ya no es dependiente
slo de las relaciones polticas, sino que se alcanza mediante la rigidez de la
Constitucin y su proteccin por medio del control de constitucionalidad, lo que
caracteriza al Constitucionalismo contemporneo, como veremos.
Consecuentemente, Austria desde 1945, Japn desde 1947, Italia desde 1948 y
Alemania desde 1949, han salido de la dureza de la opresin con caminos similares,
adoptando Constituciones escritas, fjando lmites estrictos a los procedimientos
de reforma constitucional, han incluido declaraciones de derechos y establecido
numerosos procedimientos y garantas para la proteccin de los individuos y las
minoras. El profesor italiano Cappelletti sostena que en efecto, parece que
ningn pas europeo que salga de alguna forma de rgimen no democrtico o de
una tensin interna importante, pueda encontrar mejor respuesta a la exigencia de
reaccionar contra demonios pasados, y posiblemente de impedir su vuelta, que la
de introducir la justicia constitucional en su nuevo sistema de gobierno. .
Como indicramos, la frontera de cambio en las fases del constitucionalismo
europeo, est marcada por las garantas constitucionales, que son las que
permiten asegurar el principio de supremaca de la Constitucin sobre toda otra
norma del ordenamiento, sin ellas no hay forma de asegurar la subordinacin
de la manifestacin de voluntad ordinaria del Estado (la Ley) a la manifestacin
de voluntad extraordinaria o constituyente (la Constitucin) y, por tanto, de dar
carcter jurdico al texto constitucional. .
2.3.2. El caso Norteamericano.
Respecto a los Estados Unidos de Amrica, su consolidacin institucional
fue muy distinta al caso europeo, toda vez que su proceso de independencia fue
frente a la nica sociedad en que la revolucin burguesa haba logrado imponer
las relaciones de capital como principio de constitucin econmica, organizndose
la sociedad en grupos distintos segn su posicin en el proceso productivo como
sostiene Prez Royo. En la Constitucin federal de Norteamrica se plantea la
necesidad de proteger a la minora de las mayoras, es decir defender a una parte
de la sociedad frente a la otra parte.
Precisamente en El Federalista se plantea que esta garanta de las minoras no
puede ser confada a un organismo que no est dotado de legitimidad democrtica,
de modo que se disea un sistema de distribucin territorial que impide la formacin
de mayoras sistemticas y omnipotentes, estableciendo un sistema de mayoras
ad-hoc extensas y compuestas, las que a su vez se encuentran sometidas al control
del poder judicial en lo relativo a la constitucionalidad de los actos del legislativo y
de dejar sin efecto, o bien anular, aquellos actos contrarios a la Constitucin, como
garantas efectivas o excepciones al poder de las mayoras.
En el proceso de consolidacin del ordenamiento jurdico de los Estados
Unidos de Amrica, un elemento central en su doctrina fue la superioridad de la
Constitucin sobre la ley, esto sobre la premisa de que la voluntad de pueblo
tiene que tener preferencia sobre la voluntad de sus agentes . Este principio fue
dotado de las garantas jurdicas en comento, rigidez constitucional y control de
constitucionalidad de la ley.
De esta forma, el sistema ya consolidado por medio de la Constitucin federal,
se transform en la manifestacin de un doble control, tanto por los poderes entre
s, como por medio del electorado, que por la eleccin de los cargos ejecutivos y
judiciales, as como del refrendo por parte del pueblo de toda modifcacin a la
Constitucin, constitua la esencia del sistema norteamericano.
Por otra parte, el poder judicial tiene el deber de proteger la Constitucin, es que
en la propia Constitucin norteamericana se establece un principio denominado
supremacy clause, por la que los jueces se encuentran sometidos a la Constitucin,
no obstante la existencia de leyes o disposiciones contrarias a ella, de este modo
aquella tiene preeminencia en caso de que se le contradiga, debiendo aplicarse
preferentemente en caso de conficto. Por ello los constituyentes norteamericanos
la establecieron como la ms importante garanta de la unin del pas, convirtiendo
as a la Constitucin en the supreme law of the land .
Son los procesos norteamericano y europeo, como la mayora de las revoluciones,
producto del descontento popular debido a los abusos del poder dominante, pero
diferen en el procedimiento y en los objetivos. La tradicin norteamericana se
distingue por buscar la limitacin del poder mediante el establecimiento de garantas,
de modo que se fja la supremaca de la Constitucin como el eje del ordenamiento
jurdico, poniendo as coto al poder del legislador y controlando su actuar por medio
del poder judicial. Por su parte, el Constituyente no se proyecta indefnidamente
en el tiempo, recrendose permanentemente a travs de la actividad legislativa,
sino que aparece cronolgicamente limitado. . As, encontramos un elemento
claro en la distincin con el modelo francs, en el cual por medio de la teora de la
soberana popular se establece el gobierno de la mayora que es manifestada en el
Parlamento como expresin permanente y continua del poder constituyente, por lo
que es la Ley la que garantiza la democracia y el gobierno de la mayora, esto debido
a la necesidad de establecer un nuevo contrato social que permita la sustitucin
revolucionaria del antiguo rgimen.
2.4. LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL, GARANTA Y LMITE.
La rigidez constitucional es parte de la esencia del constitucionalismo
democrtico, ya que el punto de partida en este constitucionalismo no es la
confanza entre las fuerzas sociales hegemnicas, sino la desconfanza entre
fuerzas sociales heterogneas y antagnicas , por lo que no se permiten dejar
al arbitrio de las mayoras futuras las decisiones que afecten el ordenamiento
fundamental; de este modo, se fjan las reglas de las garantas constitucionales, la
reforma y la justicia constitucional.
Dentro del marco de las relaciones polticas, Bryce nos explica el objeto de
estabilidad de los acuerdos, el cual tiene que ver, adems de la desconfanza, con
la mantencin de los privilegios de la clase representada. De este modo sostena
que cuando se decida dar una especial permanencia a algunas medidas polticas,
a fn de que ninguna asamblea subsiguiente las echase por tierra, se recurra
(a) estipular en la ley pretendidamente fundamental que nunca se tomara en
consideracin ninguna propuesta de abolicin, o en establecer un fuerte castigo
para el que se atreviese a hacer la propuesta. .
Por rigidez Constitucional se entiende aquel sistema formal propio de
las Constituciones escritas, que establece, refexivamente, un modo distinto
del seguido por la legislacin ordinaria para producir, modifcar y derogar las
normas constitucionales, lo cual se traduce, precisamente, en la existencia de
determinados obstculos tcnicos que evitan que los preceptos constitucionales
se reformen fcilmente consiguiendo, de este modo, su continuidad. . Por su parte
H. Kelsen explica que si para hacer un cambio en la Constitucin la frmula es
ms difcultosa que la creacin o enmienda de una ley, aquella Constitucin recibe
el nombre de rgida, estacionara, o constitucin inelstica. Cuando el sistema se
conforma de esta manera es para asegurar la diferencia entre distintos tipos de
normas, de modo mantener el paralelismo de las formas, toda vez que la fuente
de las normas, constitucionales u ordinarias, es distinta, una requiere de la funcin
cuasiconstituyente y, las otras, tan slo del legislador ordinario.
Es el sistema de rigidez, entonces, una garanta para asegurar la supremaca
de la Constitucin, de modo de diferenciar en jerarqua las normas constitucionales
de las ordinarias, sistema que se opone al fexible, o ms bien a su caracterstica
elstica, en cuanto forma o procedimiento de reforma, pero tambin en cuanto
concepcin y rol de la Constitucin. Aun cuando, como indica Trujillo Fernndez
, existen posiciones que plantean que la distincin entre normas constitucionales
y ordinarias no correspondera en exclusiva a las Constituciones rgidas. Esto
debido a que en las Constituciones fexibles existe una diferencia de tipo material
o por el contenido entre las normas en comento, cuando en las constituciones
rgidas existe una diferencia de tipo formal entre ellas, sin embargo, a mi juicio la
necesaria seguridad jurdica hace preferible que existan diferencias tanto formales
como materiales.
De este modo, la rigidez constitucional se concibe como garanta y como
lmite. En cuanto garanta de permanencia, de continuidad, de las prescripciones
constitucionales en sus distintos supuestos, actuando, adems, como lmite para
los rganos legislativos ordinarios para la formacin, modifcacin y abrogacin
de leyes constitucionales. Para ello se requiere un poder legislativo especial y
extraordinario, distinto del legislativo ordinario.
Por su parte Lord Bryce, adverta sobre las ventajas y desventajas de las
Constituciones rgidas sosteniendo que As como la adaptabilidad y la inseguridad
son respectivamente el mrito y el defecto caracterstico de una Constitucin
fexible, la desventaja que corresponde a la estabilidad de la rgida es su menor
capacidad para salir al paso de los cambios y urgencias de las condiciones
econmicas, sociales y polticas , fnaliza indicando que cada seguridad implica
una desventaja.
Igualmente, encontramos antecedentes en la sentencia Marbury vs Madison
que sostiene con claridad que O la Constitucin es ley superior y suprema,
no alterable por procedimientos ordinarios; o est al mismo nivel de los actos
legislativos ordinario, y, como tal, es alterable segn la voluntad del legislativo.
Si la primera hiptesis es la verdadera, entonces un acto legislativo contrario a
la constitucin no es ley; si es verdadera la segunda, entonces las constituciones
escritas son tentativas absurdas, por parte del pueblo, para limitar un poder de
naturaleza ilimitable.
3. DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY,
MODELOS Y CARACTERSTICAS
3.1. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
El control de constitucionalidad tiene por objeto verifcar que no existan normas
que contradigan al texto fundamental, y es mediante la jurisdiccin constitucional,
en cualquiera de sus modalidades, que el ordenamiento se protege de ello, en el
caso de existir disposiciones contradictorias con la Constitucin, disponiendo que
estas sean declaradas inaplicables y, en defnitiva, expulsadas de l.
Conceptualmente, la justicia constitucional es considerada por Lucas Verd como
la autoconciencia que la Constitucin posee de su propia efcacia y dinamismo.
. Por su parte, Cappelletti sostiene que la justicia constitucional se utiliza para
indicar que el poder del gobierno est limitado por normas constitucionales y que
se han creado procedimientos e instituciones para hacer cumplir esta limitacin. .
De este modo, como ya lo hemos sostenido, nos encontramos con que el rol
de la justicia constitucional, mediante la interpretacin del texto fundamental, es el
de una garanta constitucional para proteger la supremaca de la Constitucin en el
ordenamiento jurdico. Procedimentalmente lo realiza por medio de la denominada
jurisdiccin constitucional que es aquella que tiene por objeto decidir, de modo
imparcial, con arreglo al Derecho objetivo y mediante los procedimientos y rganos
especiales establecidos, el cumplimiento, tutela y aplicacin de las normas jurdicas
constitucionales (escritas y consuetudinarias). . Por su parte, Tania Groppi sostiene
que la justicia constitucional es aquella tcnica de defensa jurisdiccional de la
Constitucin frente a actos y comportamientos de los poderes pblicos, incluida
la ley del Parlamento. . Aragn Reyes la defne como la actividad judicial de la
aplicacin de la Constitucin y la realizan tanto el Tribunal Constitucional como los
jueces y tribunales ordinarios, pues la Constitucin es norma jurdica inmediatamente
aplicable, de la que emanan derechos y obligaciones judicialmente exigibles. . Josef
Wintrich indica que, en un ordenamiento como el alemn, la justicia constitucional
signifca la fjacin vinculatoria del Derecho que se discute, que est en peligro y
sobre el cual se duda, a travs de una instancia independiente y neutral aunque
tambin vinculada al Derecho- que decide slo segn el punto de vista jurdico. .
H-P. Schneider plantea que la esencia de la jurisdiccin constitucional se puede
relacionar con la concepcin de un Estado judicial, o bien como un elemento u
rgano constitucional, o bien como centro protector de los derechos individuales,
o en el control de las leyes, o incluso, en la garanta de la Constitucin. Por otra
parte, podra ser considerado como un cuarto poder, o como una cuarta instancia
para otros, si son los aspectos institucionales de la jurisdiccin constitucional lo
que se considera como prioritario.
3.2. LOS MODELOS CLSICOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES, ANTECEDENTES Y CARACTERSTICAS
Tradicionalmente se ha indicado la existencia de dos modelos de control de
constitucionalidad como garanta de la supremaca de la Constitucin, en sentido
amplio, uno procedente de los Estados Unidos de Norteamrica, cuyo principal
antecedente es la sentencia del Juez Marshall en el caso Marbury versus Madison,
y otro de procedencia europea, elaborado por el austriaco Hans Kelsen. As, el
primero es producto del positivismo jurdico y coronacin del principio de legalidad,
mientras que el segundo se plantea a la Constitucin como ley superior en cuanto
tabla de valores , como veremos, producto de sus disimiles orgenes, en los
que destaca la necesidad europea de establecer de manera expresa la garanta
por el constituyente democrtico, frente al procedimiento de interpretacin
judicial que llev a establecer el control de constitucionalidad de las leyes en los
Estados Unidos. Ambos modelos tienen por objeto garantizar la supremaca de la
Constitucin, en Norteamrica la funcin es desempeada por el poder judicial,
mientras que en el modelo europeo-kelseniano se realiza por un organismo ad
hoc, Tribunal o Corte Constitucional. ste tiene como competencia natural, y
justifcadora de su existencia, el control de la constitucionalidad de las leyes, ya
que en un ordenamiento jurdico donde la Constitucin haya sido respetada no es
necesaria la creacin de este rgano artifcial.
3.2.1. Origen del control de constitucionalidad de la ley, modelo judicial
norteamericano
En la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 no se establece expresamente
el control de constitucionalidad de las leyes, an cuando si se estableca la
superioridad de la Constitucin y las leyes federales; all es donde radica la
importancia del juez Marshall, quien en 1803, por medio de resolucin del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos en el caso Marbury versus Madison, fja el punto
de partida del control de constitucionalidad de las leyes bajo el supuesto de la
supremaca de la Constitucin. De esto no hay duda ni discusin en la doctrina, no
obstante, cabe destacar, antes de entrar en dicha sentencia, ciertos antecedentes
que informan la construccin del referido Juez.
En El Federalista, nmero 78 (1788), existen antecedentes que sin lugar a
dudas sirven de referencia a la sentencia del juez Marshall, en el que Hamilton
manifesta los tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre
el pueblo y la legislatura, con la fnalidad, entre otras varias, de mantener a esta
ltima dentro de los lmites asignados a su autoridad. La interpretacin de las
leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales (en caso
de discrepancia) debe preferirse la Constitucin a la ley ordinaria, la intencin del
pueblo a la intencin de sus mandatarios.
Por otra parte, Prez Royo sostiene que la decisin del juez Marshall puede
ser considerada como el hecho que marca el inicio del control de constitucionalidad
de las leyes, pero puede tambin ser considerada como el punto de llegada de
un proceso que estuvo precedido por diversos acontecimientos: a) La Gloriosa
Revolucin Inglesa de 1689, que destaca, para estos efectos, como un proceso en
que se le exige responsabilidad penal a James II por la violacin de la Constitucin,
de modo de hacer efectivo y legtimo el derecho de resistencia; b) En el siglo XVIII se
producen dos episodios, el ejercicio del derecho de peticin por la ciudad de Kent y,
la Septennial Bill, en los que se plantea la posibilidad de que los actos del legislativo,
Cmara de los Comunes, pudieran ser inconstitucionales.; y c) Los procesos en la
Colonias Norteamericanas tanto, en primera instancia, contra el Parlamento ingls,
y luego frente a los poderes constituidos de diferentes Estados, en trminos de
distribucin territorial, donde la discusin circulaba en torno a la supremaca de la
Constitucin sobre los poderes constituidos. A mayor ahondamiento sobre el ltimo
punto, encontramos mayores antecedentes remotos del control de constitucionalidad,
como relata Vile , en el Consejo de Revisin de la Constitucin de Nueva York de
1777, en las resoluciones de los primeros tribunales de los Estados y, sobre todo,
en la Convencin Federal en la que se manifest que los jueces deban tener la
facultad de ejercer control sobre el legislativo de forma que se evitara que ste
tomara decisiones ajenas a sus funciones impidiendo que las convirtieran en ley,
de forma que tanto el veto como el control de constitucionalidad se convertan en
manifestaciones de los poderes para controlar la funciones del legislativo.
Ahora bien, en particular, sobre la comentada sentencia del caso Marbury
versus Madison, se discuta si una ley emanada del Congreso y contraria a lo
dispuesto en la Constitucin poda mantenerse vigente en el ordenamiento jurdico
de modo de ser aplicada en un caso concreto.
El presidente saliente de los Estados Unidos, John Adams, el da anterior del
trmino de su mandato presidencial, decidi sobre el nombramiento de 42 jueces de
paz que ejerceran sus funciones en el Distrito de Columbia, para lo que emiti sus
nombramientos en lo que se denomina midnight appointments, o nombramiento de
ltimo minuto. Estos nombramientos en vilo tenan por objeto mantener a jueces
cercanos al partido federalista. El entonces, paradjicamente, Secretario de Estado,
John Marshall, no logr notifcar todos los nombramientos de los jueces de paz,
por lo que los nombramientos pendientes deban, supuestamente, ser notifcados
por el nuevo Secretario de Estado, James Madison. Este no les dio curso, ya que
la lnea poltica del gobierno haba cambiado con el nuevo Presidente del partido
republicano, Thomas Jefferson.
En virtud de lo anterior es que William Marbury, ciudadano a quien se le haba
negado el nombramiento, junto con otros afectados, present un requerimiento
a la Suprema Corte, en la que solicitaba se requiriera al Secretario de Estado la
notifcacin de los nombramientos correspondientes, en virtud de la Judiciary Act
(Seccin 13, de 1789) la que facultaba a la Suprema Corte a dictar resoluciones
ordenando a la administracin de gobierno.
A John Marshall, convertido en Presidente de la Suprema Corte, le correspondi
conocer del tema, no obstante haba sido el anterior Secretario de Estado. Al
pronunciar en su resolucin que la ley que establece los tribunales judiciales de
los Estados Unidos no estara basada en la Constitucin, a efectos de expedir
un mandamus a los funcionarios pblicos, sostiene que la cuestin de si una ley
comn que repugna a la Constitucin puede llegar a ser una ley vlida, interesa
profundamente a los Estados Unidos; pero afortunadamente no es tan intrincada
como interesante. Nos parece que slo es necesario tomar en cuenta ciertos
principios ya por largo tiempo establecidos para decidirla.. Por otra parte, la
decisin se sostiene en la falta de competencia que tiene la Corte, toda vez que
solo podra emanar rdenes a la administracin cuando conoce como tribunal de
apelacin, no correspondiendo al caso en particular, donde el recurso se present
directamente a la Corte, no conociendo en sede de apelacin.
Por tanto, se establecen dos principios en la sentencia, uno de carcter procesal,
la falta de competencia de la Corte Suprema para conocer de asuntos que la ley
no ha colocado, como Tribunal a quo, en la esfera de sus atribuciones; y otro de
carcter constitucional, la facultad de controlar la constitucionalidad de la leyes en
todos aquellos asuntos sometidos a su conocimiento, en tanto rgano judicial, lo
que le permitira a todo juez controlar la constitucionalidad de las leyes, innovando
as por la va interpretativa en la Constitucin de dicho pas.
Es, entonces, el razonamiento expresado en esta sentencia, el hecho
constituyente del paradigma del control de constitucionalidad de la ley, el que
combinando los conceptos de supremaca y rigidez - , establece que si una ley
se encuentra en contradiccin con la Constitucin debe prevalecer sta ltima,
provocando el deber del poder judicial de proteger la Constitucin , manifestacin
de la supremacy clause, lo que sienta las bases para el control de constitucionalidad
de las leyes, particularmente en los Estados Unidos de Norteamrica.
De este modo, nos encontramos con que la resolucin del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos, dentro del conficto poltico que se viva por la reciente
eleccin presidencial del pas, crea, por medio de la interpretacin constitucional,
el control de constitucionalidad de las leyes, que en virtud del principio de
soberana popular, tiene por objeto garantizar la Constitucin como manifestacin
del poder constituyente, no pudiendo ser objeto de modifcacin por medio de
leyes ordinarias. Es fnalmente, la construccin del control de constitucionalidad
de las leyes, el momento donde el concepto de supremaca de la Constitucin se
afrma jurdicamente, antes era slo una discusin de carcter ms bien poltico
que responda a las pasiones y mayoras del momento, se inicia as, una nueva era
en el control de poder, el denominado judicial review.
El modelo norteamericano de control de constitucionalidad de las leyes se
caracteriza por ser difuso o descentralizado, ya que todo juez tiene competencia
para ejercer el control de constitucionalidad; incidental o concreto, debido a que se
ventila durante un juicio principal que tiene una causa y objeto distintos en cuanto
el juez se pronuncia por va de excepcin con ocasin de la aplicacin de una ley
en particular; especial en sus efectos ya que slo se extienden inter partes, es decir
slo produce efectos la declaracin de inconstitucionalidad en el caso concreto; y
declarativo, pues la declaracin de invalidez se aplica ex tunc, de modo retroactivo
y se aplica directamente la Constitucin, pero no se anula el precepto en cuestin .
Sobre la accionabilidad del control de constitucionalidad, este puede ser
iniciado de tres formas: 1. Por medio de la de excepcin de constitucionalidad, las
partes en el proceso pueden defenderse de una ley que siendo aplicable adolezca
de dicho vicio; 2. Un individuo puede solicitar directamente la declaracin de
inconstitucionalidad de una ley, de cuya aplicacin resultan perjuicios para s; y
3. Por medio de la solicitud de una decisin aclaratoria los particulares que en la
aplicacin de una ley encontraren difcultad, podrn recurrir a un tribunal.
Los tribunales debern tener presente, como sostiene D. Rousseau , entre
otras, en el examen de constitucionalidad de una ley, las siguientes clusulas: 1.
Due process of law o garanta de debido proceso, de modo que es posible invalidar
una ley si es que no han existido procedimientos regulares en proteccin de los
derechos o garantas del recurrente; 2. Rule of reasonableness o clusula de
razonabilidad o ponderacin, de modo que de no haber procedido con razonabilidad
o ponderacin entre el inters general y el de los particulares; y 3. La clusula de
igualdad, garanta de todo ciudadano ante la posible afectacin de sus derechos.
Finalmente cabe consignar que el rol del poder judicial y sus funciones en
el desarrollo del sistema de control de constitucionalidad, judicial review, es
considerado como uno de los aspectos ms relevantes del sistema de frenos y
contrapesos como mecanismo de separacin de poderes en los Estados Unidos
de Norteamrica.
3.2.2. El control de control de constitucionalidad de la ley en Europa, sus
etapas y desarrollo.
En el caso europeo, los inicios del control de constitucionalidad de las leyes se
asocian a la Constitucin austriaca de 1920 . Sin embargo, como relata Fernndez
Segado , en la Constitucin de Weimar (1919) existe un instrumento procesal de
resolucin de confictos entre aquellos rganos que concurren a la formacin de la
voluntad estatal.
Hans Kelsen, idelogo del control de constitucionalidad en Europa, sostiene
que es la Constitucin la que distribuye el poder, principalmente al menos, entre
el Gobierno y el Parlamento, por lo que se provoca una permanente tensin en el
ejercicio de las competencias propias de cada uno de ellos frente al otro, de modo
que se ponen en peligro las disposiciones establecidas en la propia Constitucin.
Es el lmite de dichas competencias lo que provoca dicha oposicin, por lo que
resulta necesario que un rgano extrao y que est fuera de esa oposicin y
que bajo ningn aspecto sea partcipe del ejercicio del poder que la Constitucin
distribuye en lo esencial entre Parlamento y Gobierno. Que esa misma institucin
reciba un cierto poder es inevitable. . El autor desarrolla su posicin entendiendo
el rol de la justicia constitucional como un legislador negativo, contrariamente al
sistema norteamericano que provoca el efecto de desaplicacin de una ley en
cada caso concreto sometido a conocimiento de un juez, de modo que la anulacin
de una ley de aplicacin general tiene un carcter similar a la propia elaboracin
de la ley. Sostiene, por otra parte, la necesidad de la existencia de un defensor
de la Constitucin entendiendo por tal un rgano cuya funcin es defender
la Constitucin contra las violaciones. De ah que se hable tambin y por regla
general de una garanta de la Constitucin , planteamiento que da origen al
modelo denominado concentrado de control constitucionalidad de las leyes. Kelsen
considera que las garantas constitucionales son aquellos medios por los cuales se
controla la constitucionalidad del comportamiento de aquellos rganos sometidos
a la Constitucin, de modo de dar cumplimiento al principio de mxima juridicidad
de la accin estatal, propia del Estado de Derecho.
El austriaco Kelsen habra querido que el Tribunal Constitucional fuese
complementario respecto al Poder Legislativo, en la funcin de legislador negativo,
asumiendo la desconfanza frente a los jueces, protegiendo as la funcin del
Parlamento, sometiendo as en todo momento al poder judicial a la Constitucin. El
carcter de legislador negativo est dado el carcter y los efectos de la anulacin
de una ley al ser declarada inconstitucional, toda vez que sus efectos son general,
del mismo modo que una ley promulgada por el poder legislativo.
Ms que colegislador, negativo, lo considero como un rgano corrector,
rectifcador de la legislacin que sea contraria a la fuente primaria y superior de
todo el ordenamiento positivo, es entonces, por las razones esgrimidas, el ltimo
bastin de la Constitucin, el que de verse superado, la mala salud de la que habla
Prez Royo, se transformar necesariamente en la causa de muerte de un sistema
democrtico constitucional.
Por otra parte, Kelsen consideraba que el peligro por falta de uniformidad en
las cuestiones constitucionales era demasiado grande y que no poda dejarse
entregado, al menos en Austria, al sistema de precedentes, stare decisis, en un
pas donde el sistema era determinado por el civil law y no por el common law.
Prez Royo sostiene que son tres factores los que inciden decisivamente en
la decisin del constituyente europeo para introducir la garanta del control de
constitucionalidad. Primero, la necesidad de garantizar los pactos constituyentes
en el sistema democrtico, el que por su heterognea conformacin provoca
desconfanza entre los actores, en especial a las mayoras parlamentarias.
Segundo, la efectiva proteccin a los derechos que se han plasmado en las nuevas
constituciones. Y tercero, la propia distribucin territorial del poder, para mediar
entre los poderes centrales con los perifricos en cada Estado.
Cada Estado europeo ha ido estableciendo a diferentes ritmos, los que
han dependido de factores tanto endgenos como exgenos, el control de
constitucionalidad de las leyes. Es as como slo a partir de la primera guerra
mundial, y con mayor trascendencia a partir de la segunda guerra, se comienzan
a establecer en Europa las condiciones que permiten en nacimiento del control de
constitucionalidad de las leyes y por tanto de la supremaca constitucional.
La expansin de la justicia constitucional europea se ha producido en cuatro
oleadas o etapas. La primera etapa, tras la primer guerra mundial, denominada
periodo austriaco, ya que fue dicho pas el que estableci el sistema de control
de constitucionalidad concentrado, denominado Alto Tribunal constitucional, en
su Constitucin de 1920. Por su parte Checoslovaquia en el mismo ao cre un
tribunal constitucional de 7 miembros; y Espaa en su Constitucin Republicana
de 1931 cre un Tribunal de garantas constitucionales. Igualmente encontramos
la introduccin del control en Liechtenstein (1921), Rumania (1923), Alemania
(1925), e Irlanda (1937). Sin embargo, fue el ascenso de los fascismos lo que
impidi el desarrollo de esta tendencia, y derechamente proscribindolas, ya que
slo la democracia es compatible con la justicia constitucional, y con cualquier otro
tipo de control del poder poltico. Esta etapa a pesar de su efmera duracin marca
el comienzo de un germen que se desarrollar ms adelante. -
Una segunda etapa, despus de la segunda guerra mundial (1945), la cada de los
fascismos, en muchos lugares, provoca que se introduzcan medidas de proteccin
a las nuevas democracias europeas, de modo que los parlamentos y la denominada
infalibilidad de la ley tuviera coto institucional, garantizndolo en el ordenamiento
jurdico por la supremaca de la Constitucin, en aras de proteger y garantizar los
nuevos pactos de las democracias representativas y el principio de la soberana
popular. As ocurre en Austria con el restablecimiento del Tribunal en 1945, Japn en
1947, Italia en 1948 y la Repblica Federal Alemana en 1949. As mismo encontramos
otros intentos en Chipre (1960), Turqua (1961) y Yugoslavia (1963).
La tercera etapa est situada en la dcada de los 70s, constituyendo la etapa
tarda de la Europa occidental, toda vez que Grecia (1975), Portugal (1976) y
Espaa (1978) se liberaron del fascismo, cada uno a ritmos distintos, permitiendo el
establecimiento de sistemas democrticos, con nuevas Constituciones y garantas.
Sobre Francia, segn relata Rousseau el Consejo Constitucional, introducido
en 1958, mediante la constitucionalizacin de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789) y el Prembulo de 1946, y as mismo de la
legitimacin de 60 parlamentarios de interponer un recurso de constitucionalidad
ante el Consejo, establece un sistema de justicia constitucional, en la lnea europea.
La cuarta etapa se produce a partir de la cada del muro de Berln, de modo que es
la Europa centro-oriental la que se incorpora a esta tendencia, a travs de reformas
como el caso de Polonia (1982) y Hungra (1989). As mismo, en otras partes de
Europa se manifesta ms recientemente como Luxemburgo (1996) y gracias a
nuevas Constituciones, como en el caso de Albania (1998) y de Finlandia (1999).
El modelo austriaco o europeo-kelseniano tiene como elementos constitutivos
distintivos el ser concentrado o centralizado por encontrarse el control de
constitucionalidad reservado a un rgano especialmente constituido para tal
efecto; principal, porque la cuestin se ventila de forma independiente de toda
otra; general en cuanto la declaracin de inconstitucionalidad produce efectos
erga omnes, expulsando as la norma del ordenamiento jurdico; y constitutivo, sus
efectos se aplican ex nunc, solo hacia el futuro, sin perjuicio de las sentencias y
situaciones jurdicas del tiempo intermedio. -
Sobre los efectos de la sentencia, sostiene Garca de Enterra, que el Tribunal
Constitucional de origen Kelseniano, en virtud de sus efectos ex nunc, se limita
a confrontar dos normas igualmente abstractas, Constitucin y Ley, por lo que el
vicio de inconstitucionalidad que surge, eventualmente, no provoca la nulidad de
ipso iure de la norma o disposicin, sino que al contrario genera la posibilidad de
anulabilidad, la que se concreta en la sentencia del Tribunal Constitucional, por
lo que, segn sostiene es una sentencia constitutiva sobre los hechos concretos
en un verdadero litigio. A mi juicio esto sera efectivo solo desde el punto de vista
procesal, ya que como veremos ms adelante, las declaraciones del Tribunal
Constitucional son ms que un examen meramente mecnico de dos normas de
distinto grado o jerarqua, sino que un conjunto complejo de interpretaciones, que
tienen como fnalidad la mantencin de un conjunto de principios y valores que
trascienden muchas de las veces a la norma material.
3.3. POLARIDAD DE ORIGEN DE LOS MODELOS
Respecto a la diferencia entre los modelos Fernndez Segado sostiene que
conviene no olvidar que las divergencias entre ambos modelos de control de
constitucionalidad dimanan de unos presupuestos histrico-polticos e ideolgicos
contrapuestos que constituyen la ltima, y ms profunda ratio de su bipolaridad.
. As, resulta claro que la difcultad histrica es el control del poder, en todas sus
formas, ya sea de la ley o bien de los actos de la administracin, y su residenciacin,
adems de la resistencia del Estado Absoluto, el que se opona a toda limitacin.
Es a travs de las ideas del liberalismo en Inglaterra, principalmente en los
planteamientos de Locke, lo que permite el cambio de rumbo. Aquel sostiene la
igualdad de los hombres y su libertad, todos se encuentran sometidos y limitados
de igual forma por una ley natural, de modo que los gobiernos deben respetar
dicha ley. Cabe contextualizar que esta tesis de la superioridad de una ley natural,
que podra expresarse en el common law, fue sobrepasada por la soberana
parlamentaria, establecindose as la superioridad de las leyes, y por supuesto de
su irreversibilidad por otro rgano sin la representacin que el Parlamento tena.
De este modo, en el caso ingls el sistema se articul en base al Parlamento,
como rgano donde confuan los distintos estamentos, de modo de garantizar,
al menos formalmente en un comienzo, la representatividad de los titulares de la
soberana. As, la ley, como manifestacin del Parlamento provoc que la funcin
judicial quedara sin la posibilidad de actuar en contra de la omnipotencia de la ley.
Por otra parte, en la Declaracin francesa de derechos de 1789 se reconocen
en forma expresa slo dos poderes, el legislativo y el ejecutivo, la justicia no
se menciona como poder, pero no se dejan de considerar las garantas de los
derechos. Es la ley la que acompaa a los derechos, desplazando incluso a la
justicia, ya que las libertades y garantas son segn y conforme a la ley. Entonces,
es la ley la que puede apreciar los atentados que se provocaren a los derechos
de libertad, tanto pblicos, del ejecutivo inclusive, o privados. Es la ley que por la
sola fuerza de la Declaracin de Derechos tender a que la actividad legislativa se
encuentre al servicio de la libertad. Se provoca una separacin de poderes de gran
fuerza que ratifca el poder legislativo en el primer orden de poderes, un ejecutivo
despus y un judicial como vagn de cola. Se plantea de forma categrica que
incluso el judicial seria solo una funcin que ha de consistir en la aplicacin de la
ley lo que es mera dependencia del poder ejecutivo, con esto se recalca que no
hay ms que dos poderes, el que hace la ley y el que la ejecuta.
Es entonces un importante factor, que explica la razn de la adopcin en Europa
de un sistema distinto, el relativo al principio de separacin de poderes y el rol
del poder judicial. Mientras que en Norteamrica el juez era parte del proceso de
liberacin de Inglaterra, el juez en Europa era considerado como un funcionario del
Rey, siendo el Parlamento el promotor y protector de los derechos y garantas de
libertad. En Europa el sistema difuso no encuentra cabida, por lo que se construye
el denominado privilegio del legislador, cual consiste en que debe ser un rgano
especial el que pueda controlar los actos del poder legislativo en cuanto rgano
de representacin de la soberana, distinto de los jueces de carrera, con el objeto,
como sostiene Zagrebelsky, por una parte de participar en el nombramiento de los
jueces especiales que controlarn sus actos, y por otra debido al propio principio
de separacin de poderes, los jueces de carrera tienen la obligacin de reconocer,
y fnalmente de someter su actuacin a las normas emanadas del legislativo,
mientras conserven su fuerza vinculante.
Es por ello que el sistema europeo est determinado por la desconfanza al
sistema de la judicatura, buscando la supremaca del Parlamento, en tanto rgano
de representacin democrtica, dando as mayor seguridad jurdica, ya que los
jueces representaban los intereses de una clase, aristocracia, por lo que de
entregarles la facultad del control constitucional se podra ver afectada la ms
bsica premisa de la justicia constitucional, el control del poder poltico para que
tanto mayoras como minoras sean respetadas, segn dispone la Constitucin y
el ordenamiento jurdico. Por su parte, el sistema Estadounidense, por el contrario,
busca que sean los jueces quienes controlen los actos de los dems poderes,
ya que la desconfanza es al Parlamento, y sobre todo, ratifcado por la eleccin
popular de ciertos jueces quienes no se encuentran sometidos a la burocracia del
funcionario de la administracin judicial, resaltando las bases del modelo.
Como sostiene Lucas Verd, el proceso de establecimiento de la justicia
constitucional en Europa es realizado en un marco contextual crtico, toda vez que
el concepto liberal de que un tribunal sera quien vendra a resolver los grandes
confictos es opacado por la crisis del parlamentarismo y la extrema politizacin
de la sociedad toda, siendo la justicia constitucional considerada como intil para
enfrentarse y frenar a los totalitarismos tanto de izquierda como de derecha. El
legislador se convierte en la gran amenaza a los individuos, a travs de la ley,
con la cual puede gobernar a su antojo, de modo que el Estado de Derecho
queda aniquilado, y sometido a las mayoras momentneas. Por ello la vieja
idea de la supremaca de la ley como expresin de la voluntad general en los
trminos rousseaunianos, fue reemplazado por la idea de la constitucionalidad del
ordenamiento, donde la aplicacin directa de los preceptos constitucionales, tanto
sus normas como sus valores y principios, permiten proyectar sobre la sociedad
toda su contenido material y sustantivo.
3.4. INTEGRACIN DE LOS MODELOS CLSICOS
El legislador considerado el mayor peligro para la democracia y sobre todo para
la Constitucin, luego del periodo de entre guerras y, profundizado post segunda
guerra mundial, ha tenido una evolucin, que sometindose al imperio de la
Constitucin, entendida como la Ley Suprema, abre un camino para que los jueces
tengan la posibilidad de participar en la estructura de control de constitucionalidad,
abandonando la desconfanza inicial que exista sobre las estructuras judiciales,
por considerarlas representantes de los intereses de una clase determinada,
de modo que el carcter coadyuvante de los Tribunales Constitucionales para
con el legislador, en su rol de legislador negativo, va disipndose, incorporando
a los jueces al sistema de defensa de la Constitucin, con las instituciones que
hemos insinuado, cuestin de constitucionalidad como manifestacin mxima,
acercndose as a los planteamientos del modelo norteamericano, sin dejar atrs
los rasgos claves del sistema europeo-kelseniano, rgano concentrado y nico de
control constitucional, el monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad y sus
efectos erga omnes.
En opinin de Garca de Enterra en Europa no se acoge el modelo kelseniano
del legislador negativo, sino el americano de jurisdiccin, el Tribunal Constitucional
como una verdadera jurisdiccin, aunque en la frmula estructural de la jurisdiccin
concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la supremaca normativa
de la Constitucin.
Es entonces la mixtifcacin de los modelos un proceso que como Fernndez
Segado sostiene se produce a partir de la segunda guerra mundial la acentuacin
de la relativizacin de los dos modelos clsicos, sin embargo los rasgos ms
caractersticos de cada uno de los sistemas se encontraban relativizados con
anterioridad, por ejemplo la reforma Constitucional austriaca de 1929, as como el
propio sistema de justicia norteamericano ha incorporado ciertos rasgos del modelo
europeo con la reforma de 1925. El tertium genus entre los modelos europeo-
kelseniano y el norteamericano provoca numerosas variables, sin embargo se
logran identifcar determinados rasgos comunes.
As, respecto a la relatividad del efecto de las sentencias de inconstitucionalidad
del sistema estadounidense, cabe consignar que producto de la regla de los
precedentes (stare decisis) esto se torna meramente formal, toda vez que
materialmente la decisin de un tribunal inter partes, la que tiene ms fuerza
mientras ms alta la jerarqua judicial, se transforma en una expulsin material del
ordenamiento jurdico, an cuando, en lo formal, la ley declarada, en un proceso
determinado, como contraria a la Constitucin siga formando parte del catalogo de
leyes vigentes en el pas. Es decir, de la inaplicacin en un caso concreto se pasa
a la inaplicabilidad general por la regla del precedente. Lo que a pesar de ser una
caracterstica bsica del sistema de control norteamericano, nos permite encontrar
otro rasgo cercano a su sistema contrapuesto, el europeo, al tener prcticamente
la declaracin de inconstitucionalidad efectos erga omnes.
De este modo entonces, a pesar de las distintas posiciones orgnicas de
cada uno de los organismos que realizan el control de constitucionalidad de las
leyes en los modelos clsicos, hoy coinciden en virtud de que ambos constituyen
la palabra fnal en el ordenamiento jurdico respecto a las cuestiones de
interpretacin constitucional, as en Europa el Tribunal Constitucional es concebido
como el intrprete supremo de la Constitucin y frente a sus resoluciones de
inconstitucionalidad no procede recurso alguno. Por su parte, la Supreme Court
norteamericana es la cspide del sistema judicial, de modo que sus interpretaciones
respecto a la inconstitucionalidad informan a todo el ordenamiento jurdico, por el
principio del stare decisis.
As, el rol de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en cuanto tribunal, es el
de fjar la constitucionalidad de las leyes. Por lo que encontramos otro elemento que
provoca que materialmente el rol de la Suprema Corte de los Estados Unidos se
acerque al sistema de control constitucional de los tribunales constitucionales del
modelo europeo-kelseniano. Lo anterior en virtud del denominado writ of certiorari o
ejercicio discrecional de la jurisdiccin, por el que la Corte selecciona aquellos casos
de mayor relevancia, que en defnitiva son aquellos de rango constitucional, de modo
que se difumina en la prctica su posicin como tribunal de apelacin, pasando,
casi exclusivamente, a resolver sobre materias constitucionales, o ms bien sobre
constitucionalidad. Este ejercicio de seleccin se manifesta no slo como un fltro
para no saturar la agenda de la Suprema Corte, sino que es una manifestacin de
su poder jurisdiccional, decidiendo no decidir, cuando corresponda.
Otra caracterstica que modifca el binomio, o al menos lo atena, es la facultad
de reponer o devolver la fuerza de ley a normas que haban sido derogadas
por leyes que han sido declaradas inconstitucionales, de modo que el Tribunal
Constitucional no slo ejercera de legislador negativo sino que tambin ejercera
de legislador positivo, sin embargo a m juicio, no ejerce una funcin creadora de
derecho sino ms bien integradora del ordenamiento, toda vez que la norma que
revive eventualmente, es una que haba sido creada y derogada por el Legislativo,
de forma tal que no supone una innovacin legislativa, sino ms bien la reposicin
de una ley emanada del legislativo que haba sido derogada por otro acto legislativo
contrario a la Constitucin, es decir sustituye la voluntad del legislador contraria a
la Constitucin por otra primitiva decisin de aquel.
Sobre la posicin del rgano controlador, las diferencias se han superado de
modo tal que lo importante para la introduccin de sistemas de justicia constitucional
son los fnes, es decir la proteccin de la Constitucin y de los derechos en ella
garantidos. Destaca lo anterior A. Celotto cuando sostiene que hoy La efcacia
de esta garanta (de la libertad y otros derechos fundamentales) presupone que
sea atribuida a otra institucin del Estado la competencia necesaria para controlar
jurdicamente, como instancia fnal, la conformidad a la Constitucin de los actos
emanados ya sea de los otros poderes o de los sujetos privados. Eso implica la
existencia de un rgano especializado de justicia constitucional. Pudiendo ste
constituir un tribunal autnomo (no importa su denominacin) o ser una seccin
especializada de una corte suprema..
Por otra parte de la doctrina se ha sostenido que la radical distincin entre los
modelos difuso y concentrado en la actualidad se ha aminorado sustancialmente
por la incorporacin de mecanismos que permiten al juez que conoce de una
causa, y por va de excepcin, representar la posibilidad de inconstitucionalidad
que considere puede existir. As nos encontramos con la denominada cuestin de
constitucionalidad.
3.5. UN PRODUCTO DE LA MIXTIFICACIN, LA CUESTIN DE
CONSTITUCIONALIDAD
A mi juicio las condiciones del Estado democrtico han provocado la aparicin
de los nuevos modelos de justicia constitucional, lo que no signifca que,
simplemente, sean una suma de los dos anteriores o clsicos, toda vez que,
hoy por ejemplo, el derecho a presentar recursos de amparo ante el Tribunal
Constitucional se enmarca en una concepcin del Estado, que manifestado en la
Constitucin, protege los derechos fundamentales de los individuos, y an ms,
revela la creciente tendencia a la proteccin por medio de la interpretacin de la
Constitucin, de los valores y principios que el Constituyente ha querido incorporar,
y ms an en la necesaria evolucin de dichos principios a la luz de la convivencia
democrtica con el paso del tiempo.
Como hemos visto, el acercamiento progresivo de los modelos tradicionales
de justicia constitucional se manifesta en determinadas instituciones nuevas,
o recursos procesales. La existencia del recurso denominado cuestin de
constitucionalidad, es decir aquella facultad, o bien deber en su caso, que tienen
todos los jueces de poner en la esfera de conocimiento del rgano encargado de
ejercer el control de constitucionalidad, en caso de que el juez que conoce de
la causa tenga alguna, las dudas sobre la constitucionalidad de un determinado
precepto legal, es lo que en defnitiva viene a poner una gran cortapisa a la
polaridad de los dos sistemas clsicos, distorsionando los sistemas aplicados hasta
el momento, ya que combina la actividad del juez que conoce de la causa con la
actividad que ejerce el rgano desconcentrado que controla la constitucionalidad.
La Constitucin austriaca de 1920 estableca que en el caso de duda sobre la
legalidad de un reglamento, el juez que conoce de la causa pueda suspender su
tramitacin a fn de elevar los antecedentes al Tribunal Constitucional, requirindole
la anulacin de dicho cuerpo, por adolecer de un vicio de ilegalidad. La reforma
constitucional de 1929, estableci que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal
de Justicia Administrativa se encontraban legitimados para plantear el problema de
la constitucionalidad de una ley que estuviera siendo objeto de duda en un proceso
ventilado ante ellos. Esta solicitud podra ser realizada por cualquiera de las partes
intervinientes en el proceso, sin embargo era exclusiva decisin de los Tribunales
indicados, quienes resolvan si haca la solicitud al Tribunal Constitucional.
Este derecho directo a las partes, como apunta Fernndez Segado , entendido
como una especie de legitimidad procesal limitada, denominada actio popularis
no otorgaba un derecho directo a los ciudadanos, sino que es por intermedio de
otro tribunal como se puede provocar el conocimiento del Tribunal Constitucional.
Esto con una doble justifcacin, la una, para permitir a los particulares ejercer
una defensa de su derechos en mejores condiciones y mayores garantas; y, la
otra, a fn de provocar un fltro en la posibilidad de una avalancha de acciones
que, meramente dilatorias o infundadas, puedan atraer la atencin del Tribunal
Constitucional, realizndose as un doble juicio de constitucionalidad, el primero
del tribunal a quo en un proceso de revisin de admisibilidad del recurso, y luego la
revisin del Tribunal Constitucional, el que tendra el monopolio de la declaracin
de inconstitucionalidad.
As, entonces, se ha sostenido lo anterior, debido a que el Tribunal
Constitucional ms que un examen de constitucionalidad en las causas sometidas
a su conocimiento por la va de la cuestin de constitucionalidad ejercera solo la
facultad de declarar la inconstitucionalidad, cuestin que no puede hacer el tribunal
a quo, pero que habra sido identifcada por l, para que se den los presupuestos
sufcientes para presentar la cuestin al Tribunal Constitucional. Esto se explicara
debido a la doble revisin de fondo, primero del examen de constitucionalidad que
todo juez realiza en su labor jurisdiccional, de modo que al provocarle duda, o
bien, identifcando la inconstitucionalidad de una determinada norma o disposicin,
dependiendo del sistema, lo somete al Tribunal Constitucional a fn de que este, en
virtud de sus exclusivas facultades, determine la inconstitucionalidad, provocando
los efectos jurdicos que slo el Tribunal Constitucional puede ocasionar en el
ordenamiento jurdico.
Al respecto, considero que se debe tener en consideracin que an cuando
se comparta el criterio que es el Tribunal Constitucional el titular del monopolio o
exclusividad para provocar la expulsin de una norma del ordenamiento jurdico
por ser contraria a la Constitucin, en el sistema en comento, el examen de
constitucionalidad que realiza el tribunal a quo no es determinante para el nuevo
examen de constitucionalidad que debe realizar el Tribunal Constitucional, es
ms podramos sealar que lo nico que provoca es la ignicin de la jurisdiccin
constitucional en un caso concreto sometido al conocimiento de un rgano
judicial. Destaca de todas formas, la participacin en esta materia de las partes,
que pudiendo hacer presente al juez que conoce de la causa de una eventual
inconstitucionalidad de una norma o disposicin legal, le permite actuar de manera
indirecta en la promocin la jurisdiccin constitucional, mejorando la proteccin de
sus derechos y garantas constitucionales.
Pizarruzzo , sostiene que la introduccin del mecanismo de cuestin de
constitucionalidad para activar la jurisdiccin constitucional en los sistemas
europeos, introduce la incidentalidad, caracterstica del sistema americano,
mixturizando los sistemas difuso con el concentrado. A mi juicio, esto slo se
verifcara en el momento mismo en que se activa el control constitucional, toda
vez que retorna el carcter concentrado, el que se caracteriza porque la decisin
de declarar inconstitucional un determinado precepto depende de un rgano nico
y con efectos generales, sin ser determinante quien lo promovi o como se activo
su conocimiento para estos efectos.
La importancia de la introduccin de la cuestin de constitucionalidad consiste
en la innovacin en la proteccin de los derechos de las personas. Esto ratifcado
por la tendencia actual de incorporar otra categora de justicia constitucional, la que
nos permite clasifcarla en modelo centrado en la ley y en modelo centrado en la
defensa de los derechos. El primero se caracteriza por el tipo de control abstracto;
y el segundo, por el control concreto. As, se sostiene que la tendencia en Europa
va en el trnsito desde el primero de ellos hacia el segundo, lo que se ratifcara por
la incorporacin de la funcin de defensa de los derechos fundamentales, la que
se agrega a las funciones clsicas de control de constitucionalidad de las leyes y
la resolucin de controversias entre rganos constitucionales.
3.6. DIFERENCIAS QUE PERMITEN DISTINGUIR MODELOS
An a pesar de las mixturas entre los modelos clsicos, es conveniente destacar
algunas de las caractersticas propias que existen entre los distintos sistemas de
control de constitucionalidad de las leyes, lo que nos permite distinguir unos de
otros, superando as los modelos originarios, asumiendo variables distintas, de
manera que hoy cada sistema asume particularidades propias de su desarrollo
constitucional.
Una de las variables que resultan a mi juicio de importancia destacar es la
relativa a la temporalidad del control. Esto corresponde al momento del control
de constitucionalidad de una disposicin, ya sea previa a su sancin como ley,
de modo preventivo; o bien, una vez que ya ha entrado en vigencia, de modo
represivo. Sobre el control preventivo, como apunta Celotto , este es resultado de
un proceso de intervencin del rgano controlador de la constitucionalidad en el
proceso legislativo de elaboracin de las leyes, toda vez que, an si quiera tiene la
posibilidad completa el Parlamento de dictar una ley, es por ello que las crticas de
la legitimidad en este caso, a mi juicio, encuentran cierto fundamento, toda vez que
las justifcaciones, principalmente de economa y celeridad de los procedimientos
legales y administrativos, no son sufcientes, arrastrando al rgano de control a un
espacio de carcter poltico, dialogante con el Parlamento en el momento mismo
de elaboracin de una ley, momento de naturaleza poltica, haciendo perder el
carcter de organismo neutral, justifcado y garantizado por la forma de conocer
del tribunal constitucional. Es necesario destacar que el control de tipo preventivo
muchas veces se encuentra atenuado al control de ciertos y determinados
proyectos, por ejemplo tratados internacionales, o bien determinadas reformas a
la Constitucin.
Sobre el procedimiento de comprobabilidad o examen de la constitucionalidad
de un precepto en los sistemas de control, ya sea de carcter abstracto o concreto,
se seala que el primero de ellos, podra consistir en una operacin meramente
mecnica en base a la comparacin de dos normas, en la que una tiene
preeminencia por sobre la segunda, por ser de grado diverso. Esto, oponindose al
control de constitucionalidad de tipo concreto, el que por los propios mecanismos
de acceso al control, procedimiento judicial, tendra por objeto la proteccin de los
intereses de un individuo protegidos por la Constitucin y que eventualmente serian
vulnerados por una disposicin de rango inferior. El anterior planteamiento, a mi
entender, obsta al fundamento mismo del control de constitucionalidad de las leyes
en la actualidad, el que consiste en dotar de preeminencia a la Constitucin, no por
una mera mecnica estructural del sistema, sino por consistir en la manifestacin
de la soberana popular dentro de un marco de valores y principios que deben
prevalecer ante cualquier otra manifestacin. Pretender representar un sistema
por su mecanicidad y al otro por su restrictiva proteccin, es desvirtuar el sistema
de proteccin de la Constitucin.
Otra diferencia importante, que se mantiene en sus efectos, es la naturaleza
originaria de la funcin del control, siendo la del sistema norteamericano de
carcter judicial; mientras que el europeo-kelseniano es considerado con carcter
de legislador negativo, segn sealramos, toda vez que teniendo la fuerza de
quitar del ordenamiento jurdico una ley, procedimiento inverso del realizado por el
poder legislativo, quien crea leyes incorporndola con efectos y fuerza generales
al ordenamiento jurdico, el Tribunal Constitucional, expulsa con efectos generales
una determinada norma. As, se apunta que respecto a los efectos en el tiempo
en el sistema norteamericano la caracterstica es que sus declaraciones son con
efectos retroactivos para las partes (ex tunc), mientras que el carcter del sistema
europeo-kelseniano slo dispone para el futuro (ex nunc), lo que es un elemento
que an ms reforzara la idea de legislador negativo en la actuacin del Tribunal
Constitucional, ya que es el mismo efecto de la leyes.
Los efectos ex nunc y ex tunc has sido discutidos en la doctrina, alcanzndose
parcialmente la regla de que los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad
determinan que la ley tiene vicios desde su origen, sin embargo la expulsin, o
nulidad, o declaracin de inexistencia tendrn efectos desde la sentencia del Tribunal
Constitucional, no pudiendo afectar las sentencias judiciales, o bien los procesos
terminados, en el tiempo intermedio de modo de no causar estragos en la seguridad
jurdica de situaciones particulares que ya se encuentren consolidadas. Como
explica con toda claridad Fernndez Segado , siguiendo a Calamandrei, el juez, en
el modelo americano, no declara la nulidad de una ley por ser inconstitucional, sino
que se limita a constatar su inconstitucionalidad de modo que la implica en el caso
concreto de que conoce, de all se extraen sus consecuencias, en tanto sus efectos
son relativos, solo para la partes, y adems tiene efectos retroactivos producto del
vicio de constitucionalidad de que adolece la ley.
Igualmente, cabe destacar que la expulsin de una norma del ordenamiento
jurdico por disposicin del rgano que controla la constitucionalidad a pesar de
tener similares efectos a la derogacin de una norma por parte del legislador se
diferencian en la evaluacin o examen que de ello proviene, ya que este ltimo
realiza un juicio poltico al modifcar o derogar el precepto legal, en cambio la
fundamentacin de la expulsin por el Tribunal Constitucional es de acuerdo a una
evaluacin de derecho, de la correspondencia con la Constitucin.
4. LEGITIMIDAD Y VALORES, PERSPECTIVAS SOBRE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Tal como mencionramos anteriormente, la base del acuerdo del constitucionalismo
democrtico, alcanzado por posiciones tan dismiles como la liberal y la socialista,
entre otras intermedias en la poca, es la desconfanza, producto de la cual se
incluyen las garantas constitucionales destinadas a que no sea disponible por
mayoras polticas, circunstanciales, la modifcacin de los alcances del pacto.
Pero como hemos visto, este espritu inicial de la proteccin del status quo de
la sociedad, en tanto pacto poltico, ha ido evolucionando hacia una concepcin
de proteccin, ms que de los alcances de posiciones poltico-ideolgicas, hasta
una posicin de proteccin de los derechos fundamentales, de modo que la no
disponibilidad, o aquellos mnimos indiscutibles que hoy establece la democracia,
se manifesta por derechos. Es por ello que la democracia, segn Ferrajoli, puede
ser entendida como aquelconjunto de reglas que atribuyen al pueblo, o mejor,
a la mayora de sus miembros el poder para tomar (ciertas) decisiones, de forma
directa o por medio de representantes. . Las mayoras no tienen disponibilidad de
todas aquellas cuestiones establecidas en el pacto democrtico; as se establecen
garantas como la rigidez y, cuando la interpretacin de la Constitucin sobrepasa
lo establecido en ella, el control de constitucionalidad previene su vulneracin.
Hans Kelsen sostena que la esencia de la democracia no reside en el imperio
sin lmites de la mayora, sino en el compromiso permanente entre los grupos del
pueblo representados en el Parlamento por la mayora y la minora. De este modo,
el Estado Democrtico mientras ms progresa, ms necesita edifcar todas las
garantas posibles sobre los cimientos de la juridicidad de las funciones del Estado.
. Manuel Aragn plantea que la Democracia no puede separarse del Estado
de Derecho y si la Constitucin es Derecho (no hay otro sistema constitucional
verdadero) sus normas han de ser aplicadas, y controlados, por tanto, en su
adecuacin a la Constitucin, todos los actos de los poderes constituidos. .
J. Prez Royo sostiene que en el Estado Constitucional Democrtico el control
de constitucionalidad de la ley es objetivamente un problema que pone en juego
las siguientes cuestiones: a) Las relaciones entre poltica y derecho en el marco
del Estado Constitucional, o hasta donde se puede llevar la juridifcacin de la
poltica cuando es Estado es la forma de manifestacin del poder poltico; b) La
legitimidad del control por un rgano sin legitimacin democrtica, al menos directa
e irresponsable poltica y jurdicamente, a un rgano que s ha sido constituido
democrticamente; y c) Que la decisin del rgano sea considerada polticamente
y no jurdicamente.
Pasaremos a revisar dos de los temas planteados ampliamente por la doctrina:
el de la legitimidad, o bien la falta de ella, del rgano que ejerce el control de
constitucionalidad; y las relaciones entre el control jurdico y el control poltico, o bien
la juridifcacin de la manifestacin del poder poltico institucionalizado en el Estado.
4.1. EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD
El problema de la legitimidad responde al cuestionamiento de la posicin
que ocupa el rgano controlador, que sin legitimidad democrtica directa llega a
coartar y determinar la voluntad de, y del rgano que goza de mayor legitimidad
democrtica directa como es el Parlamento .
As, Vezio Crisafulli cree que la justicia constitucional no representa una
contradiccin sino que es una alteracin del esquema democrticoparlamentario,
la cual fue establecida intencionalmente por el Constituyente, que a su juicio
corresponde al componente liberal y es por tanto garantista del sistema
democrtico. Contina sosteniendo que la falta de legitimacin democrtica, de
la Corte Costituzionale, resulta inevitable toda vez la necesaria presencia de un
controlador sobre el controlado, el que s resulta con legitimacin democrtica.
Por otra parte, Hans Kelsen es claro al sostener que la sola posibilidad que una
ley dictada por el Legislativo sea anulada por otro rgano constituye una gran
restriccin al poder legislativo , ya que, el otro rgano, se constituye en un poder
negativo, en un legislador negativo no constituido, necesariamente al menos, por
el principio de legitimacin directa del pueblo.
Existen argumentos sobre la legitimidad del control de constitucionalidad que
podemos denominar de tipo procedimental, en tanto arguyen respecto a los mtodos
de eleccin de los miembros de los tribunales constitucionales, el procedimiento
por el que conoce y resuelve, adems de la limitacin temporal del mandato de
sus titulares. Es el caso de Aragn Reyes, quien sostiene que la intervencin de
los distintos poderes del Estado en la seleccin de los miembros del Tribunal
Constitucional y por medio de un procedimiento agravado en qurum, mandato
limitado y compuesto por juristas de reconocida solvencia , dotan de legitimidad
democrtica al Tribunal, de modo que los argumentos que pretenden debilitar la
justicia constitucional son, a su juicio, dbiles y minoritarios. En la misma lnea,
Prez Royo indica que tanto el procedimiento de designacin de los miembros de
un Tribunal Constitucional, que siendo similares a los de reforma constitucional
buscan alcanzar consensos amplios, de modo de lograr representatividad en
las decisiones, como los procedimientos por los cuales obtiene la informacin,
la procesa y transforma en decisin, la que condiciona y determina, fnalmente,
la actividad de los dems rganos del Estado, legitima en origen la actividad del
rgano controlador.
Otro aspecto de suma importancia en la discusin de la legitimidad de la
justicia constitucional en el Estado democrtico son los propios lmites de la justicia
constitucional, toda vez que no puede haber ningn rgano, como ya lo hemos
repetido, que ejerza sus funciones sin lmite alguno. Para ello, se ha desarrolla la
posicin de que es la forma auto limitada en la que acta el rgano que ejerce el control,
lo que legitima su proceder, por el cuidado de no invadir la esfera de atribuciones y
competencias de otros rganos del Estado, en respetar la libertad de confguracin
de los rganos polticos, de modo que tanto su organizacin, funcionamiento y
decisiones, del tipo negativo, aseguran su posicin dentro del Estado democrtico.
As, Prez Royo indica que sin duda en su escasa peligrosidad como instrumento de
opresin es donde reside la ms convincente justifcacin del Tribunal Constitucional
como institucin. . En el mismo sentido, Aragn sostiene que el poder del Tribunal
Constitucional es inmenso, toda vez que puede controlar al mismo poder legislativo,
en tanto representante del pueblo titular de la soberana, lo que no quiere decir que
sea un poder ilimitado. Sus lmites van desde la autocontencin (self restringe) hasta
la cultura jurdica, siendo, a su juicio, la crtica jurdica de las decisiones del Tribunal
Constitucional el mayor instrumento de control.
Respecto a los lmites de la jurisdiccin constitucional, el alemn Schneider
sostiene que si la discusin se mantiene en el mbito acadmico, no se obtendran
conclusiones sobre los lmites de los controles. Afrma, seguido, que a pesar
del reconocimiento del hecho de que aqu se decide sobre la constitucionalidad
de las actuaciones de otros rganos estatales en un proceso judicial resolutorio
y vinculante, el esfuerzo de ceir la jurisdiccin constitucional a frmes lmites
materiales, institucionales o funcionales casi se asemeja al intento de la cuadratura
del crculo , sin embargo cree que se debe persistir en la determinacin de los
lmites de la jurisdiccin constitucional mientras el Tribunal se yergue calladamente
en el amo de la Constitucin. Respecto a la metodologa a travs de la cual se
deben abordar los lmites a la jurisdiccin constitucional, sostiene que es vlido el
principio de que los lmites de la jurisdiccin constitucional son idnticos a los de
la interpretacin constitucional, esto es las posibilidades de dar una interpretacin
aceptable a una norma siguiendo determinadas reglas hermenuticas. As, el
monopolio de hecho que asumen los tribunales constitucionales respecto a la
interpretacin de la Constitucin no se ve compelida por lo anterior, mtodo de
interpretacin, e incluso que muchas veces asuma competencias correspondientes
a otros rganos. Esto ha intentado morigerarse por medio de la autolimitacin en la
funcin jurisdiccional, an cuando no es solucin defnitiva.
Por otra parte, podramos incluso sostener que por los propios mecanismos
de composicin y nombramiento de los miembros de un Tribunal Constitucional,
el control de constitucionalidad puede representar un mecanismo delegado de
control, de modo que de forma indirecta se provoca el auto control de la actividad
parlamentaria frente a la Constitucin.
Una parte de la crtica, respecto a la falta de legitimidad democrtica se
fundamenta por el marco ideolgico en el que se encuentra construido el modelo
constitucional democrtico, que es en base al sistema capitalista, donde el control
constitucional garantiza ciertos derechos y libertades individuales establecidos en
el catlogo ideolgico liberal burgus, de modo que imposibilita la proteccin de
otros derechos como los econmico-sociales, que vienen a ser una rectifcacin
del individualismo burgus . Al respecto, Cappelletti apunta que En efecto, si
algn dato surge claramente de un anlisis comparativo de los ms recientes
acontecimientos, un dato para muchos crticos de la legitimidad democrtica de
la revisin judicial parecen olvidar, este es que ningn sistema efectivo de control
judicial es compatible ni es tolerado por los regmenes autocrticos enemigos de
la libertad, ya estn colocados a la derecha o a la izquierda del espectro poltico. .
Existen diversas posiciones sobre el rol de la justicia constitucional, cuestin que
excede del objeto del presente trabajo por lo que nos limitaremos a comentarlas
ligeramente. As, Alexander Bickel plantea que la justicia constitucional debe
desarrollar una posicin antimayoritaria , mientras que Habermas sostiene
que en la democracia deliberativa y procedimental, la legitimidad del Tribunal
Constitucional proviene de su permanente relacin y dilogo con el Parlamento,
adems de la generacin de un especio pblico de debate y refexin, es decir,
no slo el procedimiento de nombramiento de los miembros del Tribunal, sino que
es la propia actuacin del Tribunal y sus decisiones lo que legitima su posicin en
el ordenamiento democrtico. La legitimidad y necesidad, al mismo tiempo de la
justicia constitucional, ha sido sostenida por la Comisin de Venecia del Consejo de
Europa, la que tiene por objeto apoyar los procesos democrticos en los pases del
centro y este de Europa, y ha manifestado que Verifcation of the constitutionality
of laws by the courts is a fundamental function in a State based on the rule of law. .
Sin perjuicio de lo anterior, Hans Kelsen sostiene que los argumentos que afrman
la incompatibilidad de la soberana del Parlamento con la justicia constitucional, que
como hemos sealado mantienen que sta limitara, sin legitimidad democrtica,
a aquella, son realizados con la intensin de que el poder poltico no se vea
limitado en su accin expresada por medio del Parlamento, pero, si por razones
de oportunidad se aprueba esta tendencia, no existe argumento jurdico que la
pueda autorizar. .
Luigi Ferrajoli, es claro al mantener respecto de la legitimidad del tribunal
constitucional que se debe hacer una distincin entre instituciones de gobierno
e instituciones de garanta. Las primeras cuentan con el principio de legitimidad
representativa, basadas en los mecanismos electorales; las segundas son
aquellas que garantizan la paz y el respecto a los derechos humanos, an en
contra de la voluntad de los Estados, y sobre todo cuando estos dentro del rgimen
democrtico pretenden violar sus normas y derechos de los individuos, y la justicia
constitucional se encuadra en las instituciones de este tipo.
4.2. POLTICA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En esta materia, Prez Royo es categrico en sostener que las relaciones entre
poltica y derecho en el marco del Estado Constitucional constituyen un problema
de tipo insoluble tericamente, admitiendo soluciones slo del tipo prctico . El
Estado no puede someterse totalmente al derecho e igualmente no puede actuar
por completo fuera de las formas jurdicas, por lo que el autor sostiene: 1 que
las sociedades estatales han permitido en la historia la mejor forma de control
del poder poltico, como la sustraccin ms brutal del poder del Estado al control
mediante normas jurdicas; y 2, que la justicia constitucional es el instrumento
histricamente ms desarrollado de la juridifcacin de la poltica. As, el profesor
espaol sentencia que ni es posible juridifcar la poltica estatal al cien por cien, ni
se puede argumentar lgicamente a favor del control de un rgano democrtico por
otro que no lo es o lo es mucho menos, ni se puede dudar de que la jurisdiccin
constitucional es de por s justicia poltica. . Hberle, igualmente, sostiene que el
dogma de la justicia constitucional apoltica es tan auto engaoso como la prdica
del derecho (constitucional) apoltico.
Respecto a la incidencia de la poltica en la justicia constitucional, De Vega
cree que est adquiere su dimensin ms notable cuando deben determinarse
las normas que han de servir de fundamento, toda vez que la introduccin en los
ordenamientos constitucionales de frmulas como dignidad del hombre, libertad,
principios del rgimen poltico, Estado de Derecho, entre otros, exigen del juez una
defnicin de estos conceptos, siendo sta una defnicin del todo poltica. Kelsen en
Austria y Calamandrei en Italia llegaron a sostener que los jueces constitucionales
desempeaban en ocasiones ms una actividad legislativa que una actividad
propiamente jurisdiccional. Por su parte, Leibholz sostiene que resulta indiscutible
que las cuestiones sometidas a conocimiento de la jurisdiccional constitucional son
de carcter poltico y que las decisiones del Tribunal Constitucional puedan tener,
en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantsimas consecuencias polticas
y puedan alterar, en una mediad muy sensible, el juego poltico de la Nacin.
Jacques Cadart indica que el problema del examen de constitucionalidad de las
leyes no es simplemente normativo e institucional; adems es, ante todo, poltico. A mi
juicio no hay duda de que lo es, toda vez que la principal funcin, y por cierto natural,
de los tribunales constitucionales es el control de constitucionalidad de las leyes, y no
es posible sino reconocer que esto afecta las decisiones del Parlamento, actuando
muchas de las veces contra de su voluntad poltica, lo que afecta directamente el
modelo de la teora de la representacin. Pero a esto se debe agregar necesariamente
a la discusin que ha sido tambin decisin del Constituyente democrtico la inclusin
en el ordenamiento constitucional de un rgano que prevenga de los excesos
de los poderes constituidos. Es as que las funciones cuasi constituyentes, que
mencionramos anteriormente en el trabajo, vienen a legitimar el actuar del control de
poder poltico por parte de un rgano que no goza de legitimidad democrtica directa,
ms si la tiene por vas alternas, como hemos visto. As se sostiene, entonces, que
el Tribunal Constitucional no debe hacer poltica, sino actividad jurdica; no debe
controlar el fondo de la ley, sino su conformidad con la Constitucin para que no
sustituya al Parlamento y al Gobierno. .
La doctrina ha dedicado grandes espacios en tratar este polmico tema, por
sus efectos en la realidad poltico-institucional. Abonando an ms las posiciones
al respecto nos encontramos que, por su parte, Hans-Peter Schneider considera
que la jurisdiccin constitucional es de por s justicia poltica en el sentido de
que tiene que enfrentarse con un objeto poltico, (derecho constitucional como
derecho poltico), que sus miembros son designados por instancia polticas y
sus sentencias tienen efectos polticos ms o menos amplios (vinculacin de los
rganos polticos). . Respecto a la relacin e incidencia con los dems rganos
del Estado, el alemn sostiene que El Tribunal Constitucional (federal) puede
preformar la voluntad estatal en otros rganos, pero no sustituirla. , ya que an
cuando se encuentren sometidas a su conocimiento y resolucin determinadas
materias, no podr solucionar objetivamente problemas de la comunidad poltica
de modo que el gobierno y el parlamento deben tener posibilidades de determinar
su desarrollo y decisiones.
Hans Kelsen sostena que en el momento que el legislador otorga al juez la
facultad de resolver confictos jurdicos de intereses contrapuestos a favor de una de
las partes, le otorga una capacidad creadora de derecho y, con ello un poder que da
a la funcin judicial el carcter poltico que en una medida mayor tiene la legislacin,
de modo que la diferencia entre el carcter poltico que reviste la actividad legislativa
y la actividad judicial sera slo una diferencia cuantitativa, no cualitativa.
Por esto es que considero, compartiendo el planteamiento kelseniano, que
los Tribunales Constitucionales tienen un carcter poltico mucho mayor que los
otros tribunales, y como se ha sostenido, ninguno de sus promotores ha negado
el carcter poltico de los Tribunales Constitucionales, lo que no quiere decir que
dejen por esto de ejercer funciones jurisdiccionales, o que por esto pierdan su
posicin de independencia judicial en el cumplimiento de las funciones que la
propia Constitucin ha puesto en la esfera de sus atribuciones, pero no se debe
perder de vista que la propia naturaleza de los tribunales constitucionales, o de
la justicia constitucional, es la de ejercer control sobre los rganos del Estado,
principalmente sobre el Parlamento quien puede por medio de la ley vulnerar la
Supremaca Constitucional, y por tanto, el Estado de Derecho.
4.3. VALORES CONSTITUCIONALES Y FUNCIN INTEGRADORA DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
En la actualidad, los alcances de la justicia constitucional han evolucionado de
manera clara, no resulta ya como solucin al trnsito desde regmenes totalitarios a
la democracia de modo de garantizar la pervivencia del Estado de Derecho. Hoy, tal
como indica Lucas Verd, se ha avanzado desde las consideraciones estrictamente
formales, apoyada en los postulados tericos de la rigidez constitucional, y de la
supremaca de la Constitucin, a la estimacin de los valores constitutivos del
ordenamiento constitucional democrtico, de modo de proteger y realizar dichos
valores. As es que, de la valoracin de justicia constitucional que se tenga, de
que depende el concepto de Constitucin que se tiene. El autor considera que las
normas constitucionales expresan una ideologa jurdicamente organizada en una
estructura social. Es la frmula poltica de la Constitucin. De este modo, (Von
Brunneck), las normas constitucionales deben ser consideradas, adems como
lmites de competencia e intervencin de los poderes pblicos, como estimaciones
e indicaciones de carcter valorativo.
As, todos los ordenamientos jurdicos democrticos plasman determinados
valores en sus Constituciones. Tal como hemos indicado dentro de la propia
evolucin constitucional se transit de consideraciones formales de la separacin
de los poderes, hasta la tecnifcacin de instrumentos que garantizaran dicha
separacin, como la jurisdiccin constitucional. El italiano Cappelletti sostena
que las Constituciones modernas son el refejo del ms sofsticado intento
jams ideado de positivar valores sin hacerlos absolutos ni abandonarlos a los
cambiantes caprichos de las mayoras temporales. . Por su parte De Vega Garca
sostiene que el aumento de las competencias de los Tribunales constitucionales,
desde la revisin de constitucionalidad de las leyes hasta las ms innovadoras y
recientes competencias que se le han encomendado, no superan en importancia a
la misin de proteger y resguardar los valores constitucionales.
El conjunto de valores que determinan el contenido de la Constitucin se
encuentra fuera de la disposicin del legislador, ya que son los mnimos indiscutibles
de toda sociedad, y es ese contenido uno de los controles esenciales que se realizan
mediante el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, ya que la Constitucin es el
parmetro de validez ya no slo normativo, en tanto procedimiento y competencia,
sino que una validez en tanto conformidad con los principios rectores que la
Constitucin establece.
Para ello, la Justicia Constitucional tiene dentro de sus funciones la de integrar
el derecho constitucional, de modo que las normas establecidas por el poder
constituyente, que se presentan como limitadoras de los poderes pblicos y fjan
los derechos y libertades pblicas, mantengan su fuerza y sentido durante el
transcurso del tiempo, de modo de que adecuen su sentido y alcance a las nuevas
transformaciones sociales.
Josef Wintrich sostiene al respecto de la funcin integradora de la Justicia
Constitucional que esta centra su fn en la proteccin de la Constitucin. As
mediante las decisiones del Tribunal Constitucional, por un lado se interpreta,
desarrolla y protege el orden constitucional y, por otro, se defenden los
fundamentos que sostiene el orden fundamental democrtico liberal. . Contina
sosteniendo que los Tribunales Constitucionales desarrollan la defensa de la
Constitucin desarrollando determinadas funciones concretas, las que consisten
en 1) Consiguiendo que la conexin con los mltiples actos y manifestaciones de
voluntad de los otros rganos del Estado se realice de modo unitario conforme al
plan fjado por la Constitucin; 2) Vigilando que el poder del Estado no rebase los
lmites fjados por el orden constitucional; y 3) Realizando la frmula poltica y los
valores jurdicos contenidos en la Constitucin. En la misma lnea de la funcin
integracin, el juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos F. Frankfuther
ha sostenido que el Tribunal Supremo es tambin el rgano ms importante
de la prudencia poltica, debe tener un conocimiento peridico de los asuntos,
imaginacin para ver las relaciones orgnicas de la sociedad y, sobre todo,
humildad para no imponer su propio juicio sobre los esfuerzos conscientes de
aquellos que tienen el deber primordial de gobernar.
Estas modifcaciones son atribuidas a la expansin de la justicia constitucional,
la que es explicada por T. Groppi en base a dos tendencias. La primera es que
el desarrollo de la justicia constitucional se produce al mismo tiempo que la
democratizacin, lo que ratifca el planteamiento de H. Kelsen sobre el carcter
tpicamente defensivo de la justicia constitucional, de proteccin de las minoras
por sobre la dictadura de las mayoras. La segunda tendencia explicada es que,
adems, se han establecido sistemas de justicia constitucional en ordenamientos
que ya posean el carcter de democrticos, los que se han sometido a algn
tipo de control constitucional. La autora sostiene que la justicia constitucional es
hoy un elemento cardinal del estado democrtico y hoy su ausencia puede hacer
dudar del carcter democrtico de un ordenamiento , de modo que la Constitucin
cuenta con mecanismos de defensa tanto de actos, incluida la ley, como de todo
comportamiento poltico; esto por medio del control de constitucionalidad para la
garanta de su supremaca.
En el mundo contemporneo ha existido una explosin de derechos humanos
en las democracias occidentales, lo que se explica por la gran cantidad de
declaraciones e instrumentos destinados al reconocimiento y garanta de los
derechos de las personas, y particularmente de las minoras, en todas sus
modalidades y tipos, ampliando el acceso a la justicia, y ampliando el quehacer
de la propia justicia, la que tambin controla directamente al poder poltico. Como
sostiene Mauro Cappelletti, esto tiene que ver con los problemas que el hombre
considera como los que amenazan la supervivencia del gnero humano, estos
problemas son los de la opresin, la pobreza y la guerra , todos ligados a la
disputa y control del poder. Es en este trnsito en que adquiere real sentido la frase
de Herbert Kruger: antes los derechos fundamentales slo valan en el mbito de
la ley, hoy las leyes slo valen en el mbito de los derechos humanos. .
As las cosas, la justicia constitucional debe ser entendida hoy como una
garanta de una sociedad diversa y multicultural, amenazada por los avances y
la permanente presencia de la intolerancia en su ms diversas manifestaciones,
que como sostiene Gustavo Zagrebelsky, son las propias partes del sistema las
que consienten la emersin de un papel neutral de defensa de las condiciones de
pluralidad, con el fn de sobrevivencia y de la garanta de cada una de las fuerzas.
CAPTULO SEGUNDO
CAPTULO SEGUNDO
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL
VI
AFINAL, O QUE DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL?
Thiago Azevedo Guilherme
1
Fernando Batistuzo Gurgel Martins
2
Sumario
1. Introduo: da relao entre constituio e processo e os problemas
semnticos, 2. Direito processual constitucional ou direito constitucional
processual?, 3. O direito processual enquanto tutela constitucional do
processo, 3.1. O SENTIDO DO DEVIDO PROCESSO LEGA, 4. O direito processual
constitucional enquanto jurisdio constitucional das liberdades, 5. O
processo/procedimento constitucional enquanto normas balizadoras da
renovao constitucional 6. Concluso
1 Graduado em Cincias Jurdicas e Sociais - Instituio Toledo de Ensino (2005). Mestre em Direito Constitucional -
Sistema Constitucional de Garantia de Direitos - pela Instituio Toledo de Ensino. Linha de Pesquisa: Garantias de
Acesso Justia e Concretizao de Direitos. Experincia na rea de Direito Constitucional, com nfase em Teoria
do Direito e Teoria Geral do Processo. Advogado inscrito na OAB/SP. Associado ao CONPEDI - Conselho Nacional
de Pesquisa e Ps-graduao em Direito. Participante do Grupo de Pesquisa Constitucionalizao do Processo
Civil da UNIVEM - Marlia - SP. Membro Honorrio da Asociacin Colombiana de DerechoProcesal Constitucional.
Professor de Filosofa do Direito da UNIMEP Universidade Metodista de Piracicaba Campus Lins.
2 Mestre em Direito Constitucional - Sistema Constitucional de Garantia de Direitos - Direitos Fundamentais
e Incluso Social e Garantias de Acesso Justia e Concretizao de Direitos, pela Instituio Toledo de
Ensino(ITE), de Bauru(SP); Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas
Antnio Eufrsio de Toledo, de Presidente Prudente(SP); Associado do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-
Graduao em Direito-CONPEDI, Professor da graduao em Direito do Trabalho e em Cincias Polticas -
Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo (FIAET/PP); Professor de Direito Constitucional e de Direito
Processual Civil - Unio das Instituies Educacionais do Estado de So Paulo (UNIESP); Professor em
Cursos de Ps-Graduao (especializao), Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA/SP), e em Curso
Preparatrio para Concursos Pblicos; Palestrante; e Advogado
1. INTRODUO: DA RELAO ENTRE CONSTITUIO E
PROCESSO E OS PROBLEMAS SEMNTICOS.
O Direito uma cincia
3
social aplicada, direcionada aos homens e, portanto,
dependente da linguagem. No por outro motivo, ao se trabalhar conceitos jurdicos
imprescindvel que sejam sempre observadoscriteriosos mtodos de atribuio e
de defnio de signifcados s palavras.
No tema ora analisado, preciso que sejam realizadas distines entre trs
expresses comumente confundidas. So elas asnoes de Direito Processual
Constitucional, Direito Constitucional Processual e de Procedimento/
Processo Constitucional. Numa explicao sinttica, e que ser abordada mais
aprofundadamente adiante, podemos indicar que se deve compreender:
A.) Como Direito Processual Constitucional tutela constitucional do processo,
o conjunto de normas jurdicas (sejam elas regras ou princpios) existentes
na Constituio de um determinado Estado, e que direcionam a interpretao
do sistema processual, atribuindo aos jurisdicionados garantias observveis
no decorrer dos processos e procedimentos judiciais ou administrativos.
B.) Como Direito Processual Constitucional jurisdio constitucional deve-se
compreender o conjunto de regras jurdicas, constitucionalmente previstas,
que preveem medidas jurisdicionais passveis de utilizao quando da
necessidade de tutela de direitos e garantias constitucionais (jurisdio
constitucional da vida, da liberdade, e da propriedade) de pessoas naturais e
jurdicas. So, em alguns pases, denominadas remdios constitucionais ou
aes/recursos de amparo.
C.) Como Direito Constitucional Processual (na viso de Nelson Nery Junior),
as normas constitucionais que tratam especifcamente de questes
processuais, como competncia, legitimidade para a causa e condies da
ao e pressupostos processuais.
D.) Como Processo/Procedimento Constitucional deve-se compreender o
conjunto de regras procedimentais (regras de sobredireito ou superdireito)
inscritas na Constituio e que objetivam estabelecer o mtodo de produo/
reproduo do Direito, seja para a elaborao de novas leis, seja para a
modifcao do prprio texto constitucional, bem como os limites materiais do
contedo de emendas constitucionais.
3 J de incio, uma questo fundamental deve ser considerada, qual seja, a de ser, ou no, o Direito uma cincia, ou
se poderamos compreend-lo, de forma mais apropriada, como uma arte aplicada sociedade dos homens. Nesse
sentido, salutar a consulta a Paulo Otero, e seu magnfco Lies de Introduo ao Estudo do Direito, Lisboa, 1998.
Tendo em vista bem analisar cada um dos pontos, passemos a analisar cada
uma das defnies em pormenores, bem como a relao entre elas.
2. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL OU DIREITO
CONSTITUCIONAL PROCESSUAL?
Uma divergncia semntica deve ser evitada a todo custo para que se possa
analisar da melhor forma possvel o impacto dos princpios constitucionais na
conformao do modelo estatal de soluo de controvrsia denominado de direito
processual.
4
Trata-se da confrontao entre as expresses direito processual
constitucional e direito constitucional processual.
A necessidade de se evitar a aludida confuso justifca-se em virtude do crescente
interesse da doutrina a brasileira, ao menos pelo tema Constituio/Processo,
atrativoque tem produzido diversos efeitos no cenrio jurdico do Brasil, dentre eles
a tambm crescente profuso de obras jurdicas sobre o assunto, alm da previso
e implantao de disciplina especfca sobre o tema nas Faculdades de Direito.
O progressivo interesse a respeito do tema, entretanto, no vem sendo
acompanhado de uma tentativa de uniformizao de sentidos, estando-se a
reproduzir nas mencionadas obras a divergncia, contribuindo prejudicialmente
desta forma para a perpetrao da falta de mtodo cientfco no estudo do objeto
do presente texto, bem como para uma dualidade de sentidos quando se compara
a legislao de dois ou mais pases.
O interesse pelo tema se explica pelo despertar da doutrina brasileira com
relao infuncia da Constituio sobre os diversos ramos do Direito, em
especial o Direito Processual Civil, provocando a busca por conhecimento mais
aprofundado sobre o assunto, de modo a corroborar a argumentao quanto a
este, visando obteno de maior efccia do processo.
Contudo, no obstante o interesse e a necessidade de se evitar a aludida
divergncia, fato que, ao menos na doutrina brasileira referente ao tema,
confuso ainda persiste quanto aos sentidos das citadas expresses, a qual, com
a presente colaborao, pretende-se dissipar.
Neste rumo, a demonstrar o desencontro de compreenses de signifcados,
segundo Cintra, Dinamarco e Grinover (2001, p. 79), d-se o nome de Direito
Processual Constitucional [...] condensao metodolgica e sistemtica dos
princpios constitucionais do processo. Para os referidos autores, o Direito
Processual Constitucional abrangeria, de um lado, a) a tutela constitucional dos
princpios fundamentais de organizao judiciria e do processo, e, de outro,
b) a jurisdio constitucional, sendo que nesta ltima estariam contidos tanto
os mtodos de controle de constitucionalidade das leis, quanto a denominada
jurisdio constitucional das liberdades, juntamente com seus remdios
processuais (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 79)
5
.
4 A expresso freqentemente utilizada por Jos Roberto dos Santos Bedaque (2007, p. 17): O instrumento estatal
de soluo de controvrsias deve proporcionar, a quem se encontra em situao de vantagem no plano jurdico-
substancial, a possibilidade de usufruir concretamente dos efeitos dessa proteo (BEDAQUE, 2007, p. 17).
5 Afrmam os autores: A condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo toma
No mesmo sentido a lio de Candido Rangel Dinamarco (2009, 1 vol., p. 55),
ao afrmar que recebe o nome de Direito Processual Constitucional o [...] estudo
da ordem processual a partir dos princpios, garantias e disposies de diversas
naturezas que sobre ela projeta a Constituio.
Afrmao levemente distinta feita por Nelson Nery Junior (2009, p. 41) ao
apontar que existe um Direito Constitucional Processual que signifca:
[...] o conjunto de normas de direito processual que se encontra na Constituio
Federal, ao lado de um direito processual constitucional, que seria a reunio dos
princpios para o fm de regular a denominada jurisdio constitucional.
Nery Junior aponta como sendo exemplo de normas relativas ao direito
constitucional processual tanto o artigo 5, XXXV da Constituio Federal, o qual
afrma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito, quanto o artigo 8, III da Constituio o qual prev que ao sindicato cabe
a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria , inclusive
em questes judiciais ou administrativas. So, logo, normas constitucionais que
tratam de processo, sendo no primeiro caso uma questo de impossibilidade de
restrio ao Direito de Ao (condies da ao e pressupostos processuais), e no
segundo uma questo relativa legitimidade (dos sindicatos) para a causa.
J as normas de direito processual constitucional so entendidas por Nery Junior
como as que preveem os institutos do mandado de segurana, o habeas data,
e a ao direta de inconstitucionalidade, no diferenciando normas processuais
de defesa do sistema jurdico de normas processuais de defesa das garantias
individuais dos cidados.
Como se percebe, divergem levemente os autores acerca da denominao
precisa. Enquanto para Cintra, Dinamarco e Grinover , o direito processual
constitucional engloba tanto a tutela constitucional dos princpios processuais,
quanto a jurisdio constitucional das leis e remdios constitucionais, para Nery
Junior haveria uma distino entre os termos direito constitucional processuale
direito processual constitucional.
Retomando ao uso da expresso Direito Processual Constitucional, Willis Santiago
Guerra Filho (2009, passim), professor titular desta especfca disciplina na Universidade
Federal do Cear, para marcar posio a adota como ttulo de sua obra, apontando
Hans Kelsen como genitor da disciplina por ter sido pioneiro na defesa da [...]
necessidade de se fornecer s constituies as garantias processuais e jurisdicionais
de uma instncia julgadora diferenciada [...] (GUERRA FILHO, 2009, p. 4).
o nome de direito processual constitucional. No se trata de um ramo autnomo do direito processual, mas de
uma colocao cientfca, de um ponto-de-vista metodolgico e sistemtico, do qual se pode examinar o processo
em suas relaes com a Constituio. O direito processual constitucional abrange, de um lado, (a) a tutela
constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria e do processo; (b) de outro, a jurisdio
constitucional. A tutela constitucional dos princpios fundamentais da organizao judiciria corresponde
s normas constitucionais sobre os rgos da jurisdio, sua competncia e suas garantias. A jurisdio
constitucional compreende, por sua vez, o controle judicirio da constitucionalidade das leis e dos atos da
Administrao, bem como a denominada jurisdio constitucional das liberdades, com o uso dos remdios
constitucionais-processuais habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno, habeas data e
ao popular. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 79-80).
Dedicando a citada obra ao estudo estrito do tema, Guerra Filho se esfora
por demonstrar e fundamentar a autonomia do Processo Constitucional -
cunhando-o j como ramo do Direito em relao ao Direito Processual e ao
Direito Constitucional, sobretudo deste ltimo, por entender demandar o estudo do
assunto por especialista em Direito Processual (2009, p. 6).
Justifcando a autonomia deste ramo do Direito, este ltimo autor defende a
proximidade de seu contedo com o da Teoria Geral do Processo, postulando at
mesmo que parte desta tradicional disciplina seja absorvida pela nova, por abranger,
dentre outros, temas tpicos como a organizao da estrutura judicial, a distribuio de
competncia entre os rgos jurisdicionais, os princpios gerais do processo plasmados
na Constituio (matria geralmente reservada aosestudiosos de Teoria Geral do
Processo) como o do contraditrio, do devido processo legal, e outros (2009, p. 6-7).
Aduz o autor que apenas parte da Teoria Geral do Processo seja absorvida
pelo Direito Processual Constitucional, pois elenca dentre os temas tpicos desta
ltima, alm dos citados no pargrafo anterior, as aes previstas na Lei Maior
com a fnalidade de resguardar a integridade do ordenamento constitucional (2009,
p. 8) e direitos fundamentais especialmente frente ao Poder Pblico, tais como o
mandado de segurana, o mandado de injuno e o habeas data, razo pela qual
e disto se extrai do autor o trao caracterstico e o objetivo da disciplina assevera
que o [...] processo constitucional, portanto, ser aquela forma processual prpria
para a tutela de direitos fundamentais, sendo este o seu objeto [...] (2009, p. 12).
Aproximando-se de Guerra Filho, Francisco Grson Marques de Lima, ainda que
apontando a persistente indefnio de termos e a ainda inexistente total autonomia
(2002, p. 127), tambm adota a expresso Direito Processual Constitucional e
partilha da ideia de estreita relao desta disciplina com a Teoria Geral do Processo,
em virtude de, atualmente, o direito processual constitucional voltar [...] a estudar
os temas constitucionais do processo [...] (2002, p. 127), e em razo de a origem
de [...] todos os ramos do direito processual [...] se encontrar nas prprias linhas
mestras da Constituio Federal [...] (2002, p. 125).
Sustenta Marques de Lima que alguns institutos tratados pelos ramos
processuais infraconstitucionais passaram a ser abordados pelo Direito Processual
Constitucional incorporando uma feio interdisciplinar, posio com a qual se
concorda, especialmente ao se observar uma migrao do trato dos denominados
Institutos Fundamentais do Direito Processual (jurisdio, ao e processo)
das obras setorizadas de processo civil, penal e trabalhista, para obras de,
simplesmente, Teoria Geral - do Processo
6
.
Assim, se, ao que parece, senso que vai se tornando comum a aproximao e at
absoro da Teoria Geral do Processo pelo Direito Processual Constitucional, referidos
Institutos Fundamentais do Processo sero cada vez mais tratados pela doutrina sob
a perspectiva e infuncia constitucional, o que, ressalta-se, salutar ao processo.
6 A ttulo de exemplo,tem-se a obra Teoria Geral do Processo, de Marcus Orione Gonalves Correia (So Paulo: Saraiva,
2010), na qual o autor, deliberadamente, intenta tratar do assunto sempre sob a perspectiva dos diferentes processos
(civil, criminal e trabalhista), demonstrando que, guardadas pontuais especifcidades, os Institutos Fundamentais so
iguais e fundamentais a todos os tipos de processos.
Quanto ao objeto do Direito Processual Constitucional, Marques de Lima o
defne como sendo os direitos e garantias fundamentais sob uma perspectiva
processual e a jurisdio constitucional (2002, p. 130).
Nota-se, portanto, que a falta de homogeneidade conceitual pode ocasionar
confuses por parte do estudioso que se prope a abordar o tema.
neste sentido que, ainda que se recorra s lies de Nery Junior, utilizar-
seno presente trabalho a nomenclatura e o contedo adotados por Candido
Rangel Dinamarco (2009, 1 vol., p. 55), que considera que o Direito Processual
Constitucional se exterioriza de dois modos diversos.
Por um lado mediante a tutela constitucional do processo entendida como o
conjunto de princpios e garantias vindos da Constituio Federal (garantias de
tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditrio, do juiz natural,
exigncia de motivao dos atos judiciais, dentre outros).
Noutro lado, a chamada jurisdio constitucional das liberdades, composta
pelo arsenal de meios predispostos pela Constituio [...] para maior efetividade
do processo e dos direitos individuais e grupais, como o mandado de segurana
individual e coletivo, a ao civil pblica, a ao direta de inconstitucionalidade, a
exigncia dos juizados especiais, etc. (DINAMARCO, 2009, 1 vol., p. 55).
Cumpre ressaltar, conforme j afrmado, que, sendo objeto do presente estudo
a anlise de questes processuais luz da Constituio Federal, a todo tempo
estar-se- a fazer meno ideia de uma tutela constitucional do processo.
3. O DIREITO PROCESSUAL ENQUANTO TUTELA CONSTITUCIONAL
DO PROCESSO.
Consoante afrmado acima, no se pode negar o poder de conformao emanado
pela Constituio para todo o ordenamento jurdico, bem como a aplicabilidade
imediata das normas-princpio que consagram direitos fundamentais, sejam elas
materiais ou processuais (DIDIER JNIOR, 2008, 1 vol., p. 29).
Especifcamente quanto s normas processuais fundamentais, elas emanam sua
fora conformando o direito processual infraconstitucional. As regras processuais
infraconstitucionais, portanto, esto sujeitas a uma relao de dependncia com
as normas, sejam regras ou princpios, inseridos na Constituio para que possam
ter validade, sobretudo em sua relao com os direitos fundamentais, fenmeno
ao qual se tem denominado de constitucionalizao do Direito,
7
como sendo
a [...] irradiao dos efeitos das normas (ou valores) constitucionais aos outros
ramos do Direito (SILVA, 2008, p. 18).
7 Patrcia Elias Cozzolino Oliveira (2008, p. 16-17), fazendo meno a Celso Ribeiro Bastos, afrma que [...] a
Supremacia da Constituio, enquanto postulado interpretativo, signifca que, ao se interpretar as normas
infraconstitucionais referentes ao processo, esta interpretao no dever ser feita dando contedo Constituio
a partir das leis, mas ao contrrio, deve se dar contedo regra processual e mesmo aos princpios processuais
infraconstitucionais a partir da Constituio.
Observe-se nesse sentido que, em virtude da fora e cogncia das mencionadas
normas-princpio de natureza fundamental, o prprio magistrado deve realizar
controle de constitucionalidade difuso das regras processuais por ele aplicadas
num caso concreto, adequando o instrumental processual aos princpios do Estado
de Direito, da Constituio e, se possvel, do processo civil infraconstitucional.
A tutela constitucional do processo se mostra efetiva na adequao judicial das
regras processuais, ligada ao controle de constitucionalidade das leis no momento
da aplicao e teoria dos princpios e dos direitos fundamentais, que pregam
efccia imediata e direta de tais normas (SILVA, 2008, p. 18).
A Constituio Federal traz em seu articulado uma srie de normas de carter
processual, das quais podem ser extrados princpios orientadores da hermenutica
processual. So, em sua maioria, normas de cunho garantstico, relacionadas,
em maior ou menor medida, com a prpria evoluo histrica dos direitos
fundamentais.
8
No por outro motivo, as normas que orientam a grande maioria
do funcionamento processual regular se encontram no Ttulo II, denominado Dos
Direitos e Garantias Fundamentais.
Ali, sem prejuzo de outras normas garantidoras de direitos fundamentais
espalhadas pela Constituio, encontram-se as bases da exegese do processo
judicial quo. Noes como a do devido processo legal, contraditrio e ampla
defesa, enquanto requisitos de validade dos procedimentos judiciais, devem ser
entendidas tambm em seu aspecto de instituies histricas, construdas atravs
das lutas ao longo dos sculos
9
e, portanto, de carter mutante, adaptveis
prpria evoluo / desenvolvimento da sociedade.
10
3.1. O SENTIDO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Em sua forma inicial e incipiente, teve a expresso devido processo legal
um sentido de conteno do poder dos monarcas, sendo as primeiras cartas uma
tentativa de se reduzir a arbitrariedade do poder institudo. Considerado o primeiro
diploma a apontar a dependncia do monarca s leis que ele prprio edita, a
Magna Carta de 1215 j trazia no seu esprito algumas dessas ideias.
11
8 A Constituio formula princpios, oferece garantias e impe exigncias em relao ao sistema processual com
um nico objetivo fnal, que se pode qualifcar como garantia-snteses e o acesso justia. Mediante esse
conjunto de disposies ela quer afeioar o processo a si mesma, de modo que ele refita em menor, o que em
escala maior est base do prprio Estado de Direito. Ela quer um processo pluralista, de acesso universal,
participativo, isonmico, liberal, transparente, conduzido com impessoalidade por agentes previamente defnidos
e observncia das regras, etc. porque assim ela mesma exige que seja o prprio Estado e assim o modelo
poltico da democracia (DINAMARCO, 2009, 1 vol., p. 37).
9 Em sentido amplo, direitos do homem [...] os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so
direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas
liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por
todas [...] (BOBBIO, 2004, p. 25).
10 Segundo esta tica, a historicidade dos princpios constitucionais de cunho processual pode ser estudada valendo-
se dos ensinamentos atinentes ao conceito de mutao constitucional, compreendida como as alteraes
semnticas dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modifcaes no prisma histrico-social ou ftico-
axiolgico em que se concretiza a sua aplicao [...]. No mesmo sentido, [...] as mutaes constitucionais so
decorrentes nisto residiria a sua especifcidade da conjugao da peculiaridade da linguagem constitucional,
polissmica e indeterminada, com os fatores externos, de ordem econmica, social e cultural, que a Constituio
pluralista por antonomsia , intenta regular e que, dialeticamente, interagem com ela, produzindo leituras
sempre renovadas das mensagens enviadas pelo constituinte (BRANCO; COELHO; MENDES, 2009, p. 152).
11 Nas palavras de Fbio Konder Comparato (2008, p. 79-80), a [...] Magna Carta deixa implcito pela primeira vez,
Alguns autores, como Nelson Nery Junior, afrmam que o princpio do devido
processo legal se mostra como um superprincpio, que acaba sendo integrado
pelos demais princpios. O princpio do devido processo legal seria o gnero, do
qual todos os outros princpios processuais so espcies.
12
No obstante tal afrmao, preciso que se tenha em considerao a prpria
difculdade de confgurao do contedo dos princpios constitucionais, pois no
basta que afrmemos que o devido processo legal, por si s, sufciente para
garantir ao jurisdicionado a existncia de um processo judicial tico e com respeito
aos direitos fundamentais. Se assim fosse, um processo judicial sumrio e sem
possibilidades mnimas de defesa por parte de determinado litigante poderia ser
visto como respeitoso ao devido processo legal, bastando para isso que seguisse
atentamente as determinaes de uma lei (essa sim, no garantidora dos direitos
fundamentais e princpios constitucionais processuais).
V-se, portanto, no ser sufciente apenas o processamento judicial observador
de regras pr-estabelecidas, mas sim um processo judicial que garanta a ampla
defesa e o contraditrio e demais regras antes lgicas do que meramente legais.
13
Nesse sentido, podemos apontar, seguindo as lies de Nelson Nery Junior,
uma srie de elementos essenciais ao princpio do devido processo legal, tais como:
a) comunicao adequada sobre as recomendaes ou aes governamentais; b)
um juiz imparcial; c) oportunidade de defesa oral perante juiz; d) oportunidade de
apresentao de provas; e) chance de reperguntar testemunhas e de contrariar
provas; f) direito de ter um defensor; g) uma deciso fundamentada, alm da
necessidade da publicidade dos atos judiciais e transcrio dos atos judiciais, sem
prejuzo de outros, quando cabveis (NERY JUNIOR, 2009, p. 84).
As garantias supracitadas so elementos que, de um lado [...] asseguram
s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de outro,
so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio (CINTRA; DINAMARCO;
GRINOVER, 2001, p. 82), sendo, ao fm e ao cabo, [...] garantias e salvaguardas
do prprio processo, objetivamente considerado, como fator de legitimidade da
jurisdio (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p. 82).
na histria poltica medieval, que o rei acha-se naturalmente vinculado pelas prprias leis que edita.
12 Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do dueprocessofaw para que da
decorressem todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma
sentena justa. por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios e regras constitucionais so espcies.
Assim que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestaes do devido processo legal a publicidade dos atos
judiciais, a impossibilidade de utilizar-se em juzo prova obtida por meio ilcito, assim como os postulados do juiz
natural, do contraditrio e do procedimento regular (NERY JUNIOR, 2009, p. 77).
13 Tal distino acaba por remeter o intrprete dicotomia perceptvel na distino entre Estado Legal e Estado de
Direito. No Estado Legal a produo do direito se encontra atrelada unicamente a critrios formais de produo
legislativa, enquanto no Estado de Direito pode-se encontrar, ainda que disfarada sob a fantasia liberal, um
contedo ideolgico. Nesse sentido, e com bastante propriedade, afrmam Jos Luis Bolzan de Morais e Lenio
Luiz Streck (2010, p. 95): No se trata, como se quer muitas vezes, de um total alheamento do contedo jurdico
do Estado, como bem aponta Garcya-Pelayo. Em realidade, tem-se a consubstanciao do contedo poltico
do liberalismo na forma jurdica do Estado ou Estado Liberal de Direito. No correto, pois, identifcar o Estado
de Direito ao Estado Legal. H um forte contedo poltico sustentado em uma juridicidade, implementada
fundamentalmente nas diversas formas de positivismo jurdico, que nunca foi neutro.
Foi nesse sentido de devido processo legal que este princpio foi encampado
pela doutrina processual brasileira, sendo sua integrao realizada pela prpria
Constituio Federal como um dos, destaca-se, direitos fundamentais.
A pretenso de que o desenho daquilo que se chama devido processo
legal seja atingido por uma mera obedincia s prescries formais de uma lei
infraconstitucional no se sustentam.
Em primeiro lugar, pelo fato de haver uma conformao valorativa presente
na Constituio Federal que no poderia ser suprimida por determinaes de leis
processuais de cunho infraconstitucional. Em segundo lugar, porque a ideia do
devido processo legal a de uma garantia do indivduo frente aos arbtrios da
jurisdio.
E essa estrutura essencialmente cambiante. Noutras palavras, no s
a confgurao da estrutura legal (formal) que possibilita um atentado contra o
princpio do devido processo legal, mas tambm uma mutao das prprias
relaes materiais (substanciais) que acabam por se refetir no processo. Por ser
uma construo histrica voltada proteo do indivduo, o desenho do devido
processo legal est sujeito a mutaes decorrentes das prprias clivagens de
poder e saber dentro da sociedade e deve estar sempre apta a admitir a mudana
de tais relaes.
14
4. O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL ENQUANTO
JURISDIO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES.
A expresso Direito Processual Constitucional, poder ser compreendida ainda
como os remdios (processuais) constitucionalmente previstos para que se realize
a denominada Jurisdio Constitucional das Liberdades.
Consistem referidos remdios, em suma, nas aes e recursos constitucionais
previstos para que sejam tuteladas as liberdades e garantias, comumente
compreendidas como sendo os Direitos Fundamentais de 1 gerao/dimenso,
ou seja, as garantias protetivas da vida, liberdade e propriedade.
A previso de aes constitucionais para a defesa de Direitos Fundamentais
parte do entendimento quase que pacfco na atualidade de que no basta a
previso de tais direitos, sendo imprescindvel a existncia de mecanismos
asseguradores de sua concretizao.
Como mencionado, referidas aes foram idealizadas primeiramente tendo em
vista assegurar os direitos de primeira dimenso, do que resultaram especialmente
o habeas corpus eo mandado de segurana, hbeis a tutelar, respectivamente, a
liberdade e o direito lquido e certo dos indivduos.
Com a evoluo da sociedade ao longo dos ltimos duzentos anos, a qual
acarretou no incremento das tenses sociais principalmente entre grupos sociais,
14 A historicidade das relaes de poder, decorrentes das prprias mutaes do saber humano pode ensejar
mudanas na interpretao do devido processo legal e de seus subprincpios. Pretender uma forma acabada
para o devido processo legal negar a prpria natureza do direito.
exsurgiram os denominados direitos de segunda dimenso, qualifcados como
prestacionais, em razo do entendimento de que, neste momento, o Estado devia
deixar sua posio ento absentesta para prover parcela da sociedade mediante
a concretizao de determinados direitos como a sade, a educao, a moradia,
dentre outros, tidos tambm como sociais, consoante previstos, por exemplo, no
artigo 6 da Constituio Federal brasileira.
Contudo, tambm ruma unanimidade o entendimento de que deixar
oportunidade e convenincia da administrao a concretizao de tais direitos
colocar sob risco a prpria efetividade destes, visto depender-se sempre da
governabilidade e da existncia de recursos estatais oramentrios.
Em virtude do citado risco que foram previstas aes constitucionais com
outras caractersticas e objetivos diversas das mencionadas anteriormente
visando a, judicialmente, obter a concretizao de direitos sociais, como so o
mandado de injuno e a arguio de descumprimento de preceito fundamental.
Tanto estas como aquelas aes vm constituindo parte do contedo do Direito
Processual Constitucional, deixando de ser abordadas tanto em Direito Processual
como Direito Constitucional, especialmente ao se considerar, como se adota no
presente trabalho, a concepo de Cndido Rangel Dinamarco.
5. O PROCESSO/PROCEDIMENTO CONSTITUCIONAL ENQUANTO
NORMAS BALIZADORAS DA RENOVAO CONSTITUCIONAL.
Seguindo a proposta central do presente estudo, de delimitao de signifcados
das expresses citadas no incio, a relao entre os termos Processo e
Constituio pode ainda assumir um terceiro sentido, qual seja, o de regras
processuais/procedimentais previstas para a modifcao das normas jurdicas
existentes no sistema jurdico.
Isto porque, segundo Marques de Lima, O direito processual constitucional
no tem por fnalidade apenas aplicar o direito material ou instrumentalizar sua
aplicao. de seu desiderato, tambm, estudar a elaborao das normas
(processo legislativo) [...] (2002, p. 129).
Como no poderia deixar de ser, a prpria Constituio quem deve prever
os procedimentos para que ela mesma venha a ser modifcada, apontando, ainda,
os limites de tais possibilidades. Assim, a Constituio de um determinado Estado
dever conter, entre suas normas, as regras procedimentais (processo legal
legislativo/constitucional) para a insero de novas normas no sistema jurdico, ou
seja, o modo de processamento das emendas constitucionais.
No sistema jurdico brasileiro, o regramento constitucional referente ao processo
legislativo em nvel federal previsto na Seo VIII da Constituio Federal, mais
especifcamente nos artigos 59 a 69. O artigo 60 regula especifcamente o modo
de processamento legislativo das emendas constitucionais.
Demonstrativo de que o estudo do processo legislativo passa a ser incorporado
pelo Direito Processual Constitucional o paralelo possvel de ser traado entre
processo legislativo e processo comum (civil ou criminal), no que tange eventual
presena em um ou no outro de vcios que possam infrmar o produto da atuao
de seu titular, ou seja, respectivamente, a norma ou o ato processual estritamente
considerado.
Enquanto que no processo comum o vcio tratado pelo Direito Processual
como uma nulidade (embora por vezes mitigada por princpios como da
instrumentalidade das formas e por tendncias mais fexveis do Direito Processual),
no processo legislativo o vcio pode acarretar a inconstitucionalidade da norma,
reconhecida e declarada em momentos e por rgos distintos, dependendo do
estgio no qual se encontre o citado procedimento.
Questes como estas, do processo legislativo, tendem a ser progressivamente
tratadas pelo Direito Processual Constitucional, ensejando a abertura e a expanso
de novos horizontes no Direito, sobretudo por causa do relevante impacto social
da decretao de inconstitucionalidade de uma determinada norma.
6. CONCLUSO.
Como pudemos demonstrar, torna-se de gigantesca importncia a defnio a
de conceitos comuns no que diz respeito compresso dos termos processo e
constituio.
A falta de estudos que sedimentem tais conceitos pode levar-nos a uma gradual
perda da qualidade e profundidade nos estudos, bem como a uma deletria
confuso semntica, que difculta a exposio de idias.
Ademais, e por fm, cabe ressaltar que o compartilhamento de conceitos
jurdicos entre os pases de idiomas de origem latina ser o grande trunfo para
a coeso de nossas identidades no futuro prximo, o que por si s, legitima o
incremento dos estudos.
VII
APROXIMACIONES TERICAS DESDE LOS DERECHOS
HUMANOS HACIA LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL
DERECHO, EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y EL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.
1*
2**
Universidad Catlica de Colombia
SUMARIO.
1. Introduccin. 2. El primer Hito Jurdico Histrico del siglo XVIII. La
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789). 3. El
segundo Hito Jurdico Histrico del siglo XX. La Declaracin Universal de
Derechos Humanos (1948). 4. Efectos de los dos Hitos Jurdicos Histricos en
la expedicin de las Constituciones. 5. El Fenmeno de la Constitucionalizacin
del Derecho en Colombia 6. La corriente del Neoconstitucionalismo 7. El
surgimiento de una nueva rama del derecho intitulada Derecho Procesal
Constitucional. 8. A manera de conclusin.
1
*
Este artculo es parte del resultado del proyecto de investigacin denominado: Derecho Procesal Constitucional:
Enfoque Transnacional desde el Dilogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los Tribunales
Constitucionales Latinoamericanos, que hace parte de la lnea de investigacin: Derecho Procesal
Constitucional del Grupo de Investigacin: Persona, Instituciones y Exigencias de Justicia vinculada al Centro
de Investigaciones Sociojurdicas (CISJUC) adscrito y fnanciado por la Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica de Colombia.
2
**
Abogado de la Universidad Autnoma de Colombia, especialista en Derecho Pblico de la misma casa
de estudios, especialista y Magister en Docencia e Investigacin con nfasis en las ciencias jurdicas de la
Universidad Sergio Arboleda y Maestrante en Derecho Administrativo de la misma Universidad. Miembro Snior
de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Docente Investigador de la Universidad
Catlica de Colombia. Correo electrnico: jacubides@ucatolica.edu.co.
1. INTRODUCCIN.
El Derecho es un sistema dinmico
3
en cuanto debe proporcionar soluciones a
los problemas actuales, la realidad en la que vivimos hace que todos los das se
produzca algn tipo de norma; la interaccin de la sociedad con el ordenamiento
jurdico y las diferentes situaciones permite que los Estados presenten respuestas
desde sus diferentes rbitas.
Los ordenamientos jurdicos adoptados por los Estados que se centran en
una Constitucin, reconocen la supremaca constitucional
4
sobre otras leyes
de inferior jerarqua donde se pretende que la Constitucin sea una verdadera
norma de normas, previendo su acatamiento y desarrollo en el ordenamiento
jurdico
5
; no obstante, el mundo ha optado por un lenguaje comn denominado
Derechos Humanos este es un concepto integral que tiene como caractersticas el
reconocimiento de su universalidad, indivisibilidad e interdependencia
6
.
Este nuevo lenguaje comn hace nacer afrmaciones como la manifestada por
la profesora Andrea Lucas: El Derecho Constitucional debe seguir reformulndose
para recoger y orientar los cambios sociales, econmicos, culturales, polticos,
etc., dado que no debe perderse el carcter esencial de supralegalidad que
tipifca y diferencia a esta disciplina de otras
7
. Uno de los principales cambios
que debe asumir el Derecho Constitucional es el fenmeno de la globalizacin
que trae consigo toda una revolucin en el mundo del derecho, que conllevar
a nuevas demandas y a la creacin de nuevas instituciones donde stas puedan
solucionarse
8
, uno de estos retos es la efectividad de los Derechos Humanos de
todas las personas.
3 Apreciacin a forma de preludio, para ampliar informacin ver: ITURRALDE SESMA, Victoria. EL DERECHO
COMO SISTEMA: ANLISIS DE TRES PERSPECTIVAS. En: Anuario de Filosofa del Derecho. Universidad del
Pas Vasco. Nm. XXIV, Enero 2007. Pginas: 346-364.
4 Para ampliar ver: Sentencia C-400 de 1998 de la Corte Constitucional de Colombia. M.P. Alejandro Martnez
Caballero.
5 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrs. EL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA: Tendencia del Constitucionalismo o Garanta del
Derecho Procesal Constitucional?. En: Estudios de Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. VC Editores Ltda.
2011.
6 Al respecto ver: Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 1993, Declaracin y Programa de Accin de
Viena, prrafo 5.
7 LUCAS GARIN, Andrea. NUEVAS DIMENSIONES DEL PRINCIPIO DE DIVISIN DE PODERES EN UN
MUNDO GLOBALIZADO. En: Estudios constitucionales. 2009, vol.7, n.2, pp. 241-253.
8 GRN, Ernesto. LAS GLOBALIZACIONES JURDICAS. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Polticas.
Universidad Pontifcia Bolivariana. Vol. 36, No. 105 p. 323- 339. Medelln - Colombia. Julio-Diciembre de 2006.
Dentro del Derecho Constitucional actual reconocemos diferentes corrientes
de pensamiento, interaccin y dilogo entre Cortes de diferentes pases o de
distintos ordenes internacionales o regionales, conceptos que varan dependiendo
de la tradicin jurdica que se tenga, si es anglosajona, americana o europea;
no obstante, reconocemos que existen puntos de encuentro frente a lo que se
denomina justicia constitucional, jurisdiccin constitucional o la nueva rama del
Derecho intitulada Derecho Procesal Constitucional.
El objeto del presente trabajo es consolidar los puntos de encuentro que
existe entre los Derechos Humanos, el Fenmeno de la Constitucionalizacin del
Derecho, el Neoconstitucionalismo y el Derecho Procesal Constitucional, para esta
exposicin se tomaran dos hitos jurdicos histricos que desencadeno lo que hoy
se llama constitucionalismo moderno, despus de eso se aborda el fenmeno de
la constitucionalizacin del Derecho abordado desde la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana, despus se plantea el neoconstitucionalismo como una
corriente, despus se explica el nacimiento del Derecho Procesal Constitucional
y despus en son del debate se traza una transversalidad de los antes visto y se
busca unos puntos de coincidencia como respuesta.
2. EL PRIMER HITO JURDICO HISTRICO DEL SIGLO XVIII. LA DECLARACIN
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO (1789).
El maestro Georg Jellinek
9
manifesta que la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de la Constituyente francesa del 26 de agosto de 1789 es uno de los
acontecimientos ms importantes de la Revolucin Francesa; no obstante, cuando se
presenta el debate con el profesor Emile Boutmy
10
, da respuesta a las criticas de su
escrito y explica la importancia de este elemento normativo, con las siguientes palabras El
historiador del Derecho, el jurista no pueden desconocer la importancia que este suceso ha
tenido en la prctica; prolongando sus efectos en la historia europea, es como la Declaracin
de los Derechos del hombre ha podido convertirse en un hecho histrico de signifcacin
universal. () Francia ha hecho al mundo un presente duradero, proclamando el
reconocimiento de los derechos del individuo, que encontramos en nuestras constituciones
modernas, erigindolo en principio de derecho pblico.
El constitucionalista Peter Hberle al referirse sobre este hecho menciona: Los
derechos del hombre y su fundamento, la dignidad humana (desde Kant y Schiller),
la separacin de poderes (Locke y Montesquieu), as como la democracia (gracias
a Rousseau y al Federalista) conforman barreras culturales que no permiten el
paso atrs y fundan elementos bsicos de cualquier avance constitucional hacia
el futuro. Igualmente resultan efcaces como potencial de fuerzas y reservas
dinmicas: por ejemplo, como dignidad humana en el puesto de trabajo, como
separacin de poderes en sentido amplio entre empresarios y sindicatos, como
democracia interna de los partidos
11

9 JELLINEK, Georg. LA DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. Traduccin y
estudio preliminar POSADA, Adolfo. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico. 2003.
10 Ver: LA DECLARACIN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO Y M JELLINEK. Por BOUTMY,
Emile, En: Op. Cita 7.
11 HBERLE, Peter. LIBERTAD, IGUALDAD, FRATERNIDAD. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado
En el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
se consagra la idea del constitucionalismo moderno, afrmando categricamente:
Toda Sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni
determinada la separacin de poderes, no tiene Constitucin
12
El profesor Miguel Carbonell
13
respecto a lo anterior anota: El famoso artculo 16
de la Declaracin dibuja los rasgos esenciales, el contenido mnimo, de un Estado
constitucional: divisin de poderes y garanta de los derechos. Su enseanza no
se agota en la formulacin de una tipologa determinada de Estado, sino que ha
servido y sigue sirviendo para legitimar el avance de la democracia y las libertades;
pero sobre todo ha servido tambin como parmetro de deslegitimacin para
aquellos Estados que se quieren presentar como Estados Constitucionales cuando
en realidad son ms bien dictaduras constitucionales.
Para el estudio del Derecho Constitucional el artculo 16 de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es una piedra angular en el estudio
del constitucionalismo moderno, erige la necesidad de los pueblos de adoptar dentro
de sus potestades una Constitucin, por ende este es un legado fundamental de
la Revolucin Francesa, que tiene un valor universal, y constituye el primer hito
jurdico histrico transcendental que se convierte en un referente inmutable para el
mundo, este hecho marca el fn del antiguo rgimen y el comienzo de una nueva era
para los Estados. Debemos mencionar que ese artculo 16 hizo que muchos pases
entendieran la necesidad e importancia de expedir constituciones como el supremo
elemento normativo, es necesario decir que esos dos elementos mencionados en
dicha norma son lo inescindible que debe contener toda Carta Magna para ser
considerada una Constitucin, no importa el tamao o el numero de artculos lo
imperioso es que resulte claramente previsto las dos premisas de la Declaracin,
la garanta de los derechos y la separacin de los poderes. Es indudable que los
tratados, convenciones o declaraciones posteriores tienen como antecedente
obligado la Declaracin de 1789.
3. EL SEGUNDO HITO JURDICO HISTRICO DEL SIGLO XX. LA
DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS (1948).
A lo largo del siglo XX, se tuvo cuenta de dos hechos nefastos para la sociedad
dos guerras mundiales, aunque en la Segunda Guerra Mundial se vivi el
holocausto
14
donde se dio un gran genocidio contra la humanidad, ocasionando
la muerte de millones de personas, y en otros casos enorme dolor, sufrimiento
e indignacin a seres humanos sin consideracin alguna; este hecho genero un
repudio general contra estos actos por parte de la comunidad internacional que se
Constitucional. Traduccin GUTIRREZ, Ignacio. Madrid. Trotta. 1998.
12 DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO de 1789. Adoptada por la Asamblea
Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789.
Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/ espagnol/ es_ddhc.pdf
13 Ver: ESTUDIO INTRODUCTORIO. JELLINEK Y LA DECLARACIN FRANCESA DE 1789. Por: CARBONELL,
Miguel. En: p. cita 6.
14 Para ampliar informacin consultar el sitio web de la Enciclopedia del Holocausto. Disponible en: http://www.
ushmm.org/wlc/es/article.php?ModuleId=10005751.
uni para crear la Organizacin de Naciones Unidas, de ahora en adelante ONU,
este tenia como fn primordial impedir hacia futuro que los horribles y escalofriantes
sucesos de la guerra no se volvieran a repetir.
La Carta de las ONU se frm el 26 de junio de 1945 en San Francisco, al
terminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional,
y entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao.
El Prembulo de la Carta de 1945, consagra las fnalidades que inspiraron a
crear un organismo de ndole internacional, con un determinado propsito frente a
los derechos humanos y esto se consagro de la siguiente manera:
Nosotros los pueblos de las naciones unidas resueltos
a preservar a las generaciones venideras del fagelo de la
guerra que dos veces durante nuestra vida ha infigido a la Humanidad
sufrimientos indecibles,
a reafrmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en 1a
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas,
a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia
()
15
Conscientes de esas aspiraciones en 1946, la ONU estableci la Comisin de
Derechos Humanos, el principal rgano normativo en cuanto a derechos humanos
se trata dentro del sistema de la ONU.
A la Comisin de Derechos Humanos se le encargo la labor de defnir cuales
eran los derechos y libertades para todos los seres humanos, dicha comisin
estaba encabezada por una presidencia entregada a Eleanor Roosevelt (EEUU),
otros personajes que aportaron a la construccin de dicho documento son: Ren
Cassin (Francia), Charles Malik (Lbano), Peng Chun Chang (China), Hernn
Santa Cruz (Chile), Alexandre Bogomolov/Alexei Pavlov (Unin Sovitica), Lord
Dukeston y Geoffrey Wilson (Reino Unido), William Hodgson (Australia) y John
Humphrey (Canad).
Despus de transcurrir largas discusiones y escuchar a todos los intervinientes con
aproximadamente 1400 rondas de votaciones donde se evalo prcticamente cada
palabra contenida en las clausulas, se produce el segundo hito jurdico histrico.
El 10 de Diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob
y proclam la Declaracin Universal de Derechos Humanos mediante su resolucin N
217A (III) en Pars en el entonces recientemente construido Palais de Chaillot.
El profesor Flores Rentera anota frente a la Declaracin de 1948: Ahora bien,
stos son concebidos no por el intelecto o sapiencia de los integrantes de la Asamblea
General de la Naciones Unidas, son producto de la evolucin histrica, cultural, poltica
y flosfca de la modernidad, razn por la cual adquieren su universalidad, pues forman
15 Disponible en: http://www.un.org/es/documents/charter/preamble.shtml
parte de la conciencia colectiva de los pueblos y las naciones de nuestra poca. Los
derechos humanos conceptualizan un deber ser de la existencia humana, de la vida de
las personas en la comunidad. Se erigen en principios polticos y sociales de la justicia
moderna. Principios que permiten juzgar si las relaciones sociales en un Estado son
justas o injustas, lo que es ms, si las leyes de una nacin lo son. La universalidad de
los derechos humanos es producto del intercambio cultural ()
16
El Rector de la Universidad de Desto Jaime Orr narra lo acontecido en ese
gran acto histrico: La votacin fnal que se produjo en la Asamblea General es
bastante reveladora de dnde haban estado los principales problemas en orden a
la aprobacin de la Declaracin Universal. En este sentido, hay que sealar que la
Declaracin cont con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ni un solo voto en contra, lo
que constituy todo un triunfo. Ahora bien, el texto fnal cuenta con 8 abstenciones
17
.
Pero lo que es muchsimo ms importante desde nuestro punto de vista es que no
se produjo ni un solo voto en contra de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, convirtindose as de ahora en adelante en el referente imprescindible de
la humanidad, en lo que concierne a la materia de los derechos humanos.
18
El profesor Antoni Bonet evala la situacin histrica del momento diciendo:
stas y otras practicas sociales de subordinacin han sido condenadas con el paso
del tiempo por los diversos tratados y legislaciones nacionales e internacionales.
Este hecho sucedi de manera sistemtica a escala internacional tras la Segunda
Guerra Mundial, cuando en 1948 la Organizacin de Naciones Unidas (ONU)
reconoci jurdicamente y polticamente los derechos humanos, un conjunto
signifcativo e inalienable de derechos y libertades propias de toda la humanidad,
independientemente de las condiciones de vida cada individuo y de la voluntad de
aplicacin de los Estados Soberanos
19
La Declaracin, que expresa de forma clara los derechos individuales y las
libertades de todos, carece de precedentes. Constituye el pilar de la legislacin del
siglo XX sobre derechos humanos y el punto de referencia para el movimiento a
favor de los derechos humanos universales.
La Declaracin Universal se fundamenta en el principio bsico de que los
derechos humanos emanan de la dignidad inherente a cada persona, considerada
esta como la Dignidad Humana, siendo estos derechos innegables.
Al fnalizar el prembulo del texto jurdico ms importante del siglo XX, la
Asamblea General proclama el fn y aspiracin de este texto, pregonando la:
16 FLORES RENTERA, Joel. JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. En: Poltica y Cultura, Universidad Autnoma
Metropolitana. Distrito Federal, Mxico. Nm. 35, 2011, pp. 27-45.
17 Estas 8 abstenciones fueron las siguientes: Repblica Socialista Sovitica de Bielorusia; Checoslovaquia;
Polonia; Yugoslavia; Repblica Socialista Sovitica de Ucrania; la Unin Sovitica; la Unin Sudafricana y Arabia
Saudi.
18 ORA, Jaime, y GMEZ ISA, Felipe. LA DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS EN SU 60
ANIVERSARIO. En: Tiempo de Paz. No. 100. Marzo, 2011. 105-109.
19 BONET, Antoni Jess Aguil. LOS DERECHOS HUMANOS COMO CAMPO DE LUCHAS POR LA DIVERSIDAD
HUMANA: Un anlisis desde la sociologa crtica de Boaventura de Sousa Santos. En: Universitas Humanstica.
No. 68 Julio, 2009: 179-205.
Declaracin Universal de Derechos Humanos como ideal comn por el que todos
los pueblos y naciones deben esforzarse, a fn de que tanto los individuos como
las instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la
enseanza y la educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren,
por medidas progresivas de carcter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicacin universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros
como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdiccin.
Seguido a esto la Asamblea General de la ONU, en la misma resolucin 217
(III), en su aparte D, estipula como motivaciones que:
Considerando que la adopcin de la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre es un acto histrico, destinado a consolidar la paz mundial mediante la
contribucin de las Naciones Unidas a la liberacin del hombre de la opresin y
las restricciones injustifcadas a que con demasiada frecuencia esta sometido;
Considerando que el texto de la Declaracin debe tener una difusin de
carcter verdaderamente popular y universal;
1. Recomienda a los Gobiernos de los Estados Miembros que manifesten su fdelidad
al Artculo 56 de la Carta valindose de todos los medios a su alcance para publicar
solemnemente el texto de la Declaracin y, despus para disponer que sea distribuido,
expuesto y ledo y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseanza, sin
distincin fundada en la condicin poltica de los pases o de los territorios ()
20

El profesor Alfonso Santiago citando las palabras del papa Benedicto XVI,
concibe: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos es una muestra
sublime de civilizacin, uno de los acontecimientos que ponen de manifesto la
grandeza del espritu humano, una expresin que es motivo de orgullo para la
conciencia tica de la Humanidad
21

Podemos concluir como lo hace el Decano de Derecho de la Universidad de
Piura, Carlos Hakansson: La Declaracin Universal puede observarse como
un referente que permite evaluar, en trminos generales, la adecuacin del
comportamiento de los Estados en materia de derechos humanos pero en el mbito
internacional. No olvidemos que la Declaracin tiene un especial signifcado para
las Naciones Unidas por tratarse del punto de partida, con ms fuerza moral que
jurdica, y el cdigo bsico de referencia para la actividad desarrollada por sus
instituciones, tanto en su tarea de codifcacin como las actividades de control
desarrolladas por la Comisin de Derechos Humanos. En efecto, la Declaracin
Universal ha cumplido una importante funcin moralizadora que ha inspirado los
posteriores desarrollos normativos en materia de derechos humanos tanto en el
plano internacional como nacional
22
20 Disponible en: http://www.un.org/es/ga/documents/view_doc.asp?symbol=A/RES/217(III)
21 SANTIAGO, Alfonso. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS: POSIBILIDADES, PROBLEMAS Y
RIESGOS DE UN NUEVO PARADIGMA JURDICO. En: Persona y Derecho No. 60, Enero, 2009, p. 91-130.
22 HAKANSSON, Carlos. EL IMPACTO DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
LAS CONSTITUCIONES IBEROAMERICANAS. En: Persona y Derecho. No. 59. Diciembre, 2008. p. 57-75.
El elemento normativo con mayor transcendencia del siglo XX, es la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos su aprobacin por la Organizacin de las
Naciones Unidas, hizo que se convirtiera en una referencia obligada en materia
de Derechos Humanos, ubiquemos la transcendencia de dicha proclamacin que
desde ah nace lo que enuncio el secretario de la ONU, en su discurso inaugural
a la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos de 1993, manifestando con
ahnco: los derechos humanos constituyen el lenguaje comn de la humanidad
gracias al cual todos los pueblos pueden comprender simultneamente a los
dems y escribir su propia historia. Por defnicin, los derechos humanos son
la ltima norma de cualquier poltica
23
. Dada su importancia para el mundo la
expedicin de dicha Declaracin de 1948, se da como el logro de la humanidad
para reconocer la Dignidad Humana compuesta de todo un conjunto de Derechos
denominados desde ese momento unvocamente Derechos Humanos.
4. EFECTOS DE LOS DOS HITOS JURDICOS HISTRICOS EN LA
EXPEDICIN DE LAS CONSTITUCIONES.
Los efectos de los dos hitos jurdicos histricos reseados como la Declaracin de
1789 y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 fue como lo afrma
la profesora Lorena Rincn: el ingreso del reconocimiento y garanta de los derechos
humanos en la parte dogmtica de las constituciones escritas de la generalidad de
los Estados occidentales () As el reconocimiento de los derechos humanos en
las constituciones modernas a fnes del siglo XVIII, se inici con la consagracin
de los derechos civiles y polticos, comnmente conocidos como derechos
individuales, liberales o de primera generacin, para continuar este desarrollo con el
reconocimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales a comienzos del
siglo XX, conocidos como derechos sociales o de segunda generacin
24
.
Este fenmeno es reconocido como la positivizacin de los Derechos Humanos
dentro de las Constituciones, esto lo seala Galvis Snchez, de la siguiente forma:
A partir de la Declaracin Universal, se inicia en frme, lo que he llamado al
comienzo de estas lneas, el fenmeno contemporneo de los DDHH, caracterizado
desde entonces por intensos procesos de positivizacin, generalizacin,
institucionalizacin e internacionalizacin. La positivizacin denota la abundante
proliferacin de normas jurdicas materializadas () Dentro de este proceso de
positivizacin, merece destacarse especialmente, la constitucionalizacin de
los DDHH, consistente en su inscripcin en el nivel normativo supremo de las
naciones
25
, el autor se refere a la inclusin de los Derechos Humanos dentro del
texto Constitucional de cada uno de los Estados.
El profesor Alfonso Santiago expone los efectos de los dos hitos jurdicos
reseados, donde manifesta: Como proceso histrico se inicia con la profunda
23 BOUTROS BOUTROS-Ghali. Palabras del Secretario General de la ONU. Disponible en: http://www.unhchr.ch/
Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument.
24 RINCN EIZAGA, Lorena. BREVES REFLEXIONES SOBRE UNA FILOSOFA E HISTORIA DE LOS DERECHOS
HUMANOS. En: Frnesis, ago. 2009, vol.16, no.2, p.221-224.
25 GALVIS SNCHEZ, Cristian. LA CONSTRUCCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En: Revista
Latinoamericana de Biotica. 2007; 854-65.
transformacin que se verifca en los ordenamientos jurdicos europeos con la
sancin de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a
partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los pases
del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de
la sancin de las constituciones de la posguerra, en pases como Alemania, Italia y
Francia y, ms tardamente, a partir de 1978, en Espaa. Es como una nueva fase
del proceso histrico del constitucionalismo europeo, que tuvo comienzo a fnes
del siglo XVIII, con caractersticas propias y diferenciales respecto a las etapas
anteriores
26
.
Los hitos jurdicos histricos reseados dentro de nuestra exposicin son de
gran relevancia para esta aldea global, por eso podemos decir con mpetu que:
Al aprobarse la Declaracin Universal de los derechos humanos se dio lugar
a una corriente imparable de acuerdos internacionales que repercutieron en
las constituciones europeas continentales e iberoamericanas. De esta manera,
las llamadas constituciones surgidas despus de las guerras mundiales fueron
especialmente sensibles para la incorporacin de extensos catlogos de derechos
y libertades; por eso observamos en la actualidad una cantidad de derechos
reconocidos en sus textos
27
El profesor Horst Dippel seala los efectos de la Declaracin de 1789, diciendo:
En consecuencia, en contraste con lo que haba sido llamado constitucin en los
tiempos precedentes, el constitucionalismo moderno qued fjado en un nmero
de elementos esenciales. Lo que haba comenzado en Amrica en 1776 como un
nuevo lenguaje poltico, nacido en un movimiento de levantamiento revolucionario
y fnalmente sancionado a travs de la prctica poltica y de la experiencia poltica,
el art. 16 de la Declaracin Francesa de los Derechos de 1789 lo elev al nivel de
un axioma en teora constitucional, proveyendo el fundamento terico del moderno
constitucionalismo, ausente hasta esa fecha. Al mismo tiempo, fel a sus principios
universales, transform el constitucionalismo moderno de una idea meramente
americana en un fenmeno transnacional cuyas repercusiones se sentiran
globalmente
28
. De igual forma Qued as claro que el concepto de constitucin no
era aplicable a cualquier forma de gobierno, sino solo a aquella que determinara
la separacin de los poderes y garantizara los derechos del hombre, con lo que se
dio inicio al concepto moderno de constitucin, a aquel del constitucionalismo.
29
Podemos afrmar como corolario de este aparte que la Declaracin de la Revolucin
Francesa de 1789, con su premisa del artculo 16 edifco lo que hoy conocemos como
constitucin y su rama especfca de conocimiento constitucionalismo, los Estados
modernos expidieron su ley fundamental pensando en la separacin de poderes y
26 SANTIAGO, Alfonso. SISTEMA JURDICO, TEORA DEL DERECHO Y ROL DE LOS JUECES: LAS NOVEDADES
DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. En: Dkaion 22, No. 17. Noviembre, 2008 p. 131-155.
27 HAKANSSON, Carlos. p. Cita. No. 19.
28 DIPPEL, Horst. CONSTITUCIONALISMO MODERNO, INTRODUCCIN A UNA HISTORIA QUE NECESITA
SER ESCRITA. En: Historia Constitucional. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Revista no. 6.
Septiembre de 2005, Madrid.
29 GUZMAN BRITO, Alejandro. EL VOCABULARIO HISTRICO PARA LA IDEA DE CONSTITUCIN POLTICA. En:
Revista de Estudios histricos-jurdicos. 2002. No.24. pp. 267-313.
tener un catalogo de derechos para sus administrados; en 1948 y con la Resolucin
de la Organizacin de Naciones Unidas, se introduce la Declaracin Universal de
Derechos Humanos como la mxima expresin de la humanidad para con el ser
humano despus de los debacles ocasionados por la Segunda Guerra Mundial.
Podemos decir que estos dos hitos jurdicos histricos infuenciaron para consolidar
una universalizacin de las constituciones escritas
30
en todo el mundo.
5. EL FENMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO
EN COLOMBIA.
El profesor Luis Alberto Barroso explica que el fenmeno de Constitucionalizacin
del Derecho tiene su origen en Europa y en especial en Alemania, lo cual revela de
la siguiente forma: Existe razonable consenso de que el marco inicial del proceso
de constitucionalizacin del derecho fue establecido en Alemania. En ese pas, bajo
el rgimen de la Ley Fundamental de 1949 y consagrando desarrollos doctrinarios
que ya venan de ms lejos, el Tribunal Constitucional Federal consolid que los
derechos fundamentales, mas all de su dimensin subjetiva de proteccin de las
situaciones individuales, desempean otra funcin: la de instituir un orden objetivo de
valores () Tales normas constitucionales condicionan la interpretacin de todas las
ramas del derecho, sea pblico o privado, y vinculan a los poderes estatales
31
, este
fenmeno surgi en postrimeras en Italia, Francia y Espaa entre otros.
Este fenmeno nos lo explica ngel Rodrguez: Con frecuencia se usa el
trmino constitucionalizar para indicar que una institucin, una corporacin, un
derecho, etc., se ha incluido en la Constitucin de un pas. Hablamos as de la
constitucionalizacin de los colegios profesionales, de la presuncin de inocencia,
de las diputaciones provinciales, de la autonoma universitaria. Decir, en este
sentido, que algo est constitucionalizado signifca afrmar que ese algo est en
la Constitucin. Pero este trmino tiene, antes, un signifcado ms profundo: la
accin de constitucionalizar implica introducir en toda organizacin los principios
bsicos que, desde sus primeras formulaciones modernas a fnales del siglo XVIII,
animan al constitucionalismo como ideologa poltica. Principios que se encuentran
encaminados a garantizar el pleno sometimiento del poder al Derecho y que todava
hoy no han encontrado una mejor defnicin que la venerable frmula que los
ilustrados franceses, llamados por la historia a protagonizar la revolucin que dio a
luz la era contempornea, introdujeron en la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano: separar los poderes y garantizar los derechos.
32

La constitucionalizacin como fenmeno debe entenderse como un proceso
por el cual un Estado o diferentes Estados buscan regirse por una Constitucin
con los elementos inescindibles dados por la Declaracin de 1789 en su mxima
30 MORA- DONATO. Cecilia. EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2002.
31 BARROSO, Luis Roberto. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO.
El triunfo tardo del Derecho Constitucional en Brasil. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2008
32 RODRGUEZ, ngel. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE EUROPA. En: Anuario de la Facultad de Derecho, N
22, 2004, pgs. 357-370.
del artculo 16, sumado a lo anterior se debe consagrar el respeto a los Derechos
Humanos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, debo
manifestar que el fenmeno tiene diferentes formas de presentacin o de efectos
una es la irradiacin de los principios constitucionales en todo el ordenamiento
jurdico y la otra es la renovacin epistemolgica en la visualizacin y concepcin
del sistema jurdico, debido a que se evoluciona de sistema legalista a uno
constitucionalista
33
. Aunque este fenmeno por su misma naturaleza todava es
sujeto de varios estudios e investigaciones debemos decir que cada vez se ven
ms sus efectos; adems pasa de ser una preocupacin de los constitucionalistas
a los abogados de diferentes reas. Debo aadir que este proceso tambin tiene
una naturaleza transnacional como lo que exponen los juristas Europeos.
Dentro de su tesis Doctoral la profesora Mercedes Guinea nos explica el
fenmeno en las siguientes lneas: para Anna Lenka Rovn es el proceso de
integracin producido en la Unin Europea a lo largo de los ltimos cincuenta aos
en una reafrmacin continua a travs de distintos Tratados, con la fnalidad de
alcanzar una Unin cada vez ms estrecha. Para Wolfgang Wessels, por su parte,
la constitucionalizacin consiste en la formalizacin de las prcticas informales
que ya estaban en uso en la Unin Europea. Para Rittberger y Schimmelfenning
la constitucionalizacin es el proceso por el cual la arquitectura institucional y el
ordenamiento jurdico de la Unin Europea refejan crecientemente las normas y
principios fundamentales de las democracias liberales. Tomando los elementos ms
signifcativos de todos estos conceptos, a nuestro juicio, la constitucionalizacin se
refere a la consolidacin y explicitacin del modelo poltico evolutivo propio de la
Unin Europea siguiendo los parmetros del constitucionalismo de origen liberal.
34
Parafraseando a Zagrebelsky en su obra de Derecho Dctil podemos explicar
que el cambio de paradigma de sistema legalista a sistema constitucionalista:
El sistema legalista pretende regular todo a travs de la Ley, empleando como
mtodo la subsuncin del caso a la norma, por considerarse que ella contiene todas
las conductas aceptablemente posibles, donde el Juez tiene poca credibilidad y
su conducta puede catalogarse como pasiva, pues en el ejercicio de aplicacin
del derecho a un caso concreto, se le obliga a someterse al silogismo jurdico,
anulndose de esta forma su capacidad de interpretacin y en consecuencia el
margen de accin del Legislador es bastante amplio
35
()Por el contrario, en
el sistema constitucionalista la Constitucin, a pesar de poder continuar con su
valor programtico, no solo plasma normas con carcter de reglas, esto es, de
aplicacin todo o nada, sino que tambin consagra aquellos derechos propios al
ser humano, bajo la categora de principios. El papel del juez en este sistema
tambin tiene un cambio fundamental debido a que abandona su conducta pasiva
33 ARANJO SALAZAR, Liliana; SNCHEZ JARAMILLO, Andrs y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. LA
DOGMTICA DE LOS MRGENES DE ACCIN Y EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIN DEL CDIGO
CIVIL COLOMBIANO. En: Revista Jurdicas. Universidad de Caldas. 2007; 4. p. 127-143.
34 GUINEA LLORENTE, Mercedes. EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIN DE LA UNIN EUROPEA
(2001-2004): LA CONVENCIN EUROPEA Y EL TRATADO-CONSTITUCIN. Universidad Complutense de
Madrid. Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa. Departamento de Derecho Internacional Pblico y Relaciones
Internacionales. Tesis Doctoral. Bajo la direccin del doctor: ALDECOA LUZARRAGA, Francisco. Madrid, 2006.
35 ZAGREBELSKY, Gustavo. DERECHO DCTIL. Madrid: Editorial Trotta. 1995.
y adopta una conducta activa con fundamento en esta nueva concepcin de la
Constitucin, en la que ste ya no solo se limita a ser la voz de la Ley sino que
ahora se le abre la posibilidad de realizar una labor hermenutica acerca de la
misma, lo que limita el margen de accin del Legislador al tener que someterse a
los nuevos mandatos constitucionales y al control de su actuacin llevado a cabo
por el Juez Constitucional.
36
Las caractersticas del fenmeno de Constitucionalizacin, tiene una imperiosa
referencia al libro de Ricardo Guastini, Estudios de Teora Constitucional, donde
en el captulo La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso
italiano, sealo los presupuestos para que el fenmeno opere el las denomino
las condiciones de constitucionalizacin, enunciadas en una lista de siete; adems
explica que el fenmeno no es bipolar es decir total o negativo, sino que existen
unos grados de accin para dicho fenmeno, las siete condiciones son:
1. Una constitucin rgida.
2. La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
3. La fuerza vinculante de la Constitucin.
4. La sobre-interpretacin de la Constitucin.
5. La aplicacin directa de las normas constitucionales.
6. La interpretacin conforme de las leyes.
7. La infuencia de la Constitucin en las relaciones polticas.
37
El fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho en Colombia lo expondr
desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, la primera sentencia
que menciona este suceso es la T-525 de 1992
38
donde precepta:
La constitucionalizacin concreta del ordenamiento nacional.
Una despreocupacin semejante por las responsabilidades de los funcionarios
del Estado y la proteccin de los derechos fundamentales, tiene su origen en la
ausencia de una nueva perspectiva constitucional en la argumentacin de los
procesos de tutela que los jueces y tribunales realizan. Mientras el tema de los
derechos fundamentales no sea interpretado bajo una perspectiva constitucional,
la accin de tutela se reducir a un mecanismo adicional e insufciente de
proteccin y dejar de cumplir por lo menos uno de sus propsitos esenciales: el
de constitucionalizar todo el ordenamiento jurdico colombiano y, de esta
manera, hacer efectiva la proteccin de los derechos fundamentales de las
personas.
36 ARANJO SALAZAR, Liliana; SNCHEZ JARAMILLO, Andrs y VALDERRUTEN OSPINA, Carolina. p. cita.
Nm. 31.
37 GUASTINI, Ricardo. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDENAMIENTO JURDICO: EL CASO ITALIANO.
En: Estudios de Teora Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2001.
38 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-525 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn.
Es necesario que los jueces y tribunales tomen conciencia de que cuando
se plantea la violacin de un derecho fundamental por medio de un (sic)
accin de tutela, el parmetro esencial e inmediato de interpretacin es el
texto constitucional y no la legislacin ordinaria vigente. En la adopcin de
este nuevo punto de vista, aparentemente simple y evidente, se encuentra la
clave axiolgica que determin la adopcin de la tutela como uno de puntos
esenciales de la constitucin de 1991. La tutela de los derechos fundamentales,
adems de introducir una importante variacin formal en la proteccin de los
derechos fundamentales en la medida en que redujo radicalmente los plazos
para la decisin judicial, impone una modifcacin sustancial y sin precedentes,
al exigir de los jueces una interpretacin de los derechos fundada en el texto
constitucional y no simplemente en la confrontacin con las normas del rea
jurdica dentro de la cual se plantea la violacin. (Negrilla del texto original)
Esta primera enseanza de nuestro mximo Tribunal Constitucional dejaba
claro el lugar supremo y predominante que debe tener la Constitucin dentro
de un sistema de fuentes en virtud del principio de supremaca constitucional,
este obliga a los operadores jurdicos a interpretar los derechos fundando sus
argumentaciones en el texto constitucional y pone de presente que esta nueva
perspectiva se hace posible con la accin de tutela puesto uno de sus propsitos
esenciales es constitucionalizar todo el ordenamiento jurdico colombiano y de esa
manera hacer efectiva la proteccin de los derechos. No por nada se le han dando
apelativos a la accin de tutela como la Joya de la corona o el Corazn de la
Constitucin de 1991. Esta accin constitucional posibilito que el fenmeno de la
constitucionalizacin fuera palpable en todas las reas del Derecho.
El mismo magistrado Ciro Angarita Barn en sentencia T-597 de 1992,
interpretaba la voluntad del constituyente y manifestaba que el fenmeno debe ser
en el Derecho Procesal, esto se extrae de lo que se expone a continuacin: En la
Asamblea Nacional Constituyente hubo preocupacin por dejar sentadas las bases
que permitieran convertir el acceso a la justicia en un derecho real y efectivo, por
ello en las discusiones sobre los principios rectores de la administracin de justicia,
el tema de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal tuvo gran relevancia
al considerarse como el instrumento idneo para alcanzar la justicia material propia
de un Estado social de derecho, logrndose as la constitucionalizacin del
derecho procesal,() Es claro que con tal prevalencia el Constituyente ha querido
dar testimonio de su voluntad en el sentido de que, por encima de ritualidades
procesales, -que al fn de cuentas no son ms que meros instrumentos al servicio de
la realizacin plena del derecho, nunca el derecho mismo- el Juez del Estado Social
de Derecho debe optar necesariamente por satisfacer las exigencias concretas de
la justicia material. Lo cual no signifca, como pudiera pensarse -desdeo infundado
por los procedimientos jurdicos- sino, por el contrario, lucha incesante desde el
universo concreto del caso cotidiano para que en l la convivencia social se asiente
y consolide en fallos justos que eviten que la justicia perezca estrangulada por los
lazos de las ritualidades
39
. (Negrilla del texto original)
Este segundo pronunciamiento denotaba ya lo que se avizora para el Derecho
en Colombia, aunque en este punto quiero reiterar que el magistrado Ciro Angarita
39 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-597 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn.
Barn pregonaba por la constitucionalizacin del Derecho Procesal, porque en un
Estado Social de Derecho este debe satisfacer exigencias concretas de justicia
material, es decir, la efectividad de los Derechos recordemos que este es uno de los
fnes esenciales promulgados dentro de la Constitucin de 1991 en su artculo 2.
En la sentencia C-127 de 1993, el Mximo Tribunal Constitucional sealaba
en trminos sencillos que es constitucionalizar el derecho manifestando que: con
la Constitucin Poltica de 1.991 explcitamente se ha constitucionalizado todo
el derecho, ya que la Constitucin es su hilo conductor, por el artculo 4 que
establece que sta es norma de normas, y no hay rea jurdica inmune al derecho
constitucional
40
. Es as como el Magistrado Alejandro Martnez Caballero explica
de una forma grafca el fenmeno de la constitucionalizacin dicindose que todas
las reas del Derecho estaban siendo contagiadas del Derecho Constitucional.
La sentencia C-1040 de 2005 que se pronuncio con motivo de la constitucionalidad
de la reeleccin presidencial, dentro del Salvamento de Voto del Magistrado
Jaime Araujo Rentera, trae a consideracin la explicacin del fenmeno de la
constitucionalizacin del Derecho en los siguientes trminos:
La Moderna Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico.
Uno de los fenmenos que ha observado y sealado la moderna teora y
flosofa del derecho, es la constitucionalizacin de todo el ordenamiento jurdico;
como todo el derecho se constitucionaliz y como los principios y valores
constitucionales se protegen an frente al poder reformador de la constitucin.
En eso consiste, en buena medida, la llamada constitucionalizacin
41

del ordenamiento jurdico. De acuerdo con Riccardo Guastini, por
constitucionalizacin del ordenamiento jurdico podemos entender un proceso
de transformacin de un ordenamiento, al trmino del cual, el ordenamiento en
cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un
ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin
extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin
como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos
as como las relaciones sociales
42
Dicha constitucionalizacin no es un
proceso bipolar (verdadero o falso), sino que se puede ir dando conforme cada
ordenamiento vaya reuniendo algunas caractersticas
43
El magistrado Jaime Araujo Rentera siguiendo al propio Guastini, concluye dentro
del mismo salvamento de voto: El Moderno proceso de constitucionalizacin implica
una Constitucin rgida. La constitucionalizacin ser ms acentuada en aquellos
ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente formulados
40 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-127 de 1993. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
41 En lo fundamental se sigue a GUASTINI, Ricardo citado por CARBONELL, Miguel en: CONTENIDO DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL: ALCANCES Y LIMITES, Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM, Mxico,
16-6-2005; pgs. 9-12.
42 ESTUDIOS DE TEORA CONSTITUCIONAL, Mxico, IIJ-UNAM, Fontamara, 2001, p. 153.
43 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-1040 de 2005. Salvamento de Voto. Magistrado Jaime Araujo
Rentera.
como implcitos) que no puedan ser modifcados en modo alguno: ni siquiera
mediante el procedimiento de revisin constitucional. En otras palabras, a una
Constitucin ms rgida corresponde un mayor efecto de constitucionalizacin de
todo el ordenamiento. Correlativamente el tribunal constitucional tiene competencia
para evitar que el reformador de la constitucin usurpe la competencia del poder
constituyente y vulnere los principios o valores fundamentales que el soberano
consagro en la constitucin
44
. (Negrilla del texto original)
El profesor Gabriel Mora analiza el fenmeno de la Constitucionalizacin
del Derecho diciendo Lo que a veces se denomina como el fenmeno de
la constitucionalizacin del Derecho es, ante todo, la muestra clara de que las
cosas para los abogados han cambiado desde 1991: se ha dado, en realidad, una
variacin sustancial en el sistema de fuentes jurdicas que se instaur en Colombia
a partir de entonces, en virtud del cual todo el ordenamiento jurdico, toda rea
o parcela del Derecho llmese civil, penal, laboral, internacional, comercial,
econmica, etc. exige ser leda, comprendida, interpretada y articulada a partir
del orden constitucional. Este fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho se
manifesta, por ejemplo, a partir del infujo y la fuerza expansiva que los principios
y los valores constitucionales ejercen en todo el ordenamiento jurdico, los cuales
enmarcan, obligatoriamente, toda aplicacin y creacin jurdica, condicionando de
ese modo el propio ejercicio de la profesin de abogado.
45
El fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho Penal se expone en la
sentencia C-038 de 1995
46
, providencia que se vuelve un hito en esta materia, por
explicar la relacin existente entre la Carta Poltica y la normatividad Penal, esto
quedo explicado en las siguientes lneas:
As, ha habido una constitucionalizacin del derecho penal porque tanto en
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia
valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales
- que inciden de manera signifcativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y
determinan su alcance. Esto signifca entonces que el Legislador no tiene una
discrecionalidad absoluta para defnir los tipos delictivos y los procedimientos
penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas,
que aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado.
Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos
derechos y valores constitucionales. Y lmite, porque la poltica criminal del
Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
() el Legislador puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre
que al hacerlo respete los principios, derechos y valores establecidos por la
Constitucin. En efecto, como bien lo seala uno de los ciudadanos intervinientes,
el Legislador puede y debe describir conductas en tipos penales sin que ellas
estn prohibidas en forma expresa por la Constitucin, cuando considere que es
44 OP. Cita, nm. 41.
45 MORA RESTREPO, Gabriel. NEOCONSTITUCIONALISMO Y RAZONABILIDAD PRCTICA. (Marco terico
para una propuesta de Maestra en Derecho Constitucional). En: Dkaion, Vol. 23, Nm. 18, Diciembre, 2009, pp.
79-107.
46 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-038 de 1995. M. P. Alejandro Martnez Caballero
indispensable acudir al derecho penal, como ltima ratio, para defender el inters
jurdico de eventual menoscabo y garantizar as el goce natural y en funcin
social de los derechos de las personas. El control constitucional, en este caso,
es ms un control de lmites de la competencia del Legislador, con el fn de evitar
excesos punitivos.
Dentro de esta misma lnea se pueden mencionar los siguientes fallos que
reconocen la Constitucionalizacin del Derecho Penal: C 609 de 1996
47
, C-646
de 2001
48
, C-939 de 2002
49
, C-804 de 2003
50
, C-591 de 2005
51
, C-897 de 2005
52

C-425 de 2008
53
C-417 de 2009
54
C-636 de 2009
55
C-936 de 2010
56
y la C-442 de
2011
57
; como conclusin dentro de esta rea del Derecho podemos afrmar lo que
deca nuestro mximo Tribunal Constitucional: La Corte ha dicho en suma que
en la constitucionalizacin del derecho penal el legislador tiene competencia de
confguracin que de cualquier manera est limitada por los derechos fundamentales
y la estructura constitucional del Estado. Adems, el poder punitivo del Estado
debe tener un fn y es hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales.
En ejercicio de esa potestad, el Estado no puede desconocer los derechos y la
dignidad de las personas, por ello la Corte ha dicho que en esta materia el Estado
est sujeto a la limitante de respeto a los derechos fundamentales y a criterios
de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad
58
, estos criterios se aplican
tanto a la defnicin del tipo penal como a la sancin imponible.
59
Varias de las materias han sido irradiadas con este fenmeno impregnando
distintas reas como por ejemplo en la sentencia C-456 de 1997, se hablo de la
constitucionalizacin del Derecho Internacional Humanitario
60
; en igual forma se
47 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C- 609 de 1996. M. P. Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn
Daz.
48 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-646 de 2001. M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
49 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-939 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
50 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-804 de 2003 M. P. Jaime Araujo Rentera.
51 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-591 de 2005 M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.
52 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-897 de 2005 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
53 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-425 de 2008 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
54 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-417 de 2009 M. P. Juan Carlos Henao Prez.
55 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-636 de 2009 M. P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
56 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-936 de 2010 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
57 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-442 de 2011 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
58 Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia: C-587 de 1992,
C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996,
C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998,
C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras.
59 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-575-09 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
60 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-456 de 1997 M. P. Jorge Arango Meja y Eduardo Cifuentes
Muoz.
menciona la constitucionalizacin del Derecho Privado en la sentencia C-491de
2000, expresando: La Corte coincide con esas perspectivas en que no slo el
derecho privado sino todas las ramas del derecho deben ser reinterpretadas a la
luz de los principios y valores constitucionales, pues si la Constitucin es norma de
normas, y debe aplicarse de preferencia a las otras disposiciones (CP art. 4), es
indudable que ha operado una cierta constitucionalizacin del derecho ordinario
61
,
dentro de ese mismo reconocimiento en el Derecho Privado podemos consultar
la T-699 de 2004
62
y la T-662 de 2006
63
, en el Derecho Laboral podemos citar
la T-335-00
64
y la sentencia SU-1067 de 2000
65
, donde en el salvamento de voto
se distancien los magistrados del fallo puesto que de: () Nada de esto sirve
a la verdadera constitucionalizacin del derecho laboral, esta afrmacin nos
introduce a sintetizar el Derecho no es el mismo, se ha transformado ha vencido
los paradigmas legalistas y ha pasado a una visin constitucionalista donde lo que
pone la pauta es la Constitucin en todas las otras reas.
En la sentencia T-645 de 1996, nos expona un ejemplo de cmo el Derecho a
la salud, ha sido penetrado por el fenmeno: La constitucionalizacin del derecho
a la salud no supone la institucionalizacin del derecho a la mera subsistencia,
sino el derecho de todas las personas, y el deber del Estado, de propiciar los
medios razonables para el logro de una vida digna, lo cual incluye la lucha por
unas mnimas condiciones sociales y econmicas, en las cuales puede insertarse
el derecho al mximo grado de curacin posible, previamente analizada y
comunicada al paciente.
66
Dentro de la Sentencia C-131 de 2002, la Corte se refri al tema de la
constitucionalizacin del derecho procesal de la siguiente manera: () Uno de
los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el
derecho procesal. En la tradicin del positivismo formalista el derecho procesal
estaba desprovisto de una vinculacin sustancial con lo que era materia de litigio;
se agotaba en una ritualidad cuya confguracin se realizaba fundamentalmente
en la instancia legislativa; era ajeno a propsitos que lo conectaran con los fnes
estatales y la proteccin de las garantas que lo integraban slo se brindaba en
esas actuaciones y bajo los estrechos parmetros de proteccin establecidos por
el legislador. As, no llamaba a inters el hecho de que, en materia de derechos,
la sustancia que se tena entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y
formalidades de unos procedimientos que las ms de las veces se explicaban por
s mismos y que perdan puntos de contacto con lo que era objeto de controversia.
Pero esa dimensin del derecho procesal ha sido superada pues el
constitucionalismo ha rescatado las garantas centenariamente elaboradas
61 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-491de 2000 M. P. Alejandro Martnez Caballero.
62 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-699 de 2004 M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.
63 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-662 de 2006 M .P. Rodrigo Escobar Gil.
64 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-335-00 M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
65 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1067 de 2000 M. P. Fabio Morn Daz.
66 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-645 de 1996 M. P. Alejandro Martnez Caballero.
como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la
realizacin de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleologa que no
se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relacin directa con las
normas jurdicas que consagran los efectos jurdicos que las partes pretenden.
Las ha redimensionado para darles ahora el carcter de facultades irrenunciables,
histricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas
derechos fundamentales.
Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata
de agotar ritualismos vacos de contenido o de realizar las normas de derecho
sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantas
irrenunciables pues su respeto ineludible tambin constituye una fnalidad del
proceso. As, ha generado una nueva percepcin del derecho procesal pues le ha
impreso unos fundamentos polticos y constitucionales vinculantes y, al reconocerles
a las garantas procesales la naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido
su aplicacin directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se
atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha
tornado viable su proteccin por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para
que el juez constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los derechos
fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantas, vincule a ella
a los poderes pblicos y penetre as en mbitos que antes se asuman como de
estricta confguracin legal
67
De tal forma debemos entender el fenmeno de la constitucionalizacin como
el camino para la verdadera efectividad de los derechos dentro de las distintas
ramas; haciendo la salvedad que hace la Corte Constitucional: Por ende, la
constitucionalizacin del derecho no signifca el debilitamiento de las alternativas
legales de resolucin de controversias, sino una reinterpretacin de las mismas,
que permita dotar de sufcientes garantas a los derechos dispuestos en el Estatuto
Superior
68
. A esta idea para la defensa de los derechos fundamentales nuestro
Alto Tribunal Constitucional, ha expresado lo revolucionario de la accin de
tutela, adems sus bondades contra las sentencias judiciales, por eso podemos
aunar que: la tutela contra sentencias judiciales constituye un elemento esencial
en los distintos sistemas de control mixto de constitucionalidad para garantizar,
simultneamente, la defensa de los derechos subjetivos y la primaca de la
Constitucin en el ordenamiento jurdico
69
. En este sentido no puede olvidarse
que uno de los ms importantes efectos de la tutela contra providencias judiciales
es la constitucionalizacin del derecho legislado, gracias a la aplicacin de
la Constitucin a la hora de resolver las causas ordinarias. Ello simplemente
no se logra si no se permite al juez ordinario pronunciarse sobre la cuestin
iusfundamental debatida
70
.
67 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 2002 M. P. Jaime Crdoba Trivio.
68 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-984 de 2003 M. P. Jaime Crdoba Trivio.
69 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-590 de 2005 M. P. Jaime Crdoba Trivio.
70 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-813-07 M. P. Jaime Arajo Rentera.
Solamente cuando el Juez puede pronunciarse del fondo del asunto, ha
precisado la Corte Constitucional que este principio, tiene un doble propsito:
(i) fomentar la proteccin de los derechos fundamentales en el propio proceso
ordinario, lo cual no slo estimula la constitucionalizacin del derecho sino que
adems controla el incremento de la demanda de tutela; y (ii) evita que aquellos que
pierden un caso recurran a la tutela como un mecanismo ltimo para recomponer
el proceso a su favor.
71

Otra de las aristas de la manifestacin de la constitucionalizacin, tiene que ver
con la interpretacin jurisprudencial que debe hacer el juez en sus providencias,
esto se puso de presente en la sentencia T-748 de 2005: De acuerdo con el
moderno proceso de constitucionalizacin del derecho en todos sus mbitos, as
como del Estado constitucional y democrtico de Derecho, cuando existen dos
interpretaciones jurisprudenciales, se debe acoger la tesis que est ajustada o sea
ms conforme con la Constitucin, ms an si la tesis alternativa es contraria a la
Carta Fundamental. En este sentido, es obligacin del juez como garante de los
derechos fundamentales y muy especialmente del Tribunal Constitucional, aplicar
la tesis jurisprudencial que sea conforme con la Constitucin Nacional.
72

Este fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, se presenta en varios
mbitos aunque debemos resear que para que se siga consolidando esta nueva
concepcin debe tomar partida la rama judicial que es la encargada de velar por
nuestros derechos y administrar justicia, no en vano nuestro mximo Tribunal
Constitucional, sealaba: En tal sentido, la administracin de justicia no puede ser
concebida como un ejercicio irrefexivo en el cual el operador jurdico se encuentra
llamado a dar aplicacin automtica e inopinada a las normas que encuentra en el
ordenamiento jurdico, pues el objetivo fundamental perseguido mediante la iuris
dictio consiste en la realizacin de un orden poltico, econmico y social justo,
tal como se encuentra descrito en el prembulo de la Carta. En consecuencia, la
labor judicial ha de tener como prisma de las disposiciones cuya aplicacin ha sido
confada por el ordenamiento, el articulado vertido en el texto constitucional, pues
slo a travs de su consideracin en la esfera judicial es posible garantizar que
la expedicin de providencias judiciales sea, en realidad, un ejercicio material de
administracin de justicia
73
. En esto consiste el fenmeno sealado por la doctrina
como la constitucionalizacin del derecho, el cual advierte el poder irradiador de
los textos constitucionales dentro de los ordenamientos jurdicos, en virtud del cual
el juez ordinario se encuentra llamado a dar aplicacin a las disposiciones legales
y reglamentarias bajo el haz de luz de la Constitucin, lo cual supone un robusto
compromiso con la efcacia de los derechos fundamentales reconocidos en sta.
74
71 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-778 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
72 Salvamento de Voto del Magistrado: Jaime Araujo Rentera. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-748
de 2005. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez.
73 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
74 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-096 de 2008 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cita explicativa
de la misma providencia.
El fenmeno de la constitucionalizacin, es una consecuencia palpable de la
expedicin de las Constituciones conteniendo los principios de la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) y la vinculacin de los Derechos
Humanos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948),
este tiene diversas aristas aunque todas confuyen frente a los efectos que produce
el texto normativo supremo denominado Constitucin dentro de los ordenamientos
jurdicos, el poder irradiador que este tiene dentro de todas las otras ramas del
Derecho, hace que la perspectiva se convierte en un enfoque sistmico con
orientacin al sistema constitucional, dentro de cada Estado se debe observar con
que grado se ha apropiado las consecuencias o el impacto de estos postulados
puesto de ah dependen la evaluacin de los cambios que han devenido por el
cambio de paradigma o la vinculacin de este nuevo, por eso debemos decir que
en este campo todava esta latente la investigacin y la construccin de una teora.
6. LA CORRIENTE DEL NEOCONSTITUCIONALISMO.
El Neoconstitucionalismo es considerado una teora donde como lo seala
Rodolfo Luis Vigo
75
se ha presentado una nomina de autores representativos en los
que se deben sealar Alexy, Ferrajoli, Dworkin, Nino, Zagreblesky, Comanducci,
Garca Amado, Prez Luo, Prieto Sanchs, Peces Barba u Ollero; entre otros,
donde debemos especifcar que tenemos defensores, detractores y crticos.
Seala Eduardo Aldunate: El neoconstitucionalismo, como sucede con otras
construcciones similares, es un neologismo conformado por un referente conocido
y la adjetivacin de un elemento temporal de actualizacin. En esta estructura, el
neoconstitucionalismo sera un constitucionalismo nuevo
76
. Dentro de esa premisa
debemos ubicar que el referente conocido es el constitucionalismo moderno que
se desato despus de los dos hitos jurdicos citados con anterioridad.
El tratadista Paolo Comanducci
77
en su artculo llamado Formas de (Neo)
constitucionalismo: Un anlisis metaterico multireferenciado sobre el tema
distingue siguiendo a Bobbio de distintos tipos de neoconstitucionalismo, uno
como teora del derecho, el segundo como ideologa del derecho y el tercero como
anlisis del derecho o mtodo.
El profesor Moreso al explicar lo postulado por Comanducci expone: el
neoconstitucionalismo es a la vez, una teora del derecho que atenta a los cambios
normativos que han tenido lugar en nuestros ordenamientos jurdicos (en el italiano
a partir de la Constitucin de 1948, en el espaol a partir de la Constitucin de 1978),
trata de dar cuenta de ellos adecuadamente y postula la necesidad de una ciencia
jurdica normativa, una ciencia jurdica que no slo describe los derechos y deberes
75 VIGO, Rodolfo Luis. CONSTITUCIONALIZACIN Y NEOCONSTITUCIONALISMO: Riesgos y Prevenciones. En:
La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix- Zamudio en sus cincuenta
aos como investigador del Derecho. Tomo VI. Interpretacin Constitucional y Jurisdiccin Electoral. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Marcial Pons. Mxico. 2008.
76 ALDUNATE Lizana, Eduardo. APROXIMACIN CONCEPTUAL Y CRTICA AL NEOCONSTITUCIONALISMO.
En: Revista Derecho (Valdivia). 2010, vol.23, n.1, pp. 79-102.
77 COMANDUCCI, Paolo. 2005, Formas de (Neo) constitucionalismo: un anlisis metaterico, En: Isonoma:
Revista de Teora y Filosofa del Derecho. No. 16. Abril 2002.
de los ciudadanos de acuerdo con lo que establece determinado ordenamiento
jurdico, sino que tiene como cometido valorar dichos contenidos desde el
entramado axiolgico de la Constitucin; es tambin una ideologa que se muestra
proclive a entender que puede subsistir hoy una obligacin moral de obedecer a
la Constitucin y a las leyes que son conformes a la Constitucin; y es tambin
y por ltimo una metodologa: el neoconstitucionalismo metodolgico sostiene
por el contrario al menos respecto a situaciones de derecho constitucionalizado,
donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituiran
un puente entre derecho y moral- la tesis de la conexin necesaria, identifcativa
y/o justifcativa, entre derecho y moral
78
De lo anterior podemos decir, que el neoconstitucionalismo lo entendemos desde
tres tipos como teora, como ideologa y como mtodo. Dentro de este punto de
la exposicin debo mencionar que el neoconstitucionalismo es la apuesta de los
estudiosos del Derecho Constitucional por retomar su materia creando una nueva
escuela, debemos afrmar que este neoconstitucionalismo nace del fenmeno de la
constitucionalizacin no podra precisar si su comienzo es concomitante, posterior o
anterior, lo que si se puede asegurar es que es un esfuerzo doctrinario por alimentar
una nueva corriente de pensamiento que analiza los dos hitos jurdicos anteriormente
mencionados y las constituciones que contienen los efectos de 1789 y 1948.
El profesor Raymundo Gil Rendon citando ha Jaime Crdenas
79
, identifca
las caractersticas del llamado Neoconstitucionalismo sosteniendo que este se
caracterizara a grosso modo, por lo siguiente:
a) Se reconoce por algunos una conexin dbil entre derecho y moral.
b) Se admite que el derecho no slo est conformado por reglas sino por
principios y otro tipo de normas.
c) El derecho no slo consiste en la estructura normativa sino tambin en la
argumentativa, contextual y procedimental.
d) La legalidad se supedita a la constitucionalidad en un sentido fuerte.
e) Las normas que nos son reglas no pueden interpretarse con los mtodos
tradicionales. Se debe acudir al principio de proporcionalidad, la teora del
contenido esencial, la razonabilidad, entre otras.
f) Ms que hablar de interpretacin se destaca el papel de la argumentacin
no slo en su faceta retrica sino en sus mbitos hermenuticos, contextuales y
procedimentales.
g) La bsqueda de la certeza jurdica se vuelve ms exigente y difcil; se
apoya, principalmente, en la calidad de la argumentacin.
78 MORESO, Jos Juan, Comanducci sobre neoconstitucionalismo, Este trabajo fue presentado como rplica a la
contribucin de Paolo Comanducci al Seminario Albert Calsamiglia que tuvo lugar en la Universitat Pompeu Fabra
(Barcelona), los das 13 y 14 de febrero de 2003 En htpp: www.upf.edu/flosofadeldret/_pdf/moreso-comanducci-
sobre.pdf
79 CRDENAS GARCA, Jaime. LA ARGUMENTACIN COMO DERECHO. Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico. 2007.
h) Las normas jurdicas se interpretan desde la Constitucin.
i) El juez constitucional en ocasiones se coloca por encima del legislador
(legislador negativo, segn Kelsen), y lo desplaza, lo que pone en cuestin su
legitimidad democrtica.
j) Se intenta poner fn con las tcnicas de la argumentacin a la discrecionalidad
judicial en el sentido en que haba sido entendida por Kelsen o Hart.
k) No hay neutralidad ni avaloratividad en el derecho
80
Dentro del anlisis de los diferentes tipos de neoconstitucionalismo podemos
decir que terminan impactando en diferentes problemas jurdicos, como lo explica
Rodolfo Vigo a) el derecho deja de ser un conjunto sistemtico de normas
autoritativas para comprender valores y principios disponibles para las respuestas
jurdicas de los operadores b) en la epistemologa jurdica, en tanto ya no se
defende un saber meramente descriptivo y sistematizador, sino que se reclama
prescripcin y valoracin c) la aplicacin deja de asimilarse a decisin irracional
o volitiva como en Kelsen, o de fcil desentraamiento de la solucin contenida
en la norma, para requerir de la razn prctica ponderaciones y argumentos que
la validen o justifquen; d) el derecho en mayor o en menor medida se judicializa,
superando la distincin entre creacin y aplicacin; e) la validez de las normas,
incluidas las legales, se ampla a los contenidos especialmente constitucionales,
que potencian el papel del Poder Judicial; f) se reconoce una juridicidad indisponible
o limitadora del derecho que ponen las autoridades; y g) la distincin tajante entre
derecho y moral se fractura, y el jurista debe enfrentar exigencias de moral crtica
81
Siguiendo a Aldunate que seala que existen unos fenmenos, e incluyendo
categoras que son de incidencia frente al neoconstitucionalismo que infuyen
dentro la nueva posicin, estos son:
a) cambio del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de
derecho (paso al constitucionalismo rgido), entendido ste como un estado de
constitucin rgida y control de constitucionalidad de leyes ordinarias (o bien:
constitucin rgida y su garanta jurisdiccional);
b) constituciones con alta densidad normativa o alto contenido normativo,
dado esencialmente por la inclusin del catlogo de derechos fundamentales y
de principios rectores de la organizacin poltica, social y econmica;
c) constituciones con fuerza normativa vinculante y aplicacin directa en el
sistema de fuentes, con el consiguiente resultado de irradiacin (de la constitucin
hacia las dems fuentes) y de constitucionalizacin del derecho, cuando los
tribunales asumen ambos postulados;
d) consideracin de los derechos fundamentales y eventualmente de otras partes
del texto constitucional como valores en la argumentacin fundante de decisiones
jurisdiccionales, en especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdiccin constitucional;
80 GIL RENDN, Raymundo. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. En: Quid
Iuris Nm. 12, Febrero 2011. Pginas: 43-61.
81 p. Cita No. 73
e) introduccin del mtodo de ponderacin para la solucin de confictos
entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales y otros principios
constitucionales (en general, proposicin de la ponderacin como forma de
solucionar la colisin entre valores). Al igual que en el literal precedente, en
especial, pero no exclusivamente, a nivel de la jurisdiccin constitucional;
f) especfcamente en el mbito europeo, el proceso hacia una mayor
complejidad del sistema de fuentes y la relativizacin del rol de la constitucin y
el proceso poltico nacional frente al derecho europeo y el proceso de integracin
europea (como ya se ha sealado, este rasgo presenta caractersticas propias
que ameritan su separacin del grupo bajo estudio)
82
.
Alfonso Santiago expresa como puntos de inters para este neoconstitucionalismo
que Algunas de las doctrinas jurdicas a las que ms han acudido y desarrollado
los jueces y autores partidarios del neoconstitucionalismo son las siguientes:
carcter operativo de los derechos constitucionales y los reconocidos en los
Tratados Internacionales;
utilizacin del principio pro homine para escoger las normas que mayor
tutela y proteccin otorguen a los derechos de las personas
anlisis intensivo de razonabilidad por parte de los jueces, especialmente en
materia de libertades preferidas;
mxima proteccin del derecho a la privacidad y a la autonoma personal;
mxima tutela del derecho a la igualdad que se transforma en derecho a la
no discriminacin y surgimiento de las denominadas categoras sospechosas,
con una clara presuncin de inconstitucionalidad;
surgimiento de los denominados derechos sexuales;
efectivizacin de los derechos sociales;
proteccin judicial de derechos colectivos;
vasto desarrollo de la doctrina de la inconstitucionalidad por omisin;
obligatoriedad de seguir las pautas jurisprudenciales establecidas por los
tribunales internacionales;
ejercicio del control de convencionalidad, es decir, de su adecuacin a los
principios y las normas del derecho internacional de los derechos humanos, y no slo
de constitucionalidad de las normas internas, por parte de los jueces nacionales;
fexibilidad y distintas clases de sentencias que pueden dictar los tribunales
constitucionales: formulacin de recomendaciones, fjacin de plazos para la
mejora y adecuacin a las exigencias constitucionales. Estas medidas permiten
la coordinacin de las funciones de los tribunales constitucionales con la de los
otros poderes. Se trata de las denominadas sentencias aditivas y exhortativas
83
82 p. Cita No. 74.
83 SANTIAGO, Alfonso. Sistema jurdico, teora del derecho y rol de los jueces las novedades del
neoconstitucionalismo. En: Dkaion: revista de actualidad jurdica, N. 17, 2008.
El Neoconstitucionalismo entendido como doctrina o corriente faculta a la
Constitucin a una posicin central desde los tres tipos concebidos teora del
derecho, ideologa o mtodo, donde existen todava demasiados puntos por
analizar esta radiografa demuestra que indiscutiblemente su origen deviene
paralela o concomitantemente del fenmeno de la constitucionalizacin del
Derecho; Miguel Carbonell
84
sostiene que su estudio se debe basar en los textos
constitucionales, en las practicas jurisprudenciales y en los desarrollos tericos;
aunque los escritores han consolidado esfuerzos para buscar una uniformidad
en cuanto su caracterizacin, signifcado y retos, no ha sido posible tal cometido
puesto que entra en debates de antao los cuales vuelven a tener actualidad por
esta nueva posicin doctrinaria.
7. EL SURGIMIENTO DE UNA NUEVA RAMA DEL DERECHO INTITULADA
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Los efectos del fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho, y la creacin
de una jurisdiccin constitucional en Europa desde los aos treinta y en Amrica
Latina en los aos cuarenta
85
, encargada de velar y ser la suprema guardiana de
la Constitucin desemboco en Amrica Latina en lo que los tericos latino intitulan
Derecho Procesal Constitucional.
El Surgimiento de una nueva disciplina que est en consolidacin hace que
ubiquemos sus investigadores y tericos dentro de Amrica Latina, especialmente,
en pases como Mxico, Argentina, Chile y Per, donde la rama ha sobresalido
de manera importante teniendo autonoma propia, cdigos y cambios legislativos.
El Derecho Procesal Constitucional se encuentra en pleno desarrollo y expansin
en Latinoamrica, en donde ha tenido una gran recepcin, a diferencia del caso de
Europa en donde se ha acogido ms la connotacin de justicia constitucional, el
precursor de esta corriente es el jurista austriaco Hans Kelsen con su obra titulada
La garanta jurisdiccional de la Constitucin de 1928, posteriormente esta corriente
es canalizada por los profesores Alcal-Zamora y Castillo y su discpulo Fix-
Zamudio, este ltimo considerado como el gran impulsador de esta nueva disciplina,
en Europa algunos profesores como lo es el caso de Pizoorusso, Romboli, Ruggeri
y Spadaro han desarrollado la connotacin de Derecho procesal constitucional pero
desde la perspectiva de la justicia constitucional.
Actualmente sus principales exponentes son los profesores Sages (Argentina)
y Belaunde (Per), hoy en da se cuenta con una gran cantidad de juristas
dedicados al estudio de esta rama as lo hace saber Eduardo Ferrer Mac-Gregor
en su obra titulada el Derecho Procesal Constitucional al enumerar a grandes
profesores europeos, como los son J Gonzlez Prez, J Almagro Nosete, V. Fairen
Guilln Calvo Snchez por parte de Espaa, M Sanchs, C Hillgruber, C Goos, C.F
Muller, R Fleury, E Benda por Alemania, G Zagrebelsky, A Pizzorusso, Romboli,
A Roggeri, A Spadaro por Italia y J.J Gomes Canotilho y J Miranda por Portugal.
84 CARBONELL, Miguel. TEORA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO. Editorial Trotta, S.A. Espaa.2007. Pginas:
336.
85 Vase: OLANO GARCA, Hernn Alejandro. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. En: Vniversitas. 2005.
Para el Caso de Latinoamrica encontramos a: A Gozaini (argentina) H
Nogueira Alcal (Chile) y R Hernndez Valle (Costa Rica). Asimismo debe tambin
destacarse los siguientes autores: Argentina: V Bazan, E.A. Carelli, J.C. Hitters,
F Machado, P.L Manili, M Masciottra, A Rivas, s Sagues y M.M Serra. Bolivia: J
Asbun, R Baldivieso, J Decker y J.A Rivera. Brasil M Cantonini de Oliveira, P.R
de Gouveia Medina, P Hamilton Siquiera Junior, J.A del Olibeira Baracho, M. O.
Goncalvez Coreia, G Rabay Guerra, R. Rosas y Willis Santiago Guerra Filho. En
Chile: A. Bordali Salamanca, J. Colombo Campbell, A Perramont y F.Zuiga. En
Mxico G Garca Morelos, R Gil Rendn, M.F Casarn y C. Astudillo
86

Para el caso colombiano los principales representantes son: Ana Zenobia
Giacomette Ferrer, Eduardo Andrs Velandia Canosa, Javier Henao Hidron, Hernn,
Alejandro Olano Garca, Diana Marcela Ramrez Carvajal y Ernesto Rey Cantor.
El paradigma todava es grande frente a la autonoma y establecer la corriente
de pensamiento que los gua, no obstante, los temas de Derecho Procesal
Constitucional, cada da se vuelven ms de la cotidianidad y hacen que juristas de
todas las nacionalidades se pregunten sobre la inclusin de un nuevo saber lleno
de retos y que parte de la misma Constitucin.
En Amrica Latina, las Universidades que cuentan con el programa de
Especializacin en Derecho Procesal Constitucional, son en Venezuela: la Universidad
de Montevila, en Argentina: la Universidad Blas Pascal, Universidad de la Cuenca
del Plata, Universidad Nacional del Nordeste y la Universidad Nacional Lomas de
Zamora que tambin cuenta con Maestra en Derecho Procesal Constitucional.
En Per, tienen esta especializacin la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, la Universidad de Piura y el Centro de
Estudios Constitucionales (CEC) del Tribunal Constitucional Peruano
En Mxico, la Universidad Panamericana, la Universidad Autnoma de Nuevo
Len, la Universidad de Jurez Autnoma de Tabasco, la Universidad Modelo, la
Universidad Quetzalcoatl cuenta con la Maestra en Derecho Procesal Constitucional.
En Bolivia, se encuentra la maestra en Derecho Constitucional y Derecho
Procesal Constitucional de la Universidad Andina Simn Bolvar, siendo este el
organismo acadmico de la Comunidad Andina.
En Nicaragua, se oferta la Maestra en Derecho Procesal Constitucional en la
Universidad Hispanoamericana.
En forma de corolario, podemos decir que es una rama del Derecho en
consolidacin y los aportes en Amrica Latina e Iberoamrica empujen de manera
sistmica la barrera del conocimiento. Las discusiones, tensiones y diferencias en
torno a su mbito de accin, aplicacin y estructura hacen que los autores tengan
posiciones disimiles o ambiguos frente a estos puntos.
86 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, ORIGEN CIENTFICO.
Madrid Ediciones Jurdicas y Sociales S.A 2008.
Para Humberto Nogueira
87
, un syllabus bsico de Derecho Procesal
Constitucional debera contener como mnimo:
I. Parte general.
1. El concepto, objeto y mbito de estudio del derecho procesal constitucional.
2. Concepto y concepcin normativa de la Constitucin.
3. La defensa de la Constitucin y la supremaca constitucional.
4. La distincin entre justicia y jurisdiccin constitucional.
5. Presupuestos de un sistema de jurisdiccin constitucional.
6. Los modelos de control de constitucionalidad.
7. Los tipos de magistraturas constitucionales.
8. Las competencias de las magistraturas constitucionales.
a) La jurisdiccin constitucional orgnica (control de normas jurdicas y de
confictos o contiendas de competencia).
b) La jurisdiccin protectora de derechos fundamentales.
9. Las sentencias constitucionales y su clasifcacin.
10. La interpretacin constitucional y sus postulados.
II. La magistratura constitucional.
1. El estatuto jurdico de los jueces constitucionales.
2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas, tribunales
constitucionales).
3. Competencias.
4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5. La ejecucin de la sentencia.
III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales constitucionales nacionales
y locales (en los Estados federales).
1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Proteccin de Derechos
Fundamentales.
3. Habeas Data.
87 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL SIGLO XXI EN
AMRICA LATINA. En: Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca. Ao 7, N 1, 2009, pp. 13-58,
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso de
generacin en los rganos estatales o en proceso de incorporacin desde el
derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o confictos de competencias horizontales y verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos
Estos ejes temticos denotan que existe unos puntos de anlisis comunes,
aunque la determinacin de su denominacin, la circunscripcin al derecho
constitucional o al derecho procesal, la inclusin de la interpretacin judicial y su
fundamentacin terico- epistemolgica siguiendo puntos de debate.
El propsito de esta humilde aproximacin terica es poner de presente
unos puntos de encuentro a instituciones jurdicas que se estudian de forma
independiente, pero no se observa la transversalidad que estas tienen frente a la
proteccin efectiva de los Derechos.
La Corte Constitucional en la Sentencia T-1306 de 2001, hizo hincapi en el
deber de proteccin de los derechos fundamentales de las personas y censur
el exceso en el celo de las ritualidades, cuando estas vayan en detrimento de
garantizar el derecho sustancial.
Los jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que tiene
el derecho procesal en cuanto a medio garantizador de los derechos materiales,
dentro del marco de un debido proceso. En consecuencia, el actuar general debe
ser guiado por la coexistencia de estas manifestaciones normativas permitiendo que
en un marco jurdico preestablecido se solucionen los confictos de ndole material.
Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstculo para la efectiva
realizacin de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal
hara ste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del
cual es titular quien acude a la administracin de justicia y desnaturalizando a
su vez las normas procesales cuya clara fnalidad es ser medio para la efectiva
realizacin del derecho material (art. 228)
88
Aunado a lo anterior frente a la proteccin de Derechos para una efectiva realizacin,
se debe afrmar categricamente que esta se logra nicamente cuando este se materializa
de una forma real y palpable, no basta con normas enunciativas, programticas o
progresivas de derechos; debe procurarse que el Derecho se ha efectivizado que
exista una aprehensin real por parte del ser humano benefciado. Esto debe ser un
fn comn dentro de las tres instituciones jurdicas estudiadas (constitucionalizacin,
neoconstitucionalismo y derecho procesal constitucional); o sino basta recordar lo que
enunciaba la Corte Constitucional desde sus albores en sentencia C-131 de 1993:
88 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-1306 de 2001 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
La efectividad de los derechos.
En Colombia el derecho -includo el constitucionales un medio para el logro
de los fnes que tienen como ltima ratio la dignidad del hombre.
As lo dice el artculo 2 de la Carta, cuando al consagrar los fnes esenciales
del Estado establece el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin.
Como anota Bobbio, para proteger los derechos humanos no basta con
proclamarlos; de lo que se trata ms bien es de saber cul es el modo ms seguro
de garantizarlos, para impedir que a pesar de las declaraciones solemnes, sean
continuamente violados
89.
Ahora bien, la efectividad de los derechos no impide su razonable regulacin,
enderezada justamente a hacerlos ms viables, como se ver a continuacin.
90
Si observamos el fundamento de la efectividad de los derechos en Colombia,
tiene su fundamento como fn esencial del Estado Social de Derecho, proclamados
en el artculo segundo de nuestra carta magna, por eso no es adverso enunciar
que: La constitucin, en tanto texto y en cuanto instrumento, es slo una gua que
orienta, que crea un horizonte para la expectativa, una auto-representacin de la
sociedad, pero sin efectividad es letra muerta.
91
8. A MANERA DE CONCLUSIN.
El propsito de estas disertaciones es ser una punta de un iceberg, para que a
modo de ampliar el debate que esta presente en el constitucionalismo moderno,
se estudie las nuevas instituciones desencadenadas despus de la Segunda
Guerra Mundial, puesto todas las tres instituciones (constitucionalizacin,
neoconstitucionalismo y derecho procesal constitucional) analizadas ubican su
surgimiento o desarrollo despus de este nefasto suceso para la humanidad.
Se busca concentrar la atencin del lenguaje comn del Universo, llamado Derechos
Humanos; los dos hitos jurdicos histricos (Declaracin de los Derechos del Hombre
y del ciudadano (1789) y Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948))
reseados hacen que se ubiquen estos elementos como parte de luchas dadas por la
humanidad en pro de la Dignidad Humana del ser humano, explicado con un concepto
coloquial pero acertado, por el solo y simple hecho de ser humano se tiene Derechos.
El artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano,
seguir siendo un icono infaltable para explicar que debe contener una Constitucin,
para que esta sea denominada como tal, por eso hablamos de una separacin de
los poderes y una garanta de los Derechos; que despus de 1948 la Humanidad
los concibe como los Derechos Humanos.
89 BOBBIO, Norberto. PRESENTE Y PROVENIR DE LOS DERECHOS HUMANOS. Anuario de Derechos Humanos,
Madrid. 1981.
90 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-131 de 1993. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
91 ZAMORANO, Ral. MODERNIDAD, SOCIEDAD Y CONSTITUCIONALISMO EN AMRICA LATINA. En: Revista
Enfoques: Ciencia Poltica y Administracin Pblica, N. 7, 2007, pgs. 109-145.
Los efectos de los dos hitos jurdicos de 1789 y 1948 hace que esta afrmacin
tenga validez desde cualquier perspectiva: La mayora de los estudiosos aceptan
que para que disminuyan las violaciones a los derechos humanos, los pases debern
fortalecer sus sistemas de Estado de derecho
92
. Por que ese fortalecimiento a los
Estado llego mediante la expedicin de constituciones nacionales con las ideas
claras de los dos hitos, unos en mayor u otros en menor medida, lo cierto es que el
texto normativo fundamental dentro de todos los ordenamientos jurdicos.
La expedicin de las constituciones en diferentes latitudes produjo el fenmeno
de la constitucionalizacin del Derecho, concebido como el poder irradiador
esparcido dentro de todas las reas del Derecho, su efecto contagiador revoluciono
el sistema de fuentes, la interpretacin del Derecho y el posicionamiento de la
supremaca constitucional.
El neoconstitucionalismo es la corriente que estudia todo lo acontecido dentro
de la constitucionalizacin del Derecho; es el fundamento terico, para entender
que se trata del examen dentro de los Estados Constitucionales, de una nueva
teora del Derecho, una novedosa ideologa y un novsimo mtodo.
El Derecho Procesal Constitucional como nueva rama del Derecho, esta llamada
a debatir los problemas del control constitucional, de la justicia constitucional o
jurisdiccin constitucional, las acciones, los procesos, las sentencias todos con
el rango constitucional, sino que analizados dentro de un fn comn categrico e
invariable como la efectividad de los Derechos.
92 SIKKINK, Kathryn, y WALLING, Carrie Booth. LA CASCADA DE JUSTICIA Y EL IMPACTO DE LOS JUICIOS DE
DERECHOS HUMANOS EN AMRICA LATINA. En: Cuadernos del CLAEH 31, no. 96/97. Junio, 2008.p. 15-40.
VIII
EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO
HERRAMIENTA DE PROTECCION DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.
UNA APROXIMACION AL ESTUDIO DE SUS APORTES DESDE
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.
Jess Enrrique Caldera Infante.
1

Cali, 23 de mayo de 2012
La principal tarea de un constitucionalista es comprender para
s y ensear a todos que la Constitucin, es amplia y extensa. Dej
de ser un libro con un articulado cerrado para ensancharse en los
principios y valores del humanismo por estar integrada por aquellas
normas internacionales sobre derechos humanos fundamentales
que, ratifcadas por Colombia, forman parte de su cuerpo jurdico
Superior, para la mejor satisfaccin de los derechos de la persona
humana y del logro del bien comn
JECI
SUMARIO
1. Concepto de Bloque de Constitucionalidad. 1.1. Su construccin
jurisprudencial como mecanismo de proteccin del orden constitucional y
de los derechos humanos en sede de justicia constitucional. Referencias de
derecho comparado y su confguracin en Francia, Colombia, Espaa y Per,
2. El concepto de Bloque en strictu sensu y latu sensu y algunos pases en
que se presenta, 3. Elementos convergentes y divergentes del Bloque de
Constitucionalidad en los pasescomparados, 4. Elementos problemticos de
su adopcin.
1 Es un poltico y abogado venezolano, con titulo revalidado homologado en Colombia. Especialista en Derecho
Procesal (Ucab, Vzla), Especialista en Derecho Constitucional (Pontifcia Universidad Javeriana, Colombia),
Magister Scietiarum en Desarrollo Regional Sostenible (Ula, Vzla); Doctorando en Derecho (USTA, Colombia).
Ha desempeado altas responsabilidades pblicas como Juez y funcionario del sector pblico fnanciero y en
el privado. Profesor de posgrados en la Universidad Nacional de Colombia, Pontifcia Universidad Javeriana
y Universidad de Boyac de Derecho Constitucional, Administrativo y Econmico. Fue Candidato Presidencial
en Venezuela en 2006, hoy asilado poltico en Colombia. Es miembro de la Junta Directiva de la Asociacin
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y miembro de la Asociacin Mundial de Justicia Constitucional.
I DESARROLLO
1.- CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
(BC). SU CONSTRUCCION JURISPRUDENCIAL COMO
MECANISMO DE PROTECCION DEL ORDEN CONSTITUCIONAL
Y DE LOS DERECHOS HUMANOS EN SEDE DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL. REFERENCIAS DE DERECHO COMPARADO
EN FRANCIA, ESPAA Y PERU
La Corte Constitucional de Colombia, en un intento por darle completitud al
radio de proteccin de los derechos humanos fundamentales, en consonancia con
las tendencias doctrinales superadoras delavisin autosufciente o hermtica del
plexo de derechos consagrados en el texto de la Constitucin Nacional, ha sealado
que forman parte del bloque de constitucionalidad aquellas reglas y principios
que, sin fgurar expresamente en la Carta, tienen rango constitucional (bloque
de constitucionalidad en sentido estricto) o al menos representan parmetros de
constitucionalidad (bloque de constitucionalidad en sentido lato) que permiten
controlar la constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarqua,
por cuanto la propia Constitucin, por medio de clusulas de remisin, confere
fuerza jurdica especial a esas reglas y principios
2
.
As, en ejercicio de un genuino acto de ejecucin y de aplicacin de la ciencia
del derecho procesal constitucional (DPC), ha dicho al respecto la Corte:
(E)l control constitucional de una ley deber verifcarse no slo frente al texto
formal de la Carta, sino tambin a partir de su comparacin con otras disposiciones
con carcter supralegal que tienen relevancia constitucional. En otras palabras,
el conjunto de normas que se utilizan como parmetro para analizar la validez
constitucional de las leyes integra el denominado Bloque de Constitucionalidad.
Por consiguiente, existen ocasiones en las cuales las normas que, por
su naturaleza, se convierten en parmetros para el enjuiciamiento de la
constitucionalidad de una ley, pueden integrar el bloque de constitucionalidad.
Todas las normas que integran el bloque de constitucionalidad son parmetros
de legitimidad constitucional, pero no por ello gozan de idntica jerarqua
normativa. As pues, no todos los contenidos normativos que son parmetros
de constitucionalidad, deban ser modifcados de acuerdo con el procedimiento
previsto para la reforma constitucional, pues el proceso de cambio normativo vara
segn la naturaleza de cada disposicin. Pero, todas las normas que integran el
bloque de constitucionalidad son parmetros necesarios e indispensables para
el proceso de creacin de la ley.
2 Corte Constitucional. Sentencia C- 988 de 2004. M. P. Humberto Sierra Porto.
Es por ello que la jurisprudencia ha sealado que es posible distinguir dos
sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. El primero: stricto sensu,
conformado por aquellos principios y normas que han sido normativamente
integrados a la Constitucin por diversas vas y por mandato expreso de la Carta,
por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho
humanitario (C.P. arts. 93 y 103). De otro lado, la nocin lato sensu del bloque
de constitucionalidad se refere a aquellas disposiciones que tienen un rango
normativo superior a las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango
constitucional, como las leyes estatutarias y orgnicas, pero que sirven como
referente necesario para la creacin legal y para el control constitucional3.
El bloque de constitucionalidad (BC, en lo sucesivo), es una til herramienta
de interpretacin y aplicacin en el mbito del DPC que consiste en ensanchar
la base de sustentacin dogmatica de los derechos humanos al incorporar al
ordenamiento jurdico un conjunto de normas internacionales (sobre Derecho
de los Derechos Humanos yde Derecho Internacional Humanitario en esencia),
y nacionales (normas contenidas en leyes internas orgnicas o estatutarias, por
ejemplo) que vienen a servir de complemento al texto de los derechos reconocidos
en el articulado de la constitucin de 1991.
El BCes, por defnicin, un mecanismo interpretativo tpico del DPC que tiene
slido asidero de construccin y desarrollo jurisprudencial en cabeza del mximo
interprete de la Carta Poltica y del juez constitucional aplicado al ejercer el control
de constitucionalidad de las leyes y de las normas de inferior jerarqua (en el caso
privativo de la Corte Constitucional),que funge en instrumento efcaz de proteccin
constitucional para hacer valer y dotar de efcacia, en sede judicial, a los derechos,
garantas y libertades constitucionales conferidos al ciudadano y a la persona
humana (o jurdica, en ciertos casos), bajo el prisma del Estado democrtico
constitucional y de derecho, en el ordenamiento jurdico colombiano.
El BC, esta referido a aquellas normas y principios que si bien no hacen parte
del texto formal de la Constitucin, han sido integrados al texto Superior, por otras
vas distintas a la Asamblea Constituyente de 1991 que expidi la Constitucin
colombiana, adoptados mediante la ejecucin de procedimientos legislativos de
aprobacin en el Congreso Nacional, rgano por excelencia de la representacin
popular, que sirven a su vez de medidas de control de constitucionalidad de las
leyes y de normas de inferior jerarqua como tal.
El BCes de manufactura jurisprudencial y su gnesis viene de la mano de la justicia
constitucional. Como expresin jurdica ha sido utilizadaen dcadas recientes. Un
ejemplo de ello lo encontramos en la historia jurdica norteamericana, en la cual,
como es de comn conocimiento, las normas y principios constitucionales en ese
pas, se derivan de formas ms amplias que su texto constitucional.
Sin embargo, la conceptualizacindoctrinal precisa que el BC surge en Francia,
gracias a la jurisprudencia del Consejo Constitucional francs en la dcada de
los setenta y la labor investigativa doctrinal acerca de la justicia constitucional
desarrollada por el profesor Luis Favoreau.
3 Corte Constitucional. Sentencia C-582 de 1999, MP Alejandro Martnez Caballero, Fundamento 3. En el mismo
sentido, ver, entre otras, las sentencias C-191 de 1998 y C-358 de 1997.
Luego esta misma doctrina se extendi a varios pases con el fn de que la
misma contribuyera a formalizar y consolidar los Estados constitucionales de
Derecho, en especial de los pases que haban sido vctimas de tiranos, en los
que, por mucho tiempo, los derechos humanos fueron desconocidos.
Diversos autores concuerdan en que el concepto doctrinal acerca del BC mas
acabado o depurado es el que considera que este es un conjunto normativo que
contiene principios o disposiciones materialmente constitucionales, fuera del texto
de la constitucin documental.
Las prcticas jurdicas del bloque de constitucionalidad han sido objeto de
debate histrico en todo el mundo, por el abuso de algunos jueces en su aplicacin.
El BC, en el mbito de la justicia constitucional, opera en triple rol en el
ordenamiento jurdico, a saber:
1.- En principio, en un punto de partida procesal, en los casos de control de
constitucionalidad de leyes o normas de inferior jerarqua, como herramienta de
interpretacin en la justicia constitucional, en desarrollo del DPC y de la proteccin
de derechos humanos, para sopesar y ponderar la prevalencia normativa de
disposiciones en tensin inmersas en confictos normativos positivos entre el
mbito interno frente al internacional cuando estn orientadas a reconocer
derechos humanos fundamentales que contienen intereses y derechos subjetivos
puestos en situacin de tensin por la legislacin examinada. All, la consagracin
del BC es una de las ms importantes contribuciones de la Constitucin de 1991 al
sistema jurdico colombiano por la remisin directa o expresa que en su articulado
se hace acerca del valor constitucional de Tratados, Acuerdos o Convenciones
internacionales sobre derechos humanos en concordancia con las normas internas
sobre desarrollo de los mismos. En el presente ensayo, en apartes siguientes,
ahondaremos en citas concretas algunos aportes de la jurisprudencia constitucional
colombiana sobre el tema.
2.- Un segundo campo de actuacin, no menos importante y sucedneo
o concomitante con el anterior, el BC opera como mecanismo de integracin o
complemento de la propia Constitucin Nacional, cumpliendo una funcin esencial
como herramienta de recepcin del derecho internacional, garantizando la
coherencia de la legislacin interna con los compromisos exteriores del Estado.
Como ya dijimos, esta operacin jurisprudencial se lleva a cabo gracias a las normas
de remisin contenidas en la Carta Poltica para la recepcin de las normas de
Derecho internacional sobre derechos humanos en que hacen parte de Tratados,
Convenios o Acuerdos o de resoluciones de organismos internacionales para la
proteccin de aquellos, ratifcados por Colombia, que adquieran la entidad
jurdica requerida para pasar a detentar un rengo idntico de jerarqua y
efcacia a la norma constitucional interna, a juicio de la Corte Constitucional,
por va de su recepcin y aplicacin en el ordenamiento nacional.
3.- As mismo, sin menoscabo de lo anterior, en el actual momentum
procesal que transita la justicia constitucional colombiana, con la Corte a
la cabeza liderando este tiempo jurisprudencial, el BC viene cumpliendo
una faceta de mecanismo de refuerzo, completitud o de complemento
para la efectiva garanta de proteccin los derechos humanos y el Derecho
Internacional Humanitario a lo interno del pas, en el escenario de la praxis
de la justicia constitucionalactual, cuando la persona ejerce acciones
constitucionales de tutela o amparo para la proteccin de derechos subjetivos
individuales o colectivos contenidos en normas internacionales que ya hacen
parte integrante de la Carta Poltica, cuya expresin material se traduce en
acciones afrmativas para grupos o comunidades especifcas, la declaracin
del Estado de Cosas Inconstitucional o redundan en el reconocimiento de
derechos fundamentales, con idntica jerarqua a los que rielan en el propio
texto Superior, a favor de aquellos.Cito, de seguidas, como verbigracia
demostrativo, la situacin procesal constitucional de las comunidades
indgenas en cuanto al derecho a la consulta previa.
EL BC COMO MECANISMO DE PROTECCION DE DERECHOS
HUMANOS FUNDAMENTALES- BREVE REFERENCIA AL
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS EN CASOS DE AMPAROS CONSTITUCIONALES.
En el actual tiempo constitucional, la adopcin y aplicacin de la herramienta
interpretativa y aplicativa de normas a que se refere el BC no es un antojo
caprichoso de la jurisdiccin constitucional, en general, ni del ltimo y mximo
interprete judicial de la Constitucin, en particular, sino que guarda estrecha
relacin con el desarrollo de la competencia que en materia de proteccin de los
derechos humanos fundamentales que les encomienda la Norma Superior en el
Estado social de derecho.
Un campo prolijo de casos de tensin dinmica y de confictos tanto
normativos como de intereses contrapuestos, es el que ha tenido que dirimir la
Corte Constitucional de Colombia cuando ha resuelto asuntos relacionados con
amparos constitucionales sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades
indgenas, cuyo desarrollo jurisprudencial es un rico campo de estudio para quienes
pretendan desentraar los alcances del BC cuando de darle asidero a derechos
fundamentales contenidos en normas internacionales se trata.
Por su pertinencia y actualidad, sobre este ltimo tpico, traemos a colacin
la Sentencia T-693/11 del 23 de septiembre de 2011, Referencia: expediente
T-2.291.201, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio PreteltChaljub, contentiva de la
Accin de Tutela instaurada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del
Cabildo Indgena Resguardo Turpial - La Victoria contra los Ministerios del Interior
y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta
PetroleumLimited.
Con dicho instrumento procesal de proteccin constitucional (Tutela), el seor
Marcos Arrepiche, actuando en su condicin de Gobernador del Cabildo Indgena
Resguardo Turpial La Victoria y a travs de apoderado judicial, solicita la
proteccin de los derechos fundamentales a la consulta previa regulada por
el Convenio 169 de la OIT, a otras formas de participacin democrtica, a
la integridad tnica y cultural de la Nacin y a la igualdad de culturas que
conforman la Nacin, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de
Justicia, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa
Meta PetroleumLimited.
El sustento de su solicitud fue el siguiente:El accionante manifesta que el pueblo
indgena Achagua es una minora tnica de menos de 1.000 habitantes, compuesto
por un solo casero ubicado en el Resguardo Turpial La Victoria, en el municipio de
Puerto Lpez, el cual fue erigido mediante Resolucin No. 052 de 1978 expedida
por el Incora, hoy Incoder, a favor de las comunidades Piapoco y Achagua.
Afrma, en consecuencia, que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
DesarrolloTerritorial, mediante Resolucin No. 1712 del 29 de agosto de 2006,
otorg licencia a la empresa Meta PetroleumLimited para la realizacin del
proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el campo Rubiales hasta las facilidades
del CPF-Cusiana, sin cumplir con la consulta previa a que tiene derecho el Pueblo
Indgena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria, de conformidad
con el Convenio 169 de la OIT suscrito por Colombia y ratifcado mediante la
Ley 21 de 1991.
La Corte constitucional, en un fallo digno de estudio
4
, dando cabida a la
herramienta del
BC, en su vertiente de mecanismo de garanta de los derechos humanos, sostuvo:
Teniendo en cuenta lo expuesto y sin desconocer los benefcios que un
proyecto como el oleoducto Campo Rubiales El Porvenir puede reportar a la
regin y al pas en general, la Sala concluye que las entidades demandadas
vulneraron los derechos fundamentales a la libre determinacin, a la participacin,
a la integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad indgena, como
consecuencia de (i) la intervencin de un territorio que consideran sagrado y
de vital importancia ecolgica, social y econmica el Charcn Humapo, sin
llevar a cabo un proceso de consulta previa, y (ii) el ingreso al resguardo de
personas extraas debido al uso de la va que lo bordea, en contrava de las
especifcaciones de la licencia ambiental. Por tanto, la tutela ser concedida.
En efecto, la Sala reitera que (i) segn el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT,
en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporacin, la consulta previa
es obligatoria cuando se va a llevar a cabo cualquier proyecto o intervencin que
afecte directamente a un pueblo indgena o tribal; (ii) una de las formas de determinar
cuando un proyecto afecta directamente a una comunidad tnica es examinar si
aqul incide directamente sobre el territorio del respectivo pueblo; (iii) el concepto
de territorio comprende no solamente el terreno del resguardo adjudicado a una
comunidad, sino tambin el territorio extendido en que desde pocas ancestrales
desarrolla sus practicas religiosas y de subsistencia. Por estas razones, aunque en
el caso bajo revisin el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, s cruza un rea
de importancia cultural y religiosa de la comunidad el CharcHumapo; por tanto, el
proyecto deba ser consultado con la comunidad antes de comenzar a ejecutarlo .
4 Corte Constitucional. Sentencia T-693 de 2011. M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub
(Cursivas y negrillas del autor).
Sin mayores reparos, para enfatizar la utilidad del BC como medio de proteccin
de los derechos humanos fundamentales, en el fallo en comento, adems de una
serie de reparaciones de carcter simblico y como principio de no repeticin de
conductas inconstitucionales en perjuicio de la comunidad indgena, dej sentados
los principios y fundamentos que deben regir, como plexo axiolgico, en los procesos
de consultas previas obligatorias que emanan de la norma internacional aplicada por
la Corte como sumo juez constitucional, en los siguientes trminos:
El proceso que se adelante con la comunidad indgena Achagua deber
atender las siguientes directrices:
(i) Presentar frmulas de concertacin o acuerdo con la comunidad en las que
se tenga en cuenta las manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con
el proyecto y las observaciones relacionadas con la afectacin de su identidad
tnica, cultural, social y econmica.
(ii) El proceso deber regirsepor el respeto mutuo y la buena fe entre las
comunidades y las autoridades pblicas. Para el efecto, la comunidad deber
contar con informacin sufciente y oportuna, creando as un ambiente de
confanza y claridad en el proceso.
(iii) Finalmente, se debe llegar a compromisos idneos para mitigar,
corregir o restaurar los impactos culturales que el proyecto gener en
detrimento de la comunidad o de sus miembros, teniendo en cuenta que la
construccin del oleoducto se inici desde el ao 2008 y para el momento de
proferir la presente sentencia, ha culminado.
5
Por su relevancia, cabe indicar que dicha Corporacin ha sostenido, de manera reiterada,
que la Convencin 169, por regular temas de derechos humanos de comunidades indgenas
se integra a la Carta Poltica conformando con ella un Bloque de Constitucionalidad, siendo
relevantes sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades indgenas, entre otras
tantas, las sentencias de tutelaT- 600 de 2001; SU 039 de 1993; T 634 de 1999 y SU
383 de 2003, todas de la Corte Constitucional.
CONSIDERACIONES PERTINENTES SOBRE EL BC Y EL DPC
Dado el hecho que la gestacin y desarrollo del BC ha recado exclusivamente
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que son muy escasos los esfuerzos
dirigidos a decantar de ella las reglas y sub-reglas al respecto, para los crticos
de este instituto procesal, hoy en da, se aprecia una dispersin de la materia
sustantiva que lo conforma y un cierto desconocimiento sobre el valor, contenido y
alcance del BC, lo cual se podra traducir en un i) eventual riesgo para la seguridad
jurdica del pas y ii) en el posible desconocimiento de sus derechospor parte de
los ciudadanos dada la amplitud de textos e instrumentos en estn contenidos.
La importancia del BC se deriva del hecho de que la Constitucin misma,al
no ser omnicomprensiva ni autosufciente en su capacidad de prevencin y
comprensin de futuros fenmenos cambiantes, distintos a los que determinaron
5 Ibidem.
su creacin, y por tanto en su interpretacin y aplicacin no pueden soslayarse
circunstancias y situaciones novedosas con repercusin jurdico constitucional, so
pretexto de la sufciencia normativa del texto (como si aplica, por ejemplo, en el
axioma de la plenitud hermtica del orden jurdico penal), hacen que la Carta
Superior no sea tan amplia o abarcante como para que cobije todos los asuntos
referentes a la constitucionalidad en una Nacin o en la aplicacin de la misma en
relacin al cambiante contexto internacional.
Por ello, se requiere de esta herramienta fexible, denominada BC, para
adecuar, integrar y complementar elcuerpo normativo rgido de la Constitucin
para hacerlo mas dinmico y ponerlo en consonancia con la realidad factual, en la
cual se puedan incorporar, por remisin vinculante de la propia Constitucin, otro
tipo de asuntos normativos que vayan acorde con los cambios histricos y sociales
que ocurren en el mundo en direccin a darle satisfaccin a los derechos humanos
por los que vela el estado democrtico constitucional.
La DPC y el BC tienen una relacin de necesidad complementaria: Para que
el BC irrumpa en el ordenamiento jurdico se presupone la existencia de una
vigorosa actuacin y de protagonismo creciente de la justicia constitucional guiada
por los cauces adjetivos consagrados para la proteccin del orden constitucional
mismo (mediante la expulsin del ordenamiento de aquellas normas legales
o de normas inferior jerarqua contrarias al Texto Superior), y de la proteccin
constitucional de los derechos humanos con rango fundamental con miras a su
efectiva materializacin.
Para ciertos crticos, hay que signifcar que el BC traera cierto riesgo en materia
de seguridad jurdica, al permitir que el juez constitucional utilice en forma indebida
determinados derechos fundamentales establecidos en normas o principios que
no estn contenidos en el texto constitucional, pero que toman su fundamento de
otros contenidos normativos de textura fexible, mas abiertos o indeterminados, y
con ello anular o invalidar la legitimidad algunos derechos contenidos, estos si, en
las normas constitucionales ya establecidas en el propio Texto Superior por una
sociedad concreta.
EVOLUCION DEL BC EN COLOMBIA
En tanto, en Colombia el bloque de constitucionalidad, de acuerdo a la
jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional forman parte del mismo tanto los
tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario ratifcados
por Colombia como la jurisprudencia de los rganos internacionales a cuyo cargo
est la interpretacin de esos tratados, razn por la cual las estipulaciones
de tales instrumentos y su interpretacin autorizada deben servir como pautas
de constitucionalidad de la preceptiva interna y han de aplicarse como normas
relevantes para establecer el sentido de las disposiciones de la Carta Poltica
en materia de proteccin y garanta de los bienes jurdicos fundamentales de la
persona.
La Corte Constitucional ha defnido el bloque como normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por
diversas vas y por mandato de la propia Constitucin.
El punto de infexin jurdica se ubica a partir de la sentencia C-225 de 1995,
donde la Corte Constitucional Colombiana, empieza a utilizar con mayor frecuencia
la nocin de bloque de constitucionalidad. As, la Corporacin manifesta que El
bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios
que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes,
por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin, por
diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en
el nivel constitucional
La Corte ha considerado como partes integrantes del bloque, las normas de rango
constitucional, los parmetros de constitucionalidad de las leyes y a las normas
constitucionalmente relevantes en un caso especfco. As mismo, por interpretacin
al artculo 93, determin que el derecho internacional se integrara al bloque bajo dos
premisas: que los tratados internacionales reconozcan un derecho humano, y que el
derecho humano en cuestin sea de aquellos cuya limitacin se prohba durante los
estados de excepcin. La Corte ha establecido que:
Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporacin, el bloque de
constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados
como parmetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque
se trata de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, como sucede
con los convenios de derecho internacional humanitario, o bien porque son
disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena
que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede
con las leyes orgnicas y estatutarias en determinados campos
6
Segn el doctor Marco Gerardo Monroy Cabra en la Sentencia C-065 de 2004,
el criterio doctrinal del bloque constitucional hizo su tmida aparicin en la
jurisprudencia colombiana, bajo la vigencia de la Constitucin de 1886, aunque fue
de escasa aplicacin al no ser bien aceptado inicialmente. A su juicio, entonces,
la idea de que ciertas normas de Derecho Internacional tienen prelacin sobre
la legislacin interna no fue sufcientemente esclarecida. La inexistencia de una
norma inequvoca que reconociera esa prelacin difcult la admisin de
la tesis. Fue esa la razn por la cual la Corte Suprema de Justicia se neg a
ejercer el control de constitucionalidad de las leyes frente a los textos de derecho
internacional. (Resaltado fuera del original).
En ese momento se consideraba que en ejercicio de la jurisdiccin constitucional
slo le es dado confrontar a la Corte la ley con los textos de la Carta, cuya integridad
se le ha confado. Por tanto, no procede el examen del cargo de violacin del
artculo 1 de la citada Ley 74 de 1968 (Pacto Internacional de Derechos Civiles
6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-358 de 1997, M.P., DR., Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.
y Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Los textos del
derecho internacional no tenan, en ese sentido, fuerza para determinar la
constitucionalidad de las normas legales.
Para entonces, la Corte resuelve otorgar a los tratados un rango
supraconstitucional y abstenerse de fallar en los casos de esta naturaleza,
aduciendo que como los tratados podan contradecir a la Constitucin sin que
por ello pudieran ser anulados, no era de su competencia conocerlos por estar el
derecho interno subordinado al derecho internacional.
Antes de la promulgacin de la Constitucin de 1991, los Tratados de Derechos
Humanos no tenan aplicacin prctica en el mbito constitucional colombiano,
remata el reconocido jurista.
Normas que integran el bloque de constitucionalidad colombiano,
recogiendo en una sola descripcin doctrinal los diferentes conceptos de
nuestra Corte:
Hacen parte del bloque:
(i) el Prembulo, porque consagra los fundamentos bsicos y defne los
propsitos que confuyen a la conformacin del Estado colombiano. La Corte
sostiene que la concepcin jurdica segn la cual el Derecho no se agota en las
normas y, por ende, el Constitucional no est circunscrito al limitado campo de
los artculos que integran una Carta Poltica. (Sent. C-479 de 1992).
(ii) el articulado constitucional;
(iii) los tratados de lmites ratifcados por Colombia;
(iv) los tratados de derecho humanitario;
(v) los tratados ratifcados por Colombia que reconocen derechos intangibles;
(vi) los artculos de los tratados sobre derechos humanos ratifcados por
Colombia cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta;
(vii) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin con
esas normas internacionales. Como es obvio, esta lista genrica incluye los
convenios de la O.I.T. y la doctrina elaborada por los rganos de control de esa
organizacin internacional.
(viii) las leyes estatutarias y
(xi) las leyes orgnicas, en lo pertinente.
A esta clasifcacin, le sumamos las normas del Acuerdo de Cartagena
relativas a los derechos de autor (sin incluir las disposiciones sobre el particular
de la O.M.C.), tal y como se dispone en la Sentencia C-1490 de 2000, siempre y
cuando que esas normas andinas se relacionen directamente con los derechos
humanos, lo cual ratifc en Sentencia C-988 de 2004 y recientemente la sentencia
del TLC con Estados Unidos.
Fuerza normativa a los instrumentos internacionales sobre Derechos
Humanos
Para la Corte Constitucional de Colombia, la Constitucin le confere fuerza
normativa a los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos en
varios de sus artculos, adoptando como criterios para determinar que normas
pueden ser acopladas al ordenamiento interno los siguientes:
.- El artculo 9, el cual reconoci que las relaciones exteriores del Estado se
fundamentan en la soberana nacional, en el respeto por la autodeterminacin
de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional
aceptados por Colombia;
.- El artculo 44 superior que establece la aplicacin de los tratados
internacionales y la prevalencia en la aplicacin de los derechos
fundamentales de los nios.
.- El artculo 53 superior que precepta: Los convenios internacionales del
trabajo debidamente ratifcados hacen parte de la legislacin interna.
.- El artculo 93 superior, segn el cual Los tratados y convenios internacionales
ratifcados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben
su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifcados por Colombia.
Es as como dicho artculo establece que las normas Internacionales de
Derechos Humanos prevalecen en el orden interno y que los derechos y deberes
establecidos en ellas siempre se deben interpretar conforme a los Tratados
Internacionales de Derechos Humanos. Es decir, que los tratados ratifcados por
Colombia que reconocen derechos humanos y que no puedan ser limitados en
estados de excepcin, prevalecen en el ordenamiento jurdico interno.
La Corte ha sostenido esta postura y la ratifc en su Sentencia C-033 de 1993,
Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero, cuando dice que (), la Carta
reenva al derecho internacional sobre derechos humanos. El artculo 93 de la
Constitucin, en efecto, le confere a los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos ratifcados por Colombia el carcter de norma prevalente en el orden
interno si se ajustan al orden constitucional; adems les otorga la condicin de
criterio de interpretacin constitucional para buscar el sentido de los derechos y
deberes consagrados en la Carta Fundamental
7
.
.- El artculo 94, que establece que la enunciacin de los derechos y garantas
contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no fguren expresamente en ellos. ste artculo incorpora la llamada clusula
Martens o clusula de derechos innominados.
7 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 1993, Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero
.- El artculo 102 que dice en su inciso 2 que: Los lmites sealados en la
forma prevista por esta Constitucin, solo podrn modifcarse en virtud de tratados
aprobados por el Congreso, debidamente ratifcados por el presidente de la
repblica.
.- El artculo 214 que al regular los estados de excepcin dice en su numeral 2:
No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales.
En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional humanitario. As
las cosas, ste artculo regula los estados de excepcin y afrma que, an en esos
momentos, no se pueden suspender los derechos y libertades fundamentales, ni
mucho menos desconocer el Derecho Internacional Humanitario, so pena de ser
declarados inconstitucionales.
Los requisitos indispensables necesarios para que una norma forme
parte del bloque por emanar de un tratado internacional son los siguientes:
(i) que sea ratifcado por Colombia,
(ii) que verse sobre derechos humanos y fundamentales y,
(iii) que est prohibida su suspensin en estados de excepcin.
Cuando no se trate de stos, es la Constitucin misma la que debe, en sus
regulaciones sustanciales, establecer su correspondencia o insercin al mismo,
como el caso de las leyes orgnicas.
Reiteramos, en relacin a la evolucin del concepto de BC en un sentido
estricto - contenido dentro del marco normativo lo integran: el Prembulo de
la Constitucin, la Constitucin misma, los tratados limtrofes internacionales
ratifcados por Colombia, los tratados de derechos internacional de derechos
humanos ratifcados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por
la Carta; y la ley estatutaria que regula los estados de excepcin.
En un sentido amplio el bloque de constitucionalidad se establece como
parmetro de constitucionalidad de las normas contenidas en las leyes orgnicas
y las leyes estatutarias en lo pertinente.
Acerca de la evolucin que ha tenido el bloque de constitucionalidad en
Colombia es bueno sealar las sentencias de Corte Constitucional T-409 de 1992
M.P: Alejandro Martnez Caballero y Fabio Morn Daz y la sentencia C- 574-92
MP: Ciro Angarita Barn, en a cual se establecen que los convenios sobre derecho
internacional humanitario tienen carcter prevalente sobre la legislacin nacional.
Con base en la anterior jurisprudencia, la Corte Constitucional interpreto en el
inciso segundo del Artculo 93 de la Carta Fundamental, sobre la disposicin de
prevalencia de los tratados o convenios internacionales en el orden jurdico interno,
siempre y cuando estas normas hayan sido integradas en la normatividad colombiana
a travs de la ratifcacin del Estado, previo anlisis de constitucionalidad.
Esta claro que dicha norma es de carcter supranacional en la cual se
consagra la preeminencia, superioridad o supremaca de los tratados y convenios
internacionales en nuestro orden jurdico colombiano y donde se hace necesario
que tales acuerdos sean ratifcados por el pas.
Esta lectura de la Corte Constitucional del inciso primero del Artculo 93 de
la constitucin, trajo consigo dos supuestos concurrentes para que se diera la
integracin de las normas en el BC, como son: i)El reconocimiento de un derecho
humano; y ii)que se trate de un derecho cuya limitacin se prohba durante los
estados de excepcin
8
.
Tambin a determinados derechos intangibles (el derecho a la vida y a la
integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, a torturas,
ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al reconocimiento
de la personalidad jurdica; la prohibicin de la esclavitud, la servidumbre y otros) se
le dio carcter vinculante a los tratados de Derecho Internacional Humanitarioque
los contienencon prevalencia en el orden interno
9
.
En aras de mayor comprensin del tema se argumenta que dada laimperatividad
de las normas humanitarias y su integracin en el BC se deriva que el Estado
colombiano deba adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno
a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario con el fn de potenciar la
realizacin material de dichos valores
10
.
Segn lo sealado en la Constitucin Poltica en su Artculo 214, conforme a la
conceptualizacin de la Corte sobre el BC, un primer papel que debe desempaar
el mismo dentro del ordenamiento esta relacionado con las reglas del Derecho
Internacional Humanitario y las disposiciones de la ley estatutaria sobre los
Estados de Excepcin integraban, junto con las normas de la Constitucin del
Captulo 6 del Ttulo VII, que conforman, al unsono y en armona, un bloque de
constitucionalidad al cual debe sujetarse el Gobierno cuando declaraba un estado
de excepcin
11
.
As mismo, un segundo papel le est atribuido al bloque de constitucionalidad,
como herramienta para examinar los contenidos de otras normas que sirven como
parmetro para efectuar el control de constitucionalidad, es decir, la Constitucin,
los tratados internacionales de que trata el Artculo 93 de la Carta, las leyes
orgnicas y en algunas ocasiones las leyes estatutarias
12
.
Es bueno sealar que la sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muoz
estableci que los tratados limtrofes tambin hacen parte del BC en virtud del
Artculo 101 de la Carta Poltica, estableciendo esta disposicin normativa lo
8 Corte Constitucional. Sentencia C-295-93 MP: Carlos Gaviria Daz
9 Corte Constitucional. Sentencia C-225-95 MP: Alejandro Martnez Caballero
10 Ibidem
11 Corte Constitucional. Sentencia C-135-96 MP: Jorge Arango Meja, Alejandro Martnez Caballero, Antonio
Barrera Carbonel
12 Corte Constitucional. Sentencia C-191-98 MP: Eduardo Cifuentes Muoz
siguiente: El bloque de constitucionalidad constituye aquellas disposiciones que
pese a no tener, todas ellas, rango constitucional, sirven de parmetro de control
de constitucionalidad.
Otro tipo de derechos fueron tambin incluidos dentro del bloque de
constitucionalidad, tales como: el derecho a la especial proteccin de la mujer
embarazada en concordancia con las disposiciones de derecho internacional de
los derechos humanos
13
. Tambin se mencionan dentro del BC, el alcance del
Artculo 3 del Convenio 3 de la O.I.T., al Artculo 10 del referido Pacto y al
Artculo 11 del Convenio de la ONU sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, en armona con la proteccin especial a la mujer y
a la maternidad, sealadas en el Artculo 53 de la Constitucin.
Con la sentencia T-568-99 MP: Carlos Gaviria Daz, se integraron al BC los
Convenios 87 y 88 de la OIT que protegen la libertad sindical, por ser ste uno de
aquellos derechos no susceptible de limitacin durante los estados de excepcin.
La sentencia T-568-99 hace referencia al bloque de constitucionalidad en virtud
en lo contenido en el Artculo 93 de la Carta Poltica - que todos los instrumentos
internacionales de derechos humanos que tratan de derechos sociales
El BC es un avance en la interpretacin constitucional, ya que permite ampliar
el texto constitucional de un pas, as como tambin su propsito es anexar otras
fuentes jurdicas del derecho constitucional como es la jurisprudencia, costumbre,
tratados internacionales, entre otros, que brinde una interpretacin mas amplia y
menos rgida del derecho constitucional en armona con la normatividad que en el
plano internacional rige para derechos humanos.
Es importante resaltar de manera puntual que la jurisprudencia de instancias
internacionales tiene fuerza vinculante en la interpretacin de los derechos consagrados
en la Constitucin. Tal es el caso de la integracin al bloque de constitucionalidad
de los Convenios de la OIT, as como lo establecido por la Corte Constitucional al
afrmar que los tratados de derecho internacional de derechos humanos ratifcados
por Colombia son un criterio relevante para la interpretacin de los derechos humanos
que se encuentren consagrados en la Constitucin, y que esta inclusin ha sido
paulatina, debido a la aceptacin parcial de ciertos derechos intangibles.
CONCEPTO DE BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Referencias de
derecho comparado y su confguracin en Francia, Colombia, Espaa y Per
En las pginas siguientes, soportado en citas de autores y notas jurisprudenciales
que indicamos al fnal, presentamos unas lneas sucintas estructuradas en lo
relativo a esa doctrina, tan llevada y trada,no siempre pacfca, a los largo de estos
ltimos aos, como lo es la del bloque de constitucionalidad.
Por Bloque de Constitucionalidad (BC) puede entenderse como un conjunto
normativo contentivo de disposiciones, principios o valores materialmente
constitucionales, ubicados fuera del texto de la Constitucin documental.
13 Corte Constitucional. Sentencia T-622-97 MP: Alejandro Martnez Caballero
Su antecedente histrico se remonta a Francia, cuando el Consejo Constitucional
estim que como el prembulo de la Constitucin de ese pas, expedida en
1958, hace referencia a la Constitucin derogada de 1946 y a la Declaracin de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, dichos textos eran normas
y principios de valor constitucional que condicionaban la validez de las leyes y
considerados como parte del bloque de normas constitucionales y como tales,
sirven para la elaboracin del juicio de constitucionalidad de cualquier disposicin
del ordenamiento jurdico; tambin sostuvo que cuando la norma sometida a control
es una ley ordinaria el referido conjunto se adiciona con las leyes orgnicas.
Segn Gaspar Caballero y Marcela Anzola, la nocin francesa ha tenido
ltimamente un vigoroso desarrollo, de tal manera, que no se puede confar en los
textos doctrinales de aos muy anteriores.
En primer trmino, tratamos de conceptualizar esta doctrina, segn lo esbozan
ciertos autores y nuestra jurisprudencia. En segundo lugar, indicamos los orgenes
y evolucin de esta doctrina desde la ptica del derecho comparado, y fnalmente,
analizamos la doctrina del bloque y los elementos que lo integran en Colombia
y otros pases puesto que a nivel internacional se ha reforzado la conviccin
acerca de la utilidad del concepto Estado de Derecho, con mayor nfasis luego
de las postguerra y de la cada de las ideologas comunistas que inici con el
derrumbamiento del muro de Berln en 1989, as como sobre el, cada vez mas
exigente,respeto permanente de los derechos humanos.
Para algunos tericos sobre la materia constitucional, el bloque de
constitucionalidad es un conjunto normativo que contiene disposiciones,
principios o valores materialmente constitucionales, fuera del texto de la
constitucin documental.
El tratadista Gabriel Mario Mora Restrepo, profesor colombiano de derecho
constitucional, explica que su origen se centra en el bloc de legalit(propio del
bien elaborado derecho administrativo francs) desarrollado ms tarde como
bloc de constituttionalit, por doctrinantes de la talla de Don Louis Favoreau,
entre otros, consiste en asumir que existe un conjunto de normas que sin
estar consagradas expresamente en la Constitucin, hacen parte de ella
por la decisin de un juez o por expresa disposicin del constituyente. En
este sentido, estas normas son consideradas con rango constitucional y por lo
tanto gozan de supremaca constitucional, a los efectos de parmetro del control
constitucional de las leyes.
Por su parte, Pablo Manili la defne como comunidad normativa, en cuyo seno
reina la uniformidad jerrquica de normas que la componen, existiendo principios
armonizadores de su contenido a los efectos de su interpretacin por los operadores
constitucionales en general y de su aplicacin por los jueces.
Mientras tanto nuestra jurisprudencia diserta que esta doctrina se refere a un
conjunto de normas con jerarqua constitucional que se ha empleado para emitir
juicio sobre la constitucionalidad una norma jurdica y de otros actos susceptibles
al control judicial. De esta forma, el acto impugnado se confronta con un mayor
nmero de normas de rango constitucional que incluyen, pero no se limitan, a la
Constitucin en sentido formal.
El bloque de constitucionalidad, a nuestro entender es la doctrina utilizada
para la interpretacin constitucional, ya no solamente basndose en el texto de
la Constitucin, sino en otros elementos jurdicos (disposiciones, principios o
valores) que, en un momento dado la Constitucin formal no contempla claramente
y/o taxativamente, y (i) a fn de evitar la emisin de una sentencia carente de
razonamiento y sustento jurdico, o bien, (ii) para realzar o consolidar derechos
que en la Constitucin no estn expresos o determinados, sino de manera tcita,
es que esta doctrina viene a suplir esas necesidades del intrprete constitucional.
FRANCIA:
ORIGENES Y SU UTILIZACIN EN EL DERECHO COMPARADO
Sus orgenes se remontan a Francia cuando el Consejo Constitucional, a travs de
sentencia de 16 de julio de 1971, poda aplicar para el control de las actividades de la
administracin pblica leyes y principios generales del derecho, lo que Maurice Hauriou
denominaba como bloc de legalit-reglas superiores a las leyes que se imponen a la
Administracin en virtud del principio de la legalidad, las cuales, por lo general eran
creaciones jurisprudenciales-.
Segn este fallo, como el Prembulo de la Constitucin Francesa hace
referencia a la Constitucin derogada de 1946, los principios fundamentales de
las leyes de la III Repblica y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y
el Ciudadano de 1789 era lgico, entonces, que se integrara estas normas y
principios a la Constitucin, y por tanto adquiran valor constitucional, para
efectuar los juicios de constitucionalidad de las normas jurdicas tachadas de
inconstitucionalidad. Adems, sostena este fallo que si la norma cuestionada era
de naturaleza ordinaria deba analizarse con la adicin a este bloque de las leyes
orgnicas en su aspecto procedimental. Sin embargo, posteriormente el Consejo
Constitucional determin, segn lo seala Favoreau, que si el mismo invalida una
ley ordinaria por haber modifcado una ley orgnica, la razn de sta invalidacin
no es la violacin de la ley orgnica, sino la violacin de la Constitucin.
La consagracin del origen de la nocin del bloque de constitucionalidad,
a juicio del emrito jurista Hernando Ypez Arcilla, en reciente y luminosa
disertacin acerca del concepto de Constitucin en la ctedra magistral que
imparte en esta especializacin, antes de su incorporacin lacnica y textual por el
Consejo Constitucional galo, ya tena categora dogmticasuperior por cuanto
estaba indicada en la Carta que aprob el soberano francs en 1958que, de
modo expreso, incluy la remisin o reenvo recepticio, concreto y directo, tanto al
prembulo de la Constitucin de 1946 (carta de derechos, sociales, econmicos y
culturales) y a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Su desarrollo conceptual es de origen doctrinal, y no jurisprudencial, puesto
que cuando se emiti el fallo de 1971, los estudiosos empezaron a explicar sus
consecuencias a travs del principio de constitucionalidad, asimilndolo a la
doctrina del bloque de legalidad utilizada por el Derecho Administrativo.
Sin embargo, cabe sostener que los tratados internacionales no forman parte
de este bloque, ya que el Consejo ha estimado en varias ocasiones no ejercer un
control sobre la conformidad de las leyes a las normas internacionales, formando
actualmente parte de este bloque solamente la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, los principios fundamentales de las leyes de
la III Repblica y el Prembulo de la Constitucin de la IV Repblica de 1946.
As tampoco forman parte de este conjunto los reglamentos de las Asambleas
parlamentarias y los principios generales del derecho.
De acuerdo con Louis Favoreau, la idea de bloque evoca la de solidez y
unidad, esto es un conjunto que no puede ser escindido, dividido. No obstante,
lo anterior, la poltica jurisprudencial del Consejo Constitucional ha ido variando
desde los fnales de los aos setenta:
Fallo de 2 de diciembre de 1976: el Consejo utiliz como principio
fundamental para basar sus decisiones el derecho de defensa,
Fallo de 12 de enero de 1977: se consagr como principio fundamental la
libertad individual,
Fallo de 23 de noviembre de 1977: fue la libertad de enseanza y libertad
de conciencia los principios fundamentales que se consideraron.
Posteriormente, en dos decisiones de 1979, el Consejo Constitucional tambin
consagr dos principios generales del Derecho con valor constitucional como son
la separacin de poderes y la continuidad de servicios pblicos. No obstante,
esta consagracin de principios fue criticada ya que los mismos eran de carcter
genrico y aleatorio, o sea, cambiantes, y por esta razn, el Consejo Constitucional
emple los principios de valor constitucional, a partir de 1976, para designar las
normas no inscritas en los textos constitucionales.
Desde 1980, la jurisprudencia francesa ha determinado restringir las categoras
de las normas de referencia, y en 1989, se habla de un bloque de constitucionalidad
in stricto sensu, o sea, que se compone de textos de nivel constitucional, como la
propia Constitucin, la Declaracin, el Prembulo y las leyes de la III Repblica
que contengan principios fundamentales.
Luego que Francia adoptara esta doctrina, pases como Alemania, Argentina,
Colombia, Espaa, Per y Sudfrica y los tribunales internacionales o regionales
empezaron a emplearla puesto que proporciona racionalidad jurdica a dos
fenmenos de enorme importancia en la evolucin actual del derecho., esto es
el reconocimiento de la existencia de normas y principios, no necesariamente
expresos, que asumen la jerarqua de normas constitucionales y no pueden ser
contradichos por normas de rango legal y el establecimiento o conclusin de
que el nmero de los derechos humanos no est determinado sino que vara
constantemente en forma progresiva e irreversible.
Podemos concluir diciendo que la expresin bloque de constitucionalidad es
utilizada por la doctrina francesa para referirse al conjunto de normas y principios
superiores con las que se cotejan las disposiciones que son sometidas al control
de constitucionalidad, el cual es realizado por el Consejo Constitucional.
Actualmente, el bloque se integra con diversas normas, dependiendo del tipo
de acto sujeto a control:
Primero: Cuando se trata de leyes y reglamentos parlamentarios sujetos a
control, el cual est integrado por la propia Constitucin de 1958, su prembulo,
la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 e incluso el
prembulo de la Constitucin de 1946. En dicho bloque tambin se deben incluir
los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la III Repblica y la Carta
del Medio Ambiente (ley constitucional del 28 de febrero de 2005, que integra
a la Constitucin de 1958 los denominados derechos de tercera generacin
en relacin con el medio ambiente).
Segundo: Refere al bloque que se integra cuando la norma sometida a control
se trata de una ley ordinaria y el cual, en adicin a las normas que integran el bloque
bsico, deben considerarse tambin como parte del mismo, las leyes orgnicas
y las ordenanzas con valor de ley orgnica emitidas de conformidad con lo
previsto en el artculo 92 de la Constitucin, cuando las normas sujetas a control
constitucional son los tratados internacionales o los reglamentos de las cmaras, el
Bloque de Constitucionalidad para su control, en adicin a los bloques sealados
en los dos puntos anteriores, se debe aadir tambin las propias leyes ordinarias.
ESPAA
En Espaa, la utilizacin de la doctrina del bloque de constitucionalidad
adquiere otro matiz ya que desde 1982, el Tribunal Constitucional la emplea,
sin embargo, en algunos momentos como conjunto de normas que se aplican al
caso en concreto, y en otras representa un grupo de normas que predominan
sobre las dems en cuanto a la delimitacin de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autnomas que componen la nacin espaola.
A juicio del doctor Arturo Hoyos, el profesor Rubio Llorente estima que en
Espaa el bloque de constitucionalidad lo integran:
Las normas de la Constitucin de 1978,
Los Estatutos de Autonoma y otras normas que se referen a las
competencias entre el Estado y las Comunidades Autnomas.
En ocasiones, tambin se han incorporado legislacin bsica o reglamentos
de las asambleas parlamentarias, pero la jurisprudencia no ha sido consistente
en esa inclusin. Sin embargo, la doctrina ha servido para que Espaa supere
la nocin formalista que ha tenido la Constitucin al poder contar con elementos
ms amplios para decidir la constitucionalidad de las leyes. Adems, el bloque ha
podido contribuir a delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades
Autnomas, armona que ha sido necesaria para consolidar la democracia espaola
en cuanto a las diferencias de nacionalidades dentro de Espaa.
Adems, se han incorporado leyes subconstitucionales en la medida que tambin
distribuyan competencias. Sin embargo, existen detractores del seguimiento de esta
doctrina alegando que el bloque de constitucionalidad naci en Francia para actuar en
una realidad jurdico-poltica distinta de la espaola con propsitos extraos y que
la Constitucin es la base o apoyo principal que da fundamento a los Estatutos de las
Comunidades Autnomas.
El Tribunal Constitucional espaol hizo uso por primera vez del trmino en el
fallo STC 10/82 y se refri al bloque como a un conjunto de normas que ni estn
incluidas en la Constitucin ni delimitan competencia, pero cuya infraccin determina
la inconstitucionalidad de la ley sometida a examen.
No obstante, la nocin referida, el tratadista Rubio Llorente ha manifestado
que, Ni en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni en la obra de los pocos
estudiososhay elementos que permitan determinar con exactitud cul sea
el contenido de tal `Bloque el Bloque de Constitucionalidad- ni cul sea el
elemento o rasgo que lo constituye como tal
As las cosas, ha sealado que el bloque est integrado tanto por normas
materialmente constitucionales, como por normas formalmente constitucionales.
En las primeras integra las normas que por el modelo del Estado espaol
fueron sustradas de la Constitucin, pero que tienen una funcin materialmente
constitucional, como aquellas leyes o normas que delimitan competencias. En el
segundo grupo, se encuentran las normas formalmente constitucionales, como
lo son las derivadas directamente de la constitucin y las de delimitacin de
competencia, que se encuentran estipuladas en los Estatutos de Autonoma.
ITALIA
En Italia, bajo la premisa del Estado constitucional y democrtico, tambin
ha incorporado esta doctrina haciendo valer, adems de la Constitucin, leyes
constitucionales que adquieren el rango superior como las normas de derecho
internacional que exigen que el ordenamiento interno debe adecuarse a ellas;
normas que regulan la Comunidad Europea; normas de tratados laterales que el
legislador no puede modifcar unilateralmente; leyes que regulan las relaciones
de los catlicos con los practicantes de otras religiones; leyes con principios
fundamentales que crean competencias de los entes regionales; normas contenidas
en la legislacin delegada que circunscriben el poder legislativo al ejecutivo y los
reglamentos de las asambleas parlamentarias. En otras palabras, el derecho
internacional formaba parte de ese bloque, as como los reglamentos internos de
las asambleas parlamentarias. Sin embargo, la jurisprudencia ha excluido estas
ltimas y en lo relacionado a las normas internacionales la Corte Constitucional
ha aplicado preferentemente las normas comunitarias a la ley nacional. De
igual manera, en 1981 le asign a una costumbre valor constitucional, pasando
sta a formar, en consecuencia, parte del bloque.
ESTADOS UNIDOS
En Estados Unidos de Amrica no se ha utilizado esta doctrina, y de acuerdo
a los positivistas o textualistas en dicha Nacin la Constitucin es la formal y no
otros documentos o textos, es decir, que no existen normas con valor constitucional
fuera del texto formal de la Constitucin; no obstante, en los ltimos tiempos se
han generado debates sobre si solamente debe atenderse a lo expresado en la
Constitucin o adems a otras normas asimilables, ya que la Enmienda Novena
indica que la enumeracin de ciertos derechos en la Constitucin no debe
ser interpretada como una negacin o rebaja de otros derechos que el
pueblo retiene. O sea, que aunque la Constitucin enumere ciertos derechos
fundamentales no se puede invocar como excusa para no incluir otros derechos
existentes, como por ejemplo, el derecho a la privacidad o intimidad, el cual en la
Constitucin no se contempla, pero ciertos magistrados, desde 1923 han invocado
esta enmienda para reconocer dicho derecho.
COSTA RICA
Este pas ha utilizado esta doctrina aunque no se haya enunciado
formalmente. Dentro de este grupo de normas constitucionales estn los principios
constitucionales -que son la expresin jurdica de las valoraciones polticas que
constituyen la estructura fundamental de un orden jurdico- (rigidez constitucional,
certeza del derecho, responsabilidad del Estado y la libertad de contrato privado),
la costumbre constitucional y los tratados internacionales que la misma
Constitucin en su artculo 7 le confere rango mayor a las leyes. En este mismo
sentido, la Constitucin de 1871 sirve de gua para enjuiciar la constitucionalidad
de las leyes respecto a las normas y actos que se verifcaron durante su vigencia,
por tanto tambin esta Constitucin conforma ese bloque, as como el reglamento
interno de la Asamblea con respecto al procedimiento de aprobacin de leyes.
PERU
En este pas andino, con la expresin bloque deconstitucionalidad cierto
sector de la doctrina nacional entendi que el legislador (orgnico) noslo
haba regulado la composicin legislativa del parmetro de control en la
accin deinconstitucionalidad, sino, incluso, que extendi el mismo rango de la
Constitucin a ciertasfuentes legislativas, como la ley orgnica, segn expone
Ernesto BlumeFortini (El bloque de la constitucionalidad municipal en el Per, en
Temas de Derecho Municipal).
Por cierto, el uso del concepto no ha pasado pordesapercibido en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del que en alguna que otra ocasinse
ha hecho eco del concepto, STC 0004-1996-AI/TC (Fund. Jur. N. 2) y STC 007-
2002-AI/TC 4.
Sin embargo, esta recepcin ha sufrido un proceso que no deja de ser
sorprendente. Por unlado, cuando se tuvo la oportunidad de formular un autntico
bloque de constitucionalidad, alestilo del modelo francs, ste no slo no
adquiri carta de ciudadana sino, incluso, pasdesapercibido. Y, de otro, cuando
desaparecieron sus presupuestos normativos, al entrar envigencia la Constitucin
de 1993, paradjicamente hay quienes han pretendido rescatarlo.
Constitucin de 1979, bloque de constitucionalidad y Ley Orgnica del Tribunal
deGarantas Constitucionales
Como se sabe, la Constitucin de 1979, al establecer su superioridad normativa
sobrecualquier otra fuente formal del derecho, ex artculo 105, estableci que los
tratadosinternacionales en materia de derechos tenan rango constitucional. Es
decir, con el mismo rangode la Constitucin escrita, y por disposicin de ella misma,
las disposiciones formalmenteconstitucionales no se reducan a los 307 artculos que
ella anidaba, sino comprenda tambin atodas aquellas clusulas de los tratados
ratifcados por el Estado peruano que versaran sobrederechos humanos.
Tal extensin de las normas con valor constitucional, por cierto, no comprenda
sloaquellas que se haban ratifcado antes de la Carta de 1979. Abarcaba tambin
a aquellas que conposterioridad a su entrada en vigencia el Estado peruano
ratifcase, y en la medida, naturalmente,que reconocieran derechos esenciales del
ser humano. Con una frmula de esta naturaleza sehabilitaba la posibilidad real de
plantear la existencia de un bloque de constitucionalidadintegrado por fuentes que
en su conjunto se caracterizaban, como en Francia, por tener unidadformal de
rango y, en esa medida, como competentes para servir de parmetro de cualquier
tipode legislacin infra-constitucional. Se trataba, desde luego, de un modelo
abierto, y no cerrado,como su par francs, pues a diferencia de aqul, que ya no
puede extenderse, los alcances delhabilitado por la Constitucin de 1979 dependa
simplemente de que el Estado peruano ratifcasetratados sobre derechos humanos,
segn la autorizada opinin del tratadista inca Edgar Carpio Marcos (Constitucin
y tratados sobre derechos humanos, en El Constitucionalista. Revista deEstudios
Constitucionales, N. 1, Lima 1995, p. 7).
No obstante ello, segn este autor, la doctrina de la dcada de los 80 no
repar en que era posible plantearla existencia de un bloque de constitucionalidad
compuesto por un conjunto compacto,grantico, indisoluble de normas formalmente
constitucionales, y desde luego indisponiblepara el legislador ordinario.
Una tmida referencia al concepto de bloque de constitucionalidad slo se
pudoobservar ms adelante, al ponerse en funcionamiento el Tribunal de Garantas
Constitucionales, eincorporarse en su Ley Orgnica (Ley N. 23385) una norma,
semejante a una existente en la LeyOrgnica del Tribunal Constitucional espaol,
por medio de la cual se estableci que Paraapreciar la constitucionalidad o la
inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo19, el Tribunal
considera, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro
delmarco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia de los
rganos delEstado.
En esa direccin, expresa BlumeFortini,entonces se sostuvo que la referencia
a las leyes que efectuaba el artculo 21 de laLOTGC, a fn de que el Tribunal
de Garantas Constitucionales juzgue la validez constitucionalde las normas con
rango de ley, no podan ser otras que la propia ley orgnica, pues stas eranlas
nicas competentes para determinar la competencia de los rganos del Estado.
Quedaba, deesta forma, marcado el sendero del sucesivo debate en torno al bloque
de constitucionalidad: nosobre la base del rango constitucional de los tratados,
sino en funcin de la propiedad que podantener las leyes orgnicas en el proceso
de inconstitucionalidad de las leyes. (Resaltado fuera del original).
En defnitiva, si bien durante la Constitucin de 1979 hubo la posibilidad de
introducir,con propiedad, el concepto de bloque de constitucionalidad, ste no slo
no fue expresado, sinoque ni siquiera fue rescatado por el Tribunal de Garantas
Constitucionales en ninguno de lospocos casos en los que tuvo la oportunidad de
resolver acciones de inconstitucionalidad. Talposibilidad de desarrollar una versin
en cierta forma parecida a la que existe en Francia, desdeluego, no se derivaba del
artculo 21 de la LOTGC, sino del artculo 105 de la Constitucin de1979.
Contenido del bloque de constitucionalidad peruano.
a) Los preceptos de una ley orgnica que determinan la competencia y
atribuciones de losrganos del Estado.
De entrada es preciso destacar que la referencia a las leyes que efecta el
art. 22 de laLey Orgnica del Tribunal Constitucional, ms all de su expresin
general, no comprende cualquier clase de ley o norma con rangode ley de las
enunciadas en el inciso 4 del art. 200 de la Constitucin; precepto constitucional
steque no slo tiene la virtualidad de crear el proceso de inconstitucionalidad
de las leyes, sino,adems, de fjar el rango de ley de ciertas fuentes formales
creadas por la Constitucin. Y esque tal referencia a las leyes del art. 22 de la
LOTC, no puede desligarse de la descripcin delcontenido que deben tener, segn
el cual para que una ley forme parte del bloque deconstitucionalidad, es preciso
que se trate de un precepto que se haya dictado para determinar lacompetencia
o las atribuciones de los rganos del Estado. Se tratan, pues, de normas que
regulancompetencias y atribuciones de rganos estatales y no, como sucede en
Espaa, donde las normasque forman parte de l, segn el artculo 28.1 de su
LOTC, adems de las leyes orgnicas a lasque se refere el artculo 28.2 de su
LOTC, comprende a las leyes que delimitan lascompetencias del Estado y las
diferentes Comunidades Autnomas o para regular o armonizar elejercicio de las
competencias entre stas (Cfr. CIURLIZZA, Javier, La insercin y jerarqua de
los tratados en la Constitucin de 1993: retrocesos y confictos, en AA.VV., La
Constitucin de 1993. Anlisis y comentarios, Vol. II, CAJ, Lima, 1995, pp. 65
y ss. - Cfr. PINIELLA SORLI, Juan-Sebastin, Sistema de fuentes y bloque de
constitucionalidad, Edit. Bosh, Barcelona, 1994).
Porque se trata de normas que no pueden tener otro propsito que regular las
competencias y atribuciones de los rganos del Estado, el concepto de leyes
utilizado por elartculo 22 de la LOTC debe entenderse en el sentido de comprender,
prima facie, a la leyorgnica, norma sta que, segn el art. 106 de la Constitucin,
precisamente regula la estructuray el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitucin.
Se tratan, desde esta perspectiva formal, de leyes orgnicas, y no de
cualquier otra clasede fuentes, como podra ser el caso de las leyes ordinarias
o simples decretos supremos con losque eventualmente se regula la estructura,
funcionamiento, competencias y atribuciones deentidades del Estado no previstas
directamente por la Constitucin [y que debido a una inveteradatradicin legislativa
en nuestro medio suelen adjetivarse, inapropiadamente, como leyesorgnicas
(caso, por ejemplo, de las leyes que regulan rganos y dependencias pblicas,
como ministerios,entidadespblicas descentralizadas, etc.).]. Estas ltimas no
podran formar parte delbloque, aunque no exista una exclusin expresa del artculo
22 de la LOTC, porque al no tratarsede instituciones reguladas por la Constitucin,
su transgresin no tendra ninguna incidencia orelevancia constitucional, directa
o indirecta, de manera que regulaciones legislativas que puedanafectarlas
(modifcndolas, transgredindolas, suprimindolas, etc) no dejaran de plantear
unsimple problema de colisin de normas de igual rango.
Asimismo, en lo que a las leyes orgnicas se refere, por un lado, el artculo 22 de
laLOTC no comprende a todas las leyes orgnicas; y, de otro, tratndose de normas
orgnicas quetengan por fnalidad regular la estructura y el funcionamiento de los
rganos del Estado previstosen la Constitucin, tampoco parece razonablemente
que pueda comprender a todos los preceptosque stas puedan anidar.
En primer lugar, no forman parte del bloque las leyes orgnicas que no tengan
por objetoregular atribuciones y competencias de los rganos constitucionales
o con relevanciaconstitucional. Lo verdaderamente importante segn el art. 22
de la LOTC no es que la fuenteasuma la forma de una Ley Orgnica, pues
mediante este tipo de actos legislativos tambin sepuede regular otros aspectos
[caso, por ejemplo, de los procesos constitucionales (art. 200 de laConstitucin),
los derechos de participacin poltica (art. 31) o las condiciones de la utilizacin
yotorgamiento a los particulares de los recursos naturales (art. 66)], sino que
sta desarrolleatribuciones y competencias de rganos estatales previstos en
la Constitucin.(Ernesto BLUME entiende que tambin habra que incluir en el
Bloque a las Ordenanzas Municipales. Cfr. Su trabajo, Eldespojo normativo
y las alternativas para enfrentarlo a la luz de la Constitucin de 1993, en AA.
VV. El rango de ley de lasordenanzas municipales en la Constitucin de 1993,
Municipalidad de Lima, Lima, 1997, pp. 28 y ss.)
En segundo lugar, an tratndose de leyes orgnicas que regulan la estructura
yfuncionamiento de rganos previstos en la Constitucin, la inclusin de stas en el
bloque nocomprende a todos los preceptos que la integran, pues el artculo 22 de
la LOTC slo haconferido tal status a aquellos que tengan por fnalidad determinar
la competencia o lasatribuciones de tales rganos. Por tanto, preceptos de una
ley orgnica destinados a regularaspectos distintos de aqul contenido se
encontraran excluidos prima facie del bloque.
b) El Reglamento del Congreso de la Repblica?
Cabe, no obstante, preguntarse si la referencia a las leyes que regulan las
atribuciones ycompetencias de los rganos del Estado se cierra con los preceptos
de las leyes orgnicas a losque antes se hizo mencin, o tambin comprende al
Reglamento del Congreso, pues si bien elreglamento cumple una fnalidad anloga
a las leyes orgnicas, en tanto que regula la estructura yfuncionamiento del
Parlamento, no es propiamente una ley, y tampoco formalmente una leyorgnica.
(Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar, El reglamento parlamentario como fuente del
derecho, en Revista jurdica del Per, N. 39, 2002, pp. 15 y ss.).
A juicio de Carpio Marcos, el Tribunal Constitucional, al parecer, ha admitido
esa posibilidad. En la STC expedida en elExp. N. 004-96-AI/TC sostuvo que el
artculo 75 del Reglamento Parlamentario no se encuentracomprendido dentro del
mbito de aquellas normas que determinan la competencia o lasatribuciones de los
rganos del Estado (por lo que) no forma parte del bloque deconstitucionalidad....
Lo que signifca que, eventualmente, existiran otras disposicionesreglamentarias
que, en la medida que sirvan para determinar la competencia o las atribuciones
delCongreso de la Repblica, podran ingresar dentro de los alcances del artculo
22 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC).
Tal afrmacin del Tribunal Constitucional pone de relieve, prima facie, que al
igual de lo quesucede con determinados preceptos de la Ley Orgnica, no todos
los preceptos del Reglamentodel Congreso si es que el reglamento forma
parte- se integran al bloque de constitucionalidad,sino slo aquellos que
desarrollan competencias y atribuciones del Congreso previstas en laConstitucin.
Siguiendo al autor en cita, sucede, sin embargo, que si efectivamente ciertas
normas del Reglamento parlamentariosirven para juzgar si una determinada fuente
con rango de ley (ley ordinaria, ley orgnica o ley dedelegacin de facultades)
es inconstitucional por la forma, esa declaracin deinconstitucionalidad no se
debe siempre y en todos los casos a la transgresin de lasdisposiciones que
regulan las atribuciones y competencias del Parlamento, ni, en fn, elreglamento
parlamentario es una ley, aunque de ello no se pueda deducir que no se trate de
unafuente formal del derecho, o que no tenga el rango de las leyes (por lo dems
explcitamenteanunciado por el inciso 4 del artculo 200 constitucional).
Y es que si ciertas disposiciones delreglamento parlamentario sirven para
evaluar la validez formal de las leyes, esas disposiciones noson precisamente
las que regulan las atribuciones y competencias del Congreso en cuanto
rganoconstitucional, sino, aquellas que, al tener relacin con el procedimiento
legislativo, expresan, asu vez, sendos principios constitucionales en las relaciones
entre mayora y minoraparlamentaria. (Sobre el particular, el autor remite al trabajo
colectivo El reglamento parlamentario como canon de control de laaccin abstracta
de inconstitucionalidad, en AA.VV. El Derecho Pblico a comienzos del siglo XXI.
Estudios en homenaje alprofesor Allan Brewer Caras, t. 1, pp. 1075 y ss).
EL REQUISITO DE CONFORMIDAD CON LA CONSTITUCIN PARA INTEGRAR EL
BLOQUE DECONSTITUCIONALIDAD.
Para el autor comentando, el artculo 22 de la LOTC peruano no slo describe
el tipo de normas que han de sumarse oentenderse como conformantes del bloque
de constitucionalidad. Ha previsto tambin unaexigencia sustantiva no menos
importante, pues an tratndose de preceptos de una ley orgnicaque tengan por
objeto determinar las competencias y atribuciones de los rganos constitucionalesy
de relevancia constitucional, es necesario que stas se hayan dictado dentro del
marcoconstitucional o, lo que es lo mismo, se traten de preceptos de una ley
orgnica que seencuentren conformes con la Constitucin.
Por tanto, prima facie, no podr comprenderse en el parmetro aquellos
preceptos cuyalegitimidad constitucional se haya cuestionado y, por tanto, ellas
mismas sean objeto del controlde constitucionalidad-, o el Tribunal entiende que
no se encuentran conformes con laConstitucin. La eventual condicin de normas
paramtricas para enjuiciar la constitucionalidadde las leyes se pierde, pues, en el
preciso momento en que su legitimidad constitucional ha sidoimpugnada, o porque
el Tribunal Constitucional juzga, en una pretensin destinada a evaluar lavalidez
de cualquier otro acto legislativo distinto de aqul, que sta no se encuentra dentro
delmarco de la Constitucin, procediendo a declarar su ilegitimidad.
El status de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad en el
sistema defuentes del derecho
Prosigue el tratadista explicando que en Per, nada de lo anteriormente
dicho enerva el status de normas con rango de ley de lospreceptos que, desde
esta perspectiva, forman parte del bloque de constitucionalidad; o, dicho enotras
palabras, no porque eventualmente formen parte del bloque, ex articulo 22 de la
LOTC, lospreceptos que la integran se encuentran en una posicin semejante a la
Constitucin. Se tratan, entodos los casos, de normas subordinadas a la LexLegum,
y bajo ningn punto de vista puedepredicarse de ellas un rango distinto al que
tienen las leyes. De manera que no tienen paridad derango con la Constitucin,ni
encontrndose por debajo de ella, por el hecho de formar parte delbloque, ocupan
una posicin superior a las dems normas con rango de ley.
Y es que el rango o posicin que ocupan en el sistema de fuentes formales no
vienedeterminado por lo dispuesto en una ley orgnica, como es el art. 22 de la
LOTC; as se trate deaquella que regula al Supremo Intrprete de la Constitucin,
sino, por lo que a propsito del temase haya previsto en la Carta Magna (inc. 4
del art. 200). El rango constitucional de una fuente,tratndose de fuentes distintas
a la Constitucin como sucedi con los tratados sobre derechoshumanos con
la Constitucin de 1979-, no es aquel que una fuente primaria pueda disponer,
sino,cuando as sucede, la que la propia Constitucin seala.
Sin embargo, no es esta la lectura que se le ha dado. A juicio de Ernesto
BlumeFortini (El bloque de la constitucionalidad municipal en el Per, en AA.VV.
Temas de Derecho Municipal, CAL, Lima 1999, pp. 150-151.), quien hasido quien
mayores esfuerzos ha dedicado al tema, su insercin en el parmetro termina
porconferirles el mismo rango de la Constitucin. A su entender, el bloque de
constitucionalidad esun conjunto normativo conformado por los preceptos
contenidos en la misma Constitucin y lospreceptos contenidos en la ley de desarrollo
constitucional y sus complementarias, dictadasdentro del marco constitucional...
conjunto normativo que..., es considerado por el juezconstitucional como un
todo o bloque. El bloque de constitucionalidad, prosigue, es una unidad,que
comprende la sumatoria de ambas normativas... la cual ser comparada con la
normacuestionada para determinar su constitucionalidad o su inconstitucionalidad,
entendiendo porconstitucionalidad de una norma jurdica aquel vnculo de armona
y concordancia plena entrela Constitucin y las dems normas del sistema jurdico
que aquella disea; tanto en cuanto alfondo como a la forma87.
Sin embargo, BlumeFortini, en un trabajo anterior seal que de acuerdo a la
doctrina del Derecho Constitucional contemporneo, la normativa que regula un
determinado rgano, ente entidad o institucin del Estado de rango constitucional,
conformada por el conjunto de normas contenidas en la propia Constitucin que
lo crean, establecen sus caractersticas bsicas y determinan sus principales
competencias, y la respectiva normativa infraconstitucional de primer rango que
contiene su regulacin complementaria, conformada por el conjunto de normas
contenidas en su correspondiente ley de desarrollo constitucional y en las leyes que
complementan a esta ltima, que desarrollan con ms detalle sus caractersticas y
competencias, as como otros aspectos atinentes a su adecuado funcionamiento,
constituyen el bloque de constitucionalidad. (Cfr. Libro colectivo El rango de ley de
las ordenanzas municipales en la Constitucin de 1993 (Colisin normativa entre ley
del Congreso y Ordenanza Municipal), Municipalidad Metropolitana de Lima, Lima,
1997, p. 32).
Como antes se ha sostenido, siguiendo a Carpio Marcos, la funcin de una
norma que integra el parmetro de controlen la accin de inconstitucionalidad
es estrictamente procesal, sin mayor consecuencia sobre surango. Y es que
no porque eventualmente ciertas disposiciones formen parte del bloque
deconstitucionalidad, los preceptos que la integran se encuentran en una
posicin semejante a laConstitucin. Mantienen en todos los casos, su condicin
de normas subordinadas a la LexLegum, y bajo ningn punto de vista puede
predicarse de ellas un rango distinto al que la misma Constitucin les ha conferido.
Finalmente, concluiremos con Carpio Marcos, no est de ms advertir que
detrs de esta forma de conceptualizar lo quesera el bloque de constitucionalidad
peruano, se esconde una situacin singular. Explicndose elmodelo espaol del
bloque de constitucionalidad, se ha llegado a una conclusin semejante a laque
se predica del modelo francs, hiptesis que, ni en la misma Espaa, por cierto,
se hasugerido.
Por ello, la referencia al concepto de bloque de constitucionalidad pudo
observarse, con las peculiaridades anotadas, al ponerse en funcionamiento
el Tribunal de Garantas Constitucionales, e incorporarse en su Ley Orgnica
(Ley N. 23385), que estatuy que Para apreciar la constitucionalidad o la
inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el artculo 19, el Tribunal
considera, adems de los preceptos constitucionales, las leyes que, dentro del
marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia de los
rganos del Estado.
2.- BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
LATO SENSU Y STRICTO SENSU Y EN QUE PAISES SE PRESENTA
El bloque de constitucionalidad stricto sensu, se encuentra conformado por
aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de
la Constitucin propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren
derechos humanos cuya limitacin se encuentre prohibida durante los estados
de excepcin. Con respecto a la acepcin estricta del concepto de bloque de
constitucionalidad, la Corte Constitucional Colombiana ha sentado la siguiente
doctrina:
Como vemos, el bloque de constitucionalidad est compuesto por aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parmetros del control de constitucionalidad
de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitucin,
por diversas vas y por mandato de la propia Constitucin. Son pues verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu
Por otro lado, la Corte ha adoptado una nocin lato sensu del bloque de
constitucionalidad, segn la cual aquel estara compuesto por todas aquellas
normas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a cabo el
control de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin, el bloque
de constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de la Constitucin
sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artculo 93 de la
Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.
Sobre dicho asunto, se ha expresado como sigue:
Con arreglo a la jurisprudencia de esta Corporacin, el bloque de
constitucionalidad est compuesto por aquellas normas y principios que, sin
aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parmetros del control de constitucionalidad de las leyes. Ello bien porque se trata
de verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, porque son
normas situadas en el nivel constitucional, como sucede con los convenios de
derecho internacional humanitario, o bien porque son disposiciones que no tienen
rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean
respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgnicas y
estatutarias en determinados campos
Por lo anterior, pertenecen al denominado bloque de constitucionalidad lato
sensu, normas que se caracterizan por: ser parmetro para efectuar el control de
constitucionalidad del derecho interno; tener un rango normativo superior a las
leyes ordinarias; y formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una
remisin expresa efectuada por alguna disposicin constitucional.
En conclusin, como lo ha sugerido el autor Rodrigo Uprimny, hacen parte del
bloque constitucional en sentido estricto:
el prembulo
el articulado de la constitucin
los tratados de lmites ratifcados por Colombia
los tratados de derecho humanitario
los tratados ratifcados por Colombia que reconocen derechos intangibles
los artculos de los tratados de derechos humanos ratifcados por
Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta y
la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relacin con
esas normas internacionales, al menos como criterio relevante de interpretacin.
En sentido lato:
las leyes estatutarias
las leyes orgnicas haciendo la aclaracin de que algunas
sentencias de la Cortelas excluyen del bloque en sentido lato.
A juicio del doctrinante Uprimny, posteriormente, la sentencia C-191 de 1998
consolida esta diferenciacin conceptual ya que la Corte distingue expresamente
entre el bloque en sentido estricto (normas de rangoconstitucional) y en sentido lato
(parmetros de constitucionalidad). As, elfundamento 5 de esa sentencia afrma:
Resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque
deconstitucionalidad. En un primer sentido de la nocin, que podra
denominarsebloque de constitucionalidad stricto sensu, se ha considerado
que se encuentraconformado por aquellos principios y normas de valor
constitucional, los que sereducen al texto de la Constitucin propiamente
dicha y a los tratadosinternacionales que consagren derechos humanos cuya
limitacin se encuentreprohibida durante los estados de excepcin (C.P., artculo
93). () Msrecientemente, la Corte ha adoptado una nocin lato sensu del
bloque deconstitucionalidad, segn la cual aquel estara compuesto por todas
aquellasnormas, de diversa jerarqua, que sirven como parmetro para llevar a
cabo elcontrol de constitucionalidad de la legislacin. Conforme a esta acepcin,
el bloquede constitucionalidad estara conformado no slo por el articulado de
laConstitucin sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata
elartculo 93 de la Carta, por las leyes orgnicas y, en algunas ocasiones, por
lasleyes estatutarias.
Segn este autor, luego, otras sentencias, como la C-582 de 1999, retoman
esa mismadistincin, de suerte que sta parece haberse consolidado en la
prcticajurisprudencial de la Corte.
Para Umprimny, la afrmacin del rango superior de la Constitucin Poltica se
traduce en las sentencias que dicta la Corte Constitucional, a travs de las cuales
esta Corporacin cumple su funcin de mximo y autntico intrprete de la Carta,
ejerciendo el control competente a travs de un procedimiento defnitivo respecto
de la concordancia de ciertas normas jurdicas con la integridad y primaca de la
Carta y de su comparacin con otras disposiciones, las cuales de acuerdo con
el mismo texto Superior, poseen jerarqua constitucionalpor ser verdaderos
principios y reglas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la
Constitucin propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren
derechos humanos cuya limitacin se encuentre prohibida durante los estados
de excepcin, (bloque de constitucionalidad stricto sensu), o a partir de otras
normas que aunque no tiene rango constitucional, representan parmetros para
analizar la validez constitucional de las disposiciones sometidas a su control
(bloque de constitucionalidad lato sensu), por lo cual el bloque en sentido
amplio, estara compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarqua, que
sirven como parmetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la
legislacin.
Pases en que se presenta:
COLOMBIA.- Tiene la particularidad de contar con la distincin de BC en
Stricto Sensu y Lato Sensu por reenvo (remisin) mvil o indeterminado, en la
terminologa empleada por el doctor Hernando Ypez Arcila.
FRANCIA.- El BC se entiende Stricto Sensu por remisin o reenvo recepticio.
ESPAA.- El BC se confgura Strictu Sensu y Lato Sensu por remisin
mvil en tanto se ha sealado que el bloque est integrado tanto por
normas materialmente constitucionales, como por normas formalmente
constitucionales. En las primeras integra las normas que por el modelo del
Estado espaol fueron sustradas de la Constitucin, pero que tienen una funcin
materialmente constitucional, como aquellas leyes o normas que delimitan
competencias. En el segundo grupo, se encuentran las normas formalmente
constitucionales, como lo son las derivadas directamente de la constitucin y las
de delimitacin de competencia, que se encuentran estipuladas en los Estatutos
de Autonoma
PERU.- El BC solo se confgura Strictu Sensu por remisin recepticia restringidade
la Carta de 1993 a algunas normas orgnicas (organizadoras de competencias del
poder pblico) que lo conforman las cuales siempre estn califcadas como infra-
constitucionales. Es decir, que si bien pueden formar parte del BC no por ello alcanzan
rango constitucional. Asimismo, los Tratados, Acuerdos y Pactos internacionales sobre
derechos humanos no tienen mencin expresa, en cuanto a jerarqua, equiparada
a la actual Carta de 1993, como si lo estableca expresamente el artculo 105 de la
Constitucin de 1979.
3.- ELEMENTOS CONVERGENTES
Y DIVERGENTES DEL BC EN LOS PAISES COMPARADOS.
La doctrina de BC es coetnea a la consolidacin del Estado social de derecho,
de la segunda posguerra, en los aos 70, y que ha contribuido, al mismo tiempo, a
la solidifcacin del principio de respeto y no vulneracin de los derechos humanos
fundamentales tpico del enunciado del principio del Estado constitucional
democrtico en boga en el discurso y praxis jurdico-politico de nuestros das.
Una vez adoptada por el Consejo Constitucional de Francia la doctrina del bloque
de constitucionalidad, como elemento convergente determinante podemos
resaltar el hecho que, en la prctica judicial, se fue extendiendo su radio de
accin a pases comoEspaa, Colombia y Per, entre otros, como ha quedado
sealado en acpites anteriores, que empezaron a aplicarla, debido a la aparicin
de fenmenos importantes en la evolucin del derecho, esto es el reconocimiento
de la existencia de normas y principios, no necesariamente expresos, que asumen
la jerarqua de normas, valores o principios constitucionales que no pueden ser
contrariados por normas de rango legal, y por otro lado, la concepcin dinmica
sobre la progresividad e intangibilidad de los derechos humanos que evolucionan y o
deben quedar encasillados en un numerus clausus de disposiciones expresadas
indicadas solo en la Carta Poltica sino que atienden a la globalidad legal fruto de la
universalizacin de dichos derechos.
Otro elemento convergente obedece al reconocimiento y asuncin, en estos
pases, del signifcado materializable, en situaciones fcticas concretas,de la
llamada Clusula Martens o clusula de derechos innominados (que ha contribuido
al desarrollo de la doctrina del BC), por medio de la cual se busca que, en los casos
no previstos por la legislacin vigente, la persona sea tratada bajo los parmetros
y principios que rigen la aplicacin universal de los Derechos Humanos, lo cual
tambin comprende el reconocimiento de los derechos que no estn previstos
de manera expresa en el ordenamiento jurdico. En consecuencia la enunciacin
de los derechos fundamentales puede no ser taxativa, porque permite reconocer
derechos que no estn enunciados en la Constitucin y no implica la negacin de
otros derechos inherentes a la persona humana.
Resulta, igualmente convergenteque (salvo en Per como qued antes anotado),
en la utilizacin de la doctrina del bloque de constitucionalidad en Colombia, Espaa
y Francia, las normas que lo integran adquieren rango constitucional y pasan a
formar parte de su cuerpo dogmatico superior.
Otra convergencia resaltante es que (salvo Francia a menos que traten de
aprobacin de Tratados o de la organizacin de la Cmara) el BC lo conforman
un grupo de normas (orgnicas o estatutarias), que predominan sobre las dems,
en cuanto a la delimitacin de competencias entre el Estado o en desarrollo de
los derechos humanos fundamentales. Por ello, algunos autores, como Yepez
Arcila, manifestan que el bloque de constitucionalidad es un remedio que naci
en Francia para actuar sobre una enfermedad propia de la realidad jurdico poltica
gala, distinta de otros pases. En Francia, para que una norma integre el bloque
de constitucionalidad en dicho pas, tiene que ser rigurosamente una norma o
regla de delimitacin competencial.
Como punto divergente, acotamos que desde el punto de vista espaol,
a diferencia del francs y el colombianose excluyen del de bloque de
constitucionalidad las normas referentes a los derechos humanos. El caso
peruano, desde la Constitucin de 1993, es un tanto similar al espaol, en este
aspecto, segn hemos apuntado aunque no es pacfca en la doctrina y la practica
judicial inca tal afrmacin.
Ahora bien, si tomramos lo afrmado por el tratadista Rubio Llorente, en el
sentido de que las normas primarias s integran el bloque, se deben tener en
cuenta tambin a todas aquellas normas que regulan derechos fundamentales
por disposicin expresa de la Constitucin, es decir,que como normas primarias, s
deben, en consecuencia, integrar Bloque de Constitucionalidad en Espaa.
4.ELEMENTOS PROBLEMATICOS DE SU ADOPCION
Seguir en este aspecto algunas ideas de lo afrmado por el maestro Hernando
Ypez Arcilla, para el caso colombiano, en particular, y de los otros pases, en
general, y de otros tratadistas, al siguiente tenor:
a.- El BC puede contribuir al aumento de la discrecionalidad judicial.
Por efecto de la adopcin del reenvo mvil en las sentencias de la Corte
Constitucional de Colombia, la amplitud y apertura del Bloque de Constitucionalidad,
pueden conducir a una situacin en la que los operadores jurdicos, particularmente
el jurisdiccional, tengan un extenso margen de apreciacin para detectar los
argumentos que solucionen la controversia plantada, yendo, en algunos casos, mas
all de lo legalmente permitido.
b.- El BC puede con llevar a la carencia de certeza y seguridad jurdica.
Se acota que de la certeza, en tanto no precisa con exactitud los contenidos
normativos que deben aplicarse a las situaciones que se generen en la dinmica
del ordenamiento jurdico y frente a la seguridad jurdica, porque su composicin
normativa abierta y permeable, no posibilita una solucin uniforme para casos que
tengan una base fctica similar.
c.- El BC debilita la supremaca de la Constitucin al relajar el principio de
rigidez de la misma.
Al incorporar, en el caso colombiano, normas estatutarias y orgnicas al mismo
rango de supremaca de la Constitucin, sabiendo que estn no cuentan para
su revisin o modifcacin con un procedimiento reforzado de reforma, y que las
puede hacer de ordinario el ente legislativo, se expone el Texto superior al riesgo
que su estructura dogmtica se vea modifcada, en consecuencia, sin atender las
exigencias formales y materiales indicadas en la Carta misma para acometer el
procedimiento taxativo de reforma constitucional.
d.- El BC puede incidir en Desaparicin del derecho legislado.
El Bloque de Constitucionalidad reduce o anula la conformacin del derecho
mediante el proceso de la legislacin, desplazando la estructura normativa defnida
en normas jurdicas, para en su lugar, edifcarlo con fundamentos normativos
indeterminados, como son los valores y los principios.
e.- Prdida de sistematicidad del orden jurdico.
Desde la ptica del BC, el ordenamiento jurdico se reducira al derecho
constitucional. As las cosas, dicen los crticos de la doctrina, el derecho
constitucional, termina solucionando todos los confictos jurdicos, situando en
un plano secundario las fuentes formales y ordinarias el resto del ordenamiento
jurdico normativo.
PANAMA. DATO RELEVANTE: La Costumbre Constitucional forma parte
del Bloque de Constitucionalidad.
Antes comentamos el caso italiano que contempla la costumbre constitucional
dentro del BC. Por generalidad, no es aceptable que la costumbre forme parte
del bloque, empero, en fallo de 19 de febrero de 1992, la Corte Suprema resolvi
accin de amparo contra una Resolucin del Ministerio de Trabajo que fue emitida
por el viceministro, quien en ese momento estaba actuando como Ministro suplente
o adjunto. De acuerdo a este fallo, existe en Panam una costumbre de valor
constitucional, segn la cual se estima que los Viceministros actan jurdicamente,
dentro del orden constitucional, al reemplazar en sus funciones a los Ministros de
Estado en ciertos casos.
Y por tanto, como existe una laguna constitucional en relacin a la actuacin
de los Viceministros, la doctrina constitucional ha admitido que la costumbre
puede ser una fuente del derecho constitucional, incluso para los pases con
una Constitucin escrita y de carcter rgida. De igual manera, con relacin a los
acuerdos simplifcados celebrados con otros pases, en el caso que nos ocupa
con Estados Unidos, estima la Corte que lo mismos no se asimilan a tratados, ya
que se concluyen en dos etapas, la negociacin y la frma, y adems, no requieren
ratifcacin, y en virtud de que nuestro ordenamiento jurdico no regula estos actos,
se presenta entonces, los elementos integrantes de una costumbre constitucional:
la adopcin constante y reiterada por parte del Ejecutivo de acuerdos simplifcados
sobre la materia discutida y otras, y la conviccin de que al adoptarse tales acuerdos
se acta conforme al orden constitucional panameo.
Esta costumbre de los acuerdos simplifcados data del ao 1936, cuando
nuestra nacin empez a celebrar estos acuerdos con los Estados Unidos para
exoneracin de impuestos sobre la renta en cuanto a actividades de explotacin
de la marina mercante. Finaliza, esta Sentencia indicando que esta costumbre
tiene jerarqua normativa sufciente para prever una exoneracin tributaria, la
cual, si normalmente debe ser prevista en una ley, con mayor razn puede estarlo
en una costumbre constitucional de jerarqua superior a la ley.
Se deduce de lo anterior que la Corte considera la costumbre parte del bloque
cuando la misma es reiterada y constante durante un largo periodo y que recaiga
sobre la misma materia, pues de lo contrario no puede considerarse como tal.
CONCLUSION
El bloque de constitucionalidad representa, como doctrina, un avance en la
interpretacin constitucional de hoy da, puesto que a travs de ella se puede
ampliar el texto legal ms importante de un pas como es la Constitucin.
Desde nuestra humilde ptica, es una herramienta de interpretacin al tiempo
que un instrumento de proteccin de los derechos fundamentales, en tanto incide
en la correcta aplicacin de la norma que garantice la integridad e incolumidad
de la esencialidad de estos, atribuyndole a disposiciones internacionales o
resoluciones de organismo internacionales competentes en materia de derechos
humanos (ratifcadas por el pas) un idntico nivel de jerarqua de la que estn
revestidos aquellos derechos humanos consagrados expresamente en la Carta
Poltica de 1991.
Su fnalidad es la aadir otras fuentes jurdicas del derecho constitucional como
es la jurisprudencia, costumbre, tratados internacionales, etc, que ofrezcan un
marco ms amplio de interpretacin que muchas veces es limitada por la rigidez de
las Constituciones, as como eliminar el carcter de numerus clausus que antao
predominaba en la redaccin de las normas referentes a los derechos humanos,
puesto que su cantidad se ha ido acrecentando al paso del tiempo, y adems son
de naturaleza inalterable e inalienable.
La doctrina referida surge en Francia, gracias a la jurisprudencia del Consejo
Constitucional francs en la dcada de los setenta y la labor investigativa doctrinal
acerca de la justicia constitucional desarrollada por el profesor Luis Favoreau.
La misma se extendi a varios pases con el fn de que la misma contribuyera
a formalizar y consolidar los Estados de Derecho, en especial de los pases que
haban sido vctimas de tiranos, y que por mucho tiempo los derechos humanos
fueron desconocidos, sea de facto o per legem.
Jess Enrrique Caldera Infante
IX
EL RECURSO DE QUEJA ANTE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACIN EN LA REPBLICA ARGENTINA:
EL LTIMO RECURSO DEL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL.
Tristn Gmez Zavaglia.
1
Sumario:
1. Introduccin. 2. Competencias y atribuciones de la Corte Suprema Argentina.
2.1. Vas de acceso al Tribunal. 2.2. El recurso ordinario de apelacin. 2.3.
El recurso extraordinario. 2.3.1. El per saltum. 2.4. La competencia originaria
de la Corte. 2.5. Otros supuestos que suscitan la intervencin de la Corte.
Cuestiones de competencia, confictos jurisdiccionales entre magistrados y
queja por retardo de justicia. 3. -El recurso de queja. 3.1. Plazo en el recurso
de queja. 3.2. Interposicin de la queja. Trmite. 3.3.. La acordada 4 del alto
Tribunal. 3.3.1. Breves refexiones sobre el contenido de las acordadas. 4.
Normas aplicables del ordenamiento procesal. Distintos supuestos. 5. La
solicitud de remisin del expediente principal. 6. La mera interposicin del
recurso de queja no suspende la ejecucin. Facultades del Tribunal. 7. La
solicitud de homologacin de un acuerdo entre las partes. 8. La resolucin
en la queja. 9. Planteos contra la decisin del Tribunal. 10. El depsito en
la queja. Distintos supuestos y excepciones. 11. El Estado Nacional como
recurrente. La acordada 47/91. 12. Palabras fnales.
1 Abogado (Universidad de Buenos Aires, 1998). Postgrados: Contratos, Univ. Salamanca (Espaa, 1999);
Asesoramiento Empresas Universidad Catlica Argentina (1999-2001); D
cho
Procesal Constitucional Universidad
Catlica Argentina (2002); Doctorado Universidad Nacional de La Plata, Buenos Aires (2007, en curso).
Docencia: Universidad de Buenos Aires (1999-2004), Cmara Arg. de Comercio de Buenos Aires (2004-2006),
Univ. Atlntida Argentina, Mar del Plata (2011). Publicaciones en la materia (artculos de doctrina y cap. de
libros). Miembro del Instituto de D
cho
Procesal Constitucional de Mar del Plata (2008-actual). Experiencia laboral:
Corte Suprema de Justicia de la Nacin (1991-2008); Prosecretario de la Cmara Federal de Mar del Plata
(2008-actual).
1. INTRODUCCIN.
En el presente captulo nos proponemos abordar el recurso de queja ante la
Corte Suprema de la Nacin Argentina que es, sin lugar a dudas, el ltimo recurso
con el que el que cuenta el litigante a fn de asegurar la supremaca constitucional
(artculo 31 de la Constitucin argentina).
Ello es as, toda vez que es la nica va legal para acceder al mencionado
Tribunal en los supuestos en que en la instancia anterior se deniegue la va prevista
en el art. 14 de la ley 48, esto es, el recurso extraordinario.
2
En efecto, cualquiera
sea el fundamento dado por el superior tribunal de la causa para rechazar el
recurso extraordinario o el recurso ordinario de apelacin, el nico camino posible
de transitar a los efectos de revisar tal denegacin es el recurso de queja y no la
interposicin de otro recurso extraordinario. Tampoco es posible deducir recurso de
apelacin contra el auto denegatorio del otorgamiento del recurso extraordinario.
3
Este instrumento propio del Derecho Procesal Constitucional tiene varias
caractersticas que nos proponemos detallar y fue objeto hace pocos aos de una
reglamentacin bien precisa, aspectos que enfocaremos desde el punto de vista
doctrinario, jurisprudencial y prctico.
En la Republica Argentina, concretamente en un recurso de queja, hace poco
ms de veinticinco aos tuvo lugar la primera (y tal vez nica) mencin expresa
acerca del Derecho Procesal Constitucional en la jurisprudencia de su alto Tribunal;
y ello sin perjuicio de haberse desarrollado con una exquisita riqueza los distintos
temas que componen nuestra disciplina antes durante y despus de aquella lnea
divisoria de aguas.
Luego, y sin perjuicio de haberse mencionado al Derecho Procesal Constitucional
a modo de obiter dictum lo cierto es que el precedente Strada, Juan Luis c/
Ocupantes del permetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y
Cullen (Fallos: 308: 490, del 8 de abril de 1986) sin lugar a dudas forma parte de
los cimientos de nuestra materia.
4
2 Confr. El depsito previo en las quejas ante la Corte Suprema Nacional (Necesidad de su reforma), Vocos
Conesa, Doctrina, 1975 pg. 456.
3 De Santo Vctor Tratado de los Recursos tomo II segunda edicin actualizada, febrero de 1999, ed. Universidad,
pg. 500.
4 En este importante fallo, en rigor de verdad, lo que se estableci como requisito inexcusable del recurso
extraordinario fue la necesidad del fenecimiento de las disputas en sede local, esto es, el agotamiento de todas
las instancias hbiles all establecidas. Sin perjuicio de ello, el mximo Tribunal argentino tal como lo anticipamos
en el considerando 6 de este precedente jurisprudencial destac: ...Que es notorio que el llamado derecho
procesal constitucional, ha tenido, en nuestro pas, entre sus fuentes primigenias al de los Estados Unidos de
Ms recientemente, la Secretara de Jurisprudencia de la Corte Suprema, el
pasado mes de noviembre de 2011, publico cuatro boletines en los cuales encar
el recurso extraordinario y el recurso de queja sistematizando la jurisprudencia
de ese alto Tribunal en la materia y destac que el objetivo era ...rescatar ciertas
pautas procesales constitucionales que muestran las exigencias formales y
sustantivas del recurso extraordinario federal y, en su caso, del recurso de queja por
extraordinario denegado, ambos en su condicin de instrumentos procedimentales
para habilitar la instancia de apelacin extraordinaria ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
5
Por ltimo debemos efectuar dos aclaraciones antes de ingresar directamente
al anlisis del tema que nos proponemos. La primera de ellas radica en la
necesidad de realizar un vuelo rasante por los las competencias y atribuciones
de la Corte Suprema argentina en lo estrictamente necesario a fn brindar al
lector las coordenadas geogrfcas de dnde se encuentra ubicado el recurso de
queja. La segunda cuestin previa que necesitamos detallar es que en el presente
captulo se citan gran cantidad de fallos de la mencionada Corte, a los que se
puede acceder mediante la cartula o el nmero de tomo y pgina accediendo a
su sitio ofcial por internet: http://www.csjn.gov.ar/
2. COMPETENCIAS Y ATRIBUCIONES DE LA CORTE SUPREMA
ARGENTINA.
2.1. VAS DE ACCESO AL TRIBUNAL.
En primer trmino debemos presentar el panorama general a fn de establecer
los alcances de la jurisdiccin y competencia de la Corte Suprema de la Repblica
Argentina como rgano mximo de uno de los tres poderes dentro de su sistema
representativo, republicano y federal.
En efecto la Constitucin argentina establece en sus artculos 116 y 117 las
materias que resultan de la competencia del alto Tribunal de dicho pas. En el
primero de ellos se determina que Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas
que versan sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin,
con la reserva hecha en el inciso 12 del artculo 75; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten
entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia, o sus vecinos contra un
Estado o ciudadano extranjero. Luego, en el artculo 117 se seala que En estos
casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y
Norte Amrica, segn lo pusieron de relieve los autores de las leyes 182, 27, 48 y 4055 citados; y que en el eart.
14 de la ley 48 dej su impronta la seccin 25, de la Judiciary Act, del 24 de setiembre de 1789 (Fallos: 101:
70; 120: 166), recogida en la seccin 28, pargrafo 1257 del United States Code (Stern, Robert M. y Gressman,
Eugene, Supreme Court Practice, 5 ed., 1978, BNA, Washington, p. 201 y sigts.)....
5 Confr. Prlogo confeccionado por la Dra. Susana Cayuso en Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Secretara
de Jurisprudencia Recurso extraordinario y recurso de queja, parte IV, noviembre 2011.
excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes
a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente.
Como puede advertirse la Corte de la Repblica Argentina ejerce una
competencia originaria y exclusiva en la que interviene como nica instancia y otra
por va de apelacin, en la cual puede entender en segunda o tercera instancia en
las apelaciones interpuestas contra las decisiones de otros tribunales.
A la aludida competencia apelada se puede acceder por medio del recurso
ordinario en tercera instancia o bien a travs del recurso extraordinario, de
excepcin, y como pudimos sealar, tambin se podr acceder al aludido Tribunal
argentino en instancia originaria y exclusiva en los supuestos establecidos en la
segunda parte del artculo 117.
Luego, y fuera de los supuestos enunciados, la Corte Suprema, tambin
interviene en las quejas por retardo de justicia, en recursos de reconsideracin,
de revisin, de queja por recurso extraordinario denegado (que abordaremos a
continuacin con ms detalle por ser el objeto del presente trabajo), de aclaratoria
y de reposicin aunque no como regla general y en los recursos establecidos
en el artculo 62 bis de la ley 18.345, sobre los cuales tambin efectuaremos
algunas puntualizaciones por encontrar algn punto de contacto con el tema que
analizamos.
2.2. EL RECURSO ORDINARIO DE APELACIN.
El recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de la Argentina se
encuentra contemplado en el artculo 24 inc. 6 del decreto-ley 1285/58 ratifcado
por decreto 14.467 el cual resulta viable en los siguientes supuestos:
a) causas en que la Nacin directa o indirectamente sea parte cuando el valor
disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios sea superior a $726.523, 32.
6
b) Causas de criminales reclamados por pases extranjeros (art. 33, ley 24.767).
c) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos martimos en tiempos
de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad
de su patente o regularidad de sus papeles.
Cabe sealar que hasta no hace mucho tiempo atrs estuvo regulado un cuarto
supuesto en el artculo 19 de la ley 24.463 por medio del cual se permita apelar
por esta va ordinaria la sentencia defnitiva de la Cmara Federal de la Seguridad
Social cualquiera fuera el monto del juicio y, asimismo, se estableca para los
jueces inferiores el seguimiento obligatorio de los fallos de la Corte.
7
6 Monto fjado en el ao 1991 mediante la resolucin 1360 (Fallos: 314: 989), el cual se mantiene vigente en la
actualidad (confr. asimismo art. 4 de la ley 21.708). Este monto equivale a unos U$S 168.960 aproximadamente.
7 En este sentido resulta importante mencionar dos precedentes de aquella poca: a) Transportes Sevemar
(Fallos: 321: 730) en el cual se seal que el art. 19 de la ley 24.463 consagraba una extensin excepcional del
artculo 24 inc. 6 del decreto 1285 al eximir del recaudo del monto mnimo a las cuestiones previsionales y b)
Pegasano (Fallos: 323: 566) en el que se expres que el benefcio de la tercera instancia en estos casos tena
Este supuesto qued sin efecto a partir del fallo dictado por ese alto Tribunal
en la causa Itzcovich (Fallos: 328: 566) mediante el cual se declar la
inconstitucionalidad del citado artculo 19, el cual luego se derog con la sancin
de la ley 26.025 ..sin perjuicio de la validez de los recursos interpuestos con
arreglo a dicha norma hasta la fecha de publicacin de la presente ley... (art. 1).
8
Tal como lo anticipamos, dentro del marco del recurso ordinario de apelacin,
la Corte acta como un tribunal de tercera instancia ordinaria, de modo tal, que
puede abordar temas de hecho, prueba y derecho comn y procesal los cuales
en principio resultan ajenos a la va del recurso extraordinario.
Al respecto, seala Tawil
9
que ambos recursos persiguen distintas fnalidades
en virtud de las cuales se justifca un tratamiento diferente: por un lado el recurso
extraordinario, se dirige a ...resguardar la Supremaca de la Constitucin razn
por la cual se justifca su conocimiento en los supuestos de actos procesales que
provoquen un gravamen de insufciente o imposible reparacin ulterior-, la fnalidad
de la revisin ordinaria es ms limitada aun cuando en su alcance pueda resultar
ms intensa al tender exclusivamente a un examen de legalidad ms efectivo en
aquellos supuestos en que el patrimonio de la Nacin est en juego con entidad
sufciente. Esto justifca que los supuestos de procedencia y los recaudos de
admisibilidad del recurso resulten verdaderamente rigurosos, as como tambin
que las excepciones admitidas en la apelacin federal no resulten extensivas a la
apelacin ordinaria (vgr. el examen respecto al requisito de sentencia defnitiva es
ms severo en torno al recurso ordinario que al extraordinario toda vez que en el
primero de los recursos a diferencia del segundo, no se encuentran necesariamente
involucradas cuestiones constitucionales y, en principio, no se justifca hacer
excepcin a la regla).
10
2.3. EL RECURSO EXTRAORDINARIO.
Acerca del recurso extraordinario se han ofrecido distintas defniciones en
doctrina, entre las cuales hemos escogido aquella que ofrecieron hace casi
setenta aos Esteban Ymaz y Ricardo Rey
11
: El recurso extraordinario es una
apelacin excepcional que tiene por objeto el mantenimiento de la supremaca
constitucional. A lo que nos permitimos agregar que es, si se quiere, uno de los
recursos ms importantes con los que cuenta el Derecho Procesal Constitucional
para garantizar la aludida supremaca constitucional en el territorio argentino.
en miras conceder una mayor seguridad de acierto a los fallos que decidan cuestiones de importancia econmica
para el patrimonio estatal ...pues si bien es cierto que en los expedientes previsionales se ha independizado la
admisibilidad del recurso del monto particular del caso, ello ha sido en razn de la indudable repercusin que
tiene cualquier precedente para asuntos anlogos....
8 Confr. en este sentido los precedentes registrados en Fallos: 329: 385 y RHE.B.1227 XXXIX Baccaro, Adela
Justina c/ Administracin Nacional de Seguridad Social, sentencia del 28 de mayo de 2008.
9 Tawil, Guido, Recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1990, pg. 105.
10 Fallos: 322: 2241; 324: 1794; 327: 2675, 2920 y 2950.
11 Ymaz-Rey, El recurso extraordinario, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, tercera edicin, pg. 24.
La eleccin de esta defnicin no es antojadiza o casual sino que se funda en
dos razones. La primera de ellas (sin lugar a dudas) encuentra sus fundamentos
en la brevedad, en la claridad y en la autosufciencia. La segunda, obedece a
razones histricas respecto de este instituto.
En efecto, quienes sistematizaron los requisitos del remedio federal all por
el ao 1943 fueron los Dres. Esteban Ymaz (primero Secretario y luego Ministro
del alto Tribunal argentino) y Ricardo Rey (tambin Secretario de la Corte de
ese pas). Ellos le dieron el nombre de requisitos comunes, requisitos propios
y requisitos formales, clasifcacin que se adopt desde aquellos aos y fue
aceptada tanto en doctrina como en jurisprudencia y se mantiene en la actualidad
de manera invariable, ms all de alguna divergencia de tipo doctrinario
12
, que no
se contrapone a la aludida clasifcacin.
Luego, y en tiempos ms actuales, tal como ha sostenido el distinguido
jurista Dr. Nstor Pdro Sages
13
, existen dos etapas esenciales en el recurso
extraordinario: a) el pre recurso extraordinario que consiste en el planteamiento y
mantenimiento de la cuestin federal en la primera oportunidad que se presente en
el juicio paso preliminar y b) el recurso extraordinario propiamente dicho.
A continuacin, debemos sealar que el remedio federal encuentra regulacin
legal en los artculos 14 a 16 de la ley 48 (ver asimismo art. 6 de la ley 4055); art. 24
inc. 2 del decreto 1285/58 ratifcado por ley 14.467 y en los artculos 256 a 258
y 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y resulta de aplicacin lo
dispuesto en la acordada 4/07 de la Corte que ms adelante detallaremos.
En el artculo 14 la ley 48 mencionado establece lo siguiente: ...Una vez
radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, ser sentenciado y fenecido
en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las
sentencias defnitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en
los casos siguientes:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un Tratado, de
una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nacin y la
decisin haya sido contra su validez.
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto
en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a
los Tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez
de la ley o autoridad de provincia.
3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un Tratado o
ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional
12 Palacio agrupa los requisitos que condicionan la admisibilidad del recurso extraordinario en subjetivos, objetivos
y de actividad; Palacio Lino E. El recurso extraordinario federal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pg. 34
y siguientes; Sages diferencia las condiciones de admisibilidad de las de procedencia, Sages, Nstor Pedro
Recurso extraordinario, tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2002, pg. 313; Ekmekdjian, agrupa los requisitos del
remedio federal en materiales y formales; Ekmekdjian, Miguel A. Tratado de Derecho Constitucional, t. V, Depalma,
Buenos Aires, 1999, pg. 517 y siguientes.
13 Sages, Nstor Pedro, Recurso Extraordinario, cit., pg. 309.
haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho;
privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio....
A estos supuestos necesariamente debemos adicionar los casos en los cuales
la Corte Suprema interviene en virtud de las doctrinas de la arbitrariedad
14
y de la
gravedad institucional
15
, ambas de creacin pretoriana.
La Corte Suprema de Justicia como intrprete fnal de la Constitucin Nacional
(Fallos: 1: 340) seal que al conocer mediante el recurso extraordinario tiene
en mira asegurar la supremaca de dicho texto de los tratados y las leyes del
Congreso (Fallos: 102: 219; 125: 247; 148: 62; 172: 149 y 188: 459) y del mismo
modo lo ha entendido la doctrina ms califcada desde tiempos pretritos
16
.
2.3.1. El per saltum
En los dos ltimos prrafos de la introduccin sostuvimos citando califcada
doctrina que el recurso de queja es la nica va legal para acceder a la Corte
Suprema frente a los supuestos de denegacin del remedio federal por parte de
los tribunales inferiores. Esto es as y lo sostenemos aqu tambin, sin embargo en
este punto debemos abrir y cerrar un parntesis.
Tal como lo seal nuestro querido maestro, el siempre recordado Germn
Bidart Campos, dicha expresin alude a un salto en las instancias procesales y
se aplica a las hiptesis en que la Corte Suprema conoce de una causa judicial
radicada ante tribunales inferiores, saltando una o ms instancias. Es decir, se deja
de recorrer una o ms de ellas y desde una inferior la causa entra a la competencia
de la Corte omitindose las intermedias.
17
Si bien el per saltum fue admitido en contadas ocasiones y mediante fallos
muy divididos en los cuales se establecieron directrices precisas en la materia,
ello no quita que, aunque con marcada excepcionalidad y frente a supuestos de
extrema gravedad institucional, esta constituya una va intermedia entre el recurso
extraordinario y el recurso de queja o que an llegue a suprimir este ltimo recurso
frente al supuesto de declararse la procedencia de esta va excepcional.
En efecto, recientemente tuvimos oportunidad de abordar el tema del salto de
instancia
18
pero en lo que aqu interesa diremos que a fnes de la dcada del 80,
ms precisamente el 1 de septiembre de 1988, el alto Tribunal de la Repblica
14 Fallos: 112: 384; 184: 137; 207: 72; 228: 161; 236: 27; 238: 550; 239: 367; 270: 225; 275: 251; 279: 355; 311: 645,
1231, 2696; 315: 672, 1861; 322: 444, 981, 3235; 324: 2603, 3952; 325: 2929; 326: 1864; 327: 608; 333: 2426;
330: 1474, 4983; 332: 885; 333: 885, 2353, entre muchos otros.
15 228: 539; 247: 601; 248: 189; 250: 669; 257: 132; 260: 114; 268: 126 y 266; 285: 279; 294: 430; 295: 376; 300:
417 y 1102; 318: 373; 319: 1840 y 2411; 322: 2207; 323: 337; 324: 533; 325: 2534; 330: 4351; 331: 2799; 332:
466; 333: 360 y 1023 entre varios ejemplos.
16 Esteban Ymaz y Ricardo Rey, ob. cit. pg. 24.
17 Bidart Campos, Germn J. El per saltum E.D., t. 138, pg. 598.
18 Confr. Gmez Zavaglia, Tristn El per saltum (desde su aceptacin pretoriana hasta su olvido legal) elDial.com
DC 179 B, publicado el 19 de diciembre de 2011 en el suplemento de Derecho Pblico que dirige el Dr. Walter
Carnota del sitio www.eldial.com
Argentina comienza a considerar el tema de la apelacin per saltum a travs de la
disidencia de uno de sus jueces: el Dr. Enrique Santiago Petracchi.
En la dcada siguiente este tema alcanz un desarrollo interesante en la
jurisprudencia del mencionado cuerpo colegiado, aunque, como lo anticipamos
fue admitido en contadas ocasiones y en fallos muy divididos.
Las sentencia ms recordada sobre este tema es tal vez aquellas que se
dictaron en las causa Dromi (Fallos: 313: 863, del 13 de julio de 1990)
19
en la cual
se discuti por va judicial el proceso de privatizacin de la empresa Aerolneas
Argentinas ante un juez de primera instancia que haba hecho lugar a lo solicitado
y, en consecuencia, haba frenado el proceso de licitacin. El entonces ministro
de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin salte la instancia intermedia, esto es,
la Cmara de Apelaciones, e interpuso la apelacin directamente ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.
En este leading case se establecieron las siguientes directrices
20
: a) el per
saltum procede aun sin ley reglamentaria; b) requiere la presencia de cuestin
federal y de una rigurosa gravedad institucional; c) opera con carcter sumamente
restringido; d) funciona nicamente dentro de la competencia federal; e) se viabiliza
por medio del recurso extraordinario; f) puede interponerse directamente ante la
Corte Suprema y g) no es necesario cubrir los recaudos formales de presentacin
del recurso extraordinario.
Ya a comienzos del segundo milenio y como consecuencia del escenario tan
convulsionado que se viva en la Argentina por aquellos aos crisis econmica
y social se incorpor tanto al Cdigo Procesal Civil y Comercial como a la ley de
procedimiento laboral de aqul pas una suerte de apelacin tipo per saltum solo
respecto de medidas cautelares.
El primero de los supuestos mencionados tuvo una vida efmera que dur
desde noviembre de 2001 hasta abril de 2002, pero que dej su huella marcada.
El segundo de los casos contemplados, se encuentra vigente aunque tal vez en
estado vegetativo en el artculo 62 bis de la mencionada ley de procedimiento
laboral.
21
En este sentido cabe sealar que en la norma del aludido artculo 62 bis se
dispone que Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta
afecten obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades
19 Para un anlisis ms acabado del tema tambin pueden verse los precedentes Erman Gonzlez (Fallos:
313: 1242, sentencia del 27 de noviembre de 1990); Partido Demcrata Cristiano (Fallos: 314: 1030, del 5 de
septiembre de 1991); Romero Feris (Fallos: 316: 289, del 4 de marzo de 1993); Escobar (Fallos: 316: 2035
de septiembre de ese mismo ao); Reiriz (Fallos: 316: 1690, del 16 de diciembre de 1994); Oswald (Fallos:
318: 541, sentencia del 17 de abril de 1995); UOM (Fallos: 319: 371, sentencia del 3 de abril de 1996); Zulema
Yoma (Fallos: 320: 1641 y 319: 860) y Rodrguez (Fallos: 320: 2851 del 17 de diciembre de 1997): todos ellos
pueden verse en el sitio ofcial de la Corte Suprema de la Repblica Argentina en www.csjn.gov.ar
20 Se ha seguido la clasifcacin proporcionada por Sages en su obra Recurso extraordinario, tomo 2, pg. 526,
ap. 576.
21 Ley 18.345 de organizacin de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal y Ley de procedimiento
laboral.
esenciales de entidades estatales, stas podrn ocurrir directamente ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin pidiendo su intervencin. Con el pedido deber
acompaarse copia simple suscripta por el letrado de la representacin estatal del
escrito que dio lugar a la resolucin y de los correspondientes a la sustanciacin,
si esta hubiere tenido lugar y de la medida cautelar recurrida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin podr desestimar el pedido sin ms
trmite o requerir la remisin del expediente.
La recepcin de las actuaciones implicar el llamamiento de autos. La Corte
Suprema de Justicia de la Nacin dictar sentencia confrmando o revocando la
medida cautelar.
Por ultimo, resulta importante poner de manifesto que desde su nacimiento
hasta la actualidad (diez aos) la Corte Suprema de la Argentina no ha tenido
oportunidad alguna de intervenir con arreglo a lo dispuesto en la norma transcripta,
pese a haberse presentado unos cuantos supuestos en todos estos aos en los
cuales los legitimados activos, esto es, las entidades estatales podran haber
requerido la intervencin del Tribunal por esa va. En este sentido reiteramos
que tal vez no haya resultado necesaria su utilizacin an, pero si conveniente
mantenerla dentro del articulado de la ley 18.345 frente a situaciones de extrema
gravedad.
2.4. LA COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE.
Tal como lo anticipamos la competencia originaria de la Corte se encuentra
contemplada en los artculos 116 y 117 de la Carga Magna argentina. Luego, para
su procedencia es necesaria la concurrencia tanto de requisitos de fondo como de
requisitos procesales.
El primer caso, de acuerdo con la jurisprudencia del alto Tribunal, se
presenta cuando se plantean causas civiles y causas federales; mientras que
el segundo de los supuestos lo vemos verifcado cuando es parte una provincia
(en sentido nominal y sustancial) o bien en todos los asuntos concernientes a
embajadores cnsules y ministros
22
.
El trmite de una causa en la instancia originaria de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin se rige por las disposiciones de los arts. 116 y 117 antes
22 Este fue el tema especfco de nuestra tesis doctoral en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal
Constitucional que se llevaron a cabo el pasado mes de noviembre de 2011 en la ciudad de Crdoba, Repblica
Argentina. All expresamos que podra producirse una posible colisin entre dos normas de idntico rango como
son el artculo 117 de la Constitucin Nacional que establece una instancia originaria y nica ante los estrados
de la Corte de la Repblica Argentina en causas penales concernientes a embajadores, cnsules y ministros
extranjeros y lo dispuesto en el artculo 8.2.h del Pacto de San Jos de Costa Rica (que garantiza la doble
instancia en materia penal) que en la Argentina tiene el mismo rango que una norma constitucional en virtud de
haber sido incorporado expresamente luego de la reforma de 1994 a travs del artculo 75 inc. 22 de la aludida
Constitucin.

Esto no sera un obstculo en la Repblica de Colombia en cuya Ley Fundamental se establece concretamente
en el ttulo I, artculo 4, y como principio fundamental que ...La Constitucin es norma de normas. En todo
caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades....
citados, as como tambin se apoya en lo dispuesto en el artculo 24 inc. 1 del
decreto-ley 1285/58.
Asimismo habr de tenerse en cuenta lo dispuesto en la acordada 51/73
del alto Tribunal que regula el procedimiento en la instancia mencionada en los
supuestos de causas civiles, mientras que en materia penal, la aludida competencia
fue objeto de tratamiento en el artculo 6 de la ley 24.050; y todo ello, sin perder
de vista lo dispuesto en la Convencin de Viena sobre Relaciones diplomticas de
1961 y en la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963.
Tal como se desprende de las normas mencionadas, los supuestos que
habilitan la competencia originaria son los siguientes:
a) causas entre dos provincias,
b) causas entre una provincia y un vecino de otra provincia;
c) causas entre una provincia y un ciudadano extranjero;
d) causas entre una provincia y un Estado extranjero;
e) causas concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros.
f) causas entre una provincia y el Estado Nacional o sus entes autrquicos.
g) Causas en que la inclusin se presenta ratione materia en el supuesto de
provincia contra sus
propios vecinos en la cual se discute derecho federal.
Las demandas de este tipo no estn sujetas a mediacin por aplicacin del art.
5 incisos a) y c) de la ley 26.589 (B.O. 6/05/10) -reglamentado por decreto nacional
N 1484/11 (B.O. 27/09/11)-, que excluye de este procedimiento tanto a las acciones
penales como a las causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios
o la ciudad autnoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte,
salvo en el caso de mediar autorizacin expresa y no se trate de ninguno de los
supuestos previstos en el artculo 841 del Cdigo Civil, por tales motivos la demanda
debe ser presentada directamente en la mesa de entradas de la Secretara de Juicios
Originarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y es fundamental que de
la misma surja claramente la distinta vecindad en el caso de que la demandada sea
una provincia (art. 24 inc. 1, 1285/58, cit.). Si esto no sucede, el Tribunal podr
convocar a una audiencia para determinar si existe distinta vecindad y, en ese caso,
debern comparecer los testigos propuestos por la parte (por lo general la Secretara
cita a dos testigos) para tener por acreditada esta circunstancia.
Una vez acreditada la distinta vecindad corresponde que el tribunal confera vista
al Procurador General para que dictamine acerca de la competencia (confr. art. 33
punto a) apartado1, ley 24.946). Devuelta la causa a la Corte, sta se pronunciar
a favor de la admisin o del rechazo de tal competencia originaria por medio de
un fallo interlocutorio en el cual los jueces del mximo Tribunal podrn remitirse al
dictamen del Ministerio Pblico o bien expresar sus propios fundamentos.
En el supuesto de que la demanda haya sido interpuesta contra una provincia,
el traslado correspondiente se realizar a travs de dos ofcios: uno dirigido al
Gobernador y otro al Fiscal de Estado de la provincia demandada, los cuales sern
suscriptos por el titular de la Secretara de Juicios Originarios; luego la causa
continuar con su trmite de conformidad con lo dispuesto en la acordada 51 del
10 de julio de 1973 que regula el procedimiento para los juicios de competencia
originaria (excluidos los de materia penal) y, obviamente, de conformidad con lo
dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
La competencia originaria en materia penal ha sido prevista en los artculos 6
de la ley 24.055 y en el artculo 84 bis del Reglamento para la Justicia Nacional y
las causas en cuestin tramitarn ante la Secretara Judicial N 3 (Secretara Penal
de la Corte).
En estos supuestos, una vez recibida la causa se deber comprobar si se
encuentra acreditado el status diplomtico en los trminos del art. 32 (primer prrafo)
de la Convencin de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomticas que prescribe
que...El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus
agentes diplomticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al art.
37... y lo dispuesto en el art. 24 inc. 1 del decreto ley 1285/58. Debemos recordar
que para el conocimiento de la Corte en las causas concernientes a diplomticos,
se requiere que su jurisdiccin sea expresamente aceptada por los gobiernos
extranjeros o por sus ministros autorizados para ello (Fallos: 310: 2243).
Acreditada esta circunstancia se dar vista al Procurador General para que
dictamine acerca de la competencia y, una vez devuelta la causa, la Corte Federal
se pronunciar a favor de la admisin o rechazar la competencia originaria. Si el
Tribunal estima que la causa corresponde a su competencia originaria, se librar
ofcio al Ministerio de Relaciones Exteriores -en los trminos del artculo 38 RJN
a fn de que se sirva solicitar al correspondiente Estado de origen la necesaria
autorizacin para que el diplomtico en cuestin sea sometido a juicio en los
estrados de nuestro alto Tribunal.
La respuesta de la diligencia puede ser formulada en forma expresa o entendida
tcitamente. En el segundo de los supuestos la Corte tiene dicho que la falta de
contestacin puede ser asimilada a una denegatoria tcita de la aceptacin de su
jurisdiccin originaria.
Asimismo, debemos destacar que la Corte se ve impedida de ejercer su
jurisdiccin y ordena la devolucin de las actuaciones frente a la negativa (expresa
o tcita) a la que ya hemos hecho alusin, o bien cuando el diplomtico cesa en
sus funciones como tal en nuestro territorio nacional.
Seala Haro
23
que el fundamento de la competencia originaria (en los supuestos
de contiendas judiciales entre provincias) radica en que la alta investidura poltica
de las provincias inspir a los constituyentes de 1853 (siguiendo la clusula
pertinente de la Constitucin de Estados Unidos) a encomendar al ms alto Tribunal
23 Haro, Ricardo, Ricardo La competencia Federal. Doctrina, Legislacin Jurisprudencia, Ed. Depalma, 1989,
pg.. 251
de Justicia y cabeza del Poder Judicial Federal la resolucin de los confictos que
pudieran suscitarse entre dos o ms provincias. Ello, a fn de salvaguardar la paz y
la armona entre aquellas, asegurando as la igualdad ms plena en la resolucin
de sus confictos, de modo tal que el vnculo federativo no se deteriorase nuca.
Luego, en el caso de los embajadores, cnsules y ministros extranjeros el
fundamento de esta singular competencia radica en la necesidad de preservar el
respeto y la mutua consideracin entre los Estados y, de este modo, asegurar a los
representantes diplomticos las mximas garantas que, con arreglo a la prctica
uniforme de las naciones, debe reconocrseles para el ms efcaz cumplimiento
de sus funciones. Este criterio ha estado presente en numerosos precedentes del
alto Tribunal.
Otro de los fundamentos que encierra esta cuestin radica en que esta
competencia fue atribuida a la Corte en razn de se el ms alto tribunal de la
Nacin y de corresponder al gobierno la direccin de las relaciones exteriores y
todas las cuestiones de carcter internacional.
2.5. OTROS SUPUESTOS QUE SUSCITAN LA INTERVENCIN DE LA CORTE.
CUESTIONES DE COMPETENCIA, CONFLICTOS JURISDICCIONALES ENTRE
MAGISTRADOS Y QUEJA POR RETARDO DE JUSTICIA.
Adems de los supuestos contemplados en la Constitucin Nacional que
determinan la intervencin del alto Tribunal por va de apelacin sea ordinaria
o extraordinaria u originaria (a los que ya nos hemos referido), existen otros
supuestos que suscitan la intervencin del mencionado Tribunal y sobre los cuales
proponemos hacer un fugaz repaso.
En el artculo 24 inc. 7 del decreto 1285/58 (ratifcado por ley 14.467, texto
segn ley 21.708) se establece que la Corte Suprema de Justicia conocer de
los confictos de competencia y contiendas que se susciten entre magistrados as
como tambin se prev su intervencin a fn de evitar una efectiva privacin de
justicia
24
.
Las cuestiones de competencia a las que alude la norma mencionada pueden
ser positivas o negativas. El primer caso queda confgurado cuando diferentes
jueces o tribunales se atribuyen la competencia de una misma causa y no existe
un rgano superior comn entre ambos magistrados o tribunales. En este sentido
existe abundante jurisprudencia al respecto (Fallos: 301: 631 y 687; 302: 98; 304:
343, por citar algunos ejemplos) y tambin se han detectado casos en los cuales
se dispusieron medidas de carcter conminatorio (Fallos: 306: 1537).
El segundo supuesto, contienda negativa de competencia, se suscita cuando
diferentes jueces o tribunales declinan su competencia en una causa determinada
y tampoco existe un rgano superior comn a ambos (Fallos: 323: 144 y 3006;
324: 2592 Y 325: 3398, entre otros), en ambos casos la Corte Suprema de Justicia
es el tribunal llamado a resolver tales contiendas.
24 Confr. asimismo art. 17 de la ley 48 y 9 de la ley 4055.
En este sentido coincidimos con Hockl y Duarte
25
en cuanto a que el fundamento
de la intervencin del mximo Tribunal en ambos supuestos radica en evitar que
se impida o se trabe el normal funcionamiento del servicio de justicia.
Asimismo corresponde la actuacin del mencionado Tribunal frente a
desacuerdos que no se constituyen tcnicamente en cuestiones de competencia y
que se producen entre magistrados que no poseen un superior jerrquico comn
en casos tales que puedan derivar en trabas a la accin de la justicia (Fallos: 301:
1042) o en supuestos en los cuales se ha producido resistencias o sistemticas
negativas al diligenciamiento de rogatorias (Fallos: 310: 2914), frente a la falta de
remisin de causas ad effectum videndi ( Fallos: 304: 343; 312: 1949).
Luego, el denominado instituto de privacin de justicia ...abarca todos aquellos
supuestos en que, por cualquier motivo, el litigante se encuentra en situacin de no
hallar jueces a los cuales peticionar tutela para sus derechos...
26
.
A modo de ejemplo podemos sealar que la Corte ha entendido que se
verifcaban supuestos de privacin de justicia dentro del mbito penal frente a la
postergacin indefnida de la elevacin a juicio (Fallos: 315: 1553), ante el excesivo
rigor formal de un pronunciamiento que mantuvo la paralizacin del proceso
a la espera de una decisin del juez sin analizar si este ltimo la consideraba
necesaria y sin indagar tampoco si en aquella sede haba dictado alguna medida
que involucrara a la recurrente en los delitos all enunciados suspendiendo sine die
el derecho de sta a obtener un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva sus
pretensiones con grave afectacin de la garanta que consagra el artculo 18 de la
Ley Fundamental (Fallos: 319: 1492).
Finalmente la Corte tambin est llamada a intervenir en los recursos de queja
por retardo de justicia, supuestos que se diferencian de los casos de privacin de
justicia enunciados precedentemente.
El retardo de justicia (art. 24 inc. 5 del decreto 1285/58) se produce por defecto
o falta de resolucin en un proceso dentro de los plazos establecidos en las leyes
procesales
27
y la intervencin de la Corte en estos supuestos radica en la tutela de
la garanta constitucional de la defensa en juicio que incluye el derecho a obtener un
pronunciamiento rpido dentro de un plazo razonable (Fallos: 287: 248; 315; 2173).
En estos casos la Corte ordena el dictado del pronunciamiento cuya demora
se alega y establece el trmino para hacerlo; ello sin perjuicio de adoptar las
medidas que juzgue convenientes (confr. R.1990 XLI R.M.A s/ retardo de justicia
en autos R.M.A. c/ OSECAC y otros s/ responsabilidad mdica, sentencia del 20
de diciembre de 2005, donde resolvi poner en conocimiento del Consejo de la
Magistratura la actuacin del juez involucrado a los fnes que corresponda).
25 Hockl y Duarte, Competencias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ed. Legis pg. 177.
26 Goicoa Martn citado por Hockl y Duarte en ob. cit. pg. 185.
27 Confr. Rodrguez Rossi, Ernesto, Apelacin a la Corte Suprema y otras posibilidades recursivas, Ediar, Buenos
Aires 1969, pg. 257 y ss.
Los fundamentos o razones de la intervencin en los tres supuestos enunciados
precedentemente han sido expuestas por la propia Corte en cuanto entendi que
se trata de cuestiones que tienen una frme base constitucional, en tal sentido,
el ejercicio de funciones que por derecho corresponden a otro juez implica el
desconocimiento de normas que regulan la jurisdiccin y la competencia y ello
repercute contra el normal funcionamiento de la administracin pblica en cuanto
requiere la legalidad en la funcin que se ejerce, pues ello constituye la base de la
autoridad del Estado (Fallos: 326: 2763).
En este sentido coincidimos con Navarro
28
en que en dichos supuesto est en
juego el acceso a la justicia como ...posibilidad real de contar con un tribunal con
aptitud para dar respuesta oportuna y efcaz a los problemas jurdicos planteados
por los justiciables.
29
La base constitucional a la que aludimos como sustento de la intervencin del
mximo Tribunal de la Nacin radica en la garanta establecida en el ya mencionado
artculo 18 de la Ley Fundamental as como lo dispuesto en los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22).
En consecuencia, cabe destacar que en el Ttulo XVIII de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que toda persona puede
concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos, prerrogativas que
denomina derecho a la justicia. En el art. 8 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos se establece que toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ate los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la
ley, as como tambin el artculo 10 dispone que toda persona tiene derecho, en
condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal
independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o
para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal.
En el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se
prev que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia
y tendrn derecho a ser odas pblicamente y con las debidas garantas por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o
para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. Finalmente,
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece en su artculo 8.1
que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustentacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fscal o cualquier otro carcter.
28 Navarro, Marcelo Julio La facultad de la Corte Suprema para resolver cuestiones y contiendas de competencia
L.L., 27 de octubre de 2005.
29 Para el estudio de las vas de acceso y procedimiento remitimos al lector a la obra de los Dres. Hockl y Duarte,
cit. pg. 193 y ss. , temas que no abordamos en el presente por exceder el objeto de nuestra investigacin.
3. EL RECURSO DE QUEJA.
Tal como lo sealamos al comienzo, frente al rechazo del recurso extraordinario
o del recurso ordinario de apelacin por parte del superior tribunal de la causa
diversas normas procesales autorizan a interponer el recurso de queja, de hecho
o directo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Podemos citar a modo de ejemplo histrico el trabajo del juez Petracchi
(miembro de la Corte Suprema desde 1983 hasta la actualidad), quien hace
cincuenta aos dise un modelo de escrito de recurso de queja ante la Corte
...a fn de facilitar la tarea de quien se encuentra frente a la necesidad de incoar
determinado procedimiento judicial....
30
Luego, en la actualidad, las normas adjetivas mencionadas en el primer prrafo deben
ser estudiadas junto con los diversos requisitos que exigi el Tribunal para la presentacin
directa a lo largo de sus reiterados pronunciamientos dictados en la materia, los cuales
fueron sistematizados en recientemente a partir de la acordada 4/07.
3.1. PLAZO EN EL RECURSO DE QUEJA.
El plazo para interponer el recurso de queja es de cinco das, los que debern
contarse a partir del da siguiente de practicada la notifcacin del auto denegatorio
del recurso extraordinario (artculos 285, 282 y 135 inc. 14 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin)
31
. En efecto, la parte interesada, deber interponer
el aludido recurso directamente ante la Corte, que es el Tribunal llamado a decidir
sobre su viabilidad (Fallos: 306: 630; 312: 991; 323: 831; 323: 831; 325: 510; 330:
169 y ms recientemente este criterio ha sido expuesto en los autos: Muchnik,
Pablo Muricio c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, sentencia del 28
de septiembre de 2010 suscripta por los ministros Dres. Ricardo Luis Lorenzetti,
Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni).
El plazo podr verse incrementado de conformidad con lo prescripto por el
artculo 158 de la ley adjetiva, que lo ampla en virtud de la distancia a razn de
un da por cada 200 km o fraccin que no baje de 100 km. Para evitar cualquier
problema de interpretacin al respecto, en la acordada 50/86 (Fallos: 308: 1523),
se dispuso que la distancia que se tendr en cuenta ser la ms larga que resulte
de la comparacin entre las medidas por va frrea y por ruta terrestre.
Es importante destacar que el Tribunal ha dicho que para computar la ampliacin de los
plazos en razn de la distancia a los efectos de la interposicin del recurso de queja por
denegacin del extraordinario, debe tenerse en cuenta la planilla que exhibe la Mesa General
de Entradas de la Corte (Fallos: 306: 558; 326: 728), sin embargo, en la actualidad dudamos
de la vigencia de esta jurisprudencia a partir de la entrada en vigencia de la acordada 5/2010
30 Confr. Recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por denegatoria del Recurso
Extraordinario, en Lecciones y Ensayos N 23, ao 1961, pgina 149 y siguientes.
31 Confr. asimismo ley 26.685 (Boletn Ofcial 7 de julio de 2011): autorizacin a utilizar expedientes documentos,
frmas, comunicaciones, domicilios electrnicos y frmas digitales en todos los procesos judiciales y administrativos
que tramitan ante el Poder Judicial de la Nacin; y, asimismo, confr. acordada de la Corte Suprema N 31 del 13
de diciembre de 2011 que reglamenta el uso de domicilio electrnico constituido para las causas que tramiten
ante los estrados del mximo Tribunal.
por medio de la cual se dispuso la publicacin de la tabla de distancias por va frrea y ruta
terrestre existente entre la Capital Federal y los asientos federales de todo el pas.
32
Tambin es aplicable el denominado plazo de gracia previsto en el artculo
124 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de modo tal que la
presentacin directa podr efectuarse hasta el da hbil inmediato al vencimiento
de los plazos previstos en los arts. 282 y 158 del cdigo citado dentro de las dos
primeras horas del despacho.
Vencido el plazo acordado por la ley, la presentacin directa ser extempornea,
dado que no se admiten presentaciones tardas, ni siquiera con demora de minutos
(Fallos: 289: 196; 296: 251; 307: 1016; 316: 246 y 2180; 319: 2446 y 326: 3895)
y ello por razones de seguridad jurdica fundadas en el principio de perentoriedad
de los trminos.
Asimismo, es dable destacar que no inciden en el cmputo de los plazos los
feriados locales (Fallos: 277: 430; 299: 44; 302: 1140; 312: 778), a diferencia de
lo que acontece en cuanto al recurso extraordinario federal, dado que este ltimo
se debe interponer ante el superior tribunal de la causa (art. 257 Cdigo Procesal
Civil y Comercial).
Para fnalizar mencionaremos un supuesto bastante singular en el cual la
recurrente dedujo la queja en forma prematura, esto es, la interposicin del recurso
fue anterior al auto denegatorio de la apelacin intentada. Por tal motivo, la Corte
declar improcedente por prematura y seal que en tales condiciones resultaba
improcedente por no mediar el requisito de apelacin extraordinaria denegada
(Fallos: 290: 168, sentencia del 31 de octubre de 1974).
3.2. INTERPOSICIN DE LA QUEJA. TRMITE.
3.3.. LA ACORDADA 4 DEL ALTO TRIBUNAL.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica Argentina inspirada tal vez en
el sistema norteamericano el 16 de marzo de 2007 dict la acordada N 4 en
cuyo anexo se encuentra el reglamento sobre los escritos para la interposicin del
recurso extraordinario y de queja por denegacin de aquel al que los recurrentes
debern dar estricto cumplimiento al deducir sendos recursos. Ms recientemente,
32 La razn del nacimiento de esta acordada radica tal como se expone en los considerandos III y VII en que
en algunas publicaciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, efectuadas por editoriales de
amplia difusin, aparece la tabla de distancias entre la Capital Federal y los asientos federales con algunos datos
inexactos como el caso de Mar del Plata. Por tales razones, y a fn de otorgar certidumbre a los litigantes la Corte
public ofcialmente una tabla actualizada de las aludidas distancias.
Esta acordada encuentra un antecedente concreto que es aquel que se present en la causa Bonserio c/ Lotera
en la cual el litigante inducido a error por haberse fado de los datos errneos que se haban consignado en la
planilla de un libro en lugar de efectuar la cuenta correspondiente siguiendo las pautas establecidas en la ley
adjetiva, efectu la presentacin directa de manera extempornea lo que as fue decidido por la Corte en primer
trmino. Luego, el recurrente al interponer un posterior recurso de revocatoria, expres que se trataba de un error
en la publicacin al consignarse mal los das sobre los cuales deba ampliarse el plazo del recurso sobre la base
de la distancia existente entre Mar del Plata y Capital Federal y que idntica planilla se encontraba exhibida en la
Mesa General de Entradas del alto Tribunal. Sobre la base de tales argumentos (sobre todo del ltimo de ellos) y
con una ajustada mayora la Corte hizo lugar al planteo de revocatoria y dej sin efecto el pronunciamiento anterior
que haba declarado extemporneo el recurso (confr. Fallos: 326: 730, sentencia del 20 de marzo de 2003).
el mencionado Tribunal ampli los alcances de la acordada 4 citada a travs
de la acordada 38 del 29 de diciembre de 2011, cuyos fundamentos de ambas
disposiciones analizaremos a continuacin.
En efecto, en lo que hace al objeto del presente trabajo debemos sealar que
en la primera de las acordadas mencionadas se establecieron las siguientes reglas
para la interposicin de la queja por denegacin del recurso extraordinario:
El recurso de queja por denegacin del recurso extraordinario federal deber
interponerse mediante un escrito de extensin no mayor a diez (10) pginas de
veintisis (26) renglones, y con letra de tamao claramente legible (no menor de 12).
Contendr una cartula en hoja aparte en la cual debern consignarse
exclusivamente los siguientes datos: a) el objeto de la presentacin; b) la
enunciacin precisa de la cartula del expediente; c) el nombre de quien suscribe
el escrito; si acta en representacin de terceros, el de sus representados, y del
letrado patrocinante si lo hubiera; d) el domicilio constituido por el presentante
en la Capital Federal; y e) la indicacin del carcter en que interviene en el pleito
el presentante o su representado (como actor, demandado, tercero citado, etc.)
y, adems, la mencin del organismo, juez o tribunal que dict la resolucin
denegatoria del recurso extraordinario federal, como as tambin de los que
hayan intervenido con anterioridad en el pleito; g) la fecha de notifcacin de dicho
pronunciamiento; h) la aclaracin de si se ha hecho uso de la ampliacin del plazo
prevista en el art. 158 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; i) en
su caso, la demostracin de que el recurrente est exento de efectuar el depsito
previsto en el art. 286 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Asimismo, el recurrente, en las pginas siguientes deber refutar en forma concreta
y razonada, todos y cada uno de los fundamentos independientes que den sustento a
la resolucin denegatoria. El escrito tendr esa nica fnalidad y no podrn introducirse
en l cuestiones que no hayan sido planteadas en el recurso extraordinario.
Luego, en el art. 7 se establece que el escrito de interposicin de la queja
deber estar acompaado por copias simples, claramente legibles, de: a) la
decisin impugnada mediante el recurso extraordinario federal; b) el escrito de
interposicin de este recurso; c) el escrito de contestacin del traslado previsto
en el art. 257 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin; d) la resolucin
denegatoria del recurso extraordinario federal. Con el agregado de las copias a
que se refere este artculo no podrn suplirse los defectos de fundamentacin en
que hubiera incurrido el apelante al interponer el recurso extraordinario.
A continuacin, en los artculos 8 a 12 del reglamento aprobado por la acordada
4/2007 se establecen las siguientes observaciones generales:
8. El recurrente deber transcribir -dentro del texto del escrito o como anexo
separado de todas las normas jurdicas citada que no estn publicadas en el
Boletn Ofcial de la Repblica Argentina, indicando, adems, su perodo de
vigencia.
9. Las citas de fallos de la Corte debern ir acompaadas de la mencin del tomo y
la pgina de su publicacin en la coleccin ofcial, salvo que aun no estuvieran
publicados, en cuyo caso se indicar su fecha y la cartula del expediente en
el que fueron dictados.
10. La fundamentacin del recurso extraordinario no podr suplirse mediante
la simple remisin a lo expuesto en actuaciones anteriores, ni como una
enunciacin genrica y esquemtica que no permita la cabal comprensin del
caso que fue sometido a consideracin de los jueces de la causa.
11. En el caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los
recaudos para la interposicin del recurso extraordinario federal y/o de la queja,
o que lo haya hecho de modo defciente, la Corte desestimar la apelacin
mediante la sola mencin de la norma reglamentaria pertinente, salvo que,
segn su sana discrecin, el incumplimiento no constituya un obstculo
insalvable para la admisibilidad de la pretensin recursiva.
Cuando la Corte desestime esas pretensiones por tal causa, las actuaciones
respectivas se reputarn inofciosas. Del mismo modo debern proceder los
jueces o tribunales cuando denieguen la concesin de recursos extraordinarios
por no haber sido satisfechos los recaudos interpuestos por esta reglamentacin.
En caso de incumplimiento del recaudo de constituir domicilio en la Capital
Federal se aplicar lo dispuesto por el art. 257 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.
12. El rgimen establecido en este reglamento no se aplicar a los recursos
interpuestos in forma pauperis.
3.3.1. Breves refexiones sobre el contenido de las acordadas.
Unos meses antes del dictado de la acordada 4/2007 habamos sugerido algunos
de los aspectos que hoy se ven plasmados en su reglamento
33
, que respondan a
la jurisprudencia predominante que vena imperando. Luego, creemos que la Corte
Suprema sobre la base de su experiencia desarrollada en su labor diaria, entendi
necesario sistematizar y uniformar el criterio a seguir con respecto a los recaudos
necesarios para la admisibilidad del recurso de queja.
En la doctrina argentina cuando la acordada inici su peregrinar quedaron
divididas las aguas entre aquellos que la apoyaron y aquellos que ofrecieron
algunos reparos.
34
33 Confr. Hock-Duarte, cit. Competencias y Atribuciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ed. Legis
captulo VII, pgs. 489/491, en cuyo captulo expusimos algunos de los puntos que aqu abordamos hace seis
aos atrs.
34 La acordada 4/07 tuvo buena recepcin por parte de la doctrina: confr. Gelli, Mara Anglica, Las reglas creadas por
la Corte para la interposicin del recurso extraordinario, en Tcnica jurdica de los recursos extraordinario y de queja.
Acordada 4/2007, Suplemento Especial, La Ley, Buenos Aires, abril de 2007, pgs 7/11; Palacio de Caeiro Silvia B. El
recurso de queja en la Acordada 4/2007 de la Corte Suprema, en Tcnica jurdica,ob. cit., pgs. 33/38; Sola, Juan
Vicente, La Acordada 4/2007 y el control de constitucionalidad, en Tcnica jurdicaob. cit., pg. 39/45; Tettamanti de
Ramella, Adriana, El Recurso Extraordinario Federal estrena ropaje: La Acordada N 4/2007, en LL, 2007 E, 703; ms
all de algunos interrogantes o reparos que merecieron algunos de sus artculos: confr. Gozani, Osvaldo Alfredo, De
Pasando al anlisis sinttico de los artculos que hacen al objeto del presente
trabajo, debemos sealar que el artculo 4 (y su similar respecto del recurso
extraordinario, el artculo 1) de la acordada, es tal vez, el menos aceptado de
todos, al establecer el lmite de extensin en cuanto a las pginas, a los renglones
y al tamao de la letra tanto para el escrito de interposicin del recurso como para
su rplica. En este sentido en alguna publicacin se han levantado voces crticas al
respecto
35
sobre este punto y se ha preguntado: Cmo es posible que el mentor
de la doctrina del exceso ritual manifesto en nuestro pas rechace un recurso
extraordinario concedido por no cumplir con la letra?
A estos requisitos ahora se adiciona uno ms reciente introducido por la
acordada 38/2011 que comenz a regir el 1 de febrero de 2012, que establece
que el formato de la hoja que se deber utilizar para deducir el recurso de queja
(y todas las presentaciones que se efecten en la Corte Suprema de la Nacin
Argentina) el tamao de la hoja deber ser el de formato A4 y ello se funda en
razones ecolgicas
36
y de economa de recursos.
Luego, no puede sostenerse, que resulten sorpresivos aquellos requisitos de ndole
procesal contenidos en el artculo 5 de la acordada, que, adems, facilitarn la tarea
tanto de los litigantes como de los miembros del alto Tribunal al momento de resolver
la gran cantidad de presentaciones directas que se deducen ante esos estrados.
Una refexin aparte merece el tema de la falta de presentacin de la cartula.
En este sentido Gil Domnguez cita dos precedentes del alto Tribunal
37
en los cuales
se ha sealado que la omisin de presentar la misma constituye un obstculo
insalvable respecto de la admisibilidad de la pretensin promovida y que dicho
incumplimiento no es subsanable con posterioridad al plazo previsto por el art. 257
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Sin embargo, en un caso ms reciente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, seal lo contrario, esto es, que la omisin de acompaar la cartula no
la tcnica de fundamentacin del recurso extraordinario al abandono de la argumentacin, en Tcnica jurdica, ob.
cit. pgs. 12/14; Perelli, Eduardo Fabin Nazareno y Caldern, Maximiliano Rafael, La acordada 4/2007. El principio de
inadmisiblidad y sus excepciones, en Tcnica jurdica, ob. cit., pgs. 27/32, citados por Chiacchiera Castro, Paulina
y Caldern, Maximiliano Rafael en: La Acordada 4/2007 en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, L.L.
del 29 de mayo de 2009; Diegues, Jorge Alberto, Los requisitos formales del recurso extraordinario y de la queja. Una
innecesaria crueldad, L.L., 2010-D-384.
35 Diegues, Jorge Alberto Los requisitos formales, cit. Sin embargo, en el nico precedente que se dict hasta
el momento respecto del tamao de la letra la Corte fue fexible y seal que ...an cuando el remedio federal
fue rechazado in limine por no haber cumplido con el tamao de la letra exigido por el artculo 1 del reglamento
aprobado por acordada 4/07, dado que dicha presentacin resulta legible y que, a pesar del defecto denunciado,
la alzada ingres en el anlisis de los agravios planteados, el Tribunal entiende, segn su sana discrecin, que
dicho incumplimiento no constituye un obstculo insalvable para la admisibilidad de la pretensin recursiva, por lo
que corresponde proceder al examen de las cuestiones propuestas vinculadas con la interpretacin de normas de
carcter federal (art. 11, primer prrafo, segunda parte, del citado reglamento)...; confr. Pavn, Ester c/ Fuentes
Edgardo Guillemo s/ ejecucin hipotecaria, sentencia del 16 de diciembre de 2008, suscripta por los Sres. Jueces
Dres. Elena Highton de Nolasco, Enrique Santiago Petracchi, Juan Carlos Maqueda y E. Ral Zaffaroni.
36 Confr. en este sentido la acordada 35/11 de dicho cuerpo colegiado.
37 Gil Domnguez, Andrs Tcnica jurdica del recurso extraordinario y del recurso de queja, Buenos Aires, Ediar,
2011 y sus citas de autos: Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estancias La Estrella S.A. y otros s/ ejecucin
hipotecaria, sentencia del 24 de noviembre de 2009 y Aerolneas Argentinas (TF 20.700-A) c/ DGA, sentencia
del 23 de noviembre de 2010.
constituye un obstculo insalvable
38
, pero como veremos ms adelante, estos so
obstculos que pueden o no ser removidos segn la sana discrecin de la Corte.
Un supuesto bastante singular, es aqul que se present en autos: Telefnica
de Argentina S.A. c/ Municipalidad de Ro Cuarto s/ accin declarativa de certeza
(T.328 XLIV, sentencia del 1 de septiembre de 2009), en el cual el mximo
Tribunal de la Nacin desestim el planteo de reconsideracin interpuesto por la
parte actora con fundamento en la improcedencia del mismo y, asimismo, destac
el incumplimiento de la parte actora respecto del recaudo establecido en el artculo
2 (cartula), toda vez que el apelante efectu una presentacin de doce pginas
que no puede ser considerada cartula en los trminos del citado reglamento.
39
Estos requisitos as como los del artculo 3 -reglamento del recurso
extraordinario representan una sistematizacin casi docente que efectu el
alto Tribunal fruto de la reiteracin de estas exigencias a lo largo de sus ms de
trescientos treinta y tres tomos de fallos de la Corte. En este orden de ideas resulta
importante resaltar que el Dr. Fayt suscribi la mencionada acordada segn su voto
y expres que: el ordenamiento aprobado en el presente acuerdo constituye un
fel catlogo de los diversos requisitos que conocidos y reiterados precedentes del
Tribunal vienen exigiendo con respecto a los escritos de interposicin del recurso
extraordinario, y de la presentacin directa ante la denegacin de aqul, por lo que
no hay divergencias acerca de que la sistematizacin de los recaudos de que se
trata slo pone en ejercicio las atribuciones estrictamente reglamentarias con que
cuenta esta Corte
40
Tanto en un caso como en el otro, los datos que deben consignarse en la
cartula as como las circunstancias que deben exponerse en las pginas
siguientes del escrito del recurso de queja , no quedan a criterio discrecional del
recurrente dado que la exigencia procura inducir a una exposicin precisa de la
pretensin recursiva y que al mismo tiempo facilite al juez o a la Corte el examen
de la presentacin.
41
Respecto a los artculos que integran las observaciones generales de la
reglamentacin debemos sealar que hay dos artculos que apuntan a una mayor
precisin en cuanto a la estructura del recurso extraordinario y, con ella, entendemos,
a evitar demoras innecesarias ocasionadas en citas de tipo genrico tanto de normas
jurdicas como de precedentes de la propia Corte; un artculo que trata sobre los
aspectos relativos a la fundamentacin (art. 10) y el ltimo que permite desestimar
los recursos por la falta de cumplimiento de algunos de los requisitos, salvo que
segn la sana discrecin del Tribunal, el incumplimiento no constituya un obstculo
insalvable para la admisibilidad de la pretensin recursiva (art. 11).
38 Fallos: 334: 35, sentencia del 22 de febrero del 2011, suscripta por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Maqueda y Zaffaroni.
39 Suscribieron este pronunciamiento los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay.
40 Confr. acordada 4/07 CSJN, voto del Ministro Carlos Santiago Fayt, primer prrafo.
41 Leal, Ricardo Jorge c/ SBA Empresa Subterrneos de Buenos Aires S.E. (RHE.881.XLIII), sentencia del 7 de
octubre de 2008, suscripta por seis de los siete jueces que integran el Tribunal (el Dr. Zaffaroni se abstuvo).
En efecto, en los artculos 8 y 9 se establece que se debe efectuar la
trascripcin de todas las normas jurdicas citadas que no estn publicadas en
el Boletn, indicando su perodo de vigencia (art. 8); y, siguiendo ese horizonte,
tambin se precis (art. 9) como se debe efectuar la cita de los precedentes de
la Corte, aspectos que, sin lugar a dudas, otorgarn mayor uniformidad, claridad y
prolijidad a los recursos
42
.
La fundamentacin del recurso extraordinario, si bien ya se encontraba
establecida desde el 14 de septiembre de 1863 en el artculo 15 de la ley 48
y haba sido reiterada en incansables oportunidades por parte de la Corte, en
esta ocasin se decidi incorporarla a la reglamentacin (art. 11) estableciendo de
manera concreta y puntual en qu consiste la misma. Adems la fundamentacin,
a partir del 6 de agosto de 2007 fecha en la que empez a regir la acordada
encuentra fronteras bien delimitadas (arg. arts. 1, 3 incs. b, c, d y e, 6 y 7).
Luego, el artculo 11 faculta a la Corte Suprema a desestimar mediante la sola
mencin de esa norma
43
, a desestimar la apelacin en los casos en que el apelante
no haya satisfecho alguno o algunos de los recaudos para la interposicin del recurso
extraordinario o del recurso de queja, o que lo haya hecho de modo defciente. Sin
embargo, este artculo tal como lo adelantamos establece que alto Tribunal, segn
su sana discrecin, debe evaluar si el incumplimiento constituye o no un obstculo
insalvable para la admisibilidad de la pretensin recursiva. Cuando la Corte desestime
esas pretensiones por las causas apuntadas, las actuaciones se reputarn inofciosas.
Por ltimo, la norma extiende a los superiores tribunales de cada causa,
la posibilidad de actuar de idntica forma, cuando denieguen los recursos
extraordinarios por no haber cumplido el recurrente con alguno o algunos de los
recaudos para su interposicin.
Creemos que la Corte, sobre la base de su experiencia, entendi necesario
sistematizar y uniformar el criterio a seguir respecto de los recaudos necesarios
para la admisibilidad formal de la presentacin directa.
En este sentido, resulta mucho ms gil y prolijo -tanto para el litigante como
para el Tribunal consignar ciertos aspectos (vgr. cartula dispuesta, transcribir las
42 En este sentido cabe sealar que Bianchi se pronunci a favor de la conveniencia de la reglamentacin del
recurso extraordinario an antes del dictado de la acordada 4/07, y al respecto sostuvo que Estas exigencias no
constituyen, en rigor, un formalismo desprovisto de fnalidad prctica. Por el contrario, contribuyen a la agilidad
con que la Corte examina los casos y a la homogeneidad de tratamiento otorgada a cada uno de ellos en relacin
con el resto. Vase que difcil es examinar cada recurso extraordinario escrito segn la libre creacin de cada
parte y cuanto ms fcil, en cambio, resulta trabajar con escritos iguales entre s, donde la disposicin de los
captulos y la presentacin de las cuestiones responde al mismo formato. Es cierto que esto resta libertad a la
capacidad creativa de las partes, pero contribuye con efcacia a estandarizar el trabajo y con ello a agilizarlo
confr. la opinin del Dr. Alberto Bianchi en la obra colectiva Emergencia econmica y recurso extraordinario
(suplemento especial de La Ley, diciembre de 2003, pg. 112. Luego, en la obra de Gil Domnguez, y ya con
la acordada 4/07 en marcha, en un riqusimo captulo introductorio establece las diferencias entre la fuente
norteamericana que ha sido tomada como base en la materia y nuestro sistema partiendo desde los orgenes y
evolucin del recurso extraordinario. Confr. Tcnica jurdica, cit. pgs. 15 a 43.
43 Esta norma est directamente emparentada con la disposicin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la Nacin que permite a la Corte Suprema, con la sola invocacin de ese artculo y segn su sana discrecin,
rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal sufciente o cuando las cuestiones planteadas
resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
normas jurdicas que se citan y que no estn publicadas en el B.O., art. 8, citas
de fallos de la Corte mencionando el tomo y la pgina de su publicacin o bien la
cartula del expediente en el que fueron dictados, art. 9).
Respecto de la exigencia establecida en el art. 6, estimamos que la Corte debe
haber entendido necesario establecer concretamente que el litigante debe refutar
el auto denegatorio del recurso extraordinario por la gran cantidad de recursos
que se presentaban ante sus estrados sin dar cumplimiento a este requisito. En
cuanto a la prohibicin de introducir cuestiones que no hayan sido planteadas en el
recurso extraordinario, entendemos que no resultaba necesaria una manifestacin
expresa al respecto (arg. art. 280, cuarto prrafo de la ley adjetiva).
Luego, el requisito de acompaar copias (art. 7) facilitar enormemente la
tarea del Tribunal que contar con mejores elementos a la hora de resolver el
recurso. Con esta incorporacin en forma expresa ha quedado de lado alguna
jurisprudencia anterior que sostena que no resultaba indispensable la presentacin
de recaudos tales como la presentacin de copias de la sentencia recurrida, del
escrito de interposicin del recurso y del auto denegatorio, ni de otro recaudo
(Fallos: 306: 265).
Asimismo, resulta propicio destacar que el requisito de autosufciencia tiene
fronteras bien demarcadas.
Desde el punto de vista formal, la extensin del escrito mediante el cual se
interponga el recurso de queja no podr ser superior a diez pginas de veintisis
renglones y con una letra que no debe ser menor a de doce (art. 4). Desde el punto
de vista procesal -mediante el art. 10 se dej en claro que la fundamentacin del
recurso extraordinario no podr suplirse mediante la simple remisin a lo expuesto
en actuaciones anteriores, ni con una enunciacin genrica y esquemtica que no
permita la cabal comprensin del caso que fue sometido a consideracin de los
jueces de la causa. Esta disposicin encuentra su razn de ser en la gran cantidad
de casos que resultaban rechazados por la falta de cumplimiento del requisito de
fundamentacin autnoma y, estimamos, que el alto Tribunal entendi necesario
establecerlo por escrito en la reglamentacin.
El art. 11, sigue los lineamientos establecidos en el art. 280 del Cdigo Procesal
Civil y Comercial, y establece que la falta de cumplimiento de alguno de los recaudos
establecidos en la reglamentacin sellarn la suerte adversa del apelante en el
recurso intentado, mediante la sola invocacin de la norma reglamentaria.
Por ltimo, el artculo 12, establece que el rgimen establecido en el reglamento
no se aplicar a los recursos interpuestos in forma pauperis
44
44 La exigencia tan estricta de tales requisitos no se aplica a aquellas personas que se encuentran privadas de
su libertad que se interponen desde su lugar de encarcelamiento, a aquellos que carecen de asistencia jurdica.
Es decir, que se trata de peticiones informales a las que de todas maneras se le da curso atento a la situacin
especial por la que transita quien pretende llevar su reclamo ante el alto Tribunal de Justicia. Para un anlisis ms
completo sobre el tema invitamos a la lectura de los precedentes Gordillo (Fallos: 310: 1934); Balbi (Fallos:
314: 110); Ojer Gonzlez (Fallos: 315: 2984); Garca (Fallos: 320: 1824); Couto (Fallos: 321: 849); Gutierrez
(Fallos: 321: 2489); Martnez (Fallos: 323: 84); Cabrera (Fallos: 323: 1440); Verdugo (Fallos: 324: 3445);
Andueza (Fallos: 326: 1377); Nuez (Fallos: 327: 5095); Olariaga (Fallos: 329: 1209); Cardozo (Fallos: 329:
2265); Noriega (Fallos: 330: 3526); Montenegro (Fallos: 330: 4471); Godoy (Fallos: 330: 4925); Centurin
4. NORMAS APLICABLES DEL ORDENAMIENTO PROCESAL.
DISTINTOS SUPUESTOS.
No obstante lo sealado precedentemente no podemos pasar por alto la facultad
conferida por el art. 285 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: el
Tribunal podr exigir la presentacin de copias. Tampoco se podr perder de vista
que el auto que disponga dicho requerimiento se le notifcar al recurrente de
acuerdo a lo previsto en el art. 133 del cdigo citado que prev como regla en
todas las instancias la notifcacin por ministerio de la ley, lo que naturalmente
incluye aquella que se inicia con la presentacin del recurso de hecho
45
.
Esta circunstancia es de especial relevancia dado que en los recursos de hecho
en los que se requiera la presentacin de recaudos, la providencia respectiva
quedar notifcada de acuerdo con el principio indicado. De modo tal que es
importante un especial cuidado en desplegar la actividad procesal requerida
por la Corte para evitar la caducidad de la instancia (art. 310 Cdigo Procesal
Civil y Comercial).
46
Tampoco est de ms recordar que las normas del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin atinentes a la caducidad de la instancia,
son aplicables a los recursos deducidos ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, aun cuando se originen en un pleito laboral
47
Muchas veces sucede que los recurrentes basan sus argumentos en la
informacin que le habra suministrado la Mesa General de Entradas del Tribunal
o explican que el expediente nunca estuvo a disposicin, pero lo cierto es que el
requerimiento de copias por parte de la Secretara del Tribunal, no se puede tornar en
una cuestin sorpresiva para un letrado diligente. Ms aun, estas manifestaciones
deben encontrar el correspondiente respaldo en el libro de asistencia previsto por
el art. 133 inc. 2 del cdigo mencionado
48
.
La presentacin directa deber efectuarse de conformidad con las formalidades
establecidas en los artculos 46 y 47 del Reglamento para la Justicia Nacional de
la Repblica Argentina, atento a la remisin efectuada por el art. 118 del Cdigo
Procesal de la Nacin y ello sin perjuicio de las disposiciones antes mencionadas
que surgen de las acordadas 4/07 y 38/11.
La falta de frma en el recurso de hecho podr ser subsanada de conformidad
(PVA.C.173.XLIV, sentencia del 6 de diciembre de 2011); sin perjuicio de destacar que se ha sealado como
antecedente en la materia el precedente Peralta y Cruz Valderrama (Fallos: 5: 459, del 5 de julio de 1868); confr.
Elena Highton Beatrz Arean, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomo V, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, pg. 125 en el cual se estableci que ....Tratndose de personas desvalidas y a quienes se ha hecho
sufrir una prisin inmerecida, puede la Suprema Corte, por equidad, apartarse del rigor del derecho para reparar
los efectos de una condenacin injusta, de que no se apel por ignorancia de los acusados o por descuido del
defensor... (confr. sumario de la Secretara de Jurisprudencia en www.csjn.gov.ar).
45 As se sostuvo que carece de fundamento legal el argumento del apelante referido a que el requerimiento de
acompaar copias del recurso de queja debi haber sido notifcado por cdula a su parte, pues no contiene
intimacin ni apercibimiento alguno de los contemplados por el art. 135 inc. 6 de la ley adjetiva (Fallos: 323: 44).
46 Confr. Fallos: 316: 819 y sus citas.
47 Fallos: 311: 813 y 2021; 312: 1613; 315: 1919; 316: 63 y 624.
48 Ver Fallos: 320: 1677 y 326: 3348.
con lo dispuesto en el art. 57 del Cdigo: se deber suscribir el escrito respectivo
ante el secretario o el ofcial primero, quien certifcar este acto en el expediente
o se efectuar por separado la ratifcacin correspondiente. Todo ello deber
realizarse en el breve plazo que fje el Tribunal al advertir esta situacin o de
inmediato si es advertida por el litigante.
Tambin es viable la presentacin efectuada mediante un gestor cuando deban
realizarse actos procesales urgentes y existan hechos o circunstancias que impidan
la actuacin por la parte que ha cumplirlos (art. 48 cd. cit.). Pero esta clase de
presentaciones encuentra una doble limitacin desde el punto de vista formal.
Por un lado, la actuacin realizada por el gestor, obviamente, debe deducirse
dentro del plazo para interponer la queja. Y, por el otro, el Tribunal deber evaluar
estrictamente la seriedad del pedido dado que con la interposicin del recurso de
queja tiene lugar el nacimiento de un trmite que puede afectar la estabilidad de la
sentencia dictada y el derecho por ella declarado. Ello hace desaconsejable que
la resolucin de esa instancia permanezca indefnida en el tiempo y justifca una
interpretacin estricta de las circunstancias invocadas por el gestor
49
Una vez admitidas las razones de urgencia, quien se presentase bajo estas
condiciones deber acompaar los instrumentos que acrediten la personera o
bien la parte deber ratifcar esta gestin en el plazo de cuarenta das hbiles,
producindose la nulidad de lo actuado por el gestor por el solo vencimiento del
plazo sin que se requiera intimacin previa. En el caso de que se interponga un
recurso de reposicin contra la sentencia desestimatoria del la Corte, esta deber
ser ms estricta aun por cuanto no tendra razn de ser que una queja en esa
situacin quede sin resolver. Ms aun, podra tratase de una maniobra dilatoria.
Con relacin al bono de derecho fjo, previsto en el art. 51 inc. d) de la ley
23.187 consideramos que el mismo slo se debe presentar junto con la queja si
esta constituye la primera intervencin del letrado frmante. En la prctica son casi
inexistentes las intimaciones relativas a este tema.
5. LA SOLICITUD DE REMISIN DEL EXPEDIENTE PRINCIPAL.
Otra cuestin contemplada en la ley adjetiva -art. 285, segundo prrafo es la
facultad de la que dispone el Tribunal de efectuar la solicitud de las actuaciones
principales.
De esta circunstancia no siempre derivar la apertura de la instancia
extraordinaria. La recepcin de los autos principales por la Corte slo puede
vincularse con la conveniencia -a criterio del Tribunal de efectuar un estudio ms
profundo del caso.
El pedido de los autos principales exige la conformidad de tres jueces del
Tribunal, de acuerdo con lo establecido en la acordada 217/04 del 24 de febrero
de 2004.
La providencia que as lo dispone debe ser suscripta por el Secretario a cargo
49 Confr. Guisado Hctor Csar, El depsito previo en la queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
Jurisprudencia, 2003 III, pgs. 746 y siguientes.
de la Secretara Judicial donde tramita la causa, de conformidad con lo dispuesto
en los artculos 88 y 89 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Cuando se decida conferir vista al Sr. Procurador General de la Nacin (art.
33 de la ley 24.946) o al Defensor Ofcial ante la Corte (art. 51 y sig. ley 24.946 y
resolucin 2658/97), se deber transitar por idntico camino (conformidad de tres
jueces y la providencia frmada por el titular de la secretara en la que tramita la
causa).
La demora de los jueces de la causa en cumplir con la remisin del expediente
segn lo dispuso por la Corte, puede dar lugar a la aplicacin de diversas medidas,
incluso conminatorias
50
.
6. LA MERA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE QUEJA NO
SUSPENDE LA EJECUCIN. FACULTADES DEL TRIBUNAL.
Tal como se desprende del ltimo prrafo del citado artculo 285 ... mientras no
se haga lugar a la queja no se suspender el curso del proceso.... La letra de este
artculo parece ser categrica; sin embargo y sin perjuicio del legtimo derecho
que le asiste a la parte recurrida segn la normativa procesal de continuar con la
ejecucin (art. 285, cuarto prrafo), cabe considerar que de prosperar el recurso
promovido al propio tiempo que se ejecut la sentencia ante los tribunales de la
causa podran generarse situaciones de hecho quizs irreparables en los bienes
del recurrente afectados por la sentencia.
Por tales motivos y, frente a situaciones de extrema excepcionalidad, la Corte
opt por la va de la suspensin de la ejecucin de la sentencia
51

Parte de la doctrina sostiene que la suspensin del trmite muchas veces se
produce de hecho cuando el a quo remite las actuaciones principales a la Corte para
resolver
52
. De tal modo el letrado que tenga inters en llevar adelante la ejecucin
deber, en el tribunal de origen, obtener las copias de las piezas pertinentes para
su certifcacin y posterior formacin del incidente de conformidad con lo prescripto
en el artculo 177 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Resaltamos que dicha diligencia deber ser llevada a cabo por el interesado en
el tribunal de origen, dado que la Corte por regla general no acepta presentaciones
de la parte recurrida en la queja y, adems, no certifca fotocopias de actuaciones
que no tramitaron ante sus estrados
53
. En esos casos se estila la devolucin de la
presentacin bajo constancia por la Mesa de Entradas Judicial del Tribunal.
Segn la jurisprudencia constante del Tribunal la mera remisin de los autos
principales no suspender el curso del proceso.
50 Fallos: 240: 9
51 Fallos: 295: 658; 297: 558; 308: 249; 310: 2241; 317: 1447; 323: 308 y 327: 5965, entre otros.
52 Colombo, Cdigo Procesal, t. I, pg. 458.
53 Para la certifcacin de fotocopias de actuaciones que se cumplieron ante la Corte, ver acordadas 29/95 y 50/95.
Luego, si por circunstancias excepcionales expuestas en el recurso
extraordinario y mantenidas en la presentacin directa que puedan, prima facie,
involucrar cuestiones de orden federal, la Corte se ha inclinado por declarar
procedente la queja y decretar la suspensin del curso del proceso sin que este
implique pronunciamiento sobre el fondo del recurso (Fallos: 295: 658; 297: 558;
308: 249; 310: 2241; 317: 1447 y 323: 3085).
7. LA SOLICITUD DE HOMOLOGACIN DE UN ACUERDO ENTRE
LAS PARTES.
Puede suceder que las partes arriben a un acuerdo extrajudicial y la queja se
encuentre pendiente de resolucin.
En ese caso, si se encuentra la presentacin directa a estudio del Tribunal
conjuntamente con los autos principales, corresponde la remisin de los mismos
al Juzgado de Primera Instancia en razn de haberse agotado la competencia del
superior tribunal de la causa con el dictado de la sentencia defnitiva.
Al respecto debemos recordar la doctrina sentada en la causa Grassino,
Jos Luis c/ Corporacin Argentina de Productores de Carnes, sentencia del
12 de noviembre de 1981 (Fallos: 303: 1736), en cuyo considerando sptimo se
destac que ...a tales efectos, cabe entender que el alcance del auto de fs...
no debe extenderse ms all del mbito en que ha sido dictado, esto es, que la
incompetencia debe considerarse declarada slo respecto de la Sala y con relacin
a las particulares circunstancias que se present el convenio, cuando ya se haba
dictado la sentencia defnitiva para la cual se abriera la instancia de alzada. Mas
nada impide que dicho convenio sea sometido al juez de primera instancia, que es
el rgano jurisdiccional que conserva competencia para conocer en lo atinente a
la ejecucin de aquella sentencia, para que ste resuelva los efectos que quepa
otorgar al acuerdo presentado por las partes y a la posterior rectifcacin de la
actora....
De este modo se remitirn los autos al juzgado de primera instancia a fn de
que proceda -en el caso de ser viable a homologar el acuerdo al que arribaron las
partes, debiendo informar, oportunamente, a la Corte acerca del resultado que
motiv tal remisin para que sta ordene el archivo de la queja. En caso contrario
se devolvern los autos principales para que sigan segn su estado.
En el supuesto de que la manifestacin se realice en la presentacin directa y
los autos principales no se encuentren en la sede del Tribunal, el recurrente deber
informar al mismo una vez homologado el acuerdo circunstancia que -obviamente
tornar inofcioso el pronunciamiento en aquella.
8. LA RESOLUCIN EN LA QUEJA.
Una vez cumplidos los requisitos formales el expediente estar en condiciones
de ser resuelto por la Corte quien resolver sobre el fondo del asunto del recurso
extraordinario federal. As podr desestimar la queja, declarar admisible el recurso
extraordinario y admitir la queja y dictar simultneamente sentencia en la causa
54
Es dable poner de manifesto que en el nterin por lo general no se admitirn
copias que no hayan sido requeridas por el Tribunal dado que este tipo de
presentaciones se estaran efectuando fuera del plazo para interponer la queja
(arts. 285 y 282 segundo prrafo del CPCCN), ni tampoco la alegacin de hechos
nuevos en virtud de la prohibicin expresa que se encuentra contemplada en el
cuarto prrafo del artculo 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin;
circunstancias que se reafrman luego de la entrada en vigencia de la acordada N
4/07 en la que se establece de manera pormenorizada las copias que se deben
acompaar (art. 7 de la acordada).
Salvo en los supuestos de rechazo in limine, se dar vista al Procurador General
(art. 33 de la ley 24.946), la que deber ser autorizada por tres jueces del Tribunal,
como ya lo mencionamos oportunamente (resolucin 217/2004).
Si la Corte hace lugar a la queja y, en consecuencia declara mal denegado el
recurso extraordinario, sta ser glosada a los autos principales y posteriormente
refoliada. Luego se notifcar a las partes de la decisin adoptada y tambin al
Sr. Procurador General ante la Corte.
Finalmente el art. 285 ya mencionado dispone que ...si la queja fuere declarada
procedente y se revocare la sentencia, ser de aplicacin el art. 16 de la ley 48....
Recordemos que el artculo mencionado a su vez dispone que En los recursos
de que tratan los dos artculos anteriores, cuando la Corte Suprema revoque,
har una declaratoria sobre el punto disputado, y devolver la causa para que
sea nuevamente juzgada: o bien resolver sobre el fondo, y aun podr ordenar la
ejecucin especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica
razn.
9. PLANTEOS CONTRA LA DECISIN DEL TRIBUNAL.
Como norma casi general podemos destacar que el Tribunal se ha encargado
de sealar que sus sentencias no son susceptibles de reposicin, revocatoria o
nulidad
55
. Pero frente a supuestos realmente excepcionales se abri paso a la
aplicacin del supuesto antagnico. Tal es el caso de los precedentes que se
registran en la coleccin de Fallos: 310: 858; 295; 753; 293: 171 y 292: 566 entre
muchos otros.
As en Fallos: 313: 1461 la Corte sostuvo en el considerando 3 ...Que de
acuerdo con una jurisprudencia tradicional, las sentencias del Tribunal no son
susceptibles del referido recurso (Fallos: 302: 1319), pero tambin es cierto que
este principio reconoce excepciones en supuestos que presenten caracteres en
verdad extraordinarios (vanse, entre otras, las sentencias de Fallos: 136: 244;
212: 324; 216: 55; 217: 544; 296: 241; 303: 1072 y 1348; 310: 858 y otros muchos).
Ha de tratarse de situaciones serias e inequvocas que ofrezcan nitidez manifesta
54 Metodologa adoptada de la obra El recurso extraordinario Esteban Ymaz y Ricardo Rey, Ed. Abeledo Perrot,
junio 2000, pgs. 279 a 281.
55 Fallos: 262: 34; 291: 80; 297: 543; 303: 241 y 685.
como la que resulta v.gr. del precedente Delicia Rosa Rivero (27 de octubre de
1976, Fallos: 296: 241) en que el Tribunal procedi de ofcio, en resguardo de
los valores jurdicos cuya tutela le ha sido confada: llegados por segunda vez
los autos a la Corte, y sin que mediara objecin ni peticin de nadie, comprob
aquella existencia de manifesta contradiccin entre los fundamentos y la parte
resolutiva de un fallo suyo, anterior, y sin ms, reconoci el error y lo enmend. Al
hacerlo, expuso una razn cuyo alcance es plausible: corresponde la rectifcacin
espontnea porque -dice el consid. 5 de la sentencia los jueces deben determinar
la verdad sustancial, pues slo as se presta adecuado servicio a la justicia. En el
caso Jos Luis Felcaro (Fallos: 310: 858), se comprob que la sentencia contena
un error esencial, toda vez que se remita al pronunciamiento de otra causa que
an no haba sido formalmente dictado: en tales condiciones, el Tribunal, tambin
de ofcio, declar la nulidad de dicha sentencia, conforme a lo establecido en el art.
172 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin....
56
Ms recientemente el Tribunal frente a la interposicin de un recurso de
revocatoria en el que se haba desestimado la queja con fundamento en que el
recurso extraordinario no se diriga contra una sentencia defnitiva o equiparable a tal,
destac lo siguiente: ...Que este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades
que sus sentencias no son susceptibles de los recursos de reconsideracin,
revocatoria o nulidad, pero ese principio reconoce excepciones cuando se trata
de situaciones serias e inequvocas que demuestren con nitidez manifesta el
error que se pretende subsanar (Fallos: 315: 1431 y 318: 2329)...Que en autos se
encuentra confgurada esta ltima hiptesis, toda vez que el fallo del 19 de marzo
de 2002 se omiti valorar que, en funcin de las particulares circunstancias del
sub lite, la decisin apelada generada consecuencias de insufciente o imposible
reparacin ulterior que la convertan en defnitiva a los fnes del art. 14 de la ley
48. As lo entendi implcitamente este Tribunal al fallar una causa que guarda
sustancial analoga con la presente (Fallos: 324: 3074)...
57
10. EL DEPSITO EN LA QUEJA. DISTINTOS SUPUESTOS Y
EXCEPCIONES.
Dispone el artculo 286 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin que
Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia por
denegacin del recurso extraordinario, deber depositarse a la orden de dicho
tribunal la suma de (hoy $5.000
58
, ver acordada CSJN 2/2007). El depsito se har
en el Banco de depsitos judiciales.
No efectuarn este depsito los que estn exentos de pagar sellado o tasa
judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas, en cuyo
caso se deber demostrar al momento de interponer el recurso de queja (art. 5
apartado i) de la acordada 4/07).
56 Fallos: 313: 1461
57 Fallos: 325: 3380 (considerandos 2 y 3).
58 Equivale a unos U$S 1.163, aproximadamente.
Si se omitiera el depsito o se lo efectuare en forma insufciente, se har saber
al recurrente que deber intimarlo en el trmino de cinco das. El auto que as lo
ordene se notifcar personalmente o por cdula.
Tal como se desprende del artculo transcripto el depsito deber acreditarse
juntamente con el escrito de interposicin de la queja. El mismo se depositar en la
cuenta de la Corte Suprema (cuenta n 289/1) en el Banco de la Ciudad de Buenos
Aires y no efectuarn este depsito aquellos que estn exentos de pagar sellado o
tasa judicial conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas (ver
art. 13 de la ley 23.898
59
, leyes 23.966, 23.990, 24.073 y decretos 114/93, 2291/94).
Tambin se encuentra exentos del pago del depsito los trabajadores que recurren
en queja en su condicin de tales, todo ello en virtud de las disposiciones antes
mencionadas a la que, adems, deberemos sumar la norma del art. 20 Ley de
Contrato de Trabajo conocida como principio de gratuidad.
Tambin se encuentran exentos de integrar el depsito aquellos que hayan
obtenido el benefcio de litigar sin gastos el que podr ser promovido ...hasta
la audiencia preliminar o la declaracin de puro derecho, salvo que se aleguen
y acrediten circunstancias sobrevinientes. En todos los casos la concesin del
benefcio tendr efectos retroactivos a la fecha de promocin de la demanda,
respecto de las costas o gastos judiciales no satisfechos (art. 84 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin).
Si la queja fuese declarada admisible por la Corte, el depsito se devolver al
interesado y si fuere desestimada o se declarase la caducidad de la instancia el
depsito se perder (arts. 286 y 287 cd. cit.). En el ultimo caso la Corte dispondr
de las sumas que de este modo se recauden para la dotacin de las bibliotecas de
los tribunales nacionales de todo el pas (art. 287 cod. cit). Por aplicacin analgica
de este principio se da por perdido el depsito en el caso de desistimiento expreso
del recurso.
60
Y, fnalmente, frente al caso de quiebra de la recurrente -sin que se haya dado
cumplimiento a lo dispuesto en el art. 286 mencionado-, el Tribunal har saber
esta circunstancia al juez comercial para que el depsito se haga efectivo en la
oportunidad adecuada.
11. EL ESTADO NACIONAL COMO RECURRENTE. LA ACORDADA 47/91.
En lo concerniente a la obligacin de ingresar los aportes previstos en el art.
286 ya mencionado, la acordada 47/91 establece pautas relativas a la percepcin
del depsito para aquellos casos en que resulta deudor el Estado Nacional, sus
entes autrquicos, provincias o municipalidades. A los efectos de cumplir con el
recaudo establecido en la norma citada, los obligados aludidos podrn diferir el
pago del depsito para el ao correspondiente al siguiente ejercicio fnanciero
a fn de que pueda ser previsto en el proyecto de presupuesto respectivo. Para
59 La Corte ha dicho que atribuir al listado del art. 13 de la ley 23.898 el carcter de una enumeracin taxativa que
supuestamente esterilizara las exenciones consagradas en otras leyes nacionales, viola el art. 1 del precepto
mencionado y desconoce su jurisprudencia.
60 Fallos: 314: 292
tener por ejercida la opcin de diferimiento debern acogerse a los trminos de
la acordada mencionada al interponer la queja y acompaar dentro de quinto
da la constancia documental respecto del correspondiente requerimiento de
previsin presupuestaria. El incumplimiento de este recaudo importa la caducidad
del acogimiento y la consiguiente intimacin para efectivizar el depsito dentro
de quinto da. En oportunidad de efectivizarse el depsito debe computarse los
intereses equivalentes a la tasa promedio de la caja de ahorro comn que publique
el Banco Central de la Repblica Argentina.
12. PALABRAS FINALES.
Como ya lo expusimos, esta herramienta del Derecho Procesal Constitucional
constituye el ltimo recurso posible para acceder a la Corte Federal, con miras a
asegurar la supremaca de la Constitucin Nacional.
Sus requisitos, particularidades y notas caractersticas quedaron reseadas
en las lneas que anteceden. En tales condiciones el litigante deber ser muy
cuidadoso y poner empeo para superar el examen de admisibilidad requerido
para el caso y, de esta manera, lograr que el Tribunal ingrese al fondo del asunto.
X
O MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO BRASILEIRO
E OS PRECEDENTES JUDICIAIS NA PRESTAO DA TUTELA
JURISDICIONAL NO PROCESSO CIVIL
Bianca Crepaldi Mendes
1
Gilberto Notrio Ligero
2
SUMRIO
1 Introduo. 2 Modelo constitucional de processo. 3 Noes sobre
precedente judicial 3.1 Distino terminolgica entre precedente judicial
e jurisprudncia. 3.2 Conceito e caractersticas do precedente judicial. 3.3
Efccias do precedente judicial: vinculante e persuasiva. 3.4 Precedente
judicial como fonte criadora do direito. 4 Efeito vinculante de decises
judiciais em pases que adotam o civil law. 4.1 Argumentos contrrios. 4.1.1
Princpio da separao dos poderes. 4.1.2 Princpio do livre convencimento
motivado do juiz. 4.1.3 Superposio do precedente lei. 4.2 Argumentos
favorveis. 4.2.1 Segurana jurdica. 4.2.2 Uniformizao do entendimento do
poder judicirio. 4.2.3 Celeridade processual. 5 Exaltaes aos precedentes
judiciais na legislao brasileira vigente. 5.1 Smula vinculante. 5.2 Smula
impeditiva de recurso. 5.3 Deciso monocrtica em segunda instncia. 5.4
Recursos repetitivos no mbito do superior tribunal de justia. 5.5 Sentena
liminar de improcedncia. 6 Concluso.
1 Ps-graduanda em Direito Penal e Processual Penal pelo Centro de Ps-Graduao da Toledo de Presidente Prudente.
Advogada do Escritrio de Aplicao de Assuntos Jurdicos da Toledo de Presidente Prudente.
2 Doutorando em Direito das Relaes Sociais pela PUC/SP. Mestre em Direito Negocial pela UEL/PR. Especialista em
Direito Civil e Processual Civil pelo Inbrape/Toledo. Professor de Direito Processual Civil e Direito Civil das Faculdades
Integradas Antnio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente/SP. Advogado.
1 INTRODUO
O Brasil no possui um Cdigo de Processo Constitucional, em que pese ser
um pas cuja tradio jurdica guiada pelos ditames e princpios da civil law,
especialmente pela presena de grandes codifcaes, tal como o Cdigo Civil de
2002, que est completando 10 anos de edio neste ano.
Em razo dessa cultura de codifcao que permeia o ordenamento brasileiro,
bem como o fato de que, em 2004 foi estabelecido na Republica do Per um Cdigo
Processual Constitucional, passou-se a debater a necessidade de um Cdigo, no
Brasil, nesses moldes, reunindo os procedimentos e os atos processuais sobre
as aes de controle de constitucionalidade e outras demandas que envolvem
questes de direitos fundamentais, tais como o mandado de segurana coletivo.
Ainda no h um consenso sobre a elaborao desta espcie de cdigo. Alguns
defendem a sua edio, invocando a completude e a necessidade de sistematizao
das leis esparsas que tratam do tema. Por outro lado, h aqueles que entendem
ser o sistema atual operante o sufciente para atender aos interesses pretendidos.
O fato da inexistncia de um Cdigo de Processo Constitucional no quer
dizer que o Brasil no tenha um modelo constitucional de processo. Ele existe
e fonte de importantes e relevantes estudos doutrinrios, especialmente
daqueles que estudam o Direito Processual Civil, caracterizado pela presena na
Constituio Federal de regras e princpios que tratam de quatro grandes temas:
1) direito processual constitucional; 2) direito constitucional processual ou tutela
constitucional do processo; 3) normas de organizao judiciria e 4) funes
essenciais justia.
importante destacar tambm que, por fora da Emenda Constitucional
45/2004, conhecida como Reforma do Judicirio, o citado modelo constitucional
de processo ganhou novas perspectivas, uma vez que ao lado de uma srie de
mudanas, foi introduzido no texto constitucional o direito fundamental a uma
razovel durao do processo, bem como foi criada a smula vinculante, em
reforo crescente infuncia do commom law no sistema jurdico brasileiro.
justamente esse ltimo aspecto que ganhou destaque na presente pesquisa,
focando-se os estudos nos precedentes judiciais na prestao da tutela jurisdicional
no processo civil brasileiro. O estudo do tema que se trouxe a balia justifca-se pelo
fato de o precedente judicial merecer uma anlise mais profunda, principalmente
porque crescente a sua infuncia em pases onde a lei a fonte imediata do
direito evidenciando-se, assim, sua relevncia social, poltica e jurdica.
Ademais, o trabalho tambm visa estudar aspectos dos precedentes
judiciais ligados instrumentalidade do processo e celeridade processual, to
questionadas ultimamente, inclusive elencando argumentos favorveis corrente
de pensamento que defende a idia de que a utilizao de precedentes no Brasil
viabiliza o trmite processual, conferindo rapidez, uniformidade e igualdade no
sentido amplo aos jurisdicionados.
Com isso, objetiva-se neste trabalho verifcar a infuncia dos elementos do
common law no civil law em pases onde a lei a fonte formal por excelncia,
principalmente no que concerne s alteraes legislativas que exaltaram no
ordenamento jurdico brasileiro a efccia vinculante dos precedentes judiciais.
2 MODELO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO
Um Estado soberano e democrtico se caracteriza por vrios elementos, entre
eles, para os fns desse trabalho, pode-se destacar a presena na Constituio
Federal de instrumentos de defesa dos direitos de todas as espcies dos cidados.
O processo , sem dvida, um instrumento basilar da realizao da democracia
e da soberania estatal. Eis o destaque apresentado por Cndido Rangel Dinamarco
sobre o tema:
A Constituio Federal de 1988 particularmente explcita e
extraordinariamente voltada ao valor do ser humano e da cidadania contm um
nmero grande de disposies garantsticas endereadas de modo especfco
ao processo (ao lado de garantias gerais que ao sistema processual se aplicam,
como a da isonomia), bem como a oferta de um arsenal de remdios processuais
destinados tutela jurisdicional das liberdades.
3

De forma especfca, no restam dvidas, portanto, de que o processo que se
desenvolve no mbito do Poder Judicirio, por ser o responsvel pela materializao
da tutela jurisdicional, um instrumento fundamental para a concretizao dos fns
sociais e polticos e jurdicos a que se destina.
As ideias acima mencionadas se fortalecem, ainda mais, quando se torna
possvel identifcar no texto da Constituio Federal algumas dimenses que
caracterizam o denominado modelo constitucional de processo.
Por fora do fenmeno da constitucionalizao do processo, que ocorreu,
principalmente, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a doutrina,
especialmente aquela que estuda o direito processual civil
4
, vem defendendo a
existncia de quatro dimenses caracterizadoras do citado modelo.
Veja-se a lio de Cssio Scarpinella Bueno sobre a hiptese:
3 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 2 ed. So Paulo : Malheiros, 2002. p. 178-179. Vol. I.
4 importante destacar que a base doutrinria utilizada nesta pesquisa, para fxao dos marcos tericos, praticamente toda
ligada ao direito processual civil, contudo, isso no quer dizer que a Constituio Federal de 1988 privilegiou tal ramo do
direito pblico, pelo contrrio, esse modelo constitucional de processo serve para os estudos e refexes de outros ramos
processuais.
Na Constituio, h uma srie de normas que dizem respeito ao direito
processual civil como um todo. Embora seja seu conjunto que corresponda ao
modelo constitucional do direito processual civil por isto, o ttulo dado a esta
Parte do Curso -, cabvel a identifcao, para fns didticos, em quatro grupos
distintos (embora complementares), cada um voltado, mais especifcamente, a
compor uma parte prpria deste modelo constitucional.
5
Esses quatro grupos distintos citados acima so: 1) direito processual
constitucional; 2) direito constitucional processual ou tutela constitucional do
processo; 3) normas de organizao judiciria e 4) funes essenciais justia.
O direito processual constitucional um conjunto de normas que tm como
fnalidade estabelecer instrumentos e procedimentos especfcos para a atuao
da tutela jurisdicional, previstos no texto constitucional, parafraseando Cssio
Scarpinella Bueno. So os casos em que, por exemplo: a) o cidado pode-se
valer do mandado de segurana contra atos de autoridades ou equiparados que
atentem contra direito lquido e certo dos cidados (artigo 5, inciso LXIX) e b) por
fora da Emenda Constitucional 45/2004, no artigo 103-A, passou-se a autorizar o
Supremo Tribunal Federal a editar smulas vinculantes, que um dos objetos de
estudo deste trabalho.
O grupo do direito constitucional processual, tambm conhecido por tutela
constitucional do processo aquele, segundo Cndido Rangel Dinamarco:
[...] consistente nos princpios e garantias que a Constituio consagra e
impe como modo de institucionalizar critrios e parmetros democrticos,
dos quais no se afastar a lei infraconstitucional e segundo os quais os juzes
pautaro suas decises e a prpria interpretao do direito infraconstitucional;
6
Neste grupo so encontrados, ento, os princpios constitucionais do processo
ou direitos fundamentais processuais, tais como: o devido processo legal
7
(art. 5,
LIV, da CF), contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, da CF) e a durao razovel
do processo (art. 5, inciso LXXVIII, introduzido na Constituio Federal brasileira
por fora da Emenda Constitucional 45/2004).
Num terceiro grupo, encontram-se as normas de organizao judiciria que so
normas voltadas para a administrao da justia e tratam da criao dos rgos
jurisdicionais, encarregados da prestao da tutela jurisdicional, bem como a
distribuio da competncia entre os mesmos.
5 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 2 ed. So Paulo : Saraiva, 2008. p. 90. vol. 1.
6 DINAMARCO, Instituies..., p. 179.
7 Este princpio no objeto de estudo deste trabalho, contudo, vale lembrar a valiosa lio de Nelson Nery Jnior: O
princpio constitucional fundamental do processo civil, que entendemos como a base sobre a qual todos os outros princpios
e regras se sustentam, o do devido processo legal, expresso oriunda da inglesa due process of law. A Constituio Federal
brasileira de 1988 fala expressamente que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
(CF 5. LIV) (grifamos). Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law
para que da decorressem todas as consequncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma
sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios e regras constitucionais so espcies. (NERY
JNIOR, Nelson. Princpios do processo na Constituio Federal. 10 ed. So Paulo : RT, 2010, p. 79)
As normas que regulamentam a administrao da justia, em que pesem no
tratarem de forma especfca do procedimento e dos atos processuais, so muito
importantes para a caracterizao do modelo constitucional do processo, pois um
Judicirio bem organizado e estruturado, capaz de prestar a tutela jurisdicional de
mais forma mais efciente, favorecendo os seus destinatrios, ou seja, os cidados.
Como exemplo de normas de organizao judiciria previstas na Constituio
Federal brasileira, podem-se ser citadas: a) art. 92 da CF/88 (relaciona os rgos do
Poder Judicirio) e b) art. 101 da CF/88 (composio do Supremo Tribunal Federal)
E, por fm, vale destacar o quarto grupo de normas constitucionais componente
do modelo constitucional. Nesta hiptese, citam-se aquelas que regem as funes
essenciais justia.
Tais funes so consideradas como absolutamente necessrias e
indispensveis prestao da tutela jurisdicional, por intermdio do processo.
Essas funes so desempenhadas pelo Ministrio Pblico, cujas funes
precpuas esto delineadas nos artigos 127 a 130-A da Constituio Federal.
Ainda, tais funes so desempenhadas pelas Advocacias Pblica e Privada, bem
como pela Defensoria Pblica, nos termos dos artigos 131 a 135 da CF/88.
As citadas instituies defendem os interesses individuais e coletivos (em
sentido amplo), bem como os interesses da Administrao (interesse pblico) e,
ainda, interesses dos hipossufcientes, como o caso da Defensoria Pblica.
coerente dizer que as funes antes mencionadas realmente devem compor
o quadro que estabelece o modelo constitucional de processo, uma vez que
ausentes as mesmas, o processo somente atenderia aos interesses individuais e,
mais, daqueles que pudessem arcar com o alto custo processual (custas, despesas
e honorrios advocatcios).
Aps toda essa exposio sobre os elementos componentes, pode-se defnir
o modelo constitucional de processo como aquele composto por, essencialmente,
quatro dimenses (elementos) basilares, ligadas ao direito processual
constitucional, tutela constitucional do processo, s normas de administrao da
justia e, ainda, s funes essenciais realizao da tutela jurisdicional (funes
essenciais justia), que unidas e, em sentido, de complementaridade, elevam
o processo ao patamar de instrumento indispensvel concretizao de direitos,
sejam eles fundamentais ou no.
Ainda, neste tpico, vale destacar que as normas que tratam do direito
constitucional processual so mais relevantes para este trabalho, pois nelas
encontram-se regras sobre precedentes judiciais (smula vinculante, por exemplo)
e sobre as quais, doravante, se tratar.
3 NOES SOBRE PRECEDENTE JUDICIAL
3.1 DISTINO TERMINOLGICA ENTRE PRECEDENTE JUDICIAL E JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia uma fonte do direito, embora alguns doutrinadores prefram
conceitu-la como fonte auxiliar e no como uma fonte formal propriamente dita.
Representa o conjunto de decises dos tribunais que so confuentes para um
mesmo sentido, sobre determinada matria.
Tendo em vista este conceito, e levando em considerao a abordagem desta
pesquisa, embora o termo jurisprudncia seja muito utilizado no mbito jurdico,
prefervel o emprego da locuo precedente judicial para designar as decises
judiciais utilizadas na fundamentao de teses jurdicas, conforme os motivos a
seguir expostos.
Emprestando o pensamento de Jos Rogrio Cruz e Tucci
8
, o termo
jurisprudncia reporta a uma gama de decises que formam o entendimento
de um determinado tribunal e, portanto, representaria a atividade pretoriana na
uniformizao de seu entendimento, aps analisadas vrias decises.
O termo precedente judicial, por sua vez, mais abrangente, pois no representa
necessariamente a manifestao de um tribunal e tampouco exige reiterao
em determinado sentido. possvel utilizar-se, como precedente judicial, de
pronunciamentos proferidos por juzos monocrticos, e no apenas manifestaes
proferidas em sentenas, pois uma deciso poder ser invocada sempre que se
vislumbrar nela a aplicao do direito a um caso concreto.
Neste ponto, deve ser lembrado o seguinte pensamento de Jos Rogrio Cruz
e Tucci:
Seja como for, certo que em ambas as experincias jurdicas os rgos judicantes,
no exerccio regular de pacifcar os cidados, descortinam-se como celeiro inesgotvel
de atos decisrios. Assim, o ncleo de cada um destes pronunciamentos constitui, em
princpio, um precedente judicial. O alcance deste somente pode ser depreendido aos
poucos, depois de decises posteriores. O precedente ento nasce como uma regra de
um caso e, em seguida, ter ou no o destino de tornar-se a regra de uma srie de casos
anlogos.
9

V-se, ento, que a locuo precedente judicial mais apropriada para a
presente pesquisa, seja pelo fato de designar qualquer tipo de deciso emanada
de um rgo judicial, seja em razo se sua abrangncia, considerando que no se
restringe prtica dos tribunais.
3.2 CONCEITO E CARACTERSTICAS DO PRECEDENTE JUDICIAL
Agora oportuno, ento, ter-se em mos um conceito objetivo de precedente
judicial, que se apresenta a seguir.
8 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004. p. 9.
9 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente..., p. 11-12.
Nas palavras de Marcelo Alves Dias de Souza, o precedente judicial pode
ser defnido como um caso sentenciado ou deciso da corte considerada como
fornecedora de um exemplo ou de autoridade para um caso similar ou idntico
posteriormente surgido ou para uma questo similar de direito
10
.
De uma forma simplista, o precedente judicial nada mais do que uma deciso
do rgo do Poder Judicirio, dotada de fundamentao, onde se vislumbra a
aplicao do direito a um caso concreto e cujas partes envolvidas esto vinculadas
ao pronunciamento proferido.
Para Srgio Gilberto Porto, a ideia que compe o precedente judicial pode
ser representada pela [] possibilidade jurdica de que o juzo futuro declare-se
vinculado deciso anterior, em face da identidade de casos.
11
Nesse contexto, Jos Rogrio Cruz e Tucci observa que o precedente
judicial possui duas partes distintas: a) as circunstncias de fato que embasam
a controvrsia; e b) a tese ou princpio jurdico assentado na motivao (ratio
decidendi) do provimento decisrio
12
.
Desse modo, tem-se admitido a aplicao de uma deciso anterior a um caso futuro,
quando houver semelhanas fticas. Para Ugo Mattei (s.d.) apud Srgio Gilberto Porto:
[] o precedente se manifesta quando h (1) identidade de fato; (2) quando
j tenha sido adotado em corte de mesma jurisdio; (3) quando no tenha
o precedente sido modifcado ou revisto, isto , no tenha sido superado por
entendimento mais atual; e (4) quando a matria jurdica se apresenta idntica.
13
importante observar, ento, que para utilizar-se de um precedente judicial
no julgamento de um caso, o primeiro passo a ser dado o da identifcao de
demandas, no sentido de que, se os fatos forem idnticos, bem como a matria
veiculada, o caso posterior deve ser tratado da mesma forma que o anterior.
Cumpre ressaltar que, quando se fala em identidade de demandas, no se
quer dizer e nem se poderia pensar em um mesmo fato. Se isso ocorresse, seria
razovel o entendimento de que se confguraria coisa julgada, na eventualidade
de j existir deciso com trnsito em julgado, ou litispendncia se faltasse
defnitividade deciso.
Ocorre que no essa a proposta que envolve o precedente judicial. A utilizao de
anterior deciso judicial para fundamentar tese de outro caso, salta aos olhos daqueles
que defendem o mesmo tratamento jurdico para casos parecidos. Assim, os casos
cujos fatos so semelhantes merecem ser tratados com equivalncia porque implicam
em anlogas questes de direitos.
10 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 41.
11 PORTO, Srgio Gilberto. Sobre a common law, civil law e o precedente judicial. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.).
Estudos de direito processual civil. So Paulo: RT, 2005. p. 765.
12 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente..., p. 12.
13 PORTO, Srgio Gilberto. Sobre..., p. 768.
Desse modo, a identidade das demandas deve ser entendida como a existncia
de semelhanas entre as teses que podero ser utilizadas, em razo da similitude
dos fatos ensejadores.
Nesse diapaso, Srgio Gilberto Porto diz, sobre identidade de demandas, que
se trata de [] identidade de suporte ftico e pretenso.
14
Ainda sobre a identidade de demandas, convm salientar o pensamento de
Teresa Arruda Alvim Wambier, ao tratar da estabilidade e adaptabilidade como
objetivos do direito, ensina:
Entende-se que um precedente um pronunciamento do juiz sobre o direito
e que as questes de fato no integram o precedente. Mas exatamente
importante se dizer que as decises devem ser lidas e compreendidas luz dos
fatos. Isso nos faz pensar poder-se afrmar que, em certa medida, fatos tidos
como essenciais para a deciso seriam parte da ratio decidendi. Quando os
mesmos fatos ocorrem novamente e so levados a juzo, a mesma soluo deve
ser dada ao confito, devendo ser seguido o precedente.
15
A mencionada doutrinadora completa ressalvando que [] os fatos no precisam ser
absolutamente idnticos, mas devem permitir o uso da mesma estrutura de pensamento
aplicada na primeira deciso
16
que, ento, se consubstancia como precedente.
A questo do precedente observada quando um julgamento futuro tem base
em razo jurdica de um caso julgado anteriormente.
Entretanto, a aplicao do precedente judicial no se deve dar de forma cega.
Ou seja, o precedente no pode ser invocado sempre que aparentar que os casos
so semelhantes.
certo que a identidade de demandas o ponto de partida na aplicao dos
precedentes. No entanto, isso no deve se dar de forma automtica. Sobre essa
questo, diz Edward Re apud Srgio Gilberto Porto que:
[] Conseqentemente, os precedentes no se devem aplicar de forma
automtica. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar
se existem similaridades de fato e de direito e para estabelecer a posio atual
da corte em relao ao caso anterior.
17
Diz ainda, o doutrinador mencionado, que a questo da vinculao de um
precedente a um caso futuro [] no se aplica a um caso onde possa ser
demonstrado que o direito foi mal compreendido ou mal aplicado ou onde a deciso
anterior seja evidentemente contrria razo.
18
15 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de
Processo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 132-133.
16 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade..., p. 133.
17 PORTO, Srgio Gilberto. Sobre..., p. 766
Est claro, portanto, que no h obedincia cega a um precedente judicial,
tendo em vista que possvel existir uma deciso diversa do precedente, [] uma
vez verifcada ausncia de razoabilidade e/ou erronia na deciso anterior
19
.
Nada mais sensato que se autorizar o afastamento da aplicao de um
precedente judicial em determinadas situaes.
A sociedade evolui, assim como o direito. Na medida em que novas questes
jurdicas surgem, normal que se apresentem novas solues, de carter indito.
Entretanto, tambm se apresenta a possibilidade de j se ter decises num sentido
e a razo jurdica antes empregada se mostrar inadequada para a atualidade ou
afgurar-se desarrazoado o julgamento do modo pretrito.
Nestes casos, possvel e autorizado que o operador do direito d nova
roupagem regra abstrata, de modo a afastar a deciso de um caso antecedente,
criando um novo direito. Ou seja, existe a possibilidade de julgar-se contrariamente
a um precedente judicial quando a razo jurdica veiculada no se apresenta como
sufciente para dirimir o novo caso, seja por falta de razoabilidade, seja por erro
na compreenso e aplicao do direito, ou, ainda, pelo fato de o princpio jurdico
antes empregado no corresponder aos anseios atuais da sociedade.
A questo que envolve a aplicao dos precedentes judiciais de inegvel valor
para a segurana jurdica, na medida em que confere tratamento igual a casos
semelhantes. Todavia, no deve ser um empecilho para a atualizao do direito, uma
vez que no defeso decidir contrariamente a um precedente judicial quando ele no
mais representar uma medida efcaz de justia.
3.3 EFICCIAS DO PRECEDENTE JUDICIAL: VINCULANTE E PERSUASIVA
Por conseguinte, nota-se que o precedente judicial tanto est presente nos
pases que adotam a sistematizao do common law quanto nos que adotam o
civil law. No entanto, observou-se que a maior diferena entre esses sistemas
concentra-se no fato de que a efccia do precedente se apresentava como
persuasiva nestes (civil law) e vinculante naqueles (common law).
Volvendo os olhos para os sistemas mencionados, vislumbra-se a aplicao
obrigatria dos precedentes no common law (binding precedent), enquanto que
no civil law, pelo fato de este sistema conferir lei maior valor que s outras
fontes do direito, os precedentes servem apenas para fundamentar teses jurdicas,
de modo a convencer o julgador sem, contudo, vincul-lo motivo pelo qual so
denominados de precedentes persuasivos (persuasive precedent).
Como bem se sabe, os precedentes no direito anglo-saxo vinculam as
decises posteriores, pelo fato de representarem a fonte do direito que possui
maior importncia. E em razo de seu cunho coercitivo, a deciso antecedente
tem o condo de criar direito para os casos futuros.
20

20 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004. p. 12.
Por outro lado, no sistema do civil law prevalece a orientao de que a efccia
dos precedentes persuasiva.
A questo da vinculao dos precedentes est, pois, intimamente ligada ao
reconhecimento das fontes do direito num pas, enquanto nos pases de tradio
romanstica a importncia conferida lei, pelo fato de a autoridade lhe ser
inerente, nos pases baseados na doutrina do stare decisis a razo a qualidade
encampada nas decises judiciais.
Entretanto, no se pode falar que tanto num sistema quanto noutro o precedente
goza da mesma importncia, pois, se assim fosse, a presente pesquisa perderia
a sua razo de ser, ao menos no tocante s distines apontadas acerca dos
sistemas jurdicos.
Sem embargo do paradoxo que representa, nos pases que adotam o civil law
tem sido crescente a aplicao dos precedentes vinculantes.
A autoridade, que era por excelncia um atributo da lei, passou a estar presente
tambm no precedente judicial, conforme explica Marcelo Alves Dias de Souza:
[...]todos os precedentes possuem autoridade. A questo agora est em saber
qual o grau dessa autoridade. At que ponto um determinado precedente infuencia
a deciso judicial de um caso semelhante
21
.
Ressalte-se que a questo da vinculao tambm est estreitamente ligada
hierarquia do rgo do poder judicirio de que o precedente emana.
importante lembrar que um determinado precedente pode ser obrigatrio
para determinado caso e persuasivo para outro. Isso porque, apesar de a
origem do precedente ser um dos atributos levados em considerao para se
estabelecer o carter obrigatrio ou no do precedente em determinado caso,
fca a depender este carter, tambm, da hierarquia da corte em que est sendo
citado o precedente. Por exemplo, o precedente de uma determinada corte
obriga as cortes inferiores a ela, mas no as superiores.
22

Nota-se, portanto, que a globalizao, facilitou muito o dilogo entre as duas
grandes formas de sistematizao do ordenamento jurdico, proporcionando o que
Srgio Gilberto Porto (2005, p. 764) chamou de commonlawlizao
23
.
3.4 PRECEDENTE JUDICIAL COMO FONTE CRIADORA DO DIREITO
Diante da possibilidade de atribuir-se efeito vinculante a precedentes judiciais
em pases nos quais se opera o sistema do civil law, tem se entendido que a
atividade dos juzes, e conseqentemente, os precedentes judiciais constituem
importante fonte do direito, na medida em que os julgamentos futuros devero ter
base nos princpios jurdicos encampados na deciso anterior.
21 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 52
22 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial smula vinculante. Curitiba: Juru, 2008. p. 53
No entanto, h certo receio de atribuir-se ao precedente um carter que era
exclusivamente da lei.
Ao estudar-se os sistemas do civil law e do common law, observou-se que cada
um deles confere maior valor a uma fonte que a outra, sendo certo, ainda, que
dentro de uma mesma sistematizao possvel encontrar uma hierarquia entre
as fontes. Por exemplo, no Brasil, pas de tradio romanstica, a lei ostenta maior
importncia e seguida dos costumes, doutrina e princpios gerais do direito.
Ocorre que a realidade tem mostrado que a experincia jurdica sofre infuncia
de outros campos. Um exemplo disso a globalizao que ampliou a comunicao,
inclusive entre as duas grandes formas de sistematizao do ordenamento jurdico,
e, desse modo, fez com que se diminusse o receio de romper com o dogmatismo
presente nas teorias das fontes do direito.
Houve certa difculdade para admitir-se que caractersticas da doutrina do
stare decisis passassem a integrar outra forma de sistematizao. Entretanto,
hoje em dia, essa barreira j est ultrapassada, porquanto h vrios estudos no
campo do direito comparado cotejando os sistemas mencionados e ressalvando a
importncia das decises judiciais, mediante um [] crescente prestigiamento da
corrente de pensamento que destaca a funo criadora do juiz
24
.
Inobstante o esforo de conferir carter de lei aos precedentes judiciais
vinculantes, h, ainda, duras crticas ao poder do juiz de criar normas.
At deve ser observado que existem estudos acerca da natureza jurdica do
precedente judicial sobre isso, muito bem elucidou Marcelo Alves Dias de Souza
25
.
H uma corrente defensora da teoria declarativa e outra da teoria constitutiva,
sendo que [] no primeiro caso a norma aplicada porque j constitui Direito,
enquanto que no segundo caso a norma se transforma em Direito para o futuro
porque agora aplicada
26
, todavia, no se pretende discutir essa questo.
Sem embargo do reconhecimento da importncia do tema referido, apresenta-se
sufciente para entender-se a expresso funo criadora do juiz o fato de que, ao
conferir-se carter vinculante a um determinado precedente judicial estaria o juzo
futuro vinculado quilo que foi decidido e, de certo modo, teria o seu livre convencimento
restringido aos termos daquilo que no pronunciamento anterior foi consignado.
Nesse sentido, tem-se o pensamento de Sergio Nojiri :
[] quando o legislador autoriza o juiz, dentro de certos limites, a sopesar os
interesses que se opem e a resolver o confito a favor de um ou de outro, lhe outorga
uma capacidade criadora de direito e, com ela, um poder que d funo judicial um
carter poltico que tem a legislao.
27
25 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente..., p. 41-52.
26 SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente..., p. 51.
27 NOJIRI, Sergio. A interpretao judicial do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 133.
Quando se est diante de um precedente vinculante, Luiz Guilherme Marinoni
assevera ser possvel defender a idia de que esta deciso judicial constitui direito,
ao passo que no se poderia falar que esta mesma deciso se equipara lei. Diz
o referido doutrinador que:
A circunstncia de o precedente judicial ser admitido como fonte do direito est
muito longe de constituir um indcio de que o juiz cria direito a partir de sua prpria
vontade. Nesta perspectiva, a fora obrigatria do precedente, ou admisso do
precedente como fonte do direito, no signifca que o Judicirio tem poder para
criar o direito.
28

Em que pese o argumento citado, e mesmo considerando ser ainda muito
controvertida a funo criadora do juiz, no se pode olvidar que o ativismo judicial
vem ganhando destaque com os precedentes vinculantes, nem se pode desprezar
que a corrente defensora desta posio ganha fora, na medida em que cresce o
nmero de decises judiciais com fora vinculante.
4 EFEITO VINCULANTE DE DECISES JUDICIAIS EM PASES QUE
ADOTAM O CIVIL LAW
sabido que os sistemas jurdicos (civil law e common law) apresentam especial
diferena quanto vinculao, ou no, dos precedentes judiciais. Entretanto, como
tambm foi consignado, v-se que se vislumbra importante avano da incidncia,
neste particular, das caractersticas do common law nos pases que adotam o civil law.
Nesse diapaso, muito se tem falado sobre a vinculao obrigatria de
precedentes judiciais no processo civil brasileiro havendo argumentos contrrios e
favorveis ao avano de tal fenmeno.
4.1 ARGUMENTOS CONTRRIOS
Pondera-se que o civil law e o common law possuem caractersticas
incompatveis quanto aplicao em uma mesma localidade e os defensores
de tal posicionamento socorrem-se de princpios de ordem constitucional para
embasar suas teses.
4.1.1 Princpio da separao dos poderes
O princpio da separao dos poderes encontra-se consagrado no art. 2
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, ao se estabelecer que so
Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo
e o Judicirio.
Fala-se em separao de poderes, uma vez que um poder no pode interferir
em assuntos ou funes que so de competncia do outro. At por isso que
modernamente tem-se empregado a palavra funes, em lugar de poderes,
porquanto o poder corresponderia totalidade do imprio estatal, manifestado por
28 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de
respeito aos precedentes no Brasil. Revista de Processo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 175-232,
jun. 2009. p. 186.
meio da funo legislativa, executiva e judicial. Aqui, entretanto, por no se tratar de
discusso pertinente ao foco principal deste trabalho, utiliza-se o termo empregado
pela prpria Lei Maior.
Aps este esclarecimento, considerando os poderes Legislativo e Judicirio,
pode-se afrmar que ao primeiro incumbe a criao de leis, mediante processo
especfco, ao qual se denomina processo legislativo, supostamente atendendo
aos interesses e anseios da coletividade, porquanto seus membros so eleitos
diretamente pelo povo. J o segundo (o Poder Judicirio) se encarrega da
interpretao e aplicao da lei a casos concretos.
Por esta linha de raciocnio, tomada ao extremo, os defensores da idia de que
o Judicirio no poderia criar precedentes vinculantes, sem ofender ao princpio
da separao dos poderes, concluem que, por aquele caminho, se invade seara
pertinente ao Poder Legislativo.
No se pretende negar a separao dos poderes, mas, ainda assim, tal
argumento no pode sustentar a pretenso de afastar-se completamente a
existncia do efeito vinculante. Mesmo reconhecida a importncia daquele ditame
constitucional, que deve compor o ordenamento das repblicas democrticas,
apresenta-se pertinente alguma fexibilizao, como, por exemplo, ocorre quanto
possibilidade de que o Presidente da Repblica edite medida provisria ato
do Poder Executivo ao qual se confere carter de lei e ainda no que pertine ao
controle de constitucionalidade de lei realizado pelo Poder Judicirio.
Como bem observa Luiz Guilherme Marinoni:
[] o juiz de 1. grau de jurisdio, ao decidir os casos concretos, tem o
poder de negar a lei desconforme Constituio, assim como de dar sentido
judicial lei atravs das tcnicas da interpretao conforme e da declarao
parcial de nulidade, alm de suprir a omisso do legislador em face dos direitos
fundamentais. Trata-se de um poder de ampla latitude, que faz do juiz brasileiro
uma fgura que em nada se assemelha ao magistrado da tradio do civil law.
29
Tendo em vista que o ordenamento jurdico brasileiro ostenta peculiaridades
relacionadas separao do poderes, resta pertinente a fexibilizao do princpio.
No se pode desconsiderar que a separao de poderes tem, como principal
fnalidade, evitar condutas arbitrrias de todo o Estado e, como corolrio, aplica-se
o sistema de freios e contrapesos, consistente na fscalizao entre os poderes,
com a admisso de que um poder exera, excepcional e atipicamente, competncia
que em princpio no lhe caberia, quando a lei assim faculta.
Ademais, a rigidez da separao dos poderes invivel numa sociedade
que evolui com rapidez e que necessita manter suas normas condizentes com a
atualidade.
jun. 2009. p. 214.
Nesse contexto, merece ser novamente trazido um pensamento de Luiz
Guilherme Marinoni a criticar a exacerbada reverncia aos princpios, em
detrimento das novas realidades estabelecidas:
[] No h qualquer empenho em ressaltar que o juiz, no Estado
constitucional, deixou de ser mero servo do Legislativo. H apenas cuidado em
demonstrar que o princpio da separao dos poderes mantm-se intacto, como
se importante fossem apenas os princpios e no a transformao da realidade.
Como bvio, no se quer dizer que o princpio da separao dos poderes no
mais tem signifcado ou importncia Deseja-se to-somente demonstrar que,
quando se tenta acomodar a realidade na frma das regras, corre-se o risco de
ver surgir algo que mais parece com uma imagem refetida a partir de um espelho
de circo. O vezo de acomodar a realidade s regras e aos princpios faz com que
a realidade seja distorcida e at mesmo negada. So as regras e os princpios
que devem adquirir outra conformao, adaptando-se s novas realidades, e no
o contrrio.
30
Evidencia-se, pois, que, embora independentes, os poderes devem caminhar
de mos dadas com o objetivo comum de proporcionar uma melhor medida de
justia aos cidados.
Portanto, possvel defender a idia de que cada poder tenha a sua prpria
competncia, porm quando for para benefciar os cidados, dando-lhes
estabilidade, por exemplo, deve haver uma fexibilizao dos contornos dessa
separao e, ainda, quando a lei autorizar, um poder pode exercer atipicamente
funo inerente a outro.
certo que no se pode olvidar que um juiz, ao vincular juzos futuros,
mediante um precedente de seguimento obrigatrio, est criando regras para
casos similares e, conseqentemente, est praticando ato que, por excelncia,
caberia ao Legislativo.
A realidade demonstra a necessidade de o juiz, sua maneira, manter as regras
atuais. Tal idia ganha robustez principalmente com o fato de que a jurisprudncia
dominante cada vez mais privilegiada na edio de novas leis e nas reformas
das que esto em vigncia.
A difculdade parece estar, portanto, no na possibilidade de existncia de
precedentes judiciais no processo civil brasileiro, com fora vinculante, mas sim
em desfazer-se de alguns dogmatismos enraizados no pensamento jurdico.
4.1.2 Princpio do livre convencimento motivado do juiz
Da leitura do art. 131 do Cdigo de Processo Civil, verifca-se que o legislador
infraconstitucional adotou o princpio do livre convencimento motivado do juiz,
ao estabelecer que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas
dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
30 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao..., p. 213
Verifca-se, ainda, que este dispositivo est intimamente ligado ao dever de o
juiz motivar suas decises que decorrente de uma interpretao feita do inciso
IX do art. 93 da Constituio Federal.
Em razo dos dispositivos mencionados, durante muito tempo prevaleceu a
idia de que o juiz, sempre que lhe fosse apresentado um caso, teria seu campo
de atuao limitado to somente legislao. A ele caberia julgar de acordo com a
sua livre convico, desde que fundamentasse.
Luiz Guilherme Marinoni afrma que por longo tempo sups-se que os juzes
no devem qualquer respeito s decises passadas, chegando-se a alegar que
qualquer tentativa de vincular o juiz ao passado interferiria sobre o seu livre
convencimento e sobre a sua liberdade de julgar.
31
De fato, este um argumento de peso em oposio ao precedente vinculante.
Entretanto, deve-se ter em mente que o juiz parte de um rgo maior e que, ao
julgar, no deve fazer valer a sua vontade pessoal, mas sim uma vontade lastreada nos
princpios encampados no sistema do qual parte.
Acerca desse tema, tem-se:
Imaginar que o juiz tem o direito de julgar sem se submeter s suas prprias
decises e s dos tribunais superiores no enxergar que o magistrado uma
pea no sistema de distribuio de justia e, mais do que isto, que este sistema
no serve a ele, porm ao povo.
Como bvio, o juiz ou tribunal no decidem para si, mas para o jurisdicionado.
Por isto, pouco deve importar, para o sistema, se o juiz tem posio pessoal,
acerca de questo de direito, que difere da dos tribunais que lhe so superiores. O
que realmente deve ter signifcado a contradio de o juiz decidir questes iguais
de forma diferente ou decidir de forma distinta da do tribunal que lhe superior. O
juiz que contraria a sua prpria deciso, sem a devida justifcativa, est muito longe
do exerccio de qualquer liberdade, estando muito mais perto da prtica de um ato
de insanidade. Enquanto isto, o juiz que contraria a posio do tribunal, ciente de
que a este cabe a ltima palavra, pratica ato que, ao atentar contra a lgica do
sistema, signifca desprezo ao Poder Judicirio e desconsiderao para com os
usurios do servio jurisdicional.
32
.
Afrmar que o juiz deve seguir deciso de tribunal superior ou aderir a
precedentes vinculantes no se pode traduzir na idia de que o magistrado deva
uma obedincia cega s decises anteriores, tendo em vista que a prpria teoria
dos precedentes confere meios para decidir de modo diverso, como o caso da
distinguishing, overruling e reversal.
Ademais, outro forte argumento invocado para afastar a idia de que a liberdade
de julgamento do juiz seria restringida pela obrigatoriedade de seguimento a
precedente aquele apontado por Luiz Guilherme Marinoni:
jun. 2009. p. 206.
32 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao..., p. 207
[] O juiz, alm de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que
faz parte e para com o cidado. Possui o dever de manter a coerncia e zelar pela
respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judicirio. Alm disto, no deve
transformar a sua prpria deciso, aos olhos do jurisdicionado, em um nada,
ou, pior, em obstculo que tem que ser contornado mediante a interposio de
recurso ao tribunal superior, violando os direitos fundamentais tutela efetiva e
durao razovel do processo. De outra parte, certo que o juiz deixa de respeitar
a si mesmo e ao jurisdicionado quando nega as suas prprias decises.
33
Com isso, v-se que no h que se falar em ferimento liberdade de julgar
pois, embora esse princpio seja direcionado pessoa do juiz, seus julgamentos
devem atrelar-se aos princpios do poder que representa, sendo certo ainda que
deve haver um zelo pela estabilidade e credibilidade da justia.
Nesse contexto, o princpio traado na doutrina do stare decisis, que fala
sobre dar o mesmo tratamento a casos similares treat like cases alike deve
ser evidenciado nas decises judiciais, em respeito ao jurisdicionado e ao prprio
Judicirio, no sendo vedado decidir de outro modo quando as peculiaridades do
caso mostrarem ser este o melhor caminho para prestigiar a justia.
4.1.3 Superposio do precedente lei
De acordo com o que foi estudado, no civil law a lei deve prevalecer perante as
outras fontes do direito, tendo em vista ter ela sido eleita como a fonte de maior
importncia. Para os defensores da impertinncia de vinculaes obrigatrias de
precedentes judiciais, a lei o nico meio idneo a ser seguido, de modo que os
juzes somente se vinculariam quilo que dela conste. Nesse contexto, defendem
que a admisso de razes jurdicas encampadas em precedentes, a vincular juzos
que atuam depois, inverte a lgica do civil law.
Ao se admitir a vinculao de precedentes, e conseqentemente a funo
criadora do juiz, estar-se-ia conferindo status de lei a algo que no emana do
poder competente para sua criao e no respeitou o devido processo de
elaborao, assim restando inidneo para o fm que se pretende - qual seja: dirimir
controvrsias. Entretanto, o pensamento no deve permanecer adstrito a dogmas
quando a realidade clama por modifcaes.
A lgica encampada no civil law est cada vez mais desaparecendo diante da
infuncia do common law e da doutrina do stare decisis.
Se a realidade necessita da utilizao de novos mtodos na soluo dos
confitos, no se pode neg-los em defesa de um dogmatismo que h muito tempo
se mostra insufciente para se alcanar um ideal de justia.
4.2 ARGUMENTOS FAVORVEIS
Mesmo sem negar a existncia de diferenas entre o civil law e o common law,
jun. 2009. p. 207.
h quem no feche os olhos para as novas tendncias e para a prpria realidade,
acreditando que os sistemas permanecem da forma como foram concebidos.
Defendem que o momento propcio para desvencilhar-se de dogmatismos,
permitindo-se enxergar novas tendncias. Elencam, como argumentos, a
segurana jurdica, a uniformizao do entendimento do Poder Judicirio e a
celeridade processual.
4.2.1 Segurana jurdica
A segurana jurdica, desde tempos mais remotos, sempre foi um dos fns
almejados pela sociedade. Diante disso, criaram-se sistemas jurdicos que
buscassem proporcionar aos cidados previsibilidade e estabilidade nas decises
judiciais.
Imaginou-se, no civil law, que esses objetivos seriam alcanados se o juiz se
mantivesse adstrito aos termos consignados na lei. Sobre esse assunto, tem-se o
entendimento de Luiz Guilherme Marinoni:
A certeza do Direito estaria na impossibilidade de o juiz interpretar a lei, ou,
melhor dizendo, na prpria lei. O ponto tem enorme relevncia. Nota-se que o
civil law no apenas imaginou, utopicamente, que o juiz atuaria a vontade da
lei, como ainda sups que, em virtude da certeza jurdica que da decorreria, o
cidado teria segurana e previsibilidade no trato das relaes sociais.
34
Enquanto o civil law via a segurana jurdica na ausncia de interpretao da
lei pelo juiz, no common law tal questo beirava o absurdo.
Para o common law o juiz no poderia deixar de interpretar a lei no julgamento
de um caso e, por isso, buscou-se a segurana jurdica na doutrina do stare decisis
e consequentemente nos precedentes judiciais. certo que ambos os sistemas
procuraram, s suas maneiras, dar segurana jurdica aos jurisdicionados. E sobre
esse assunto apresenta-se o seguinte pensamento:
A segurana e a previsibilidade obviamente so valores almejados por ambos
os sistemas. Mas, sups-se no civil law que tais valores seriam realizados por
meio da lei e da sua estrita aplicao pelos juzes, enquanto que, no common
law, por nunca ter existido dvida de que os juzes interpretam a lei e, por
isto, podem proferir decises diferentes, enxergou-se na fora vinculante dos
precedentes o instrumento capaz de garantir a segurana e a previsibilidade de
que a sociedade precisa para desenvolver-se.
35

Ainda que se admita que no civil law o juiz esteja vinculado somente aos termos
da lei, no se tem como negar que ao julgar um caso ele faa uma interpretao da
lei (abstrata) ao caso concreto. certo que a interpretao pode ser apenas literal,
mas em muitas vezes no isso o que se v. E em razo disso possvel verifcar
a existncia de decises judiciais divergentes para casos semelhantes.
jun. 2009. p. 205.
35 MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao..., p. 205.
No se pode encobrir a realidade argumentando que o juiz apenas deve
declarar a vontade da lei, pois no isso o que se evidencia.
Ademais, abordou-se neste trabalho a existncia de clusulas gerais no
ordenamento jurdico brasileiro que possibilitam ao juiz atuar com uma espcie de
discricionariedade em determinados casos, quando a situao ftica no puder ser
subsumida de forma clara a conceitos predefnidos.
Com isso, a norma permanece sempre atual, frente s novas situaes que
a realidade apresenta, ainda que o dispositivo legal tenha sido concebido muito
tempo antes.
Assim, diante do fato de que cada vez mais possvel encontrar decises
judiciais que criam direito para casos concretos, ainda que a lgica do civil law seja
a de que a deciso judicial somente deveria declarar a vontade da lei, a vinculao
obrigatria dos precedentes judiciais ganha fora na medida em que preconiza que
os casos futuros que se assemelharem quele anteriormente decidido devero ter
o tratamento equivalente.
Com os precedentes obrigatrios levar-se- ao jurisdicionado previsibilidade
nos julgamentos dos casos futuros e estabilidade para demandar, pois de antemo
lhe ser dada a segurana jurdica de que precisa, pois, para casos semelhantes,
o direito dever ser aplicado com equivalncia.
4.2.2 Uniformizao do entendimento do Poder Judicirio
Argumentam, ainda, os defensores do precedente vinculante que essa
modalidade de deciso judicial uniformizaria o entendimento do Poder Judicirio.
Esse argumento est atrelado ao da segurana jurdica, pois confere
previsibilidade e estabilidade para os jurisdicionados na medida em que possvel
antever a deciso de uma pretenso quando casos semelhantes j foram julgados
num determinado sentido.
Quando um juzo est vinculado a um determinado precedente ele tem a
obrigao de, aps constatar que h uma identidade de demandas, decidir da
forma como foi decidido antes.
Caso esse juzo no estivesse vinculado ao pronunciamento anterior, ele teria
liberdade para adotar outra razo de decidir, evidenciando-se, assim, incerteza,
instabilidade e imprevisibilidade o que vai na contramo da to aclamada
segurana jurdica.
Diz Tereza Arruda Alvim Wambier:
Estabilidade, uniformidade e solidez so condies para a existncia
de previsibilidade. Neste panorama a igualdade acaba naturalmente sendo
respeitada. E a igualdade um dos principais fundamentos do sistema de
precedentes vinculantes.
36
36 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista
de Processo, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 34, n. 172, p. 121-174, jun. 2009. p. 129.
A uniformizao do entendimento faz-se mister para dar credibilidade ao
Poder Judicirio, uma vez que um poder no pode sustentar-se com base em
pronunciamentos incertos, imprecisos ou divergentes.
4.2.3 Celeridade processual
Outro argumento favorvel aos precedentes vinculantes a celeridade
processual.
Os defensores desse pensamento argumentam que [] o uso de um critrio
estabelecido para a soluo de novos casos poupa tempo e energia
37
. Com isso,
defendem a idia de que o juzo futuro teria meios de julgar mais rapidamente sem,
contudo, abrir mo de uma anlise exauriente do caso.
No se pode olvidar, todavia, que a utilizao de precedentes judiciais para
fundamentao de novos julgamentos no deve servir apenas para a celeridade
das solues de confitos. certo que a utilizao de precedentes confere uma
maior rapidez atividade jurisdicional, mas o julgador no deve utilizar-se dos
precedentes apenas para dar vazo s pendncias e aos processos acumulados.
No se trata, portanto, de fazer uma anlise superfcial do caso e adotar razes
jurdicas antes invocadas. A atividade cognitiva do caso deve ser feita o mais
profundamente possvel, almejando sempre que a justia seja estabelecida no
caso. Entretanto, partindo do princpio de que casos semelhantes tero o mesmo
tratamento, vislumbrando-se que a pretenso posta para anlise semelhante a
outra j decidida, o deslinde haver de ser mais rpido.
5 EXALTAES AOS PRECEDENTES JUDICIAIS NA LEGISLAO
BRASILEIRA VIGENTE
Considerados os dois grandes sistemas de ordenamentos jurdicos, v-se que
o precedente judicial tem efccia vinculante no common law e, no civil law, como
estabelecido no Brasil, a efccia daqueles precedentes, em geral, apenas
persuasiva.
Enunciada a regra, resta clara a existncia de excees, notadamente nos dias
atuais, quando se verifca uma incidncia cada vez maior de caractersticas do
common law no civil law, com os precedentes vinculantes ganhando espao nos
ordenamentos jurdicos arraigados tradio romano-germnica.
O Brasil, claro, sendo um pas que mantm princpios no civil law, de maneira
geral, tem a lei como prevalente em relao s demais fontes do direito. Entretanto,
tm sido signifcativos os movimentos de exaltao dos precedentes judiciais,
revelando a preocupao do legislador ptrio em uniformizar o entendimento do
Poder Judicirio, bem como dar celeridade ao andamento dos processos. Sobre
esse assunto, apresenta-se o entendimento de Jos Rogrio Cruz e Tucci:
[] a exigncia de interpretao e aplicao, tanto quanto possvel,
37 CRTES, Osmar Mendes Paixo. Smula vinculante e segurana jurdica. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2008. p. 113.
homognea do ius positum tem efetivamente ocupado a ateno do legislador
ptrio, inclusive, por certo, como meio de minimizar o afuxo exagerado de
demandas.
38
Evidencia-se, assim, o esforo em buscar, em outro sistema, meios que sirvam
para dar celeridade aos processos, bem como uniformidade ao entendimento
judicial.
Embora a fgura dos precedentes tenha ganhado vulto em passado relativamente
recente, de modo particular com a polmica criao da fgura das smulas vinculantes,
convm salientar que infuncias do common law na legislao brasileira remontam
a tempos anteriores. Sobre isso, tem-se o seguinte ensinamento:
[] Isto j ocorre em outros pontos, em que as inovaes introduzidas pela
reforma se inspiram no sistema norte-americano, afastando-se do nosso modelo
originrio, por exemplo, no que tange s class actions ou mesmo no que diz
respeito introduo do art. 461 no CPC, relativo s aes cujo objetivo dar
cumprimento s obrigaes de fazer e no fazer, tambm fortemente inspirado
nas astreintes do direito francs.
39

Como se v, ainda antes das smulas vinculantes, aqui j se prestigiara
caractersticas do sistema anglo-saxo.
Alm disso, j se evidenciava mais remotamente no ordenamento jurdico
brasileiro alguma forma de adoo de precedentes vinculantes como, por exemplo,
com as decises proferidas em sede de controle de constitucionalidade, com a
denominada sentena normativa da Justia do Trabalho e com o incidente de
uniformizao de jurisprudncia, dentre outros.
Anotados os remanescentes histricos, o presente estudo ser mais detido em
relao s inovaes recentes que representaram exaltaes aos precedentes judiciais.
5.1 SMULA VINCULANTE
A smula vinculante exemplifca claramente a infuncia do common law no
ordenamento brasileiro. Representa a atribuio de carter vinculante a decises
judiciais provenientes da Corte Suprema e veiculadas em smulas de observncia
obrigatria por parte dos rgos do Poder Judicirio e a administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
A smula vinculante foi instituda pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro
de 2004, que acrescentou o art. 103-A e seus pargrafos Constituio Federal.
Posteriormente, em 19 de dezembro de 2006, promulgou-se a Lei n. 11.417,
com a fnalidade de regulamentar o art. 103-A da Constituio Federal, no tocante
edio, reviso e ao cancelamento de smula vinculante.
38 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
p. 258.
39 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova
sistemtica processual civil, 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 264.
Do texto constitucional, verifca-se que a competncia para a criao da smula
vinculante exclusivamente do STF, podendo os demais tribunais criar smulas
somente de carter persuasivo.
A criao da smula vinculante depende de aprovao, por qurum qualifcado
de dois teros dos membros do STF. Alm disso, o art. 8 da EC 45/2004 prev
a possibilidade de as smulas existentes (persuasivas) tornarem-se vinculantes
aps a confrmao de dois teros dos integrantes do Supremo.
Ento, verifca-se que somente tero efccia vinculante as smulas que
obedecerem ao disposto no art. 103-A da Constituio Federal, na EC 45/2004 e
na Lei n. 11.417/2006.
O caput do art. 103-A dispe que a smula vinculante dever ser editada aps
a reiterao de decises que versem sobre matria constitucional. No entanto,
deve-se destacar o seguinte pensamento:
[] embora o art. 2 desta Lei aluda a matria constitucional, assim como
faz o art. 103-A da Constituio Federal, talvez tenha querido o legislador dizer
mais do que disse, j que as smulas podem versar matria constitucional, no
sentido amplo. De fato, a smula pode versar sobre matria infraconstitucional e
dispor, por exemplo, sobre a compatibilidade do texto da lei, ou de determinada
interpretao, com a Constituio Federal. E o objeto da smula no ser
propriamente matria constitucional.
40
Nesse sentido, verifca-se que a smula vinculante ser editada quando
dispuser sobre matria inserida no texto constitucional, bem como matrias sobre
as quais se cogite a incompatibilidade com o disposto na Lei Maior.
O dispositivo sumular nasce para dar interpretao a uma norma sobre a qual
paire controvrsias. E embora se fale em efccia vinculante de smula oriunda do
STF, no se pode perder de vista o ensinamento de Arruda Alvim (2009, p. 1152):
[] A smula, em rigor, acaba por conter a interpretao de uma lei, cuja
inteligncia se torna obrigatria. Mas evidente que essa interpretao, oriunda
do mais alto Tribunal do Pas, objetiva, apenas, atribuir lei interpretada o
seu entendimento correto, de forma obrigatria. O mandamento o da lei, e a
interpretao obrigatria da smula.
41
Nesse contexto, na tentativa de proporcionar segurana jurdica, tanto o 1, do
art. 103-A, da Constituio Federal, quanto o 1, do art. 2, da Lei n. 11.417/2006,
fazem aluso a que exista, para a criao de smula vinculante, [] controvrsia
atual [] que acarrete grave insegurana jurdica. Assim, a smula vinculante
nasce com a fnalidade de proporcionar estabilidade e previsibilidade, na medida
em que se pretende, com ela, colocar fm s incertezas, s controvrsias e s
inseguranas.
sistemtica processual civil, 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 258.
41 ALVIM, Arruda. Smula e smula vinculante. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo.
CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de. GOMES JNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o controle das
decises judiciais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1152.
A smula vinculante tambm deve dispor sobre casos controversos que
acarretem em [] relevante multiplicao de processos sobre idntica questo.
Neste caso, a smula surge como um meio para desafogar os rgos judicirios,
que se encontram abarrotados de causas repetitivas que no apresentam tantas
difculdades na elaborao de um raciocnio jurdico.
Sobre esses pontos, Arruda Alvim faz aluso dupla fnalidade da smula
vinculante, ao dizer que ela [] vir do STF para eliminar essa controvrsia atual
e servir de instrumento grave multiplicao de processos.
42
A smula vinculante tambm pode declarar a inconstitucionalidade de
determinada norma. Deve-se alertar, contudo, que isso objeto de questionamentos,
uma vez que existem aes prprias para isso.
Mas, alm de todo o cuidado necessrio para que se defna o que pode ser
sumulado, a forma de redigir uma smula vinculante tem especial relevncia.
Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia
Medina
43
estabelecem parmetros para a edio de uma smula vinculante, a
saber: 1) deve ser aplicada aos fatos que tenham aspectos jurdicos resumveis em
poucas frases; 2) seu enunciado no deve conter conceitos vagos; 3) as situaes
encontrveis na smula devem fazer aluso a situaes que sejam capazes de
se repetir de forma absolutamente idntica ao longo do tempo; 4) devem ser
elaboradas em relao a casos ensejadores da segurana jurdica.
A edio, bem como a reviso e o cancelamento da smula vinculante pode dar-
se de ofcio pelos prprios membros do STF, ou por provocao dos legitimados
para propor ao direta de inconstitucionalidade, conforme disposto no 2, do art.
103-A, da Constituio Federal. Sem prejuzo disso, tambm podero apresentar
proposta de edio, reviso ou cancelamento de smula vinculante o Defensor
Pblico-Geral da Unio e os Tribunais (compreendendo entre estes os Tribunais
Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios,
os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais
Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares), consoante os incisos VI e XI,
respectivamente, do art. 3 da Lei n. 11.417/2006.
Diz ainda o referido dispositivo legal, em seu 1, que a edio, a reviso e o
cancelamento de smula vinculante tambm podem decorrer de pedido feito por
Municpio, com a ressalva de que seja de forma incidental, durante o curso do
processo em que fgura como parte.
A smula vinculante tem, em regra, aplicabilidade imediata aps sua criao
(ex nunc). Entretanto, diz o art. 4 da lei que a regulamentou que o STF, mediante
deciso de dois teros de seus membros, [] poder restringir os efeitos
vinculantes ou decidir que s tenha efccia a partir de outro momento, tendo em
vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
42 ALVIM, Arruda. Smula..., p. 1149.
sistemtica processual civil, 3. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 258-260
Acerca desse tema, convm salientar o seguinte pensamento:
[] Pode ocorrer, assim, que algumas situaes jurdicas meream ser
preservadas, em nome de outros princpios relevantes, tais como a segurana
jurdica ou a boa-f, justifcando a aplicao, pelo STF, da tcnica da modulao
temporal dos efeitos vinculantes da smula.
44

Com isso, o legislador criou a possibilidade de que a smula vinculante seja
criada para produzir seus efeitos num futuro prximo, com o fto de evitar tumultos.
Considerando essa inteno, parece acertado dizer que a efccia vinculante
tambm poder ser restringida a determinados rgos somente quando assim
for necessrio.
V-se, por estas restries, que o legislador criou [] brechas para evitar o
impacto da smula vinculante, nos casos em que a segurana jurdica ou razes
de excepcional interesse pblico tornarem isso necessrio.
45

A Lei n. 11.417/2006, em seu art. 5, prev a possibilidade de o STF rever ou
cancelar o enunciado, porquanto [] se a smula vinculante representa a nica
maneira possvel de entendimento de uma norma, e se esta norma foi alterada,
certo que a leitura objeto da smula no dever subsistir
46
.
Quanto possibilidade de uma deciso judicial ou de um ato administrativo ser
contrrio ao enunciado de uma smula vinculante, o art. 7 da lei estudada dispe
que caber reclamao ao STF, [] sem prejuzo dos recursos ou dos outros
meios admissveis de impugnao.
A natureza jurdica da reclamao no propriamente recursal, mas ela pode
ser vista como um meio de impugnao a ser utilizado concorrentemente com
os recursos existentes no ordenamento jurdico. Entretanto, deve ser observado
que quando o ato impugnado provier da administrao pblica [] o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.
Merece ser salientado, contudo, o pensamento de Arruda Alvim (2009, p. 1158):
[] concorrentemente, pode-se usar a reclamao e/ou os recursos no
sentido de, por um ou outro caminho, obter-se resultado. Mas, se os recursos
no forem interpostos, pensamos que a reclamao afetada e no mais
caber, como regra geral. nesse sentido que se haver de ler a expresso
sem prejuzo, que consta do art. 7. da Lei 11.417. Ou seja, os recursos so
necessrios, porquanto, se ocorrer coisa julgada, no mais cabimento vir a ter
a reclamao.
47
44 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves..., p. 272-273.
45 WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves..., p. 274.
O entendimento citado tambm aquele sedimentado na smula 734 do
STF (sem efeito vinculante), que estabelece que no cabe reclamao quando
j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado
deciso do Supremo Tribunal Federal.
Diante do que foi abordado, observa-se que a smula vinculante um grande
exemplo (talvez o maior) da infuncia do common law no Brasil, porquanto se confere
efccia vinculante a enunciado emanado da Corte Suprema brasileira, objetivando
sedimentar o entendimento de matrias quanto s quais pairem controvrsias.
J foram editadas 16 smulas vinculantes com o objetivo de por fm a
controvrsias relativas a variados temas, proporcionando a to almejada segurana
jurdica. Ressalte-se, todavia, que, mesmo aps quase cinco anos de sua instituio
no ordenamento jurdico brasileiro, ela ainda objeto de muitas crticas.
5.2 SMULA IMPEDITIVA DE RECURSO
Na mesma linha das smulas vinculantes, mas de criao mais remota, h outra
forma de exaltao, que se convencionou chamar de smula impeditiva de recurso.
Trata-se da hiptese prevista no 1 do art. 518 do Cdigo de Processo Civil,
que confere ao juiz a quo o poder de no receber o recurso de apelao quando
verifcar que a sentena por ele prolatada est em conformidade com smula do
STJ ou do STF.
O art. 518 do Cdigo de Processo Civil foi modifcado pela Lei n. 11.276, de 7
de fevereiro de 2006, a qual lhe acrescentou dois pargrafos:
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe,
mandar dar vista ao apelado para responder.
1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver
em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo
Tribunal Federal.
2 Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame
dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
Assim foram enaltecidas as decises sumuladas pelo STJ e STF, sem, contudo,
conferir-lhes a efccia estabelecida com o advento da smula vinculante. Sobre
esse assunto, diz Rodolfo de Camargo Mancuso (2009, p. 1193):
[] a smula impeditiva de recurso , portanto, mais do que uma smula
persuasiva, porm menos do que uma smula vinculante, porque esta ltima
projeta tambm efeitos extra-autos, numa efccia equiparada da norma legal,
provindo do Tribunal que o guarda da Constituio (CF, art. 102, caput),
ao passo que a impeditiva de recurso destina-se a operar como elemento de
conteno de recursos e demais impugnaes judiciais, atuando portanto ao
interno dos processos.
48
48 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Questes controvertidas sobre a smula vinculante. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia.
Porquanto a sentena esteja em conformidade com smula do STJ ou STF,
entende-se que uma apelao eventualmente ofertada tender a ser improvida pelo
rgo judicial ad quem. O legislador objetivou, assim, conseguir maior celeridade
processual, promovendo o desafogamento dos tribunais, com o impedimento de
que cheguem at l recursos de sucesso improvvel.
Num primeiro momento, causa espanto ouvir-se falar na possibilidade de o
juiz barrar o recurso de apelao interposto contra sentena por ele prolatada.
Imagina-se que se estaria diante de ofensa ao princpio do duplo grau de jurisdio.
No entanto, tal ponderao no segue adiante, pois [] desta deciso, por
certo, cabimento ter o agravo de instrumento
49
.
Visa-se, com o 1 do art. 518 do Cdigo de Processo Civil, diminuir o nmero
de apelaes interpostas ou ao menos o nmero daqueles recursos processados
quando se est diante de sentena consonante com smula do STJ ou STF,
bem como evitar que se lance mo de meio de impugnao com a fnalidade de
apenas protelar o trnsito em julgado da deciso, adiando a defnitividade do
pronunciamento favorvel outra parte.
Sendo assim, possvel verifcar a exaltao feita mais uma vez aos precedentes
judiciais. Embora no de forma vinculante, o dispositivo em comento, prestigia as
smulas do STJ e do STF, na medida em estabelece a possibilidade de impedir o
prosseguimento de apelao baseada em razes desconformes a elas.
5.3 DECISO MONOCRTICA EM SEGUNDA INSTNCIA
Os processos remetidos a rgos de segunda instncia, como bem se
sabe, geralmente resultam em um pronunciamento colegiado. Entretanto, uma
modifcao no Cdigo de Processo Civil ampliou os poderes do relator do recurso,
admitindo que ele profra deciso monocrtica de mrito.
Trata-se da hiptese verifcada no art. 557 e pargrafos, do Cdigo de Processo
Civil (prevista a partir da redao estabelecida pela Lei n. 9.756, de 17 de dezembro
de 1998), que faculta ao relator, sem levar o caso ao conhecimento dos demais
julgadores, negar provimento ao recurso quando for ele manifestamente contrrio
a entendimento sedimentado em smula ou jurisprudncia dominante.
Observa-se que se trata de uma hiptese genrica de impedir/negar o
seguimento de um recurso, pois [] qualquer recurso poder ser liminarmente
indeferido, pelo relator, quando o fundamento da irresignao colidir com smula
ou com jurisprudncia dominante []
50
destaque no constante do original.
CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo. CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de. GOMES JNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os
poderes do juiz e o controle das decises judiciais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 1193.
50 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004. p. 260.
Alm disso, quando a deciso recorrida for manifestamente contrria a
posicionamento sedimentado em smula ou jurisprudncia dominante, poder o
relator dar provimento ao recurso liminarmente.
Deve ser ressaltado, contudo, que no se trata de conferir efeito vinculante
a pronunciamento judicial nos mesmos moldes daquele que se atribuiu fgura
de smula criada pela EC 45/2004. No art. 557, do Cdigo de Processo Civil,
vislumbram-se efeitos quase vinculantes do precedente judicial, pois o
entendimento de smula ou jurisprudncia dominante que compor as razes
de decidir invocadas pelo relator, ao negar ou dar provimento liminarmente ao
recurso.
Da deciso que negar seguimento a recurso caber agravo, nos termos do
1 do dispositivo em tela, incluindo-se em pauta para julgamento colegiado, caso
no exista retratao.
Como medida punitiva daquele que lanar mo de tal agravo, sabendo ser ele
manifestamente inadmissvel ou infundado, o tribunal condenar o agravante em
multa quantifcada entre 1% e 10% do valor corrigido da causa, sendo que, alm
disso, a interposio de qualquer outro recurso fcar condicionada ao depsito do
mesmo valor.
V-se, portanto, que a fnalidade deste dispositivo principalmente a
diminuio do nmero de recursos interpostos, em vista de o entendimento j estar
sedimentado.
5.4 RECURSOS REPETITIVOS NO MBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JSTIA
Com o advento da Lei n. 11.672, de 8 de maio de 2008, acrescentou-se,
ao Cdigo de Processo Civil, o art. 543-C e seus pargrafos, com o escopo
de disciplinar o processamento dos recursos repetitivos no mbito do Superior
Tribunal de Justia.
Trata-se tambm de uma medida tendente a diminuir o volume de recursos
interpostos neste caso, no mbito do Superior Tribunal de Justia.
A competncia do STJ est prevista no art. 105 da Constituio Federal e no
foi alterada com a referida lei, como no poderia ser, apenas tendo regulamentado
a forma de processamento dos recursos especiais que versem sobre matria
repetitiva.
Em linhas gerais, o presidente do tribunal de origem poder admitir um ou mais
recursos que serviro como representativos da controvrsia, os quais devero ser
encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, enquanto que os demais fcaro
suspensos at o pronunciamento defnitivo.
Infere-se, portanto, que a deciso defnitiva dever ser seguida no julgamento
daqueles feitos sobrestados, j que os correspondentes recursos especiais []
tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a
orientao do Superior Tribunal de Justia ou [] sero novamente examinados
pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao
do Superior Tribunal de Justia.
Com isso, verifca-se mais uma vez a tentativa de diminuir o volume de
processos em tramitao junto a rgos do Poder Judicirio, exaltando-se a fgura
dos precedentes judiciais.
5.5 Sentena Liminar de Improcedncia
Outro dispositivo que pode ser apontado como uma das formas de prestigiamento
dos precedentes judiciais, no ordenamento jurdico brasileiro, aquele previsto no
art. 285-A, do Cdigo de Processo Civil.
Vislumbra-se, nele, a possibilidade de o juiz proferir sentena de improcedncia
mesmo sem determinar a citao do ru, na hiptese de a pretenso apresentada
versar sobre matria unicamente de direito, j anteriormente decidida no juzo.
No projeto de lei que culminou no art. 285-A, conforme diz Cludia A. Cimardi
(2009, p. 407), constou que:
[] a incluso do dispositivo legal se fazia necessria para alterao
do sistema processual brasileiro, com o escopo de conferir racionalidade e
celeridade ao servio de prestao jurisdicional, sem, contudo, ferir o princpio
ao contraditrio e ampla defesa
51
.
claro que no se vislumbra, neste caso, o seguimento obrigatrio das smulas
de efeitos vinculantes, pois no se tem, no art. 285-A, um enunciado proveniente
do Supremo Tribunal Federal que determine a interpretao de uma lei a casos
semelhantes.
Este dispositivo assemelha-se muito mais smula impeditiva de recursos e
deciso monocrtica do relator pois, guardadas as devidas diferenas, verifca-se
neles a negativa de seguimento ordinrio de uma pretenso levada a conhecimento
de um rgo do Poder Judicirio, com fundamento na existncia de entendimento
pacfco ou sedimentado.
Entretanto, os dispositivos estudados no podem ser confundidos. Na hiptese
da smula impeditiva de recursos no se recebe a apelao, no havendo remessa
para o juzo ad quem, porquanto a sentena prolata pelo juzo a quo est em
conformidade com smula do STJ ou do STF ( 1, do art. 518, do Cdigo de
Processo Civil).
Por sua vez, na deciso monocrtica do relator verifca-se que qualquer recurso
encaminhado ao rgo colegiado poder ter seguimento negado quando estiver
em desacordo com entendimento sumulado ou jurisprudncia dominante, ou ter
provimento quando o pronunciamento impugnado for contrrio ao entendimento
sumulado ou dominante, sendo que, em ambos os casos, se tem deciso com
resoluo do mrito (art. 557, caput e 1 - A, do Cdigo de Processo Civil).
51 CIMARDI, Cludia A. Notas sobre o art. 285-A do CPC. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de
Figueiredo. CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de. GOMES JNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o
controle das decises judiciais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 407.
Por outro lado, a norma inserida no art. 285-A direcionada ao juzo a quo,
permitindo a ele que, na hiptese de processos repetitivos, em que a matria
controvertida for unicamente de direito, havendo no juzo sentena de total
improcedncia, dispense a citao da parte r e profra deciso equivalente
anterior. Trata-se de hiptese de julgamento liminar com resoluo de mrito, no
se promovendo a instruo do processo.
Cludia A. Cimardi (2009, p. 408) afrma que [] a supresso de vrios atos
do procedimento do processo de conhecimento justifcada pela ocorrncia de
reiterada repetio da matria predominante de direito posta em juzo
52
.
Poder-se-ia cogitar violao do contraditrio e da ampla defesa. Contudo, no
h que se falar em desrespeito a esses princpios, considerando que a sentena
liminar proferida possui contedo que favorece o ru.
Nessa linha de raciocnio tem-se o seguinte entendimento:
[] O julgamento de improcedncia do pedido formulado pelo autor, sem que
o ru tenha conhecimento da propositura da ao, em nenhum aspecto pode
atingir, de forma negativa, sua esfera jurdica, com o que no se tem infringida
a garantia constitucional de apresentao de argumentos que possam ser
apresentados em defesa, a fm de ser afastada a pretenso do autor
53
. (CIMARDI,
2009, p. 409).
Desse modo, a citao do ru, cuja fnalidade precpua conferir-lhe
oportunidade de defesa frente pretenso do autor, mostra-se desnecessria,
tendo em vista que o magistrado, aps verifcar que os requisitos do art. 285-A
foram preenchidos, j est convencido de que o pedido objeto de cognio no
merece acolhimento.
E por este motivo, inovou-se no ordenamento jurdico brasileiro com a
possibilidade de o juiz acelerar a prestao jurisdicional, contanto que estejam
preenchidos os requisitos, proferindo liminarmente sentena de improcedncia,
com resoluo do mrito, quando se verifcar a existncia, no mesmo juzo, de
precedentes que versem sobre situaes idnticas, conduzindo o pedido do autor
improcedncia.
certo que existe a possibilidade de interpor-se recurso de apelao
relativamente ao pronunciamento liminar que de plano colocou fm no processo.
Diante desse recurso o juiz a quo poder retratar-se e dar regular prosseguimento
ao feito ou manter sua deciso ordenando a citao da parte r para responder ao
recurso apresentado.
Exige-se para que se prolate sentena com espeque no art. 285-A: 1) que a causa
verse sobre matria unicamente de direito e 2) que se observe, no juzo sentenciante,
a existncia de outras sentenas de total improcedncia em casos idnticos.
52 CIMARDI, Cludia A. Notas sobre o art. 285-A do CPC. In: MEDINA, Jos Miguel Garcia. CRUZ, Luana Pedrosa de
Figueiredo. CERQUEIRA, Lus Otvio Sequeira de. GOMES JNIOR, Luiz Manoel (coords.). Os poderes do juiz e o
controle das decises judiciais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 408.
53 CIMARDI, Cludia A. Notas..., p. 409.
Sobre o primeiro requisito cumpre tecer pequenas consideraes. Na apreciao
judicial cognitiva, vislumbra-se a tentativa do magistrado de aferir os fatos (se do
modo como foram narrados ou no) para, a partir disso, aplicar a norma legal que
entende ser a adequada.
Sendo assim, considerando que o magistrado sempre estar diante de fatos,
a matria unicamente de direito exigida para se prolatar sentena liminar de
improcedncia deve ser entendida como aquela cujos fatos esto visivelmente
provados e no necessitam de dilao probatria, alm das provas documentais
carreadas com a pea vestibular.
Quanto ao segundo requisito (existncia, no juzo, de sentena de total
improcedncia sobre casos idnticos), em que pese ser taxativo o enunciado do
dispositivo, no seria desarrazoado pensar na possibilidade de basear, a sentena
prolatada nos moldes do art. 285-A, em entendimento cristalizado ou em dispositivo
sumular dos tribunais superiores.
Se a fnalidade do dispositivo conferir celeridade processual, desafogando os
rgos do Poder Judicirio, muito mais coerente seria o magistrado lastrear sua
deciso em entendimento das cortes superiores semelhana do que ocorre na
smula impeditiva de recurso, na deciso monocrtica do relator e, ainda, no que
concerne aos recursos repetitivos no mbito do STJ.
Outro ponto que merece especial considerao reside no fato de estar
consignado no texto do art. 285-A que o juiz poder dispensar a citao da parte
r e proferir sentena liminar de improcedncia.
Em que pese ser este o texto legal, deve-se ressaltar que no se trata de
liberdade absoluta conferida ao magistrado de, ao seu alvedrio, aplicar ou no
a norma inserida neste dispositivo. Deve-se entender que o juiz, diante do
preenchimento de todos os requisitos exigidos, dever prolatar a referida sentena.
Nota-se, pois, que no se trata de uma faculdade do juiz, mas sim de um dever
de prolatar sentena nos moldes do art. 285-A, sob pena de restar desfgurada a
inteno do legislador de conferir celeridade no trmite dos processos e de diminuir
os gabinetes to sobrecarregados de causas repetitivas.
6 CONCLUSO
Aps as consideraes feitas no presente trabalho, foroso elencar, de forma
articulada, aquilo que se poderia chamar de concluses:
1. O Brasil possui um modelo constitucional de processo, caracterizado pela unio
de quatro elementos: a) direito constitucional processual, b) direito processual
constitucional, c) normas de administrao judiciria e d) funes essenciais
justia, que em complementaridade demonstram a importncia do processo como
instrumento que serve aos interesses individuais e coletivos (em sentido amplo),
pacifcando a sociedade e colaborando com a prestao da tutela jurisdicional.
2 Analisando as duas grandes formas de sistematizao do ordenamento jurdico
(common law e civil law), possvel verifcar a fgura do precedente judicial. No
entanto, no se pode inferir que haja uma equivalncia do modo como ele
concebido, uma vez que do cotejo entre estes sistemas o precedente judicial se
revela com roupagem diferente: no common law ele possui efccia vinculante
e no civil law efccia persuasiva.
3. Cada sistema almeja proporcionar segurana jurdica aos jurisdicionados,
porm os meios utilizados para tanto so diferentes, tendo em vista que
no common law a previsibilidade e a estabilidade so alcanadas por meio
dos precedentes vinculantes, ao passo que no civil law estes objetivos so
perseguidos adotando-se a lei como nica fonte imediata do direito. A grande
diferena verifcada entre os sistemas, ento, concentra-se no valor atribudo
s fontes do direito.
4. Os sistemas estudados no mais esto circunscritos em suas prprias
caractersticas, porquanto em pases de tradio romanstica, tal qual o Brasil,
possvel notar que os precedentes, alm de persuasivos, esto cada vez mais
ganhando fora vinculante.
5. O precedente pode ser entendido como a deciso judicial em que se verifca
a aplicao do direito a um caso concreto, sendo que a sua vinculao a
casos posteriores revela a preocupao em dar o mesmo tratamento a fatos
semelhantes. Para que se aplique, ento, o precedente judicial vinculante
necessrio estar diante de demanda cujos fatos se assemelham e cuja razo
jurdica antes adotada se mostre a melhor maneira de se prestigiar a justia.
6. O juiz, ao decidir novo caso, no deve adotar as razes do precedente vinculante
de forma automtica, em razo de aparente similitude de fatos. Deve-se fazer
um juzo crtico, a fm de constatar se os novos fatos assemelham-se aos do caso
j decidido, sendo-lhe autorizado lanar mo de mecanismos que possibilitam
a existncia de deciso com contedo diverso de precedente j estabelecido
(distinguishing, overruling e reversal), quando estiver demonstrada uma m
compreenso do direito, falta de razoabilidade ou erro na deciso anterior.
7. Diante da verifcao do efeito vinculante de determinados precedentes judiciais em
pases nos quais se opera o sistema do civil law, evidencia-se que a atividade dos
juzes constituem importante fonte do direito, na medida em que os julgamentos
futuros devero ter base nos princpios jurdicos encampados na deciso anterior.
8. Sem embargo da corrente de pensamento que defende ser incompatvel com o
sistema brasileiro a incidncia de precedentes vinculantes, conclui-se que no
h que se falar em desrespeito a princpios constitucionais. Os precedentes
vinculantes no ofendem a separao de poderes, porquanto no ordenamento
jurdico brasileiro a lei faculta que em determinados momentos um poder exera
atipicamente funo inerente a outro. De igual modo, no resta ferido o livre
convencimento motivado do juiz, tendo em vista que, ao julgar, o magistrado
no deve fazer valer a sua vontade pessoal, mas sim uma vontade lastreada
nos princpios encampados no sistema do qual parte.
9. Tampouco socorre a essa corrente aludir inverso de valores das fontes
do direito, considerando que a lgica empregada na sistematizao do civil
law est cada vez mais desaparecendo diante da infuncia do common law
e da doutrina do stare decisis o que evidencia que a realidade necessita
da utilizao de novos mtodos na soluo dos confitos, porquanto aqueles
utilizados mostraram-se insufcientes para o fm almejado pelo direito.
10. A sistemtica brasileira revelou ser insufciente para proporcionar segurana
jurdica atravs da estabilidade e da previsibilidade, tendo em vista o grande
nmero de decises divergentes sobre casos semelhantes. E visando contornar
essa situao, buscou-se no common law mecanismos que pudessem conferir
o mesmo tratamento a casos em que fosse possvel verifcar a identidade de
demandas. Alm de proporcionar o to almejado tratamento igualitrio, os
precedentes servem para uniformizar o entendimento do Poder Judicirio e
acelerar o trmite processual.
11. No ordenamento jurdico brasileiro, percorrendo os mais variados temas,
possvel encontrar caractersticas do common law, inclusive j se evidenciava
mais remotamente alguma forma de adoo de precedentes vinculantes
como, por exemplo, com as decises proferidas em sede de controle de
constitucionalidade, com a denominada sentena normativa da Justia do
Trabalho e com o incidente de uniformizao de jurisprudncia, dentre outros.
Entretanto, foi somente com a criao da smula vinculante que esse tema
ganhou maiores propores.
12. Na mesma linha das smulas vinculantes, mas de criao mais remota,
verifcam-se outros mecanismos exemplifcadores da exaltao de precedentes
judiciais no ordenamento brasileiro: a smula impeditiva de recursos ( 1, do
art. 518, do Cdigo de Processo Civil), a deciso monocrtica em segunda
instncia (art. 557, caput e 1-A, do Cdigo de Processo Civil), a disciplina
que regulamenta os recursos repetitivos no mbito do STJ (art. 543-C, da
Constituio Federal) e a sentena liminar de improcedncia (art. 285-A, do
Cdigo de Processo Civil).
13. Observa-se que alm de promover a uniformizao do entendimento, as
exaltaes aos precedentes judiciais verifcadas no Brasil possuem uma faceta
poltica, especialmente porque se vive um momento em que o Poder Judicirio
est assoberbado de demandas e tais meios serviriam para decidir de uma
forma mais rpida questes que levariam algum tempo para serem fnalizadas.
14. Isso facilmente verifcado, pois nos estudo das recentes alteraes legislativas
verifcou-se que a fnalidade colimada na maioria deles impedir o seguimento
ordinrio de uma pretenso levada a conhecimento de um rgo do Poder Judicirio,
com fundamento na existncia de entendimento pacfco, sedimentado ou sumulado.
15. No se pode negar, contudo, que os precedentes judiciais de seguimento
obrigatrio ativam a celeridade processual e proporcionam segurana jurdica,
pois, diante da uniformizao do entendimento do Poder Judicirio, traam
planos para que se apliquem as mesmas razes jurdicas a casos semelhantes,
fortalecendo, ainda mais, o modelo constitucional de processo, considerando-
se que o processo , sem dvidas, instrumento basilar e necessrio para
concretizao dos direitos individuais e coletivos dos cidados.
CAPTULO TERCERO
CAPTULO TERCERO
LA NORMA PROCESAL CONSTITUCIONAL
XI
REFLEXIONES SOBRE EL HABEAS NORMA
Patricio Maraniello
Sumario
1. Introduccin, 2. Etimologa y concepto, 3. Antecedentes jurisprudenciales
nacionales, 4. Proyecto legislativos. 5. Regulacin normativa. 5.1. Derecho
comparado. 5.1.1. Brasil. 5.1.2. Mxico. 5.1.3. Ecuador. 5.1.4. Bolivia. 5.1.5.
Colombia. 5.2. Rgimen Nacional. 5.2.1. Rio Negro. 5.2.2. Chubut. 5.2.3.
Entre Ros. 5.2.4. Ciudad de Buenos Aires. 6. Anlisis del Habeas Normas
en los diferentes proyectos legislativos. 6.1. rgano competente. 6.2. Acto
lesivo. 6.3. Tiempo de la mora. 6.4.1egitimacin. 6.5. Prueba. 6.6. Sanciones.
7. Comparacin con otros institutos. 7.1. Inconstitucionalidad por omisin. 7.2.
Amparo y accin autnoma. 7.3. Amparo por mora. 7.4. Writ of mandamus
o accin de cumplimiento. 7.5. Confanza legitima. 8. Responsabilidad de los
funcionarios por la omisin reglamentaria. 9. A modo de conclusin.

1. INTRODUCCION
En la Legislatura Portea se ha presentado un interesante proyecto de ley de la
Legisladora Diana Maffa
1
, que reproduce el contenido del proyecto 1353-D-2009,
donde se procura regular bajo la denominacin de Hbeas Norma (en adelante
HN) una va jurisdiccional excepcional destinada a salvaguardar el pleno ejercicio
de los derechos consagrados en la Constitucin Nacional.
En los fundamentos del proyecto se expresa que los cuerpos de leyes de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, como las del resto del pas, fjan el marco
de las polticas de Estado que se corresponden a los objetivos institucionales
previamente determinados y a derechos garantizados para los/as ciudadanos/
as. Con la accin propuesta se pretende hacer efectivos dichos derechos ante la
omisin de una norma reglamentaria.
Continua diciendo el mentado proyecto, que la omisin del Poder Ejecutivo de
dictar en un plazo razonable los necesarios decretos que reglamenten las leyes
que conforman el derecho positivo de la Ciudad de Buenos Aires y desarrollan
los derechos y garantas vulnera fagrantemente la obligacin constitucional del
artculo 10 la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
2
.
A los efectos de conocer ms profundamente la temtica en cuestin, resulta
importante desarrollar sus caractersticas, conceptualizaciones, antecedentes,
objetivos y fnes ms importante, en grado comparativo con otros institutos. Todo
ello, para perfeccionar su instrumentalidad y para poder de este modo incorporar
correctamente en nuestro ordenamiento jurdico el HN.
2. ETIMOLOGIA Y CONCEPTO
Habeas norma, son dos palabras latinas que signifcan literalmente trigase tu
norma o que tengas tu norma. Hbes segunda persona singular del presente
de subjuntivo del verbo latino habre (tener).
Si bien, saber cundo se ha dado inicio a dichas palabras no resulta tarea
sencilla, podemos decir que es una garanta constitucional que protege a toda
persona fsica o jurdica de la inaccin del estado en reglamentar una derecho,
1 Tambin existen proyectos en el mbito federal (proyecto del Senador Samuel Cabanchik S-1074/09 y el 6772-D-
2006 de la Diputada Alicia Comelli), provincial (senador de Santa Fe, Ricardo Spinozzi) y de la ciudad de Buenos
Aires (proyecto N 224-D-2002 de la ex Diputada Alicia Pierini y el 4454-D-2001 de los ex diputados Vctor
Santamara y Silvia Gotero) que sern comentados a lo largo del presente trabajo.
2 Art. 10 de la CCBA: Los derechos y garantas no pueden ser negados ni limitados por la omisin o insufciencia
de su reglamentacin y sta no puede cercenarlos.
mediante el dictado de una decisin jurisdiccional donde se ordene, si encuentra
motivo para ello, a un organismo estatal provincial o municipal para que subsane la
omisin reglamentaria, dentro del plazo y bajo la sancin que el tribunal determine.
Sera el juez competente, el que decida sobre la viabilidad de su regulacin o
su continuacin en su formato actual, segn los motivos, pruebas y caractersticas
especiales que las partes realicen en la causa.
3. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES NACIONALES
Si bien, existen interesantes fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin (en adelante CSJN) donde se habla de omisiones reglamentarias. A
mediados de los aos 1950 fue cuando ha adquirido mayor protagonismo, me
refero justamente a una de las garantas innominadas ms importante de nuestro
sistema jurdico, el amparo. Con ello se marca defnitivamente el camino hacia la
proteccin de los derechos por sobre cualquier impedimento formal, al respecto
resulta conveniente recordar los casos Siri y Kot SRL cuya parte pertinente se
reproduce a continuacin:
En el famoso caso Siri se ha establecido que:. basta la comprobacin
inmediata, de que una garanta constitucional se halla restringida sin orden de
autoridad competente y sin expresin de causa que justifque la restriccin, para
que aqulla sea restablecida por los jueces en su integridad, aun en ausencia de
ley que la reglamente. Las garantas individuales existen y protegen a los individuos
por el slo hecho de estar consagradas en la Constitucin, e independientemente
de las leyes reglamentarias.
3
.
Por su parte en el caso KOT SRL se dan los siguientes lineamientos:
La Constitucin Nacional est dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los
habitantes los benefcios de la libertad y este propsito se debilita o se corrompe
cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, obstaculizan o
postergan la efectiva plenitud de los derechos..
4
Luego de 50 aos, la Corte recientemente en el caso Halabi, ha refotado
dichos argumentos donde expresa que donde hay un derecho hay un remedio
legal para hacerlo valer.
5
En estos tres casos se le ha dado nacimiento al amparo y a la accin de clase
respectivamente, sin una norma que regule su aplicacin, dando inicio a la actividad
judicial frente a la inactividad reglamentaria del estado. Ambas garantas tienen en
comn que en ninguno de los tres casos se declaro la inconstitucionalidad por
omisin, es decir, se resolvi cubrir un vaco legal en lo que hace a las garantas
constitucionales necesarias para una adecuada proteccin de los derechos all
alterados, sin hablar de la inconstitucionalidad que ello podra producir, muchos
autores la denominan sentencias integradoras.
3 CSJN in re: Siri, ngel , del ao 1957, T. 239, P. 459
4 CSJN in re: Samuel, Kot S.R.L., del ao 1958, T. 241, P. 291.
5 CSJN in re: Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 -dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986, del 24 de febrero de 2009.
Otro caso de relevancia es Verbitsky
6
donde la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin sin declarar la inconstitucionalidad resolvi que el estado debera
adaptar la legislacin a los cnones del campo transnacional de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante CIDH), en especial lo resuelto en el caso:
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay del 02 de septiembre de 2004.
Por lo tanto la Corte Argentina exhorto a los Poderes Ejecutivos y Legislativos de
la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislacin procesal penal en materia de
prisin preventiva, excarcelacin y la legislacin de ejecucin penal y penitenciaria,
a los estndares constitucionales e internacionales. Aqu nos hallamos frente a
una sentencia exhortativa sin declarar la inconstitucionalidad de ninguna norma
sino tan solo requiere modifcar y adaptar sus normativas.
En el caso Campodnico de Beviacqua Ana c/ Ministerio de Salud del
24/10/2004, se decidi integrar el derecho vigente con los estndares provenientes
de los instrumentos internacionales de derechos humanos, dando relevancia al
inters superior del nio que necesita una proteccin y asistencia especial, eludiendo
as todo conficto de competencia o deberes entre organismos responsables de su
atencin. En este caso estamos frente a sentencias aditivas
7
de tipo asistencial
en los derechos del nio a las regulaciones internacionales.
Otro caso interesante de sentencias aditivas es la resuelta por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin en la causa Vizzoti
8
, donde, partiendo de la base de la
inconstitucionalidad de la indemnizacin tarifada para el despido sin causa que
prevea la norma infraconstitucional, el Tribunal establece pretorianamente que
la base salarial a tener en cuenta para calcular la indemnizacin no puede ser
reducida en ms de un 33% del salario real.
En el caso Astiz
9
, donde se rechazo el pedido de extradicin a Francia del
mencionado y en forma paralela, el mximo tribunal orden que la Unidad de
Superintendencia para Delitos de Lesa Humanidad -creada por la acordada N
42/08 de la Corte Suprema de Justicia-, en el mbito de su competencia, adopte las
medidas necesarias para sortear las difcultades operativas que puedan demorar
el avance del proceso sustanciado en jurisdiccin nacional contra Astiz.
En este ltimo caso se ordena sortear problemas operativos que se tenga
a lo largo del proceso, mediante resoluciones o sentencia que favorezcan el
procedimiento de juzgamiento en los delitos de lesa humanidad, mediante sentencias
pro homine. A mayor abundamiento cuadra aadir que el principio pro homine
constituye un criterio hermenutico que informa todo el sistema de proteccin de los
derechos humanos. En virtud de ello se debe acudir a la norma ms amplia, o a la
interpretacin ms extensiva, cuando se trata de reconocer derechos humanos e,
6 CSJN in re: Verbitsky, Horacio, del 05/03/2005, fallos 328:1146.
7 Con esta denominacin se refere a la que aade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la
constitucin, en algunos casos, se cubre un vaco constitucional o legal
8 CSJN del 12 de septiembre del 2004.
9 CSJN in re: Astiz, Alfredo del 4 de octubre 2011.
inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de
establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensin
extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los
derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
10
Las sentencias judiciales que reconozcan un alcance de proteccin ms amplio
deberan prevalecer, especialmente las de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin cuando se referen al contenido de las normas de derechos humanos.
11
Finalmente, en todos estos casos enunciados existen los siguientes puntos
en comn que sirve como antecedentes del HN: 1) la falta de regulacin de un
derecho, 2) la no declaracin de inconstitucionalidad de la norma, 3) el activismo
judicial en lo que hace a la creacin de un buen derecho procesal o sustancial,
4) la determinacin de una legislacin positiva provisoria atento que no se crean
normas generales sino particulares y excepcionales a los casos concretos.
4. PROYECTOS LEGISLATIVOS
Si bien fueron muchos los proyectos de HN en el mbito federal (proyecto del
Senador Samuel Cabanchik S-1074/09 y el 6772-D-2006 de la Diputada Alicia
Comelli), provincial (senador de Santa Fe, Ricardo Spinozzi) y en la ciudad de
Buenos Aires (Legisladora Diana Maffa).
Los proyectos sealados tienen un objetivo comn, lograr un mandato judicial
que ordene al organismo pblico competente subsanar la omisin dentro de un
plazo razonable, aunque existen diferencias entre ellos en cuanto a la denominacin
y en ciertos aspectos que se detallaran a continuacin.
Entre dichas distinciones podemos citar el proyecto de Samuel Cabanchik,
quien al HN lo llama Accin por omisin reglamentaria y lo asimila en muchos
aspectos al amparo ver art. 4 sobre competencia-. Tambin tenemos el caso de
la media sancin que dio el 10 de septiembre de 2011 la Cmara de Senadores de
la Provincia de Santa Fe, en torno al proyecto de ley del senador Ricardo Spinozzi
-por el departamento General Lpez - quien promueve la Accin de amparo por
omisin reglamentaria y ser competente para entender en la accin de amparo
prevista por la Ley, la Cmara en lo Contencioso Administrativo con sede en la
Circunscripcin del domicilio real o social del actor.
Por su parte el proyecto de la legisladora de la ciudad de Buenos Aires Diana
Maffa denomina accin de HN a la decisin jurisdiccional que declare la existencia de
la omisin en reglamentar y emite un mandato de hacerlo al organismo competente.
10 CNACAF SALA V S.A.M. y otro c/Consejo Nacional de la Niez Adolescencia y Familia s/amparo ley 16.986,
expte. N 153.378/2002, del 19/10/2011.
11 PINTO, Mnica: El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos
humanos, en La aplicacin de los Tratados sobre Derechos Humanos por los tribunales locales, Cels. Editores
del Puerto, 2004, pg. 163.
5. REGULACION NORMATIVA
5.1. DERECHO COMPARADO
5.1.1. Brasil
Muchos autores consideran que el antecedente ms cercano del HN son los
mandamientos o ms conocidos como los Mandamus. En la constitucin de Brasil
existe el denominado Mandato de Injunao que es en su esencia una accin de
HN. Y se encuentra regulado del siguiente modo en el art. 5 incisos LXXI de la
Constitucin de 1988, ..el mandato de injunao se dicta siempre que a falta de
norma reglamentaria se tornen inviables el ejercicio de los derechos o libertades
constitucionales. La doctrina la ha catalogado como una accin sumaria
especial garantizadora de los derechos bsicos con aspectos similares al amparo,
aunque con carcter ms restrictivo, subsidiaria, procedente cuando la ausencia
de normas reglamentarias obsta al ejercicio de los derechos constitucionales.
12
Al respecto resulta necesario diferenciarlo de los writs angloamericanos que son
dos: el writ of injunction y el writ of mandamus, el primero es un mandamiento de
prohibicin (injunction) que no haga, mientras que el segundo es un mandamiento
de ejecucin (mandamus) que si haga.
Es por ello, que Osvaldo Gozaini considera que resulta impropia la denominacin
mandato de injunao pues el trmino de injunao, que deriva del derecho anglosajn
injunction signifca prohibicin judicial. En cambio seria ms apropiado el writ of
mandamus que es una orden dirigida a una autoridad para que cumpla un deber
impuesto legalmente, para cuyo ejercicio no existe una norma reglamentaria.
13
5.1.2. Mxico
En Mxico varios estados resolvieron asumir en sus Tribunales Superiores locales,
la posibilidad de dictar sentencias ante la omisin o retraso en el dictado de normas
reglamentarias de derechos, con la fgura de inconstitucionalidad por omisin.
Tales son el caso del Estado de Veracruz que en su constitucin prev la
inconstitucionalidad por omisin legislativa, en los casos en que se estime que
el congreso no ha aprobado alguna ley o decreto y que esto constituya violacin
constitucional, confriendo legitimacin al Gobernador del Estado y a cuando
menos la tercera parte de los ayuntamientos, otorgando un plazo de dos periodos
de sesiones para expedir la ley o decreto en cuestin, pero no establece la ley
faltante sino que tan solo exhorta al poder legislativo para hacerlo.
Un poco ms expansivo es el art. 81 de la Constitucin de Tlaxcala, que le otorga
al pleno del Tribunal Superior de Justicia la misma potestad pero ocupndose no solo
de la omisin legislativa sino tambin de la rmora de la administracin en la emisin
de reglamentos o actos administrativos de carcter general. El mismo desempeo se
encuentra regulado en las Constituciones de Chiapas y Quintana Roo.
12 DIOMAR Acker Filho. Mandado de lnjuno em Revista dos Tribunais, vol. 628, febrero de 1988, p. 423.
13 GOZAINI, Osvaldo: Las sentencias que legislan, Rev. La Ley del 30 de noviembre de 2010.
5.1.3. Ecuador
El art. 436 establece que la Corte Constitucional ejercer, adems de las que le
confera la ley, las siguientes atribuciones, entre ellas el inc. 3 le da la posibilidad
de declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado
o autoridades pblicas que por omisin inobserven, en forma total o parcial, los
mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en
la Constitucin o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si
transcurrido el plazo la omisin persiste, la Corte, de manera provisional, expedir
la norma o ejecutar el acto omitido, de acuerdo con la ley.
5.1.4. Bolivia
Si bien en Bolivia no se encuentra regulado dentro de la Constitucin el
recurso de inconstitucionalidad por omisin fue permitido por va interpretativa por
el Tribunal Constitucional, hoy llamado Tribunal Constitucional Plurinacional, pero
tan solo se limito a cuestiones legislativas parciales y no totales.
5. 1. 5. Colombia
En Colombia se implemento una especie de HN con el nombre de
inconstitucionalidad por omisin legislativa recin en la constitucin de 1991.
14
Sin embargo la Corte de Colombia en la sentencia C-073 del ao 1996 desecho
la posibilidad de realizar la inconstitucionalidad por omisin absoluta, ya que,
segn esta sentencia, no tendra competencia para fscalizar lo que el legislador
genricamente omiti, conforme directrices constitucionales, pero si el control ms
o menso extenso de la labor legislativa.
Es decir en Colombia existen dos tipos dogmaticos, en primer lugar la fgura
proveniente de Alemania de la exclusin arbitraria de benefcios que tiene como
metodologa para el control, el parmetro normativo de vulneracin de derechos
fundamentales como la igualdad y el debido proceso y por otro lado la doctrina italiana
de las sentencias sustitutivas e integradoras donde en la parte resolutiva la Corte
mediante sentencia puede corregir la legislacin omisiva integrando el precepto.
15

A mayor abundamiento en Colombia tambin existe la accin de cumplimiento
regulada en el art. 81 por la cual se posibilita a toda persona la posibilidad de
acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o
un acto administrativo.
16
5. 2. RGIMEN NACIONAL.
Como ya se ha sealado, en el mbito federal de nuestro pas el HN no tiene una
norma expresa que la regule, sino que surge del art. 33 de la Constitucin Nacional,
en donde se estipulan la viabilidad de los derechos y garantas no enumerados.
14 GOZAINI, Osvaldo, op.cit.
15 GOZAINI, Osvaldo, op.cit.
16 VELANDIA CANOSA, Eduardo (coautor): La accin de cumplimiento de Colombia, Tratado de Derecho
Procesal Constitucional, Ed. La Ley, 2010.
Sumado lo dispuesto por la Convencin Americana de Derecho Humanos que
en su art. 2 establece el compromiso internacional de los Estados partes a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de
otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivo tales derechos y libertades.
5.2. 1. RIO NEGRO
La constitucin de Ro Negro dispone en su artculo 207, inc. 2: El Tribunal
Superior ejerce jurisdiccin originaria y exclusiva en los siguientes casos... En las
acciones por incumplimiento en el dictado de una norma que impone un deber
concreto al Estado Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida
-exenta de cargos fscales- por quien se sienta afectado en su derecho individual
o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia fja el plazo para que se subsane la
omisin. En el supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo
el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del
resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite.
En palabras de Sages
17
la inclusin de esta fgura en la Constitucin rionegrina
implic abandonar la tesis de la mora legislativa como una cuestin poltica no
justiciable o reservada al autor de la mora. Sostiene que la formula utilizada, no
obstante el coraje jurdico que evidencia, lo hace en trminos de cautela y de
respeto al principio de divisin de poderes, aunque dando predominio, al principio
de la Supremaca Constitucional.
En el caso Robles de Giovannini Modesta s/ mandamus(expte N 7623/89
fallado en 1991) se sentaron algunas pautas. El tribunal superior considero
que la prevista en el art. 207 inc. 2 , ap D es una de las formas de la accin de
inconstitucionalidad (por mora) y se circunscribe la accin a la hiptesis de que el
Estado Provincial o los municipios omitan cumplir la obligacin de dictar una norma
que impone un deber concreto a dichos rganos. Se patentizan las diferencias
entre tal accin y el mandamus, pues en la primera el sujeto pasivo es el Estado
provincial o los municipios; en el mandamus es todo funcionario o ente pblico
administrativo al que se le ha impuesto un deber concreto a cumplir; el objeto
de la accin es el dictado de una norma que marca un deber concreto al Estado
provincial o a los municipios; en el mandamus es el cumplimiento por parte del
funcionario o ente administrativo del deber impuesto por la Constitucin, o la ley o
decreto u ordenanza o resolucin.
En el caso, se rechaz la accin que persegua que el poder ejecutivo
reglamentara una ley atento que no haba tal obligacin para ste al haberse
delegado la facultad reglamentaria a un ente pblico no estatal. (debe recordarse
que solo puede ser objeto de la accin de inconstitucionalidad por omisin el
estado provincial o los municipios)
18
.
17 SAGES Nstor Pedro, La accin de inconstitucionalidad por omisin en la constitucin de la provincia de Rio
Negro, pg. 110 en Bazn Vctor ob. cit.
18 BAZAN, ob. cit Temis pg. 78
5.2.2. Chubut
El artculo 19 de la Constitucin de la provincia de Chubut incorpora el Amparo
por omisin de reglamentacin diciendo que Toda persona fsica o jurdica tiene
el derecho de interponer accin de amparo por la omisin, de cualquiera de los
Poderes del Estado Provincial y Corporaciones Municipales, en dictar las normas
reglamentarias la presente ley dentro de los plazos previstos en la misma.
5.2.3. Entre Ros
Luego de la reforma constitucional del 2008, se ha incorporado el artculo 62
que resulta un mandamus ms especfco con una interesante regulacin. En
dicho artculo se establece que .si esta Constitucin, una ley o una ordenanza
dictadas en su consecuencia, otorgasen algn derecho que dependiera para su
concrecin de una ulterior reglamentacin y sta no se dictara dentro del ao de la
sancin de la norma que la impone, el interesado podr demandar ante el Superior
Tribunal de Justicia la condena de la autoridad renuente, a dictar la norma omitida.
Ante el incumplimiento del obligado, el tribunal integrar la misma o, de ser esto
imposible ordenar, si correspondiere la indemnizacin al demandante del dao
resarcible que sumariamente acredite.
Continua en el prrafo siguiente, si la autoridad omitiere un deber constitucional
indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier legitimado por
la ley podr, por la va prevista en el apartado anterior, demandar se condene al
funcionario remiso a cumplir la conducta debida o a que, en su defecto, la realice
directamente el tribunal...
5.2.4. Ciudad de Buenos Aires
Por su parte el artculo 10 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires,
tambin defende la operatividad de todos los derechos, declaraciones y garantas
de la Constitucin Nacional, las leyes de la Nacin y los tratados internacionales
ratifcados y que se ratifquen, los que no pueden ser negados ni limitados por la
omisin o insufciencia de su reglamentacin y esta no puede cercenarlos
Aqu se da una operatividad general constitucional sin excepciones,
obligando a los Poderes del Estado a cumplir con todos los derechos all
reconocidos sin la mnima posibilidad de excepcionarse por ningn motivo.
6. ANALISIS DEL HABEAS NORMAS EN LOS DIFERENTES
PROYECTOS LEGISLATIVOS
6. 1. RGANO COMPETENTE
En el mbito federal, al tener un sistema difuso completo sern los jueces de
primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal de la capital federal
y los jueces federales del interior del pas quienes tendrn competencia en este
tipo de acciones del mismo modo que ocurre con el amparo art. 4 del proyecto
del Senador Nacional Samuel Cabanchik.-. Al ser una controversia contra un
omisin de un organismo estatal, que puede ser tanto el Poder Legislativo (en el
dictado de una ley reglamentaria), el Poder Ejecutivo (en el dictado de un decreto
reglamentario) o el Poder Judicial (en cuestiones de ndole administrativa y no en
el dictado de una sentencia o resolucin determinada).
Mientras que en el mbito provincial generalmente la competencia la
ostentan los Juzgados Contencioso Administrativos o las Cmaras Contenciosas
Administrativas -proyecto del senador provincial de Santa Fe Spinozzi-, aunque
en algunas provincias al no tener en funcionamiento dichos juzgados acuden
por va directa al Superior Tribunal de Justicia. El propsito de ello fue confar la
decisin de un asunto tan delicado y de trascendencia jurdico-poltica, a la cpula
del Poder Judicial, lo que supone sera un resguardo de calidad y madurez en el
pronunciamiento del caso.
6.2. ACTO LESIVO
Esta accin enfrenta el supuesto derivado de la falta de sancin de normas cuyo
dictado exige la Constitucin, es decir, el acto lesivo es la omisin constitucional.
Sin embargo, en el proyecto de HN de la legisladora Diana Mafa lo hace mas
extensivo a todas las leyes, pues en su art. 2 contempla tambin la posibilidad de
iniciar esta accin cuando una persona fsica o jurdica
19
se encuentra imposibilitada
de ejercer un derecho consagrado legalmente por omisin del dictado de la norma
reglamentaria.
Por lo tanto, el acto lesivo sera la omisin legislativa en la reglamentacin de
un derecho. Cuando hablamos de omisin legislativa nos estamos refriendo a la
ley formal y material, sea este producto del Poder Constituyente (ley suprema o
constitucin) o del Poder Legislativo (ley ordinaria).
Sin embargo, existen otros proyectos como el del Senador Nacional Samuel
Cabanchik, que contempla el acto lesivo tan solo para la omisin del Poder
Ejecutivo de ejercer la facultad reglamentaria que le impone el inc. 2 del artculo 99
de la Constitucin Nacional.
Me parece ms correcto el intermedio de ambos proyectos, es decir, que el HN
se aplique a todo tipo de normas (leyes, decretos, resoluciones, etc..) y no slo a
leyes (Maffa) o decretos (Cabanchik), si tenemos en cuenta que estamos frente
a una accin llamada Habeas Normas y no Habeas Leyes, Habeas Decretos.
Por lo dicho, queda claro que el HN protege a la norma en forma directa e
indirecta a los derechos all reconocidos, que no puede ser ejercida por la omisin
en su regulacin o su ejecucin. Es una verdadera novedad, pues aqu nos
encontramos frente a una accin que protege a la norma y por ende a su creador,
en el caso de la Constitucin se proteger al Poder Constituyente, si es una ley al
Poder Legislativo, y si es un Decreto al Poder Ejecutivo.
Es por dichos motivos que el HN no vulnera la divisin de poderes y por ende el
sistema republicano, pues no es que los jueces toman decisiones que le corresponde
19 En el segundo del art. 2 del proyecto del Senador Nacional Samuel Cabanchik, establece que podr tambin
ser deducida, en las mismas condiciones, por las asociaciones que sin revestir el carcter de personas jurdicas
justifcaren, mediante la exhibicin de sus estatutos, que no contraran una fnalidad de bien pblico.
a otros poder del estado, sino que el HN se da en los casos en que un poder del
estado (poder judicial) acta en proteccin de otros poderes del estado, sean estos
un poder constituyente (asamblea constituyente) o constituido (poder legislativo y
ejecutivo), sin reemplazarlos sino decidiendo caso concreto, lo que lleva a considerar
que lo all resuelto no reviste carcter general sino especifco y particular.
6.3. TIEMPO DE LA MORA
Las normas en general tienen dos tipos de plazos para su reglamentacin: a)
los plazos explcitos y b) los plazos implcitos. Dentro de los primeros tenemos
la certeza precisa sobre el plazo que tiene el legislador o el poder ejecutivo para
reglamentar un derecho, y transcurrido dicho lapso se inicia la mora. En el segundo
caso no se encuentra defnido ningn plazo para su cumplimiento, pero existe una
obligacin en realizar su regulacin.
En los proyectos de Cabanchink y Maffa se establece que en los casos en que
no exista un plazo la mora se producir cuando hayan transcurrido seis (6) meses
desde su entrada en vigencia.
El criterio actual es la aplicacin del plazo razonable y justamente es el decidor
quien deber ponderar la urgencia en cada situacin, pues si tenemos en cuenta
que pueden estar en litigio derechos sociales donde la espera de 6 meses resulte
muy extensa (ej. la inclusin de un medicamento en el PMO, etc...), y en otros
casos resulte muy escasa, donde el poder reglamentador necesite ms tiempo
para poder realizar dicha operatividad del derecho (ej. juicio por jurado).
Este criterio en expansiva es utilizado por varias constituciones de Amrica
(art. 436 inc. 10 de la Constitucin de Ecuador) y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos, que en su el artculo 8 establece entre las garantas judiciales,
el derecho de toda persona a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable.
6. 4. LEGITIMACIN
En el proyecto de Diana Maffa, en su art. 2, se le da legitimacin activa a
toda persona fsica o jurdica que encuentre obstculos o se vea imposibilitada de
ejercer un derecho consagrado.
Mientras que en el proyecto de Cabanchik se le da legitimacin activa a toda
persona fsica o jurdica que, como consecuencia de la omisin del Poder Ejecutivo
de ejercer la facultad reglamentaria que le impone el inc. 2 del artculo 99 de la
Constitucin Nacional, sienta que se ha lesionado, restringido, alterado o impedido
el goce de un derecho individual o colectivo consagrado por la Constitucin
Nacional, los tratados internacionales o la ley podr interponer accin por omisin
reglamentaria. Podr tambin ser deducida, en las mismas condiciones, por
las asociaciones que sin revestir el carcter de personas jurdicas justifcaren,
mediante la exhibicin de sus estatutos, que no contraran una fnalidad de bien
pblico. Adems de los sujetos legitimados en el artculo 2, en el art. 3 del proyecto
mencionado- podr efectuarse de ofcio por el juez de la causa.
A mi entender, la legitimacin activa se le debe conferir al afectado en su
derecho, individual o colectivo. Pero no debe autorizar el ejercicio de una accin
popular abierta a cualquier persona, pues nuestro sistema judicial se basa en la
demostracin controversial, sea esta una persona fsica o jurdica, el Ministerio
Publico, o Defensor del Pueblo. Si el promotor no acredita algn tipo de perjuicio
que le ocasione el acto lesivo la accin deber ser rechazada.
Por su parte, la legitimacin pasiva al haber sido conferida respecto de todo
tipo de normas, el demandado ser el rgano encargado de regularla, sea este
el Poder Ejecutivo o Legislativa nacional, provincial o alguna municipalidad. Este
precepto al ser tan amplio podr ser contemplada por el poder judicial, pero siempre
en su funcin administrativa (ej: si no dicta el reglamento interno previsto para la
presentacin de recursos, expedientes, etc...).
6.5. Prueba
El actor es quien tiene la carga de probar el presupuesto material para obtener
una sentencia favorable. La obligatoriedad de acompaar junto con la demanda
fotocopia del boletn ofcial donde se encuentra publicada la norma, como se
encuentra establecido en el art. 4 del proyecto de la Legisladora Diana Maffa,
parece una demasa por dos motivos, primero porque aqu se refutara el principio
que toda norma se reputa conocida a partir de su publicacin sin la necesidad de
prueba alguna, y el principio de iura novit curia donde el juez conoce el derecho.
A mi criterio, es el juez quien deber decretar las pruebas pertinentes, mediante
auto fundado donde establecer cuales de las pruebas aportadas por las partes
se tendr en cuenta y cules no, por inconducentes, impertinentes o superfuas.
Adicionalmente el juez de ofcio podr solicitar informes al accionante o a la
autoridad pblica demandada, tratndose de actuaciones administrativas podr
pedir el expediente o la documentacin donde consten los antecedentes del caso.
6.6. SANCIONES
La omisin injustifcada en el envo de las pruebas pertinente y de la regulacin de
norma acarreara sanciones conminatorias o astreintes. Las astreintes constituyen
un medio excepcional que se brinda al juez o tribunal que dict un determinado
pronunciamiento para que el obligado cumpla con la decisin de aqul. En efecto,
no se trata de un resarcimiento que el juez determina por los daos y perjuicios
causados por el incumplimiento de la orden judicial.
20

A tales efectos, al ser competencia de la Justicia Contencioso Administrativa
y Tributaria en la ciudad de Buenos Aires, no se puede aplicar el artculo 29 del
Cdigo Contravencional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sino el art. 30
del Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad.
21

20 Morello, Sosa y Berizonce, Cdigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la
Nacin, comentados y anotados, T. II-A, segunda edicin, Librera Editora Platense - Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1994, pg. 709.
21 Art. 30 Sanciones Conminatorias. Los/las jueces/zas y tribunales pueden imponer sanciones pecuniarias
7. COMPARACION CON OTROS INSTITUTOS
7.1. INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN
La inconstitucionalidad por omisin (en adelante IPO) fue plasmada en
la reforma constitucional del ao 1994 pero acotada en la norma constitucional
al mbito procesal del amparo. La jurisprudencia por va interpretativa podra
extenderlo al mbito de otras acciones.
22
Establece el artculo 43 de la Constitucin Nacional: Toda persona puede
interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifesta, derechos y garantas reconocidos por
esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva...
Al respecto existe variada doctrina que considera que no existe una distincin
entre el HN y la IPO, atento que en ambos casos existe un derecho incompleto o
programtico
23
y una ausencia total o parcial de regulacin de ese derecho.
Pero, a m entender, existen varias diferencias:
1. El HN procede sobre omisiones reglamentarias constitucionales,
legislativas, o de otras normas (Decretos, Resoluciones o Disposiciones). Mientras
que la IPO se refere a la falta de regulacin de derechos reconocidos en la propia
constitucin, pues si resulta contraria a los tratados con jerarqua constitucional
estaremos frente a una inconvencionalidad por omisin, y si estamos frente a una
ley estaremos frente a una ilegalidad por omisin.
2. En el HN no se busca tan solo que la omisin traiga aparejado una
clara contradiccin con la constitucin, ni por va directa ni por va indirecta, como
puede suceder con la IPO, atento que su funcin es la regulacin o aplicacin de
un derecho sin entrar en el anlisis de si es o no contraria a la constitucin. Eso
no quiere decir que en la HN no resulte necesario que la constitucin lo regule,
sino que su base de anlisis surge de la ponderacin del juez de elementos
compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos cuyo importe es a favor del/la titular
del derecho afectado por el incumplimiento. Pueden aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en
que la ley lo establece. Las condenas se gradan en proporcin al caudal econmico de quien deba satisfacerlas y
pueden ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aqul desiste de su resistencia y justifca total o parcialmente
su proceder. Cuando el incumplimiento del mandato sea imputable a una autoridad administrativa, el tribunal puede
disponer que las sanciones se hagan efectivas en la persona del funcionario responsable de mximo nivel de
conduccin del organismo que ha incurrido en incumplimiento. En tal caso, ejecutado que sea y slo para el caso de
comprobada imposibilidad de pago, pueden satisfacerse a travs del sujeto de derecho estatal.
22 BAZAN Vctor, Hacia la plena exigibilidad de los Preceptos Constitucionales: el control de las omisiones
inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina. En Inconstitucionalidad por omisin,
coordinada por Victor Bazan, Temis pg. 49.
23 Las normas programticas son aqullas que no son autoaplicativas en razn de requerir reglas complementarias para
entrar en funcionamiento. Tambin han sido catalogadas como imperfectas o incompletas. Algunas veces la norma defne
claramente su carcter programtico ya que subordina su efcacia al dictado de otra norma. En otros casos, el carcter
programtico deriva de la generalidad de los trminos utilizados. Frente a la categora mencionada, se encuentran las
normas operativas, que son aqullas que se aplican por s mismas, esto es sin necesidad del dictado de otras normas para
entrar en funcionamiento.
polticos, sociales, econmicos y culturales de la norma incompleta, aunque todo
directamente o indirectamente debe surgir de la Constitucin en un Estado Social
de Derecho Constitucional, como el que estamos atravesando en este siglo. Dicho
de otro modo el HN es ms abarcativa a las realidades y necesidades imperantes
en el momento de su decisin, sin la necesaria declaracin de inconstitucionalidad.
3. En la IPO existe una obligacin expresa de la constitucin en regular un
derecho de un determinado modo y tiempo (arts. 15, 36, 75 inc. 2,
24
entre muchos
otros), en la HN no necesariamente debe existir algn tipo de obligacin expresa,
constitucional o normativa, en la realizacin de una determinada regulacin, pues
esta accin se dirige a la efectivizacin particular del derecho, toda vez que las
normas nacen con el claro objetivo de ser cumplidas.
4. La IPO tiene cierto grado de rigidez en su decisin, pues en las
sentencias el juez efecta la inconstitucionalidad sin condicionamientos o etapas
ejecutivas. Mientras que las sentencias en el HN reviste la caracterstica de ser
mas fexible, intimando a su cumplimiento bajo apercibimiento, ello se desarrolla
en etapas, en un inicio se dicta sentencia exhortativa y ante su incumplimiento
se desarrolla lo que llamamos sentencia integrativa provisoria.
5. El HN es mas abarcativa que la IPO, pues no busca nicamente el
respeto de la supremaca constitucional, sino tambin el respeto de toda norma
superior que no fuera regulada por una norma inferior tornando inutilizable
la primera. No debemos olvidar que tambin deber producirse un dao a la
norma y por ende al derecho del accionante. Por lo tanto, en el HN el accionante
deber probar tres (3) cuestiones: 1) la inutilizabilidad de una norma por falta de
regulacin, 2) el dao al espritu de la norma y 3) el dao al derecho del causante.
6. El HN efecta un control de efectividad o de cumplimiento de la norma,
mientras que la IPO realiza un control de constitucionalidad.
7.2. AMPARO Y ACCIN AUTNOMA
Vemos como la bsqueda de la actividad estatal ante la falta de normas
reglamentarias de un derecho, ha adquirido varias denominaciones, Habeas
Normas, Accin autnoma o Amparo... De un primer anlisis podemos decir que
todas ellas son similares en cuanto a sus cuestiones materiales, pero resultan
diferentes en lo que respecta a sus aspectos formales, porque no es lo mismo una
HN, que una accin autnoma o un amparo.
En primer trmino el HN debe cumplir con un procedimiento especial, que
no resulta aplicable en principio- a los otros dos casos mencionados, pues en
la actuacin judicial el primer despacho del juez es el llamado Auto de Habeas
Norma, donde el juez ordena tomar contacto con la norma, sea esta por los
fundamentos o circunstancia que trajo aparejado la creacin normativa o en el
caso de resultar de muy difcil ubicacin ser acompaada una copia de la norma
por la parte actora.
24 Art. 15. En la Nacin Argentina no hay esclavos: Los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
Constitucin; y una ley especial reglar las indemnizaciones a que d lugar esta declaracin. Art. 36 El Congreso
sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la funcin. Art. 75 inc. 2 Una ley convenio, sobre la base
de acuerdos entre la Nacin y las provincias, instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones,
garantizando la automaticidad en la remisin de los fondos.
Al igual que en el caso Habeas Corpus con el auto de Habeas Corpus, el juez
ordena se traiga al supuesto damnifcado a la causa o los datos del lugar donde se
encuentra, mientras que en el HN al ser la perjudicada la norma, y no el sujeto, la
bsqueda se centrara en la norma.
Luego, con la norma o sus elementos en la causa, el juez decidir la continuacin
o no del proceso, en caso afrmativo declarara su competencia, previa vista al
Fiscal, y verifcar el cumplimiento de las restantes exigencias procesales.
De ello tenemos, que en el amparo y en la accin autnoma por omisin
reglamentaria, hay que demostrar que en forma actual o inminente se lesiona,
restrinja, altera o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifesta, derechos
y garantas reconocidos por la constitucin. Mientras que en el HN puede recaer
la carga de la prueba en la autoridad administrativa quien tendr la obligacin de
fundamentar el motivo que lo llevaron a no cumplir con su obligacin reglamentaria.
Finalmente, el juez dictar sentencia donde especifca el carcter programtico
de la norma con excepcin de las normas que surgen de la constitucin que son
todas operativas-, la omisin reglamentaria y, la fjacin del plazo para cumplir con
dicha obligacin legal bajo el apercibimiento que el juez considere, que puede ser
daos y perjuicios cuando resulte de cumplimiento imposible o llenando el vaco
legal al caso concreto.
7.3. AMPARO POR MORA
En el amparo por mora debe existir un previo reclamo administrativo, donde
conste un peticionante y la autoridad administrativa productora de una demora
injustifcada. Dadas dichas condiciones se podr solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho (art. 28 de la ley 19549).
En el HN no resulta necesario el previo reclamo administrativo y la demora no nace
en un expediente administrativo sino en una falta de reglamentacin de una norma.
7.4. WRIT OF MANDAMUS O ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Su origen lo encontramos en el derecho anglosajn, particularmente en la
institucin del writ of mandamus. Citando a William Backstone se entiende como
una orden que se da en nombre del rey por parte de un tribunal del reino, que se
dirige a cualquier persona, corporacin o tribunal inferior dentro de la jurisdiccin
real, requirindole hacer alguna cosa en particular que corresponda a su ofcina y
atribuciones.
25

Mas modernamente, el mandamus o como se lo conoce en Amrica Latina
Accin de Cumplimiento (ej. Colombia, etc..), implica la posibilidad de obtener una
orden judicial para obligar, generalmente a una autoridad, a que cumpla con su
obligacin establecida claramente en la ley.
26
25 BLACKSTONE, William: Commentaries on the law of England vol. I, edition Principe de 1765, 1769. The
University of Chicago Press Chicago, l979, pag. 72.
26 FIX-ZAMUDIO, Hctor Introduccin al estudio procesal comparativo de la proteccin interna de los derechos
En el HN no solo busca que se cumpla una obligacin legal sino que se regule la
norma que le de efectividad y materialidad al derecho all plasmado, es por ello que lo
diferenciador a ambos institutos son sus objetivos, mientras que la accin de cumplimiento
busca que una autoridad cumpla con una obligacin claramente establecida por la ley;
el HN busca poner en funcionamiento y al alcance de todos el derecho regulado, haya o
no una obligacin expresamente establecida para la autoridad respectiva.
7.5. CONFIANZA LEGITIMA
El origen de esta doctrina suele ubicarse en un precedente del Tribunal
Superior Administrativo de Berlin, con fecha 14 de noviembre de 1956, en el que
se aplico por primera vez el principio de confanza legitima, ante la denegacin
de una pensin que se haba prometido a la viuda de un funcionario alemn si se
mudaba del territorio de la Alemania controlada por los rusos a Berln occidental.
Mudada la viuda, con los gastos consiguientes, se pretendi denegar el benefcio,
mereciendo tal situacin la aplicacin de esta doctrina, para amparar la confanza
legtima que se le haba creado al accionante.
27

En consecuencia, esta doctrina trata de impedir la volubilidad de los organismos
estatales que quieran recortar o dejar sin efecto derechos o expectativas que los
particulares tienen o venan teniendo pues protege al ciudadano frente a cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.
Ello as, vemos como mientras que el HN busca la regulacin normativa de
un derecho, la confanza legtima busca que el derecho le garantice un mnimo
de estabilidad sobre la cual constituir un proyecto para todo ciudadano y que los
cambios bruscos no le produzcan grandes perjuicios.
8. NORMAS OPERATIVAS Y PROGRAMATICAS
En primer lugar, el mbito constitucional la divisin entre normas operativas y
programticas es antigua ya que el legislador tiene que trabajar sobre todo el plexo
normativo, procurando regular los derechos constitucionales que as lo requieren
de manera que sea posible su ejercicio por los sujetos legitimados.
Decimos pues que el bill de derechos contiene una presuncin de operatividad.
No se necesita ms que la consagracin del derecho en la constitucin para que
el mismo funcione, salvo que el constituyente haya redactado la norma en clave
de programa o Futuro, y tambin puede darse el caso de ser de cumplimiento
operativo imposible sin una norma reglamentaria. En ese caso, el derecho es
programtico poltico y no directamente operativo
28
, pero programtico no en un
sentido de la necesidad de una norma que lo regula inutilizando el derecho, sino de
un programa de gobierno diseado para futuras discusiones y coyunturas sociales.
humanos Mxico, 1974, p. 199.
27 BERNAL FANDIO, Mariana: El deber de coherencia en los contratos y la regla del venire contra factum proprium
en Int. Law: Rev. Colombia Derecho Int. Bogota Nro. 13, Noviembre de 2008, pag. 311. Citado por Marcelo Lopez
Mesa: Declaracin unilateral de voluntad y confanza legitima, Rev. La Ley del 04 de octubre de 2010.
28 CARNOTA y MARANIELLO:Derecho constitucional, Ed. La Ley, pgina 88, ao 2008.
Ello as, debemos partir de la base en que todos los derecho, principios
y garantas constitucionales son operativos, con la salvedad de las normas
programticas polticamente -no jurdica- o de cumplimiento imposible. De ello se
desprende que no existe ningn derecho operativamente absoluto, existen casos
que dicha operatividad se tie de programatividad poltica pero sin perder lo latente
de la operatividad jurdica.
Frente a un derecho inutilizable por falta de regulacin el HN ser la accin
adecuada, primero para verifca si esta omisin contiene una programatividad
poltica o si es de cumplimiento imposible, intimando para su cumplimiento
(sentencia exorbitante) y luego para cubrir, provisoriamente, ese vaco normativo
solamente al caso concreto (sentencia aditiva)
29
.
Si partimos de la base, de otorgar fuerza normativa a la Constitucin, -donde la
ley suprema es una norma operativa en su totalidad y podr ser aplicada y utilizada
sin ningn tipo de lmites operativos- decimos que las normas programticas no
existen, y todo lo que est establecido en la constitucin deber ser aplicable.
Como sostena Bidart Campos
30
, la supremaca se reciente y mucho, si
concedemos que la programaticidad discierne a los operadores la opcin de
cumplir y dar efectividad a sus clausulas, o a la inversa- de mantenerlas
inertes indefnidamente o ms all de un lapso razonablemente breve, con la
grave consecuencia de que tales inercias se consideren como paralizantes de
las normas programticas, y solo susceptibles de resucitar efcazmente si los
operadores respectivos se deciden un buen da, a su exclusivo criterio, a dinamizar
su aplicacin.
De ello se puede establecer la ruptura divisoria que exista entre normas
programticas y operativas, atento que la constitucin es una gran norma operativa
indivisible en programticas y no programticas.
Pero aqu no termina esta cuestin, pues la constitucin escrita puede
equivocadamente, incorporar a sus normas la descripcin de una conducta
imposible de alcanzar efcacia o de ser cumplida por seres humanos. Es el tema
que Werner Goldschmidt
31
aborda al ocuparse de los limites de los repartos.
El reparto es, conforme Goldschmidt, la distribucin de autora humana que
asigna competencia e impotencia a los recipiendarios del reparto. El reparto tiene
un objeto, y con relacin a l cabe traducir la idea de que hay lmites que son
imposibles de traspasar. Cuando la imposibilidad no es tomada en cuenta y el
constituyente elabora una norma descripta de un reparto imposible lo que all se
formula no puede tener, ni tiene, ni tendr aplicacin. Es decir, fracasar la efcacia;
29 Segn Sages se denomina sentencia aditivas a que aade algo a un texto legal, para tornarlo compatible con la
constitucin. En algunos casos, se cubre un vaco constitucional o legal. En otros (sentencias integradoras), se
incluye a alguien inconstitucionalmente excluido de un benefcio o situacin legal (SAGS, Nstor Pedro, Las
sentencias constitucionales exhortativas (apelativas o con aviso), y su recepcin en Argentina, L.L. 2005 F 1461).
30 BIDART CAMPOS, Germn J. El derecho de la constitucin y su fuerza normativa, Ed. Ediar. Ao 2004.
31 GOLDSCHMIDT, Werner: Introduccin flosfco al derecho, 4ta. Edicin, Ed. Depalma, Bs. As. 1973, pag. 71 y
sigtes. Citado por Bidart Campos, ob.cit.
la dimensin sociolgica no dar respuesta favorable a la norma porque no la
podr dar, la norma ser inaplicable, en defnitiva, la realidad de las conductas
reaccionar en testimonio de la misma imposibilidad de funcionamiento.
Todo reparto es promovido por hombres, y consiste en adjudicar potencia
e impotencia. La potencia signifca un benefcio para quien la recibe; la
impotencia signifca un perjuicio o una carga. As, por ej.: el juez que en su sentencia
ordena a Juan abonar su deuda a Pedro, efecta un reparto en el que adjudica
potencia a Pedro (recipiendario del pago) e impotencia a Juan (que debe efectuar
ese pago a Pedro). Igualmente, el legislador que establece un impuesto adjudica a los
contribuyentes la impotencia de tener que tributarlo, y al fsco la potencia de recaudarlo.
32
El reparto viene a constituirse, as en la realidad fundamental del fenmeno
jurdico. Sin aislarse de la integralidad tridimensional
33
(conducta, norma y
valor) del mundo jurdico, podemos decir que compone su ncleo o meollo, desde
que las normas son descripciones de repartos proyecta dos o realizados y
la justicia toma al reparto como material u objeto de valoracin para predicar del
mismo reparto su justicia o su injusticia. Con todo, el aspecto normativo y el
aspecto dikelgico se compenetran en la realidad de modo indisoluble.
34
Por lo tanto, la divisin entre normas operativas y programticas es aeja y
sin sentido, transformndose en una prevalencia a la operatividad plena con la
limitacin de los repartos que la constitucin haga a los recipiendarios. Dicho de
otro modo, la teora de la fuerza normativa exige, para alcanzar efcacia en la
dimensin sociolgica, que los repartos que haga la constitucin cuenten con un
mnimo de posibilidad de cumplimiento, funcionamiento, aplicacin y efcacia, sin
tener en cuenta si se necesita o no de una norma para su aplicacin.
9. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS POR LA OMISIN
REGLAMENTARIA
Con respecto a la responsabilidad por la omisin incurrida por parte de los
funcionarios y teniendo en cuenta que en el derecho administrativo argentino no
existen normas expresas que la rijan, hay dos artculos que pueden ser de aplicacin:
el 1074 y el 1112 del Cdigo Civil, el primero reza: Toda persona que por cualquier
omisin hubiese causado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando
una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido.
A su vez, el art. 1112 del mismo cuerpo normativo dispone que las omisiones
por las que se puede imputar responsabilidad al Estado (por el hecho de los
funcionarios) son aquellas conductas antijurdicas por ejercicio irregular de las
obligaciones que les estn impuestas a los funcionarios.
32 BIDART CAMPOS: La teora trialista del mundo jurdico segn Werner Goldschmidt, www.int-privado.com.ar.
33 La teora trialista que GOLDSCHMIDT ha llevado a su culminacin en la 3 edicin de la Introduccin al Derecho
(La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes), (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967), indica
que las conductas son comportamientos humanos; las normas son descripciones y captaciones lgicas de las
conductas; y el valor justicia como valor que es se realiza a travs de los hombres en el mundo jurdico,
y nos permite valorar las conductas y las normas.
34 BIDART CAMPOS, ob.cit.
Si bien ambas normas describen la responsabilidad del Estado por omisin, no
contienen los mismos requisitos para su cumplimiento, pues el art. 1074 del CC
necesita de la comprobacin del dao y una ley que lo establezca, el art. 1112 se
centraliza en el actuar irregular y la obligacin legal.
Por otro lado, Marienhoff funda la responsabilidad en los arts. 1073, 1074, 1107
y 1112 del CC; mientras que Uslenghi y Beltrn Gambier la fundan en la Falta de
servicio es decir en el 1112. En el mismo sentido opina Cassagne
35
.
Se ha sostenido tambin que la responsabilidad por omisin, es una especie
dentro del gnero de la responsabilidad ilcita. De tal suerte, el incumplimiento de
un hecho ordenado por el derecho implica una violacin a la ley y por ende es una
actitud antijurdica.
Muchas son las posibilidades de encuadramiento de la responsabilidad al
estado por su omisin, pero en el HN el objetivo buscado es diferente, pues no se
busca reparar a la vctima del dao, sino conminar al Estado a dar una respuesta
a la reglamentacin peticionada y en caso de silencio, adems de la aplicacin
de sanciones respectivas, el juez deber momentnea y con carcter netamente
transitorio aplicar la norma al caso especifco.
10. A MODO DE CONCLUSION
Una nueva corriente doctrinaria est desarrollndose en este siglo, por la
cual se brega por otorgar a los ciudadanos, aptos instrumentos para una mayor
participacin en el seguimiento y cumplimiento de sus derechos, muy especialmente
los derechos humanos.
Esta novel corriente, que podemos denominar Participacin Judicial
Ciudadana, pugna no solo un mayor activismo judicial sino tambin legislativo y
ejecutivo. A su vez, est acompaado de novedosas acciones judiciales, a modo
de ejemplo podemos citar: las acciones populares, los amparos colectivos, los
habeas corpus correctivos colectivos, las class actions, entre muchas otras.
Y dentro de esta corriente existe una reciente garanta constitucional implcita,
emanada del art. 33 de la CN, llamada Habeas Normas, que en forma incipiente se
ha iniciado en nuestro pas a partir de sendos proyectos legislativos, que a lo largo
de este trabajo se han comentado, conceptualizado, y caracterizado.
Al respecto, fueron de sumo inters los proyectos legislativos sobre HN
presentados por Diana Maffa, Samuel Cabanchik y, Ricardo Spinozzi.
Hemos visto que el HN no es una accin o declaracin de inconstitucionalidad
por omisin, ni un amparo por mora, o una accin de cumplimiento o, un
mandato de injunao. El HN es un poco de cada una y no es ninguna de ellas, es
una novicia accin cuyo objetivo principal es rescatar al derecho que se encuentra
encerrado en una norma y que por su mala o inexistente instrumentalidad produce
un dao.
35 LPEZ Mara lujan, Inconstitucionalidad por omisin y su aplicacin por la Corte Suprema de la Provincia de
Buenos Aires en El Dial del 6/7/07, Suplemento de Derecho Pblico.
Si bien, la alteracin del derecho puede tener una afectacin de uno o varios
individuos, lo cierto es que el HN busca la efectividad y materializacin de la norma, para
que pueda ser utilizada de acuerdo a un Estado Constitucional Social de Derechos.
Asimismo con el HN, como ya dijimos, se est forjando no solo un activismo
judicial sino tambin un activismo normativo, es decir, el estado deber regular
todos los derechos descriptos en la constitucin para mejorarlos y no para restringir
su uso atento que los principios, derechos y garantas por el solo hecho de estar
descriptos en la en la Constitucin Nacional gozan de lo que Bidart Campos
denomina fuerza normativa de la Constitucin, excepto los de cumplimiento
imposible o los limites de los repartos segn Goldschmidt.
Las frmulas normativas que dicen: el Estado otorgar y la Ley establecer
marcan una obligacin plena, inmediata a no ser que de un plazo para hacerlo- e
irrenunciable por parte del organismo exigido. Es por ello, que, en su caso, el Congreso
o la Administracin deber cumplir inmediatamente, sin dejarle opciones temporales
dilatorias, a lo expresado por la Constitucin, la Ley o un Decreto. De modo que la
mora normativa se traduce y se evidencia, despus de un lapso razonable, y con
mayor razn cuando se trata de normas que regulan los derechos humanos.
Si bien en los textos constitucionales todos los derechos son operativos,
existen algunos que requiere de un programa de gobierno que sin l resulta de
imposible cumplimiento, pero no es que el derecho no se cumple porque la norma
es programtica, sino que norma es operativa con un derecho que est latente
pero se activa con un elemento ms o una etapa ms para su prctica y en el caso
que no se cumpla ser el Poder Judicial a travs del HN, quien analizara dichas
incompletitud, siempre que su inutilidad o falta de funcionabilidad produzca un
dao al accionante.
La ausencia de accin tiene la misma consecuencia que un hecho positivo,
pues produce el impedimento o alteracin de un derecho consagrado y, por
consiguiente, resulta arbitraria en los trminos del art. 28 de la CN.
Resulta oportuno agregar que la doctrina de la Supremaca Constitucional se
vulnera no solamente cuando se hace lo que la constitucin prohbe hacer sino
tambin cuando se deja de hacer lo que ella manda que se haga. No hay zona
alguna de reserva que el Poder Ejecutivo o el Congreso puedan invocar para
eximirse de hacer lo que la Constitucin manda que hagan
36
, con la excepcin de
cuestiones imposibles cuya confrmacin del mismo la tendrn los jueces en cada
caso concreto.
Segn Villaverde Menndez, idea a la que adherimos, el fundamento del control
jurdico de los silencios del legislador no es otro que la garanta de la Supremaca
Constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no
es sino la forma ms radical de hacer valer esa supremaca, examinando la validez
de las normas implcitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes
37
.
36 Bazn, ob.cit.
37 Orozco Solano Victor y Cruz Patio Silvia, La inconstitucionalidad por omisin en Costa Rica
Quiero dejar aclarado que el HN no transformar a los jueces en legisladores
positivos, sino que su funcin se cie en la intimacin al congreso o al ejecutivo en su
caso para que regule el derecho y luego en caso de silencio efectiviza el derecho o si
es de cumplimiento imposible establece una indemnizacin siempre que en la causa
se compruebe el dao alegado. Todo ello es desarrollado al caso concreto, nunca
con alcance general, dando funcionabilidad a dicho derecho para que luego sean los
poderes polticos quienes desarrollen fnalmente la norma omitida con carcter general.
Esta accin de completitud o cubrimiento, no es nueva sino fue desarrollada por
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Siri y Kot con el amparo
y Halabi con las class actions, entre muchos otros.
La CSJN fue muy contundente en el ya citado caso Halabi, frente a la mora en la
regulacin el legislador debe solucionarlo cuanto antes sea posible, y es obligacin
de los jueces en darle efcacia -en referencia a la accin de clase-. Pero para ello
estableci dos requisitos: 1) cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin
de un derecho fundamental y 2) la necesidad de acceso a la justicia de su titular.
Comprendemos la clara intencin del Mximo Tribunal de Justicia en la
implementacin de la accin de clase, pero no podemos soslayar que ello fue
llevado a cabo, justamente, como un HN, pues ante la mora constitucional se
intimo al legislador a que cubra su omisin y, los jueces sin perjuicio de la mora
debe dar efcacia a los derechos vulnerados, an sin norma que la regule, siempre
que se cumplan los dos requisitos mencionados precedentemente, que considero
adecuado su incorporacin a los proyectos legislativos en anlisis.
La Corte tiene dicho que las garantas constitucionales existen y protegen a los
individuos por el solo hecho de estar en la Constitucin e independientemente de
sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstculo para
la vigencia efectiva de dichas garantas.
38
Esta accin de cumplimiento y/o de cubrimiento, segn el caso es la funcin que
tendra que tener el HN, intimando al Poder Ejecutivo y Legislativo mediante sentencia
exhortativas caso Verbitsky-, o llenando el vaco existente ante el incumplimiento
en su reglamentacin con el dictado de sentencias integradoras -casos de la Corte
Nacional Siri y, Kot SRL-, aditivas caso Campodnico de Beviacqua Ana- o
simultneamente ambas exhortativas e integradora caso Halabi-.
Mucho de ellos lo encontramos regulado en la doctrina Italiana, en Argentina en
el mbito provincial -arts. 207 inc. 2 de la Constitucin de Rio Negro, art. 652 de la
Constitucin de Entre Rios-, y en muchos pases de Amrica Latina -art. 436 inc. 3
de la Constitucin de Ecuador y art. 81 de la Constitucin de Colombia-.
Finalmente, el HN no altera la separacin de poderes, ni se invaden facultades
ajenas, pues como seala Orozco Solano y Patio Cruz no se trata de los jueces
ordenando al poder legislativo o ejecutivo que cumpla con su deber sino de los
jueces haciendo cumplir la Supremaca Constitucional
39
.
38 Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492.
39 Orozco Solano y Patio Cruz, ob. Cit.
XII
(SOBRE REDACCIN DE UN CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL)
DOGMTICA Y TEORA DE UN CDIGO PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Hubed Bedoya Giraldo
1*
SUMARIO
1. Estatuto ontolgico y epistemolgico del Derecho procesal constitucional.,
2. El papel de la teora., 2.1 Estatuto de la teora, 2.2 Estatuto de las teoras
del derecho, 2.3 Derecho procesal constitucional y teora, 2.4 Derecho y
cdigos, 2.5 Derecho y ordenamiento jurdico, 3. Hacia el Cdigo procesal
constitucional.
1
*
Miembro titular de la Asociacin Colombiana de Derecho Procesal Constitucional; profesor de las universidades
de Antioquia, Pontifcia Bolivariana y San Buenaventura de Medelln. Subdirector Jurdico Institucional de las
Empresas Pblicas de Medelln.
Parece una labor sencilla la de redactar escribir, componer, dictar; en fn,
habra muchas maneras de decir, al menos aparentemente, lo mismo- un cdigo
jurdico cualquiera. Para hacerlo, quiz lo primero fuese saber escribir, lo que
sin duda es una habilidad un tanto expandida, si bien sujeta a grados que inclinan
la balanza hacia sus formas negativas. O, quiz, sea necesario, adems de eso
saber escribir- tener nociones jurdicas sufcientes como para saber cul es la
fnalidad o propsito de lo que haya de ir en el cdigo. Un poco de ambas cosas
debera hallarse en cabeza del normativizador prototpico: el Congreso de la
Repblica; si bien es de esperarse que la posesin de esas dos calidades no est
directamente depositada en los titulares de las curules, sino, muy seguramente
y ms bien, en sus asesores, muchos de ellos con altas calidades tcnicas,
acadmicas, intelectuales y dems.
Algo de lo anterior parece justifcar una disposicin antigua de nuestra
normatividad que exiga someter a revisin de la Academia Colombiana de la
Lengua los textos de las disposiciones jurdicas que el Congreso aprobaba en
calidad de leyes. No es seguro que la segunda calidad la de conocedor de los
propsitos de la disposicin y otros componentes de raigambre jurdica que hacen
posible eso en la prctica: la nocin de lo que es el derecho, la de lo que es el
ordenamiento jurdico, la de las diferentes reas o ramas en las que es dividido, etc.-
fuese exigida a quienes haran la revisin por parte de la mencionada academia.
Siendo as y como es de esperarse es decir, que la revisin de la academia
sea de carcter bsicamente lxico y gramatical-, entonces podemos temer que
las formas y contenidos de la redaccin de las disposiciones corra un alto riesgo
de dejar un bien logrado texto, pero una disposicin abierta a producir defectuosas,
si no malas, normas.
Pero, parece obvio, al menos para cualquier operador jurdico mnimamente
competente, que saber escribir e, incluso, tener alguna nocin clara de cules
son los objetivos o propsitos de una disposicin o conjunto de ellas no son
herramientas o elementos sufcientes para redactar un cdigo. La redaccin de
un conjunto de disposiciones como regularmente se entiende que son los cdigos
requiere una formacin que est bastante ms all de esas simplezas.
Para redactar un cdigo con algn grado de acierto y certidumbre se requiere,
fundamentalmente, algo que la mayora de los operadores, pero, lamentablemente,
tambin muchos de los propios doctrinantes del derecho, considera apenas til
cuando ya se trata de poner en juego las disposiciones o, lo que puede resultar
incluso ms lejano, cuando se espera adquirir conocimiento o comprensin sobre
ellas; estoy hablando, por supuesto, de la teora.
Lo fundamental para la redaccin de un cdigo cualquiera es la posesin de un
grado ptimo de teora.
A la luz de esta hiptesis, se hace necesario, entonces, plantear la siguiente
pregunta: tenemos ya una teora sufcientemente fuerte o decantada acerca del
derecho procesal constitucional? O, lo que puede ser semejante: tenemos una
teora sufciente para construir o redactar un Cdigo Procesal Constitucional?
1. ESTATUTO ONTOLGICO Y EPISTEMOLGICO DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL.
1.1 Una de las cuestiones cuya particularidad ms destacada es su tendencia
a pasar desapercibida, es la de qu nos permite dar por un hecho la existencia
del derecho? Desde las aulas acadmicas, pasando por los operadores jurdicos
en los que se convierten luego los estudiantes, y hasta llegar a altos niveles y
representantes de la teora jurdica, la pregunta por la existencia del derecho es
una cuestin que permanece oculta o que, cuando mucho, quien la entrev la da
por implcitamente respondida en la constante prctica en la que el derecho se
desenvuelve.
Cmo ha de ser se preguntara, buenamente, casi cualquier operador- que
esto que hacemos a diario los practicantes del derecho no exista o se reduzca
a una simple ilusin? Esta pregunta responde en lo que se convierte en una
verdadera paradoja-, con llaneza e invisible torpeza, a una cuestin que ningn
operador jurdico se formula seriamente. El derecho, para no pocos de ellos, brilla
con una luz ms refulgente que la del propio Sol; es un hecho ms contundente que
la propia existencia humana.
Bastar, acaso, la pronunciacin del nombre para que adquiera existencia la
cosa? En qu momento adquiere carta de naturaleza o estatuto ntico, por
ejemplo, nuestro Derecho procesal constitucional?
Un alegato plausible a favor del Derecho procesal constitucional invocar,
seguramente, la necesidad que tiene cualquier conjunto de derechos plasmado
o no en una normativa positiva, dirn muchos- de contar con unos canales
procedimentales que hagan posible la tramitacin de los pedidos o reclamos a que
tales derechos dan pie. Y, dir el alegato, a partir de all lo que hemos hecho no es
otra cosa que desgajar de esa especie de tronco comn, el aspecto puramente
procesal para dar fel y perfecta cuenta de l como un componente susceptible de
independizarse para su abordaje acadmico, quiz terico y hasta administrativo.
En una metfora: hemos separado del vehculo su motor y podemos dar cuenta
del funcionamiento, estructura y, an, utilidad de este, sin necesidad de hablar de
aqul (el vehculo). Quin negara la existencia del motor, por el simple hecho
de que separado del vehculo quiz su utilidad pueda reducirse a cero?
Pero, y siguiendo con la metfora, a quin podra ocurrrsele hablar del motor
como si del vehculo mismo se tratara? Es decir: desgajar del todo una parte no
nos permite predicar directa y simplemente de esta ltima las caractersticas de
dicho todo. Y, en consecuencia, por qu la parte que extrajramos del Derecho
constitucional (sustantivo) habra de conservar la condicin de derecho sin
tomarnos el trabajo de argumentar cmo eso ocurre?
Cuando hablamos de lo que hablamos alrededor de la denominacin Derecho
procesal constitucional, qu tipo de razones nos permitiran sostener que, en
efecto, estamos frente a un caso de derecho? Por supuesto, estas preguntas
han de haber sido respondidas competentemente ya por quienes hicieron de lo
procesal una forma especializada de derecho que denominan, precisamente,
as: Derecho procesal. Pero desconozco el alcance de la respuesta y por eso
necesito dentro de este ejercicio hacer las preguntas nuevamente con el riesgo
de cometer una vil impertinencia. Desde aqu mis rendidas excusas para quienes
esas respuestas resulten claras y legtimas.
1.2 Cuando uno cree tener una respuesta para las cuestiones planteadas, est
listo para hacerse otro tipo o nivel de preguntas que, nuevamente, no son explcitas
o, cuando menos, no son explcitamente formuladas dentro de los estudios del
derecho: dada la existencia -constatada?- de esa forma de derecho (Derecho
procesal constitucional), tiene l las mismas caractersticas de cualquiera
otra forma de lo jurdico? Dado que sepamos cules son las caractersticas de
cualquiera otra forma de lo jurdico, cules de ellas tendra el Derecho procesal
constitucional? O, habra de tenerlas todas para alcanzar la calidad de
derecho?
Estas son ya, sin duda, cuestiones de ndole epistemolgica que pocos
abogados estaran dispuestos a enfrentar. Paradjicamente, y sin embargo,
esas son las cuestiones que guan el aprendizaje, el tratamiento acadmico y, en
ltimo trmino, cualquier teora sobre esa o cualquier otra cuestin que suscite un
abordaje terico.
En otras palabras, y aunque a estas alturas pueda verse como un procedimiento
contrario, la mera constatacin de la existencia de aquello que hemos de
reconocer bajo la denominacin Derecho procesal constitucional, demanda ya la
intervencin de los ejercicios y respuestas de la teora para defnir frente a qu
estamos o cundo estamos frente a lo que as denominamos.
En la perspectiva de lo que hoy queremos poner sobre la mesa, la pregunta
puede reducirse o concretarse de la siguiente manera: el concepto de Derecho
procesal constitucional, comprende la existencia de un Cdigo procesal
constitucional? Y la existencia de dicho cdigo, tiene carcter eventual o de
necesidad para el concepto de Derecho procesal constitucional?
Quin, para este momento de la exposicin, no habr colegido la necesidad
de responder una cuestin ms: cules son las particularidades o caractersticas
de un Cdigo procesal constitucional?
Lo que acabamos de postular parecera conducir directamente a la afrmacin
de una dependencia necesaria, entre la identifcacin de esas particularidades o
caractersticas por las que acabamos de preguntar y un autntico ejercicio terico.
Vale decir, a partir de lo que planteamos, debera quedar claro que la identifcacin
de las particularidades o caractersticas de un Cdigo procesal constitucional no
son datos de los sentidos meramente, sino el producto nico y slo legtimo de
una teora fabricada al respecto.
2. EL PAPEL DE LA TEORA.
El trmino teora es ya uno de los que ms difcultades y ambigedades
provoca en casi cualquier mbito de las actividades humanas. Casi nadie se
abstiene de utilizarlo para las ms diversas fnalidades, y sin reparar si se hace
un uso apropiado de l o no. En el derecho, aunque no de manera exclusiva, se lo
emplea con la intencin casi deliberada y consciente de marcar el desprecio por
ciertas actividades o actitudes dentro del campo. Ya Kant mismo hubo de escribir
un famoso opsculo
2
para hacer ver el equvoco de tales posiciones, pero como
casi todos los trabajos de Kant, el alegato pas ms a la historia que a nuestros
conceptos acadmicos y epistemolgicos, perdindose tan encomiable esfuerzo.
Frente a lo terico, la prctica toma un lugar de privilegio y aquello queda
relegado al campo de curiosidades casi enfermizas que se solazan con saber
cosas que no tienen utilidad prctica. Dentro de nuestro mbito actual: por
qu habramos de perder el tiempo con una eventual teora sobre lo que son el
Derecho procesal constitucional y un posible Cdigo procesal constitucional en
lugar de entrarle a su redaccin o construccin de manera directa?
Pues, quiz quepa responder desde ya: porque eso nos pondra frente a un
ejercicio de la pura intuicin o frente a un ensayo meramente prctico. Y los tanteos
y balbuceos implcitos en esto no son la mejor carta de presentacin para un trabajo
que parece dirigirse a tan altos destinos, sino que como tantas veces ocurre en
el derecho ya- terminara dejando en manos de los operadores la construccin
ad-hoc de lo que vendra a constituirse en ambos casos: el Derecho procesal
constitucional y su eventual Cdigo procesal constitucional.
No obstante, y miradas bien las prcticas efectivas, habra que preguntarse:
Qu persona medianamente culta, picada de la lengua, no se atrevera, por
ejemplo, a redactar un cdigo de conducta o de tica si se le pidiera aunque
no fuera ms que como un ejercicio acadmico? O, lo que importa para nuestro
asunto: Quin no se encargara de redactar un Cdigo procesal constitucional
si se le pidiera seriamente que lo hiciera?
2.1 ESTATUTO DE LA TEORA
Adems de la forma simple de concebir la teora como contraria a la prctica,
cuando se inquiere por una defnicin o concepto para ella, una gran mayora se
encuentra frente a una verdadera difcultad. Dar una nocin, siquiera vaga, de lo que
puede entenderse bajo dicha denominacin no resulta, en ninguna medida, fcil.
2 KANT, Immanuel. En torno al tpico: Tal vez eso sea correcto en teora, pero no sirve para la prctica. En: Teora
y prctica. Trad. Juan Miguel Palacios, M. Francisco Prez Lpez y Roberto Rodrguez Aramayo. Madrid, Editorial
Tecnos, 1986.
Una de las formas ms utilizadas para delimitar el trmino consiste en mostrarlo
bajo su vinculacin para muchos, necesaria- con el concepto de ciencia. Se
habla, pues, fundamentalmente, de teora cientfca.
Y el camino no es, sin duda, equivocado. Como prctica dentro de la ciencia,
una teora puede caracterizarse por ser aquella parte de la ciencia que sirve de
marco o fondo contra el cual pueden construirse las explicaciones con las cuales
la ciencia da respuesta a los problemas que ella misma se plantea o propone. La
teora se elabora, en este mbito, pues, para servir de marco a las respuestas
con las cuales la ciencia resuelve los problemas que ella misma ha propuesto,
como ocurre con el modelo heliocntrico concebido por Coprnico para explicar
la estructura de la mecnica celeste
3
.
Sin embargo, la apropiacin que, de esta manera, hicieron las ciencias del
trmino teora, no parece sufciente para considerar saldado el punto y defnido
en versin unvoca el vocablo. Segn considera el profesor Richard Rorty, el
campo de la teora va mucho ms all del campo exclusivo de la ciencia, y cubre,
incluso, las formas ms cotidianas de nuestro uso del lenguaje.
Rorty retoma una propuesta presentada por el profesor Donald Davidson
4

acerca de lo que este denomina teoras momentneas, las que, segn el profesor
Rorty consistiran en la permanente elaboracin de hiptesis de entendimiento de
los contenidos de una conversacin que, necesariamente, han de hacer los que en
ella intervienen para lograr comprenderse. As, mientras uno de los participantes
interviene o habla, el otro o los otros van elaborando teoras momentneas
acerca de lo que el primero dice, buscando darle alcance o contenido a lo que este
expresa. Tal teora tiene, adems, la particularidad de estar en constante cambio
o reformulacin, pues cualquier expresin por diversas condiciones tono de la
voz, posicin de la palabra en la oracin, incluso, algn aspecto complementario
como el denominado lenguaje corporal- puede exigir una modifcacin de los
contenidos de entendimiento que se haban imaginado con anterioridad.
3 Cfr. KUHN, Thomas S. La revolucin copernicana. Trad. Domenec Bergada. Barcelona, Ariel, 1978.
4 En un trabajo reciente, sutilmente titulado A Nice Derangement of Epitaphs, Davidson intenta socavar el
fundamento de la idea del lenguaje como entidad, desarrollando el concepto de lo que l llama una teora
momentnea acerca de los sonidos y las inscripciones producidos por un miembro del gnero humano. Debe
considerarse esa teora como parte de una teora momentnea ms amplia acerca de la totalidad de la
conducta de esa persona: una serie de conjeturas acerca de lo que ella har en cada circunstancia. Una teora
as es momentnea porque deber corregrsela constantemente para dar cabida a murmullos, desatinos,
impropiedades, metforas, tics, accesos, sntomas psicticos, notoria estupidez, golpes de genio y cosas
semejantes. Para hacer las cosas ms sencillas, imagnese que estoy elaborando una teora as acerca de
la conducta habitual del nativo de una cultura extica a la que inesperadamente he llegado en un paracadas.
Esa extraa persona, la cual presumiblemente me halla a m tan extrao como yo a l, estar al mismo tiempo
ocupado en la elaboracin de una teora acerca de mi conducta. Si logramos comunicarnos fcil y exitosamente,
ello se deber a que sus conjeturas acerca de lo que me dispongo a hacer a continuacin, incluyendo en ello
los sonidos que voy a producir a continuacin, y mis propias expectativas acerca de lo que har o dir en
determinadas circunstancias, llegan ms o menos a coincidir, y porque lo contrario tambin es verdad. Nos
enfrentamos el uno al otro tal como nos enfrentaramos a mangos o a boas constrictoras, procurando que no nos
cojan por sorpresa. Decir que llegamos a hablar el mismo lenguaje equivale a decir que, como seala Davidson,
tendemos a coincidir en teoras momentneas. La cuestin ms importante es para Davidson que todo lo
que dos personas necesitan para entenderse recprocamente por medio del habla, es la aptitud de coincidir en
teoras momentneas de una expresin a otra.
(RORTY, Richard. Contingencia, Irona y Solidaridad. Trad. Alfredo Eduardo Sinnot. Barcelona, Editorial Paids,
1991. pg. 34.)
El espectro de lo que podemos concebir como teora va, entonces, desde la
forma cannica de lo que las propias ciencias conciben por tal y como parte de sus
estructuras, hasta las ms cotidianas manifestaciones de ellas en estas denominadas
teoras momentneas. Entre estos extremos, por supuesto, hemos de hallar muy
diferentes manifestaciones de la teora y, en ese espacio se halla, entre otras, lo
que en nuestra disciplina conocemos con el nombre de teora del derecho.
Si recordamos el trabajo y la propuesta presentada por Kelsen, hemos de
admitir, al menos de manera provisional, la posibilidad de que en el derecho se
intenten o acometan trabajos de carcter cientfco que, como tales, comprendern
tambin el componente de teora. Es por ello por lo que el propio Kelsen
denomin su trabajo como teora pura del derecho. Las pretensiones de Kelsen,
bsicamente mal comprendidas, fueron miradas con desdn por los prcticos,
quienes encontraron mucho ms til una forma de teora ms cercana a sus
afanes y, en consecuencia, se detuvieron con mayor dedicacin sobre la necesidad
de construir explicaciones pertinentes para sus problemticas y es en este campo
y para la atencin de este tipo de urgencias que surge lo que cotidianamente se
conoce hoy en el mbito acadmico como la teora del derecho.
Nos encontramos, entonces, con dos formas fcilmente reconocibles y
mostrables de teora en el campo del derecho: la primera bsicamente
identifcada con la propuesta kelseniana- encaminada a construir una verdadera
ciencia del derecho, y la segunda, propia de la mayora de los doctrinantes, tanto
actuales como pasados, dirigida a la formulacin de explicaciones tiles para la
resolucin de los problemas ms inmediatos de la prctica.
En esta ltima modalidad o perspectiva es en la que, en nuestro concepto,
habr de ubicarse cualquier real o potencial teora destinada a construir el marco
dentro del cual podramos comprender a qu estamos haciendo referencia y cules
son los alcances de lo que llamamos Derecho procesal constitucional.
2.2 ESTATUTO DE LAS TEORAS DEL DERECHO.
Esbozada la anterior diferencia es pertinente intentar mirar con detenimiento
por qu, lo que hoy se conoce con el nombre de teora del derecho, se inscribe
dentro de la segunda modalidad de los tipos propuestos.
Como ya dijimos, las teoras de corte cientfco se ubican en una lnea de
trabajo cuya fnalidad consiste bsicamente en construir marcos la teora
heliocntrica a la que hicimos referencia- dentro de los cuales se busca encuadrar
las explicaciones o respuestas para los problemas que la propia ciencia se ha
planteado. Los problemas que, clsicamente, la ciencia se plantea, provienen de
lo que podemos sealar con tranquilidad con las palabras mundo o realidad; y,
aunque en una mirada cuidadosa de carcter epistemolgico ello sea fcilmente
descartable, para una gran mayora de las personas son ese mundo o realidad
los que provocan de manera directa las cuestiones por las que responde la ciencia.
Son el mundo o la realidad los que ponen ante los ojos del cientfco las preguntas
a las cuales este se compromete a dar respuesta.
No obstante, si miramos con atencin las cosas, no parecer creble que la
pregunta por el movimiento del sol surja de la mera sensacin visual o, incluso,
de la percepcin de ese movimiento como fenmeno. Hacer la pregunta, o
preguntas, acerca de por qu se mueve el sol? o, cmo es que se mueve?,
o, incluso, qu es lo que lo mueve?, no es el mero resultado de ver, sino un
estado nuevo del individuo que ve, cual es el de haber adquirido la capacidad del
lenguaje consistente en hacer preguntas. No parece descabellado asegurar que
un buen nmero de las otras especies animales tiene las mismas sensaciones que
los hombres mirando al sol, pero ninguno de los especmenes de aquellas se har
nunca una pregunta como las que mencionamos ni, en consecuencia, intentar
jams construir una respuesta para ello.
Y de all, de la curiosidad que surge cuando los hombres aprenden a hacer
preguntas, es de donde surge la ciencia, incluso bajo esa forma tan ambiciosa
y compleja que adquiri ya desde antiguo que se conoce corrientemente con
el nombre de flosofa. Como ha propuesto el propio Rorty, las preguntas que
intent responder la flosofa con los pensadores griegos originales no son lo que
hoy denominaramos preguntas flosfcas, sino las mismas preguntas que viene
hacindose la ciencia desde siempre y an luego de constituirse bajo su estructura
moderna alrededor de los siglos XVI y XVII de nuestro tiempo
5
.
La posibilidad de responder a las preguntas, cuando ya fuimos capaces de
hacerlas, rpidamente se inscribi en marcos de posibilidad que hoy conocemos
regularmente como teoras. Fue la concepcin de un marco terico como el de la
relatividad del movimiento y, concomitante con l, la de la posibilidad de que fuese
la tierra y no el sol el que se moviera, lo que dio pie a la denominada revolucin
copernicana en virtud de la cual la tierra dejara de ser el centro del universo.
Que, contra las apariencias o la evidencia que brindan los sentidos, la tierra se
mueve, no es una respuesta sencilla y brindada por la mera observacin, sino el producto
de una construccin terica que permite fltrar las sensaciones, las percepciones y
las apariencias hasta dar piso a una respuesta que justamente por falta de teora-
resultaba inadmisible en la poca en la que Aristarco de Samos la propusiera
6
.
Ese proceso, que, tambin engaosamente, los propios cientfcos reconocen
con el nombre de descubrimiento, es lo que le da valor explicativo a las respuestas
de la ciencia y es lo que constituye la mejor base de lo que hoy consideramos
nuestro conocimiento. La ciencia se construye, pues, como un proceso de
conocimiento mediante el cual nos apropiamos no fsica, ni jurdicamente, sino,
apenas, epistmicamente- el mundo o la realidad (el mundo y la realidad).
Si el derecho existe en el mbito del mundo o en aquel otro de la realidad-,
qu duda cabra acerca de que l (el derecho) es susceptible de un conocimiento
cientfco? No obstante, cuntos ros de tinta han corrido de cuenta de una
5 Cfr. RORTY, Richard. La flosofa y el espejo de la naturaleza. Trad. Jess Fernndez Zulaica. Madrid, Ctedra,
2001.
6 Cfr. ABETTI, Giorgio. Historia de la astronoma. Trad. Alejandro Rossi. Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1983. Igualmente: KUHN, Thomas S. La revolucin copernicana. Trad. Domenec Bergada. Barcelona, Editorial
Ariel, 1978.
discusin que, por lo mal planteada simplemente, hace decir a la mayora que el
derecho no es una ciencia!
Por supuesto que el derecho no es una ciencia Al igual que el Sol o,
incluso, su movimiento, no lo son tampoco. Pero, tanto el Sol como su movimiento
y cualquier otro evento observable o fenmeno, s pueden ser objeto o materia de
una ciencia; para este caso concreto, la tan conocida y reconocida Astronoma.
De la misma manera, en cuanto evento o fenmeno, el derecho bien puede
entrar en el campo de mira o en los intereses de una disciplina epistmica que
pretenda adquirir su conocimiento en el rango de una ciencia.
Pero, ha de ser claro ya, que no todo conocimiento, o un simple contacto o
acercamiento, a un objeto cualquiera constituye ya su conocimiento cientfco. No
basta mirar al Sol, ni siquiera hacerse preguntas como las que ya enunciamos, para
convertirse en cientfco (astrnomo, para este caso). Como tampoco basta con
mirar al derecho o vincularse a las actividades que lo constituyen, para hacerse
cientfco del derecho; todo el esfuerzo quiz no bien ponderado siempre- que
realizara Kelsen en esa direccin, es la prueba irrefragable de que ese trabajo no
es tan sencillo y, lo que es peor, no es tan fcil de reconocer.
Una gran mayora de nosotros se acerca al derecho con propsitos o desde
perspectivas que, bien puede decirse, no tienen nada que ver en materia de
ciencia o, incluso, de simple conocimiento. Podra afrmarse que la casi totalidad
de los hombres modernos no puede pasar su vida sin verse involucrado o cruzarse
con las reglas jurdicas o con categoras que califcan su actuar como jurdico
o no. Y ello no quiere decir, ni de lejos, que se trate de una relacin de orden
epistmico o movida por los intereses del conocimiento.
Muchos de nosotros sabemos de la existencia del derecho en la sola instancia
de ser capaces de reconocer que l permite califcar una cierta conducta como
debida (lcita) o no (ilcita), aunque un buen nmero equivocar la referencia desde
la cual eso se hace posible. No es difcil encontrar, an entre personas ilustradas
o competentes en califcados mbitos sociales profesionales, en particular-
individuos para quienes el homicidio est prohibido por la ley civil o, cuando
mucho, por la Constitucin.
Con ello lo que queremos destacar, o poner de presente, es, simplemente, que
hay dos niveles u rdenes en los cuales cabe formular preguntas frente a lo que
podemos llamar derecho: por una parte, aquellas que, como lo planteara Kelsen,
tratan de dar cuenta de l en cuanto fenmeno o estructura social, apelando a las
caractersticas que lo integran y a las funciones que cumple, sin preocuparse por los
aspectos prcticos, reales o eventuales, que de l se deriven o que con l se vinculen.
Pero, por la otra, estn las preguntas que cualquier ciudadano moderno no deja de
hacerse y que son relativas a la forma como su propia actividad est determinada por
ese derecho. Qu cosas cabe hacer desde el punto de vista jurdico y cules no,
por determinaciones tambin del derecho, son cuestiones acuciantes que cualquier
individuo tiene que plantearse no pocas veces durante su vida; y lo que lo inquieta no
son las particularidades del derecho, sino, con aspecto meramente prctico, aquello
que desde ese mbito (el derecho) incide directa o indirectamente sobre l.
El primer tipo de preguntas las de Kelsen- tiene forma y alcance cientfco,
mientras que el segundo es de carcter fundamentalmente prctico.
Pero, como ha de haber quedado claro ya desde antes, el hecho de que la
mayora de las preguntas que se plantean los individuos frente al derecho no sea de
carcter cientfco, no desmerece la posibilidad de que, para dar respuesta a esas
preguntas, haya la necesidad de recurrir a la construccin de verdaderas teoras.
Pues, en efecto, existe un rango de teora que sin ser cientfco, es necesario
construir para dar, tambin, marco a las respuestas que se requieren. A ese
rango pertenece la mayora de las elaboraciones que hoy tendemos a reconocer
bajo la denominacin de teora del derecho, pues con ellas lo que sus cultores
o productores intentan no es otra cosa que disponer un bagaje o estructura
conceptual dentro de la cual ciertas inquietudes de orden prctico referidas al
derecho pueden resolverse.
Ejemplifquemos: por qu la muerte de un hombre a manos de otro constituye
en un caso dado un homicidio y, en cambio, en otro caso no lo es? Esta es, sin duda,
una pregunta bastante concreta y prctica para la que las respuestas no tienden
a ser uniformes, pues mirada desde las condiciones fjadas por un ordenamiento
como el colombiano habr una respuesta bastante diferente a la que producira la
misma cuestin mirada a la luz del ordenamiento norteamericano; siendo todava
posible que en este ltimo espacio las respuestas fuesen diferentes en funcin de
las particiones jurdico-polticas propias de los Estados Unidos de Norteamrica.
Si nos detenemos en la cuestin veremos con facilidad que no bastara con
decir a manera de respuesta- que la distincin la provoca el tipo, la calidad o el
rango del individuo que ocasiona la muerte, pues aun sabiendo que se trata del
verdugo, eso no basta para afrmar que la muerte ha sido ocasionada en aplicacin
o ejecucin de la pena de muerte y, por lo tanto, no constituye homicidio. Pues
bien puede el verdugo actuar por fuera de sus funciones e incurrir directamente
en el tipo penal mencionado.
La respuesta para la cuestin requiere mucho ms: requiere elaborar un marco
terico en virtud del cual han de tenerse en cuenta los elementos conceptuales de los
tipos penales, las caractersticas en parte provenientes de las disposiciones, en parte
de elaboraciones de carcter jurisprudencial o doctrinario, etc.- del tipo penal particular
(homicidio), las eventuales o reales condiciones de hecho, etc. En otras palabras: para la
solucin de las cuestiones que consideramos eminente o, an, exclusivamente prcticas,
tambin se requiere de una teora; pero, por supuesto, no se trata del mismo tipo de
teora del que hablamos cuando estamos hablando de la pretensin de hacer ciencia.
2.3 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y TEORA
Son sufcientemente conocidos y hasta populares- los mbitos del derecho
que denominamos Derecho constitucional, Derecho civil, Derecho penal, etc.,
e, incluso otras formas menos fciles de identifcar para legos, como el Derecho
procesal o formas ms recientes como lo que se denomina hoy Derecho
informtico, Derecho de los servicios pblicos, Derecho de los negocios, etc.
Quiz el lenguaje que recoge todas estas manifestaciones de lo jurdico
facilita en toda la medida la inclusin de la propuesta sobre la que ahora hablamos:
Derecho procesal constitucional, pero eso, en todo caso, no despeja de manera
defnitiva las dudas acerca del estatuto de legitimidad jurdica y epistemolgica que
habr de acompaar esta novedad expresiva.
Cuando, como ocurre con los primeros casos mencionados, existe un cdigo
la propia Constitucin que, desde este punto de vista, no es otra cosa que
un cdigo- parece surgir por la dinmica propia un campo jurdico especfco
vinculado a l; y as, hasta puede entenderse que se postule la existencia del
Derecho procesal civil, el penal, etc. Pero cuando no existe una codifcacin,
como es el caso con nuestro Derecho procesal constitucional, las cosas ya no
resultan tan fciles de entender; pues, no habiendo cdigo, qu nos permitir
entender o hablar con certeza de un tal Derecho procesal constitucional? Ser,
precisamente, la bsqueda de una carta de naturaleza tal la que impulse el inters
por arribar hasta un Cdigo procesal constitucional?
Ahora, mientras no contemos con el cdigo, no podremos postular con
certeza la existencia del Derecho procesal constitucional? O, por el contrario, aun
careciendo de un cdigo podremos mantener la tesis de la existencia de dicha
forma de derecho? Pero, y en estas condiciones, qu aspectos, caractersticas o
elementos nos permitiran hablar de la existencia de ese derecho?
En otras palabras: quien habla del Derecho civil casi que no tiene ms que
exhibir el Cdigo Civil para pretender probada la existencia de aquello de lo
que habla; pero quien pretende hablar del Derecho procesal constitucional, no
teniendo la posibilidad de exhibir ningn cdigo, qu deber hacer para probar la
existencia de ese derecho?
2.4 DERECHO Y CDIGOS
Como queda esbozado en lo precedente, campea en el medio jurdico una
creencia un tanto ingenua que consiste en confundir el derecho con las normas
(todava peor: con las disposiciones) y, por tal va, fnalmente, con los cdigos.
Segn planteamos, para muchos la existencia de una cierta forma de derecho
por ejemplo, el derecho civil- queda probada, justamente, por la posibilidad de
exhibir su cdigo.
Y es ingenua esa creencia, porque en ella se confunden dos elementos que,
aunque ntima y, quiz, indisolublemente ligados, es necesario distinguir si se
pretende alcanzar una comprensin mnima acerca de nuestra materia.
La existencia material eptome de existencia- del derecho es uno de los
problemas que la ciencia, o cualquier enfoque epistemolgico sobre el derecho, ha
de resolver antes de intentar siquiera plantear preguntas pertinentes en torno de l.
Una forma de hacerlo consiste en tratar de identifcar lo que, genricamente,
podemos denominar como las manifestaciones materiales del derecho, asunto
que, por ejemplo, facilita un enfoque como el kelseniano al diferenciar entre la
norma positiva y cualquier otra forma posible de la norma. As, se habla de
norma positiva en una perspectiva de este tipo kelseniano- cuando se puede
afrmar que un acto determinado y susceptible de denominarse norma ha sido
realizado por un hombre y es identifcable por medios materiales.
Esa forma de presentacin ha producido el equvoco ms frecuente de lo
deseable, de manera particular en la academia- de confundir norma positiva con
norma escrita; para algunos, la materialidad que proporciona lo escrito es la
mejor expresin de la norma positiva, pues es la forma ms fcil de dar prueba
de que el acto que llamamos norma se ha producido efectivamente. No obstante,
y por cierto, ello no es ms que el desconocimiento de que otros actos, o formas
de estos, de los hombres estn tan capacitados para fungir como norma positiva
como los escritos, sin desmerecer en nada en dicho valor. Pinsese, nada ms, en
la expresin oral de la norma que cabe en las actuaciones ofciales del juez, para
verifcar cmo, efectivamente, norma positiva no es slo la norma escrita, sino
todo el conjunto de actos humanos que, orientados a proferir reglas de conducta,
alcanzan las caractersticas que identifcan propiamente a la norma.
Si lo anterior es cierto, la conclusin inmediata, para los efectos que estamos
buscando, no puede ser otra que el reconocimiento de que un cdigo, siendo
parte del derecho, no puede resumirlo de manera total. No puede identifcarse,
trmino a trmino, el derecho con un cdigo. Como no puede, tampoco, reducirse
a las normas.
Las dos ltimas afrmaciones nos permiten hacer ver, entre otras cosas,
que si es clara la tendencia a identifcar las normas con los textos consignados
en un cdigo, hay que advertir en ello un evidente equvoco que desconoce la
diferencia hoy asentada en la teora del derecho entre disposicin y norma.
Pues, en efecto, en el caso de los cdigos no estamos ms que ante un conjunto
de disposiciones abocadas, por cierto, a producir las normas-, pero no estamos
directamente frente a las normas en su sentido ms estricto.
Si se quiere mantener, al menos en su alcance formal, la afrmacin kelseniana
de acuerdo con la cual el derecho es un conjunto de normas, ello ha de hacerse
bajo la condicin de que veamos la diferencia entre disposicin y norma y
seamos capaces de advertir que tal conjunto no se reduce a la materialidad de
los textos escritos y recogidos en un cdigo, sino que es un producto del sentido
o signifcado que somos capaces de elaborar o alcanzar a partir de tales textos;
pero, en cualquier caso, reconociendo la diferencia que ambas cosas materializan.
No hay, pues, un derecho por el simple hecho de que exista un cdigo, dado
que ni siquiera podra sostenerse que el derecho exista por la mera posibilidad
de identifcar un conjunto de normas a partir de dicho cdigo. Tan cierto es que
el derecho no son las normas y, por supuesto, mucho menos los cdigos, como
que ni siquiera lo que podemos denominar y, efectivamente, se denomina- como
ordenamiento jurdico, puede confundirse con el derecho.
2.5 DERECHO Y ORDENAMIENTO JURDICO
Uno de los problemas menos visibles o, quiz, menos comprendidos an para
elaboradas teoras del derecho es el que podemos enunciar como la diferencia
entre el derecho y el ordenamiento jurdico. Prcticamente puede sostenerse
que la mayora de los agentes jurdicos maneja indistintamente un trmino y otro
para referirse globalmente al mbito de sus actividades. Nadie intenta hacer una
diferencia especfca entre ordenamiento jurdico y derecho.
Los trabajos de Kelsen dieron cuenta puntual de una necesidad que se le
plantea a cualquier estudioso del derecho: la dispersin y proliferacin de formas
o tipos normativos exige un intento de ordenarlas que d cuenta de las relaciones
que hay entre ellas y, ante todo, de cmo todas ellas constituyen un solo cuerpo o
una misma entidad o institucin.
La sola existencia del Cdigo Civil tanto en cuanto texto, como en cuanto
sentidos posibles asignados al texto por los operadores- no muestra su relacin,
real o posible, con, por ejemplo, una sentencia, un contrato o, todava, un decreto
reglamentario (del mencionado cdigo). Que la sentencia es el producto de
aplicar (o est basada en) el Cdigo Civil es algo que slo se entiende mediante
un ejercicio complejo de lectura, interpretacin y comprensin que no siempre
salta de la mera presencia de las palabras. Advertir o concluir que la sentencia
tiene carcter civil y que hace aplicacin o toma piso en el Cdigo Civil es algo
que slo puede hacerse sobre la base de una elaboracin terica permanente o
momentnea- que legitima la afrmacin.
Iguales planteamientos habra que hacer para mostrar que hay una relacin
entre el Cdigo Civil y un contrato o, incluso, un decreto reglamentario de
aqul. Porque la relacin que la mayora de los operadores tiende a ver entre los
diferentes niveles o tipos normativos no es una relacin de carcter material, como
la que existe entre la hoja de papel y la mano que la sostiene, o entre la tierra y el
rbol que en ella crece, sino una relacin elaborada por una concepcin o versin
terica que es necesario construir desde una determinada perspectiva.
El ordenamiento jurdico, en estos trminos, no es otra cosa que una elaboracin
terica que estudios como el emprendido por Kelsen y otros han considerado necesaria
para dar cuenta plena de un objeto de estudio que no se reduce a las manifestaciones
materiales en las que se lo representa. El ordenamiento jurdico surge, sin duda, sobre
la base de la existencia de un cierto nmero amplio, quiz siempre, aunque no de
manera necesaria- de disposiciones muchas veces puestas sobre el papel, pero de
origen diverso y con signifcados tambin diversos, a las que bajo denominaciones
diferentes es necesario recoger con una misma mirada. As, frente a la evidencia casi
innegable de que una cosa es la Constitucin o las normas constitucionales, otra muy
diferente la ley o las normas legales, todava una tercera la sentencia o las decisiones
judiciales, etc., el estudioso no encuentra otra salida que hacer una elaboracin terica
que las agrupa y a la que l le da la denominacin de ordenamiento jurdico.
Pero el ordenamiento jurdico no es una entidad o cosa existente por s
misma, como eventualmente puede mirarse o sostenerse que es el texto de una
disposicin normativa, y ese carcter o aspecto abstracto del ordenamiento
tiende a no verse con facilidad por la gran mayora de los agentes jurdicos. El
ordenamiento jurdico no es, pues, otra cosa que una abstraccin que permite
manejar con mayor facilidad un disperso conjunto de elementos, tanto para efectos
prcticos como para efectos epistemolgicos.
Ahora, como forma de entender la diversidad y dispersin de disposiciones
que encuentra en su trabajo el estudioso, el ordenamiento jurdico es slo un
componente de lo que hemos de concebir ya como el propio derecho. El derecho
no se reduce, entonces, al ordenamiento jurdico, aunque bien pueda afrmarse
que sera difcil pensar siquiera- un derecho al margen de un ordenamiento
jurdico o sin contar con l.
Pues el ordenamiento jurdico slo adquiere un valor prctico cuando las
disposiciones que permiten integrarlo dan lugar al surgimiento de las normas, va
asignacin de sentido por parte de los agentes jurdicos, y estas las normas-
son las que, efectivamente, entran a defnir o determinar el carcter jurdico de la
disposicin de la cual se extraen. Vale decir, una disposicin puede encontrarse
en cualquier texto, incluso en cualquier texto independientemente de su alcance,
carcter o naturaleza. Nada nos impedira encontrar un texto que tenga carcter
o pretensin de disposicin, en una obra literaria o en un escrito que no quepa
clasifcar como un cdigo o un texto jurdico. Pero el valor jurdico del texto que
podamos llamar disposicin slo surgir cuando una asignacin de sentido
permita clasifcarlo como jurdico, por oposicin al texto puramente literario o al
texto moral, o de cualquier otra ndole.
El texto o disposicin deviene, pues, jurdico, siempre y cuando el sentido que
se le asigne corresponda a aquel mbito de orden social que llamamos derecho.
No es la disposicin la que constituye el derecho, sino este el que defne qu
podemos llamar estrictamente disposicin jurdica.
Desde esta perspectiva, ningn conjunto de textos, aun si conviniramos
en llamarlos ya y expresamente disposiciones, da lugar al surgimiento de una
manifestacin de derecho; por el contrario, es una manifestacin cualquiera de
derecho la que permite encuadrar como perteneciente a su rbita o mbito una o
ms disposiciones o textos.
En estas condiciones, no podremos pretender hallar el Derecho procesal
constitucional a partir de una o ms disposiciones; ni siquiera de sus eventuales o
reales normas de all extradas. Tendremos que buscar esa forma del derecho en
estructuras ms amplias, y no meramente materiales, defnidas desde una teora.
En general, lo que nosotros denominamos derecho parece referirse
indistintamente a una amplia serie de aspectos o manifestaciones materiales que
van, por supuesto, desde las propias disposiciones cuando han sido identifcadas,
efectivamente, como partes de l (el derecho)- hasta cierto tipo de afrmaciones o
ideas que algunos pretenden extraer de elementos diversos entre los que tambin
estn las disposiciones, y que ordinariamente denominan principios.
As, el abogado ms rampln demandar siempre la referencia a una
disposicin (preferiblemente escrita), pero el menos acartonado u ortodoxo
afrmar la posibilidad de utilizar con valor prctico los pretendidos principios
jurdicos. En la mitad de estas posiciones que podemos catalogar de extremas,
se hallarn, sin duda, otras formas de construccin de lo jurdico que resultan ms
fcilmente reconocibles como son los ejercicios de interpretacin tanto prctica
como terica- de las disposiciones y su producto: las normas, el proceso mismo de
produccin de las disposiciones con los necesarios criterios que ha de seguir quien
tiene la responsabilidad de crearlas, los trabajos bsicamente de interpretacin,
tambin- de la jurisprudencia y la doctrina, y todava otras labores que, sin ser tan
corrientes desde el punto de vista de la prctica propiamente dicha, contribuyen
en buena medida a la conformacin de lo que hemos de entender por derecho
(pinsese, si no, en el trabajo de la academia).
Si esta concepcin es, pues, plausible, al tratar de identifcar a qu hemos de
referirnos bajo la denominacin de Derecho procesal constitucional, tendremos que
asumir la eventualidad de buscar un diverso grupo de cosas entre las que estarn
disposiciones, normas, jurisprudencia, doctrina, elaboraciones tericas, etc. Quiz el ideal
de determinacin del campo de un derecho tal, se encuentre en hacer la lista de un cierto
tipo de disposiciones extractadas de la Constitucin misma hasta otros niveles de ellas-,
las instituciones que de ellas surgen, tanto en el nivel orgnico como en el formal, los
ejercicios que ha elaborado la doctrina para delimitar el campo y hasta, quiz, llegar a
algn tipo de principios que puedan considerarse orientadores de esta forma de derecho.
Posiblemente una de las formas ms vlidas para proceder en el propsito de
dar salida a la eventual necesidad de elaborar un cdigo procesal constitucional,
sea precisamente la que, empezando por hacer o reconocer un ejercicio que d
cuenta de los elementos antes mencionados, se devuelva hacia un trabajo de
sistematizacin que permita encuadrar en reglas de orden procedimental lo que ha
sabido hallarse en un nivel ms bien sustancial.
No obstante, y regularmente, trabajos como estos son siempre ejercicios parciales
de quienes, con elementos tomados bsicamente de la prctica, hallan necesario
postular ciertas reglas dirigidas a encauzar algn tipo de gestiones o fnalidades,
que poco a poco van integrndose con ejercicios similares y terminan por producir
el resultado que viene a llamarse cdigo (de una fraccin cualquiera del derecho).
Un procedimiento tal, que slo tiene como inconveniente la lentitud y los
constantes tanteos con sus consabidas equivocaciones, no tiene por qu
descartarse. Se lo considera, sin embargo, de segundo orden, cuando quien as
lo ve considera hallarse en posesin de una herramienta mejor para lograr el
resultado y sus efectos.
En sntesis, pues, estamos ya en la condicin apropiada para emprender la
elaboracin de un cdigo procesal constitucional que satisfaga las exigencias de la
teora a la vez que las que plantee la prctica? O nos tendremos que aprestar para
iniciar un largo camino de exploraciones tanto conscientes como inconscientes- de
regulacin de un campo del que an no damos perfecta cuenta en el nivel terico?
No hay que desconocer, tampoco, que por razones que parecen bastante
entendibles, la gran mayora de los tericos no se muestra inclinada a buscar o
proponer ejercicios de orden prctico que, en buena medida, hacen de test as no
sea consciente- de sus elaboraciones y, al contrario, el ms lucido de los prcticos
no se muestra, en general, inclinado por intentar las construcciones tericas, en
buena medida por considerarlas una prdida de tiempo.
El trabajo no resulta, pues, fcil, y visto bajo esta perspectiva hasta deja de
ser llamativo. Una mayora preferira lanzarse a la tarea de construir un primer
borrador, con el propsito expreso o implcito de dejar para luego una revisin
que d cuenta tericamente de lo que ya se ha hecho por necesidad.
3. HACIA EL CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sobre la base de esa construccin terica en la que consiste el ordenamiento
jurdico, una buena mayora de los tratadistas y, an, los tericos del derecho
no cientfcos-, proponen miradas parciales que no dejan de llamar, tambin,
ordenamiento jurdico, por ms que estos slo se ocupen de parcelas de lo que
las teoras ms ambiciosas tratan de abarcar.
As, una teora del derecho del corte de la kelseniana busca el encuadramiento
de todas las manifestaciones de lo jurdico bajo esa clasifcacin que termina
constituyendo el ordenamiento jurdico. Es desde esta perspectiva desde la cual
la mayora habla sin ningn temor del ordenamiento jurdico colombiano, o del
ordenamiento jurdico francs, etc., etc. Pero, como decimos, una gran mayora
de los tratadistas opta por denominar de esa misma manera cualquier parcela
de dicho ordenamiento jurdico, refrindose, por tanto, al ordenamiento jurdico
civil en lo que constituye una mera forma equvoca de intentar hablar del derecho
civil y as sucesivamente.
Pero, como ya hemos postulado, es posible y, en nuestro concepto, necesario-
hacer la diferencia entre un ordenamiento jurdico y un derecho; por lo que es
necesario diferenciar entre lo que dara en llamarse ordenamiento jurdico civil y
el derecho civil, pues mientras el primero puede hallarse al menos en principio
o antonomsticamente- en el Cdigo civil, el segundo est muchsimo ms all
porque, no slo no puede confundirse o reducirse a las simples disposiciones,
sino porque tampoco es pensable o, cuando menos no es frecuente, que un solo
cdigo compile todas las disposiciones que hacen parte de un derecho, y, ante
todo, porque por este ltimo slo hemos de entender el conjunto de sentidos e
instituciones que entran en juego bajo el rubro respectivo (derecho civil, derecho
penal, derecho constitucional, etc.) en virtud del ejercicio prctico que realizan
sus cultores y, de manera particular, sus operadores.
Desde este punto de vista reaparece, casi inevitablemente, la pregunta que,
creo, no puede evadir nuestro inters por el Derecho procesal constitucional:
no habiendo un Cdigo procesal constitucional, que es tanto como reconocer
la difcultad para poner la primera piedra en el ejercicio terico de postular un
ordenamiento jurdico procesal constitucional, qu puede permitirnos hablar
con legitimidad del Derecho procesal constitucional?
La respuesta, a todas luces, se halla en la posibilidad de recoger una amplia
serie de normas tanto de rango constitucional como legal- que aparecen
paulatinamente y a medida que los operadores las extraen, va sus necesidades,
de diversas disposiciones a las que se les reconoce el valor de propiciar la aparicin
de dichas normas, ms la conformacin de una amplia gama de instituciones y
formas jurdicas que, nuevamente, por mor de la necesidad y debido al encomiable
esfuerzo de muchos cultores y operadores de esta lnea de problemas, terminan
dndole una estructura particular a lo que acaba denominndose y concibindose
como un Derecho procesal constitucional.
Dos ejemplos bsicos de lo que estamos diciendo pueden hallarse ya en
los trabajos de los profesores Eduardo Andrs Velandia Canosa y Sergio
Daz Ricci, titulados, respectivamente: Codifcaciones procesales y el cdigo
procesal constitucional modelo y Principios bsicos de una codifcacin procesal
constitucional, en los que se recogen, por ejemplo y en el primero, propuestas
concretas de los que habran de ser los procesos concretos de orden constitucional
que debera regular un cdigo de esa naturaleza, y, en el segundo, los principios
generales comunes que deberan aparecer en dicho cdigo. Llegar a esas
propuestas supone haber recorrido un buen terreno en materia de revisin
normativa e institucional al estilo de lo que hemos mencionado previamente, y
tener el sufciente tino como para identifcar cmo esas normas e instituciones
habran de incorporarse a una estructura de cdigo.
Con todo, en nuestro concepto no es ms que el comienzo de la labor y
es muy largo el camino hasta que como advierte tambin el Dr. Velandia- un
legislador asuma el reto de proferir un cdigo de esas caractersticas o, siquiera,
tome consciencia de que hay all una problemtica que debe ser atendida para
que, cuando menos nuestro ordenamiento, d un paso adelante en el propsito de
darnos el derecho que demanda el momento.
XIII
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROYECTO DE
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL MODELO PARA
IBEROAMRICA
Gonzalo Prez Salazar
1
Sumario
1. Constitucionalizacin de las medidas cautelares, 2.Consecuencias de
la constitucionalizacin de las medidas cautelares, 3. Caractersticas de
las medidas, 4. Requisitos de las medidas cautelares, a.- Ponderacin
de intereses, 5. Propuesta legislativa.
1 Coordinador y profesor de la Especializacin en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Montevila.
Profesor de postgrado en la Especializacin en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela.
Director del Instituto Venezolano de Derecho Procesal Constitucional.
El presente trabajo tiene por objeto proponer algunas ideas, que considero
pueden servir de fundamento para iniciar la necesaria discusin que se debe dar
en torno a las medidas cautelares y su posible inclusin en el Proyecto de Cdigo
Procesal Constitucional Modelo para Iberoamrica.
Debo reconocer que el apasionante tema de las medidas cautelares ha sido
esquivo para la doctrina procesal constitucional (salvo contadas excepciones), la
cual se ha limitado en sus primeros pasos a justifcar su existencia y su autonoma
como disciplina jurdica. La doctrina contempornea se ha esforzado por diversifcar
su estudio mediante el anlisis particularizado de los procesos constitucionales, de
los sistemas de control constitucional y de los tribunales que la integran. Es all, en
el marco del anlisis de los procesos constitucionales donde se ubican las medidas
cautelares, por ser stas resultado del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Tal
como nos ensea el profesor Ferrer Mac-Gregor (2008) el juzgador constitucional,
como una manifestacin de sus poderes, atribuciones y deberes, otorga tutelas
provisionales para garantizar la efcacia del proceso y evitar daos irreparables,
sea a peticin de parte o bien de ofcio, cumpliendo con las previsiones legales y
jurisprudenciales correspondientes.
No puede dejarse a un lado el peso social, poltico, jurdico y hasta tico de
recientes decisiones dictadas en procesos en los que se ha solicitado la suspensin
provisional de una ley. A ttulo de ejemplo debo citar, por su impacto que produjo en
la comunidad latinoamericana, la conocida Ley SB 1070, mejor conocida como Ley
Antinmigrantes del Estado de Arizona en los Estados Unidos de Norteamrica, la
cual fue suspendida por un Juez Federal a peticin del propio Gobierno y ratifcada
por decisin de una Corte de Apelaciones del Noveno Distrito de los Estados Unidos
de Norteamrica el 11 de abril de 2011, siendo que en la actualidad se encuentra
a la espera de que la Corte Suprema de Justicia se pronuncie defnitivamente,
luego de escuchar los argumentos del Estado de Arizona que busca revocar la
suspensin de la ley. Igualmente, debo mencionar la sentencia que produjo el
Tribunal Constitucional Espaol del 30 de julio de 2010, en la que declar no poder
suspender la Ley de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupcin Voluntaria del
Embarazo, conocida coloquialmente como ley de aborto, bajo el argumento de que
el recurso de inconstitucionalidad no tena efectos suspensivos, lo que ha venido a
poner de relieve, por fuerza de los reclamos de la sociedad, la necesidad de incluir
este tipo de medidas como freno a las leyes que consideren inconstitucionales, en
este caso por violacin al derecho a la vida.
Mencin especial merece la incidencia que ha tenido sobre el tema de las
medidas cautelares el denominado derecho procesal constitucional trasnacional,
ya que en ste se han producido importantes decisiones en las que se han dictado
medidas cautelares por los tribunales encargados de proteger los derechos
humanos. La universalidad en la proteccin de los derechos fundamentales ha
propiciado la integracin de voluntades expresadas en pactos internacionales que
garantizan su efcacia, ante la falta de respuesta de los tribunales nacionales.
El auge de los procesos constitucionales (particularmente el amparo
constitucional) que se dio a fnales del siglo XX, obedeci a la imperiosa necesidad
de obtener justicia frente a la inefcacia de la justicia ordinaria para impartirla,
motivado a la lentitud del proceso, insufciencia presupuestaria, falta de tribunales,
excesivos costos, congestin de los tribunales, entre otras. Los problemas
que justifcaron el traslado de la justicia ordinaria a la justicia constitucional se
comienzan a repetir en los procesos constitucionales, fundamentalmente por
la gran cantidad de demandas intentadas, en detrimento de la urgencia en la
proteccin requerida, lo que ha generado la necesidad de incorporar las medidas
cautelares como respuesta inmediata y efectiva, validando con ello el aforismo que
sirve de base a stas, a saber, el tiempo no puede quitarle la razn a quien la tiene.
Unos de los principios fundamentales sobre los que se ha construido el derecho
procesal constitucional es el de la Supremaca de la Constitucional, que supone
reconocer el carcter normativo y superior de la Constitucin (lex suprema, lex
superior), frente a las dems normas que integran el ordenamiento jurdico. Como
nos ensea el insigne maestro Kelsen, la Constitucin ser obligatoria cuando
prevea la garanta de anulabilidad de actos inconstitucionales, lo que para ste
se logra a travs de un Tribunal Constitucional, pero que hoy en da ese control
jurisdiccional puede hacerse por otros tribunales que integran igualmente la
jurisdiccin constitucional, claro est siempre que sean capaces de eliminarlas
del ordenamiento jurdico cuando sean incompatibles con la Constitucin. Como
consecuencia del reconocimiento del principio de supremaca constitucional
y la confguracin de procesos constitucionales, cuyo fn es el de garantizar
objetivamente la Constitucin y la proteccin de los derechos fundamentales,
deben analizarse las medidas cautelares como mecanismos para garantizar la
efectividad de la sentencia que en aquellos se produzca.
Quizs el mayor reto que enfrento es tratar de abordar las medidas cautelares
desde la perspectiva de los principios que inspiran al derecho procesal
constitucional, tomando en cuenta la infuencia de los grandes maestros del derecho
procesal comn (Calamandrei, Chiovenda, Guasp, etc) y del derecho procesal
administrativo (Gonzlez Prez y Garca de Enterra). De all que comenzar por
la base del tema de las medidas cautelares, a saber, su constitucionalizacin y las
consecuencias de que ello se derivan, para luego analizar sus caractersticas, los
presupuestos que deben presentarse para obtener la medida y fnalizar con una
propuesta legislativa.
Considero absolutamente relevante y pertinente comenzar a debatir con la
seriedad que merece el tema de las medidas cautelares en el derecho procesal
constitucional iberoamericano, de all que aspiro que el presente trabajo -sin la
exhaustividad requerida por razones de tiempo y espacio-, sirva como un aporte
inicial de otros que la doctrina realice en el futuro prximo.
1. CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
Entiendo por constitucionalizacin de las medidas cautelares el reconocimiento
expreso del derecho a la tutela judicial efectiva cautelar por el Texto Fundamental
o su integracin al bloque constitucional, a travs de la ratifcacin de los tratados
internacionales de derechos humanos o las interpretaciones realizadas por los
Tribunales que conforman la jurisdiccin constitucional.
i.- En el primero de los casos citados, esto es, su reconocimiento expreso por el
Texto Fundamental, debo sealar que la mayora de las Constituciones recientes
incluyen en su articulado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la
defensa y la presuncin de inocencia, tal como ocurre con el artculo 18 de la
Constitucin de Argentina, artculos 23, 115, 117, 119 y 120 de Bolivia, artculo
5 de Brasil, artculo 29, 31, 87, 228, 229 y 238 de Colombia, artculo 41 y 153
de Costa Rica, artculo 59 de Cuba, artculo 19.3 y 93 de Chile, artculos 19.17 y
93 de Ecuador, artculos 11, 12, 13 y 17 de El Salvador, artculo 24 de Espaa,
artculo 12 y 29 de Guatemala, artculo 82 y 94 de Honduras, artculo 14 y 17
de Mxico, artculos 34 y 160 de Nicaragua, artculos 21, 22 y 201 de Panam,
artculo 16, 17, 47.1 y 247 de Paraguay, artculo 139 de Per, artculo 8.2. de la
Repblica Dominicana, artculo 12 y 23 de Uruguay y los artculos 26, 49 y 257
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. Mencin especial
merece la Constitucin de Chile que incluy en el artculo 93 de la reforma de
2005, la potestad del Tribunal Constitucional de suspender el procedimiento en el
como medida cautelar en la inaplicabilidad de la ley por inconstitucional.
ii.- En el segundo de los casos, estos es, la integracin al bloque constitucional,
a travs de la ratifcacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos,
podemos citar el artculo 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
el artculo de la 6 Convencin Europea de los Derechos del Hombre, el artculo
2.3, literales 1,b,c, 14 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
el artculo XVIII Declaracin de Derechos Civiles y Polticos, los artculos 25 y 63,
pargrafo segundo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el
artculo 19 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
artculo 29.2 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Le legislacin interna contempornea se ha hecho eco del llamado a desarrollar
el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, mediante la inclusin de las medidas
cautelares en algunos textos legales recientemente promulgados, cuestin que por
dems considero acertada, tal como ocurre con el Cdigo Procesal Constitucional
del Per (artculos 15, 94 y 111), la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia
de Venezuela (artculos 130, 163 y 176), la Ley Sobre Justicia Constitucional de
Honduras (artculos 57 al 62), la Ley de la Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica
(artculo 41), la Ley del Tribunal Constitucional de Bolivia (artculo 99).
iii.- En lo atinente a las interpretaciones que sobre el derecho a la tutela
judicial efectiva cautelar hagan los distintos tribunales que integran la jurisdiccin
constitucional podemos citar, entre otros muchos, el criterio sostenido por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Sentencia N 2014
del 24 de noviembre de 2006, caso: Baumeister & Brewer, en la que precis:
Por el contrario, el anlisis que realizar esta Sala partir de la perspectiva
de la constitucionalizacin de la tutela judicial cautelar y su adminiculacin con
el derecho a la tutela judicial efectiva, en el entendido de que ha sido el Juez
constitucional el llamado por la doctrina ms acreditada a dar una nueva luz
al incursionar en el proceso y consagrar el valor constitucional de una regla
procedimental sobre la que el juez de mrito no haba manifestado ninguna
afeccin particular. (vid. Eduardo Garca de Enterra. La Batalla por las Medidas
Cautelares. Civitas. 1995)
En tal sentido, sobre la constitucionalizacin de la proteccin judicial cautelar,
debe partirse del anlisis del derecho a la tutela judicial efectiva, explcito en
el artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y
por ende de aplicacin inmediata por todos los jueces de la Repblica, quienes
estn dotados de un amplio poder cautelar general, pues la tutela judicial no se
expresa slo con la decisin defnitiva sino con las medidas cautelares, tal como
ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol en sentencia 217/1991 de 12 de
diciembre.
Resulta menester citar la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia
N C-379 del 27 de abril de 2004, en la que precis que Las medidas cautelares
tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de
efcacia de la administracin de justician son un elemento integrante del derecho
de todas las personas a acceder a la administracin de justicia y contribuyen a la
igualdad procesal.
En estricta consonancia con lo antes dicho, la Sala Constitucional de Costa
Rica, ha establecido en sentencia 01030 exp. 05-015441-007CO del 1 de febrero
de 2006, lo siguiente:
Por otro lado, debe tener en cuenta el accionante que la tutela cautelar se
constituye en un derecho atpico derivado del principio del acceso la justicia
tanto de la jurisdiccional como de la administrativa, que se consagra en el
artculo 41 constitucional, en tanto reconoce a todos los justiciables el derecho
a obtener una justicia pronta y cumplida, y que encuentra su sustento en el
principio chiovendiano (que expresa la necesidad de servirse del proceso para
obtener la razn no debe convertirse en dao para quien probablemente tiene
razn) [sentencia nmero 2005-06224, de las quince horas diecisis minutos
del veinticinco de mayo del dos mil cinco]; puesto que por sus medios, es posible
garantizar provisionalmente la efectividad de la resolucin defnitiva que se
adopte (acto fnal en el procedimiento administrativo, sentencia en el proceso
jurisdiccional). As, se ha estimado que no puede existir una tutela judicial pronta
y cumplida o efectiva, si el rgano al que le corresponde impartir la justicia
(administrativa o jurisdiccional) no puede ejercer un poder de cautela fexible y
expedito; con lo cual, bajo esta inteligencia, la tutela cautelar es un componente
esencial o una manifestacin especfca de esa tutela al acceso a la justicia
[sentencia nmero 2005-06224, supra citada], que por mandato constitucional,
debe ser pronta y cumplida, y por ello, el legislador no puede negarlo, restringirlo
o condicionarlo [sentencia nmero 2005-06224, supra citada], de manera que
el rgano que imparte justicia, debe hacerlo efectivo cuando exista un riesgo la
efectividad de la resolucin. Es en este sentido que las medidas cautelares o
asegurativas surgen en el proceso como una verdadera necesidad procesal,
en tanto permite garantizar una efectiva tutela al acceso a la justicia (se repite,
tanto jurisdiccional como administrativa); de donde, se pueden conceptualizar
como el conjunto de potestades procesales del juez sea justicia jurisdiccional
o administrativa para resolver antes del fallo, con el especfco fn de conservar
las condiciones reales indispensables para la emisin y ejecucin del acto fnal
(sentencia nmero 7190-94, de las quince horas veinticuatro minutos del seis de
diciembre de mil novecientos noventa y cuatro).
Coincido plenamente con el maestro Garca de Enterra (1995), cuando analiza
varias decisiones de tribunales europeos, entre ellas en famoso caso Factortame
del 19 de junio de 1990, dictado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea y destaca la labor del juez constitucional en dar una nueva luz al
tema de las medidas cautelares al atribuir el valor constitucional de una regla
procedimental sobre la que el juez contencioso administrativo (en nuestro caso
el propio juez constitucional) no haba manifestado ninguna afeccin particular.
Las sabias afrmaciones expuestas por el precitado autor, son perfectamente
trasladables al derecho procesal constitucional, en el que se debe desvirtuar el
carcter obligatorio de actos de rango legal que son dictados en ejecucin directa
e inmediata del Texto Fundamental. De all que hago un llamado a la refexin
de aquellos tribunales, salas o cortes constitucionales iberoamericanos para que
desarrollen en su jurisprudencia las bases de un verdadero derecho a la tutela
judicial efectiva cautelar que impregne su propio mbito de actuacin y propicie los
cambios legislativos y porque no constitucionales- que expresamente lo acojan.
2. CONSECUENCIAS DE LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES:
a.- Son un derecho fundamental: por tanto de aplicacin inmediata para todos
los tribunales, aun cuando no exista previsin legal que la desarrolle. Esto quiere
decir que cualquier norma que prohba dictar medidas cautelares en los procesos
constitucionales debe ser revisada por el legislador o suprimida por los tribunales
constitucionales. La realidad impone obtener una sentencia materialmente justa,
como valor esencial del estado social de derecho y de justicia, por lo que el
tema de las medidas cautelares est ntimamente ligado con uno de los valores
fundamentales del estado moderno.
La tesis contraria (Vecina Cifuentes, 1993) nos ensea que la tutela cautelar
frente a las leyes inconstitucionales nicamente resulta viable en aquellos pases
en donde tal atribucin est expresamente establecida en ley, como en Alemania
donde se prev una potestad cautelar genrica y para todo tipo de procesos.
b.- Integran el derecho a la tutela judicial efectiva: por ello el derecho a obtener
justicia no se agota con el acceso a los rganos jurisdiccionales por parte del
justiciable, ni con la sentencia de fondo que resuelva el asunto controvertido, luego
de que intervengan las partes y transcurra en proceso con reglas preordenadas y
concluya en un plazo razonable, sino que debe garantizarse que lo decidido ser
ejecutado para cumplir con el valor esencial del estado de derecho en el que se
aspira la materializacin y no una simple aspiracin de tal derecho. La doctrina
mas acreditada (Gonzlez Prez, 2001) suele citar como sentencia lder la N
217/1991 de 12 de diciembre dictada por el Tribunal Constitucional Espaol.
c.- Las medidas cautelares no pueden limitarse por la naturaleza del proceso
constitucional: Ante la diversidad y heterogeneidad de procesos constitucionales
deben incluirse en el ordenamiento jurdico normas que sirvan de marco referencial
y permitan las medidas cautelares en todos ellos y normas especfcas que
desarrollen cada uno de sus requisitos en esos procesos particulares (por ejemplo
en el amparo contra leyes desarrollar la tesis de el acto de aplicacin de la norma
o las normas autoaplicativas como ocurre en el Cdigo Procesal Constitucional
del Per o la ley de amparo Mexicana, Venezolana o la Ley de la Jurisdiccin
Constitucional de Costa Rica). De all que se deba comenzar por abandonar la
profusa discusin que la doctrina dio respecto de la posibilidad de decretar medidas
cautelares en los procesos declarativos o mero declarativos. Tampoco importara
si la medida cautelar deba dictarse en un proceso de control incidental, abstracto o
concreto, pues en todos ellos pueden producirse daos a los justiciables; por ejemplo
en el caso del artculo 79.6 de la Ley Orgnica de Garantas Constitucionales del
Ecuador, cuando regula las medidas cautelares en los procesos de control abstracto
de constitucionalidad.
d.- Las medidas cautelares no pueden limitarse por la naturaleza del sistema de
control constitucional: Independientemente de si el sistema es difuso, concentrado
o mixto, ya que el acto puede producir efectos perjudiciales en cada uno de ellos y
justifca que deban ser provisionalmente suspendidos o evitados. Hemos citado el
caso de cmo en el sistema difuso Norteamericano se han suspendido leyes (ley
antinmigrantes del Estado de Arizona). En el caso Mexicano suele citarse el caso
de la ley que prohiba el ejercicio de ciertas profesiones a los extranjeros y sus
efectos son suspendidos aunque para el caso en concreto- por intermedio de un
amparo constitucional ejercido contra sta.
3. CARACTERSTICAS DE LAS MEDIDAS:
a.- Instrumentalidad: Siguiendo las enseanzas del maestro Calamandrei,
considero que la instrumentalidad es la caracterstica principal de las medidas
cautelares, ya que existirn en tanto y en cuanto lo haga el proceso principal al
cual estn preordenados sus efectos, estando ligadas al fn mismo del proceso
cual es el de lograr justicia, por lo que est revestida de un elemento teleolgico.
En pocas palabras las medidas cautelares son instrumentos del instrumento.
En el contexto del presente trabajo la instrumentalidad supone, dos cosas: i)
la existencia de un proceso constitucional, de all que no puedan dictarse antes
ni despus del mismo, con lo que me aparto de lo que la doctrina denomina la
instrumentalidad mediata y con ello de la posibilidad de decretar medidas previa la
existencia del juicio, pero condicionadas a su interposicin en un lapso perentorio;
ii) que no haya pronunciamiento defnitivo sobre el derecho sustantivo reclamado,
ya que su existencia est ligada al fn mismo del instrumento al cual sirve.
b.- Revocabilidad: Esta caracterstica se refere al hecho de que la medida
cautelar decretada puede ser modifcada o revocada cuando varen las
circunstancias que le dieron origen. En tal sentido, la preordenacin de los efectos
de la providencia cautelar a la decisin defnitiva, responde a la necesidad efectiva
y actual de enervar la lesin o amenaza de lesin al destinatario fnal de la misma,
la cual se concreta mediante la creacin de un estado jurdico provisional que se
mantiene hasta que se dicta la decisin de fondo, ya que sta funciona como causa
extintiva de la providencia cautelar, o hasta su modifcacin o revocatoria expresa
por parte del juez, en virtud de su variabilidad por estar sujetas a la clusula rebuc
sic stantibus, en la medida en que se modifque las circunstancias que justifcaron
su otorgamiento.
c.- Judicialidad: Esta caracterstica supone el hecho de que las medidas
cautelares sean precedidas por procedimientos previamente establecidos y dictados
por tribunales, independientemente de si se encuentran integrados o no al Poder
Judicial, ya que su decreto presupone el respeto de las formas y cierta similitud con
el proceso argumentativo que todo juez realiza al momento de dictar un fallo.
d) Homogeneidad: Entiendo por ella la similitud que debe existir entre el objeto
del proceso y la medida cautelar, es decir, entre la pretensin procesal principal y
la incidencia que surja con ocasin a la medida cautelar que se adopte. No debe
existir identidad plena entre la pretensin principal y la cautelar, pues se habra
satisfecho por adelantado el derecho sustantivo reclamado, convirtiendo la medida
preventiva en ejecutiva, con lo que se desnaturaliza su esencia. La homogeneidad
no impide que en algunos casos se anticipen algunos efectos del fallo defnitivo
mediante la adopcin de una medida cautelar, siempre y cuando no se vace de
contenido el fallo defnitivo.
Para el maestro Ferrer Mac-Gregor (2008), la adecuacin de la medida sera
un tercer presupuesto de adopcin y no debe confundirse con el contenido propio
de la decisin, explicando que tal presupuesto pone en conexin la medida
cautelar con el objeto de proceso principal, de tal suerte que con la primera se
logre realmente la efcacia de la segunda.
Como complemento de lo anterior, cito la sentencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia venezolano N 640 del 3 de abril de 2003,
caso: Calzados Rex, en la que estableci como caractersticas de las medidas
cautelares, las siguientes:
Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que
el fallo jurisdiccional sea ejecutable y efcaz, son expresin del derecho a una
tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la
Constitucin de 1999, y tienen por caracteres:
a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fn en s mismas sino que
son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realizacin prctica de
otro proceso eventual o hipottico, segn el caso- y su resolucin principal,
partiendo de la hiptesis de que sta tenga un determinado contenido concreto,
conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido
de estas medidas es el mantenimiento de una situacin de hecho de Derecho en
salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciar el Juez que conoce del
fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia defnitiva sobre lo principal, no
opere en el vaco y pueda ser realmente efectiva.
b) La subordinacin o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso
cautelar siempre depende ontolgicamente de la existencia o de la probabilidad
de un proceso judicial principal, as como de sus contingencias.
c) La autonoma tcnica, pues el poder jurdico de obtener una medida
cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de sta, es por s mismo
una forma de accin, que no puede considerarse como accesorio del derecho
objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el
derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara fnalmente la inexistencia
del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisin la declaracin
retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la accin cautelar,
y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar
concedida y ejecutada.
d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situacin preservada o constituida
mediante la providencia cautelar no adquiere carcter defnitivo sino que se
destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que
derivan de la medida cautelar estn, por su propia naturaleza, intrnsecamente
destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el
fondo, sin que tengan vocacin alguna de convertirse en defnitivos.
e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece
la situacin fctica o de derecho que llev al rgano jurisdiccional a tutelar en
sede cautelar el inters de parte, cesa la razn de ser de la precaucin, en tanto
es concedida en atencin a una situacin pasajera formada por circunstancias
que pueden modifcarse de repente, lo que exige una nueva apreciacin del
juez, quien resuelve entonces conforme a la clusula rebuc sic stantibus, para
disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en
consideracin la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la
medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada,
ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modifcado la situacin de
hecho o de derecho.
f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia
y su decreto no conlleva prejuzgamiento.
g) El carcter urgente, pues su razn de ser es evitar los perjuicios que
para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo
y de su incidencia sobre situaciones jurdicas que pueden alterarse de forma
irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas
o trmites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del rgano
jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale
decir, de cognicin en el grado de apariencia y no de certeza
h) La anticipacin transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la
resolucin principal, ante una situacin objetiva de peligro y sobre la base del
fumus boni iuris, para asegurar, por efcacia y efecto de la propia ley procesal,
la fructuosidad de la providencia de la accin principal; al contrario de lo que en
Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por
ser su objeto de cognicin el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva,
total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la accin de conocimiento,
por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequvoca, al ser
deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversin de la satisfaccin
provisoria en satisfaccin defnitiva. Por ejemplo, la doctrina brasilea (Marinoni,
Luiz Guilherme Tutela anticipatoria. En: Revista venezolana de estudios de
derecho procesal. Caracas. Invedepro. N 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en
comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese pas, afrma, por una
parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por
la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad
de la tutela fnal, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio
sine titulo, fundamento de la separacin entre conocimiento y ejecucin,
satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognicin sumaria el derecho
material afrmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.
i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin or previamente a la parte
contraria, ya que en caso de notifcar previamente al afectado se le dara la
oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la
virtualidad del contradictorio.
j) La no incidencia de manera directa sobre la relacin procesal en s, por lo
que no interrumpen el plazo para la perencin de la instancia.
k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra
ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres
ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de
la providencias cautelares. Trad: Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires. Ed.
Bibliogrfca Argentina. 1945. p. 71-97; Henrquez La Roche, Ricardo. Medidas
cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurdicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-
48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librera Editora Platense.
2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar.
Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y Gonzlez-
Cullar Serrano, Nicols. Las medidas cautelares en materia comercial. En: XV
Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho
procesal. Bogot. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).
4. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:
4.1 PONDERACIN DE INTERESES:
Propongo como requisito obligatorio para decretar una medida cautelar la
ponderacin de intereses, aludiendo con ello, a la labor que debe hacer el juez de
contrastar el inters general con el concretizado y a la intensidad de las denuncias
formuladas en cada caso en particular, lo que nos sita en el plano de la teora de
la argumentacin.
Sostengo que no es acertado considerar la ponderacin de intereses como
un requisito de procedencia de la medida, pues ella es una obligacin del
juez y est ntimamente ligada a los mecanismos de interpretacin de normas
constitucionales, donde se exige al operador escoger cul de los intereses en
conficto debe prevalecer sobre el otro.
Como ejemplo, traigo a colacin el criterio sentado por la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador en los casos N 653-2005 del 24
de abril de 2007 y la N 552-2004 del 20 de octubre de 2004, al sealar acerca de
la ponderacin que estima necesario establecer el peso que se le otorgar a cada
una de las reglas de prevalencia que se utilizar para determinar cul de aquellos
prevalecer; no obstante, es necesario precisar que la ponderacin de intereses que
se ha de realizar no deber suponer un eventual sacrifcio absoluto de uno de ellos en
concreto, sino ms bien, sino ms bien, la aplicacin de un criterio de concordancia
entre stos de manera que pueda garantizarse la efectividad de los mismos.
Claro est, cuando el juez constitucional pondere los intereses en juego, no
podr sacrifcar uno preferentemente sobre otro de manera absoluta y defnitiva, ya
que la decisin que resuelva el fondo ser la que lo haga, pero si deber analizar
las circunstancias del caso concreto que le permitan concluir en que, si no dicta
la cautela se verifcar el dao delatado o si la dicta se producir uno mayor a
terceros ajenos al proceso. No se trata de establecer una regla sobre la cual se
prohba sacrifcar el inters general sobre el particular, se trata de garantizar la
efectividad de la proteccin de los derechos constitucionales.
4.2. LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO
Tal como he sostenido en otras oportunidades (Prez Salazar, 2011), cuando la
norma alude (refrindome con esto a la propuesta de artculo del Cdigo Procesal
Constitucional modelo para Iberoamrica. Vid. punto V) a las circunstancias del
caso, como nico requisito para decretar una medida cautelar, se est refriendo
a la intensidad de las denuncias formuladas en cada caso en particular y nos
sita en el plano de la teora de la argumentacin, en el que se impone la carga
procesal a la parte solicitante de exponer razonadamente los motivos por los que,
de no concederse la medida se podra ocasionar un dao mayor, lo que adems
supone que en algunas ocasiones tenga que demostrar los hechos mediante
las respectivas probanzas. La anterior refexin nos conduce a replantearnos el
estudio de los requisitos procesales abandonando, porque no, los presupuestos
tradicionales de las medidas cautelares (periculun in mora y fumus boni iuris), para
dar paso a una verdadera teora de las medidas cautelares en el derecho procesal
constitucional.
5. PROPUESTA LEGISLATIVA:
Propongo sin nimo de defnitividad- el texto del artculo que regulara las
medidas cautelares en el Cdigo Procesal Constitucional Modelo para Iberoamrica,
para concluir en resaltar algunos elementos que se derivan de su contenido. En tal
sentido, la propuesta quedara redactada de la siguiente manera:
En el auto de admisin de la demanda o en cualquier estado y grado del proceso
y antes de dictarse la decisin defnitiva, el tribunal podr a instancia de parte o de
ofcio, dictar de forma razonada las medidas cautelares que estime pertinentes. En
todos los procesos constitucionales el tribunal contar con los ms amplios poderes
cautelares como garanta de la tutela judicial efectiva, para cuya procedencia tendr
en cuenta las circunstancias del caso y los intereses en conficto.
a.- Oportunidad de solicitarla: Conjuntamente con el libelo de demanda o con
posterioridad a ste, siempre que no se dicte la sentencia defnitiva. Esto es,
supone la existencia de un proceso.
b) Iniciativa Procesal: Las medidas cautelares podrn ser dictadas a instancia
de parte o de ofcio.
c) Contenido de la cautela: Cuando permite al tribunal dictar las medidas
cautelares que estime pertinentes, lo est limitando a las medidas cautelares
necesarias para garantizar el derecho sustantivo reclamado en ese proceso en
particular, de all que deba haber adecuacin y congruencia entre la pretensin
procesal principal y la cautelar.
d) mbito de aplicacin: Las medidas cautelares deben ser consagradas para
todos los procesos constitucionales.
e) Parte de la tutela judicial efectiva cautelar: He dicho que tiene por fnalidad la
de garantizar la efectividad de la decisin que se adopte en el proceso principal, lo
cual es consecuencia de la confguracin del estado social de derecho y de justicia.
f) Necesidad de ponderacin: Con ello se obliga al juez a ponderar los intereses
en juego.
g) Motivacin: Se obliga al juez a motivar la procedencia o negativa de adopcin
de una medida cautelar, con lo que el justiciable conocer las razones que tuvo
para decidir de la manera que lo hizo.
h) Las circunstancias del caso: Se obliga a las partes a exponer razonadamente
las razones por las que requiere la tutela cautelar para el caso concreto.
XIV
MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS EN
LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES
Hctor Francisco Arvalo Fomeque
1
Sumario
1. Introduccin, 2. Medidas cautelares, anticipatoras del fallo y de ejecucin
provisional de la sentencia, 2.1. Fumus boni iuris, 2.2. Periculum in mora,
2.3. Suspectio debitoris, 2.4. Periculum in damni, 2.2. Contracautelas, 3.
Caractersticas generales de las medidas cautelares, 4. Jurisdiccionalidad,
5. Instrumentalidad, 6. Provisionalidad, 7. Garantista, 8. Accesoriedad, 9.
Urgencia, 10. Carcter ejecutivo, 11. Proporcionalidad, 12. Mutabilidad, 12.
Fundamento constitucional de las medidas cautelares, 12.1. El pr8eambulo de
la constitucin de 1991, 13. Medidas cautelares nominadas e innominadas,
14. Medidas cautelarres, su procedencia en las acciones constitucionales,
15. De las medidas cautelares en las acciones de grupo, 16. Corolario,
1 abogado de la universidad libre. Profesor de pregrado y postgrados en derecho procesal y derecho probatorio.
1. INTRODUCCIN
En algn momento de la historia el conglomerado humano consider renunciar al
ejercicio de justicia por propia mano, forma de solucin al conficto que sin duda no
ha sido radicada totalmente de la cultura y comportamiento sociales. Dos razones
podran explicar la no radicacin defnitiva de esta forma, de un lado la naturaleza
pendenciera y dominante inherente al ser humano que le lleva a desarrollar
conductas tendientes a someter al otro, en ocasiones buscando su aniquilamiento;
de otro lado, la poca o nula efectividad de la solucin heterocompositiva dada por
el rgano jurisdiccional que genera en el justiciable la sensacin, en ocasiones la
certeza, que se encuentra desamparado en la salvaguarda o efectividad de sus
derechos, llevando de contera regresar, por lo menos en intencin, al ejercicio de
justicia por mano propia.
Sin embargo el grupo social a partir del pacto establecido ide otras formas
de solucin al conficto intersubjetivo, a saber: autodefensa, autocomposicin y la
heterocomposicin. Bajo la primera forma el asociado puede, bajo el presupuesto
de determinadas circunstancias, entrar frente al agresor a ripostar la agresin
previa e injusta, eso si en todo caso sin romper los lmites de la proporcionalidad
entre el ataque previo y la respuesta dada por el ofendido, ello sobre todo en
materia penal.
En la autocomposicin es la voluntad individual o conjunta la que se invoca
en aras de lograr la solucin del conficto. A su turno la heterocomposicin se
establece como el mecanismo por el cual un tercero neutral viene a dar solucin
al conficto con fuerza vinculante, en la medida que las partes del mismo no han
podido o querido solucionar autocompositivamente. El tercero neutral es el Estado,
en quien se establece la facultad-deber de dirimir la controversia, ello a partir de
los jueces funcionarios pblicos, pero de igual manera y como lo establece el
artculo 116 Constitucional, en relacin con ciertos asuntos, los particulares estn
facultados para intervenir en su solucin en condicin de rbitros y conciliadores,
bajo el entendido que su intervencin se establece transitoria.
El acuerdo autocompositivo sin duda conlleva la rigurosidad de la cosa
juzgada o lo que es lo mismo, tener ese mismo alcance el contenido delos
acuerdos transaccional y conciliatorio. Igual prdica respecto del mecanismo
heterocompositivo, la sentencia o laudo proferido, por regla general hacen trnsito
a cosa juzgada material, tratndose de procesos contenciosos o adversariales,
ello sin excluir los efectos de cosa juzgada formal para ciertas decisiones en
controversias bilaterales y los eventos de jurisdiccin voluntaria.
El acuerdo autocompositivo bilateral logrado sea en las formas de transaccin
o de conciliacin puede referir a un derecho pecuniario, que por tanto puede ser
cumplido o no por el obligado, por el deudor. De no satisfacerse espontneamente
la obligacin por quien corresponde, conlleva por el acreedor acudir a la jurisdiccin
en proceso de ejecucin, buscando el amparo jurisdiccional para la satisfaccin
coercitiva del derecho previamente declarado.
Hemos mirado tangencialmente la caracterstica bsica de las tres formas
imperantes de solucin al conficto, ello permitindonos advertir que sea cual fuere
el mecanismo escogido, se establece una coincidencia, el justiciable siempre
requiere la satisfaccin de lo que considera vlidamente es su derecho, o lo que
es lo mismo, el ciudadano no requiere meramente una justicia formal, a contrario
busca obtener una justicia material.
As las cosas, en la forma heterocompositiva de solucin al conficto intersubjetivo
existe clara diferencia entre la obtencin de una justicia meramente formal, frente a
la obtencin de una justicia material.
La justicia material, fn ltimo del asociado que acude al rgano jurisdiccional,
en la mayora de ocasiones no se logra a partir de obtenerse una sentencia
favorable a sus pretensiones, ello se establece meramente en justicia formal;
la materializacin de su derecho se logra a partir de la prctica oportuna de las
denominadas medidas cautelares.
Como lo advertiremos posteriormente una de las caractersticas ms importantes
de las medidas cautelares es su garantismo. La decisin heterocompositiva ya sea
de estirpe Constitucional o Legal, debe ir aparejada del mecanismo de efectividad,
lo cual, en lo posible, debe practicarse al comienzo de la actuacin judicial,
incluso antes de la vinculacin del demandado o accionado a la actuacin estatal
jurisdiccional.
Cada da las acciones de estirpe Constitucional se imponen, la garanta de los
derechos fundamentales, los derechos e intereses colectivos, el respeto y garanta
de los Derechos Humanos, requieren no solo de mecanismos expeditos en cuanto
a la declaratoria del derecho justicia formal- sino adems la efectivizacin del
mismo justicia material- ello a partir de la prctica de las denominadas en general
medidas cautelares.
El documento referir en primer trmino a defnir las medidas cautelares,
su diferencia frente a las denominadas medidas de ejecucin anticipada del
fallo, las llamadas medidas de ejecucin provisional del fallo; los presupuestos,
caractersticas y clasifcacin de las precitadas medidas cautelares, tambin
denominadas medidas previas. Igual abordaje tendr la clasifcacin de las
cautelas en nominadas e innominadas.
Luego de establecer el contexto y alcance de las tres clasifcaciones advertidas,
abordaremos su entronque y aplicacin en las acciones constitucionales e
inherentes a la garanta de respeto de los Derechos Humanos.
2. MEDIDAS CAUTELARES, ANTICIPATORAS DEL FALLO Y DE
EJECUCIN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA.
En trminos generales las medidas provisorias y de garantismo que se practican
en las diferentes acciones constitucionales y en el proceso judicial, toman el
nombre de medidas cautelares, sin embargo dependiendo de lo que se pretenda
con su prctica y el momento en que ocurre, toman una de las tres denominaciones
advertidas. As se requiere defnir las fguras y delimitar su alcance.
Respecto delamedida cautelar, son varias las defniciones a citar:
Se llama cautelar el proceso cuando en vez de ser independiente sirve para
garantizar (establece unacautela para) el buen fn de otro (defnitivo). CARNELUTTI,
Francisco. Instituciones del Nuevo Proceso Italiano, tradujo Jaime Guasp Delgado
2
Para QUIROGA CUBILLOS la medida cautelar es un instrumento procesal que
persigue asegurar los efectos de una futura sentencia.
3
Considero defnir la MEDIDA CAUTELAR como aquel mecanismo por el cual
en el proceso judicial, incluyendo el trmite arbitral, el particular interesado solicita
o en ocasiones el juez ofciosamente, precaviendo la demora en el trmite, decreta
una o varias medidas de seguridad o garanta de efectividad de la resolucin
judicialsobre bienes de propiedad o en posesin de la persona sobre quien recae
o recaer el cumplimiento de un fallo judicial. En ocasiones la providencia cautelar
se establece respecto de la persona misma involucrada en la controversia judicial
que deber dirimirse con fuerza vinculante.
De las defniciones anteriores se advierte que la medida cautelar es
esencialmente garantista en cuanto a la efectividad o cumplimiento del futuro
fallo a proferirse, situacin diferente ocurre respecto de las denominadas medidas
anticipatorias del fallo, las que se caracterizan justamente por traer a tiempo
presente para su prctica los efectos de un futuro fallo favorable a las pretensiones
del actor, dado lo urgente en la efectivizacin del derecho pretendido; as por
ejemplo cuando en el proceso de alimentos se solicita por el interesado y el juez
decreta los denominados alimentos provisionales, dado el indiscutible componente
de necesidad y urgencia el juez los decreta desde el comienzo del proceso, cuando
ese pronunciamiento correspondera en verdad efectuarlo solo en la sentencia.
Las medidas de ejecucin provisional del fallo, ocurren en los procesos
declarativos caracterizados esencialmente por la incertidumbre del derecho
pretendido, la cual cesa cuando se obtiene un fallo de nica o de primera instancia
que declara la existencia del derecho. El fallo proferido en primera instancia
es susceptible del recurso ordinario de apelacin y en ocasiones limitadas del
grado jurisdiccional de la consulta, se advierte en consecuencia dos momentos
2 QUIROGA CUBILLOS Hctor. La Tutela Cautelar. Medidas Cautelares. Tercera Edicin, Editorial Sabidura
Ltda. 2007. Pg. 57
3 Op. Cit. Pg. 58
procesales claramente diferenciados, de un lado el ocurrido entre la presentacin
de la demanda y la sentencia de primera instancia, caracterizado este periodo por
la susodicha incertidumbre en el derecho pretendido.
A contrario, proferido el fallo de primera instancia favorable a las splicas del
libelo se materializa el derecho, por tanto el justiciable tiene ya la posibilidad de
acudir a los mecanismos necesarios para su plena efectivizacin, valga decir
solicitar ciertas medidas cautelares no decretables antes del fallo de primera
instancia e incluso solicitar al juez de conocimiento librar ejecucin por el monto
de la condena aun cuando el fallo haya sido apelado por el demandado vencido
ello en el entendido que la apelacin interpuesta se haya concedido en el efecto
devolutivo, tal como lo establece hoy, el procedimiento civil Colombiano, la Ley
1395 de 2010.
Defnida la diferencia entre medida cautelar, medida de ejecucin anticipada y
medida de ejecucin provisional del fallo corresponde enunciar someramente los
denominados presupuestos de las medidas cautelares; ellos son: Fumus Boni Iuris;
Periculum in Mora; Periculum in Damni; Suspectio Debitoris y la Contracautela.
2.1. FUMUS BONI IURIS
Para decretar la medida cautelar se debe partir de una apariencia del derecho
o de un mnimo grado sobre la verosimilitud del mismo, como indica parte de
la doctrina, que exista al menos un humo del derecho pretendido o invocado;
vale decir entonces que el accionante al momento de solicitar ante el juzgador el
decreto y prctica de una cautela deber mnimamente demostrar que le asiste
razn en cuanto al derecho invocado y que en consecuencia lo ms probable es
que el futuro fallo se determinar favorable a las pretensiones invocadas. Es lo que
se enuncia bajo el concepto de apariencia de un buen derecho.
2.2. PERICULUM IN MORA
Tiene plena justifcacin el decreto y prctica de medidas cautelares en los
procesostanto de ndole constitucional como legal en la medida que sea cual fuere
el trmite que se adelante, dadoel hecho de dilatarse su trmite en el tiempo hace
que el accionadopueda sustraerse al cumplimiento de la decisin de fondo por
cuanto dispondra de tiempo sufciente para adoptar maniobras tendientes a evadir su
efectividad. A ello se le denomina el peligro de la demora, entendido como que a mayor
tiempo en el trmite del proceso menor posibilidad en la efectivizacin del derecho.
La medida cautelar dado el presupuesto que nos ocupa, es posible practicarse
an antes de provocarse el proceso judicial, o instaurada la accin materializar la
medida antes de la vinculacin del accionado al proceso; en suma se busca que no
hacer nugatorio el fallo en cuanto a sus efectos sean estos, de carcter personal o de
orden patrimonial. No hablamos aqu de la mora en la satisfaccin del derecho por
el obligado a ello, ni referimos por ejemplo a la demora en satisfacerse la obligacin
dineraria demandada, por el contrario, referimos al hecho cierto y cotidiano de la
excesiva demora en el trmite del proceso judicial, que en nuestro medio al ser
esencialmente escrito, se dilata en el tiempo en el mejor de los casos varios aos,
trayendo como consecuencia en el mejor de los casos la obtencin de una sentencia
favorable a las splicas de la accin justicia formal- pero que dado el tiempo
transcurrido para ese momento su satisfaccin deviene en prcticamente nula, al
menos que en el curso de la actuacin se hayan adoptado las medidas cautelares
que tiempo despus permita la satisfaccin del derecho declarado u otorgado.
2.3. SUSPECTIO DEBITORIS
Algunas legislaciones consagran como requisito para el decreto y prctica de
Cautelas el hecho mismo que la parte que debe soportarlas proyecte o genere
una impresin en el sentido que podra llegar a sustraerse al cumplimiento de
los mandatos del fallo. Aqu juega un papel determinante la comprobacin
previa de circunstancias tales como los antecedentes de mal manejo de los
bienes, reiteradas deudas insatisfechas espontneamente, simulacin de bienes
demostrada judicialmente etc.
2.4. PERICULUM IN DAMNI:
Este presupuesto de las medidas cautelares se establece a partir del hecho
mismo de no decretarse oportunamente por el operador judicial las medidas
cautelares solicitadas por el justiciable, hacindose nugatoria en consecuencia su
prctica, lo que de contera deviene en un perjuicio para ste.
Ntese la diferencia respecto del alcance de los dos ltimos presupuestos, el
Periculum in mora hace mencin a la demora misma del proceso, a su propia
inercia a consecuencia de los diversos procedimientos mas o menos dilatables en
el tiempo, en tanto que el Periculum in damni refere a la demora del juzgador en
la adopcin de las medidas previas solicitadas por las partes o que de ofcio debe
decretar, causando con ello un dao.
2.2. CONTRACAUTELAS:
Por regla general requisito previo al decreto de las cautelas pedidas el
interesado debe prestar caucin en la forma y cuanta que el Juez seale,
salvo que sea la ley que lo determine en cuanto a la forma y el valor. La caucin
tiene como propsito que al menos en parte se garantice el pago de eventuales
perjuicios que con ocasin de la practica de las medidas cautelares se le causen
al afectado con ellas, por ello la obligacin de prestar caucin recibe el nombre
de contracautela,consistente en la garanta de cumplimiento por quien las solicita
frente al afectado con su prctica, as encontramos que se materializa el principio
de igualdad de las personas frente a la ley y al proceso.
3. CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Las medidas cautelares se caracterizan en principio por una triada fundamental:
JURISDICCIONALIDAD, INSTRUMENTALIDAD y PROVISIONALIDAD.
Otra clasifcacin se establece en GARANTISMO, ACCESORIEDAD, Y
PROVISIONALIDAD.
Parte de la doctrina incluye otras caractersticas inherentes la NATURALEZA
JURIDICA DE LA CAUTELA, as tenemos las siguientes: instrumentalidad,
preventividad, provisionalidad, carcter urgente, carcter ejecutivo, carcter
proporcional, accesoriedad y mutabilidad
4. JURISDICCIONALIDAD
La Cautela cumple esta funcin en la medida que es al Estado a quien le
corresponde dirimir el conficto con fuerza vinculante poder de decisin- pero
adems tiene la funcin de efectivizar la decisin judicial poder de ejecucin-.
As para poder cumplir con el poder de ejecucin debe el Estado procurar
normalmente desde el comienzo de la actuacin procesal, en ocasiones antes,
tomar las medidas precautelativas que vayan asegurando la efcacia del futuro
fallo favorable.
5. INSTRUMENTALIDAD
Sin duda la medida cautelar se constituye en el instrumento de efectividad del
derecho que el accionante procura sea protegido o declarado por va jurisdiccional,
no es autnoma la cautela, su existencia y su prctica depende dela existencia
de un proceso judicial o en todo caso de una actuacin que se constituya en
jurisdiccional.
6. PROVISIONALIDAD
La medida cautelar es esencialmente provisional, es decir, es regla que la
cautela en algn momento se levante, expire. La provisionalidad est ntimamente
ligada a la accesoriedad en la medida que se requiere por norma la existencia de
un proceso judicial. Es posible que la cautela se levante y el proceso contine, pero
no lo contrario; salvo algunas excepciones la cautela puede ir ms all del proceso
en el cual se decretaron y practicaron, pero en todo caso el legislador se asegur
colocar un lmite en el tiempo para que el benefciado con su prctica realice la
actuacin judicial que corresponda, so pena que se levanten an de ofcio.
As por ejemplo es posible practicar las cautelas de embargo y secuestro de
bienes en el proceso de Restitucin de Inmueble Arrendado, terminar este con
Sentencia en frme a favor de las pretensiones y las cautelas subsisten en el tiempo,
limitado ello a que el interesado provoque ejecucin dentro de los sesenta (60)
das siguientes a la ejecutoria del fallo, notifcacin del auto de obedecimiento a lo
resuelto por el superior, a la ejecutoria del auto que aprueba las costas del proceso.
Si se ha practicado medidas cautelares anteriores a la sentencia y esta resultare
favorable a las pretensiones del actor, dichas cautelas se constituyen en medidas
cautelares. Ejemplo en el proceso ejecutivo singular quirografario, previo a la
notifcacin del auto de mandamiento se embargan y secuestran bienes, luego se
profere Sentencia de seguir adelante la ejecucin y se procede al avalo y remate de
bienes para satisfacer el crdito indubitado, aqu lo que comenz bajo el concepto de
cautela provisional, se convirti en medida ejecutiva o de ejecucin propiamente dicha.
7. GARANTISTA
La efcaciade la decisin jurisdiccional o lo que es lo mismo la garanta de
efcacia de un nmero nutrido de fallos radica en las cautelas oportuna y legalmente
practicadas, se requiere obtener justicia con alcance material, no meramente formal.
8. ACCESORIEDAD
No se reconoce en nuestros ordenamientos procedimentales la cautela como
un PROCESO AUTNOMO sino como un mecanismo de efectividad de la
decisin judicial. As la cautela se decreta y practica por regla al interior de un
proceso principal, sin perjuicio que ciertas cautelas se practiquen previo al proceso
de manera urgente,como se establece en la Ley 294 de 1996 Prevencin
deViolencia Intrafamiliar-.
Igual ocurre en la Ley 1098 de 2006 Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,
en aspectos tales como la adopcin, la violencia en la cual la vctima es el menor
de edad, los alimentos, las infracciones penales; normatividad dispersa en la cual
se consignan diferentes medidas precautelativas.
9. URGENCIA
La practica de la medida cautelar en esencia busca que la garanta de efcacia
sea inmediata, impidiendo que el obligado se sustraiga a su cumplimiento, por
ejemplo mediante actos de insolvencia, simulacin etc., o evitando que prosiga
la agresin o cese la amenaza inminente. Es lo que justifca que las cautelas se
practiquen previo a la vinculacin del demandando al proceso, que se utilice en su
prctica la sorpresa.
10. CARCTER EJECUTIVO
El poder de ejecucin que emana de la jurisdiccin se materializa cuando previo
al fallo judicial se asegur su cumplimiento, as se evita el fallo meramente formal.
Un fallo no tiene efectividad por si mismo, se lograr en la medida que practicadas
cautelas se materialice el derecho.
11. PROPORCIONALIDAD
La medida cautelar no puede superar en su prctica el derecho eventual que
se requiere garantizar. Aqu surge por ejemplo la posibilidad de la reduccin
de embargos, derecho consagrado en el artculo 517 del CPC, el benefcio de
competencia establecido en el artculo 518 del CPC; consideramos incluir aqu el
Benefcio de excusin de que trata el artculo 511 del CPC.
12. MUTABILIDAD:
Por regla general las medidas cautelares son mutables, es as como por ejemplo
un embargo practicado sobre bienes del deudor se pueden luego considerar
excesivos y ordenarse de ofcio o a peticin de parte su reduccin, o cambiar una
cautela ya practicada por otra que ofrezca mayor garanta, etc.
En materia de cautelas personales por violencia intrafamiliar se pudo haber
decretado frente al agresor el desalojo de la casa de habitacin que comparte con
la vctima, luego se provoca la demanda de divorcio con base en causal tercera
y all se decreta la Separacin de residencia provisional de los cnyuges, ntese
que se mut la cautela.
12. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Si bien la Constitucin de 1991 como lo advierte QUIROGA CUBILLOS no
contiene norma expresa referida a la seguridad en general, ni a la seguridad
jurdica en particular, a contrario de lo regulado en el Prembulo de la Constitucin
Espaola que consagra este derecho como deseo o anhelo de la Nacin; a su vez
como garanta de los ciudadanos; como derecho y libertad pblica. Agrega el autor
que la Constitucin Colombiana tampoco consagra la denominada tutela judicial
efectiva que si esta regulada en la Constitucin Espaola, y que permite justifcar
la adopcin de medida cautelar en todos los procesos.
4
Si bien lo anterior, en todo caso nuestro ordenamiento supralegal y bajo
una interpretacin extensiva consagra normas que sin duda se constituyen en
el antecedente constitucional y soporte para el decreto y prctica de medidas
cautelares en los diferentes procesos.
12.1. EL PR8EAMBULO DE LA CONSTITUCIN DE 1991
Establece que la presente constitucin se decreta, sanciona y promulga con el
fn de fortalecer la unidad de la Nacin, pero adems asegurar a sus integrantes la
vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad
y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un
orden poltico, econmico y social justo ().
La igualdad se consagra como un principio fundamental que en todo caso no
se logra por el solo hecho de permitir a los asociados el acceso a la administracin
de justicia, sino porque se logre la efectividad de los derechos reclamados por va
jurisdiccional.
Justamente cuando se logra una justa efectividad del derecho desconocido,
incumplido o conculcado puede existir una verdadera paz social.
ART. 2 FINES ESENCIALES DEL ESTADO. Establece la norma varios
aspectos que sin duda se constituyen en fundamento de las medidas cautelares
que luego por va legal encuentran su desarrollo.
Le corresponde al Estado () garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la constitucin; (), mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacfca y la vigencia de un orden justo. Las
autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, ().
4 Op. Cit. 12
Estos postulados seran meramente tericos si el Estado no estableciera
mecanismos para lograr esa efectividad, uno de ellos es la posibilidad de practica
de medidas cautelares, no basta las declaraciones incluso de orden judicial
favorables al litigante que compareci en aras de la proteccin de su derecho, se
requiere la garanta estatal de justicia efectiva, material, no solo formal.
As por ejemplo, la ley 294 de 1996, modifcada por la Ley 575 de 2000, Ley de
violencia Intrafamiliar en los artculos 4 y 5 consagra medidas de proteccin a la
vctima de dao fsico o psquico dentro de su contexto familiar, an que ocurra por
va de amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra.
ART. 228 C.N. Entre otros tpicos indica sobre la prevalencia del
derecho sustancial, ello nos ensea que las decisiones jurisdiccionales
no pueden limitarse a lo meramente formal, se requiere efectividad es decir
aplicacin del derecho material, satisfaccin de la pretensin que invoca por el
actor, en el entendido que sea justa y se encuentre debidamente demostrada.
Por ello otro de los apartes del citado art. 228 supralegal indica: () Los
trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser
sancionado (), es decir la solicitud y prctica de cautelas no puede ser ajeno
a la ritualidad del proceso, a las formas procesales, que como se denota son
igualmente de estirpe constitucional.
ART. 229 C.N. Garantista del derecho de toda persona para acceder a
la administracin de justicia, indicando la norma superior que le corresponde
a la ley regular los eventos en que no es necesario aplicacin del derecho de
postulacin.
De las normas constitucionales hasta aqu citadas, su contenido y alcance
frente a las medidas cautelares, podemos concluir:
1. Se constituyen en mecanismo idneo para lograr una verdadera
efectividad del derecho reclamado, o lo que es lo mismo una tutela judicial
efectiva.
2. La igualdad de las personas frente a la ley y el proceso no se obtiene por
el solo hecho de garantizrsele la concurrencia al proceso, se logra cuando el
derecho invocado tenga materializacin, aplicacin efectiva del derecho sustancial.
3. El orden justo no se logra simplemente con el fallo meramente formal,
an que se ajuste a la legalidad. Por el contrario el denominado orden justo
ocurre con la materializacin del derecho sustancial, precisamente a partir de las
medidas cautelares como el instrumento garantista de efectividad del fallo que
se profera.
4. La vida y los bienes de los ciudadanos se podrn garantizar con la
prctica de medidas cautelares cuando el juez o quien excepcionalmente se
encuentre autorizado practique u ordene medidas que las garantice, como ocurre
con las medidas de proteccin en materia de violencia intrafamiliar, o el embargo
y secuestro de bienes.
5. El derecho sustancial encuentra efectividad en los trminos del art. 228
C.N. a partir de asegurar el futuro cumplimiento de la resolutiva del fallo sea en
el proceso de cognicin o de ejecucin.
ART. 29 C.N. EL DEBIDO PROCESO.
Sin duda uno de los preceptos constitucionales ms importantes en el mbito
del derecho procesal, es as como cualquiera sea la jurisdiccin, a toda persona
solo se le puede juzgar por hechos o actos que son posteriores a la norma que los
consagra o regula, con el lleno de las formalidades propias de cada proceso y ante
juez o tribunal competente el denominado juez natural.
Sin duda en materia de la solicitud, decreto y prctica de medidas cautelares,
aplica en debido proceso constitucional. Lo es por las siguientes razones:
El proceso en el cual se solicitan, decretan y practican medidas cautelares
debe referirse a un supuesto de hecho consagrado en las normas sustanciales,
en todo caso ocurrido posterior a la existencia de la norma misma como se
ver mas adelante la medida cautelar es necesariamente accesoria a un proceso
principal, por ello se le resta el alcance de proceso cautelar-.
El proceso que se adelante cualquiera sea la jurisdiccin se debe
tramitar ante el juez o tribunal competente, ello incluye de contera que la medida
cautelar que se solicite, decrete o practique lo debe ser igualmente por el juez
competente, de otra manera estaramos frente a actuaciones ilegales, por ende
inconstitucionales y en consecuencia viciadas de nulidad.
La norma supralegal exige la observancia de la plenitud de la normatividad
formal en cada proceso, ello es extensivo en consecuencia a la solicitud y
practica de las medidas cautelares, si ilegal es el proceso, igual suerte corrern
las cautelas que se decreten en l con las consecuencias dainas que conlleva
reiterase que la cautela es esencialmente accesoria-.
En todo caso a un cuando es de la naturaleza misma de la medida cautelar
practicarse previo a la vinculacin del demandado al proceso caracterstica
garantista de la cautela- una vez ocurrida su practica y enterado el afectado de la
misma, se le debe garantizar el derecho de contradiccin, entendindose aqu no
solo la mera oposicin formal sino la posibilidad de proponer o aportar pruebas
para desvirtuar en un momento dado la razn misma de la cautela o la propiedad
y/o posesin de los bienes sobre los que se practic, o el error en la persona o en
alguna de sus condiciones o caractersticas cuando de cautela personal se trate.
El concepto de nulidad de la prueba por haberse obtenido con violacin
del debido proceso aplica sin duda alguna en el mbito del decreto y practica de
medidas cautelares.
Garanta del debido proceso constitucional se materializa a partir de la
regla general de prestarse caucin por el interesado previo a que se decreten las
cautelas aqu el concepto de contracautela-.
Cumplido el presupuesto constitucional del debido proceso, de suyo
se cumple otro precepto de igual categora el de la -pronta y cumplida justicia-
garantizndose en consecuencia la paz y la armona sociales, sabido es que se
constituye lo ltimo en el fn del derecho procesal.
13. MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS
Las cautelas nominadas son aquellas que expresa y taxativamente estn
consagradas en diversos ordenamientos tanto sustanciales como procedimentales,
contenidas igualmente en normatividad que regulan acciones constitucionales. La
cautela nominada es a su vez especfca en la medida que est delimitada en cuanto
a su procedencia y alcance. De lo anterior se colige que su pre establecimiento
limita su aplicacin a los eventos que el legislador ha previsto, no permitindole al
juzgador gozar de discrecionalidad en cuanto a su decreto y prctica, aun cuando
tuviese clara idea sobre que mecanismo preventivo sera de aplicacin al caso
concreto; si lo que considera no est previsto en el ordenamiento jurdico no lo
podr decretar y practicar.
En contraposicin a la anterior forma de cautela encontramos las llamadas
innominadas o indeterminadas, pudindose llamar igualmente cautela genrica.
Caracterstica fundamental en cuanto a su decreto y prctica radica en el poder
discrecional en el juzgador y que por tanto se establecen en ms garantistas y
con mayor espectro de aplicacin que las cautelas nominadas. No obstante es
de advertir que de implementarse su aplicacin ello conlleva en todo caso de una
estricta regulacin que evite el abuso tanto por el operador judicial como por los
justiciables.
Las medidas cautelares innominadas o indeterminadas tienen dos propsitos
bsicos con su decreto, pueden ser asegurativas o conservativas.
14. MEDIDAS CAUTELARRES, SU PROCEDENCIA EN LAS
ACCIONES CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica de 1991 consagra una serie de acciones de ndole
supralegal que tienen como propsito salvaguardar aquellos derechos que el
mismo ordenamiento Constitucional consagra en favor de todos los asociados bajo
el concepto de democracia participativa. Acciones de esta estirpe lo son la Tutela,
la de cumplimiento, la accin popular, las acciones de clase o de grupo.
La denominada accin de tutela se establece entre nosotros a partir de la
Constitucin de 1991, artculo 86, con el propsito de salvaguardar los derechos
fundamentales de los asociados. Su implementacin y desarrollo ocurre con el
Decreto extraordinario 2591 de 1991 y el tambin Decreto 306 de 1992.
El antedicho Decreto 2591 de 1991 en su artculo 7 seala cuales medidas
provisionales pueden ser adoptadas por el Juez de Tutela a fn de salvaguardar o
proteger el derecho invocado por el ciudadano. De la lectura y entendimiento de la
norma en comento se advierten las siguientes caractersticas o la observancia de
ciertos presupuestos propios de las medidas cautelares, a saber: i) dada la urgencia
y garantismo propio de la cautela, el juez de tutela podr desde la presentacin de
la solicitud suspender la aplicacin del acto concreto que lo amenace o vulnere.
En este aspecto de la norma debemos advertir refere a una cautela nominada
en la medida que expresamente refere a la suspensin de la aplicacin del
acto que efectivamente vulnere o amanece el derecho; ii) el Juez Constitucional
podr adoptar las medidas que considere necesarias cautela innominada- para
proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo favorable al
solicitante. Sin duda la norma en cita refere a uno de los presupuestos bsicos de
las medidas cautelares, referimos al Periculum in mora; sin desconocer lo expedito
y perentorio en la decisin de la accin de tutela, en todo caso el tiempo de su
trmite y el posterior para su efectividad, puede llevar a que el obligado en su
cumplimiento prosiga en los actos violatorios del derecho pretendido proteger o
realice actos tendientes a sustraerse al cumplimento de lo ordenado, por ello de
indiscutida importancia la regulacin garantista que se advierte en la norma; iii) las
medidas innominadas de proteccin se podrn decretar o practicar aun de ofcio,
en todo caso con el propsito de conservar o asegurar el cumplimiento del derecho
o evitar la ampliacin del dao; iv) el Juez Constitucional podr en cualquier tiempo
por resolucin motivada ordenar que cese la autorizacin de ejecucin u otras
medidas cautelares que hubiere dictado. Sin duda lo establecido en la norma bajo
el entendido que una de las caractersticas de las cautelas es su provisionalidad.
Las denominadas Acciones Populares y las Acciones de Clase o de
Grupo,igualmente tienen origen Constitucional, las regula el artculo 88 de la
actual Constitucin Poltica. Segn el contenido y alcance de la norma en cita las
acciones populares tienden a la proteccin de los derechos e intereses colectivos
y difusos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
pblicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia econmica y
otros de similar naturaleza que se defnen en la ley. Advierte igualmente la norma
superior que la ley regular las acciones originadas en los daos ocasionados
a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones
particulares. De igual manera lo inherente a los derechos colectivos.
Es la ley 472 de 1998 la que regula y desarrolla el precepto constitucional
inherente a estas dos acciones. Sobre las acciones populares y el decreto y
prctica de medidas cautelares es preciso preponderar el siguiente articulado de
la ley en comento:
Artculo 9.Procedencia de las Acciones Populares. Las acciones
populares proceden contra toda accin u omisin de las autoridades pblicas o
de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses
colectivos.
Artculo 25. Medidas Cautelares. Antes de ser notifcada la demanda y en
cualquier estado del proceso podr el juez, de ofcio o a peticin de parte, decretar,
debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir
un dao inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular,
podr decretar las siguientes:
a) Ordenar la inmediata cesacin de las actividades que puedan originar el dao,
que lo hayan causado o lo sigan ocasionando;
b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente
perjudicial o daina sea consecuencia de la omisin del demandado;
c) Obligar al demandado a prestar caucin para garantizar el cumplimiento de
cualquiera de las anteriores medidas previas;
d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del dao y las
medias urgentes a tomar para mitigarlo.
Pargrafo 1. El decreto y prctica de las medidas previas no suspender el
curso del proceso.
Pargrafo 2. Cuando se trate de una amenaza por razn de una omisin
atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deber ordenar el
cumplimiento inmediato de la accin que fuere necesaria, para lo cual otorgar un
trmino perentorio. Si el peligro es inminente podr ordenar que el acto, la obra o
la accin la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado.
ARTICULO 26. Oposicin a las Medidas Cautelares. El auto que decrete las
medidas previas ser notifcado al demandado simultneamente con la admisin
de la demanda y podr ser objeto de los recursos de reposicin y de apelacin;
los recursos se concedern en el efecto devolutivo y debern ser resueltos en el
trmino de cinco das. La oposicin a las medidas previas slo podr fundamentarse
en los siguientes casos:
a) Evitar mayores perjuicios al derecho o inters colectivo que se pretende proteger;
b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al inters pblico;
c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prcticamente
imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas.
La Ley 472 de 1998 en relacin con las denominadas Acciones de Clase o de
Grupo indica:
Artculo 46.Procedencia de las Acciones de Grupo.Las acciones de grupo
son aquellas acciones interpuestas por un nmero plural o un conjunto de personas
que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que origin
perjuicios individuales para dichas personas. La accin de grupo se ejercer
exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnizacin de los
perjuicios.
El grupo estar integrado al menos por veinte (20) personas.
15. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS ACCIONES DE GRUPO
Artculo 58.Clases de medidas. Para las acciones de grupo proceden
las medidas cautelares previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil para los
procesos ordinarios. El trmite para la interposicin de dichas medidas, al igual
que la oposicin a las mismas, se har de acuerdo con lo establecido en el Cdigo
de Procedimiento Civil.
Artculo 59.Peticin y decreto de estas medidas. La parte demandante
solicitar en la demanda las respectivas medidas y se decretarn con el auto
admisorio.
Artculo 60.Cumplimiento de las medidas. Las medidas decretadas se
cumplirn antes de la notifcacin de la demanda.
Analizada la normatividad regulatoria de las medidas cautelares a practicarse con
ocasindel trmite de las acciones populares, confrontado su contenido frente a los
presupuestos y caractersticas de las cautelas, podemos sealar la observancia de
lo siguiente: i) Cumplimiento del presupuesto del Periculum in Damni en la medida
que le corresponde al juzgador adoptar las medidas previas tendientes a prevenir un
dao inminente o hacer cesar el ya causado. La norma est privilegiando el inters
de aquellos asociados a quienes se les pretende violar o ya se les ha conculcado
derechos o intereses colectivos, los cuales se pueden ver afectados por la inercia
del rgano jurisdiccional, causndose por esa sola desidia un perjuicio al colectivo;
ii) observancia de caractersticas tales como la accesoriedad, provisionalidad,
urgencia y garantismo; iii) posibilidad de decreto y prctica de medidas cautelares
innominadas en la medida que la norma le seala al juez la posibilidad de decretar
las medidas que estime pertinentes, de carcter preventivo o de alcance defnitorio
y reparativo frente al dao efectivamente causado; iv) el establecimiento en todo
caso de una serie de medidas cautelares nominadas esencialmente personales en
la medida que referen a las conductas infractoras por accin o por omisin de una
autoridad o un particular que amanece derechos o intereses colectivos.
Frente a las medidas cautelares a practicarse en las denominadas acciones
degrupo, consideramos el cumplimiento de los siguientes presupuestos y
caractersticas que advertimos: i)el decreto de las cautelas coetneo con el auto
admisorio y su prctica, previo a la notifcacin del auto admisorio al demandado,
obedecen al cumplimiento del presupuesto del Periculum in mora, y caractersticas
como el garantismo que se predica de las cautelas y la urgencia en su decreto y
prctica; ii) en las acciones de grupo se decretan y practican las medidas cautelares
que a su vez proceden en los procesos ordinarios propios de la jurisdiccin civil;
iii) en el proceso ordinario se practican medidas cautelares de ndole material o
patrimonial claramente diferenciadas segn se decreten y practiquen en la primera
instancia o posterior a obtener sentencia de primera instancia favorable a las
pretensiones; iv) el trmite de las cautelas en las acciones de grupo ser el indicado
en el ordenamiento procesal civil para el citado proceso ordinario, incluyendo lo
inherente a la oposicin a su prctica.
Las medidas cautelares que se decretan y practican en el proceso ordinario
advertimos previamente son eminentemente de carcter patrimonial, as tenemos la
inscripcin de la demanda con su fnalidad publicista frente a terceros, advirtindoles
sobre la existencia del proceso judicial y la afectacin del bien cautelado al trmite,
pudindose llegar en el fallo de fondo a ordenarse su entrega a una de las partes
litigantes o un tercero, con la consiguiente prdida que ello conllevara para la tercera
persona que lo adquiera. Igualmente el secuestro de bienes muebles en la primera
instancia, en la segunda instancia procede el secuestro de bienes inmuebles.
Ahora bien, la medida del embargo cuya caracterstica esencial es la de sustraer
del comercio el bien cautelado es de aplicabilidad restringida en el proceso ordinario
en atencin a dos razones, procede nicamente proferida sentencia favorable a las
pretensiones de nica o de primera instancia, siempre que el proceso ordinario que
se trate refera a la responsabilidad civil contractual o extracontractual, procesos en
los cuales claramente se busca a dems de la declaratoria de la responsabilidad
del demandado, la condena en perjuicios que resarzan el dao ocasionado.
Entonces a partir de la procedencia limitada del embargo en el proceso ordinario
solo en el evento indicado, se impone un interrogante: en las acciones de grupo
es procedente el decreto y prctica del embargo? La respuesta la encontramos en
la literalidad y alcance del artculo 46 de la Ley 472 de 1998. La accin de grupo se
ejerce por una pluralidad de personas quienes consideran que por el demandado
se les caus de manera uniforme un dao que gener perjuicios individuales, razn
por la cual se acude a la accin constitucional en aras de obtener el reconocimiento
y pago del perjuicio causado; entonces como el fn ltimo de esta accin es la
reparacin del dao ocasionado de manera individual a un conglomerado, es decir
accin esencialmente indemnizatoria es claro que procede el decreto y prctica del
embargo al cumplir los mismos presupuestos requeridos en el proceso ordinario,
de otra manera se hara nugatorio el fallo proferido que declare la ocurrencia del
dao y la consecuente obligacin indemnizatoria.
As consideramos que en las acciones de grupo en cuanto a medidas cautelares
o de aseguramiento se puede decretar y practicar la inscripcin de la demanda, el
secuestro de bienes muebles e inmuebles al igual que el embargo.
16. COROLARIO
Las medidas cautelares se constituyen en mecanismo necesario para la
seguridad de cumplimiento o efectividad de las decisiones proferidas en las
acciones constitucionales aqu abordadas, bajo el presupuesto de la necesidad
por el justiciable de obtener del rgano jurisdiccional la materializacin del derecho
declarado, otorgado o reconocido; no es sufciente la mera justicia formal, la letra
muerta contenida en la resolutiva del fallo hace que el justiciable contemple el
ejercicio de justicia por mano propia.
La normatividad abordada respecto de las acciones constitucionales advertidas,
salvo en las acciones de grupo, se caracterizan por ser innominadas, con ello
permitirle al juzgador un amplio espectro de medidas previas o provisorias para
garantizar anticipadamente superiores derechos ya sea individuales o de carcter
colectivo. La tendencia actual es la de permitir al juzgador adoptar las medidas
que atendiendo su poder dispositivo considere necesarias para garantizar la
efectividad de la decisin que luego adopte, signifcando ello que por regla general
las medidas de cautela deben ser adoptadas al comienzo de la actuacin, por la
naturaleza misma de la cautela al unsono con el auto admisorio de la actuacin y
su prctica antes de intimar al accionado de la providencia que lo vincula, solo as
es posible anticipar la garanta de efectividad de la decisin por adoptarse.
Establecido esta la importancia de las acciones constitucionales en una
actualidad en la cual cobra indiscutida importancia el reconocimiento y garantismo
de efectividad de los derechos fundamentales en su concepcin individualista,
pero de igual manera de los denominados derechos colectivos; en todo caso no
menos importante la adopcin normativa de los mecanismos que permiten su
materializacin, ah la importancia de las medidas cautelares en las acciones
constitucionales en las cuales son procedentes.

XV
PRINCIPIO DE LEGALIDAD O POLTICA CONSTITUCIONAL
1
Jos Gonzalo Bolvar Montoya
(2) (3)
Sumario
Resumen, 1. Introduccin, 2. Refexin sobre el estado de derecho, 2.1 El
constitucionalismo, 2.2 De los principios constitucionales, 2.3. La cuestin de
los derechos fundamentales, 2.4. Control de constitucionalidad, 2.5.Principio
de legalidad o poltica constitucional, 3. Conclusines.
1 El presente artculo es producto de la Ponencia realizada en el marco del II Congreso Procesal Constitucional y
del II Concurso Junior de Derecho Procesal Constitucional, realizado en el ciudad de Medelln los das 25,26 y 27
de mayo de 2011
2 Asesor Doctor Camilo Arango
Artculo para optar al ttulo de Abogado
CORPORACIN UNIVERSITARIA REMINGTON
Escuela de Ciencias Jurdicas y Polticas
Medelln, septiembre de 2011 1
3 Estudiante de 10 semestre de Derecho de la Corporacin Universitaria Remington, Tcnico en criminalstica
e investigacin judicial de la Escuela de Polica Judicial de la Polica Nacional. Miembro Junior de la Asociacin
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Segundo puesto en el concurso de Derecho Procesal
Constitucional realizado en mayo del 2011 en Medelln durante el Congreso de Derecho Procesal Constitucional
RESUMEN
Desde la creacin del Estado moderno se adopt un sistema jurdico
estructurado en funcin de la ley y caracterizado por la comprensin y aplicacin
textual y estricta de la norma emanada del Legislador. En respuesta a esto se
adopta la defensa de la Constitucin poltica como norma fundamental y superior
en funcin de la cual debe girar el Estado y criterio bsico para entender el derecho.
Esto implic un cambio en la concepcin del Estado, del sistema jurdico y poltico,
as como en las fuentes de validez del derecho. A partir de la prevalencia de la
constitucin se vuelven funcionales los principios y los derechos fundamentales
como medios para interpretar y realizar el derecho. Se da un desprendimiento
del positivismo en la versin clsica y se incluyen como parte ntegra del sistema
jurdico los principios y valores de naturaleza iusnaturalista como la dignidad
humana. Aparece la praxis judicial como el escenario en el que el derecho se
armoniza, se dinamiza y se vuelve dctil en funcin de la compresin axiolgica
de los fnes del estado. Es por esta razn que se le crea al juez una paradoja
obligatoria entre el principio de legalidad o la realizacin material de los derechos
fundamentales, siendo esto ltimo una poltica constitucional.
1. INTRODUCCIN
Las conferencias presentadas en el marco del II Congreso de Derecho Procesal
Constitucional celebrado en la ciudad de Medelln el pasado mes de mayo,
permitieron establecer con mucha claridad un patrn comn: El protagonista es el
Juez. Y es apenas lgico que si el objeto lo constituye el proceso constitucional,
ser fundamental hablar del Juez. Se rescat de las intervenciones un afn de
cada uno de los pases participantes por reafrmar la necesidad de mejorar el
asunto de la comprensin del derecho interno con base en el contenido dogmtico
de la constitucin de cada pas para la proteccin y concretizacin de los Derechos
Fundamentales. Siendo esta la razn por la que se elabor el presente artculo en
el que se hace una descripcin comparativa entre el Principio de Legalidad y lo que
signifca Poltica Constitucional, adems porque constituy la base de la ponencia
con la que los estudiantes de la Corporacin Universitaria Remington participaron
en el congreso en mencin.
El artculo parte de la descripcin comparativa del modelo clsico de Estado de
Derecho con el Estado Constitucional Moderno, y la forma como acta el juez en la
proteccin y garanta del Derecho en cada uno de los modelos de Estado.
Se refexiona sobre el Estado Constitucional, el Garantismo, el Sistema Jurdico
integrado por Principios y Valores adems de la norma de produccin legislativa,
partiendo de la crtica moderada al positivismo y el planteamiento que hicieron
algunos de sus juristas como kelsen y Hart. Crtica que encuentra argumentacin
jurdica en constitucionalistas como Dworkin y Alexy, defensores de la principialstica
constitucional y del carcter axiolgico de los Derechos Fundamentales.
De una forma, tal vez ambiciosa, se pretenden explicar los fundamentos de
la conveniencia de que exista fexibilizacin del Principio de Legalidad frente a la
Poltica Constitucional, que no es otra que la realizacin concreta de los Derechos
Humanos en funcin del individuo.
Se abordan los temas de los principios y su funcin interpretativa e integradora,
la comprensin de los derechos fundamentales y el control de constitucionalidad,
para referir por qu el Juez, en el Estado Constitucional, juega un papel determinante
en la concretizacin de los derechos fundamentales y se explica la razn por la que
deben prevalecer las Polticas Constitucionales sobre la rigidez de la Legalidad.
2. REFLEXIN SOBRE EL ESTADO DE DERECHO
La concepcin de Estado de Derecho puede construirse desde su aspecto
poltico y desde una lectura jurdica, sin ser excluyentes. El primero alude a la
necesidad imperiosa de los revolucionarios liberales del siglo XVIII de proponer
una organizacin estatal estructurada en tres poderes pblicos, como lo sugiri
Montesquieu en el libro El Espritu de las Leyes, publicado en 1748, con un
despliegue terico e ideolgico de los contractualistas sufciente para justifcar la
existencia del Estado.
Desde una comprensin jurdica del Estado de Derecho, partiendo de un
argumento iusflosfco, no se propone, ni me atrevo a construir una acepcin
ms del trmino, ni acudo a describir conceptos elaborados por los juristas
contemporneos; lo que considero ms bien importante, es que el Estado se
puede defnir como una organizacin poltico-jurdica con autonoma del poder y
dominio territorial. En los textos jurdicos encontramos expresiones como Estado
Liberal, Estado de Derecho, Estado Social de Derecho, Estado Constitucional.
Siendo todos Estados, la expresin que se les adiciona corresponde a una tcnica
Constitucional para defnir la tendencia poltica o de gobierno; pero fnalmente, es
la realidad sociocultural la que propone la forma de entender el Derecho y a partir
de esa realidad es donde se pretende que el Estado acte. Es decir, la defnicin
semntica del modelo de Estado acuada en propuestas tericas nada nos
proporciona si no tomamos esa realidad vivencial y la dinamizamos conforme al
deber ser, deseado por el colectivo, porque somos las personas las responsables
de armonizar la teora para que esta no se convierta en retrica.
Pero sin duda alguna, el presente escrito reitera que histricamente el Estado
y su compresin jurdica han evolucionado en funcin del individuo, en torno a los
valores construidos y aceptados socialmente por ellos mismos y que enunciados
como principios, aplicamos como fundamento normativo para reclamar un mejor
Derecho. La diferencia entre los modelos de denominacin del Estado ha sido
estudiada por dos razones: la primera para analizar al Estado como una estructura
jurdica, y la segunda como el fundamento del poder poltico. Bobbio (1998) no
comparte la idea de que el fundamento defnitivo del ordenamiento jurdico est en
una norma superior, sino en un poder que crea las normas y que tiene fuerza para
hacerlas cumplir: Donde no hay poder capaz de hacer valer las normas impuestas
por l, recurriendo en ltima instancia a la fuerza, no hay derecho. (Bobbio, 1998.
p.121). Esto explica por qu el autor propone que Derecho y el Poder conservan
una relacin ntima, ya que es el Derecho el que legitima el poder y este garantiza
el Derecho. De ah que la denominacin de Estado siempre haga referencia al
modelo de organizacin poltica.
La discusin acerca de las diferencias entre las denominaciones o formas de
Estado adquiere especial importancia en el anlisis histrico y actual de la prctica
judicial, ya que son los jueces quienes tienen la tarea de aplicar el Derecho.
Aludimos al Estado de Derecho para asociarlo con el Estado que gravita sobre
una ptica legal; en el que la Ley, ese mandato general, impersonal y abstracto
de produccin legislativa, necesariamente constituye la clula que da la vida a
la organizacin estatal. El entendimiento de la Ley est legitimado por emanar
del cuerpo legislativo y estar all representada la voluntad soberana de quienes
seran los representantes del conglomerado social, como lo expresa uno de los
ms destacados contractualistas exponente del contrato social.
El principio de la vida poltica est en la autoridad soberana. El poder legislativo
es el corazn del Estado; el poder ejecutivo, el cerebro que da movimiento a todas
las partes. El cerebro puede sufrir una parlisis y el individuo seguir viviendo, sin
embargo. Un hombre se queda imbcil y vive; mas en cuanto el corazn cesa en
sus funciones, el animal muere. (Rousseau, 1969, p.55)
Se acepta que es el texto legal la herramienta que da seguridad al colectivo
administrado, en especial porque el poder ejecutivo limita su accin a la Ley; al
igual que sita al juez en funcin de aplicar un silogismo o regla estricta y rgida.
Pues el juzgador, como los dems rganos estructurantes del Estado, agota
su actuar decisivo en la Ley y su defnicin gramatical. Estado de Derecho as
entendido se arropa en el positivismo y es defendido de manera estricta en tanto
se aleja del iusnaturalismo.
Quiz esa fue la forma como se inici el sistema jurdico del Estado contractual
del siglo XVIII, pero era lo legtimo, un logro de las revoluciones liberales, adems
porque se vena de una anhelada relacin de poder que estuviese mediada por
reglas de juego claras y sin posibilidad de armar una lectura hermenutica de
contraste entre Juez y destinatario de la Ley; lo que converta el texto legal en el
derrotero obligado en su mximo sentido de aplicacin. Siendo el logro superior
para el Estado de Derecho la sujecin estricta y sin miramientos distintos a los
contenidos en la Ley. Recordemos que dejbamos apenas la dinmica poltica
de las monarquas absolutistas y toda la historia que se puede contar desde el
medioevo y hasta el rompimiento logrado con las revoluciones de la segunda mitad
del siglo dieciocho.
El Derecho empieza a tomar una mayor estructura dentica en especial por los
aportes tericos de Kelsen (1981). A pesar de que la construccin del fundador de
la Escuela de Viena no apuntaba a la justifcacin del Estado, s crea una teora del
derecho con la que describimos el Estado de Derecho y una sujecin al positivismo
jurdico, as el Principio de Legalidad se convirti en el eje hermenutico de la praxis
judicial. Esta forma de entender el derecho es denominada posteriormente por Ferrajoli
como Estado legislativo de derecho o estado normativista (Ferrajoli, 1998, p.99).
A pesar de que el Estado Moderno se crea con un modelo de organizacin
constitucional desde sus inicios, por lo menos en la Europa del siglo XVII, este
no tuvo mayor relevancia en la comprensin del Derecho y su aplicabilidad
constitucional. Es en la primera mitad del siglo XX, cuando se plantean los modelos
de defensa de la Constitucin como carta de navegacin y estructura para el
direccionamiento de la poltica e ideologa estatal, que se supera la dependencia
del texto legal y se empieza a discutir una comprensin del derecho desde la
norma constitucional. Los ingleses y el pueblo norteamericano siempre tuvieron
clara la proteccin del texto constitucional como norma superior pero no fue as en
el Derecho Continental Europeo y en Latinoamrica, donde prevaleci la defensa
del texto legal reprochando en todo caso la posibilidad de que el Juez dinamizara
el Derecho por fuera del imperio de la Ley ya que la decisin discrecional y la
creacin judicial de la norma afectara la clsica divisin de poderes pblicos.
La denominacin del Estado haca referencia a la tcnica constitucional
empleada para defnir el modelo poltico aplicado. Sin embargo, en cuanto a la
comprensin del derecho, la divergencia con el Estado de Derecho descrito es
evidente en tanto que el Estado Constitucional es una teora del Derecho en la
que la fuente principal del sistema jurdico lo constituye el texto Constitucional
y no la Ley. Esta pasa a ser subordinada de la Constitucin, lo que cambia o
muta en sentido amplio la forma como se entender el Derecho y su consecuente
aplicacin. Esto es razonable porque los textos constitucionales en su mayora
contienen un sistema de normas con una estructura diferente a las leyes o reglas
de reconocimiento, as descritas por Hart (1997), y al ser el texto Constitucional
contentivo de la poltica del Estado, implica un lmite para quien juzga y para el
cuerpo legislativo.
Con los modelos de Estado enunciados, aparece uno muy particular propuesto
por un d Filsofo del Derecho seguidor de Bobbio al que debo hacer referencia
obligatoria, ya que su teora hoy sigue vigente y prueba de ello es que en la
jurisprudencia actual con la que alimentamos el conocimiento jurdico, nuestros
jueces acuden al pensamiento de Este. Me refero al planteamiento del Garantismo
o Estado Garantista, propuesto por Luigi Ferrajoli (1998) que ocupa un lugar
importante en la construccin no solo terica sino en la adopcin de un modelo
de interpretacin del Derecho que supera la defnicin que muestra el texto legal.
Para Ferrajoli (1998), fel seguidor de la corriente constitucionalista italiana,
el Estado de Derecho en su versin clsica no funcion, por ello plantea la
necesidad de crear un modelo especfco y ese modelo lo encuentra en el Estado
Constitucional Garantista (p.115). Un Estado Constitucional caracterizado por una
doble sujecin: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio (1998), explica la
diferencia entre gobierno sub lege y gobierno per lege. Signifca esto un gobierno
bajo la tutela de las leyes (sub lege) y un gobierno a travs de leyes (per leges).
El primero trata de un gobierno con poderes otorgados por leyes (que pueden ser
en sentido dbil o formal) y un gobierno limitado por leyes (en sentido fuerte o
sustancial). As las cosas, Ferrajoli sostiene que el trmino de Estado de Derecho
se usa en la segunda de las acepciones, siendo equivalente a Garantismo. Por
esa razn designa no simplemente un Estado legal o regulado por la Ley, sino un
modelo de Estado nacido con las modernas constituciones y cuyas caractersticas
principales corresponden a la legitimacin formal y legitimacin sustancial; esta
ltima se materializa en la garanta de los Derechos Fundamentales.
Considero que el autor Italiano, quizo signifcar que el Estado de Derecho fue
entendido como un Estado que solo demanda la legitimacin formal, es decir una
legitimacin que proviene de un poder otorgado por leyes y que solo se basta con
el cumplimiento de una forma legal. Insiste en que los Estados Constitucionales
exigen una legitimacin sustancial o material.
Es por esta razn que la teora de Derecho construida por el profesor Italiano
contiene un elemento de flosofa poltica en el que se ve el derecho como el
instrumento o una tcnica para la proteccin de los Derechos Fundamentales como
derechos innatos o naturales. Lo que hace que el autor plantee una necesidad
axiolgica desde el punto de vista tico poltico, para la garanta de los mismos
Derechos, es decir permitir la materializacin de los Derechos entregados tanto
por el texto constitucional como por la ley, superando los lmites que la misma ley
pudiese imponer.
No obstante, la denominacin del tipo de Estado deja de ser semntica o
terica mediante la concretizacin del Derecho en su sentido material, esto
es, cuando se aplica al destinatario de la norma el ethos de su contenido, en
especial en las cuestiones de mayor complejidad, por encima de la norma de
elaboracin legislativa. Derechos como la Libertad, la Igualdad, Derechos Sociales,
Econmicos y Polticos, adquieren tal entidad que aparecen como limitantes del
poder legislativo, en tanto que su regulacin debe ajustarse al texto constitucional.
2.1 EL CONSTITUCIONALISMO
El constitucionalismo se puede comprender como una teora, una metodologa
y en especial, una ideologa. La primera obliga a entender el Estado como una
organizacin jurdica y poltica desde el contenido de la Constitucin. Desde el acto
fundacional se estructura de tal forma que contenga normas con amplio contenido
axiolgico y poltico, permitiendo que el texto constitucional sea la fuente principal
del Derecho.
El Constitucionalismo es defendido por Robert Alexy (1986), y en la misma
forma se adhiere Prieto Sanchs (1997), como una ideologa. Los dos autores,
con distinto argumento, exponen que en el Estado Constitucional la defensa e
interpretacin del Derecho Constitucional es diferente a la forma como se haca en
el clsico Estado de Derecho. Hay una variacin en el anlisis hermenutico de
algunos elementos que integran el sistema jurdico as:
Se propone la omnipresencia de la Constitucin por encima de la dependencia
del Derecho ordinario (Ley); el valor sobre la norma; la ponderacin o balanceo
y no la subsuncin; la omnipotencia del Juez por encima de la autonoma del
Legislador. El terico alemn de los Derechos Fundamentales, al referirse a la
gnesis del texto constitucional , lo califca como ley fundamental as: En la ley
fundamental se encuentra una serie de puntos de apoyo objetivamente formulados
para una interpretacin que postula derechos o prestaciones. En primer lugar,
cabe mencionar la obligacin de todo poder pblico a proteger la dignidad de la
persona y la clusula de estado social (Alexy, 1993, p.420)
Puedo considerar que esta ideologa permite la introyeccin de la moral en el
derecho, negada por los positivistas radicales como Hart y Kelsen.
Y es entendido el constitucionalismo como una metodologa por considerarse a los
Principios Constitucionales y los Derechos Fundamentales como el vnculo axiolgico
entre Derecho y Moral. Es en este punto donde Dworkin (1997) propone su teora del
Derecho, precisamente no como un mtodo, sino como una forma de comprender el
Derecho desde la lectura constitucional moderna (Dworkin, 1986, p.127.)
La importancia de la actividad del Juez en esta evolucin del Estado, desde
la comprensin jurdica moderna, encuentra su fundamento en tres elementos
que son determinantes para entender el papel del Juzgador, pero tambin para
responder a la pregunta con la que inicio el ttulo de este escrito Principio de
Legalidad o Poltica Constitucional. Son estos elementos: (i) los principios y los
valores contenidos en la Constitucin, (ii) los Derechos Fundamentales y (iii) el
control de constitucionalidad. Tres factores que analizar en funcin de la actividad
judicial actual y con los que pretendo aportar argumentos para la discusin de si
es el Principio de Legalidad el camino que sigue el Juez en las decisiones o son,
por el contrario, las Polticas Constitucionales las que determinan la senda de este
actor de quien se predica que en el presente siglo le estn dadas las bases para la
aplicacin total de su poder.
Es en el entendido de la acepcin ms moderna del concepto de Estado
Constitucional, el escenario en el que se surten cambios defnitivos en la estructura
de las normas, la teora de las fuentes, las teoras de la interpretacin y el Derecho
mismo. No se puede abandonar y desconocer la Ley, expresin del Legislador,
cuyo poder de confguracin legislativa nace de la delegacin ms autntica y
sublime de la expresin democrtica; no se negar que la formacin legal es la
mayor expresin de pluralismo, pero su valor regulativo encuentra el lmite en la
Constitucin Poltica.
La tcnica de redaccin normativa Constitucional ofrece un texto difuso, abstracto
y general, pero que encierra un compendio de polticas constitucionales elegidas
por el Estado y sus asociados al momento de fundarlo, de redactar la Constitucin
y a travs de los cambios socioculturales que emergen de la poblacin misma. La
mayor parte de estas polticas las encontramos desarrolladas entonces en la Ley,
trabajo legislativo. Ley que una vez ingresa al trnsito jurdico, se cubre con energa
esttica y se petrifca, frente a la dinmica necesaria del comportamiento del ser
humano. Pero la Ley general, la superior, esa si no se petrifca, porque aunque el
Legislador camina despacio, existen los jueces, que limitados por el compendio
normativo superior, logran materializar y darle al destinario una decisin que se
fnca no solo en el texto de produccin legal, sino en la Constitucin Poltica.
2.2 DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
La aplicacin del Derecho en el Estado moderno se enfrenta a dos cuestiones
que por su entidad y estructura ontolgica, ofrecen una comprensin divergente
para el fallador. Son estos: el cumplimiento del Principio de Legalidad y la
realizacin de los principios del sistema jurdico desde el texto constitucional, lo
que crea una paradoja para el Juez, en especial por la textura abierta, difusa y
poco clara de estos ltimos en su descripcin, alcance hermenutico y defnicin
o adecuacin fctica.
Uno de los Filsofos del Derecho con vocacin de Constitucionalista, adjetivo
dado por Prieto Sanchs a Ronal Dworkin (1997), propone una teora del Derecho en
la que la incorporacin de principios y valores jurdicos como elementos esenciales
y estructurantes del sistema jurdico, hacen parte integrante de su propuesta;
sugiriendo una tarea exigente para el Juez al mismo tiempo que fundamenta un
verdadero cambio en el sistema de fuentes y validez del Derecho.
El trabajo de Dworkin (1984), no se agota en mostrar la construccin de una
teora ms del Derecho que sirviese para la comprensin del sistema jurdico. La
importancia del autor radica en que su teora se fundamenta en la praxis judicial
y el entendimiento del Derecho a partir de los casos. Dworkin construye su tesis
desde dos vertientes, la primera frente a la refexin crtica del positivismo estricto
como lo formulara Hart, su antiguo profesor. Positivismo que comprende el Derecho
como un sistema conformado por reglas jurdicas todas de produccin legislativa,
cuya validez y aplicacin depender de si la fuente es la legalmente autorizada;
dejando por fuera del sistema jurdico aquellos criterios usados por los juristas que
no provengan de una regla jurdica o regla de reconocimiento, as denominada por
quien fuera uno de los seguidores de Bentham. Esta una de las razones para que
Dworkin rechace la tesis de Hart.
Y la segunda, desde la importancia estructural de los principios y la diferencia
con las reglas. Para el profesor Dworkin la prctica judicial va ms lejos de aplicar
la regla de reconocimiento como lo sugiere Hart, al proponer que tanto en los
casos difciles como en las decisiones en las que la regla de reconocimiento
vigente no resuelve el asunto el Juez en su rol, debe interpretar el Derecho como
un todo y acudir a los principios y con ellos fundamentar la decisin. Eso no es
discrecionalidad, es simplemente un hecho que en la praxis judicial, en especial del
Juez Constitucional, se armoniza porque el sistema jurdico est formado por reglas
o leyes elaboradas por el legislador, pero tambin por principios, que aparecen no
solo en los casos difciles, sino como elemento de regulacin y limitacin de la
produccin de reglas jurdicas.
Interpreto a Dworkin de la siguiente manera: fundamentar una decisin judicial
en la que se ponen en colisin dos o ms Principios o Derechos, hacer un ejercicio
de ponderacin razonable -sin aniquilar el ncleo del principio o del derecho que se
controvierte- corresponde a la tarea propia del Juez. Este ejercicio no signifca en
alguna manera la creacin de un nuevo derecho o actuar con premisa discrecional,
esto ltimo fue uno de los criterios que segn Hart (1997), se daran paso con la
decisin judicial que se produjera por fuera de lo que ofreca el texto legal o regla
de reconocimiento.
Para Dworkin no resulta importante centrar su tesis en la diferencia entre regla
y principio pues esta diferencia no es necesaria para medir la realidad jurdica o
praxis judicial, la explicacin fundamental de esta diferenciacin es lo que aporta
cada una de ellas a la argumentacin jurdica decisional y no a una cuestin
ontolgica. Para el autor lo interesante es la funcin del argumento de la norma y no
el medio aplicado. Porque al momento del Juez decidir conforme a un principio, le
da la categora de regla, siendo esta la verdadera integracin del sistema jurdico
(Dworkin. 1994. p.475).
Siguiendo la teora del flsofo del Derecho, considero que lo fundamental no es
realizar el Principio de Legalidad en sentido estricto ni mucho menos reemplazarlo
por los valores o principios que existen en el sistema, se trata es de fundamentar
para lograr una decisin ms cercana o parecida a lo justo. Siendo los principios
mximas lgicas y de aceptacin universal, deben en todo caso ser los pilares
para la creacin legislativa y decisional.
Pero cul es la razn de valorar un Principio y darle un argumento Prima Facie?.
Cuando Dworkin (1994) propone la diferencia entre reglas y principios describe
como la dimensin del peso del principio, se torna determinante y obligatoria para
la resolucin del asunto sometido a juicio. No quiere decir ello que siempre habr
un principio para reemplazar una regla y que ese es el procedimiento a seguirse,
lo que sucede es que estas reglas generalmente estn predeterminadas a encajar
de una sola forma en la resolucin de un asunto, sin posibilidad de fexibilizacin
alguna, mientras que el principio por su estructura axiolgica se direcciona a la
obtencin de un argumento decisional razonable y en armona con el texto superior,
en tanto que se alinea con las polticas constitucionales. Aun as la observacin y
aplicacin de la ley vigente, constituye una exigencia del positivismo para realizar
el principio de legalidad.
Uno de los temores de los positivistas es aceptar como fuente de Derecho y
reglas de validez adecuadas para el sistema regulativo los Principios Jurdicos y
aquellas normas que estn por fuera de las redactadas en el texto legislado. Una
de las explicaciones que hallamos en Hart (1997), es que esta categora, por su
ubicacin en el texto constitucional, signifcara incorporar la moral como elemento
del Derecho, as lo describe el autor:
La infuencia de la moral sobre el derecho. El derecho de todo Estado
moderno muestra en mil puntos la infuencia de la moral social aceptada como de
ideales ms amplios. Estas infuencias penetran en el derecho ya abruptamente
y en forma ostensible por va legislativa, ya en forma silenciosa y de apoco a
travs del proceso judicial. En algunos sistemas, como en los Estados Unidos, los
criterios ltimos de validez jurdica incorporan explcitamente principios de justicia
o valores morales sustantivos. En otros sistemas, como Inglaterra, donde no hay
restricciones formales a la competencia de la legislatura suprema, su legislacin
puede, sin embargo, conformarse escrupulosamente, en grado menor, a la justicia
o a la moral (Hart.1961, p.239),
Reitero que siempre ha existido una la conexin necesaria entre el Derecho y
la moral, por una razn simple: El derecho es una manifestacin cultural y racional
del ser humano, no es una imposicin divina; esos principios son elaborados por
el ser humano como una expresin genrica y estructural de lo que se persigue
como individuos en una comunidad. El hecho de que los jueces fundamenten
sus decisiones con expresiones como la citada en reiteradas oportunidades
por la Corte Constitucional, en las que se advierte la introyeccin de un marco
axiolgico como herramienta hermenutica dan pie a la anterior afrmacin.
As lo ha expresado la Corte Constitucional: Los valores son la cabeza de la
constitucin material, son normas jurdicas bsicas de la cual dependen todas
las dems normas cualquier disposicin que persiga fnes diferentes o que
obstaculice el logro de enunciados axiolgicos consagrados constitucionalmente,
resulta ilegtima. (Corte Constitucional, sentencia C-690 de 1996) No insino
un reproche antipositivista, pero no se puede negar que existe una versin del
positivismo que se debe cuestionar en tanto tuvo una incidencia en la comprensin
del Derecho, no solo desde la teora jurdica sino desde la prctica judicial y lo
que esto signifc, para la comprensin del Estado y legitimacin a favor del culto
legal, con pocas posibilidades de fexibilizacin de la norma legal en contrava de
Polticas Constitucionales. El modelo jurdico positivista que dista de la propuesta
constitucionalista se encuentra en una lectura terica e ideolgica que consideran
que el Derecho legislado es totalmente plano y ofrece una solucin a cada caso,
sin la posibilidad de que existe una necesidad moral de cumplir el Derecho.
Prieto Sanchs (1997) sugiere que se ha generado un prejuicio antipositivista
en occidente en el que los promotores de ste consideran que no hay punto de
conexin entre el constitucionalismo y el positivismo. Para Sanchs el prejuicio
suele ser promovido por algunos flsofos del derecho como Alexy, Dworkin y
Zagrebelsky, quienes en sus teoras dejan ver que el constitucionalismo moderno
impulsa la introyeccin a los textos constitucionales de numerosos ideales morales
y polticos, as no sean los trminos exactos que emplean en su textos.
La teora de Derecho de Dworkin (1986) en lo referente a la necesidad de
entender el sistema jurdico como un todo, no ataca el positivismo, pero s sugiere
la integracin al sistema de los principios que generalmente estn contenidos a
manera de Derechos Fundamentales en la parte dogmtica de la Constitucin. El
dfcit ms grave del sistema jurdico, que se base exclusivamente en reglas. Las
reglas se complementan con principios (Dworkin, 1986, p.127). Considero que para
el autor la intervencin de quien describe el Derecho debe ser ms activa y por tanto
una comprensin y no una explicacin un mucho menos una descripcin semntica.
Mientras Ronal Dworkin conceptualiza sobre la dimensin del peso de los
principios, Alexy (1993), en un sentido similar, explica en la Teora de los Derechos
Fundamentales el sistema de irradiacin de los Derechos Fundamentales, los
cuales asemeja o trata de manera indiferente como principios jurdicos.
Pero la importancia de los principios y valores jurdicos no estriba por su
ubicacin en la redaccin del texto constitucional, existen otros principios de
elaboracin doctrinaria y que circulan por su entidad lgica en el plano discursivo
de los jueces a quienes la Ley, frente un caso en concreto, no les da herramientas
para decidir, entonces surge la necesidad de aplicar el Derecho compuesto por
principios positivos, expresos y lgicos con la naturaleza del individuo y con el
proyecto poltico adoptado en la carta de derechos.
La jurisdiccin colombiana no ha sido ajena a la integracin de principios y
valores al sistema jurdico, no solo como herramienta interpretativa, sino tambin
como un fundamento de la praxis del Juez de Tutela. Este Juez sustenta la decisin
en el cuadro axiolgico puesto en la Constitucin, como tambin en la descripcin
del alcance de los derechos fundamentales, los cuales concretiza en su sentido
material con base a principios de fuerte contenido axiolgico iusnaturalista. El
hecho de que aparezca el concepto de Dignidad Humana como un elemento de
la estructura dentica del Derecho Constitucional colombiano, constituye una
posicin iusflosfca de corte natural con el que se ha tejido la construccin de la
jurisprudencia en materia de defnicin y alcance de los derechos fundamentales.
As, expresiones como: el mnimo vital, proteccin reforzada, estabilidad laboral
reforzada, condicin ms favorable, seguridad personal; son apenas unos de los
principios con los que los jueces arman sus argumentos conectando derechos
prestacionales, sin verifcar clasifcacin alguna de generacin valorativa,
nicamente con el concepto de la dignidad del ser humano y entonces la regla
jurdica que no protege el principio pierde su validez fctica.
2.3. LA CUESTIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El constitucionalismo exige una renovacin y cambio en el concepto de derecho
desde sus fundamentos, la estructura epistemolgica y la integracin del texto
constitucional con la realidad sociocultural. Desde una lectura iusflsofca se
presentan varias teoras o posturas iusnaturalistas de corte humanista. Aparece
como eje principialstico la dignidad de la persona humana. La nocin de dignidad
humana, siguiendo a Kant (1999), necesariamente tiene un contenido moral en
especial cuando se comprende que hace parte de la relacin intersubjetiva el
reconocerle al otro el mismo derecho que se tiene, Obra de tal modo que uses la
humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro siempre a
la vez como fn, nunca meramente como medio (Kant. 1999. P. 189). Adems la
signifcacin de dignidad humana entendida desde una visin naturalista o desde
la proposicin racionalista, no se bifurca en tanto que en ambas se reconoce al
individuo como titular de una serie de atributos inherentes a su condicin humana y
que muchos de estos atributos son Derechos Fundamentales, siendo quiz lo ms
determinante la nocin que evita la instrumentalizacin del ser humano a quien
sitan como un fn.
La condicin de que los Derechos Fundamentales aparezcan a manera de carta
universal, de alguna manera exige que estos sean transversales a los Estados, de ah
que por lo menos en Occidente, para la defensa y materializacin de estos derechos
es comn un conjunto de acciones judiciales especiales, por cuanto se surten ante
tribunales concretos para su defensa y con ritos procesales de especial relevancia. De
alguna manera lo que se muestra es un inters de pretensin real y universalizacin de
los derechos de la persona humana, algo similar es sugerido por Zagrebelski (1995).
En la actualidad los derechos fundamentales aparecen en forma de catlogo
en la mayor parte de las constituciones; En textos como los de Uruguay, Per,
Ecuador, Guatemala, Colombia, entre otros pases latinoamericanos, no obstante
enunciar una cantidad importante de derechos clasifcados como fundamentales,
prescriben esas constituciones la posibilidad de reconocer otros con similar
entidad no incluidos en la Constitucin del pas, pero que son inherentes a la
persona humana. En Colombia esa prerrogativa la hallamos en el artculo 94 de
la Constitucin Poltica: Articulo 94. La enunciacin de los derechos y garantas
contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no fguren expresamente en ellos.
En igual sentido la Constitucin norteamericana incluye en la novena enmienda
de la carta de derechos o Bill of rights, la siguiente defnicin: la enunciacin de
ciertos derechos en la constitucin no ha de interpretarse como la negacin o
menosprecio de otros retenidos por el pueblo.
De ah que venga insistiendo en que la nocin de Constitucionalismo
necesariamente cuenta con elementos para un entendimiento del Derecho en el
que la moral y la presencia de entidades jurdicas de corte iusnaturalista no se
alejan de la norma positiva. Es a travs de estas clusulas y por medio de la praxis
judicial, que se reconoce la existencia de normas constitucionales implcitas, que
amplan el mapa constitucional de derechos.
Los Derechos Fundamentales aparecen entonces descritos en esos textos
que se denominan Norma Superior, con una estructura difusa, sin concrecin y
redactados de tal forma que la descripcin semntica no arroja una comprensin
aplicable a un caso en particular. Es por ello que Alexy, en el libro Teora de los
Derechos Fundamentales, publicado en 1993, explica que estos derechos poseen
una estructura difusa y analiza la descripcin del alcance y signifcacin de estos
a partir de la interpretacin que hace el Tribunal Constitucional Alemn (p. 123).
Para Alexy, respecto a los Derechos Fundamentales, la jurisprudencia ahonda en
defniciones, en trminos sufcientes y complejos que no dejan ver con claridad la
estructura de los Derechos Fundamentales. Propone una teora de los Derechos
Fundamentales en la que considera que estos se asemejan a principios y los
aborda con igual entidad, teora que se comprende con mayor claridad cuando el
autor propone la diferencia entre principios y reglas.
Para la teora de los derechos fundamentales lo ms importante es la
distincin entre reglas y principios. Ella constituye la base de la fundamentacin
iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales de la
dogmtica de los derechos fundamentales (Alexy, 1993, p.325).
Alexy explica por qu los Derechos Fundamentales y la exigencia de la aplicacin
material irradian todo el sistema jurdico, en tanto su carcter de norma de principio
limita as el poder creador del Legislador, pero ms importante es el derrotero
que le entrega su carcter de fundamental al Juez. La irradiacin comprende la
ubicacin de tales derechos en la estructura dogmtica del texto constitucional y
en la totalidad de la organizacin jurdica del sistema vigente de normas.
Pero la defnicin fctica del Constitucionalismo tiene mejor expresin en la
defensa y proteccin del texto constitucional y el alcance visionario que este
entrega al conglomerado, donde el Juez goza de un protagonismo relevante.
El tercer elemento al que debo referirme lo constituye el control de
constitucionalidad y corresponde a la tarea de mayor signifcacin en la compresin
del Constitucionalismo realizada por el Juez.
2.4. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Varios son los orgenes del control de constitucionalidad, as como las formas
de efectuarse el mismo. En la actualidad por lo menos en Occidente se habla
de control concreto y de control abstracto. El primero de ellos hace referencia al
control de constitucionalidad en el que se persigue una decisin judicial respecto
de un caso especfco por lo que el efecto de tal decisin ser interpartes. El
segundo de ellos corresponde a un modelo en el que el efecto es erga omnes
y hace referencia al control de la normativa vigente. En todo caso las dos
formas constituyen el pilar que soporta lo escrito hasta el momento sobre estado
constitucional y la funcin del Juez. No se predicara de un Estado en el que la
Supremaca Constitucional no estuviese garantizada sino por el poder poltico, ah
se dara paso a un resquebrajamiento no solo terico sino fctico del Estado y su
modelo de organizacin constitucional.
Siendo esta la razn sufciente para afrmar que en el Constitucionalismo la
actividad judicial es la responsable de soportar la carga funcional del sistema
jurdico y en una medida fnalista, del orden poltico.
El profesor Velandia Canosa (2010) en el marco de la ponencia Desafos del
Derecho Procesal Constitucional, dictada en el Primer Congreso de Derecho
Procesal Constitucional en la ciudad de Bogot, citando a Garca Belaunde,
Nogueira Alcal y otros importantes autores constitucionalistas, realiza una
clasifcacin de las distintas formas de control de constitucionalidad, ponencia en la
que el autor las denomina Modelos de Jurisdiccin Constitucional al explicar que
la jurisdiccin en sentido estricto aplicado a lo constitucional vela por la proteccin
de la Constitucin poltica.
Existen entonces varias formas de control de constitucionalidad, toda ellas
encaminadas a la proteccin de la norma superior y a garantizar la vigencia y
aplicacin material de su contenido axiolgico y normativo.
Existe un tipo de control constitucional denominado difuso o desconcentrado,
originado en Inglaterra desde el ao 1610. Se tiene como referencia histrica el
fallo producido por el Presidente del Tribunal Supremo de causas comunes Juez
Edward Coke (2010), quien decide un asunto en el que deja ver la importancia de
la Constitucin, o derecho de las costumbres del Common law Ingls, al fallar en
contra de la aplicacin de una norma que lesionaba este derecho, declarndola
nula; limitando para ese entonces el poder de la Corona y del cuerpo legislativo.
Este tipo de control se denomina difuso porque tanto en Inglaterra desde su origen
como en Estados en Unidos de Amrica, pas que cuenta con un sistema jurdico
similar al Ingls, son los jueces en las causas que conocen los que por va de
excepcin inaplican la norma que contrare la Constitucin, en el caso especfco,
sin que esta abandone del trnsito jurdico. Es en Estados Unidos el primer pas
que a travs del control de la normativa aplicada a un caso en concreto, que se ha
declarado la supremaca del texto constitucional.
4
El modelo de Control Constitucional Concentrado es propuesto por Kelsen,
incluido diecinueve aos ms tarde en la Constitucin Austriaca de 1920, en la
que se crea un Tribunal Constitucional que sera el rgano que defendera la
primaca de la Constitucin a travs de la accin cuya pretensin corresponde
a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma que hace parte del sistema
jurdico y que va en contrava de la Constitucin.
En Colombia, como lo expresa el profesor Velandia (1992), antes de la propuesta
de Kelsen que se materializa en 1920, desde la reforma Constitucional de 1910,
ya se haba establecido el modelo de control concentrado de constitucionalidad
asignado a la Corte Suprema de Justicia, organismo que tena la tarea, a travs
de una accin pblica, de retirar del sistema vigente las leyes y los decretos que
fueran contrarios a la Constitucin. (p. 75).
Desde la formulacin de la Constitucin Poltica de 1991, Colombia cuenta
con un modelo o sistemas de control de constitucionalidad, muy particular, porque
integra los dos anteriores sin que estos sean excluyentes ni absolutos.
El artculo 4 del texto constitucional colombiano expresa:
La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre
la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin
y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades (Constitucin Poltica, 1991, p.2).
De la lectura juiciosa y comprensiva del anterior precepto se entiende que se
establece el sistema de control difuso, al permitirle no solo a cualquier Juez, sino
a la autoridad que tenga competencia para decidir cualquier asunto de relevancia
jurdica, inaplicar por va de excepcin una ley o norma que no sea compatible
con la Constitucin poltica. En igual sentido el artculo 241 del texto constitucional
colombiano establece como funcin principal de la Corte Constitucional la guarda
de la integridad y supremaca de la Constitucin.
Es esta la razn para que en Colombia exista un modelo de proteccin
Constitucional desde distintas perspectivas, ya sea por va de accin pblica
de inconstitucionalidad de una Ley; a travs del control funcional de la Corte
Constitucional que puede ser previo, esto es, antes de ser puesta una Ley en el
trnsito jurdico; automtico, una vez se expide el decreto legislativo o la Ley que
prescribe este tipo de controles.
4 El referente histrico se remonta al fallo judicial del Juez Marshall, en el caso Madison Vs Marbury, en un proceso
judicial abordado ante la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Amrica, defnido en 1803.
Tambin se efecta un control residual de inconstitucionalidad e ilegalidad de
parte del Juez Contencioso administrativo, de los actos administrativos generales,
llevados a este a travs de la accin de nulidad.
Siendo los dos modos de control anterior abstractos, la tarea en busca de
proteger el mximo texto no se agota all, al dejar la posibilidad por va de excepcin
de inaplicabilidad de la Ley o cualquier norma a los jueces de manera concreta
conozca de la causa que se les asigne de acuerdo a su competencia. As lo prev
el artculo 4 superior citado.
El profesor Velandia (2010) expresa que en Colombia el sistema es
preferiblemente difuso, sin embargo en algn momento lo califca como confuso,
por el hecho de verifcarse variadas alternativas de proteccin constitucional
creadas desde la misma Constitucin. (Velandia, 2010, p.31)
En pases de Latinoamrica como Uruguay, Mxico y Per, el control de
constitucionalidad abstracto est restringido solo al impulso de algunas autoridades,
es decir no se le permite al ciudadano, como en el caso de Colombia. En Ecuador
o Nicaragua, la legitimacin por activa para la pretensin de inconstitucionalidad
por va de accin es abierta.
El asunto de control de constitucionalidad sea concentrado o difuso, considero
tiene un elemento ms trascendental que no se agota solo en la verifcacin
procedimental, de competencia o de oportunidad. Existen en todas estas formas
de proteccin de la Constitucin o como dijera el profesor Velandia del ejercicio
de la Jurisdiccin Constitucional (Velandia, 2010. p. 29). Es innegable hasta ahora
que en cualquier sistema existe un actor estructural que en todos juega un papel
comn siendo este el Juez.
No se trata de si el juez hace parte de una u otra especialidad, es decir si
corresponde a un juez de la especialidad contencioso administrativo, un juez civil,
un juez de asuntos penales o un juez colegiado como los miembros de la Corte
Constitucional. Lo verdaderamente relevante es la fundamentacin decisional que
emplea el Juez en defensa de la primaca de la Constitucin, en especial cuando
se trata de resolver un caso en que la norma o regla aplicable no guarda armona
con los fnes y el cuadro axiolgico de la Constitucin. Dado que el Juez en nuestro
pas conoce la Constitucin y su alcance.
A la fecha en que elaboro el presente escrito, considero que no es acertado
afrmar que los Derechos Fundamentales son difusos en su comprensin
dogmtica. Estos derechos cuentan con un ncleo esencial o defnicin dentica y
un esquema axiolgico necesario que le permite al intrprete tener una base para
la aplicacin del derecho en cada circunstancia fctica en funcin del individuo. Lo
anterior no corresponde a una posicin iusnatural, cuando se menciona que los
Derechos Fundamentales cuentan con una estructura axiolgica.
En cuanto a los principios, no son una creacin dialctica del fallador, estos,
cualquiera que se cite como ejemplo, si bien cuentan con una estructura amplia
y difusa tambin pueden ser descritos en su praxis como alternativa discrecional,
su vigencia obedece a que constituyen la estructura del sistema jurdico. Alexy,
siguiendo la valoracin que hace Dworkin de los principios, los ubica en un plano
iusfundamental (Alexy. 1993, p. 301)
2.5.PRINCIPIO DE LEGALIDAD O POLTICA CONSTITUCIONAL
El Juez es el protagonista de la materializacin del sistema jurdico, es quien,
dada su funcin jurisdiccional, en sentido estricto da paso a la soberana de la La
Constitucin al momento de adoptar un discurso decisional en el que el valor y el
fn perseguido por la Norma Constitucional somete la ley o una causa ausente de
regulacin y a una relacin de subordinacin frente a la Constitucin. Como lo
expresa Zegrabelski:
El derecho se hace ms fexible y dctil, ms maleable, menos rgido y formal, y
con ello se amplan las esferas en las que cobra relevancia decisiva y fundamental
la flosofa moral, poltica y jurdica del intrprete del derecho. Por tanto, el
derecho que era un conjunto de normas externas, heternomas y coactivas se va
convirtiendo progresivamente en un conjunto normativo fexible, adaptable y mvil
en el cual los principios de argumentacin e interpretacin, prioridad axiolgica y
deontolgico van cobrando prioridad y primaca. La ley ha dejado de ser la nica,
suprema, y racional fuente del Derecho y comienza un sntoma de crisis irreversible
del paradigma positivista (Zagrebelski, 1995, p.65)
Es el pluralismo y esa necesidad de eliminar lo absoluto de una regla jurdica,
para dar paso a la coexistencia axiolgica y de principios lgicos inherentes
a las relaciones pacfcas del colectivo, los que hacen posible que se surta un
derecho dinmico y dctil encaminado a la proteccin del individuo en su entidad
iusflosfca humana, esta tarea no la asume el legislador ni la autoridad poltico
administrativa, sino el Juez. Para Zegrebelsky es en el Estado Constitucional
donde el conjunto de principios y de valores estructurales fundamentan y limitan la
produccin legislativa, necesaria para la regulacin intersubjetiva con una visin y
aplicacin material del derecho.
La posibilidad de lograr la realizacin de los fnes y objetivos trazados en la
Constitucin, en aras de crear un piso para ese conjunto de relaciones que se tejen
da a da entre los individuos, conserven un equilibrio prctico de las diversidades y
contradicciones entre los mismos, sin necesidad de mutilar un principio para que otro
prevalezca, se logra a partir de la comprensin de lo que la dinmica social exige en
consonancia con las polticas de la norma superior. No se trata de la prevalencia de la
Constitucin como el modelo de organizacin social. El proyecto de vida, o el conjunto
de derechos habilitados para el individuo es lo que integra esta entidad signifcativa:
se prefere es la posibilidad de que las condiciones para que ese proyecto de vida y de
organizacin sean posibles. Es por ello que se afrma que la ejecucin de la Constitucin
es distinta a la realizacin de la misma. Siendo esta ultima la razn de su proteccin.
Solo la aplicacin de una poltica sustentada en una dogmtica constitucional fuida,
que permea al individuo y su relacin con el otro, donde se de paso a la coexistencia
de ese conjunto de valores y principios, sin sometimiento de unos sobre los otros,
manteniendo el equilibrio, es que se posibilita la realizacin de la constitucin.
La ejecucin de la poltica constitucional no se supedita al reconocimiento de
un estado garantista, concesin de derechos y formas jurdicas adjetivas
5
; se
requiere es que estas se impongan a travs de decisiones imperativas de efectos
directos como las decisiones judiciales. La regulacin procesal que establece el
medio, herramienta o forma de acudir y rogar para que el derecho alegado le
sea concedido, no soporta la carga de proteccin efectiva del derecho sustantivo;
limitar el xito del amparo o entrega de la norma sustantiva al destinatario, no es
cuestin nicamente del rito procesal, es de Principialstica Constitucional.
Estoy de acuerdo con Dworkin (1994), cuando manifesta que no son los casos
difciles los nicos escenarios en los que ameritan la aplicacin de los principios
(p. 201). Para Dworkin los principios y las directrices polticas son el fundamento
de los derechos subjetivos y de los objetivos mismos. Tanto para los principios
en sentido estricto como para las directrices polticas propone que los principios
son estndares que han de observarse debido a que son una exigencia de la
justicia, de la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad del individuo. La
importancia del asunto es que para el autor una decisin que se tome con base en
principios protege o fundamenta derechos subjetivos de individuos o de grupos.
El objetivo fundamental de la actividad judicial es la determinacin de los
derechos de las partes en el proceso. Es el argumento judicial el verdadero fondo
del argumento jurdico ya que se supera lo terico, como quiera que el derecho
entendido no solo como una praxis, es tambin la materializacin axiolgica de lo
que desea cada individuo, pero es el Juez el llamado a sujetarse de los principios y
de los valores superiores para darle vida al rito en el que el fundamento divergente,
ser defnido y entonces la sntesis bsica de la determinacin judicial, ser
alineada con el mandato constitucional.
La abundante jurisprudencia en la que la Corte Constitucional, a travs de
la accin de tutela o por medio de decisiones de inexequibilidad condicionada,
armoniza el texto constitucional con una serie de realidades sociales, polticas
y econmicas; como el tema de la salud y la seguridad social, la igualdad de
los derechos de parejas del mismo gnero y la familia, la seguridad personal, la
proteccin laboral reforzada, la proteccin especial de las minoras, el mnimo vital.
En Sentencias como la SU 225 de 1998, la Corte Constitucional expres que
el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de
prescripcin legislativa, el ncleo esencial de aquello derechos prestacionales de
que trata el artculo 44 de la Constitucin, debiendo ordenar a las autoridades la
satisfaccin de las necesidades bsicas de los menores.
Respecto de la Dignidad Humana, en la sentencia T-881 del 2002, la Corte
sostuvo que los mbitos de proteccin de la dignidad humana, debern apreciarse
no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos
concretos, en relacin con las circunstancias en las cuales el ser humano se
desarrolla ordinariamente.
5 Hago referencia con la expresin formas adjetivas al sistema procesal.
En cuanto al mnimo vital dijo la Corte en las sentencias T005 de 1995, T
500 de 1996, SU 111 de 1997, El mnimo vital es un derecho que se funda en
el principio de la solidaridad social y hace alusin a la obligacin del Estado o
de un determinado particular de satisfacer las mnimas condiciones de vida de
una persona. Sostiene la Corte que un derecho social adquiere el carcter de
fundamental por conexidad cuando se vulnera el mnimo vital.
En las sentencias T 590 de 1998, SU 256 de 1998, T 028 del 2000, respecto
del derecho a la seguridad personal la Corte expres que este derecho aparece
consagrado expresamente en los tratados internacionales ratifcados por Colombia,
que si bien es un derecho inherente a toda persona, debe ser particularmente
garantizado a sujetos de especial proteccin por sus condiciones personales
especiales, de un contexto poltico social especfco.
Finalmente en las sentencias T 719 de 2003, C 470 de 1997, T 576 de 1998, SU
256 de 196, entre muchas decisiones, respecto a la estabilidad laboral reforzada,
la Honorable Corte clasifc dentro este grupo a los trabajadores que gozan de
fuero sindical; las personas con discapacidades (debilidad manifesta), la mujer
embarazada, los portadores de VIH.
Son apenas unos ejemplos en los que el Alto Tribunal persigue la realizacin
material, no solo de los derechos fundamentales, por cuanto en esas decisiones
establece una conexin de amenaza a un derecho constitucional fundamental,
sino que el fondo del asunto es concretar una visin poltica del modelo de estado
preferido por la Constitucin.
La legalidad como principio fundante del sistema jurdico continental no puede
ser fexible frente al control intersubjetivo previsto por el derecho. Tampoco debe
asimilarse a una forma jurdica o ley de aplicacin abstracta y rgida. La legalidad
como principio es una consecuencia del principio ms general el de seguridad
jurdica, por el cual toda decisin debe basarse en la ley y no en la voluntad
arbitraria del aplicador. Es un principio fundamental en los estados democrticos.
Pero la misma legalidad no se puede supeditar al concepto de Ley en sentido
formal, ni adquirir una textura absoluta.
A manera de ejemplo me referir a dos asuntos decisionales que se mueven
en ambos extremos: en el primero se fexibiliza el principio de legalidad penal y se
establece una consecuencia penal por va judicial; en el segundo se hace culto a la
legalidad en sentido formal estricto, lesionando el ncleo de principios y Derechos
Fundamentales.
El primer caso corresponde al proceso penal adelantado contra el Coronel
Plazas Vega Vs familiares de personas desaparecidas en la toma del Palacio de
Justicia en 1986. (Juzgado Penal especializado de Bogot)
En esta causa se adopt una decisin condenatoria al Coronel del Ejrcito por
una conducta penal, que para la fecha de efectuarse el hecho reprochable, no haca
parte de la norma prohibitiva. El argumento jurdico judicial estriba en la necesidad
de fexibilizar el principio de legalidad penal, por considerar que el dao causado
posee una entidad sufciente para lesionar los fnes en los que se sustentaba el
Estado de Derecho vigente al momento de la ejecucin de la conducta.
Lo anterior obliga a tomar una postura contraria a la decisin del fallador, en
tanto que la compresin del Principio de Legalidad en su ncleo esencial, no permite
su aniquilamiento para dar paso a otro; si es necesario ponderar, se persigue
un equilibrio razonable, pero sin afectar el ethos del principio, como sucedi en
este asunto. El sistema penal reviste una naturaleza especial, en donde la poltica
Constitucional y esa adopcin del Garantismo defendido por Ferrajoli (1998), no
permite que en materia de sanciones de ningn tipo se acuda a la valoracin por
fuera del texto legal. Existe restriccin a la interpretacin judicial. Lo efectuado en
el caso citado convirti al Juez en un sujeto pasional dentro del realismo jurdico
colombiano.
El segundo asunto (sentencia T-794 de 2007), tambin de naturaleza penal lo
observamos en un proceso en contra de dos particulares, por el delito de acceso
carnal abusivo con menor de 14 aos, quienes en la ciudad de Manizales abusaron
de dos nias con discapacidad fsica. Luego de que la Fiscala les imputara cargos,
celebran preacuerdos con el ente acusador aceptando cargos a cambio de eliminar
el agravante genrico y especfco y comprometindose a reparar la familia de las
menores. La reparacin fue asegurada mediante la celebracin de un contrato de
transaccin que no fue cumplido por estos. En este caso la madre de las vctimas
intenta apelar la sentencia condenatoria pero no fue posible que la Fiscala o la
Defensora del Pueblo le asistiera con el recurso de alzada. El Juez de instancia
confrma la decisin. La madre de las menores impulsa accin de tutela contra
la sentencia judicial y el Juez de Tutela le ampara el derecho al debido proceso.
En resumen, tanto el Fiscal como el Juez de causa desconocieron la ley 1098
que prohbe expresamente las rebajas de penas por preacuerdos, benefcios y
subrogados penales en asuntos como el narrado, por la afectacin a los intereses
superiores de los nios y adolescentes.
En este tipo de casos que con frecuencia se registran, se evidencia situaciones
en las que el Juez de segunda instancia dando prevalencia a la forma jurdica,
niega la proteccin de los derechos fundamentales, con el argumento que la
accin de tutela no puede proceder frente a decisiones judiciales que pusieron fn
a un proceso, sin importar si esta muestra fehacientemente errores de naturaleza
sustancial en menoscabo de los derechos fundamentales.
En efecto, en ambo casos el Juez quiebra el equilibrio de las polticas
constitucionales: primero se desborda y violenta un principio estructural del
Derecho penal como es la Legalidad en la defnicin tpica del injusto penal y en
el segundo asunto, acta por fuera de la ley adems de que pretende sanear un
vicio de ilegalidad, escondindose con el argumento, de que el interviniente no
aprovech debidamente la oportunidad procesal
6
.
6 Este asunto es desarrollado en la sentencia de Tutela T-794 del 27 de septiembre del 2007.
3. CONCLUSINES
Atendiendo al objetivo propuesto en la introduccin y al desarrollo del mismo,
se puede concluir que el principio de legalidad, como principio debe comprenderse
de manera amplia, porque hace referencia a las reglas con las que el Estado se
gobierna y establece las relaciones internas y externas. La Constitucin Poltica
constituye la matriz legal, por ello, todo acto de regulacin o de aplicacin jurdica
est sujeto a la norma superior.
Desde las relaciones privadas entre individuos, hasta las habidas entre el
Estado y stos, debe gozarse de una coherencia constitucional sufciente que
supere el entendimiento de la ley por fuera de los valores y principios; son estos
y la norma constitucional, los que fexibilizan la ley formal para darle vida a la
realizacin de la Poltica Constitucional, es decir la concretizacin de los intereses
de los asociados.
La fexibilizacin de la ley solo es competencia del aplicador, cuando esta
atraviesa y rompe el equilibrio armnico entre los Valores y los Principios con el
objeto regulador. Es por ello que el Juez debe en todo caso aplicar en sus juicios la
Constitucin en consonancia con la ley, pero no sta primero por ser subordinada.
No se trata de proponer una especie de sabidura absoluta e infalible en manos
del Juez, y entregarle el poder ilimitado por encima de la ley. Considero ms bien
que la Constitucin como mandato poltico requiere de una realizacin material
cuya efcacia depender de la comprensin de ese mandato de parte de quien
decide una cuestin jurdica. 31
CAPTULO CUARTO
CAPTULO CUARTO
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL PROCESAL
XVI
DENEGACIN DE JUSTICIA
Juan Falconi Puig
Sumario
1. Introduccin 2. Requerimientos y tiempos de hacer justicia, 2.1. Marco
constitucional, 2.1.1 La constitucin de la repblica del ecuador, 2.1.2.
Argentina, 2.1.3. Brasil, 2.1.4. Chile, 2.1.5. Colombia, 2.1.6. Costa rica, 2.1.7.
Per, 2.2. Las constituciones de europa, 2.2.1. Alemania, 2.2.2. Espaa,
2.2.3.. Reino de los pases bajos (holanda), 2.2.4. Portugal, 2.3. Marco legal
internacional, 2.3.1. Los tratados internacionales, 2.4. Marco legal, 2.4.1.
El cdigo de procedimiento civil, 2.4.2 La ley de casacin, 2.4.1.1. Las
reformas al abandono de los juicios o instancias por el ministerio de la ley,
2.5. Denegacin de justicia, 3. Conclusin
1. INTRODUCCIN
Tramitado un proceso de acuerdo con la reglas del juicio ordinario, por destacar
un proceso plenario en materia civil, que es el ms completo y con trminos ms
cmodos, que mayor oportunidad de defensa brinda a las partes, o, en la va
sumaria, que no sea resuelto en los trminos previstos en la ley procesal, y en
exceso, implica una clara denegacin de justicia porque no se resuelve la causa
en defnitiva, de manera oportuna.
El juicio ordinario es un trmite al que van todas las causas que no tiene una
va especial expresamente sealada en el cdigo procesal o en cualquier otra ley.
Es un juicio completo en el sentido de brindar las ms cmodas posibilidades de
defensa para las partes que intervienen en l, pues sus trminos son amplios y as
estn establecidos para no angustiar a la defensa.
El perodo para contestar la demanda es amplio, transcurrido el cual debe
convocarse a una junta de conciliacin en la que el juez debe procurar que las
partes en el litigio lleguen a un avenimiento que ponga fn a la causa. Si esto no
es posible, tiene que recibirse a prueba por un trmino de diez das, transcurrido
el cual, el juez debe pronunciar sentencia. Sin embargo, en la prctica, es comn
que, aun despus de ese trmino de diez das se sigan ejecutando las pruebas
solicitadas y ordenadas dentro de ese perodo, lo que puede llevar unos das
adicionales y slo despus de ellos estara la causa, en realidad, en estado de ser
resuelta defnitivamente en sentencia.
En teora, desde la presentacin de la demanda y su citacin, el juicio, no
debera durar ms de 60 das hbiles, aproximadamente. Mas, en la prctica y
en promedio, dependiendo de la complejidad de la controversia y la naturaleza y
nmero de las pruebas solicitadas, la primera instancia puede durar alrededor de
tres aos, aproximadamente, mientras que la segunda instancia y la casacin no
deberan demorar ms de dos aos, en promedio.
El juicio sumario es, asimismo en teora, bastante ms expedito, como su
nombre de sumario lo indica. Sumario quiere decir abreviado y por ello se tramitan
en esa va, principalmente los juicios de carcter comercial; de indemnizacin de
daos y perjuicios ordenados en sentencia ejecutoriada, cuando conviene a las
partes, o en casos similares.
Califcada la demanda y practicada la citacin, el juez debe convocar a una
audiencia de conciliacin, en no menos de dos das ni ms de ocho, en la misma que
se dar contestacin a la demanda, proponiendo el demandado sus excepciones.
Si en la audiencia no hay un acuerdo que ponga fn a la litis, el juez debe sealar
un trmino de prueba de seis das, despus del cual y hasta dentro de cinco das,
el juez deber dictar sentencia. Las consideraciones para las demoras en la
ejecucin de la pruebas son las mismas que se coment para el juicio ordinario
y por ello, en la prctica, no obstante que este debe ser un juicio mucho ms
rpido que el ordinario, siendo ambos procesos de conocimiento o cognoscitivos,
la primera instancia puede durar ms o menos el mismo perodo de tres aos, a
los que habra que agregar, para el evento de la apelacin y eventualmente la
casacin, un par de aos adicionales, cuando menos.
2. REQUERIMIENTOS Y TIEMPOS DE HACER JUSTICIA
Marco constitucional, internacional y legal sobre la oportuna aactividad de
justicia.
Todo Estado tiene el deber, la obligacin constitucional de garantizar el pleno
ejercicio de los derechos fundamentales. Para hacer efectivos estos derechos debe
establecer las estructuras que conforman las tres Funciones bsicas del Estado,
esto es: La Legislativa, Ejecutiva y Judicial. Esta ltima es la encargada de velar
por la aplicacin y el cumplimento de las leyes, en todo cuanto diga relacin a las
controversias judiciales sometidas a su resolucin.
Jos Bermejo Vera
1
, en una obra breve pero al mismo tiempo de un claro
pragmatismo, sostiene que:
Ni las leyes, ni, por supuesto, las normas que la desarrollan constituyen
expresin fdelsima de la declaracin de voluntad del legislador. Pero por
encima de todo o al margen, por decirlo mejor-, tras la promulgacin de la Ley
y de su eventual desarrollo subsiste el problema fundamental que es el de su
aplicacin correcta y para los fnes objetivos que realmente ha sido elaborada
y promulgada. Y ah es donde, de nuevo, se hace necesario, ajustar todos
los perfles tcnicos que garanticen la efectividad del Ordenamiento que slo
puede ser la consecucin de la justicia del caso concreto. Y para ello son,
sin duda, imprescindibles los mecanismos de control de tal aplicacin. Ah es
donde posiblemente reaparece la cara ms oscura del Ordenamiento plural. La
verdadera funcin de los ordenamientos, en un cruel contraste, es garantizar, a
la vez, los derechos colectivos y los derechos individuales, muy especialmente
contra el abuso de poder.
Ahora bien, s hay leyes en las que la intencin del legislador se muestra
clara, fel y reiterada a propsito de conseguir fnes concretos, como sean la ms
confable y gil actividad de justicia. Son las leyes que, en adicin a los preceptos
constitucionales revisamos a continuacin. Y todas estas leyes cumplen al menos
con dos de los requisitos que el maestro italiano Norberto Bobbio contemplaba
para la efectividad de la norma jurdica: 1) La validez, en su formacin; y, 2) Que
sea justa; 3) Que sea efcaz, pero en Ecuador la actividad de justicia, en realidad
no es general ni permanente.
Es indudable que el Estado debe primera y preferentemente cumplir con su
deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
1 Jos Bermejo Vera , El declive de la seguridad jurdica en el ordenamiento plural, Thomson-Civitas.
Carta Magna. Por ello est obligado a proveer los recursos econmicos, polticos
y humanos idneos, que permitan a la Funcin Judicial corregir de manera
expedita la violacin o el desconocimiento de un derecho, constitucional o legal.
Para asegurar esto, desde la Constitucin ecuatoriana de 1998 se estableci, en
adicin a todo el amplio rgimen de la legislacin positiva, las reglas del debido
proceso, con jerarqua constitucional. Y no cumplirlas, como no se las cumplen
con la generalidad constante y permanente necesarias, en todos y cada uno de
los casos judiciales sin perjuicio y con independencia de quienes sean las partes
procesales, implica un fracaso evidente, clamoroso e inadmisible para la correcta
y oportuna actividad de la justicia.
De ah que es pertinente para este anlisis, empezar por sealar las provisiones
legales respecto del cumplimiento a tiempo por parte de los jueces, en resolver los
juicios sometidos a su conocimiento, disposiciones encaminadas todas a impedir
el retardo o la denegacin de justicia. Estas, en lo principal, son las siguientes:
2.1. MARCO CONSTITUCIONAL
2.1.1 La Constitucin de la Repblica del Ecuador:
Que en sus artculos 11 N 9; 66, N 23 establece que:
Art. 11 N 9.-
El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios:
El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los
derechos garantizados en la Constitucin.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte
en ejercicio de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en
la prestacin de los servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de
sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados pblicos en el
desempeo de sus cargos.
El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra
de las personas responsables del dao producido. Sin perjuicio de las
responsabilidades civiles, penales y administrativas.
El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error judicial, retardo
injustifcado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado
reparar a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y,
declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores pblicos,
administrativos o judiciales, se repetir en contra de ellos.
Art. 66 N23.-
Se reconoce y garantizar a las personas:
El derecho a dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas a las
autoridades y a recibir atencin o respuestas motivadas. No se podr dirigir
peticiones a nombre del pueblo.
Ms adelante, su artculo Art. 169, la misma Constitucin manda que,
El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las normas
procesales consagrarn los principios de simplifcacin, uniformidad, efcacia,
inmediacin, celeridad y economa procesal, y harn efectivas las garantas del
debido proceso. No se sacrifcar la justicia por la sola omisin de formalidades.
De manera que, la celeridad en la actividad de justicia en nuestro sistema legal
ha sido elevada a jerarqua constitucional.
Ahora bien: Las reglas del debido proceso que recin fueron acogidas por la
legislacin ecuatoriana, y reiteradas una dcada ms tarde en la Constitucin del
2008 , que las enumera en su Art. 76 la Constitucin actual, y entre esas reglas
caben destacarse, cuando menos, las siguientes:
Art. 76, N7 A.-
En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de
cualquier orden, se asegurar el derecho al debido proceso que incluir las
siguientes garantas bsicas:
El derecho de las personas a la defensa incluir las siguientes garantas:
Nadie podr ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado
del procedimiento.
Art. 75.-
Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los
principios de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en indefensin. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley.
La misma Constitucin en su artculo Art. 172 aade textualmente que:
Las juezas y jueces administrarn justicia con sujecin a la Constitucin, a
los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los
otros operadores de justicia, aplicarn el principio de la debida diligencia en los
procesos de administracin de justicia.
Las juezas y jueces sern responsables por el perjuicio que se cause a las
partes por retardo, negligencia, denegacin de justicia o quebrantamiento de la ley.
Este mismo principio lo recoge el artculo Art. 20 del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, que a la letra dice que:
La administracin de justicia ser rpida y oportuna, tanto en la tramitacin y
resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido. Por lo tanto, en todas
las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces estn obligados a
proseguir el trmite dentro de los trminos legales, sin esperar peticin de parte,
salvo los casos en que la ley disponga lo contrario.
El retardo injustifcado en la administracin de justicia, imputable a las juezas,
jueces y dems servidoras y servidores de la Funcin Judicial y auxiliares de la
justicia, ser sancionado de conformidad con la ley.
La Constitucin, necesario es citarla nuevamente, en su Art. 11, N3 textualmente
dispone que:
Los derechos y garantas determinados en esta Constitucin y en los
instrumentos internacionales vigentes, sern directa e inmediatamente aplicables
por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.
As tambin, en su Art. 169, la Constitucin ordena que:
El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las
normas procesales consagrarn los principios de simplifcacin, uniformidad,
efcacia, inmediacin, celeridad y economa procesal, y harn efectivas las
garantas del debido proceso. No se sacrifcar la justicia por la sola omisin de
formalidades.
Art. 172, CRE, aade textualmente que:
Las juezas y jueces administrarn justicia con sujecin a la Constitucin, a
los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley.
Las servidoras y servidores judiciales, que incluyen a juezas y jueces, y los
otros operadores de justicia, aplicarn el principio de la debida diligencia en los
procesos de administracin de justicia.
Las juezas y jueces sern responsables por el perjuicio que se cause a las
partes por retardo, negligencia, denegacin de justicia o quebrantamiento de la
ley.
La inconstitucionalidad puede ser por accin, obviamente, pero tambin
por omisin; y, en los casos determinados en este anlisis existe una clara
inconstitucionalidad por omisin, pues tanto la Constitucin vigente como los
tratados y convenios internacionales que sealaremos a continuacin, se referen,
todos, clara y categricamente, a la garanta y derecho de acceder a una justicia
expedita, efcaz y sin dilaciones injustifcadas.
En la Constitucin del 2008 esa omisin constitucional da lugar a la accin por
incumplimiento y en su artculo 93, textualmente consagra que:
Art. 93.- La accin por incumplimiento tendr por objeto garantizar la aplicacin
de las normas que integran el sistema jurdico, as como el cumplimiento de
sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos,
cuando la norma o decisin cuyo cumplimiento se persigue contenga una
obligacin de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La accin se interpondr
ante la Corte Constitucional.
Daniel Herrendorf, en la obra El Poder de los Jueces
2
, sostiene que:
El constitucionalismo contemporneo ha intentado asegurar las
caractersticas neutrales de la actividad de los jueces apelando a dos puntos
bsicos: La independencia de los jueces respecto de otros detentadores del
poder, y su libertad frente a cualquier clase de interferencias.
Veamos ahora las principales Constituciones del hemisferio Americano:
2.1.2. Argentina
En Argentina: Antes de la reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema ya
haba considerado que la rapidez y efcaz decisin judicial integraba la garanta del
Debido Proceso.
2.1.3. Brasil
El Art. 5 de la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil empieza
diciendo que Todos son iguales ante la ley... y en el nmero LV, consigna que:
Los litigantes en un proceso judicial o administrativo y los acusados en
general, tendrn asegurada la contradiccin y la amplia defensa, con los medios
y recursos inherentes.
2.1.4. Chile
Art. 19.- La Constitucin asegura a todas las personas:
3.- La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Toda persona tiene derecho a defensa jurdica en la forma que la ley seale
y ninguna autoridad o individuo podr impedir, restringir o perturbar la debida
intervencin del letrado si hubiere sido requerida...
La ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurdica a
quienes no puedan procurrselos por s mismos.
...Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos.
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal...
2.1.5. Colombia
Art. 23.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a
las autoridades por motivos de inters general o particular y a obtener pronta
resolucin. El legislador podr reglamentar su ejercicio ante organizaciones
privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Art. 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales
y administrativas.
2 Daniel Herrendorf, El Poder de los Jueces, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por l, o de ofcio, durante la investigacin
y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustifcadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido
proceso.
2.1.6. Costa Rica
Art. 27.- Se garantiza la libertad de peticin en forma individual o colectiva,
ante cualquier funcionario pblico o entidad ofcial, y el derecho a obtener pronta
resolucin.
Estados Unidos de Amrica:
La Enmienda Sexta de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica,
aunque referido a lo penal, reconoce el derecho a un juicio rpido.
Estados Unidos Mexicanos:
La Constitucin mexicana en el Art. 14, cuarto inciso, dice que:
En los juicios del orden civil, la sentencia defnitiva deber ser conforme a la
letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a la falta de sta se fundar en los
principios generales del derecho.
Y en su artculo 17 agrega lo siguiente:
Art. 17. Ninguna persona podr hacerse justicia por si misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que
estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que fjen las leyes,
emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio
ser gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.
2.1.7. Per
La Constitucin peruana tiene en el Cap. VIII, del Poder Judicial, artculo 139,
algunos principios que es oportuno revisar:
Art. 139.- Son principios y derechos de la Funcin Jurisdiccional:
2. La independencia en el ejercicio e la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada,...
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o defciencia de
la ley.
18. La obligacin del poder ejecutivo de prestar la colaboracin que en los
procesos le sea requerida.
2.1.6. Venezuela
Art. 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, inclusive los colectivos o
difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin
correspondiente.
El Estado garantizar con justicia gratuita, accesible, imparcial, idnea,
transparente, autnoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones intiles.
2.2. LAS CONSTITUCIONES DE EUROPA
Algunas constituciones de los pases europeos tambin tienen entre sus
previsiones relativas a los derechos fundamentales y garantas, referencias ms
o menos directas a la necesidad de recibir una justicia oportuna, confable y
sin dilaciones, bien entendido que, generalmente, todas esas referencias dicen
relacin a la persona natural, claro est, o persona propiamente dicha pero a las
que, para todos los efectos jurdicos, principalmente de contraer obligaciones y
ejercer derechos, se le asemejan los entes jurdicos, a los que hacemos mencin
particular al fnal de esta parte.
A continuacin, en orden alfabtico, la transcripcin de las principales normas
constitucionales de algunos pases europeos:
2.2.1. Alemania
Artculo 17 [Derecho de peticin]. Todas las personas, individual o
colectivamente, tienen derecho a dirigirse por escrito a los organismos
competentes y a la representacin popular y trasladarles sus peticiones
o quejas.
2.2.2. Espaa
Artculo 24. 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario
predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser
informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso publico
sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios
de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos,
a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
2.2.3. De la Constitucin italiana:
Artculo 24. Todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios
derechos e intereses legtimos.
La defensa es un derecho inviolable en cualquier estado o fase del proceso.
Mediante instituciones adecuadas se garantizarn a los pobres los medios
para actuar y defenderse ante todas las jurisdicciones.
La ley determinar las condiciones y los procedimientos para la reparacin
de los errores judiciales.
Artculo 25. Nadie puede ser sustrado de su juez natural predeterminado por
la ley.
Nadie puede ser castigado ms que en virtud de una ley que haya entrado en
vigor antes del hecho cometido...
2.2.3.. Reino de Los Pases Bajos (Holanda)
Artculo 5.- Todos tienen derecho a dirigir peticiones escritas a la autoridad
competente.
2.2.4. Portugal
Artculo 20 (Acceso al Derecho y a los tribunales)
1. Se garantiza a todos el acceso al derecho y a los tribunales para la defensa
de sus derechos e intereses legtimos, no pudiendo la justicia ser denegada por
insufciencia de medios econmicos
2. Todos tienen derecho en los trminos de la ley, a la informacin y consulta
jurdica y a la asistencia ante los tribunales.
De todo lo anterior se deduce con claridad meridiana que la preocupacin por
la pronta administracin de justicia es universal. En todas partes, todo el tiempo,
este ha sido un tema del convenio social al ms alto nivel, como son las normas
constitucionales.
Aqu la cita de Shakespeare
Necesario es destacar que esto ha sido preocupacin mundial, los plazos del
proceso, cuando llegan a una situacin de clara denegacin de justicia por falta de
resolucin de mrito. Entonces en este evento lo que, en defnitiva queda negado
es el acceso a la justicia, pues ste debe entenderse efectivo mediante la tutela
judicial que simplemente no existe mientras no haya un pronunciamiento judicial
frme, que pase en autoridad de cosa juzgada.
El acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva se concretan mediante un
fallo defnitivo, una decisin judicial de merito que resuelve lo principal de la
controversia. Este es el verdadero acceso a la justicia que no se hace efectivo con
la presentacin de una demanda o con la prctica de ciertas diligencias procesales.
As lo explica con excepcional versacin el conocido autor espaol, Luis Mara
Diez-Picazo, cuando dice:
En la base de todo ello estn dos grandes iniciativas jurisprudenciales: por
un lado, entender que algunas de las garantas del apartado segundo no slo
predicables del proceso penal, sino tambin de todos los dems procesos (civil,
contencioso-administrativo, social, militar); por otro lado, afrmar que el apartado
primero no reconoce slo un derecho de acceso a los tribunales, sino tambin,
una vez iniciado el proceso, un conjunto de derechos a un cierto comportamiento
por parte de dichos tribunales (derecho a una resolucin de fondo, derecho a
la ejecucin de las resoluciones frmes, etc.). A) El derecho de acceso a los
tribunales, que es el derecho a la tutela judicial efectiva en sentido estricto.
2.3. MARCO LEGAL INTERNACIONAL
2.3.1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES
A partir de la mencin original en la Carta Magna, despus de ms de novecientos
aos nos encontramos nuevamente con la mencin directa y especfca al derecho
a recibir justicia en un plazo razonable
3
, ya se trate de la justicia civil y por
supuesto, con mayor razn, de la justicia penal. Veamos:
El Art. 6.1 del Convenio Europeo sobre Salvaguarda de los derechos del
hombre y de las libertades fundamentales (CEDH)2, dice:
Art. 6 Derecho a un proceso equitativo.
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa,
pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e
imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en
materia penal dirigida contra ella.
La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la Sala
de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totalidad o
parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad
nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores
o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o
en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias
especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.
El Art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
por su parte seala que:
Art. 8. Garantas Judiciales
Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier
3 1. adj. Arreglado, justo, conforme a razn. 2. adj. Mediano, regular, bastante en calidad o en cantidad.- Razn:
(Del lat. rato, -nis).1. f. Facultad de discurrir. 2. f. Acto de discurrir el entendimiento. 5. f. motivo ( causa). 6. f.
Orden y mtodo en algo. 7. f. Justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para ejecutarlas.- Racional: (Del lat.
rationlis). 1. adj. Perteneciente o relativo a la razn. 2. adj. Conforme a ella. 3. adj. Dotado de razn. U. t. c. s.
acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cualquier otro carcter.
El Art. XXV de la DECLARACIN AMERICANA DE DERECHOS DEL
HOMBRE (DADDH)
Derecho de proteccin contra la detencin arbitraria
Art. XXV: Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn
las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carcter
netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el
juez verifque sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilacin
injustifcada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho tambin a
un tratamiento humano durante la privacin de su libertad.
El Art. 14.3.C del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Art. 14 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;...
El Art. 45 de la Carta de derechos de Niza
El Consejo y la Comisin velarn por la coherencia de las acciones emprendidas
en virtud del presente ttulo, as como por la coherencia de tales acciones con las
polticas de la Unin y de la Comunidad, y cooperarn a tal efecto.
Para concluir este punto, necesario es destacar que, de acuerdo con el segundo
inciso del Art. 424 de la Constitucin de la Repblica, los tratados y convenios
internacionales:
La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos
ratifcados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica
o acto del poder pblico.
2.4. Marco legal
2.4.1. EL CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Codifcado en abril del 2005, es el actualmente vigente.
La codifcacin inmediata anterior corresponde a la publicada en el R.O. 687 de
mayo de 1987. Esta codifcacin recogi las reformas del Dcto. 3070 de Diciembre
de 1978, que introdujo una serie de cambios importantes, tomados algunos del
Cdigo de Procedimiento Civil colombiano y entre ellos, los cambioso reformas
encaminadas principalmente a volver ms gil y expedito el hacer justicia, a travs
de suprimir ciertas periodos procesales o acortar los trminos, como por ejemplo,
la supresin del trmino para alegar (previsto antes de expedirse la sentencia) en
el juicio ordinario, que es el ms completo y por ello de trmite o sustanciacin
ms lentos ; as como sustanciar conjuntamente las excepciones dilatorias y
perentorias planteadas en los juicios de esta clase que, antes de la reforma se
tramitaban separadamente, resolvindose primero las excepciones dilatorias, que
podan, inclusive, ser materia de apelacin, para continuar despus con el trmite
y resolucin de las excepciones perentorias. La intencin del legislador (Dictadura
de ese entonces) fue expresa en tornar la culminacin de los juicios de forma ms
gil y expedita. En efecto, en los dos primeros considerandos del Dcto. 3070 que
contiene estas importantes reformas, textualmente se dijo:
Que las normas procesales, en virtud de ser medios o instrumentos para fnes
determinados de la justicia, deben perfeccionarse constantemente de acuerdo
con los principios de agilidad y efciencia que exige una poca eminentemente
dinmica como la actual.
Que es necesario introducir cambios y llenar vacos en el procedimiento
civil, para solucionar los problemas de mayor incidencia en la dilatacin y
entorpecimiento de las causas.
Este es un claro ejemplo de la intencin permanente del legislador de hacer
los trmites judiciales y los juicios en particular, ms giles, efcientes y sencillos.
Y el artculo 293 del Cdigo de Procedimiento Civil, ordena al Superior de
un juez a imponer la multa que ste no haya impuesto, cuando no rechace toda
solicitud que tienda a entorpecer el curso del juicio o a suscitar incidentes que
propendan al mismo fn.
El Art. 34 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, declara haber lugar a
la indemnizacin de daos y perjuicios contra el magistrado o juez que cause
perjuicio econmico a las partes por retardo o denegacin de justicia, as:
Las causas que, por indemnizacin de daos y perjuicios y por dao
moral se propongan contra juezas y jueces, fscales y defensoras y defensores
pblicos, con fundamento en lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 172 de
la Constitucin y dems leyes aplicables, se sustanciarn ante la jueza o juez de
lo civil del domicilio de la parte demandada, por la va verbal sumaria y la accin
prescribir en 4 aos desde que se consum el dao.
Existe tambin otra norma relacionada con la tramitacin y resolucin de los
juicios pero afectada por las mismas consideraciones de tipo prctico que las
hechas a propsito de la prueba, como la contenida en el artculo 288 del Cdigo
de Procedimiento Civil que ordena que las sentencias se expidan dentro de 12
das. Esta es una regla general supletoria para el evento de juicios o trmites
en los que no se hubiere establecido un trmino especfco dentro del cual deba
expedirse la sentencia.
Ahora bien, si la sentencia o cualquier otra providencia durante la tramitacin
no se expidiere en los plazos legales establecidos en el mismo artculo 288, que
son: 3 das para los autos (sentencia interlocutoria) y 2 das para los decretos, la
parte que se considere afectada podr recusar al juez de la causa, cuando haya
incurrido en el triple o ms del trmino sealado en la ley procesal, para el trmite
de las etapas del juicio y entre ellas, obviamente, la expedicin del fallo.
As lo permite el artculo 856 No. 10 del Cdigo de Procedimiento Civil,
disposicin que puede ser aplicable tambin en la segunda instancia, sin perjuicio
de que en tal segunda instancia se pueda, adems, acudir a lo dispuesto en el
Art. 149 Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, pidiendo que la causa pase a la
Sala de Conjueces si transcurridos dos meses sin que la Sala la resuelva desde
que est en ese estado. Este ltimo supuesto no es una recusacin en sentido
estricto, pues no es un procedimiento independiente sino una mera solicitud ante
la que el Presidente de la Sala, que debe limitarse dentro de 2 das a partir de la
presentacin de la solicitud a llamar a los Conjueces para que sean estos los que
resuelvan la causa.
Art. 149.- RECUSACION POR DEMORA EN EL DESPACHO.- En la Corte
Nacional de Justicia, cortes provinciales y tribunales, el despacho se realizar
en el trmino de noventa das ms un da por cada cien fojas, a partir de que
se venza el trmino establecido en la Ley para resolver; luego de lo cual, a
solicitud de parte, el recurso se remitir a los conjueces que debern despacharlo
necesariamente en el trmino antes indicado.
La presidenta o el presidente de la sala o del tribunal se limitar a llamar a las
conjuezas o los conjueces en providencia que dictar dentro de dos das, a partir
de la presentacin de la solicitud.
Si las conjuezas o los conjueces no dictaren la resolucin dentro del trmino
sealado en este artculo, el Consejo de la Judicatura les impondr a cada uno
la multa de un dcimo de remuneracin bsica unifcada del trabajador, por cada
da laborable de retardado.
Las y los titulares perdern la competencia en la fecha en que se presente
el escrito recusando a la sala y solicitando que los autos pasen a la sala de
conjueces. Las conjuezas y los conjueces no perdern la competencia por
demora en el despacho ni por imposicin de la multa. Esto, independientemente
de las normas sobre recusacin de las juezas y jueces por falta de despacho
oportuno, conforme a la ley.
La recusacin por falta de despacho constituir falta disciplinaria y se tomar
en cuenta para la evaluacin de la jueza o juez.
La Funcin Judicial no se agota en el texto legal dejando de lado la efectiva
y efcaz realizacin del Derecho. La justicia es una virtud ms alta y su actividad
debe estar al servicio de la verdad sustancial.
Ir al juez es ir a la Justicia porque el juez ideal es Justicia personifcada, seala,
entre otras cosas, Mara Lucrecia Serrat, quien recuerda, adems, que durante
la Repblica Romana, el magistrado judicial era al mismo tiempo, funcionario del
orden poltico o diriga ejrcitos, y dispona del ius edicendi, de tal manera que
sus actividades eran administrativas, legislativas y judiciales. No haba divisin de
poderes. En la poca del imperio el soberano era la fuente de todo derecho y de
toda justicia y sus delegados atribuan a cada uno lo que es suyo, con apelacin
reservada para ante l mismo (quod principi placiut, legibus habet vigorem).
2.4.2 La ley de Casacin
En Diciembre de 1992 (R.O. No. 93 del 23 de Diciembre de 1992) el Congreso
reform la Constitucin y entre otras cosas, convirti a la Corte Suprema de Justicia
en tribunal de Casacin. El propsito era, efectivamente, hacer ms gil la actividad
de Justicia puesto que se suprimi toda una instancia, la tercera instancia, en toda
clase de juicios, puesto que el recurso de casacin, que no sustituye una instancia
es extraordinario y limitado exclusivamente a corregir los errores que se puedan
haber cometido en el fallo recurrido, respecto del Derecho o el procedimiento.
Por el recurso de casacin no se va al fondo del tema controvertido porque el
tribunal de casacin no es un tribunal de instancia, e inclusive la sentencia que
se dicta en la segunda instancia es ejecutable sin perjuicio de que se interponga
el recurso de casacin, que slo se concede en efecto devolutivo, salvo que
el vencido ofrezca una caucin para evitar esa ejecucin del fallo de segunda
instancia, que causa ejecutoria.
De ah que, no slo porque est expresamente dicho en el primer considerando
de la Ley de Casacin sino porque fuye lgico y queda meridianamente claro que,
la intencin del legislador, todo el tiempo, al haber suprimido, por ejemplo, una
instancia en todos los juicios, esa tercera instancia, mediante la derogacin del
correspondiente pargrafo 2do. de la Seccin 10, del Libro Segundo, del cdigo
procesal civil, era la de agilizar la administracin de Justicia.
2.4.1.1. Las reformas al abandono de los juicios o instancias por
el ministerio de la ley
a).En este punto necesario es hacer una breve historia de la Ley y sus reformas,
destacando que esas reformas han estado encaminadas, al igual que tantas
otras, mencionadas ya o que se mencionen ms adelante, asimismo, a
descongestionar de causas en trmite a las instancias judiciales, para facilitar
a los juzgadores la ms pronta resolucin de las causas en trmite. Veamos,
pues, la legislacin actual, ya codifcada en el Cdigo de Procedimiento Civil,
en su artculo 388, textualmente dice:
Art. 388 (Ex 397).- Abandono por el ministerio de la ley.- Los juicios civiles
que hubieren permanecido en abandono durante ocho aos contados desde la
ltima diligencia que en el juicio se hubiere practicado, en la primera instancia, o
dos aos en la segunda, quedan abandonados por el ministerio de la ley.
Salvo disposicin en contrario de la ley, la Corte Suprema, los tribunales
distritales y las cortes superiores de justicia, declararn de ofcio o a peticin
de parte el abandono de las causas por el ministerio de la ley, cuando hubieren
permanecido en abandono por el plazo de dos aos contados desde la ltima
diligencia que se hubiese practicado o desde la ltima solicitud hecha por
cualquiera de las partes.
Esta disposicin viene el artculo 397 de la codifcacin de 1987, que
textualmente deca:
Art. 397.- Los juicios civiles que hubieren permanecido en abandono durante
ocho aos contados desde la ltima diligencia que en e1 juicio se hubiere
practicado, en la primera instancia, o cinco en la segunda o tercera, quedan
abandonados por el ministerio de la Ley.
Los ocho o cinco aos se contarn como plazo.
b). Ahora bien. Si se detecta, como es evidente, en la codifcacin del ao 2005
se habla de ocho aos para el abandono de la primera instancia, lo que se
mantiene en la ltima codifcacin, mas para la segunda instancia, ya no se
habla de cinco aos, como hasta la codifcacin anterior, sino que, ahora, se
dice dos aos.
Independiente de ser necesario -como lo es para demostrar el error del codifcador-
analizar ms detenidamente este cambio, se puede destacar que, una vez
ms deviene evidente que la intencin permanente del legislador es agilitar la
actividad de justicia, valindose de la descongestin de las causas en trmite y
el trabajo de los jueces, como una forma de coadyuvar a ese fn.
Sin embargo, la codifcacin en la parte que incluy dos aos para la segunda
instancia es errada, por lo siguiente:
Los dos aos vienen de la reforma a la Ley Orgnica de la Funcin Judicial del
ao 1997, que entre otras agreg a continuacin del artculo 210, el siguiente:
Art. 7.- A continuacin del artculo 210 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial,
agregase el siguiente artculo:
Art. Salvo disposicin en contrario de la Ley, la Corte Suprema, los
tribunales distritales y las cortes superiores declararn de ofcio o a peticin
parte el abandono de las causas por el ministerio de la Ley, cuando hubieren
permanecido en abandono por el plazo de dos aos, contados desde la ltima
diligencia que se hubiese practicado o desde la ltima solicitud hecha por
cualquiera de las partes. Se archivarn dichas causas previa cancelacin de
las medidas cautelares o reales que se hubiesen ordenado en el proceso. Este
abandono no tendr lugar cuando los actores sean las instituciones o entidades
del sector pblico, ni en las causas penales.
(L39.R.O. S. 201: 25-nov-97)
En la ley actual, Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, la equivalencia es:
Art. 139 COFJ (ACTUAL).- IMPULSO DEL PROCESO.- Las juezas y jueces
estn obligados a proseguir el trmite de los procesos dentro de los trminos
legales, el incumplimiento de esta norma se sancionar de acuerdo con la ley.
Si se declarare el abandono de una causa o de un recurso por no haberse
proseguido el trmite por el tiempo que seala la ley, como consecuencia de la
incuria probada de las juezas o los jueces, y dems servidores y funcionarios
que conocan de los mismos, stos sern administrativa, civil y penalmente
responsables, de conformidad con la ley.
c). Independiente de lo anterior hay que destacar, una vez ms, que en el segundo
considerando de la Ley Orgnica de la Funcin JudicialNo. 39, el legislador
ecuatoriano, sea en pocas de regmenes dictatoriales o de Derecho, ha
mantenido permanentemente la preocupacin del trmite judicial lento y
engorroso, y ha buscado por varias maneras la agilizacin de los procesos y
ms trmites judiciales. En esta disposicin, a ese fn, se dijo:
Que debido a la sobrecarga de trabajo de la Corte Suprema, de los tribunales
y las cortes superiores, existe un signifcativo rezago de causas no resueltas
y, que es deber de la Funcin Legislativa coadyuvar para la solucin de este
problema mediante la expedicin de los instrumentos legales pertinentes; y,
En el caso ecuatoriano, hay, pues, normas expresas en cuerpos legales como
los cdigos procesales y ahora el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial en
adicin al reconocimiento constitucional expreso del debido proceso y del derecho
a obtener una justicia sin dilaciones.
Principios procesales como el de progresividad y el de preclusin estn
fundamentados, principalmente, en la necesidad de obtener una actividad de
Justicia razonablemente expedita para que el trmite de los procesos no se
extienda indefnidamente en el tiempo y se haga efectiva la seguridad jurdica, que
puede convertirse en una especie de letra muerta o una simple proclama ante
procesos interminables, no resueltos en tiempo y forma que permitan reestablecer
el derecho desconocido o violado.
El proceso, todo proceso, es una sucesin de actos sujetos a plazos procesales
o trminos. Esto hace que, la tutela judicial de los derechos no sea inmediata, pues
est sujeta a formalidades, indispensables y necesarias para la validez procesal,
previa a la declaracin del derecho. De ah que, considerando el tiempo en el
proceso, Carnelutti dijo que no sera demasiado atrevido parangonar el tiempo a
un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso.
Deviene claro, entonces, que se ha previsto la necesidad de contar con normas
legales claras que garanticen la decisin judicial dentro de un plazo razonable las
que, por ello, estn incorporadas en todos los ordenamientos jurdicos, no slo en
los que se puedan signifcar como modernos o ms avanzados, aunque en estos
haya sido esa garanta- s, elevada a jerarqua constitucional.
2.5. DENEGACIN DE JUSTICIA
La jurisprudencia ha establecido que En el hecho de que un Juez, por
estimar injurioso o irrespetuoso un escrito, ordena devolverlo en cumplimiento
de lo dispuesto por el artculo 203 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, no
hay denegacin de justicia; la cual consiste en que el Juez se niegue,
arbitrariamente, a sustanciar o resolver una causa.
Gaceta Judicial. Ao XIV. Serie III. No. 92. Pg. 1972.
(Quito, 28 de Junio de 1915)
4
4 SILEC PRO
3. CONCLUSIN
En pases como Ecuador, en el que se proclama constitucionalmente estar
sujeto a un rgimen de Gobierno presidencialista, no obstante lo cual, antes el
Congreso manipulaba sistemticamente la Constitucin y las Leyes para imponer
los intereses particulares de grupos representados por, a esa poca, sectores
polticos mayoritarios, donde en la prctica y contra la teora, imperaba una
especie de mal entendido parlamentarismo, no hay estabilidad judicial, porque los
ms altos tribunales estaban sujetos, inclusive, a ser removidos para que otros,
dispuestos a favorecer con fallos improcedente e ilegales a quienes propician
tales cambios, sean los acten, aunque no renan un mnimo de requisitos o
califcaciones profesionales y morales. Esto hizo que la actividad de justicia haya
sido dbil, sujeta a presiones externas de sectores polticos, principalmente, que
afectaron su independencia y autonoma.
Guayaquil, Enero 2012.
Juan Falconi Puig
XVII
O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO JUSTIA NO
BRASIL
Layla Gonalves Hatab
1

Cristina Passos Daleprane
2

Margareth Vetis Zaganelli
3

Sumario:
1. Introduo, 2. Acesso justia, 3. As trs ondas de acesso justia,
3.1. Primeira Onda, 3.1.1 - Sistema Judicare, 3.1.2. Advogado remunerado
pelos cofres pblicos, 3.1.3. Modelos combinados, 3.2. Segunda onda, 3.3.
Terceira onda, 4. A repercusso das ondas no Brasil, 5. Consideraes fnais,
1 Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Especialista
em direito pblico. Membro do Grupo de Estudo em Direito Probatrio do Programa de Mestrado em Direito
Processual Civil da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Advogada. Bolsista da CAPES.
2 Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Especialista em
direito e processo do Trabalho. Membro do Grupo de Estudo em Direito Probatrio do Programa de Mestrado em
Direito Processual Civil da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Advogada. Bolsista da CAPES.
3 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Mestre en Educao pela Universidade Federal
do Esprito Santo. Professora Associada do Curso de Direito, do Curso de Mestrado em Direito Processual Civil
e do Mestrado em Gesto Pblica da Universidade Federal do Esprito Santo. Coordenadora do grupo de estudos
em Direito Probatrio do Programa de Mestrado em Direito Processual Civil da Universidade Federal do Esprito
Santo. Membro da Associao Colombiana de Direito Processual Constitucional. Membro da Associao
Mundial de Justia Constitucional. Vice-Diretora do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade
Federal do Esprito Santo. Correio eletrnico: mvetis@terra.com.br .
1. INTRODUO
O objetivo deste estudo propor uma refexo acerca do direito ao acesso
justia no Brasil, a partir do estudo das trs ondas de acesso justia, nos moldes
do que propuseram Mauro Capelletti e Bryant Garth
4
.
O acesso ordem jurdica constitucional um direito fundamental de todos os
cidados brasileiros, insculpido no artigo 5, XXXV, LXXVIII, IX da Constituio
Federal de 1988
5
. Sendo assim, deve o Estado propiciar a efcaz prestao
jurisdicional e a realizao de direitos, j que vivemos sob a gide do Estado
democrtico de direito.
6

Como conseqncia da previso constitucional, deve-se analisar se est
sendo oferecido aos jurisdicionados a garantia de prestao da tutela jurisdicional,
consubstanciada no direito ao acesso, e consequentemente, resposta em tempo
razovel. Ainda, aps o estudo das ondas de Capelletti e Bryant, constata-se: a
ampliao do acesso justia no Brasil somente ser possvel com o rompimento
da gama de obstculos, como por exemplo, a insufcincia de recursos, a existncia
de procedimentos caros, burocrticos, demorados, e por fm, a falta de conscincia
dos cidados de seus direitos.
2. ACESSO JUSTIA
Antes de adentrar no tema central do presente trabalho, insta salientar que
o direito ao acesso justia intrnseco ao Estado Democrtico de direito. A
partir do instante em que o povo abdicou da liberdade individual em prol de
uma liberdade coletiva, deve-se conceder a todos acesso ordem jurdica justa,
consubstanciada nas garantias constitucionais e processuais hbeis na luta pela
efetivao dos direitos. Desta forma, Direito e Estado esto a servio do cidado,
e no, o contrrio.
4 CAPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfeet. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris, 2002.
5 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitao.
6 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...].
Dito isto, concordamos com Mauro Cappelletti e Bryant Garth ao explanarem que a
expresso acesso justia de difcil defnio, mas serve para reforar as fnalidades
bsicas do sistema jurdico de possibilitar s pessoas reivindicar seus direitos e resolver
seus litgios. Contudo, o sistema deve ser acessvel a todos e produzir resultados justos.
7
Diante da previso insculpida no artigo 5, incisos XXXV e LXXVIII da Carta
Magna, infere-se que o acesso Justia um direito fundamental do cidado, no
s de pleitear ao Estado a prestao da tutela jurisdicional, mas de obter resposta
por meio de procedimento justo e adequado.
8

Esse conceito sofreu relevante transformao desde o sculo dezoito at os
dias atuais: sob uma viso puramente individualista o direito proteo judicial
resumia-se a propor e contestar a ao, ou seja, no era preocupao do Estado
atacar a incapacidade de algumas pessoas utilizar de forma plena a justia e
suas instituies. Explica-se: somente poderia usufruir da justia plena aqueles
que pudessem enfrentar seus custos. Desta monta, o acesso formal justia
correspondia a uma liberdade que no era de todo efetiva.
9
Com o transcorrer do tempo e medida que as sociedades evoluram passou-
se a enfatizar o conceito de direitos humanos. Com isso, as aes assumiram um
carter coletivo. E como conseqncia, houve um movimento apto a reconhecer
direitos e deveres sociais do governo, comunidades, associaes e indivduos.
10

Na evoluo dos direitos fundamentais, os primeiros universalmente
consagrados foram os civis e polticos, denominados direitos de liberdade ou de
primeira gerao. Depois, direitos sociais, econmicos e culturais, que so os direitos
de igualdade. Como exemplo, no Brasil os direitos constitucionais de segunda
gerao, chamados direitos sociais: trabalho, sade, segurana, educao, lazer.
Por fm, os direitos ao desenvolvimento sustentvel, a autodeterminao, os
direitos de solidariedade, de terceira dimenso.
11
H que se pontuar: o direito ao acesso efetivo justia ganhou relevo com essas
transformaes. Nesse sentido, a atuao do Estado passou a ser necessria
para assegurar e ampliar as formas de gozo desses direitos.
Ora, do princpio do Estado de direito infere-se a exigncia de um procedimento
justo e adequado de acesso e realizao do direito, que dever ser determinada
pela conformao jurdica do procedimento e do processo constituio.
12
7 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfeet. Porto Alegre:
Sergio Antnio Fabris, 2002, p.8.
8 SILVEIRA, Bernardo Bastos. O Acesso justia: o Alcance de seu Signifcado, sua evoluo e alguns obstculos
a serem transpostos. In: ZAGANELLI, Margareth Vetis (coord). Estudos de Histria do Processo. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 2.
9 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 9.
11 ALVIM, J. E. Carreira. Ao Civil Pblica e direito difuso segurana Pblica. Revista do processo n 124. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 41.
12 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Coimbra:
Como aduz Daniel Mitidiero, o direito processual civil no Estado Constitucional
deve ser pensando na teoria dos direitos fundamentais, o que remete ao problema
do direito tutela jurisdicional ao problema da concretizao das normas
constitucionais. Nesse nterim, o direito fundamental tutela jurisdicional deve ser
analisada como direito organizao de procedimentos adequados para as mais
diversas situaes.
13
Podemos resumir dizendo que o acesso justia, traduzido no acesso ordem
jurdica justa, signifca o direito a buscar a tutela jurisdicional do Estado e ter
disposio meios constitucionalmente previstos para alcanar esse resultado, j
que, assegura-se aos jurisdicionados o devido processo constitucional.
14
Assim, a partir da anlise do conceito de acesso justia poderemos verifcar
se esto sendo assegurados aos litigantes condies essenciais ao acesso formal
e efetivo justia, consubstanciado no direito a pleitear e, como conseqncia,
obter a resposta no tempo razovel.
Paulo Roberto de Gouva Medina
15
relata que:
O ideal de acesso justia consubstancia-se no direito ao processo e este
s se efetiva quando aquele plenamente realizado. A exata compreenso do
acesso justia no pode deixar, pois, de entender uma ideia precisa do devido
processo legal. Os contornos deste ho de ser bem delineados para que possa
ter como assegurado o acesso justia, que no signifca apenas, o mero
acesso aos tribunais, mas traduz necessariamente, o direito de acesso a ordem
jurdica justa.
Com efeito, o direito ao acesso efetivo tem sido reconhecido como primordial
entre os direitos sociais e individuais, visto que no basta ser titular de um direito,
se no houver mecanismos para sua efetivao. Dito isso, a titularidade de direitos
destituda de sentido na ausncia de instrumentos para sua efetiva reivindicao,
o que coloca o acesso justia como requisito fundamental de um sistema jurdico
igualitrio, que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos.
16

Parece-nos clarividente: o processo deve se valer de tcnicas para servir de
meio de efetivao da tutela jurisdicional, pois no basta conferir ao cidado o
direito de interpor ao, mas urge a prestao da jurisdio efciente, justa, por
meio do processo sem formalismos excessivos.
No obstante seja reconhecido o direito de buscar a soluo de confitos
no judicirio, vrios obstculos se impem entres os litigantes, que, na maioria
Almedina, 2000, p. 274.
13 MITIDIERO, Daniel. Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 89-
90.
14 Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia, 3
ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p.71.
15 MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 11.
das vezes, no possuem condies de lutar com paridade de armas. guisa de
ilustrao, podemos mencionar as elevadas custas processuais, a falta de defesa
tcnica e lentido para a soluo da lide.
Para tanto expe Mauro Cappelletti
17
:
O problema do acesso se apresenta, portanto, em dois aspectos
principais: de um lado como efetividade dos direitos sociais, que no devem fcar
ao nvel das declaraes meramente tericas, mas sim, devem, efetivamente,
atuar sobre a situao econmico-social dos indivduos, pelo que requerem um
grande aparato governamental de atuao; por outro, tambm como busca de
formas e de mtodos, muitas vezes novos e alternativos queles tracidionais,
para a racionalizao e controle de tal aparato, bem como para a proteo contra
abusos que ele mesmo pode acarretar direta ou indiretamente.
A fm de melhor elucidar a controvrsia, passa-se a discutir as solues
propostas por Mauro Cappelletti para reduzir as barreiras existentes entre o
direito fundamental ao acesso justia, que no se restringe a mera admisso ao
processo, ou possibilidade de ingressar em juzo. Pelo contrrio, indispensvel
que o maior nmero possvel de pessoas seja admitido a demandar e a defender-
se adequadamente, tanto na esfera cvel, penal, trabalhista, em qualquer tipo de
procedimento.
18
Logo, o acesso justia, em um primeiro momento, deve ser entendido como a
possibilidade de recorrer ao judicirio a fm de solucionar os confitos de interesse,
mas ainda, como corolrio desse pressuposto, ter sua lide satisfeita, por meio de
uma resposta, em um espao de tempo razovel, com procedimento simplifcado
e efetivo.
3. AS TRS ONDAS DE ACESSO JUSTIA
A necessidade de se garantir a efetivao dos direitos impulsionou vrios
movimentos que propuseram a soluo para a crise do acesso justia, o que por
hora se discorrer.
3.1 - PRIMEIRA ONDA
A primeira onda de reformas se consubstancia na assistncia judiciria aos
pobres. Assim, os primeiros esforos para se garantir o exerccio dos direitos
concentraram-se em proporcionar servios jurdicos gratuitos aos hipossufcientes
de recursos, como por exemplo, por meio da defesa tcnica realizada por advogado.
Nessa linha de ideias, insta frisar: a presena do advogado crucial, porque
esse profssional saber melhor utilizar leis e procedimentos a fm de realizar a
defesa do jurisdicionado.
17 CAPPELLETTI, Mauro. O acesso justia como aparato e programa de reformas e mtodo de pensamento.
In: ZANETI JR, Hermes(org). Teoria Geral do Processo Civil Constitucionalizado. Vitria: Heliograf Ltda,
2008, p. 378.
18 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. So Paulo: editora Malheiros, 2005, p. 35.
Em um primeiro momento o servio era prestado por advogados particulares
sem contraprestao (munus honorifcum). Em vista disso, tais sistemas se
tornaram inefcientes, j que os advogados dariam preferncias ao patrocnio de
causas particulares. Assim, teriam menos tempo para dedicar-se assistncia
gratuita.
19
Como tais sistemas falharam vrias reformas se iniciaram, como por exemplo,
na Alemanha , em 1919, iniciou-se um programa de remunerao dos advogados
pelo Estado.
20
Na dcada de 60 a assistncia judiciria estava no topo da agenda de reformas
judicirias, j que no se admitia mais a contradio entre o acesso justia e os
sistemas inadequados de assistncia judiciria. Posteriormente, em vrios pases
iniciaram as mudanas, como por exemplo, a Frana, que em 1972, substituiu o
sistema de servios gratuito prestados por advogado, por um servio custeado
pelo Estado. Da mesma forma ocorreu nos Estados Unidos, Canad, Alemanha,
Inglaterra, Holanda.
21
3.1.1. Sistema Judicare
Esse sistema, desenvolvido na ustria, Inglaterra, Holanda, Frana e Alemanha
Ocidental consistia em oferecer assistncia jurdica gratuita para todas as pessoas
enquadradas na lei, por advogados particulares, remunerados pelo Estado. O
objetivo era propiciar s pessoas que no tivessem recursos para pagar um bom
advogado, a mesma defesa tcnica que teriam se pudessem pag-lo.
22

O sistema Francs, mais abrangente, alcana alm dos pobres defnidos na lei
de assistncia, algumas pessoas acima do nvel de pobreza.
Mauro Cappelletti critica esse sistema alegando que, em sociedades em que
ricos e pobres vivem separados, pode haver barreiras sociais entre o jurisdicionado
pobre e o advogado particular. Ademais, tal sistema no est previsto para resolver
problemas coletivos.
23
3.1.2. Advogado remunerado pelos cofres pblicos
Diferentemente do modelo anterior, os servios jurdicos deveriam ser prestados
por escritrios situados na comunidade, atendidos por advogados pagos pelo
governo e encarregados de promover o interesse dos que no pudessem pagar
enquanto classe, conscientizando-os de seus direitos. Os advogados deveriam
ampliar o direito dos pobres, por meio de lobby e de atividades cujo objetivo era
reformar a legislao em benefcio dos pobres. As vantagens desse modelo, se
19 CAPPELLETTI. GARTH. Op. Cit., p. 12.
20 CAPPELLETTI. GARTH. Op. Cit., p. 12.
21 CAPPELLETTI. GARTH. Op. Cit., p. 34-35.
comparado aos judicare, que ele ataca outras barreiras ao acesso individual,
alm de custos, especifcamente os referentes a desinformao jurdica.
24
Percebe-se que, nesse modelo de prestao de assistncia jurdica no se
restringe ao acesso advocacia gratuita, mais cria meios de conhecimentos dos
direitos, e ao mesmo tempo, ao reconhecimento das pessoas como classe.
3.1.3. Modelos combinados
Como os dois modelos anteriores se complementam, houve uma tentativa de
combin-los e oferecer o atendimento por advogado particular e a capacitao
especial de advogado de equipe. Nesse caso, poder-se-ia pleitear um direito sob o
ngulo individual e tambm, tendo em vista os problemas da comunidade.
Alguns paises, como Austrlia (77), Holanda(78) e a Gr-Bretanha(79) auxiliaram
a implementar sistema que suplementam o Judicare, como por exemplo, o centro
de vizinhana da Inglaterra, situados em reas pobres, que desempenham tarefas
de advogados de equipe, que resolvem assuntos individuais e da comunidade.
25
Insta salientar que varias medidas foram tomadas nos ltimos anos para
melhorar a assistncia judiciria gratuita. Como conseqncia, as pessoas
desprovidas de recursos passam a ter melhor assistncia no que tange a defesa
de direitos.
Contudo, o direito justia gratuita no o nico enfoque para se garantir a
todos ordem jurdica justa. necessrio haver um grande nmero de advogados
disponveis para auxiliar os que no podem contratar servio particular. Assim,
no basta a presena do advogado, necessrio um profssional qualifcado e
consciente de sua funo na advocacia gratuita. Visando a ampliar a discusso do
tema passa-se a estudar a segunda onda.
3.2. SEGUNDA ONDA
O segundo movimento com o objetivo de melhorar o acesso justia enfrentou o
problema da representao dos interesses difusos (coletivos ou grupais), por meio
do reconhecimento de interesse dos grupos. Tal corrente forou a refexes bsicas
no processo civil, que no deixava espao proteo dos direitos coletivos.
26
O processo era visto com carter eminentemente privatista e destinado a
resolver controvrsia de interesse eminentemente individual. Em vista disso, as
regras no se destinavam a facilitar o manejo de demandas coletivas. Com as
reformas, em relao legitimidade ativa permitiu-se que grupos demandassem
em busca de interesses comuns, o que representa avano no que tange ao acesso
justia.
25 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p.45.
Como aduz Mauro Cappelletti
27
as instituies governamentais que deveriam
proteger o interesse pblico no conseguem cumprir adequadamente tal misso.
Ainda, constata que o Ministrio Pblico dos sistemas continentais estavam
vinculados a papeis tradicionais restritos e por isso, incapazes de assumir
completamente a defesa dos interesses difusos. Aproveita-se o ensejo para reiterar
que esse papel dever ser desempenhado em conjunto por todos os legitimados a
defender os interesses coletivos.
O mesmo autor complementa dizendo que a propositura, por indivduos, de
aes em defesa de interesses pblicos ou coletivos uma forma de suplementar
a ao do governo
28
. Trata-se de importante avano no que tange ao aumento de
legitimados para a propositura de aes coletivas, o que serve para concretizar o
acesso ordem justa, e ao mesmo tempo, a efetivao de direitos.
A segunda corrente de reformas reconheceu o direito dos grupos e a necessidade
de ampliar os legitimados na atuao em prol desses direitos. Como por exemplo,
pode-se mencionar a tutela dos direitos dos consumidores, na Frana, em 1973.
Naquele pas atribui-se legitimao ativa s associaes de consumidores quando
houvesse fatos prejudiciais ao interesse coletivo da categoria.
29

Nesse sentido, como fator positivo dessas reformas, infere-se o reconhecimento
dos grupos privados na defesa dos direitos difusos, em complementao atuao
estatal. Como por exemplo, para a defesa do meio ambiente, dos consumidores,
das classes socialmente organizadas.
Diante do que foi exposto deve haver uma soluo mista ou pluralstica para o
problema da representao dos interesses difusos por meio da combinao de recursos,
como aes coletivas de advogados pblicos, particulares, assessoria pblica, ministrio
pblico, para a melhor tutela desses direitos, tendo em vista sua relevncia social.
3.3. TERCEIRA ONDA
Com o objetivo de ampliar o acesso justia so necessrias amplas reformas.
As mencionadas nos tpicos anteriores trouxeram signifcativo relevo no que tange
ao oferecimento de assistncia gratuita aos reconhecidamente pobres, e, ainda,
ao enfoque dado a representao dos direitos difusos.
Os programas de assistncia judiciria disponibilizam advogados para quem
no pode custear os servios e, ao mesmo tempo, possibilitam s pessoas
cientifcarem-se de seus direitos. Fixadas essas premissas, adentraremos na
terceira fase de perspectivas de ampliar o acesso.
Vrios problemas foram surgindo, como por exemplo, o excesso de trabalho,
que pode conduzir baixa qualidade dos servios prestados, a complexidade dos
litgios, que j no se resumem aos interesses meramente individuais, mas sim,
envolvem interesses de grupos, categorias, em diversas matrias, como trabalhista,
previdencirias, direitos civis, ambientais, do consumidor.
Nesta baila, a administrao da justia emerge com outro segmento e uma
politizao do juiz e da justia resulta inevitvel. Assim, o movimento em prol do
acesso vem se impondo, com tambm a exigncia de controlar as possibilidades
de abuso do aparato. Nesse cenrio se manifestou a mais grandiosa onda do
movimento mundial em prol do direito e de uma justia mais acessvel. Ela se traduz
em uma srie de acordos, como a busca por procedimentos mais acessvel quanto a
simplicidade e racionalidade, mais econmicos, efcientes e especializados, a busca
pela conciliao e mediao, na luta contra os perigos e a opresso do burocratismo
governamental, do legalismo e do tecnicismo jurdico administrativo.
30
A terceira onda inclui a advocacia, judicial ou extrajudicial, por meio de advogados
particulares ou pblicos, com peculiaridades. Ou seja, nessa fase discutiu-
se acerca do conjunto de instituies e mecanismos utilizados para resolver os
confitos na sociedade, fazendo efetivos os direitos de indivduos e grupos. Trata-se
de reestruturar a representao em juzo atravs de uma concepo mais ampla
de acesso Justia, que se perfaz por reformas na estrutura do poder judicirio.
31
Ato contnuo, a primeira e a segunda onda foram essenciais para a discusso da
necessidade de se garantir aos desfavorecidos economicamente meios de tutelar
seus direitos, seja pelo reconhecimento de classe, ou do esclarecimento dos direitos, e
ainda, o fortalecimento dos grupos. Agora, discutiu-se ser primordial a reestruturao
do prprio poder judicirio de forma a compatibilizar os meios de prestao de tutela
jurisdicional com os problemas inerentes efetivao dos direitos.
O terceiro enfoque encorajou a exploso de uma srie de reformas, como
por exemplo, alterao de procedimentos, mudanas na estrutura dos tribunais,
modifcao do direito material, destinadas a evitar litgios desnecessrios e
facilitar a soluo dos confitos por meio de mecanismos privados ou informais,
como por exemplo, a arbitragem e a conciliao
32
. Percebe-se que, nesse ponto,
as reformas vo alm da mera representao perante o judicirio.
Pois bem. O acesso justia no se restringe ao oferecimento de advogados
aos reconhecidamente pobres perante a lei. So necessrias mudanas no que
tange ao processo civil, soluo dos litgios por sua complexidade, pelo valor
da causa, o que culmina com a utilizao do procedimento sumrio, juizados
especiais, entre outros, que sero relatados posteriormente.
Isso porque a diversidade de litgios requer procedimentos adequados, cleres
e com baixo custo. As causas mais complexas requerem ou tipo de procedimento
condizente, diferentemente das causas menos complexas. Por fm, inconteste
verifcar a infuncia dos diversos fatores e barreiras, para enfrent-los e assim,
garantir a todos o pleno acesso justia.
30 CAPPELLETTI. Op. Cit., p. 384.
31 CAPPELLETTI; GARTH. Op. Cit., p. 67-68.
4 - A REPERCUSSO DAS ONDAS NO BRASIL
No Brasil o estudo das ondas de acesso justia repercutiu por meio de uma
srie de reformas, desde a instalao da justia gratuita, at a reestruturao do
poder judicirio, com a Emenda Constitucional n. 45, de dezembro de 2004, e
continua ocorrendo, com o desiderato de se alcanar o que se denomina de ordem
jurdica efetiva, consubstanciada no pleno acesso ordem jurdica justa, sob um
aspecto formal e material.
Para atingir essa fnalidade essencial eliminar os confitos e bices admisso
ao processo, como por exemplo, reduzir as difculdades econmicas que impedem
as pessoas de litigar, e ao mesmo tempo, oferecer a defesa adequada. Ademais,
deve o juiz pautar-se pelo critrio da justia ao apreciar a prova, ao realizar a
subsuno dos fatos norma de direito material, de forma a conduzir a sua atuao
ao resultado mais justo e efetivo.
33
A primeira onda no Brasil faz referncia prestao de assistncia jurdica
gratuita. Cientes de que grande parte da populao no tem meios de contratar
bons advogados, as reformas implantam no Brasil a possibilidade de justia
gratuita aos reconhecidamente pobres.
A assistncia judiciria est prevista na lei 1060/50, que, no artigo 2, pargrafo
nico, conceitua os necessitados para fns legais, como os que no podem pagar
as custas do processo e honorrios de advogado sem prejuzo do sustento prprio
ou da famlia. Ela compreende isenes das taxas judicirias, dos emolumentos e
custas devidos aos Juzes, rgos do Ministrio Pblico e serventurios da justia,
das despesas com as publicaes indispensveis no dirio ofcial, dos honorrios
de advogado e peritos, das despesas com a realizao do exame de cdigo
gentico que for requisitado pela autoridade judiciria nas aes de investigao
de paternidade ou maternidade, do depsito para a interposio de recursos,
ajuizamento de aes e demais atos processuais necessrios ao exerccio da
ampla defesa e do contraditrio.
34

Alm disso, o artigo 5, inciso LXXIV, assevera que o Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem impossibilidade de
arcar com as despesas do processo, como sendo um direito fundamental e garantia
constitucional. Tanto que, para a comprovao, basta a simples declarao do
interessado na petio inicial.
35
Nessa linha de idias importante relatar que o princpio do acesso justia
encontra pilar na prestao da justia gratuita. Desse modo, para alargar o alcance
do instituto, a lei 5584/70 assegura na justia do trabalho a assistncia judiciria
33 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. So Paulo: editora Malheiros, 2005, p. 36-37.
34 Conferir artigos 2 e 3 da lei 1060/50, que estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos
necessitados, com alteraes posteriores.
35 Insta conferir o Projeto de lei 118/11 do deputado Hugo Leal, que altera os requisitos para a concesso de
assistncia jurdica gratuita. De acordo com o projeto de lei, a demonstrao de renda mensal inferior a dois
salrios mnimos valer como requisito para obter a assistncia, caso o interessado no opte por no fazer mera
declarao da petio Inicial.
gratuita prestada pelo sindicado da categoria profssional a que pertencer o
trabalhador. Como requisito para auferir o benefcio, o interessado dever receber
salrio igual ou inferior ao dobro do mnimo legal, assegurando-se igual benefcio
ao trabalhador de maior salrio, se comprovar que sua situao econmica no
lhe permite demandar, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
Diante das afrmaes supra infere-se que, no Brasil, houve a tentativa de
alargar o acesso justia, por meio da prestao gratuita, em todos os tipos de
procedimentos e matrias, o que serve para ampliar as possibilidades do cidado
reconhecidamente pobre buscar o poder judicirio na resoluo das lides.
No obstante, outras barreiras se impem, haja vista que um processo no
se limita s custas ,mas requer a contratao de bons advogados, alm das
garantias de que poder suportar o tempo de durao da demanda. Nesse ponto,
a Constituio Federal de 1988 erigiu a Defensoria Pblica como instituio
essencial funo jurisdicional do Estado, incumbida de realizar a defesa dos
necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.
Contudo, os incapazes de arcar com as custas do processo tem acesso precrio
justia. O patrocnio gratuito tem-se revelado defciente, pois os poderes pblicos
no conseguiram estruturar os servios de assistncia gratuita que cumprissem
efetivamente esse direito individual prometido. Aqui se revela a questo da
desigualdade da justia, consistente na desigualdade de condies materiais entre
litigantes, que causa injustia queles impossibilitados de exercer seu direito de
ao e defesa assegurados na constituio.
36
Sabe-se que no h defensores pblicos sufcientes para atender aos
necessitados, o que, de certa forma, difculta a defesa dos impossibilitados de arcar
com os custos do processo. Ademais, no basta a presena fsica do advogado, j
que a defesa tcnica requer uma interveno efciente e efcaz. Por isso, apesar da
tentativa de tornar a justia efetiva, h bices que precisam ser transpostos, como
por exemplo, a elevao do quadro de defensores pblicos.
Prosseguindo, a segunda onda no Brasil trata-se da representao dos
interesses difusos. Somente no ltimo sculo as aes coletivas adquiriram a
confgurao constitucional de direitos fundamentais que tm hoje (artigo 5, inciso
XXXV, LXX, LXXII e 129, III da Constituio Federal).
37
Aps o reconhecimento da necessidade de representao dos direitos difusos fala-
se em tutela de direitos individuais e coletivos. Podemos citar como forma de melhor
tutelar os interesses difusos a Lei 6.938/1981, que regulava a poltica nacional do
meio ambiente, a Lei 7347/1985, que disciplina a Ao Civil Pblica, posteriormente
a Lei da ao popular, o Cdigo de Defesa do consumidor, e, fnalmente, tramita no
Ministrio da Justia o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, que
surge devido a complexidade dos confitos de interesse coletivos.
36 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 606.
37 DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4
ed. Salvador: Jus Podium, 2009, p. 23.
Um dos objetivos do projeto eliminar as injustifcadas diferenas procedimentais
em aes Coletivas. Em vista disso, o Cdigo de Processo Civil Coletivo contm
ttulos especiais para a tutela dos direitos transindividuais e individuais(de que so
titulares o membros do grupo tomados individualmente).
38
Nessa linha de raciocnio ,percebe-se uma mudana no cunho individualista e
privatista do processo civil, partindo-se do pressuposto de que h outros interesses
a serem tutelados, que pertencem coletividade.
O processo um instrumento para a consecuo dos fns do Estado (atuao
da vontade concreta do direito objetivo para a eliminao de controvrsias e
pacifcao social); e, sob uma viso publicista desse instrumento, sua fnalidade
realizar a pacifcao social, e ao fndar a instruo, prestar a tutela jurdica
adequada por meio da prolao de uma sentena justa. Sendo assim, no cabe
mais ser visto somente como um meio de realizao do direito individual.
39

Consequentemente, o processo civil, transformou-se de uma viso individualista
para uma concepo social e coletiva, como forma de assegurar tambm a
realizao dos interesses difusos.
Nesse contexto os direitos sociais das minorias, os direitos econmicos, difusos,
coletivos e individuais homogneos adquirem ateno especial, ao lado de outros,
como os direitos vida, liberdade e segurana, os quais se aplicam os mesmos
instrumentos de garantia previstos para assegurar sua efccia, inclusive o acesso
justia, nos termos do artigo 5, XXV, da Constituio Federal.
40
No que tange terceira onda houve uma preocupao com obteno de
procedimentos simples, econmicos, efcientes e adequados ao tipo de litgio. Isso
porque, para garantir o acesso ordem jurdica efetiva essencial a reforma do
poder, a alterao de procedimentos, a ampliao da prestao jurisdicional, e
ainda, a tentativa de implantar um processo clere.
A fm de atingir essa fnalidade deve-se ir alm da representao jurdica, o que
signifca criar mecanismos e procedimentais diversos, inclusive extrajudiciais, em
busca da melhor soluo da controvrsia; burlar a excessiva durao dos processos,
a burocracia nos procedimentos e a falta de clareza na prestao jurisdicional.
Ora, a justia ser acessvel se for adequadamente organizada, por meio
de instrumentos processuais aptos a efetiva realizao dos direitos. Assim, o
acesso ordem jurdica justa supe um corpo adequado de juizes, capazes de
identifcar a realidade social vigente e suas transformaes. A melhor organizao
somente ser alcanada por meio da organizao judiciria, de sua estrutura,
38 GIDI, Antnio. Cdigo de Processo Civil Coletivo: um Modelo para paises de direito escrito. In: DIDIER JUNIOR,
Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito Processual Civil: Processo Coletivo. 4 ed. Salvador: Jus
Podium, 2009, p. 441.
39 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas e o
julgamento antecipadssimo da lide. In Revista de Processo n 141. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
40 ALVIM, J. E. Carreira. Ao Civil Pblica e direito difuso segurana Pblica. In: Revista de Processo n. 124.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 41.
funcionamento, seu aparelhamento e modernizao, adequao dos instrumentos
processuais. Assim, os obstculos de natureza econmica, social e cultural, que
impedem a realizao do direito, devem ser removidos, por meio de justia gratuita,
assistncia judiciria, informao e orientao.
41
Nesse passo, houve a reestruturao no poder judicirio, com a promulgao
da Emenda Constitucional n. 45/2004, visando a ampliar as formas de acesso
ordem jurdica justa. Sem esgotar a discusso sobre a matria e o leque de
reformas podemos mencionar o direito razovel durao do processo, a
proibio de frias coletivas nos juzos de primeiro e tribunais de segundo grau,
com o desiderato de no ser interrompida a prestao jurisdicional, a distribuio
imediata de todos os processos, a proporcionalidade entre o nmero de juizes e a
demanda pelo judicirio, a instituio do Conselho Nacional de Justia, o dever de
fundamentar as decises judiciais, a edio de smulas vinculantes, a ampliao
da competncia da justia do trabalho.
O princpio da celeridade processual foi acrescentado ao rol dos direitos
e garantias fundamentais do artigo 5 da Constituio Federal, com o seguinte
enunciado: a todos, no mbito administrativo e judicial, so asseguradas a razovel
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
Trata-se de ligao com o processo justo, funcionando para os constitucionalistas
da atualidade como aprimoramento do devido processo legal. A prestao
jurisdicional tem de proporcionar parte, como garantia do direito fundamental,
um processo clere, impondo a tramitao dos processos em um prazo razovel,
no contexto do litgio envolvido.
42
Apesar disso, Alexandre de Morais ressalva que a EC n. 45/2004 trouxe poucos
mecanismos processuais que possibilitam a maior celeridade na tramitao dos
processos e, consequentemente, reduo da morosidade da justia.
43
Quanto ao critrio de proporcionalidade do nmero de juzes em relao
populao e demanda judicial tentou-se disponibilizar o nmero de juizes
necessrios prestao da tutela jurisdicional clere, com o intuito de efetivar a
razovel durao do processo, discutida no tpico anterior.
Alm disso, outro preceito que merece destaque a imposio da imediata
distribuio dos processos, com o fto de defnir de imediato o juiz natural que
apreciar a lide, e imprimir maior efetividade ao processo.
O Conselho Nacional de Justia, que tem sua previso legal no artigo 103-B
da Constituio Federal, rgo interno ao poder judicirio, de natureza jurdica
administrativa, conforme ADIN 3.367/DF. Ainda, o artigo 103-B, 7 estabelece
que a Unio criar ouvidorias de justia, aptas a receber reclamaes e denncias
41 WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: DINAMARCO, Cndido R.; GRINOVER, Ada
Pellegrini. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 135.
42 THEODORO JUNIOR, Humberto. Alguns refexos sobre a Emenda Constitucional n 45 de 08.12.2004 sobre o
processo civil. Revista de Processo n. 124. So Paulo: Revista dos Tribunais, junho/2005, p. 37.
43 MORAIS, Alexandre. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 94.
de qualquer interessado contra membros ou rgos do poder judicirio e servios
auxiliares, representando direitamente ao Conselho, facilitando o acesso justia.
Tal dispositivo ressalta os princpios contemplados pela Emenda Constitucional
45, como o acesso justia, transparncia, a efetividade e celeridade, pois as
ouvidorias podero receber reclamaes contra a atuao do poder judicirio,
como a demora injustifcada no andamento dos processos.
44
Ainda, sob esse enfoque, houve a implantao dos Juizados de pequenas
causas, com a lei 7244/1984, e posteriormente, dos Juizados especiais Cveis e
Criminais nos Estados, por meio da lei 9099/95
45
, na tentativa de ampliar o acesso
ao poder judicirio, por meio da facilitao de procedimento. Logo aps, houve a
implantao dos juizados especiais Federais.
Com isso, objetivou-se a desburocratizao do judicirio, pois, nos Juizados
Especiais leva-se em considerao a existncia de causas de menor complexidade,
de acordo com o valor da causa e matria, sendo que o jurisdicionado pode
ingressar em juzo sem ser representado por advogado.
A provocao inicial do jurisdicionado se far por meio de pedido, oralmente ou
por escrito, na sede do juzo. Se preferir, poder comparecer com a pea escrita,
ou narrar a situao ao funcionrio do juizado, que a reduzir a termo. Constata-se
a simplicidade e informalidade desses rgos, como forma e ampliar o acesso do
jurisdicionado justia e ao direito.
Assim, rompe-se o bice que impede o acesso ao judicirio: altos custos do
advogado e demora na resoluo da lide. Com o desiderato de tornar a prestao
jurisdicional efetiva, os juizados especiais regem-se pela oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e busca incessante pela conciliao e
transao, privilegiando a instrumentalidade das formas, sem perder de vista as
garantias do devido processo legal.
Alm disso, instituio dos juizes arbitrais representa um avano no campo dos
mtodos alternativos ao poder judicirio para soluo de confitos. A arbitragem traz
uma srie de benefcios, principalmente no que tange a prevalncia da autonomia
da vontade das partes, rapidez e menor custo.
46
A instituio dos juizados especiais de pequenas causas e de adoo de tcnicas
alternativas de soluo de confitos, principalmente a conciliao e arbitragem,
aliados tendncia informalidade do processo e delegalizao (menos legalismo)
constituiu grande inovao, por tornas mais acessvel o judicirio.
47
44 BAGATINI, Jlia. WICKERT, Lisiane Beatriz. Ponderaes e Refexivas acerca do Conselho Nacional de Justia.
In: Revista do Processo186. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 176.
45 De acordo com o Artigo 3 da Lei 9099/95 o Juizado Especial Cvel tem competncia para a conciliao, processo
e julgamento das causas de menor complexidade cujo valor no exceda a 40(quarenta) vezes o salrio mnimo.
46 DAndrea, Daniela. Fundamentos do Acesso justia: Obstculos e solues. Revista da Procuradoria Geral do
Estado de So Paulo. So Paulo: IMESP, 2000, p. 165-206.
47 WATANEBE. Op. Cit., p. 133.
Cabe destacar a lei 12.153/2009 que cria os juizados Especiais da Fazenda
pblica, rgos da justia comum e integrante do Sistema dos Juizados Especiais,
que sero criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados,
para conciliao, processo, julgamento e execuo, das causas cveis de interesse
dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, at o valor de 60
(sessenta) salrios mnimos. Logo, a pessoa jurdica de direito pblico, a partir da
nova lei, pode ser parte nos Juizados Especiais da Fazenda Pblica.
Nesta baila, o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal
formado pelos Juizados Especiais Cveis, Juizados Especiais Criminais Federais
e Juizados Especiais da Fazenda Pblica, com o objetivo de facilitar o acesso ao
judicirio.
Diante do que foi exposto, o acesso justia deve ser entendido como uma
dimenso da democracia. Ou seja, a todos deve-se garantir o acesso ao judicirio,
com uso de meios e recursos inerentes a defesa dos direitos, tanto rico como
pobres. O fato de o judicirio operar no Brasil de forma excludente, em termos
de morosidade, compreenso das regras de funcionamento, conduz apenas s
classes dominantes o acesso irrestrito a essa instncia. Por isso, o acesso amplo
somente ocorrer com a alterao da estrutura desse poder.
48
Por fm, ao se falar em acesso justia, a Constituio Federal do Brasil oferece
garantias que contribuem para ofertar acesso ordem jurdica justa. No rol do artigo
5, referente aos direitos e garantias fundamentais dos cidados, esto previstas
diversas ferramentas de tutela, como por exemplo: o Estado promover, na forma
da lei, a defesa do consumidor (art. 5, XXXII); a lei no excluir da apreciao
do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV); a proibio de
juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII); a previso do juiz natural (art. 5,
LIII); a garantia do devido processo legal (art. 5, LIV), com contraditrio e ampla
defesa(art. 5, LV); a proibio de provas obtidas por meios ilcitos(art. 5, LVI); a
previso do Hbeas corpus art. (5, LXVIII), Hbeas Data (art. 5, LXIX), Mandado
de segurana (art. 5, LXIX); e criao de novos instrumentos destinados a tutela
coletiva, como mandado de segurana coletivo(Art. 5, LXX), outorga de legitimidade
aos sindicados(art. 8, III) e entidades associativas( art. 5, XXI) para a defesa dos
interesses dos fliados, o mandado de injuno(art. 5, LXXI), a ao popular (art.
5, LXXIII). Entre outros, a previso da ao civil Pblica (art. 129, III), para a defesa
de qualquer direito difuso e coletivo; a criao de Juizados Especiais (art. 98, I),
da justia de paz remunerada (art. 98, II); a instituio do Ministrio Pblico para a
defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e interesses sociais e individuais
indisponveis (art. 127, caput); e a elevao da Defensoria Pblica como instituio
essencial prestao jurisdicional dos necessitados (art. 134).
Infelizmente, apesar dessa larga previso constitucional h vrios obstculos
que impedem o acesso pleno e efetivo do jurisdicionado ordem jurdica justa.
48 RIBEIRO, Ludmila. A emenda Constitucional 45 e a questo do acesso justia. In: Revista de Direito Getlio
Vargas. So Paulo: 2009, p. 472.
5- CONSIDERAES FINAIS
O estudo das ondas de acesso justia serviram de base para enfatizar a
necessidade de se garantir o acesso amplo e irrestrito ordem jurdica justa,
consubstanciada no direito de buscar a prestao jurisdicional e de uma forma
ampla, na garantia de efetivao de todos os direitos constitucionalmente
consagrados, como exigncia imposta pelo Estado.
O direito de acesso justia a pedra de toque do regime democrtico
49
.
Cada vez mais a sociedade brasileira contempornea necessita de que o acesso
prestao jurisdicional seja, de fato, assumido como um direito fundamental e o
processo, um instrumento de efetiva tutela de direitos dos cidados.
Como dito alhures, um dos grandes avanos alcanados pelas reformas foi a
garantia da assistncia gratuita, que poder ser obtida mediante simples petio
do interessado, que ainda, poder usufruir da advocacia pblica.
Alm disso, os juizados especiais cveis so essenciais na soluo das lides
de menor complexidade, ampliando as formas de acesso, com utilizao de
procedimento sumrio e mais clere, se comparado aos demais.
No obstante as reformas mencionadas, ainda no h o acesso efetivo ao
direito e justia no Estado brasileiro contemporneo. Muitas barreiras existem,
principalmente devido ao excesso de formalismo e legalismo, aliados morosidade
da justia, que se choca com o direito a satisfao dos confitos de interesse em
tempo hbil.
Ademais, a defensoria pblica no esta estruturada de modo a atender a todas
as demandas, pois o nmero de defensores insufciente, as condies de trabalho
so inadequadas, o que leva, algumas vezes, a inefcincia do servio prestado.
Sem desconsiderar os avanos , urge a continuidade de reformas, o que se
perfaz com a atuao todos os atores sociais, com o objetivo de conseguir alcanar
no Brasil a prestao da justia de forma efetiva, clere e igualitria, para que
ningum seja privado de seus direitos, por falta de instrumentos, defesa tcnica,
atos custos da demora e at mesmo, informao.
49 SANTOS, Boaventura Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas O Caso Portugus. Porto:
Afrontamento, 1996, p 250.
XVIII
CRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMRIA LATINA
Jorge Andrs Mora Mndez
1
Sumario:
1. Introduccin, 2. Concepto y alcance del debido proceso: una mirada desde
la flosofa del derecho, 2. Crisis del debido proceso en america latina, 2.1.
Las reformas procesales y su incidencia en la crisis del debido proceso, 2.2.
La justicia internacional en derechos humanos: una muestra de la crisis del
debido proceso en amrica latina, 2.3. La enseanza del derecho en amrica
latina: la consolidacin de la crisis del debido proceso, 3. La crisis del debido
proceso y su incidencia en el litigio internacional, 4. Conclusiones.
1. INTRODUCCIN:
1 Abogado, flsofo en formacin y especialista en flosofa del derecho y teora jurdica de la Universidad Libre de
Colombia, Con estudios de docencia universitaria, pedagoga constitucional y pedagoga en derechos humanos
de la Escuela de Formacin para Docentes Universitarios de la Universidad Libre, candidato a magister en
derecho procesal de la Universidad Nacional del Rosario Argentina, profesor investigador de la Universidad
Cooperativa de Colombia, Tutor de semilleros de derecho procesal de la Universidad Libre seccional Bogot,
conferencista nacional e internacional y abogado litigante. Correo: jorgeandresmoramendez@hotmail.com
Los ordenamientos jurdicos contemporneos poseen caractersticas nicas que
los diferencian de otros que se han tenido a lo largo de la historia, entre las que se
destacan la implementacin del monismo jurdico
2
, la positivizacin de principios
como la dignidad humana y la consagracin de derechos humanos causantes del
fenmeno que ha sido denominado como la constitucionalizacin del derecho
3
.
Ante estas nuevas posibilidades de concebir los sistemas normativos, el derecho
procesal no ha sido ajeno a la incidencia y transformacin en sus contenidos a causa
de los fenmenos descritos, lo cual se observa con las diversas discusiones que ha
suscitado el derecho humano al debido proceso a partir de la aparicin de disciplinas
como el derecho procesal constitucional y el derecho constitucional procesal.
4
En este orden de ideas, abordar el tpico del debido proceso no slo es
novedoso sino obligatorio para los estudiosos del derecho procesal, toda vez que,
este derecho humano debe ser el punto de partida para la creacin, enseanza y
aplicacin de la norma procesal, so pena de contribuir a la desigualdad social que
caracteriza al continente americano y que en el plano jurdico puede conllevar a
una responsabilidad internacional de los Estados que legislen y administren justicia
sin tener en cuenta los fundamentos del debido proceso.
No obstante, a pesar de la importancia que merece crear, ensear y aplicar la
norma procesal con base en el debido proceso, luego de 41 aos de haberse suscrito
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y de aproximadamente 20
aos de transformarse el derecho constitucional en Amrica Latina, los Estados
latinoamericanos le juegan a un debido proceso de las formas y no de las
verdaderas garantas constitucionales, a reformas procesales que desconocen
los derechos de los interesados dentro del proceso, a esperar las condenas por
parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por violaciones del debido
proceso, a crear polticas de transformacin en la educacin superior que hace
precaria la refexin del estudiante de derecho en torno a los verdaderos objetivos
del proceso judicial, entre otros aspectos, lo que ha generado que desde ya se
2 Uno de los ms importantes tericos del monismo jurdico fue Hans Kelsen, quien en su obra ms representativa
titulada la teora pura del derecho, explic que al pasar de los aos el derecho nacional estara totalmente
relacionado y vinculado con el derecho internacional, lo cual es una realidad en nuestros das al observar fguras
como el bloque de constitucionalidad y la injerencia del derecho internacional sobre el nacional. Ver KELSEN;
Hans. Teora Pura del derecho, Mxico, Editorial ,Porra, 2007, P. 330.
3 Esta tendencia se refere a las consecuencias de dar fuerza vinculante a una constitucin con un amplio
catlogo de derechos fundamentales. Ver: Ed. CARBONELL; Miguel, Teora del Neoconstitucionalismo, ensayos
escogidos, editorial trotta, Madrid 2003.
4 Frente al alcance y contenidos del derecho procesal constitucional y su diferencia con el derecho constitucional
procesal, ver: FIX ZAMUDIO, Hctor, Introduccin al Derecho Procesal Constitucional, Coleccin Fundap
Derecho, Administracin y Poltica, 2002. En este mismo sentido ver: GARCA BELAUDE; Domingo, Derecho
procesal Constitucional, Editorial Temis, Bogot Colombia 2001.
escuche una voz de protesta de quienes hemos querido denominar esta coyuntura
como la crisis del debido proceso.
5
As las cosas, a lo largo de este artculo se buscarn explicar en un primer
momento los contenidos y alcance del debido proceso como derecho humano,
haciendo hincapi en la necesidad de entenderlo como una clusula abierta que
no puede ser defnida de forma precisa. Posteriormente, se examinar cmo las
reformas procesales que se adelantan en Amrica Latina, las sentencias que
ha proferido la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra los Estados
parte de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la enseanza del
derecho en el continente, constituyen la denominada crisis del debido proceso
en Amrica latina, generando as un amplio panorama para el litigio ante los
Tribunales Internacionales.
2.. CONCEPTO Y ALCANCE DEL DEBIDO PROCESO: UNA MIRADA
DESDE LA FILOSOFA DEL DERECHO:
La constitucionalizacin del derecho obliga a que las diversas instituciones jurdicas
consagradas en la Constitucin sean entendidas a partir de interpretaciones en torno
a ellas y no de las mismas normas constitucionales, y menos an desde los cdigos.
Por lo anterior, defnir el alcance y contenido del debido proceso es una tarea que no
puede emprenderse a partir de un orden normativo especfco, sin importar si ste es
constitucional o legal, toda vez que, una de las caractersticas de las normas jurdicas
contemporneas, como lo son las que consagran el debido proceso, est en ser de
textura abierta, es decir, son normas que no pueden tener una nica interpretacin.
Es este orden de ideas, el debido proceso como derecho humano encaja
perfectamente en aquellas normas de textura abierta, las cuales necesitan ser
interpretadas en los diversos casos concretos por los jueces, pues de buscarse dicha
limitacin no existira proteccin alguna dentro del proceso, ms an cuando los
asuntos que generan controversia cambian de un tiempo a otro, haciendo imposible
regular cada uno de los fenmenos en una norma positiva y obligando a que sean los
jueces a partir de la discrecionalidad quienes otorguen el sentido y alcance a la ley. En
efecto, frente a las normas de textura abierta y discrecionalidad judicial Hart escribi:
La posicin que sostengo en este libro es que las reglas y principios
jurdicos...poseen con frecuencia lo que he denominado textura abierta, de
manera que cuando el problema reside en decidir si una regla dada se aplica
a un caso particular, el derecho no puede determinarlo y por esta razn resulta
ser parcialmente indeterminada. Tales casos no son slo casos difciles (...) sino
el derecho, en estos casos, es fundamentalmente incompleto: no suministra
ninguna respuesta a estos interrogantes. Son asuntos que no estn jurdicamente
regulados y, para llegar a una decisin en estos casos, el juez debe ejercer aquella
funcin restringida de creacin de la ley que he llamado discrecionalidad.
6

5 Frente a la crisis del debido proceso ver: HERRERA PREZ; Jairo y TARAZONA NAVAS; Julio Alberto, Crisis
poltica, jurdica, social y acadmica del debido proceso, Editora jurdica nacional, primera edicin, Bogot 2010.
6 LA DECISIN JUDICIAL; El debate Hart Dworkin, estudio preliminar de Cesar Rodrguez, Universidad de los
Andes Facultad de Derecho, Siglo del Hombre Editores, sexta reimpresin, Bogot, D.C. 2008. Pg. 109.
Sin embargo, existen corrientes flosfcas y procesales que sealan la
importancia de defnir de forma concreta qu es el debido proceso, pues consideran
que al dejarle a los jueces la potestad de interpretar este derecho humano en los
casos concretos, se pone en riesgo la imparcialidad, impartialidad e independencia
judicial, la cual debe ser necesaria en los Estados de derecho. En efecto, sostiene
el profesor Alvarado Velloso:
si se intenta defnir tcnicamente la idea de debido proceso resulta ms fcil
sostener que es aqul que se adecua plenamente a la idea lgica de proceso:
dos sujetos que discuten como antagonistas en pie de perfecta igualdad ante una
autoridad que es un tercero en relacin litigiosa, y como tal, impartial, imparcial e
independiente. En otras palabras: el debido proceso no es ni mas ni menos que el
proceso que respeta sus propios principios
7

Lo anterior, es una muestra de la concepcin procesal que apoyada en un
positivismo jurdico radical no est de acuerdo en que el debido proceso sea
defnido de forma negativa, es decir, partiendo de lo que no es este derecho
humano, pues considera que al hacerlo se est dejando a los jueces la potestad
para inmiscuirse en funciones que no le competen, como lo son las de legislar
o hacer el rol de constituyente al darle sentido a los contenidos consagrados en
las Constituciones y Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos. Por
lo tanto, lo que se encuentra en juego no slo es la forma como se entiende el
debido proceso como derecho humano, sino la manera como se comprenden los
ordenamientos jurdicos contemporneos, ya sea como sistemas normativos que
permiten la participacin de los jueces en la creacin de derecho, en este caso de
los contenidos del debido proceso, o ya sea como ordenes jurdicas que limitan la
funcin judicial a la solucin de casos concretos a partir del principio dispositivo, en
donde los jueces no pueden ir ms all de lo que las partes le indican o sealan,
y en donde aquellos nicamente tienen la funcin de dirimir los confictos de su
competencia.
En este orden de ideas, lo cierto es que el concepto de debido proceso se
ha desarrollado, segn el profesor Osvaldo Alfredo Gozani, en tres grandes
sentidos. En un primer momento, el debido proceso fue de naturaleza legal,
adjetivo o formal, entendindolo como una reserva a la ley y conformidad con
ella en materia procesal. En una segunda escena apareci el debido proceso
constitucional, entendindolo como un procedimiento judicial justo, pero todava
adjetivo, formal o procesal. Finalmente apareci el debido proceso sustantivo o
principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y
normas de cualquier categora o contenido y de los actos de autoridades pblicas
con las normas, principios y valores de la Constitucin.
8
Es precisamente en esta tercera etapa de comprensin del debido proceso,
7 ALVARADO VELLOSO; Adolfo, Debido proceso VS. Pruebas de ofcio, editorial Temis S.A. Bogot Colombia
2004. Pg. 166.
8 GOZANI: Osvaldo Alfredo, Derechos Procesal Constitucional. El debido proceso, Rubinzal-culzioni Editores,
Buenos Aires 2004, pg 21.
donde puede endilgrsele una doble naturaleza al debido proceso como derecho
humano, pues siguiendo al profesor Carlos Bernal Pulido, por un lado puede ser
entendido como un derecho autnomo, en la medida de que slo a travs de l los
individuos pueden participar en los procedimientos de los Estados constitucionales
democrticos, en los cuales pueden hacer argumentaciones, afrmaciones, aportar
pruebas, entre otros aspectos. Pero al mismo tiempo, la doble naturaleza reside
en que el debido proceso es comprendido tambin como un derecho fundamental
indirecto o garanta, toda vez que se trata del mecanismo mediante el cual se puede
buscar la proteccin de otros derechos fundamentales en el Estado democrtico,
tales como pueden ser los derechos de libertad, igualdad, polticos, entre otros.
9
As las cosas, el concepto de debido proceso desde la flosofa del derecho,
encierra los pretritos debates entre reglas y principios que en la actualidad son
centro de atencin en la administracin de justicia, debido a que en sus orgenes la
idea de debido proceso estaba relacionada con la proteccin de reglas (cdigos),
razn por la cual se le daba el califcativo de legal, mientras que en la actualidad,
su denominacin es de constitucional ya que su vinculo se da es con los principios
constitucionales, es decir, la proteccin de la Constitucin. En efecto, frente al
tema de reglas y principio el profesor Gustavo Zagrebelski ha afrmado:
Cules son las diferencias entre reglas y principios?
En primer lugar, slo los principios desempean un papel propiamente
constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico. Las reglas, aunque estn
escritas en la Constitucin, no son ms que leyes reforzadas por su forma especial.
Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza
constitutiva fuera de lo que ellas mismas signifcan.
Aparte de esto, sin embargo, quizs la diferencia ms importante pueda venir
sugerida por el distinto tratamiento que la ciencia del derecho otorga a reglas
y principios. Slo a las reglas se aplican los variados y virtuositas mtodos de
la interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las
formulaciones de los principios hay poco de interpretar de este modo. Por lo general,
su signifcado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la
luz razonada sobre las palabras. Las formulas de principio son a menudo un tanto
banales, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones histricas,
contexto de signifcado, etc., y que, ms que interpretadas a travs del anlisis del
lenguaje, deben se entendidas en su ethos. En pocas palabras, a las reglas se
obedece y , por ello, es importante determinar con precisin los preceptos que el
legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los
principios, en cambio, se presta adhesin y, por ello, es importante comprender el
mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forman parte
y a las que las palabras no hacen sino una simple alusin
10
Lo anterior, otorga la posibilidad de que los jueces no sean meros aplicadores de
normas sino verdaderos interpretes de las mismas, debido a que los ordenamientos
jurdicos contemporneos dentro de los cuales se ha desenvuelto el concepto de
9 BERNAL PULIDO; Carlos, El Derecho de los Derechos, escritos sobre la aplicacin de los derechos
fundamentales, Universidad Externado de Colombia, cuarta reimpresin, Bogot 2007. Pg. 337.
10 ZAGREBELSKY; Gustavo; El derecho dctil, Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Novena edicin, Madrid
2009. Pg. 110.
debido proceso, se caracterizan por postular un sin nmero de principios que si
bien es cierto no otorgan criterios especfcos para tomar una decisin, conceden
fundamentos para tomar una posicin frente a las problemticas judiciales, las
cuales pueden ser solucionadas a partir de importantes fguras como el bloque de
constitucionalidad
11
y las clusulas innominadas
12
de los derechos humanos.
En este orden de ideas, lo nico claro es que el concepto de debido proceso
lleva en s una intensa lucha ideolgica frente a la forma de ver el derecho y por
ende el proceso, pues aquel, a diferencia de los dems derechos humanos que
se pueden enunciar en una constitucin, se caracteriza por tener unos fuertes
fundamentos tericos pero a la vez por plasmarse en la practicidad diaria del
derecho, lo que genera que en muchas ocasiones quien busca defnirlo lo haga
segn el rol que desempea en una sociedad o en un proceso, ya sea si es juez,
abogado litigante, funcionario, entre otros. Precisamente por lo anterior, al da de
hoy es posible encontrar diversos estudios que han desarrollado los contenidos
implcitos dentro de las enunciaciones de debido proceso, los cuales han sido
denominados por una parte de la doctrina como derechos humanos procesales y
por otra como principios del debido proceso.
As las cosas, sin querer dar la ltima palabra sobre el tema y siguiendo a los
profesores Carlos Bernal Pulido
13
y Oswaldo Alfredo Gozaini
14
, es posible resumir
los contenidos del derecho humano al debido proceso
15
as:
2.1. Principio de legalidad: Este principio hace referencia a la imposibilidad
procesal de juzgar a un individuo por actos u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado
este principio haciendo nfasis en las normas de propias del derecho penal
afrmando lo siguiente:
En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e
irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus
respetivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del
11 El bloque de constitucionalidad se ha convertido en una fgura que aparece en gran parte de los ordenamientos
jurdicos mundiales, lo que hace pensar en la superacin de la teora dualista del derecho y la imposicin
del monismo jurdico. Ver MANILI. Pablo Luis. El Bloque de Constitucionalidad, La Recepcin del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en el Derechos Constitucional Argentino, La Ley, Buenos Aires, 2005.
12 Las clausulas innominadas de derechos humanos son la puerta de entrada de nuevos derechos humanos que
aunque no se encuentren consagrados en las Constituciones o Tratados Internacionales, resultan determinantes
para la dignidad de la persona humana, razn por la cual pueden tener fuerza normativa dentro de los Estados a
partir de un anlisis riguroso que deben hacer los jueces al momento de fallar los casos concretos. Al respecto,
se puede leer el artculo 94 de la Constitucin colombiana que consagr: ART 94: La enunciacin de los derechos
y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como
negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no fguren expresamente en ellos. En este
mismo sentido, ver: CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANO: Sentencia T 477 de 1995. Magistrado Ponente:
Alejandro Martnez Caballero.
13 Ob.cit.
14 Ob.cit.
15 Un importante trabajo al respecto, en donde se diferencian las garantas procesales previas al juicio y durante el
juicio, lo podemos encontrar en: HUERTAS DIAZ; Omar, El derecho al debido proceso y las garantas judiciales
en la dimensin internacional de los derechos humanos, Grupo Editorial Ibez, Bogot 2007.
poder punitivo en el que se manifesta, con mxima fuerza, una de las ms graves
e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represin
16
La Corte entiende que en la elaboracin de los tipos penales es preciso utilizar
trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente las conductas punibles,
dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Esto implica una clara
defnicin de la conducta incriminada, que fje sus elementos y permita deslindarla
de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas
no penales. La ambigedad en la formacin de los tipos penales genera dudas
y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando
se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla
con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la
libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan
estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad
establecido en el articulo 9 de la Convencin Americana
17
2.2. Principio de publicidad: Una de las garantas dentro del Estado
constitucional est en hacer pblicos los procesos, pues de no hacerse as es
posible que stos se presten para la manipulacin y la iniquidad. No obstante,
este contenido del debido proceso no puede interpretarse de una manera
absoluta, ya que existen diversas excepciones a este principio. En efecto, afrma
el profesor Omar Huertas das:
En ciertas circunstancias, estrictamente defnidas, puede restringirse el
acceso del pblico a un juicio. Las razones por las que puede excluirse a la
prensa y al pblico de parte o de la totalidad de un juicio son las mismas en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Las consideraciones son: de orden moral (por ejemplo
algunos juicios relacionados con delitos sexuales; orden pblico, referido
principalmente al mantenimiento del orden en la sala del juicio; seguridad nacional
en una sociedad democrtica; cuando lo exija el inters de los menores o de la
vida privada de las partes; o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del
Tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar los intereses de la justicia. Todas estas excepciones estn sometidas a
una interpretacin estricta.
18
2.3. Principio del juez natural: Este contenido del derecho humano al debido
proceso conlleva a hablar de uno de los temas ms comunes dentro del
derecho procesal; la competencia. En efecto, toda problemtica jurdica tiene
un juez competente para solucionarla, el cual debe ser tambin independiente e
imparcial, siendo necesario que se respeten estos tres contenido con el fn de no
violar el debido proceso. En este sentido, la Corte Constitucional colombiana ha
afrmado que se viola este principio cuando:
I. Se desconoce la regla de competencia para la investigacin de delitos
fjada en la Constitucin, como ocurre con la Fiscala General de la Nacin;
las excepciones a este principio estn expresamente sealadas en la Carta. II.
Cuando se violan prohibiciones constitucionales, como aquella que proscribe
16 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Castillo Petruzzi (fondo) prrafo 107
17 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Castillo Petruzzi (fondo) prrafo 121.
18 HUERTAS DIAZ; Omar. Ob. Cit. Pg 127.
el juzgamiento de civiles por militares o el juzgamiento de hechos punibles por
parte de autoridades administrativas; III. Cuando no se investiga por jurisdicciones
especiales defnidas en la Carta, como sera el caso de indgenas o menores; IV.
Cuando se desconoce el fuero constitucional (y el legal); V. Cuando se realizan
juicios ex post con tribunales ad hoc, y VI. Cuando se desconoce el derecho a ser
juzgado por una autoridad judicial ordinaria.
19
As mismo, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos se hace
hincapi de que el Tribunal que va a ejercer la funciones de administrar justicia
debe ser establecido con anterioridad por la ley, discusin que se enmarc dentro
del caso Oviedo Vs Paraguay, en donde no se conden al Estado por violar esta
garanta convencional debido a que la creacin del tribunal especial para juzgar
al lder de una tentativa de golpe fue creado de conformidad con una disposicin
constitucional.
20
Frente a la independencia judicial que est implcita dentro del principio del
juez natural, la Corte Interamericana ha dicho:
Esta Corte considera que uno de los objetivos principales que tiene la
separacin de los poderes pblicos, es la garanta de la independencia de
los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas polticos han ideado
procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su destitucin.
Esta Corte considera necesario que se garantice la independencia de cualquier
juez en un Estado de Derecho y, en especial, la del juez constitucional en razn
de la naturaleza de los asuntos sometidos a su conocimiento. Como lo sealara la
Corte Europea, la independencia de cualquier juez supone que se cuente con un
adecuado proceso de nombramiento, con una duracin establecida en el cargo y
con una garanta contra presiones externas.
21
2.4. Principio de presuncin de inocencia: Este principio involucra dos aspectos
especfcos; por un lado se hace referencia al trato que se debe recibir ante los
Tribunales y a la evaluacin de las pruebas, y en segundo lugar al trato que se
debe recibir antes del juicio. En otras palabras, la presuncin de inocencia obliga
a que los jueces no tengas juicios prejuiciosos frente a una de las partes. En este
sentido, el comit de derechos humanos a dicho:
En virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre
la acusacin y el acusado tiene el benefcio de la duda. No puede suponerse a
nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda
razonable. Adems, la presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado
de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas
tienen la obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso
22
2.5. Derecho de defensa: Al decir del profesor Carlos Bernal Pulido, el
19 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA; Sentencia SU-1184 de 2001, Magistrado Ponente: Eduardo
Montealegre Lynett.
20 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Oviedo VS. Paraguay, prr. 29 (1999).
21 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso del Tribunal Constitucional VS. Per, sentencia
de fondo prr. 73.
22 Comit de Derechos Humanos, observacin General No 13, prr. 7.. En HUERTAS DIAZ, Omar. Ob. Cit.
derecho de defensa garantiza la posibilidad de concurrir al proceso, hacerse
parte del mismo, defenderse, presentar alegatos y pruebas, concretndose este
derecho a partir del derecho de contradiccin y el de defensa tcnica.
23
As
mismo, este derecho posee ciertos matices especfcos de acuerdo al rea en
el que aparezca, como lo puede ser en los procesos penales. En este mismo
sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha afrmado:
Una de las principales garantas del debido proceso, es precisamente el
derecho a la defensa, entendido como la oportunidad reconocida a toda persona,
en el mbito de cualquier proceso o actuacin judicial o administrativa, de ser
oda, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir
y objetar las pruebas en contra y de solicitar la prctica y evaluacin de las que
se estiman favorables, as como de ejercitar los recursos que la ley otorga. Su
importancia en el contexto de las garantas procesales, radica en que con su
ejercicio se busca impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la
condena injusta, mediante la bsqueda de la verdad, con la activa participacin
o representacin de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten
sobre la base de lo actuado.
El ejercicio del derecho a la defensa en materia penal comprende dos
modalidades, la defensa material y la defensa tcnica. La primera, la defensa
material, es aquella que le corresponde ejercer directamente al sindicado. La
segunda, la defensa tcnica, es la que ejerce en nombre de aqul un profesional
del derecho, cientfcamente preparado, conocedor de la ley aplicable y
acadmicamente apto para el ejercicio de la abogaca. En nuestro sistema procesal
penal, el derecho a la defensa tcnica se materializa, o bien con el nombramiento
de un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confanza, o
bien a travs de la asignacin de un defensor pblico proporcionado directamente
por el Estado a travs del Sistema Nacional de Defensora Pblica
24
2.6. Principio de la celeridad: Una de las problemticas que constituyen la
crisis del debido proceso en Amrica Latina est en interpretar de forma incorrecta
este principio, pues la celeridad hace referencia a la prohibicin de las dilaciones
injustifcadas dentro del proceso y no a la eliminacin de oportunidades procesales
para descongestionar lo juzgados a partir de la consecucin de sentencias en
corto tiempo, olvidando el cuidado de la salvaguarda de los derechos o principios
emanados del debido proceso. As mismo, vale la pena recordar que de forma
directa con este principio se ubica la problemtica del plazo razonable, el cual
poco a poco ha comenzado a desarrollarse al interior de la Corte interamericana
de derechos humanos.
25
En efecto, la Corte Interamericana de derechos humanos
ha sostenido que son tres los elementos que se deben tenerse en cuenta para
observar si los procesos se han desarrollado dentro de un plazo razonable, tales
como: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado y c) la
conducta de las autoridades judiciales.
26
23 BERNAL PULIDO; Carlos, Ob. Cit. Pg. 368.
24 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA: Sentencia 025 de 2009. Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil.
25 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS; Caso Blake, sentencia del 24-1-98, Serie C No 36.
26 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Genie Lacayo, Sentencia de 29 de enero de
1997. Serie C N 30, Prr 77.
2.7 Acceso a la administracin de justicia: A pesar de que muchos consideran
que este derecho es independiente del debido proceso, existe gran parte de la
doctrina que lo formula como uno de sus contenidos en la medida de que se
materializa dentro de los procesos judiciales. En este sentido, segn la profesora
Martha Rojas lvarez, el derecho al acceso a la justicia implica la posibilidad
de toda persona, independientemente de su condicin econmica, social o de
cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular pretensiones
o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos Tribunales y, que la resolucin
pronunciada sea cumplida y ejecutada. Por lo tanto, el derecho de acceso a la
administracin de justicia implica varias cosas; la posibilidad de llegar al sistema
judicial, sin que hayan obstculos para el ejercicio de dicho derecho; lograr un
pronunciamiento judicial que solucione el conficto o tutele el derecho, siempre
que se hayan cumplido los requisitos de admisin que establece la ley; lograr que
la resolucin emitida sea cumplida y ejecuta, pues si se acude a un proceso para
que se restablezca o proteja un derecho, un inters o un bien, en la medida de que
el fallo no se ejecute, el derecho de acceso a la justicia no estar satisfecho
27
2.8. Principio de la doble instancia: Hace referencia al derecho que tiene toda
persona de recurrir a un juez superior de quien profri una sentencia en primera
instancia a travs de los diversos recursos consagrados en los ordenamientos
jurdicos, permitiendo el control de los tribunales superiores sobre los de inferior
jerarqua y estimulando la elaboracin de resoluciones sufcientemente bien
fundamentadas. Frente al papel que desempea la segunda instancia, la Corte
Interamericana estableci lo siguiente:
Si bien es cierto que la garanta del debido proceso parece referirse
fundamentalmente a la fase de sustanciacin en primera instancia del juicio de
comprobacin de la incriminacin o exculpacin de l acusado, la cabal observancia
del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsiguientes de apelacin
o revisin ante tribunales superiores, por cuanto es ante los mismos donde esos
vicios se corrigen. Como celosos custodios de la majestad de la justicia, los
Tribunales que conocen de una apelacin o un pedido de revisin, deben examinar
no slo el fundamento del recurso sino tambin constatar si se han observado las
reglas del debido proceso, incluso respecto a irregularidades no denunciadas.
28
2.9. Principio de la prevalencia de las normas sustanciales: Bajo la composicin
de reglas y principios en los ordenamientos jurdicos contemporneos, nunca
puede valorarse con mayor fuerza una norma de forma sobre una sustancial,
pues de hacerse se estara atentando contra uno de los grandes postulados del
Estado constitucional.
2.10. Derecho a la verdad: Este derecho humano, que sin lugar a dudas es
protagonista dentro de los debates de ponderacin entre unos y otros derecho,
es probablemente el que presenta mayores problemas, pues a primera vista,
muchos negaran su existencia como verdadero derecho fundamental al
no encontrarlo consagrado de forma taxativa en Constituciones y Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, ms an cuando nos desenvolvemos
en ordenamiento jurdicos aparentemente positivistas.
27 ROJAS ALVAREZ; Martha, Derechos de Acceso a la justicia-consagracin constitucional en Bolivia y desarrollo
jurisprudencial. En www.tribunalconstitucional.go.bo/descargas/DAJ_MRA.pdf. Consultado el 11 de junio de
2011.
28 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Lpez Aurelli y otros VS. Argentina, Prr 18 (1990)
En efecto, no es posible ubicar este derecho humano en textos positivos,
pues su aparicin ha sido producto de desarrollos jurisprudenciales de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien ha sostenido en reiteradas
oportunidad la importancia del derecho humano a la verdad en procesos donde
se encuentran en juego violaciones a derechos humanos, tal como se presenta
dentro de los procesos penales, que a diferencia de otros como los civiles o
comerciales, buscan hacer una tutela efectiva de dichos derechos.
En este orden de ideas, la Corte Interamericana ha sostenido lo siguiente:
Toda persona, incluyendo a los familiares de vctimas de graves violaciones
de derechos humanos, tiene el derecho a conocer la verdad. En consecuencia, los
familiares de las vctimas (o las victimas), y la sociedad como un todo, deben ser
informados de todo lo sucedido con relacin a dichas violaciones. Este derecho a
la verdad se ha venido desarrollando por el derecho internacional de los derechos
humanos
29
; al ser reconocido y ejercido en una situacin concreta constituye un
medio importante de reparacin. Por lo tanto, en este caso, el derecho a conocer
la verdad da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares
de las presuntas vctimas
30
As las cosas, los contenidos del debido proceso aun estn por desarrollarse,
toda vez que, este derecho humano hace parte de los denominados contenidos
normativos de textura abierta que evolucionan de acuerdo a los casos concretos,
lo cual es necesario en una sociedad en donde las problemticas sociales superan
la creatividad del legislador y de las soluciones judiciales. Por lo tanto, es necesario
que los jueces tengan presente que, si bien es cierto, se les otorga la posibilidad
de interpretar un derecho humano de textura abierta tan importante para el Estado
Constitucional de Derecho, no es menos cierto, que deben guardar cautela en
dicha tarea evitando los caprichos y terquedades, pues los mismos ordenamientos
jurdicos han comenzado a elaborar ciertos controles de la actividad judicial frente
a su funcin como interpretes o si lo quieren legisladores del debido proceso
31
, tal
como lo son la tutela contra providencia judicial
32
y el control de convencionalidad
33
.
29 Caso de las hermanas serrano cruz, () prr. 62; Caso Carpio Nicolle y Otros, () prr. 128 ; Caso de los 19
comerciantes, () prr. 261; Caso Mlina Theissen, reparaciones, () prr. 81; Caso Myrna Mack Chang, ()
prr. 274; en igual sentido, Caso Masacre Plan de Snchez, reparaciones, () prr. 97; Caso Tibi, () prr. 257;
Caso de las hermanos Gmez Paquiyauri , () prr. 230; Caso Trujillo Oroza, reparaciones, () prr. 114; Caso
Bmaca Velzquez, reparaciones, () prr. 76; En COTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Un
cuarto de siglo: 1979-2004, Primera edicin, San Jos de Costa Rica, 2005. Pg 816.
30 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso de las hermanas serrano cruz, () prr. 62;
Caso Carpio Nicolle y Otros, () prr. 128 ; Caso de las hermanos Gmez Paquiyauri , () prr. 230; Caso de los
19 comerciantes, () prr. 261; Caso Mlina Theissen, reparaciones, () prr. 81;En igual sentido, Caso Masacre
Plan de Snchez, reparaciones, () prr. 97; Caso Tibi, () prr. 257; Caso Myrna Mack Chang, () prr. 274;
Caso Trujillo Oroza, reparaciones, () prr. 114; Caso Bmaca Velzquez, reparaciones, () prr. 76. En COTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Un cuarto de siglo: 1979-2004, Primera edicin, San Jos de
Costa Rica, 2005. Pg 816.
31 Para profundizar el rol de los jueces legisladores, ver: CAPPELLETTI; Mauro, Jueces legisladores?, Comunitatis,
Lima 2010
32 QUINCHE RAMIREZ; Manuel Fernando, Vas de hecho, Accin de tutela contra providencia judicial, Grupo
Editorial Ibez, quinta edicin, Bogot 2009.
33 REY CANTOR; Ernesto, Control de Convencionalidad y derechos humanos, Editorial Porra, Instituto Mexicano
de Derechos Procesal Constitucional, Mxico 2008.
3. CRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMERICA LATINA
Hablar de la crisis del debido proceso en Amrica latina resulta imposible
sin antes tener una aproximacin del concepto y alcance de este derecho
humano, motivo por el cual las pginas precedentes se han encargado de ello
en aras de proporcionar las guas sobre las cuales podemos afrmar a travs de
algunas refexiones que el debido proceso vive un estado critico en el continente
latinoamericano. En este orden de ideas, a lo largo de esta segunda parte del
artculo, que buscar ser ms refexiva que terica, se explicar porqu las
reformas procesales que se adelantan en Amrica latina, las sentencias que ha
proferido la Corte Interamericana de Derechos Humanos contra los Estados parte
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y fnalmente, la enseanza
del derecho que se imparte en el continente, constituyen los fundamentos para
sostener que Amrica Latina se encuentra sumergida en una crisis del debido
proceso.
3.1. LAS REFORMAS PROCESALES Y SU INCIDENCIA EN LA CRISIS DEL DEBIDO
PROCESO.
Resulta paradjico que exista en el continente una razn comn para reformar
los sistemas procesales: la congestin judicial. En efecto, cada vez que se quiere
cambiar un cdigo de procedimiento por otro se acude al argumento por excelencia:
de nada sirve una justicia demorada y congestionada. Lo sorprendente est en
que a pesar de los objetivos de las reformas procesales de antao nunca se ha
conseguido la tan anhelada descongestin judicial, la cual parece ser ya una
utopa. Ahora bien, la discusin pasa entonces a un segundo plano en el que
se podr preguntar: cules son entonces los objetivos que deben buscar las
reformas procesales? La congestin judicial debe ser el punto de partida para el
cambio de los cdigos de procedimiento? De dnde provienen los intereses para
reformar las normas procesales?
Para responder a estas preguntas, vale la pena tener en cuenta que actualmente
Amrica Latina se encuentra sumergida en una moda procesal tendiente a la
oralidad, en donde se ha vendido la idea de que slo a travs de ella se podrn
descongestionar los despachos judiciales y con ello conseguir la tan anhelada
justicia. Con todo lo positivo que pueda llegar a tener la oralidad, considero que
se estn mirando de forma equivocada las reformas procesales, preocupndose
ms por un afn de sentencia que por una calidad de la misma, por un proceso
rpido que por uno justo, por un juez expedito y practico que por uno formado y
racional, por una justicia legal que constitucional. En otras palabras, las reformas
que actualmente se estn desarrollando en el continente se vinculan ms al Estado
de derecho que al el Estado constitucional de derecho, toda vez que se deja de
tener presente que el derecho procesal en general y los cdigos de procedimiento,
entendidos como materializacin legal de esta rama del derecho, deben tener en
el debido proceso constitucional su punto de referencia, lo que obliga a pensarse
dichas reformas de una forma diferente, ya no desde el afn de la sentencia sino
a partir de la materializacin de los diversos contenidos del derecho humano al
debido proceso.
As las cosas, ante el primer interrogante formulado referente a los objetivos de
las reformas procesales, habr que decir que la crisis del debido proceso comienza
cuando stas se hacen pensando en la congestin judicial y no en el debido proceso
constitucional, lo que implica eliminacin de diversas garantas constitucionales
con el fn de conseguir justicia ms expedita, garantas como pueden ser la doble
instancia, acceso a la administracin de justicia, independencia y autonoma
judicial. En efecto, si se observan las reformas procesales en el continente a la
luz de los diversos contenidos del debido proceso, se encontrar que en varias
de ellas se eliminan segundas instancias en algunos procesos judiciales con el
argumento de la descongestin judicial, tal como puede suceder con los procesos
ejecutivos y de restitucin de bien inmueble arrendado en matera civil, los cuales
paradjicamente son utilizados mayoritariamente por la banca.
34
Ahora bien, respecto al acceso a la administracin de justicia como contenido
del debido proceso, es posible encontrar en las reformas procesales de los ltimos
tiempos cierta tendencia a desjudicializar determinados confictos, los cuales
podrn ser dirigidos por notarios o escribanos que aumentarn el costo econmico
en la administracin de justicia dentro de ordenamientos jurdicos que tienen
dentro de sus principios la gratuidad. No obstante, lo grave no esta en permitir
la injerencia de los Notarios en determinados procesos, pues fnalmente existen
muchos procesos que s congestionan los despachos judiciales al ser de simple
trmite, siendo lo alarmante que se quieran aumentar dichas competencias a otras
esferas, tal como lo son la recepcin de pruebas anticipadas, las cuales necesitan
de un juez que garantice el derecho a la contradiccin.
As mismo, respecto al derecho de acceso de administracin de justicia y
bajo el entendido de que una de sus perspectivas est en el cumplimiento de
las resoluciones judiciales, actualmente se encuentran diversos movimientos
que buscan reformar la justicia atacando de forma directa el cumplimiento de
algunos fallos proferidos por Cortes, Tribunales o Salas Constitucionales, los
cuales mediante los procesos constitucionales ordenan a otros poderes hacer
o destinar cierta cantidad del presupuesto en la salvaguarda de un derecho
humano, acentundose las criticas en el denominado activismo judicial de dichas
autoridades constitucionales, pues se sostiene que no puede ser posible que
determinado nmero de magistrados estn en una posicin jerrquica superior de
la que tienen los legisladores e inclusive el presidente de la republica. Lo anterior,
sin lugar a dudas confgura la crisis del debido proceso refejada en el cumplimiento
de los fallos de los Tribunales constitucionales, ms an cuando stos favorecen a
muchas personas involucradas en similares situaciones fcticas y jurdicas.
35
Sumado con lo anterior, es posible mostrar la manera como las Cortes,
Tribunales o salas constitucionales declaran con cada vez mayor frecuencia
34 En Colombia puede observarse esta tendencia con la ley 794 y 820 de 2003, las cuales regulan procesos
ejecutivos y de restitucin de bien inmueble arrendado, eliminando la doble instancia tal como se puede observar
al leer el articulo 39 de la primera y 38 de la segunda.
35 En efecto, la violacin ms directa al debido proceso se evidencia cuando las personas quedan con una sentencia
que no es ms que unas hojas con rdenes que nadie quiere cumplir, acentundose la miseria y desigualdad
imperante en Latinoamrica.
normas en materia procesal, y especfcamente aquellas que se muestran como
los grandes avances a partir de las reformas procesales, lo que muestra que la
crisis del debido proceso ha sido detectada por los fallos de constitucionalidad que
sin lugar a dudas buscan incorporar los contenidos del debido proceso dentro de
las reformas procesales
36
.
As las cosas, lo cierto es que la crisis del debido proceso en las reformas
procesales tiene varias causas. La primera de ellas es que los legisladores le
apuestan ms a legislar a favor de los intereses econmicos que a los sociales,
olvidando su mandato democrtico. La segunda, que no existe una conciencia
legislativa sobre la importancia de legislar de acuerdo a los contenidos del debido
proceso. Finalmente, la crisis se acenta al estar involucrado el derecho procesal
en una discusin de poder, es decir, si una Corte puede o no ordenar a un legislativo
legislar en una determinada materia, u ordenar al ejecutivo la consecucin de una
poltica publica, apareciendo temas como la sentencias exhortativas, el choque de
trenes, entre otros, que traen tras de s problemas de competencias constitucionales
objeto de estudio del derecho procesal y que tienden a ser los futuros temas objeto
de reformas procesales.
37
3.2. LA JUSTICIA INTERNACIONAL EN DERECHOS HUMANOS: UNA MUESTRA DE LA
CRISIS DEL DEBIDO PROCESO EN AMRICA LATINA
La teora monista del derecho que postula la unin entre el derecho nacional
e internacional ha adquirido gran relevancia en la actualidad, pues es posible
observar cada da con ms frecuencia la manera como opera la justicia internacional
en derechos humanos, que para el caso de Latinoamrica es representada por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es precisamente a partir del
estudio de los casos que ha fallado la Corte Interamericana de donde es posible
afrmar que existe una crisis del debido proceso, toda vez que el articulo 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos referente a garantas judiciales y
el articulo 25 pertinente a la proteccin judicial, constantemente aparecen en los
fallos que ha proferido al Corte Interamericana, lo que hace pensar en la forma
como los Estados estn asumiendo la proteccin del debido proceso.
En efecto, de los derechos que estn consagrados en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, es del debido proceso materializado en garantas
judiciales y proteccin judicial del que existe ms jurisprudencia por parte de la
Corte Interamericana, lo cual es excelente para los estudios de esta disciplina pero
36 Una muestra de este fenmeno se puede observar en Colombia con la ley 906 de 2004, por medio de la cual
se expidi el Cdigo de Procedimiento penal, que para el ao 2010 tenia mas de cuarenta reformas a partir de
diversos fallos de la Corte Constitucional colombiana. En este mismo sentido, la reciente ley 1395 de 2010, por
medio de la cual se adoptan medidas de descongestin judicial, para el ao 2011 cuenta con cinco sentencias
de inconstitucionalidad, varios pronunciamientos en donde la Corte se ha declarado inhibida y una sentencia
condicionada, lo que es importante examinar en una ley que entr en vigencia el 12 de julio de 2010.
37 Vale la pena connotar que los temas que se sealan como aquellos que sern objeto de reformas procesales
a futuro, hacen parte del objeto de estudio del derecho procesal constitucional, lo que debe tomarse en cuenta
si se tiene la conciencia que muchos de los procesos constitucionales son determinantes para la consecucin
de diversos procesos civiles, penales, laborales, contencioso administrativos, de familia, entre otros, con tpicos
como la tutela contra providencia judicial, los efectos y clases de sentencias constitucionales, las competencias
constitucionales, entre otros.
profundamente desconcertante para los legisladores e inclusive jueces en sede
nacional, quienes por un lado crean las leyes procesales y por el otro las aplican.
Lo anterior, si bien es cierto es consecuencia de las reformas procesales que parten
del desconocimiento del alcance y contenido del debido proceso, no deja de ser
preocupante en la medida de que a varios pases se les ha condenado en reiteradas
oportunidades y no han hecho mucho por mejorar la proteccin frente a este derecho
humano, pues aparecen violaciones similares que pueden sonar repetitivas.
Aunado a lo anterior, la crisis del debido proceso en sede internacional se
evidencia cuando se analiza un segundo aspecto: la Corte Interamericana ha
condenado a los Estados con diversos sistemas e ideologa procesales, es decir, a
condenado Estados con sistemas procesales tanto inquisitivos como dispositivos,
con ideologas garantistas como activistas, evidenciando con ello que el problema
no est en la forma como entendamos el sistema procesal sino en la manera
como materializamos el debido proceso, razn por la cual muchos afrman en la
actualidad que de nada servir la oralidad si no se plasman en ella cada uno
de los contenidos del debido proceso constitucional. As las cosas, desde una
perspectiva internacional es posible sealar tambin la crisis del debido proceso,
un derecho humano del cual se teoriza por exceso en todos los Estados pero a
la vez se viola en cada uno de ellos, lo cual es fcilmente verifcable al estudiar la
jurisprudencia existente hasta el da de hoy al interior de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
3.3. LA ENSEANZA DEL DERECHO EN AMRICA LATINA: LA CONSOLIDACIN
DE LA CRISIS DEL DEBIDO PROCESO.
La constitucionalizacin del derecho procesal, la nueva confguracin
de las fuentes del derecho, la incorporacin de la flosofa del derecho y la
argumentacin jurdica como dos elementos trascendentales en las decisiones
judiciales y la internacionalizacin del derecho a partir de fguras como el bloque
de constitucionalidad, obligan a que docentes y universidades comprendan que
el derecho ha cambiado y que por ende no es posible seguirlo enseando de
la misma forma, pues al ensear slo las normas de los cdigos sustanciales y
de procedimiento, se estara dejando ms de una cuarta parte por fuera de la
enseanza, bajo el entendido de que los Tratados Internacionales Sobre Derechos
Humanos tienen un rango igual e inclusive superior a la Constitucin. Lo anterior
tiene una enorme incidencia en materia procesal, gracias a que ya no se debe
ni puede ensear que el proceso es una simple consecucin de pasos a seguir a
partir de unos trminos perentorios, sino la materializacin del derecho humano al
debido proceso.
En este sentido, se observa con gran preocupacin que gran nmero de
facultades de derecho del continente latinoamericano poseen programas
acadmicos que se ajustan ms a los contenidos del imperio romano que a los
Estados Constitucionales de Derecho, debido a que por un lado brillan por su
ausencia asignaturas como derechos humanos, derecho procesal constitucional
y jurisprudencia constitucional, y por otro, resulta escasa la aparicin de materias
como derecho internacional, argumentacin jurdica y flosofa del derecho, las
cuales son esenciales dentro de los ordenamientos jurdicos contemporneos
constituyndose como ejes transversales del derecho procesal.
En efecto, la enseanza del derecho procesal se caracteriza por ser una de las
que acumula mayores problemticas, toda vez que an existen docentes de esta
importante asignatura que no han entendido el mensaje de las Constituciones y
Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos, es decir, en considerar al
derecho procesal como la materializacin del derecho humano al debido proceso,
lo que implica que las materias se resuman en la explicacin esquemtica de los
procesos y procedimientos y en la memorizacin de los trminos procesales, y si se
cuenta con suerte, en la ejemplifcacin de algn caso jurisprudencial, olvidando que
la ctedra de derecho procesal es el espacio idneo para el debate y la refexin en
torno a los aciertos y desaciertos del legislativo respecto a la forma como se ordena
y estructura la administracin de justicia, confgurando de esta forma una crisis del
debido proceso que se vislumbra desde la enseanza del derecho.
38
En este orden de ideas, de no plantearse este cambio en la enseanza del
derecho en general y del procesal en particular en las Universidades del continente,
se puede llegar a hablar de que la enseanza del derecho es la causante de
los males del debido proceso, toda vez que es en las universidades donde se
forman los futuros jueces, fscales, litigantes y legisladores, los cuales tienen la
difcil tarea de no hacer que la ley se quede en el pasado ante las modernas
tendencias del derecho, es decir, el docente en las facultades de derecho, adems
de proporcionar mtodos adecuados para que se memoricen los cdigos y normas
constitucionales, lo que tiene que ensear es a observar a las mismas normas
legales y constitucionales con ojos crticos, pues solamente desde esta perspectiva
es posible actualizar el ordenamiento jurdico interno de los Estados.
As las cosas, es necesario que se asuma un nuevo rol en la enseanza del
derecho, toda vez que las necesidades de la sociedad en nuestros tiempos son
muy diferentes a las que inspiraron los cdigos de procedimiento de nuestros
tiempos, lo cual obliga a que el derecho no debe ensearse de la misma forma, es
decir, el nuevo rol del docente de derecho procesal debe estar enmarcado en la
Constitucin y los Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos, no porque
sea una moda, sino porque la ideologa del proceso ha cambiado.
5. LA CRISIS DEL DEBIDO PROCESO Y SU INCIDENCIA EN EL
LITIGIO INTERNACIONAL
De acuerdo a la mxima de que el derecho procesal en nuestros tiempos tiene
una naturaleza terica y otra prctica, la crisis del debido proceso en Amrica Latina
constituye no slo un tpico destinado a la refexin sino tambin una alternativa
frente a las formas tradicionales del litigio, toda vez que ante la falta de compromiso
38 No se est excluyendo la forma tradicional de ensear el derecho procesal, pues sta an es determinante
en la formacin de los futuros abogados, lo que se est denunciando es el olvido de temas que son los que le
proporcionaran al estudiante las herramientas para analizar cualquier reforma procesal, lo que es determinante
si se toma conciencia que una de las ramas del derecho que ms sufre modifcaciones es el derecho procesal, y
que en la mayora de las veces al estudiante se le ensea y evala un cdigo de procedimiento pero a la hora de
ejercer la profesin parte de otra disposicin procesal que reform la que aprendi y memoriz.
de los Estados en dar cumplimiento al artculo 2 de la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos
39
y de aplicar a cabalidad el principio de progresividad de los
derechos humanos, es posible que aparezcan con mayor frecuencia violaciones
al debido proceso dentro de los Estados parte de la Convencin Americana Sobre
Derechos Humanos, quienes no quieren entender que al afectar las garantas
dentro de los procesos judiciales en busca de la descongestin judicial, se ponen
en peligro muchos derechos humanos que slo pueden llegar a su proteccin a
travs de procesos respetuosos de cada uno de los contenidos del debido proceso.
En este orden de ideas, es necesario que los abogados litigantes no slo
vean a los jueces de sus Estados como los nicos competentes para llegar a una
solucin de los confictos puestos a su confanza, sino que sean conscientes que
luego del agotamientos de los recursos de jurisdiccin interna
40
existen otras vas
judiciales mediante las cuales se puede contrarrestar las violaciones causadas a
partir del mismo proceso, lo que podra cambiar de alguna forma la actual situacin
del debido proceso que parece ir en contra de los mandatos constitucionales y
convencionales.
Por lo tanto, el incumplimiento de los deberes de los Estados frente a la forma
de legislar el debido proceso, hace necesario que los abogados litigantes cambien
su discurso del cdigo por el de la Constitucin y los derechos humanos, teniendo
en cuenta que no van a encontrar una respuesta en los ordenamientos jurdicos
internos frente a las problemticas que encarnan el debido proceso, tal como
pueden ser la doble instancia, el derecho de defensa, la independencia judicial,
plazo razonable, entre otros, que sin lugar a dudas son transgredidos cada vez
que se quiere reformar un sistema procesal y que se materializan en los casos
concretos.
6. CONCLUSIONES:
1. Aunque muchos consideran que la falta de claridad frente al concepto y alcance
del debido proceso constituye la primera muestra de su crisis, es necesario
resaltar que ello es propio de un derecho humano que como todos los de su
tiempo se caracteriza por poseer una textura abierta, lo que quiere decir que su
contenido nicamente se sabr cuando se materialice en los casos concretos,
otorgndoles as una gran responsabilidad a los jueces quienes son las llamados
a determinar el verdadero alcance y contenido de este derecho humano, pues
al legislador se le hace imposible pensar cada una de las controversias que
pueden surgir a partir de esta norma fundamental.
2. La primera evidencia de la crisis del debido proceso est en las reformas
procesales que se vienen adelantando en el continente latinoamericano, las
39 Artculo 2: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
40 FANDEZ LEDESMA; Hctor, El Agotamiento de los Recursos Internos en el Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Centro de Estudios de
Derechos Humanos Universidad Central de Venezuela, Caracas, septiembre de 2007.
cuales no parten del derecho humano al debido proceso sino de los intereses
econmicos de turno, evidenciada en la eliminacin de segundas instancias
para algunos procesos y recorte de posibilidades para ejercer el derecho de
defensa y controvertir pruebas, con la excusa de la descongestin judicial que
siempre aparece en tiempos de reforma procesal, resultando paradjico que
nuca se alcance el objetivo.
3. La segunda evidencia de la crisis del debido proceso est en la justicia
internacional en derechos humanos en un doble sentido; por un lado es
notorio que en la gran mayora de los casos que se han fallado ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos aparecen vulnerados los derechos
consagrado en los artculo 8 y 25 de la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos, los cuales hacen referencia a los derechos de garantas judiciales
y proteccin judicial respectivamente y materializan el derecho humano al
debido proceso. Por otro lado, resulta interesante que se ha condenado a los
diversos Estado sin importar si asumen un sistema inquisitivo o dispositivo,
sin son de la ideologa garantista o activista, mostrando con ello que no se
trata de la forma como entendamos los sistemas procesales sino de la manera
como implementemos el derechos humano al debido proceso son importar la
ideologa del sistema o si es dispositivo o inquisitivo.
4. La tercera crisis y eventualmente la ms crtica est en la enseanza del
derecho, pues de no concientizarse de la necesidad de ensear el derecho
procesal a partir de la constitucionalizacin de las ramas jurdicas, de la nueva
confguracin de las fuentes normativas, de la incorporacin de la flosofa
del derecho y argumentacin jurdica como elementos trascendentales en las
decisiones judiciales y de la internacionalizacin del derecho a partir de fguras
como el bloque de constitucionalidad, ser imposible superar una crisis que se
agudiza cuando al estudiante no se le ensea a pensar la norma procesal sino
a memorizarla, lo que genera grandes problemas en la formacin de juristas
que no saben qu hacer ni qu posicin tomar cuando al salir de las aulas
universitarias se encuentran con reformas procesales, tomando la posicin ms
fcil que se concentra en memorizar los nuevos trminos y rituales antes que
pensar si la reforma se ajusta o no a los principios de los Estados Constitucionales
de Derecho, obligando entonces a que se asuma la enseanza del derecho
procesal a partir del debido proceso sustancial y no meramente formal.
5. La actual crisis del debido proceso abre una gran posibilidad para el litigio
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual poco a poco es
ms importante para un continente en el que se violan cualquier cantidad de
derechos y en el que los Estados parecen no hacer nada para enmendar las
diversas violaciones dentro de los sistemas procesales, obligando a que los
abogados litigantes se salgan de los cdigos procesales del derecho interno y
empiecen a plantear su defensas a partir de los Tratados Internacionales sobre
derechos humanos y la jurisprudencia de Tribunales Internacionales, lo que
posibilitar a que la Corte Interamericana asuma el estudio de ms casos y sea
ms drstica en la forma como se pronuncia respecto al debido proceso en los
Estados Latinoamericanos.
XIX
IMPORTANCIA DE LA VERDAD EN LOS PROCESOS
JUDICIALES
Luis Arturo Ramrez Roa
SUMARIO
1 TITULO I. UN ACERCAMIENTO TEORCO A LA VERDAD, 1.1 Por qu
es necesaria la verdad en los procesos judiciales?, 1.2. El debido proceso
y la verdad, 1.3 Clases de la Verdad, TITULO II. LA VERDAD, 2.1. Clases
de Verdad, 2.2 La Verdad Mito o Realidad en la Justicia, 2.3 Derecho a la
Verdad, 2.4 El problema de la verdad procesal en Colombia, 2.5 La Verdad
y sus Teoras, TITULO III. LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES,
3.1 El ostracismo de la verdad en los procesos judiciales, 3.2 Proteccin
Constitucional de los Derechos y Garantas Constitucionales
TTULO I
UN ACERCAMIENTO TERICO A LA VERDAD
1.1. PORQU ES NECESARIA LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES?
Antes de entrar en dar conceptos sobre la importancia de la verdad debo manifestar
la difcultad que encierra el desarrollo de una teora sobre la verdad procesal, pero
profundamente convencido que es una de las alternativas vlidas para entender
en parte el debido proceso y la materializacin de las garantas constitucionales
y procesales, he decidido afrontar el reto de realizar un estudio somero sobre el
derecho a la verdad que debe establecer en los distintos acontecimientos humanos
que son objeto de resolucin en la Administracin de Justicia.
Dentro de la vida de relacin surge la conculcacin o, cuando menos la
amenaza de intereses individuales o colectivos legtimamente reconocidos por el
orden jurdico.
Surgida la rivalidad de intereses, emerge la necesidad de buscar una solucin
que defna la razn o la sinrazn de quien reclama y de quien resiste, o que
restablezca el equilibrio turbado por la inobservancia de un derecho e incumplimiento
de una norma positiva.
El anlisis de la verdad en el proceso judicial implica la resemantizacin del
concepto a fn de situarlo en la dinmica propia de los actos procesales. Como
los problemas relativos a la verdad no son susceptibles de una posicin unvoca,
debemos entonces en la medida de lo posible abandonar una visin clsica del
problema para examinar su perspectiva y relevancia en el proceso. En este sentido,
asumimos un concepto de verdad que permita tomar distancia de posiciones
dogmticas o escpticas. No puede plantearse, a priori, que la verdad es objetiva o
subjetiva, absoluta o relativa, racional o emprica. Adoptar una de estas posiciones
implicara ver el problema de una forma unilateral e infexible. Por tanto, se propone
que la verdad es una pluralidad de sentidos e interpretaciones que enriquecen la
controversia jurdica, poltica, cientfca o flosfca en el proceso. Probablemente
este argumento parezca una contradiccin en los trminos; sin embargo, con el fn
de llegar a una visin aproximada de la realidad jurdica, es necesario abandonar
las especulaciones metafsicas sobre la verdad y someter a un juicio razonable
toda forma de dualismo polarizado y excluyente.
Haremos un anlisis de las difcultades tericas, fcticas y legales que se
derivan de asumir el proceso judicial en busca de la verdad. Conscientes que el
carcter de los hechos en la relacin jurdico-procesal est determinado por las
pretensiones y excepciones de las partes, las exigencias del proceso, el fn de
la prueba y el debido proceso; luego, la bsqueda de la verdad es un propsito
difcil de satisfacer de modo pleno en una decisin judicial porque depende de
variables no controlables o ignoradas por los sujetos procesales. As, la etapa
probatoria consiste en un enfrentamiento de subjetividades que est sometida
a la reconstruccin de los hechos en el proceso, su averiguacin histrica, su
confrontacin con la realidad, la actuacin honesta y de buena fe de los intervinientes
y la actitud y aptitud beligerante del Juez, estn al orden del da en un proceso
judicial o porque no decirlo extrajudicial tambin. Considero que es de importancia
para la administracin de justicia y en especial la constitucional lograr y establecer
la verdad, lo cual exige unos jueces garantistas y activistas que cumplan con los
mandatos constitucionales y legales, y, unas partes que acten bajo el principio de
la buena fe, la honestidad y la cooperacin con la administracin justicia, para que
la misma llegue de manera pronta y efcaz.
Considero que la bsqueda de la verdad material para las vctimas1en los
procesos judiciales y extrajudiciales ha sido una meta inalcanzable, convirtindola
en un sueo imposible de satisfacer en la administracin de justicia. La importancia
del presente trabajo acadmico y analtico, est dada en procuracin de establecer
los elementos, las circunstancias y modalidades en los cuales se desarrollan los
casos que son llevados ante el tercero imparcial (el juez) o en su defecto a un
conciliador o rbitro, que debe buscar y encontrar la verdad al resolver el asunto.
Los sistemas de derecho sustancial y procesal internos y los supranacionales
han establecido el camino que deben recorrer los intervinientes en el desarrollo
procesal, sus obligaciones, sus derechos y el deber de colaborar con la
administracin de justicia. La pregunta que surge es ser que todos los que
intervienen en un proceso buscan la verdad verdadera o la verdad procesal o
por qu no decirlo buscan lo que les conviene para sus intereses y sobre lo cual
desean que el Juez juzgue?
Estos interrogantes, llaman la atencin y procuraremos profundizar en busca
de conceptos que nos acerquen a procurar que la verdad material sea el objetivo
y fn de los procesos judiciales ordinarios tal como hoy sucede con los procesos
constitucionales que considero sus fallos hoy por hoy han logrado brindar a los
ciudadanos la materializacin de sus derechos y obligaciones plasmadas en las
distintas constituciones.
1.2. EL DEBIDO PROCESO Y LA VERDAD.
Una de las discusiones ms recurrentes en el mundo jurdico es cuando
hablamos del debido proceso y de su esencia jurdica: la verdad. La verdad
de un hecho o suceso jurdico es el desarrollo de un comportamiento (conducta)
humano en un momento determinado y la cual como actuacin del hombre que
ha trasgredido un derecho ajeno particular o colectivo debe establecerse en el
desarrollo procesal que busca la fnalizacin de un litigio, que es resuelto por un
1 Entindase aqu por vctimas todo ser humano que le ha sido o se le amenaza un derecho material o inmaterial
por el desarrollo de una conducta humana en las relaciones sociales y de convivencia.
tercero mediante una decisin judicial; sin embargo, la verdad que da fundamento
a las soluciones judiciales no se identifca la ms de las veces con la verdad de
los hechos, aunque est determinada por ellos y sustentada y amparada en las
distintas formas probatorias. Esa verdad, que busca una verdadera justicia no
debe corresponder a las vivencias emotivas ni intelectuales de los protagonistas
ni a las del Juez y debe fundarse en cimientos ajenos a las emociones que en
palabras del psiclogo norteamericano Goleman, Howard Gardner
2
, pueden jugar
un papel fundamental a la hora de guiar y equivocar a la razn, tales emociones
pueden ser el dolor, la tristeza, la alegra, el amor, la sorpresa, la vergenza, el
disgusto, la venganza y la esperanza, etc.
Estas circunstancias procesales pueden en determinado momento traicionar la
verdad que debe ser la columna vertebral y la esencia de las decisiones judiciales.
Hoy las sociedades modernas que estn dentro de un marco constitucional de
Estado Social de Derecho como el caso de Colombia
3
, concentran en el Estado y en
una de las Ramas del Poder Pblico la funcin pblica de Administrar Justicia
4
para
solucionar los confictos que surgen dentro de la sociedad, dado el desarmamiento
y confanza de los ciudadanos para someterse al veredicto de un tercero: el Juez.
Esto es un avance importante porque el desarrollo procesal y el cambio en la forma
de hacer justicia reemplaza al otrora sistema de la fuerza, las acciones de hecho
y la justicia por propia mano que en pocas remotas funcion en las sociedades
como forma de resolver los confictos; esto, sin perjuicio de los procesos que an
prevalecen bajo el imperio de la autocomposicin o los mecanismos alternativos
de resolucin voluntaria de confictos
5
.
La verdad debe buscarse y encontrarse a travs del debido proceso
6
como
camino predeterminado y objetivado, en cuanto razonable y humanamente sea
posible, dentro de la decisin de un Juez. El proceso es concebido como camino de
progreso, pues el proceso procede sin retorno por las preclusiones y plazos, pero
con revisiones, recursos que recorren ulteriormente lo actuado, en oportunidades
procesales determinadas, pero en pro de la certeza jurdica y de la justicia del caso.
Su material de trabajo son los hechos a defnir y valorar que deben llevar
siempre al juzgador y los intervinientes a la verdad en la forma prevista por el
ordenamiento jurdico.
La aplicacin de las normas y en especial las garantas constitucionales tiene
como presupuesto sine qua non la reconstruccin y establecimiento procesal
de la verdad alcanzable con fundamento en el anlisis crtico, cientfco, justo,
2 Citado por Vicente Garrido Genovs y Santiago Redondo Illescas. Manual de criminologa aplicada. Ediciones
Jurdicas Cuyo. Pg. 23-29.
3 Artculo 1 de la Constitucin Poltica de Colombia.
4 Artculo 228 de la Constitucin Poltica de Colombia.
5 En Colombia, los mecanismos alternativos de solucin de confictos se encuentran plasmados en las leyes 23
de 1991; ley 640 de 2001; ley 446 de 1998; ley 497 de 1999 (Jueces de Paz).
6 Principio constitucional establecido en el artculo 29 de la Constitucin Poltica de Colombia.
contradictorio e imparcial de las pruebas y los hechos por parte de todos los
intervinientes en un proceso judicial, administrativo o de cualquier ndole.
La historia de los comportamientos humanos, y de los efectos que ella determina,
ha sido siempre compleja, completa y variada de la que se podr rehacer y, probar,
en un proceso. En el proceso los hechos deben vaciarse en procedimientos y
formas preestablecidas, en medios de prueba
7
oportunos, pertinentes y legales
que nos conduzcan a la verdad.
Luego, la verdad que es probada con los hechos, es el fundamento de las
valoraciones jurdicas que deben hacerse por el operador judicial. Sin ellos,
reconvertidos en pruebas, no se podr justifcar una decisin judicial. Generalmente
la verdad histrica es distinta a la verdad procesal; y estas dos, a la verdad
verdadera (verdad material).
1.3. CLASES DE VERDAD
Hoy en el mundo jurdico se habla de la Verdad real y por el otro se ventila lo
de la verdad procesal. En suma podemos afrmar que el juez para desempear su
funcin de administrar justicia debe tratar de llegar a la verdad verdadera, lo cual
se logra por medio de las pruebas, pues toda decisin judicial debe fundarse en
ellas y en el garantismo y activismo judicial que considero son pilares del debido
proceso y un derecho y garanta constitucional de los intervinientes en una Litis
de conformidad con lo establecido por el artculo 29 de la Constitucin Poltica
colombiana, el Cdigo de Procedimiento Civil colombiano, en su artculo 174, y
el Cdigo de Procedimiento Penal colombiano (ley 600 de 2000), en el artculo
232 y los principios rectores y garantas procesales establecidas en la ley 906 de
20048,que contemplan y establecen el debido proceso.
Planteamos como temas de profundizacin a nuestros lectores y de discusin
si se debe hacer distincin entre la verdad real y la verdad procesal en la
operatividad de los sistemas jurdicos? O si por el contrario, debemos reducir a
7 Benigno Humberto Cabrera Acosta. Teora General del Proceso y de la Prueba. Ediciones jurdicas Gustavo
Ibez. Quinta Edicin. Pg.347. Deviene del latn probus, que quiere decir bueno, correcto, recto, honrado. As
pues lo que resulta probado, es bueno es correcto, es autntico, lo que responde a la realidad, es decir probar,
signifca verifcar o demostrar autenticidad.
8 Uno de los ordenamientos procesales penales colombianos establecen como garantas procesales entre otros los
siguientes: dignidad humana (artculo 1); libertad (artculo 2); prelacin de los tratados internacionales (artculo
3); igualdad (artculo 4); Imparcialidad (artculo 5); legalidad (artculo 6); presuncin de inocencia (artculo
7); defensa (artculo 8); oralidad (artculo 9); actuacin procesal (artculo 10); derecho de las vctimas (artculo
11); lealtad (artculo 12); gratuidad (artculo 13); intimidad (artculo 14); contradiccin (artculo 15); intimidacin
(artculo 16); concentracin (artculo 17); publicidad (artculo 18); juez natural (artculo 19); doble instancia (artculo
20); cosa juzgada (artculo 21); restablecimiento del derecho (artculo 22); clusula de exclusin (artculo 23);
mbito de la jurisdiccin penal (artculo 24); integracin (artculo 25); prevalencia (artculo 26) y moduladores de la
actividad procesal (artculo 27). Estas garantas muestra una vez ms la constitucionalizacin del procedimiento
en todas las ramas del derecho. Hoy no es ajeno que en la mayora de los Estados, se consagre bien en su
Constitucin o en su legislacin un catlogo de garantas procesales, con el fn de impedir que el operador
judicial e incluso el legislador desconozca los derechos y garantas constitucionales de las personas; con el
objeto de lograr un verdadera materializacin de dichos derechos, alcanzando de esta forma la verdad en los
procesos y por ende la justicia, reconocida como valor superior de todo ordenamiento. As se puede afrmar que
la incorporacin en el texto fundamental colombiano de 1991 de algunas instituciones procesales seguramente
obedece al propsito de evitar que el legislador, el juzgador y el ejecutivo desconozcan o trasgredan en un futuro
las garantas constitucionales procesales.
una, la verdad que genera los fallos judiciales, sin tener en cuenta dicha distincin,
como flosfcamente se establece y determinar qu medios son los ms idneos
para obtener esa verdad.
CAPITULO II
LA VERDAD
El signifcado de la palabra verdad abarca desde la honestidad, la buena fe y la
sinceridad humanas en general, hasta el acuerdo que muchas veces se da entre
los acontecimientos y las cosas que se afrman como realidades. La relacin de los
hechos y las cosas en su totalidad es la constitucin del todo: el Universo.
Para los hebreos la palabra verdad deviene del trmino emun que signifca
confanza, fdelidad. Las cosas son verdaderas cuando son fables y feles porque
cumplen lo que ofrecen.
El trmino no tiene una nica defnicin en la que estn de acuerdo todos los
estudiosos y las teoras sobre la verdad continan siendo ampliamente debatidas
y controvertibles y eso hace que el tema sea de vital importancia en las relaciones
jurdicas.
Situados en el mundo y el escenario la verdad procesal y haciendo un anlisis
moral, flosfco y social de la verdad nos permite decir que hay orientaciones que
sostienen la verdad como un modo de seguridad y confanza, la verdad como
una utopa y la verdad como veracidad que deviene del latn verus que expresa
confanza en la correspondencia entre los siguientes tres elementos: lo que se cree,
lo que se dice y lo que es. Luego, la verdad es ante todo seguridad o confanza y
un hecho es verdadero porque es fel a s mismo, y por eso digno de confanza de
conformidad con lo sucedido en tiempo, modo y lugar.
Si recordamos a los griegos consideraban la verdad idntica a la realidad y esta
ltima considerada como identidad que consiste en lo que permanece por debajo
de las apariencias que ellas si cambian.
Desde otra ptica los escolsticos el trmino verdad viene de verum (verdadero),
de unum (uno-identidad) y de bonum (bueno) y por tanto es una propiedad del ente
9
.
Por eso el ente es ser inteligible lo que supone asimismo la adecuacin del
entendimiento con la cosa
10
lo que se ha llamado impropiamente verdad lgica que
llamamos verdad semntica o verdad epistemolgica
11
.
De otro lado los nominalistas tienden a considerar la verdad como veritas sermonis
puesto que los asuntos universales son considerados fatus vocis, un soplo de voz.
9 Aquello que es, es decir, lo que tiene ser. Diccionario Larousse Ilustrado.
10 Adaequatio rei et intelectus
11 Porque hoy da concebimos la lgica en sentido meramente formal. La lgica silogstica de herencia aristotlica,
considera las proposiciones como juicio de trminos y supone que los trminos tienen su origen en la intuicin
del entendimiento, donde no cabe error en su fundamento de realidad. Los escolsticos consideraron una simple
aprehensin donde no cabe el error.
La verdad que se fundamenta muchas de las veces en evidencias, hechos,
acontecimientos, pasiones, circunstancias, etc., lo cual es el resultado de
las relaciones lgicas del hombre, que como leyes del pensar, conducen al
pensamiento cuando se somete a un mtodo que busca evidencias con certeza: la
verdad dentro del debido proceso.
2.1. CLASES DE VERDAD
Somos ms sinceros cuando estamos iracundos que cuando estamos
tranquilos
Marco tulio Cicern.
En cuanto a la actividad procesal y en cumplimiento del debido proceso,
podemos sealar las siguientes verdades:
Verdad procesal. Siguiendo lo establecido en los ordenamientos procesales
civil y penal colombianos
12
el Juez solo puede tener por existentes los hechos que
aparezcan demostrados en el proceso de manera plena y completa y slo con
base en ellos debe proferir su decisin. Luego, para el juez solo es verdadero lo
que aparezca probado en el proceso. Lo ideal es que la verdad procesal coincida
con la realidad de los hechos, con la verdad material, pero no siempre la verdad
procesal corresponde a la verdad material.
En ese orden las pruebas, producidas con el objeto de que cumplan su funcin
de llevar al juez al grado de conviccin sufciente para que pueda decidir sobre el
asunto materia de la controversia, adems de ser conducentes y efcaces, deben
allegarse y practicarse en los trminos y condiciones establecidos de antemano
en el ordenamiento positivo, ya que de lo contrario no es posible que cumplan la
funcin sealada.
Consentimos en que es la verdad formal o procesal la alcanzada mediante el
respeto a reglas precisas y relativas a los solos hechos y circunstancias perflados
como penalmente relevantes, mediante la prueba lcita.
Esta verdad, entonces, concluye el distinguido doctrinario italiano, no pretende
ser la verdad pura o absoluta; no es obtenible mediante indagaciones inquisitivas
ajenas al objeto procesal; est condicionada en s misma por el respeto a los
procedimientos y las garantas de defensa. De que es una verdad solamente
probable y opinable y de que la duda razonable, o la falta de acusacin o de pruebas
ritualmente formadas, prevalece la presuncin de no-culpabilidad (presuncin de
inocencia), o sea, de falsedad formal o procesal de las tesis acusatorias.
Empero, la verdad procesal o formal, es aquella que las partes justifcan ante un
tribunal mediante el sistema de prueba legal y formalmente obtenida e introducida
al juicio. En otras palabras, la verdad procesal se reduce al acreditamiento
12 El artculo 174 del C. P. C., establece: toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso.
El artculo 9 del Cdigo de Procedimiento Penal (ley 600/00), manifesta que la actuacin procesal se desarrollara
teniendo en cuenta los derechos fundamentales de los sujetos procesales y la necesidad de lograr la efcacia de
la administracin de justicia en los trminos de este cdigo.
mediante la prueba idnea y lcita, formalmente obtenida y vlidamente introducida,
para justifcar un hecho y la responsabilidad o participacin del demandado o
imputado en el delito, o bien, desde el punto de vista del demandado o imputado
y su defensa, justifcar plenamente la conducta asumida o inocencia de ste. Esa
verdad procesal que, ya en la sentencia debidamente ejecutoriada, se convertir
en una verdad legal particular (autoridad de cosa juzgada).
Pero para llegar a esa verdad procesal, adems de los lmites que el juez tiene
para valorar pruebas ilcitas, a partir de la regla de exclusin, tambin existe la libre
valoracin de la prueba como sistema en el cual el legislador considera al juzgador
como un ser infalible y deposita en l toda su confanza en la administracin
de justicia, que a diferencia del sistema inquisitivo o en el mixto, en los que los
sistemas de valoracin de la prueba son: la tasada, la de prudente arbitrio y mixta.
Sin embargo, en el nuevo sistema procesal penal acusatorio adversarial, el juez,
en su caso, debern valorar la prueba incorporada a juicio y legalmente obtenida,
basndose en la sana crtica, es decir, conforme a las reglas de la lgica, las
mximas de la experiencia y los conocimientos cientfcos debidamente afanzados.
En sntesis podemos decir que la verdad procesal, tambin llamada formal,
jurdica, ortodoxa y convencional, la cual se confgura mediante una indagacin
regulada en las formas legales y de conformidad con los extremos probatorios
aportados por las partes con un objetivo claro y defnido: establecer su verdad,
de conformidad con leyes prestablecidas respecto de la fjacin de los hechos
que pueden o no coincidir con la verdad material y permanecen por completo
independientes de ella. Lo que nos genera una verdad fcta o verdad mentirosa,
pero al fn y al cabo verdad establecida a travs de un proceso judicial constitucional
y legalmente prestablecido.
Verdad material. Es la misma verdad real y verdadera cuya verifcacin conduce
a una indagacin histrica y una actividad y participacin activa del juez, que le
exige apartarse de las formalidades legales y conformismo probatorio que alleguen
las partes; pero encuadrando sus decisiones a la realidad de conformidad con las
garantas constitucionales.
Aqu en busca de la verdad material nos surge la siguiente pregunta: Hasta
dnde es capaz la mente humana de alcanzar y establecer la verdad?
La verdad completa, total, absoluta, es algo que quiz nunca podremos
alcanzar. Pero es algo hacia lo cual siempre debemos caminar y aproximarnos
cada vez ms. Avanzamos hacia la verdad total, razonada y comprehensiva,
que abarca no slo los hechos particulares sino los postulados constitucionales,
las leyes y la aplicacin del cosmopolismo jurdico e interconexiones generales,
mediante una serie de verdades particulares, provisionales y aproximadas. La
verdad formulada por algn individuo o por la humanidad en un momento dado,
siempre es aproximada, incompleta y sujeta a correccin. Por tanto, la suma de
las verdades incompletas, particulares, provisionales y aproximadas siempre son
un acercamiento a la meta nunca que esperamos algn da sea alcanzada de la
verdad completa comprensiva, fnal y absoluta.
Para alcanzar la verdad material, la administracin de justicia, en un Estado
Social de Derecho que se autoproclama garantista y constitucional, debe ser
fortalecida tener la mejor logstica y capacitacin de los operadores judiciales para
entregar unos resultados que permeen el tejido social. Administrar justicia en esta
forma de Estado requiere que la solucin de los confictos judiciales o pretensiones
particulares o colectivas efectivamente, vigilando al mismo tiempo el respecto
por los derechos fundamentales y las garantas protegidas constitucionalmente,
y asegurando condiciones aptas para la existencia digna de la sociedad, sin
los cuales allanaramos y desconoceramos de manera burda los principios de
dignidad humana, de solidaridad y de verdad material.
Pero el garantismo tambin implica para los asociados responsabilidades y
deberes como ya se anot anteriormente, esto es, una accin recproca entre
clientes internos y externos judiciales, como, por ejemplo, el deber de colaborar
con el buen funcionamiento de la justicia
13
. Esta colaboracin consiste entre
otras conductas o comportamientos en la correcta disposicin, el buen actuar y
la apropiacin en la actividad social de la tica y la moral, en observancia de los
principios de buena fe y lealtad procesal, que se espera de todo aquel usuario de
la administracin de justicia para resolver una controversia que no fue posible la
solucin a travs de la autotutela.
2.2. LA VERDAD MITO O REALIDAD DE JUSTICIA
El juez al ser el principal dispensador de justicia debe obtener la verdad, la
verdad real, que es por excelencia la que nos lleva a impartir una verdadera justicia,
y el fn ltimo de la confanza depositada en l por los habitantes del conglomerado
social, y el hecho de no poder llegar a ella, algunas veces nos impone la obligacin
de crear una fccin, es decir la verdad procesal, como justifcacin de los fallos
judiciales; lo que nos lleva a determinar que existe un ser: (verdad procesal) y un
deber ser: (verdad real).
Realizando un anlisis sobre este punto, debemos determinar de dnde proviene
el conocimiento de esa verdad, para establecer el porqu de esa diferencia que
hoy se presenta en los sistemas judiciales. Esta fuente es el proceso, las pruebas
determinan los hechos y el juez histricamente debe atenerse a lo que obra en
este. Es lo que se prob en el proceso.
13 El artculo 95 de la Constitucin Poltica de Colombia, reza: La calidad de colombiano enaltece a todos los
miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignifcarla. El ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. El ejercicio de las libertades y
derechos reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades.
Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes.
Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan
en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.4. Defender y difundir los derechos
humanos como fundamento de la convivencia pacfca; 5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria
del pas; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la
administracin de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de
un ambiente sano; 9. Contribuir al fnanciamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de
justicia y equidad. (subrayado y negrillas fuera de texto).
Es por esto, que esa discusin se vuelve inofciosa en la prctica pues aunque
debemos tratar de llegar a la verdad real, la misma en la actividad judicial no se
logra la ms de las veces, lo cual se ha convertido en un mito y una esperanza
para los usuarios y operadores de la administracin de justicia. Por lo cual estos
dilemas nos generan entre otras las siguientes preguntas: qu es lo mejor?,
de qu manera contribuimos a la efciencia, transparencia y mejoramiento de la
administracin de justicia?
Respondemos que ello solo es posible teniendo en cuenta que la nica verdad
que debe lograr un Juez; es la que resulte de su activismo y garantismo y no
de la pasividad de los operadores judiciales atendiendo siempre las garantas
constitucionales que muchas de las veces rebosan los contenidos dogmticos y la
actuacin de buena fe de todos y cada uno de los intervinientes procesales.
Pues es a travs del proceso, de sus diferentes etapas, que se llega a una
sentencia, a una decisin judicial que los ciudadanos se ven sujetos a respetar,
obedecer y cumplir para poder mantener la convivencia y la paz sociales.
En s lo que siempre se espera es que la sentencia judicial debe fundamentarse
en la verdad material, una sola, que generalmente ser el fn de la actividad
procesal, y tratar que esta coincida con la real, es decir, tratar de que lo que es,
siempre tenga en cuenta el deber ser, pues no se quiere que la apariencia venza
a la realidad.
1.3. DERECHO A LA VERDAD
El derecho a la verdad que tienen las vctimas es un tema que est al orden
del da, por eso la Organizacin de las Naciones Unidas ONU, ha establecido el
24 de marzo como da internacional para el derecho a la Verdad en relacin con
las violaciones a los derechos humanos, teniendo en cuenta que los derechos
civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales son universales, indivisibles e
interdependientes y estn relacionados entre s
14
.
El anlisis de la verdad en el proceso judicial implica la resemantizacin del
concepto a fn de situarlo en la dinmica propia de los actos procesales. Como
los problemas relativos a la verdad no son susceptibles de una posicin unvoca,
debemos entonces en la medida de lo posible abandonar una visin clsica del
problema para examinar su perspectiva y relevancia en el proceso y en especial
en los de paz. En este sentido, asumimos un concepto de verdad que permita
tomar distancia de posiciones dogmticas o escpticas. No puede plantearse, a
priori, que la verdad es objetiva o subjetiva, absoluta o relativa, racional o emprica.
Adoptar una de estas posiciones implicara ver el problema de una forma unilateral
e infexible. Por tanto, se propone que la verdad es una pluralidad de sentidos
e interpretaciones que enriquecen la controversia jurdica, poltica, cientfca o
flosfca en el proceso y que debe estar acorde con los principios internacionales
establecidos en procura de la verdad y la lucha contra la impunidad. Probablemente
este argumento parezca una contradiccin en los trminos; sin embargo, con el fn
14 Resolucin 65/196 del 21 de diciembre de 2010, aprobada por la Asamblea General, en su 71 Sesin Plenaria
de la ONU.
de llegar a una visin aproximada de la realidad jurdica, es necesario abandonar
las especulaciones metafsicas sobre la verdad y someter a un juicio razonable
toda forma de dualismo polarizado y excluyente.
Si bien el inters de la doctrina en este tema es y ha sido de siempre,
lamentablemente de poco inters, y, el avance del tiempo no fue acompaado por
el avance de las teoras y los cambios en la concepcin de la verdad.
Tal es as que hoy los sistemas constitucionalistas y el derecho procesal
constitucional como nueva forma de administrar justicia hace un llamado urgente a
reformular las concepciones tradicionales de verdad para que las mismas arrasen
esos paradigmas antiguos y porque no decirlo actuales en muchos Estados que se
quedan en meras expresiones, deseos procesales y expectativas de paz.
En este orden de ideas y transcurrido el tiempo desde las primeras referencias
sobre la verdad, nos encontrarnos en el mismo estado de la discusin y nos fuerza
a hablar de un estancamiento doctrinario y jurisprudencial que necesariamente
acarrea un retroceso, agravado con las equivocadas polticas pblicas de
administrar justicia, aterrizadas en leyes que poco aportan a la consagracin de
la paz.
Hoy la verdad que se busca en el desarrollo procesal establecido para la
solucin de confictos pareciere un mito, como ya lo expresamos renglones
atrs. El paradigma procesal, nos muestra en el campo penal inocentes juzgados
y condenados y culpables absueltos y an ms grave los Gobiernos no logran
a travs de los sistemas tcnicos, cientfcos y razonables judiciales establecer
la verdad de los confictos y la violacin de los derechos humanos, vindose
abocados a expedir normas que violan los derechos de las vctimas a conocer la
verdad verdadera de los sucedido15 y en las reas del derecho privado sentencias
injustas y distanciadas de la realidad.
Lo anterior, sucede porque para el juez slo es verdadero lo que aparezca
probado en el proceso, alejndose de su actividad y garantismo procesal que debe
cumplir16.
Lo ideal es que la verdad procesal coincida con la realidad de los hechos
como ya se dijo, con la verdad material o verdadera de que hablaba Carnelutti,
desafortunadamente dicha coincidencia no siempre se da. Sin embargo, el
ordenamiento procesal civil colombiano (artculos 179), a fn de que en el proceso
se encuentre la verdad material dota al juez de amplias facultades para decretar
y practicar pruebas de ofcio para que llegue dentro de su funcin de administrar
justica a un grado de conviccin lo que podramos llamar el postulado de libertad
de conviccin con el objeto de perseguir la mejora de un medio de prueba que en
sentir del juez muestra algunas defciencias.
15 Ley 975 de 2005, llamada en Colombia ley de justicia y paz. Dicha ley no ha logrado ni justicia, ni paz en
Colombia.
16 El artculo 174 del ordenamiento procesal civil colombiano dice: toda decisin judicial debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Lo anterior, no rompe el principio de disposicin procesal pero si morigera
su estructura a travs de la prerrogativa que se le concede al funcionario judicial
con el fn de acudir en la bsqueda de la verdad real, con la cual pasa de
simple espectador del debate entre los interesados a convertirse en director y
protagonista activo con plenos poderes, aunque respetando como es obvio las
reglas aplicables fjadas en la Constitucin. De esta manera, se evita que las
sentencias de los operadores judiciales (Jueces) se fundamenten en la verdad
procesal que muchas de las veces es plagada de mentiras, argucias y galimatas
jurdicas que llevan a decisiones que no contemplan la verdad verdadera y en
consecuencia, no cumplen con el propsito de administrar justicia; sino por el
contrario, solamente deciden un litigio que la sociedad lo acepta y acata por venir
del rgano constitucionalmente establecido para ello.
En efecto, si la verdad objetiva se entiende como concordancia entre la realidad
y el conocimiento, o sea, entre los hechos sucedidos y los hechos conocidos,
los victimarios
17
han tratado de impedir esa verdad construyendo obstculos y
sofsmas para que los hechos, tal como suceden, no puedan ser conocidos ni
por los familiares o allegados de las vctimas ni por la sociedad en general. Ese
camino entre los hechos y su conocimiento sufre bloqueos, manipulaciones,
desvos, ocultamientos, acomodos y camufajes, con miras a que lo que se conoce
no coincida con lo que sucedi. Algunas de esas trampmodalidades son:
Se oculta o cambia la identidad de los victimarios, ya sea utilizando para
perpetrar los crmenes lugares secretos, solitarios o privados, las noches o los
das no laborables, o el camufaje bajo capuchas, vendas, vehculos sin placas o
robados, rdenes verbales y no escritas.
Se oculta o cambia tambin la identidad de las mismas vctimas,
trasladando sus cadveres a sitios desconocidos o arrojndolas a los ros;
mutilndolos; relacionando a las vctimas con circunstancias completamente
fcticias, como falsos enfrentamientos, o colocndole a los cadveres uniformes
de combatientes, armas o panfetos ajenos a las vctimas.
Se transforma el escenario del crimen, ya con objetos o elementos que
falsifquen los hechos; ya retirando rpidamente a los agentes ofciales que
controlaron la seguridad de los victimarios mientras actuaban; ya controlando
el recaudo de las pruebas inmediatas, impidiendo que las que podran ayudar
a identifcar a los victimarios pasen al expediente, o introduciendo otras que
desven la investigacin hacia falsos escenarios o mviles (mediante falsos
testigos o falsas acusaciones contra las vctimas).
Hoy la verdad que se busca en el desarrollo procesal es un mito, como ya lo
expresamos renglones atrs. El paradigma procesal, nos muestra en el campo
penal inocentes juzgados y condenados y culpables absueltos y an ms grave
los Gobiernos no logran a travs de los sistemas tcnicos, cientfcos y razonables
judiciales establecer la verdad de los confictos y la violacin de los derechos
humanos, vindose abocados a expedir normas que violan los derechos de las
17 En Colombia: Delitos cometidos por agentes del Estado, los miembros de los paramilitares y dems grupos al
margen de la ley.
vctimas a conocer la verdad verdadera de los sucedido
18
y en las reas del derecho
privado sentencias injustas y distanciadas de la realidad. Lo anterior, sucede
porque para el juez slo es verdadero lo que aparezca probado en el proceso,
alejndose su actividad y garantismo procesal que debe cumplir
19
.
Lo ideal es que la verdad procesal coincida con la realidad de los hechos
como ya se dijo, con la verdad material o verdadera de que hablaba Carnelutti,
desafortunadamente dicha coincidencia no siempre se da. Sin embargo, el
ordenamiento procesal civil colombiano (artculos 179), a fn de que en el proceso
se encuentre la verdad material dota al juez de amplias facultades para decretar
y practicar pruebas de ofcio para que llegue dentro de su funcin de administrar
justica a un grado de conviccin lo que podramos llamar el postulado de libertad
de conviccin con el objeto de perseguir la mejora de un medio de prueba que en
sentir del juez muestra algunas defciencias.
El postulado de libertad de conviccin es un incuestionable avance del derecho
procesal, dado que el juez tiene la potestad de decretar pruebas de ofcio, no
obstante sin perjuicio la iniciativa en el campo privado de la presentacin de la
demanda para activar los operadores judiciales.
Lo anterior, no rompe el principio de disposicin procesal pero si morigera su
estructura a travs de la prerrogativa que se le concede al funcionario judicial con el
fn de acudir en la bsqueda de la verdad real, con la cual pasa de simple espectador
del debate entre los interesados a convertirse en director y protagonista activo con
plenos poderes, aunque respetando como es obvio las reglas aplicables fjadas en la
Constitucin y la ley. De esta manera, se evita que las sentencias de los operadores
judiciales (Jueces) se fundamenten en la verdad procesal que muchas de las veces
es plagada de mentiras, argucias y galimatas jurdicas que llevan a decisiones que no
contemplan la verdad verdadera y en consecuencia, no cumplen con el propsito de
administrar justicia; sino por el contrario, solamente deciden un litigio que la sociedad
lo acepta y acata por venir del rgano constitucionalmente establecido para ello.
1.4. EL PROBLEMA DE LA VERDAD PROCESAL EN COLOMBIA
Inicio con sealar la siguiente frase del francs Louis Joinet
20
:
No se trata slo del derecho individual que toda vctima o sus familiares
tienen a saber lo que ocurri, que es el derecho a la verdad. El derecho a
saber es tambin un derecho colectivo que hunde sus races en la historia,
para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones. protegerse
contra esas tergiversaciones de la historia que llevan por nombre revisionismo
y negacionismo; en efecto, el conocimiento por un pueblo de la historia de su
opresin forma parte de su patrimonio y debe por ello conservarse.
18 Ley 975 de 2005, llamada en Colombia ley de justicia y paz. Dicha ley no ha logrado ni justicia, ni paz en
Colombia.
19 El artculo 174 del ordenamiento procesal civil colombiano dice: toda decisin judicial debe fundarse en las
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
20 Louis Joinet, magistrado y abogado general emrito de la Corte de Casacin Francesa y antiguo Relator Especial
de Naciones Unidas, experto en temas de derecho humanos, fue relator por ms de una dcada para Ahiti.
Colombia como Estado Social de Derecho
21
su memoria histrica nos lleva a un
escenario donde la impunidad
22
en todas las ramas del derecho no ha sido combatida
de manera efcaz y tenemos en consecuencia un Pas donde la verdad como
requisito de hacer justicia, est lejos de alcanzarse por la corrupcin y la infltracin
lograda por grupos al margen de la ley como: narcoterroristas y paramilitares en
las altas esferas del Gobierno, el Legislativo y en contadas ocasiones tambin
ronda la administracin de justicia. La verdad en los confictos si bien es cierto,
no es fcil hallarla es mucho ms lejana y mtica cuando la administracin de
justicia y la rama del poder pblico jurisdiccional se politiza y el ejecutivo y el
legislativo buscan por todos los medios inmiscuirse en sus decisiones a travs de
mecanismos ilegales o legales pero inconstitucionales.
Ante este paradigma vemos an ms importante nuestro trabajo crtico para
plantear algunos elementos de juicio que iniciamos haciendo un anlisis de la
realidad de la verdad que se establece en los procesos actuales y las polticas
pblicas de administrar justicia en Colombia, llegar a encontrar los motivos que
nos conducen al por qu? No hay verdad material en la mayora de los procesos
judiciales. Para resolver el problema jurdico de la verdad planteado, es importante
abordar el estudio de cuestiones discutidas a lo largo de la historia jurdica, a lo
cual salen a la luz los siguientes interrogantes: la bsqueda de la verdad debe
ser un objetivo o una fnalidad inescindible en el proceso?, cul es la funcin de la
prueba en la bsqueda de la verdad? Cul debe ser el rol del juez en la bsqueda
de la verdad? Y cul el de las partes y sus mandatarios? Obviamente, el debate
presenta una discusin flosfca, jurdica, poltica y social, que es imposible abarcar
de manera razonable en el presente trabajo, sin embargo, daremos algunas macro
pinceladas al respecto.
Con base en lo expuesto, es pertinente sealar: 1) si la bsqueda de la verdad
y la justicia en el proceso tiene incidencia constitucional y, por consiguiente, si
puede considerarse de obligatoria observancia para el juez; 2) cmo debe actuar
el juez imparcial e independiente en la bsqueda de la realizacin de los derechos
e intereses en conficto en el proceso; y, 3) en situaciones en las que se presenta
tensin entre la bsqueda de la verdad y la defensa de los derechos fundamentales,
cul debe ser el rol del juez?.
La verdad como principio o como enigma de la actuacin jurisdiccional en su
funcin de resolver confictos, es el objetivo de todo desarrollo procesal y hace
21 Artculo 1 de la Constitucin Poltica de Colombia. Esta frmula de Estado Social de Derecho es la sntesis
de tendencias histricas que refejan la superacin del esquema liberal tradicional, pasando a una estructura
de Estado en el cual la funcin pblica debe estar en consonancia con la Carta Poltica que debe contener
mecanismos que la aseguren dentro de un garantismo constitucional.
22 Hago especial referencia a la impunidad penal, sin desconocer la negacin de una verdadera justicia en las
ramas del derecho privado. La discusin sobre la impunidad en Colombia y en suma en todos los pases del
mundo no es nueva, esta situacin que podemos conceptuar como la ausencia de investigacin, juzgamiento
y castigo quien incurre en delito o incumplimiento de sus obligaciones privadas o pblicas consagradas en la
Constitucin o la ley, ha sido una constante en el desarrollo histrico-jurdico de las sociedades. Sin embargo
esta recurrencia no implica homogeneidad en las causas y en las explicaciones del fenmeno, ya que una cosa
es entender la impunidad como resultado de la incapacidad material del aparato de justicia, propio de los pases
subdesarrollados; y otra entendida como una estrategia estatal de ocultamiento de su responsabilidad y de sus
agentes legales o ilegales consolidando prcticas poltico militares violadoras de los derechos humanos difciles
de aceptar y entender en un Estado Social de Derecho como es el colombiano.
parte importante del debido proceso como mecanismo de procurar la convivencia
social y la materializacin de la justicia solucionando todo conficto que necesite la
actuacin de un tercero denominado Juez.
En Colombia hay millones de vctimas de las diferentes formas de conficto que
existe en la sociedad colombiana y que esperan el establecimiento de la verdad
de lo sucedido y el porqu de asuntos tales como: el desplazamiento forzado,
desaparicin forzada, secuestros, extorciones, violaciones y la corrupcin poltico-
administrativa, etc. El problema de la injustica judicial en Colombia no es esquivo
a las polticas de administrar justicia universales, las cuales siempre han tenido
como protagonistas a los victimarios sin darle un verdadero reconocimiento a las
vctimas; luego, se hace imperante establecer la posibilidad de administrar justicia
bajo el principio universal del debido proceso en busca de la nica verdad que
debe triunfar en la solucin de un conficto. La verdad material.
Tenemos varios escenarios, en primer lugar, la impunidad se supera
implementando procesos judiciales efcaces, incrementando el presupuesto y los
recursos destinados a la administracin de justicia y brindando una capacitacin
adecuada a los operadores judiciales que debe iniciar desde su formacin
acadmica, situacin que hace un llamado importante a las Universidades y
especial a las facultades de derecho para que desde all se siembre la semilla de
velar y procurar por el cumplimiento de las garantas constitucionales que lleven
a establecer la verdad en los procesos sometidos al tercero activo imparcial. En
el segundo caso, la impunidad se supera slo si se devela el papel estratgico
que ha jugado el sistema judicial y las prcticas estatales, respaldadas por la ley,
en la destruccin de grupos sociales por mviles polticos, sociales y culturales
constituyndose en un elemento fundamental dentro de la compleja maquinaria
represiva establecida para sostener un orden social y econmico excluyente.
En tercer lugar, necesitamos ciudadanos que acten bajo el imperio de la buena
fe, la verdad y la colaboracin desinteresada con la administracin de justicia,
dando estricto cumplimiento al mandato constitucional
23
.
Develar la funcionalidad estratgica de la impunidad es una forma de contribuir
al esclarecimiento de los hechos y a la individualizacin de los responsables,
pero, ms importante an, es una forma de poner en cuestin los principios y la
ideologa impuesta por medio de los crmenes impunes y de los mecanismos que
los permitieron; esto en el campo penal y en rea privada del derecho es aplicar el
debido proceso con todas las garantas constitucionales en todas las actuaciones de
los operadores judiciales, dando estricto cumplimiento y aplicacin a las garantas
constitucionales establecidas en la Carta Poltica colombiana de 1991
24
.
23 El artculo 95 de la Constitucin Poltica, establece los deberes y obligaciones de los ciudadanos colombianos,
como miembros de la comunidad nacional, entre los cuales estn.7. Colaborar con la buena administracin de
justicia.
24 Entre otras garantas constitucionales podemos sealar las siguientes: ARTICULO 1o. Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades
territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y
la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. ARTICULO 2o. Son fnes
esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia
nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacfca y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia,
en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares. ARTICULO 4o. La Constitucin es norma de normas. En
todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones
constitucionales. ARTICULO 5o., El Estado reconoce sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. ARTICULO 11. El derecho
a la vida es inviolable. No habr pena de muerte. ARTICULO 12. Nadie ser sometido a desaparicin forzada,
a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. ARTICULO 13. Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o flosfca.
El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de
grupos discriminados o marginados.
El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental,
se encuentren en circunstancia de debilidad manifesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas
se cometan. ARTICULO 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus
convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. ARTICULO 19. Se
garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religin y a difundirla en forma
individual o colectiva.
Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. ARTICULO 20. Se garantiza a toda
persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz
e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectifcacin en condiciones de
equidad. No habr censura. ARTICULO 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley sealar la forma de
su proteccin. ARTICULO 22. La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. ARTICULO 28.
Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni
detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con
las formalidades legales y por motivo previamente defnido en la ley.
La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis
horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley.
En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad
imprescriptibles. ARTICULO 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva
o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de ofcio, durante la investigacin y el
juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustifcadas; a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. ARTICULO 30. Quien estuviere
privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en
todo tiempo, por s o por interpuesta persona, el Habeas Corpus, el cual debe resolverse en el trmino de treinta
y seis horas. ARTICULO 31. Toda sentencia judicial podr ser apelada o consultada, salvo las excepciones que
consagre la ley. El superior no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico.
ARTICULO 32. El delincuente sorprendido en fagrancia podr ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier
persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrn penetrar en
l, para el acto de la aprehensin; si se acogiere a domicilio ajeno, deber preceder requerimiento al morador.
ARTICULO 33. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afnidad o primero civil. ARTICULO 34. Se
prohben las penas de destierro, prisin perpetua y confscacin.
De otro lado, tal y como claramente aparece en el Prembulo de la Constitucin,
el Estado Colombiano debe dirigirse hacia la bsqueda de un marco jurdico,
democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social
justo. De esta forma, el artculo 2 de la Constitucin Poltica de Colombia dispuso
que un fn esencial del Estado sea la vigencia de un orden justo; as mismo, los
artculos 229 y 230 ibdem garantizan el derecho de todas las personas para
acceder a la administracin de justicia y obtener una sentencia de acuerdo con la
Constitucin y la ley.
En esta ltima faceta de la justicia como derecho subjetivo, la Carta encomend
su materializacin y la funcin de administrar justicia fundamentalmente a los
jueces y, excepcionalmente, a ciertas autoridades pblicas y a los particulares.
Eso muestra, entonces, que en la Constitucin, la bsqueda y realizacin de la
justicia para encontrar la verdad material es una funcin primordial y esencial para
el Estado de Derecho y estructural en el Estado Social y Democrtico.
Ahora, en esa bsqueda y concrecin de la justicia, resulta indudable que el
concepto de verdad adquiere una enorme relevancia, puesto que, aunque difusa e
indeterminada, la verdad es el punto de partida de la decisin judicial que hace justicia.
De hecho, una decisin judicial en el marco de las garantas constitucionales
no es justa si est fundada en la comprobacin equivocada, hipottica e
inverosmil de los hechos o de las condiciones que condujeron a la produccin del
desacatamiento normativo. Bien deca el maestro procesalista italiano Francesco
Carnelutti, cualquiera sea la sistemtica procesal que se siga, el fn ltimo de todo
proceso, es el descubrimiento de la verdad. Es, pues, la verdad en el proceso un
presupuesto de justicia y, por consiguiente, no es un asunto neutro o indiferente
en la Constitucin, sino una premisa fundamental en el ordenamiento superior que
realiza y legitima el Estado.
Nuestra Constitucin Poltica establece que somos un Estado Social de
Derecho y que la razn de ser de nuestro sistema democrtico es el desarrollo
integral de los asociados donde el Gobierno Nacional y todos sus organismos y
la dems Ramas del Poder Pblico estn instituidas para la proteccin de la vida,
honra y bienes de los ciudadanos y generar el bienestar general de los nacionales
y extranjeros que se encuentren dentro de la jurisdiccin colombiana.
No obstante, por sentencia judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro pblico o con grave deterioro de la moral social. ARTICULO 209. La
funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios
de igualdad, moralidad, efcacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin,
la delegacin y la desconcentracin de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fnes del
Estado. La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos
que seale la ley.
ARTICULO 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el
derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado.
Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo. ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona
para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de
abogado. (Todas las negrillas y subrayados son a propsito del autor del trabajo para llamar la atencin sobre los
mismos y su importancia en el desarrollo objetivo del derecho procesal constitucional que hay en Colombia).
Esto, indica que todos debemos tener un desarrollo y vida digna,
desafortunadamente las realidades sociales han desbordado las polticas estatales
y nuestra historia nos muestra un escenario sombro y desalentador frente a la
falta de verdad en la administracin de justicia.
El Colombia, el diario vivir se encuentra en marcado bajo el manto de la
impunidad, la corrupcin, los genocidios, la falta de atencin diligente y oportuna
de los servicios del Estado o de los particulares que cumplen funciones pblicas,
el desplazamiento forzado, los crmenes del Estado (falsos positivos)
25
, la violencia
comn, la violencia intrafamiliar, la falta de tolerancia, el valor agregado al desvalor,
la falta de civilismo y cultura y un sin nmero de necesidades insatisfechas; este
abanico de situaciones forjan y generan fenmenos sociales que descansan en
lo que podramos llamar la falta de verdad y el reconocimiento real de los hechos
que van formando un manto oscuro en la solucin de los confictos y que cada da
aumentan y dan como resultado: LAS VCTIMAS DE LA FALTA DE VERDAD.
Hoy por hoy la funcin de los jueces no es solamente actuar como rbitros
espectadores en la contienda de las partes, en un proceso que se reputa adversarial,
sino que juega un papel activo en la proteccin de las garantas constitucionales y
legales que a cada hombre le corresponde, procurando mantener el equilibrio entre
las partes y la efcacia de la jurisdiccin en busca de la verdad. Este escenario, es
el marco dentro del cual se debe buscar el tema de la verdad en las actuaciones
procesales.
1.5. LA VERDAD Y SUS TEORAS
Hoy encontramos teoras sobre la verdad como la de la correspondencia que
quizs es la teora ms extendida, dado que busca una relacin de adecuacin o
concordancia entre el entendimiento que conoce y lo real conocido como realidad.
Las teoras pragmticas de la verdad afrman que una proposicin es verdadera
si resulta til o funciona en la prctica. As, la proposicin En verano hace calor
es verdadera si constituye una buena gua para la accin, esto es, si resulta til
para cualquier persona que la considere verdadera. Hay que entender el criterio
de utilidad como una apelacin a comprobar en la prctica la verdad de las
proposiciones. Si sucede tal y como la proposicin indica, entonces es verdadera.
As pues, segn la teora de la utilidad, slo podremos establecer la verdad de una
proposicin cuando la comprobamos en la prctica. Esta exigencia no se produce
en la teora de la correspondencia, en la que una proposicin es verdadera si
se corresponde con los hechos, aunque stos no puedan comprobarse. Como
es obvio, la comprobacin de una proposicin est sujeta a ciertas limitaciones:
primero ha de ser verifcable; adems, la verifcacin no es infalible.
Las teoras que sostienen que la verdad es una propiedad de los portadores de
verdad, tal como interpretar que algunas manzanas son rojas equivale a afrmar
que el rojo es una propiedad de algunas manzanas, se las llama teoras robustas
(o infacionarias) de la verdad.
25 lvaro Uribe Vlez, presidente de Colombia (2002-2010), llamo a los crmenes de organismos del Estado. falsos
positivos.
Para tales teoras, la tarea es explicar la naturaleza de esa propiedad. Los
criterios de verdad defnen qu se entiende por verdad y nos ayudan a decidir si
una proposicin es verdadera o falsa. Hay diferentes criterios de verdad, aplicables
a distintos tipos de proposiciones. Tales han sido tradicionalmente las teoras
acerca de la verdad.
En la actualidad algunos flsofos rechazan la idea de que la verdad es un
concepto robusto en este sentido. Desde este punto de vista, decir 2 + 2 = 4 es
verdad, es no decir ms que 2 + 2 = 4, y eso es todo lo que hay para decir acerca
de la verdad en las ciencias exactas.
Estas posiciones son llamadas teoras defacionistas de la verdad (porque el
concepto ha perdido valor). En consecuencia, las ciencias exactas no aplican para
buscar la verdad material en los asuntos de debates procesales.
Ahora bien, hay verdades subjetivas con las cuales el hombre est ms
ntimamente familiarizado, puesto que su contenido de verdad encuentra su
fundamento en el propio sujeto que conoce y formula o dice lo que l considera es
su verdad. El subjetivismo es la teora que considera que todas las verdades son
subjetivas, es decir, dependen del sujeto que rinde la versin o cuenta lo sucedido
en un proceso.
En contraste con la verdad subjetiva encontramos la verdad objetiva que deben ser
independientes de nuestras concepciones subjetivas, gustos y emociones y el fundamento
de las mismas independiente del hecho de ser conocida por el sujeto individual. Tal es la
pretensin de la verdad que hoy se adquiere con las pruebas cientfcas.
Un ejemplo pedaggico de la verdad material y de la verdad, se puede sintetizar en
la frase siguiente: Si todos los elefantes tienen alas y todos los seres alados vuelan,
entonces los elefantes vuelan. El contenido de la frase como discurso, respecto a la
verdad de su contenido signifcativo en el mundo, es claramente falso. Este discurso
en cuanto a su contenido material, es falso. Su verdad material es falsa.
Sin embargo en cuanto a su forma o estructura lgica, es una verdad no solo
respecto a este discurso concreto sino en cuanto que todo discurso que mantenga
la misma forma o estructura lgica ser siempre y necesariamente verdadero. Su
forma lgica hace verdadero el discurso en este sentido. Su verdad formal es
verdad. Con esto signifcamos como puede haber en la administracin de justicia
injusticias por la diferencia abismal entre verdad material y verdad formal.
En cuanto a la verdad histrica, es importante recordar el da que Aristarco de
Samos concibi como verdad que la tierra gira alrededor del sol. Por lo mismo
es un acontecer histrico la evolucin que dicha idea como verdad ha recorrido
a lo largo de los siglos hasta Coprnico y al Siglo XVII en que defnitivamente
es aceptada como verdad por la comunidad cientfca, y ms tarde como verdad
social y cultural.
Asimismo, es un acontecer histrico la infuencia cultural y los hechos que se han
derivado de tal conocimiento tanto en el mundo de la ciencia como en el de la cultura.
No obstante estos dos aspectos no afectan al contenido de la verdad como tal.
Si desde siempre, eternamente ha sido verdad y lo sigue siendo que la tierra gira
alrededor del sol, tales aconteceres mundanos no afectan en absoluto a la verdad
como tal verdad ontolgica. Tales son los supuestos del realismo.
La verdad racional, como problema, en encuentro mundanal, posibilitante de
posibilidades, surge como cumplimiento, puesto que es actuacin en un logos, es
lgica; pero al mismo tiempo, por ello mismo, la verdad racional es cumplimiento,
es decir realizacin de posibilidades. Se trata de la actuacin realizada por una
potencia individual, sin duda alguna, pero es al mismo tiempo una actualizacin
realizada de las cosas, puesto que dicha verdad no es algo separado del proceso
en que se cumple. En este sentido la verdad es un hecho, como actuacin de una
accin humana, al mismo tiempo que suceso como realizacin de posibilidades,
que es precisamente en lo que consiste la esencia de lo histrico.
Si la verdad racional permanece en la historia lo es en tanto que realiza un
determinado valor: Ser al menos provisionalmente una verdad de la realidad.
Hoy se debaten cuestiones tales como: qu es lo que constituye verdad?
Con qu criterio podemos identifcarla y defnirla? Si el ser humano posee
conocimientos o slo puede adquirirlos; si existen las revelaciones o la verdad
puede alcanzarse tan slo mediante la experiencia, el entendimiento y la razn;
si la verdad es subjetiva u objetiva; si la verdad es relativa o absoluta y hasta qu
grado podemos afrmar cada una de dichas propiedades de las verdad?
La pregunta por la verdad es, ha sido y seguir siendo debate teolgico,
flosfco, lgico y jurdico. En suma interesa a la lingstica pues el lenguaje es
expresin de la propia verdad, por los lados de la antropologa flosfca, se afrma
que los seres humanos preferen la verdad a la mentira y la certeza a la duda o
al error; respecto de la sociologa se sostiene que el aprecio hacia la verdad y
la condena de la mentira o del error vara en intensidad segn las pocas y las
culturas, pues el concepto de verdad como su valoracin vara con el desarrollo de
los pueblos y el cambio de culturas.
Luego, el concepto de verdad tiene unas races sentimentales de cualquier
supuesto personal, social y cultural. De ah su complejidad.
CAPITULO III
LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES
1.1. EL OSTRACISMO DE LA VERDAD EN LOS PROCESOS JUDICIALES
La justicia provee clausura; su ausencia no slo deja heridas abiertas, sino
que su misma negacin restriega sal sobre ellas.
Crocker
La evolucin humana nos muestra un triste y largo trecho desde la salvaje
imposicin del ms fuerte, propia de los estadios del salvajismo y esclavitud
humanos, hasta la sujecin de las conductas, necesidades ambiciones e intereses
individuales y colectivos a una regulacin preestablecida que determina lo que a
cada individuo o sujeto le corresponde. En buena hora la sociedad decidi someter
a los ordenamientos jurdicos la vida en sociedad y as establecer una convivencia
pacfca y civilizada.
Pero, la mera regulacin de los comportamientos humanos en una sociedad
y la previsin de sus consecuencias en caso de no acatar las disposiciones
normativas, resultan insufcientes para garantizar la armona de la vida en relacin.
La sociedad busca afanosamente en la administracin de justicia que se
establezca la verdad material de los confictos, los delitos y en suma las infracciones
o incumplimiento de la Constitucin y la ley.
Generalmente la verdad se retrotrae muchas de las veces a lo que las partes
quieren que se decida por el Juez y eso lleva a la exclusin de la averiguacin de
la verdad. As lo que se consagra jurisdiccionalmente es una voluntad, y no una
realidad.
Una de las actividades importantes que se cumplen en el proceso judicial es el
establecimiento de la verdad
26
.
Es evidente lo trascendental de la verdad sobre los poderes y deberes
asignados por la Constitucin y la ley a los sujetos procesales, determinndolos en
funcin de su naturaleza entre alternativas de importancia hasta producir profundas
diferencias entre las partes de conformidad con los diferentes actos de prueba que
se desarrollan en proceso.
Todo proceso judicial persigue como fnalidad especifca inmediata la fjacin de
los hechos fundamentales de las pretensiones de las partes mediante la bsqueda
y adquisicin de la verdad a travs de la actuacin en iguales condiciones de las
partes
27
en el proceso incluido el director del mismo y todos los intervinientes.
26 En la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional de Colombia T-204 de 1997, se seal: No se pueden
sacrifcar los referidos derechos, con la exigencia de formalismos extremos que no se acompasan con el mandato
constitucional de la efectividad de los derechos y de la prevalencia del derecho sustancial. Las formalidades
procesales slo se conciben como medios para garantizar la validez y la efcacia de los actos procesales, en
cuanto stos tiendan a la realizacin de los derechos de los sujetos procesales, mas no como simples ritualidades
insustanciales. Lo anterior exige a los jueces su participacin activa garantista en los procesos y no su apego
exegtico a la norma procesal. (Apuntes ctedra de derecho procesal regentada por Luis Arturo Ramrez Roa.
Pg.25)
27 El principio de igualdad domina el proceso y es una garanta fundamental para las partes. Importa aqu el
tratamiento igualitario para las partes y surge del principio de igualdad ante la ley.
El debido proceso signifca que las partes se presentan ante el juez en iguales condiciones, de tal manera que las
personas, al ejercer una accin o derecho, sern protegidas por la ley de un modo igual, cualquiera sea el rgano
ante el cual presenten sus peticiones. Por lo tanto, en un proceso el juez debe decidir el asunto controvertido de
dos partes que han llegado en las mismas condiciones.
La jurisprudencia constitucional espaola ha denominado a esta manifestacin del debido proceso, igualdad de
armas para referirse a la igualdad de situacin procesal entre las partes.
En opinin de Jorge Federico Lee, el trmino utilizado por la jurisprudencia espaola no es el adecuado ya que la
utilizacin de la voz armas le da un tono beligerante, no obstante ser un concepto elaborado por los tribunales
al pronunciar las sentencias.
No es de buen recibo que mediante el proceso judicial solamente se pretenda
en primer trmino obtener como resultado la fjacin de los hechos para disponer
de la actuacin del derecho. Lo que se trata en suma es la obtencin de certeza,
positiva o negativa, sobre el material factico en que las partes han fundamentado
su accin y su excepcin y de determinar su signifcacin jurdica en funcin de la
legislacin aplicable, lo cual signifca la aplicacin de la dialctica y el principio de
bilateralidad y contradiccin procesal.
En la obtencin de la verdad se debe preservar la independencia e imparcialidad
del juez y las garantas constitucionales de las partes. Es el mtodo lgico o
ideolgico en la realizacin del derecho sustantivo, conformado por las dos premisas
del llamado silogismo judicial: 1) la resolucin del conficto, con fundamento en la
verdad y 2) la norma jurdica vigente en la cual esa cuestin de hecho resulta
encuadrada y en consecuencia la ejecucin forzada de ese resultado cognoscitivo.
Sin embargo, a pesar de todas las premisas Constitucionales y la aplicacin de
normatividad internacional en el Estado colombiano
28
no es posible afrmar que el
desarrollo jurisdiccional se culmine con sentencias que contengan una verdad real
de los acontecimientos, de los hechos y de las pruebas.
En la actuacin procesal actan en trminos genricos entre otros el demandante
y demandado; la vctima y el victimario, los cuales tienen unos derechos y unos
deberes frente a su actuacin procesal que en el caso colombiano se encuentran
elevados al orden constitucional; es as como, el artculo 83 de la Constitucin
determina que las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas
deben ceirse a los principios de la buena fe, la cual se presume.
As mismo, el artculo 123 de la Carta establece que los servidores pblicos
estn al servicio del Estado y de la comunidad y deben ejercer sus funciones
La igualdad de las partes es un elemento fundante del proceso. Es la representacin del principio de igualdad
formal que dirige la sociedad liberal y sus estructuras sociopolticas, se incorpora al modelo tpico de proceso
vigente en el liberalismo como codifcacin de la normalidad y de los instrumentos de reaccin de los que se dota
a los sujetos actuantes en el plano de las relaciones materiales como personas libres e iguales. (Apuntes ctedra
de derecho procesal regentada por Luis Arturo Ramrez Roa. Pg. 35)
28 El marco normativo del bloque de constitucionalidad en Colombia, lo integran seis artculos, as:
a) El artculo 9, reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberana nacional,
en el respeto por la autodeterminacin de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho
internacional aceptados por Colombia.
b) El artculo 93, establece que: Los tratados y convenios internacionales ratifcados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en
el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratifcados por Colombia.
c) El artculo 94, establece que: La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constitucin y en
los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no fguren expresamente en ellos.
d) El artculo 214 al regular los estados de excepcin dice en su numeral 2: No podrn suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional
humanitario.
e) El artculo 53 precepta: Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratifcados hacen parte de la
legislacin interna.
en la forma prevista en la Constitucin, la ley y el reglamento, todo este abanico
de mandatos constitucionales estn dispuestos al servicio de la comunidad y as
cumplir uno de los fnes esenciales del Estado
29
.
Bajo estos mandatos constitucionales el operador judicial debe garantizar
la efectividad de los derechos y deberes de los intervinientes quienes junto con
el Juez deben obrar con absoluta rectitud, con extrema responsabilidad, total
integridad, imparcialidad y objetividad.
El principio de la Buena Fe Procesal impone a las partes litigantes el
deber de rectitud, honradez y buen proceder en la defensa de sus intereses
jurdicos en el marco de un proceso judicial. Les exige a los contendientes
una actuacin leal en el uso de pretensiones, defensas o recursos, debiendo
sancionarse por ende cualquier exceso en el caso de expedientes dilatorios o
pretensiones infundadas.
En la misma lnea se encuentra lo dispuesto en el Cdigo Procesal Modelo para
Iberoamrica, que en su artculo 5 dispone: que las partes, sus representantes o
asistentes y, en general, todos los partcipes del proceso, ajustarn su conducta a
la dignidad de la justicia, el respeto que se deben los litigantes y la lealtad y buena
fe. El Juez deber impedir el fraude procesal, la colusin y cualquier otra conducta
ilcita o dilatoria. Aqu encontramos una premisa muy importante y es que se
faculta expresamente al juez para sancionar a quienes observen una conducta
incompatible con el decoro y dignidad de la justicia.
El cdigo de Procedimiento Civil Colombiano
30
, establece como deberes de
las partes y sus apoderados la lealtad, la buena fe, obrar sin temeridad, evitar
expresiones injuriosas, colaborar con el Juez, so pena de responsabilidad
patrimonial por los daos o perjuicios causados
31
.
29 La Constitucin poltica de Colombia en su artculo 2, dice: Son fnes esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica,
administrativa y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y
asegurar la convivencia pacfca y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares.
30 El artculo 71 del C. P. C., establece como deberes de las partes y sus apoderados las siguientes: 1. Proceder
con lealtad y buena fe en todos sus actos. 2. Obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio
de sus derechos procesales. 3. Abstenerse de usar expresiones injuriosas en sus escritos y exposiciones
orales, y guardar el debido respeto al juez, a los empleados de ste, a las partes y a los auxiliares de la justicia.
4. Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar denunciado para recibir notifcaciones
personales, en la demanda o en su contestacin o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so
pena de que stas se surtan vlidamente en el anterior. 5. Concurrir al despacho cuando sean citadas por el
juez y acatar sus rdenes en las audiencias y diligencias. 6. Prestar al juez su colaboracin para la prctica de
pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como indicio en contra. 7. Abstenerse de hacer
anotaciones marginales o interlineadas, subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de
incurrir en multa de un salario mnimo mensual. 8. Comunicar a su representado el da y la hora que el juez haya
fjado para interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos, inspeccin judicial o exhibicin, y darle
a conocer de inmediato la renuncia del poder.
31 El artculo 72 del C. P. C., establece con respecto a la responsabilidad patrimonial de las partes en un proceso lo
siguiente: Cada una de las partes responder por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias
o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba
de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondr la correspondiente condena en la
Sin embargo, la discusin acerca de si estos principios de buena fe y de lealtad
procesal deben ser realmente normas jurdicas exigibles y se cumplen? O, por el
contrario, apenas aspiraciones o recomendaciones ticas o en otras palabras ley
muerta.
El distanciamiento a dichos principios de los intervinientes en las actuaciones
jurisdiccionales de unos y de otros hoy por hoy estn lejos de la realidad y por ende
es una utopa pensar en procesos que logren su objetivo de encontrar la verdad
material y no conformarse con la verdad procesal. Entendemos por verdad procesal
la que surge del proceso, es decir, la que consta en los elementos probatorios y
de conviccin allegados. Aplicando la mxima de dadme los hechos os dar el
derecho.
Signifca este principio que lo que importa para el juez es la verdad procesal,
que su decisin tendr que ceirse a ella lo que le da la rectitud y legalidad, aunque
en ocasiones la realidad sea diferente.
La verdad procesal o formal es aquella que resulta del proceso, es decir, es
tener por cierto y verdadero lo que resulte del proceso aunque dicha prueba este
en contra de la realidad. En los procesos modernos y en aplicacin de las garantas
constitucionales se busca la verdad real, o material del derecho a favor de una
persona. De all que nazca la prueba de ofcio y el juez activo, como ya hemos dicho.
Este principio impone que el operador judicial debe buscar esclarecer del modo
ms completo en todos los aspectos, las circunstancias reales del asunto, as como
tambin los derechos y deberes de las partes impuestos por el derecho positivo.
Ningn ordenamiento jurdico procesal puede legtimamente abandonar
el principio de la bsqueda de la verdad. A veces y hoy priman otros principios
distintos del de la bsqueda de la verdad, como es el de la seguridad jurdica, y
en ocasiones estos principios se consideran ms importantes que la bsqueda
de la verdad: pongamos por caso, las ocasiones en que se da mayor efcacia
a una inscripcin del registro de la propiedad que a la verdad de un contrato de
compraventa. Con esta medida se da seguridad jurdica en el trfco mercantil
de lo cual se benefcia la sociedad entera, aunque en alguna ocasin resulte
perjudicada alguna persona que ha obrado de buena fe. Cuando se acta as se
hace por razones de justicia, aun cuando la verdad quede soslayada. Se considera
que el servicio a la verdad no puede llegar hasta el punto de ir contra la justicia.
El principio de justicia se antepone al principio de la verdad, y en caso de conficto
prevalece la justicia.
sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fjar all su monto, ordenar que se liquide en la forma
prevista en el inciso cuarto del Artculo 307, y si el proceso no hubiere concluido, los liquidar en proceso verbal
separado.
A la misma responsabilidad y consiguiente condena estn sujetos los terceros intervinientes en el proceso o
incidente.
Siendo varios los litigantes responsables de los perjuicios, se les condenar en proporcin a su inters en el
proceso o incidente.
En nuestro sistema procedimental actual, las normas de enjuiciamiento que
supuestamente son emanacin de este principio v. gr., multas y sanciones
disciplinarias al litigante temerario, condenacin en costas, el falso testimonio,
obligacin de comparecer a colaborar con la justicia, etc. tienen escasa aplicacin
prctica. Los jueces se muestran reacios a dar aplicacin estricta, severa y enrgica
a estas normas, lo que sumado a la escasez de herramientas con que cuentan para
evitar el fraude, la falta de activismo judicial y la mala fe, ha generado en que los
principales responsables del retardo injustifcado en la administracin de justicia,
el esclarecimiento de la verdad, sentencias acordes con la realidad de los hechos,
condenas y absoluciones injustas sean los intervinientes en los procesos incluidos
los operadores judiciales, los que por la va de los incidentes, pruebas ilegales,
falsos testimonios, cuestionamiento al proceder judicial, corrupcin y recursos
meramente dilatorios desvan los esfuerzos jurisdiccionales hacia cuestiones que
nada tienen que ver con lo realmente debatido en el proceso.
En la bsqueda de la verdad en el proceso no se puede llegar al extremo de
utilizar mecanismos inhumanos o ilegales dado que existe limitacin que protege
derechos fundamentales de los implicados que impiden que en la investigacin
o actuacin procesal se utilicen mecanismos proscritos. En Colombia hay
prohibiciones constitucionales (artculos 12 y 33) que contemplan la prohibicin de
declarar contra s mismo, contra su cnyuge compaera o compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afnidad o
primero civil; la prohibicin de someter a las personas a la tortura, tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
Estas prohibiciones desafortunadamente no son acatadas por algunos
organismos del Estado que para lograr testimonios falsos y ocultar la verdad
someten a las personas a unos mecanismos degradantes y violadores de los
derechos humanos para favorecer sus actuaciones inconstitucionales e ilegales.
Tampoco de las pruebas practicadas en un juicio se puede deducir siempre
una verdad absoluta, sino las ms de las veces una conclusin con diferentes
grados de probabilidad, que cuando no van ms all de una duda razonable
impone la absolucin del acusado (in dubio pro reo) o una sentencia negando las
pretensiones del demandante. El proceso en un Estado de derecho no slo debe
lograr el equilibro entre la bsqueda de la verdad y la dignidad y los derechos de las
partes, sino que debe entender la verdad misma como el deber de apoyar un fallo
slo sobre aquello que indubitada y objetivamente pueda darse como probado. Lo
dems es puro fascismo y la vuelta a los tiempos de la Inquisicin, de los que se
supone que hemos salido ya felizmente.
En ese orden, los fnes y objetivos de la administracin de justicia basada en
la verdad material se encuentra hoy en el ostracismo y en consecuencia, quienes
acuden por medio de la heterotutela ven sus pretensiones frustradas y a veces se
concibe la no creencia en las decisiones judiciales y se acude como en muchas de
las veces a la justicia directa y a las vas de hecho.
3.2. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS Y GARANTAS
CONSTITUCIONALES EN PRO DE LA VERDAD EN COLOMBIA
En las dos ltimas dcadas, la Honorable Corte Constitucional de Colombia ha
tenido un protagonismo en la vida poltica colombiana que es reconocido no slo por
quienes apoyan su labor sino incluso por sus ms feroces crticos
32
. No hay duda
sobre la importancia poltica de la Corte. Sobre la orientacin de su jurisprudencia,
que ha generado los ms enconados debates en todos los mbitos de la sociedad
colombiana. As, algunas de sus decisiones han sido califcadas como regresivas
y han sido criticadas en forma severa por los movimientos sociales y de derechos
humanos y otras como progresistas y acordes con la realidad colombiana.
Sin embargo, en trminos generales, las decisiones de la Corte Constitucional
han sido trascendentales en la proteccin de los derechos de las personas y de las
minoras, as como en su intencin por controlar los abusos de las autoridades y de
los poderosos. Esto la ha llevado a tomar decisiones osadas, incluso en trminos
internacionales; as por ejemplo, la Corte despenaliz el consumo de drogas y la
eutanasia, estableci estndares estrictos y nicos a nivel mundial para los casos
de hermafroditismo, restringi el uso de los estados de excepcin por el Presidente,
y modifc el alcance de los planes gubernamentales de salud. Y esto no es todo; la
Corte tambin ha amparado los derechos de los estudiantes contra las autoridades
educativas, ha tratado de mejorar las condiciones de las crceles y ha protegido
a grupos sociales cuyos reclamos antes los jueces no solan tener xito, como los
sindicalistas, los indgenas, las mujeres, las minoras religiosas, los homosexuales,
los vendedores callejeros, los enfermos de SIDA o los deudores del sistema
fnanciero. Etas polmicas decisiones consideramos que es un acercamiento
importante en busca de la verdad material de los confictos de los colombianos.
La labor de la Corte ha sido entonces no slo enorme, por el nmero de
sentencias y la variedad de temas que ha abordado sino que, en cierta forma, ha
sorprendido a la sociedad colombiana, por su orientacin progresista. Esto explica
que el tribunal haya ganado un cierto aprecio y prestigio en sectores y grupos
sociales, que son muy crticos frente a los otros aparatos del Estado, pero que ven
en las decisiones de la Corte una de las pocas posibilidades reales de encontrar
proteccin a sus derechos.
Esta experiencia constitucional colombiana es atpica y no parece tener
mayor relacin con lo contra-hegemnico: por un lado, estos casos nacen en
una institucin del Estado liberal capitalista contemporneo y, por el otro lado
operan a travs del derecho, considerado como el instrumento ms esencial de la
dominacin en dicho modelo de Estado.
La Corte Constitucional fue creada por la nueva Constitucin de 1991.
Sin embargo, Colombia ya tena una larga tradicin de control judicial de
32 La Corte Constitucional, es cuestionada debido a ese protagonismo social, poltico, econmico y cultural en
defensa del Estado-Real-Social ya que algunos consideran que su intervencin permanente en los ms dismiles
temas es excesiva, perjudicial, e incluso antidemocrtica, pues Colombia dicen sus crticos va camino a una
especie de gobierno de los jueces, en donde la Corte se estara convirtiendo en una especie de superlegislatura
y supertribunal.
constitucionalidad, pues al menos desde 1910 se haba reconocido a la Corte
Suprema de Justicia la posibilidad de que declarara, con fuerza general, la
inconstitucionalidad de una ley. Y efectivamente, con mayor o menor fortuna, la
Corte Suprema ejerci esa funcin durante casi ocho dcadas, y tom en varias
oportunidades decisiones muy polmicas, pero que fnalmente fueron aceptadas
por las fuerzas polticas. La Corte Constitucional colombiana, a pesar de ser una
institucin nueva, no tuvo entonces que luchar para que las fuerzas polticas
reconocieran la legitimidad de la judicial review, pues sta era ampliamente
aceptada en los medios polticos y jurdicos colombianos. La Corte poda entonces
entrar a actuar vigorosamente, sin temor a que el Ejecutivo o las fuerzas polticas
decidieran cerrarla, contrariamente a lo sucedido en otros pases, en donde la
primera tarea del tribunal constitucional ha solido ser la conquista de la legitimidad
para su funcin contramayoritaria
33
.
En segundo trmino, los diseos procesales han hecho que en Colombia el
acceso a la justicia constitucional sea muy fcil y poco costoso.
As, desde 1910, existe la accin pblica, en virtud de la cual, cualquier
ciudadano puede pedir que se declare la inconstitucionalidad de cualquier ley, sin
necesidad de ser abogado y sin ningn formalismo especial
34
.
33 El ejemplo ms dramtico fue Per, en donde varios magistrados del tribunal fueron destituidos por tomar una
decisin contraria a Fujimori, en materia de reeleccin presidencial.
34 Los artculos 241 y 242 de la Constitucin Poltica colombiana establecen el procedimiento de control constitucional
sobre las leyes y actos legislativos que tienen los ciudadanos en los siguientes trminos: ARTCULO 241. A la
Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y
precisos trminos de este artculo. Con tal fn, cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas
de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitucin,
cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con anterioridad
al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea
Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 3. Decidir sobre
la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional.
Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir sobre las demandas
de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por
vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten
los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artculos
150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin.
6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la Constitucin. 7. Decidir defnitivamente sobre la
constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y
215 de la Constitucin. 8. Decidir defnitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan
sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la
ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir
defnitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fn,
el Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano
podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el
Gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratifcados. Cuando una o varias normas
de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica
slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento.
PARAGRAFO. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formacin del acto sujeto
a su control, ordenar devolverlo a la autoridad que lo profri para que, de ser posible, enmiende el defecto
observado. Subsanado el vicio, proceder a decidir sobre la exequibilidad del acto.
ARTICULO 242. Los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional en las materias a que se refere este
ttulo, sern regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones:
1. Cualquier ciudadano podr ejercer las acciones pblicas previstas en el artculo precedente, e intervenir como
impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, as como en
aquellos para los cuales no existe accin pblica.
Pero eso no es todo, una de las preocupaciones que tuvo el Constituyente de
1991 en relacin con los derechos de las personas fue establecer las acciones y
mecanismos apropiados para su proteccin, es decir para evitar que ellos sean
vulnerados bien por el Estado o por los particulares. Es as como los considero una
exigencia de satisfaccin por parte del Estado o de la administracin pblica y de
ciertos particulares, lo que condujo no solo a su proteccin sino a su efectividad y
materializacin a travs de acciones constitucionales, para lo cual cre tambin la
accin de tutela
35
, en virtud de la cual cualquier persona puede, sin ningn requisito
especial, solicitar a cualquier juez la proteccin directa de sus derechos fundamentales;
la accin de cumplimiento
36
, que le permite a cualquier ciudadano acudir ante el Juez
contra toda accin u omisin de autoridad pblica que incumpla o ejecute actos o
hechos que permitan deducir incumplimiento de normas con fuerza de ley o actos
administrativos; la accin popular
37
, facilita que cualquier persona acuda ante el Juez
contra autoridades pblicas o particulares, que hayan violado o amenacen violar
los derechos e intereses colectivos y la accin de grupo
38
, que permite a un grupo
de personas naturales o jurdicas (no inferior a 20) que hayan sufrido un perjuicio
individual acudir al Juez en procura del reconocimiento y pago de los perjuicios. La
facilidad de acceso a la justicia constitucional ha favorecido el protagonismo de la
Corte pues resulta relativamente fcil para los ciudadanos convertir un reclamo en
una discusin jurdica, que debe ser constitucionalmente decidida, y en un tiempo
bastante corto, por la justicia constitucional. Estas posibilidades populares de acceso
a la justicia constitucional han mostrado y han permitido establecer la verdad las
distintas situaciones jurdicas que buscan satisfacer derechos fundamentales y
garantas constitucionales que amparen y satisfagan el derecho a: la educacin, la
salud, la vivienda, el trabajo, el debido proceso, a un ambienta sano, etc., lo que
genera obviamente mayor infuencia poltica de la Corte Constitucional.
35 De la accin de tutela el artculo 86 constitucional dispone: Toda persona tendr accin de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s misma o
por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad pblica.
36 En cuanto a la accin de cumplimiento el artculo 87 de la Carta Poltica, reza: Toda persona podr acudir ante
la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar
la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.
37 De las acciones populares la Constitucin de Colombia, dice en sus artculos 88-1, 89 92, lo siguiente:
ARTCULO 88. La ley regular las acciones populares para la proteccin de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia econmica y otros de similar naturaleza que se defnen en ella.
Tambin regular las acciones originadas en los daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio
de las correspondientes acciones particulares.
As mismo, defnir los casos de responsabilidad civil objetiva por el dao inferido a los derechos e intereses
colectivos.
ARTICULO 89. Adems de los consagrados en los artculos anteriores, la ley establecer los dems recursos, las
acciones, y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la
proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas.
ARTICULO 92. Cualquier persona natural o jurdica podr solicitar de la autoridad competente la aplicacin de las
sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades pblicas.
38 El mismo artculo 88 Constitucional en su inciso segundo prev: Tambin regular las acciones originadas en los
daos ocasionados a un nmero plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Otra consideracin est en que, los diseos procesales de la justicia
constitucional conferen igualmente un enorme poder jurdico a la Corte, no slo
porque tiene amplias competencias para revisar la constitucionalidad de las leyes
sino tambin porque, por va de tutela, puede igualmente afectar las decisiones de
los otros jueces
39
.
Por consiguiente, aunque formalmente la Corte Constitucional no es un Tribunal
Supremo Constitucional en todos los campos, pues la Honorable Corte Suprema
de Justicia es el mximo juez de la justicia ordinaria, el Honorable Consejo de
Estado de la jurisdiccin contencioso administrativa, y el Consejo Superior de la
Judicatura en materia disciplinaria y de confictos de jurisdicciones; en la prctica,
gracias a su facultad de anular, por razones constitucionales, las decisiones de los
otros jueces, la Corte se ha ido imponiendo como un supertribunal por encima de
los otros tribunales supremos.
Y esto tambin facilita su activismo, puesto que, la sociologa comparada ha
mostrado que tiende a haber mayor protagonismo judicial de cpula en aquellos
pases en donde una sola corte concentra la mayor parte de las atribuciones y
es suprema, como en Estados Unidos, que en aquellos otros, como Francia, en
donde ese poder est distribuido en distintos tribunales y jurisdicciones.
Todo lo anterior explica la generosidad en materia de derechos de esa
Constitucin, que no slo recoge los clsicos derechos civiles y polticos sino que
confere gran fuerza normativa a los derechos sociales y a los llamados derechos
colectivos o de tercera generacin, mientras que la Constitucin de 1886
40
contena
un listado bastante pobre de derechos constitucionales. Por ejemplo, no estableca
expresamente el derecho a la igualdad, ni el hbeas corpus, ni ningn mecanismo
directo de proteccin de los derechos constitucionales, tipo amparo o tutela. Adems,
la fuerza jurdica de esos derechos constitucionales en el ordenamiento anterior era
muy precaria, pues en la prctica amplios sectores de la doctrina y la rama judicial no
consideraban que la Constitucin fuera una norma jurdica directamente aplicable
en los casos concretos. En cambio la Constitucin de 1991 atribuye una particular
fuerza jurdica a los derechos humanos, ya que no slo seala que la mayor parte
de las normas constitucionales que contienen esas garantas son directamente
aplicables (C. P., art. 4 y 85) sino que adems establece que los tratados en la
materia prevalecen en el orden interno y constituyen criterio de interpretacin de los
derechos constitucionales (C. P., art. 93), que los derechos humanos no pueden ser
suspendidos en estados de excepcin (C. P., art., 214), que en todo tiempo y lugar
rigen las reglas del derecho internacional humanitario (C. P., art. 214), y que los
convenios de la OIT hacen parte de la legislacin interna (C. P., art. 53).
39 Sentencia C-543 de 1992, con la cual la Corte Constitucional declaro inexequibles los artculos 11 y 12 del
Decreto 2591 que reglamento el artculo 86 de la Constitucin Poltica de Colombia. El texto de dichos artculos
era del siguiente tenor: Artculo 11.- Caducidad. La accin de tutela podr ejercerse en todo tiempo salvo la
dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fn a un proceso, la cual caducar a los dos meses
de ejecutoriada la providencia correspondiente. Artculo 12.- Efectos de la caducidad. La caducidad de la accin
de tutela no ser obstculo para impugnar el acto o la actuacin mediante otra accin, si fuere posible hacerlo de
conformidad con la ley. (negrillas y subrayas fuera de texto).
40 Derogada por la Constitucin Poltica de 1991, de conformidad con lo establecido en el artculo 380 de la Carta
Vigente.
Considero de suma importancia el hecho que la Corte Constitucional colombiana
haya establecido la accin de tutela contra providencias judiciales ejecutoriadas
dado que con dicho mecanismo se ha logrado establecer la verdad y materializar el
debido proceso en asuntos que ya eran cosa juzgada pero que haban trasgredido los
mandatos constitucionales. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido algunos
requisitos en los cuales procede la accin de tutela contra sentencias ejecutoriadas.
De conformidad con la jurisprudencia constitucional colombiana, podemos sealar
que para que proceda la accin de tutela contra sentencias ejecutoriadas se requiere
que se demuestre las vas de hecho y se cumplan los dems requisitos de procedibilidad.
En principio, ha dicho la Honorable Corte Constitucional la accin de tutela no
procede contra decisiones judiciales, salvo que stas constituyan vas de hecho y
se cumplan todos los otros requisitos de procedibilidad de la anotada accin. En
este sentido, la tutela slo ser procedente en aquellos casos en los cuales quien
la interponga no cuente con ningn otro mecanismo judicial de defensa o cuando
se trate de evitar la consumacin de un perjuicio irremediable sobre uno o varios
de los derechos fundamentales del demandante.
La Corte ha considerado que una sentencia podr ser atacada a travs de
la accin de tutela cuando: (1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando
se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2)
presente un defecto fctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio
en que se bas el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente
inadecuado; (3) presente un defecto orgnico, el cual se produce cuando el fallador
carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4)
presente un defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desva por completo
del procedimiento fjado por la ley para dar trmite a determinadas cuestiones. En
suma, una va de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con
fundamento en su sola voluntad, acta en franca y absoluta desconexin con la
voluntad del ordenamiento jurdico
41
.
En otra de sus providencias la Corte manifest: Las vas de hecho no
siempre dan lugar a la accin de tutela, porque, de acuerdo con la jurisprudencia
de esta Corporacin, para que proceda la accin referida contra providencias
que presentan en su contenido el vicio de las vas de hecho, deben concurrir
los siguientes requisitos: Que la conducta del agente carezca de fundamento
legal; Que la accin obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempea la
autoridad judicial; Que tenga como consecuencia la vulneracin de los derechos
fundamentales, de manera grave e inminente; Que no exista otra va de defensa
judicial, o que, existiendo, se interponga la accin como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez
de tutela verifque que la otra va, en cuanto a su efcacia, no es la ms adecuada
para la proteccin inmediata del derecho fundamental violado o amenazado
42
.
41 En la sentencia No. T-162 de 1998, MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz, la Corte Constitucional reiter su
jurisprudencia en torno a la tutela contra sentencias judiciales.
42 Sentencia No. T-327 de 1994
As entonces, si un funcionario judicial desconoce o vulnera los derechos
fundamentales de una persona en una providencia, sta puede convertirse en una
va de hecho, siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados. Si stos
se cumplen y el titular de los derechos no cuenta con ningn otro medio procesal
ordinario de defensa o persigue evitar la consumacin de un perjuicio irremediable,
la accin de tutela se convierte en el mecanismo adecuado para atacar la decisin
judicial de que se trate.
La Corte ha reiterado su precedente judicial diciendo que una ley ordinaria no
puede modifcar o suprimir la Constitucin Poltica, salvo la violacin fagrante del
artculo 86 de la misma Carta que estableci la accin de tutela para proteger
los derechos fundamentales de todas las personas contra posibles vulneraciones
producidas por accin u omisin de cualquier autoridad pblica
43
.
Una lectura simple de este artculo permite concluir, sin mayor difcultad, que
el mbito constitucional de aplicacin de la accin de tutela incluye la tutela contra
decisiones judiciales. En efecto, si se acepta que las autoridades judiciales son
autoridades pblicas, no cabe duda alguna sobre la procedencia de la accin
de tutela para proteger, de manera subsidiaria, los derechos fundamentales que
puedan resultar vulnerados o amenazados por cualquier accin u omisin de los
jueces de la Repblica. En este sentido, la tutela en Colombia, como el amparo
en Espaa o el recurso de constitucionalidad en Alemania, es una accin judicial
autnoma, residual y subsidiaria, creada para asegurar la efcacia prevalente de
los derechos fundamentales en todos los mbitos en los cuales dichos derechos
puedan resultar vulnerados incluyendo el mbito judicial, que proceder slo
cuando se hubieren agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios para su
defensa o, excepcionalmente, cuando la proteccin resulte urgente para evitar un
perjuicio irremediable.
De este modo, los derechos fundamentales, otrora slo objeto de consagracin
normativa y discusin acadmica, hoy se asumen como facultades inviolables
en tanto manifestaciones de la dignidad humana que vinculan a los poderes
pblicos e incluso, en algunos casos, a los particulares y que son susceptibles de
judicializarse en aras de su reconocimiento efectivo gracias a un procedimiento
preferente y sumario. Por ello, si la principal caracterstica del constitucionalismo
contemporneo viene determinada por el reconocimiento del carcter normativo
de los Textos Fundamentales, no puede desconocerse que la exigibilidad de
las normas constitucionales que consagran derechos fundamentales, frente a
supuestos especfcos de vulneracin o amenaza, ha jugado un papel central en
tal reconocimiento.
De otro lado podemos decir que la accin de tutela contra decisiones judiciales
est legitimada tambin por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y
Polticos y por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo
establecen los artculos 2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y polticos y
43 El artculo 6 de la Constitucin poltica de Colombia establece: los particulares slo son responsables ante
las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por
omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (subrayado mo).
el artculo 25 de la Convencin Americana incorporados a la Constitucin por va
del artculo 93 de la Carta
44
.
Dichas normas establecen la obligacin de los Estados partes de implementar
un recurso sencillo, efectivo y breve de proteccin real y material de los derechos
fundamentales contra cualquier accin u omisin de las autoridades pblicas que
pudiera vulnerarlos. En este sentido, el artculo 25 de la Convencin Americana
seala: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones ofciales. 2. Los Estados Partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso.
Pero esos instrumentos de derecho pblico internacional no slo le imponen al
Estado colombiano la obligacin de consagrar un mecanismo de proteccin de los
derechos fundamentales, sino tambin la obligacin de garantizar el cumplimiento
de las decisiones proferidas al resolver ese recurso.
44 El artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia, establece: Los tratados y convenios internacionales
ratifcados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de
excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifcados por Colombia.
XX
A LEITURA CONSTITUCIONAL DO PROCESSO NO BRASIL:
APROXIMAO ENTRE SISTEMA DE JUSTIA E SOCIEDADE
POR MEIO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
1
Jnia Maria Lopes Saldanha
2

Jos Luis Bolzan de Morais
3

Sumario
1. Introduo, parte 1 da cultura de acesso justia de base convencional
e constitucional, 1.1. Da cultura convencional e constitucional de acesso
justia s circunstncias da cultura de acesso, 1.2 Das circunstncias da
cultura do acesso justia: uma derivao das crises do estado, parte 2 - da
cultura do processo efciente construo da cultura dos juizados especiais:
desafos e perspectivas, 2.1. Da cultura do processo efciente: a seduo do
canto da sereia ou de quando o enfermo se cobre de boas razes, 2.2. Da
cultura dos juizados especiais: perguntas feitas, respostas em construo,
consideraes fnais

1 Este artigo foi produzido como resultado parcial e inicial de pesquisa realizada no mbito do Projeto de Pesquisa
intitulado Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de Uniformizao da Justia Federal: os 10 anos
dos Juizados Especiais Federais e os principais problemas no processo de reviso das decises judiciais,
desenvolvido sob os auspcios da CAPES/CNJ Acadmico, desenvolvido em parceria pelos PPGs em Direito
da UNISINOS e da UNIVALI. Sua laborao contou com a competente participao de Julia Lafayette Pereira
(mestranda) e Marcelo Oliveira de Moura (doutorando), bolsistas do Projeto.
2 Ps-Doutorado em Internacionalizao do Direito no Collge de France. Doutora em Direito da UNISINOS.
Professora do PPG em Direito da UNISINOS.
3 Ps-Doutorado em Direito do Estado na Universidade de Coimbra. Doutor em Direito da UFSC. Professor do
PPG em Direito da UNISINOS.
1. INTRODUO
O tema do acesso justia, desde, sobretudo, a inaugurao dos Estados
de Bem-Estar ganhou uma transcendncia prpria, passando a compor a
pauta dos direitos humanos no mbito internacional e repercutindo nas suas
frmulas constitucionais. Visto inicialmente como apenas uma liberdade de no
impedimento, passa a ser percebido e reconhecido como um direito de acessar as
estruturas estatais incumbidas de tratar confitos e delas receber uma resposta
de qualidade e em tempo razovel. A emergncia desta nova dimenso explicitou
as defcincias e insufcincias dos mecanismos tradicionais para o tratamento
dos confitos sociais, bem como das frmulas adotadas, impondo transformaes
profundas e evidenciando os limites que as circunscrevem.
neste contexto que se insere o debate que ora se inaugura no mbito do
projeto de pesquisa intitulado Juizados Especiais, Turmas Recursais e Turmas de
Uniformizao da Justia Federal: os 10 anos dos Juizados Especiais Federais e
os principais problemas no processo de reviso das decises judiciais.
De outro lado, ainda h que se considerar que concomitante ao movimento
de democratizao do acesso justia e da efetivao dos direitos humanos
garantias amparadas em bases constitucionais e convencionais o atual cenrio
contemporneo neste contexto de ps-modernidade - apresenta a sua face
hipermoderna, consistente no avano da tecnologia, no surgimento de novos
riscos e das relaes massifcadas, gerando novos e mais complexos confitos,
quantifcando e qualifcando a atuao dos sistemas de justia tradicionais,
infacionando as demandas, desnivelando os fuxos e desqualifcando as respostas.
Alm disso, no se pode desconsiderar uma forte caracterstica presente
nos pases de modernidade tardia, no qual o Brasil est inserido, qual seja: a
incapacidade do Estado em cumprir as promessas de Bem-Estar Social, o
que ocasiona, igualmente, a infao das demandas, visando efetivao das
promessas constitucionais, em particular daquelas de natureza prestacional, tais
como: direito sade, ao meio ambiente saudvel, previdncia, entre outras.
Diante disso, os Governos tm promovido reformas profundas nos e dos
sistemas de justia, seja das estruturas jurisdicionais, seja dos seus mecanismos
de atuao, seja pela reintroduo em cena daqueles instrumentos deixados de
lado pela modernidade jurdico-jurisdicional tais como a mediao e a arbitragem
- com vistas a absorver a crescente e complexifcada demanda, com procedimentos
mais cleres e sistemas de fltragem dos contenciosos.
Dentre eles, os Juizados Especiais Federais (JEFs) constituem uma importante
via alternativa de Acesso Justia. Criados pela Lei 10.259 de 2001, foram no
s incentivados pelo movimento de democratizao dos Estados em resposta aos
modelos totalitrios e autoritrios de toda a espcie, como tambm expressivamente
pelo modelo econmico neoliberal, cujos atores privados e rgos de fomento
desempenham uma forte infuncia paranormativa.
Nesse sentido, o presente trabalho circunscrevendo este universo - tem como
principal inquietao questionar em que medida a criao e o funcionamento dos
JEFs se orientam para a efetivao dos direitos humanos e a democratizao
do Acesso Justia, e, por outro lado, tm se pautado pela lgica utilitarista, ou
econmica, mais preocupada com a efcincia (rapidez) com que responde as
demandas massifcadas do que com a qualidade das decises, ou em outras
palavras, com a efetivao dos direitos dos cidados.
Para enfrentar o problema da pesquisa, de uma forma no reducionista, h que
se incorporar ao debate um conjunto de questionamentos inaugurais que permitam
seja o mesmo identifcado em suas dimenses mais exatas, bem como delimitem
o cenrio no qual se desenvolver o trabalho, promovendo um dilogo permanente
entre academia e mundo prtico, entre refexo terica e demonstrao sustentada
em referenciais relacionados s prticas judicirias.
Este texto divide-se em duas partes. Na primeira a cultura de acesso a
justia ser compreendida como algo incorporado a textos constitucionais e
convencionais. Na segunda, o acesso ser analisado de uma dupla perspectiva,
qual seja, da cultura da efcincia, ento marcadamente neoliberal e da experincia
dos Juizados Especiais Federais.
PARTE 1 DA CULTURA DE ACESSO JUSTIA DE BASE CONVENCIONAL E
CONSTITUCIONAL
Se tomada a parte do Sculo XX que pode ser considerada, com Hobsbawm, a
era de ouro, possvel afrmar, no que diz com a previso de proteo de direitos,
ter a humanidade, pela primeira vez, ousado demarcar em textos legislativos alguns
direitos humanos que, o evento da Segunda Guerra Mundial, tratou de mostrar
quo frgeis eram e, por isso, como to facilmente foram vilipendiados e violados.
Desde ento, dois fenmenos podem ser avistados. O primeiro diz respeito ao
surgimento paulatino de novos direitos derivados das conquistas dos movimentos
sociais, do avano da tecnologia e do surgimento em curto tempo, da sociedade
de massa, bem como dos novos riscos da decorrentes, sobretudo a partir do
modelo de desenvolvimento adotado hegemonicamente. O segundo decorrente da
necessidade no s de prev-los como tambm de assegurar sua efetividade, tanto
no e pelo Estado, quanto nas e pelas relaes entre particulares, tendo-se em conta
as violaes produzidas pelas duas Guerras mundiais e pelas diversas guerras
parciais, como tambm pelos regimes autoritrios e, maximizadamente, pelos
regimes totalitrios - em vrias partes do mundo, sem desconsiderar, ainda, aquelas
incorporadas s diferenas sociais, pobreza, marginalizao, entre outros.
E, nesta trajetria pode-se inserir a assuno do direito de acesso justia como
um dos direitos humanos, afrmado, inclusive, como um dos mais bsicos deles, como
sugerem Cappelletti e Garth. No campo especfco do direito de acesso justia foco
deste trabalho -, importante lembrar que o mesmo est previsto em inmeros textos
internacionais de base convencional4 integrando, assim, o direito internacional dos
direitos humanos e, na generalidade dos textos constitucionais, compondo o quadro
do neoconstitucionalismo contemporneo. H que se considerar, ainda, que os textos
normativos de base convencional foram objeto de ratifcao e incorporao por inmeros
Estados. Consistem na afrmao jurdica da preocupao que surgiu na segunda metade
do Sculo XX, sobre a garantia de acesso justia por meio do juiz natural, imparcial, de
um processo transparente, com garantia do contraditrio e vias adequadas de recurso.
5

Essa percepo remete ao reconhecimento de que a afrmao normatizada
do direito humano de acesso Justia apenas parte, no menos importante,
do amplo cenrio do movimento de internacionalizao dos direitos que resultou
de esforos em favor da reconstruo dos direitos humanos como paradigma e
referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea.
6

Utilizando-se da metfora do fo de Ariadne para tentar explicar o labirinto
do processo da globalizao, diante das inumerveis questes e facetas
que apresenta, possvel afrmar-se que a internacionalizao das garantias
processuais, inseridas naquele processo, denota um fenmeno no apenas novo,
mas, antes, de extrema relevncia para a efetivao dos direitos que o da
processualizao do Direito.
7

Com efeito, os direitos humanos passaram a ocupar um lugar central dentre os
que deveriam ter proteo e concretizao. Dentre eles, o direito a participar de um
processo equitativo converteu direitos processuais em genunas garantias processuais
convencionais e constitucionais dotadas de substancialidade, concretas e efetivas.
Por outro lado, as Constituies de um nmero expressivo de Pases
8
- novas
ou reformadas nas dcadas desde 70, 80 e 90 do Sculo passado - incorporando
os textos internacionais de direitos humanos e promovendo as diversas transies
democrticas na Europa e na Amrica Latina, em especial, alm de projetarem
4 Declarao Universal dos Direitos do Homem, artigos VII, X e XI. Pacto de Direitos Civis e Polticos, artigo 2,
alnea 3, a e b e art. 14; Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades fundamentais
(Conveno Europia), art. 6; Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa
Rica), ar. 6 e Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta de Banjul), art. 7.
5 SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matria de garantias processuais na Amrica
Latina: Ultrapassando o perfl funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo construo de um
direito processual internacional dos direitos humanos. In: CALLEGARI, Andr. STRECK, Lenio. ROCHA, Leonel
Severo. Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da
UNISINOS. N.7. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 123-144.
6 PIOVESAN, Flvia. Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado. So Paulo: DPJ, 2008, p. 5.
7 GARAPON, Antoine. PAPAPOULUS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na Frana. Cultura jurdica francesa
e Common Law em uma perspectiva comparada. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 249.
8 Sobre as Constituies alguns pases da Amrica Latina veja-se: ALCAL, Humberto Nogueira. Dignidade de la
persona, derechos fundamentales y bloque constitucional de derechos: Uma aproximao desde Chile y Amrica
Latina. In: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andres. (Coord.). Derecho Procesal constitucional. Colombia: Agencia
Imperial, 2010. SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matria de garantias processuais
na Amrica Latina: Ultrapassando o perfl funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo construo de
um direito processual internacional dos direitos humanos. In: CALLEGARI, Andr. STRECK, Lenio. ROCHA, Leonel
Severo. Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito da
UNISINOS, n. 7, op. cit.
um novo formato para o Estado, agora, como Democrtico de Direito
9
- tambm
incorporaram a garantia de acesso Justia que, entretanto, s encontra
materialidade se ancorada em outras tantas, como as do juiz natural, do devido
processo legal, da ampla defesa e da publicidade. Percebe-se, nesse campo, ter
matutinamente ocorrido a constitucionalizao do direito internacional.
Lembra-se que as expresses toda pessoa tem direito de receber dos tribunais
nacionais competentes recurso efetivo para os atos...,
10
ou, Toda pessoa tem o
direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel...,
11
como tambm Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada,
equitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente
12

e, fnalmente, Toda pessoa tem o direito de que sua causa seja apreciada...
13

tm sido reiteradamente impostas como obrigaes positivas aos Estados pelos
Tribunais regionais, em caso de violaes.
14
No caso latino-americano observa-
se, notadamente, do julgamento do caso Castillo Pez vs Per
que a Corte
Interamericana de Direitos Humanos estabeleceu ser do Estado a obrigao positiva
de garantir s pessoas um recurso efetivo ante juzes imparciais e independentes.
15
Com efeito, essa jurisprudncia de obrigaes positivas em matria de garantia
de acesso Justia, fundamenta-se no compromisso assumido pelas prprias
jurisdies internacionais de fazer cumprir todas as medidas em favor dos direitos
humanos de forma concreta e efetiva e no terica ou ilusria.
16
Esta refexo, todavia, no pode desconsiderar que, muitas vezes em confronto
a esta perspectiva, acima resumida, h que se considerar que, apesar do novo
projeto constitucional, os Estado Nacionais viram-se imersos em crises profundas
e, para o que aqui interessa, lhes foram indicadas, e at mesmo impostas,
modifcaes, por meio de reformas, que vo na contramo deste processo de
busca de alargamento e efetivao de direitos, como quando se observa as pautas
de reformas do judicirio que vem pautados por modelos de maximizao da
efcincia, quantitativamente apurada, desrregulao, fexibilizao etc.
17
9 BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. STRECK, Lenio Luis. Cincia Poltica e Teoria do Estado. 7a ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2010
10 Declarao Universal dos Direitos do Homem.
11 Conveno Americana dos Direitos do Homem.
12 Conveno Europia dos Direitos do Homem.
13 Carta Africana dos Direitos do Homem.
14 Nesse sentido, veja-se a expressiva jurisprudncia da Corte Interamericana.
15 H referncia s previses constitucionais dos pases do Mercosul e associados em: SALDANHA, Jnia
Maria Lopes Saldanha. Bloco de constitucionalidade em matria de garantias processuais na Amrica Latina:
Ultrapassando o perfl funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo construo de um direito
processual internacional dos direitos humanos, op. cit.
16 DUMONT, Hugues. HACHES, Isabelle. Les obligations positives dduites du droit international des droits de
lhomme: dans quelles limites? In: CARTUYVELS, Yves. DUMONT, Hugues. OST, Franois et.all. (Dir.) Les droits
de lhomme, bouclier ou pe du droit penal? Bruxelles: Saint Louis/Bruylant, 2007, p. 47.
17 Consultar: VIANA, Luiz Werneck. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio da Janeiro:
Resta saber, entretanto, se decises desse teor no geram efeitos seno
marginais no mbito do processo e da jurisdio dos Estados que, todavia, tm
realizado esforos para atend-las. Seguramente, possvel afrmar que os Estados
no estavam preparados para dar as respostas que eram esperadas pela sociedade
em matria de efetivao dos direitos, em geral e, dos direitos humanos, em particular,
o que repercute com intensidade nos temas de acesso justia, consectrio do
acesso ao direito ante sua dimenso prestacional e no apenas negativa ou de no
impedimento. E, neste campo, tem-se feito muito, porm h uma enormidade de
transformaes a serem concretizadas. Nesse sentido, importante seja verifcado
as previses de base convencional e constitucional (1.1.), como tambm, sejam
retomadas, minimamente, as origens do acesso Justia (1.2).
1.1. DA CULTURA CONVENCIONAL E CONSTITUCIONAL DE ACESSO JUSTIA S
CIRCUNSTNCIAS DA CULTURA DE ACESSO
J no fnal da dcada de 60 do Sculo passado, Mauro Cappelletti e Brian Garth
18

alertaram para os problemas e entraves ligados garantia de acesso Justia.
Primeiro, apresentaram o problema dos custos e, nesse sentido, destacaram que
ateno especial deveria ser dada s pequenas causas. Segundo, chamaram a
ateno para o problema das possibilidades das partes exercerem, concretamente,
o direito de acesso. Terceiro colocaram a problemtica da resoluo dos interesses
transindividuais coletivos e difusos, em particular.
Ora, tais difculdades de acesso inserem-se, dentre outros aspectos, no
fenmeno da burocracia judiciria entendida como decorrente do excesso de
formalismo processual e do prprio comportamento da Justia, especialmente
nos pases de tradio civil que, tradicionalmente, tem contribudo para o seu
distanciamento da sociedade. A burocracia produz patologias identifcadas em
termos de seu impacto sobre o carter moral de quem atua no interior de uma
estrutura burocrtica, bem como emerge como uma estrutura social que no
apenas torna possvel, mas, antes ...facilita e, inclusive, ocasiona o uso no crtico
do poder pblico.
19

Soma-se a isso que a herana romano-germnica legou um tipo de procedimento
moroso, separado em fases, permeado pela centralidade do juiz, o que afastou
o processo e a jurisdio das demandas da cidadania, como incansavelmente
denunciou Ovdio Arajo Baptista da Silva.
20
Ademais disso, um sistema baseado
no perfl individualista de mundo que se preparou para dar respostas aos confitos
apropriados pelo sistema de justia como lide, reduzindo-o aprioristicamente
a partir de previses normativas delimitadoras daquilo que importa ao direito
legislado para prestar jurisdio - e no trat-los por meio do outras estratgias,
inclusive aquelas de base consensual. Ignorou, com isso, maneira de quem
Revan, 1999. FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia: A funo social do judicirio. So Paulo: tica, 1997.
18 Acesso justia. Porto Alegre: Safe, 1988.
19 FISS, Owen. El derecho como razn pblica. Madri: Marcial Ponz, 2007, p. 110.
20 Processo e Ideologia. Rio de Janeiro:Forense, 2004.
cristaliza o dogma porque elimina a crtica histrica, que talvez a sada para os
problemas funcionais e estruturais do funcionamento da Justia esteja vinculada
sua descentralizao, desburocratizao, desformalizao para aproxim-la da
sociedade
21
, bem como assuno do confito como constitutivo da sociedade e
no como patologia social
22
.
Porm h que ser dito que as frgeis respostas da jurisdio, ante a panplia de
demandas insere-se no contexto geral de afetao das balizas mestras do Estado
enquanto organizao poltica, cujo processo de reavaliao teve incio na dcada
de 70 do Sculo XX. A reviso de fatos econmicos, ideolgicos e polticos deu
vazo retrao estatal
23
que, em vrios lugares tomou diferentes formas. Esse
percurso estatal, todavia, se ao primeiro olhar pode signifcar a sua retirada de vrios
campos de atuao que tradicionalmente eram seus, , em alguns casos, enganoso.
Veja-se que no campo da atuao da Justia, os tribunais passaram a ser
chamados para compor litgios de toda ordem, derivados das relaes complexas
e massifcadas produzidas e fomentadas pelo modelo econmico neoliberal que
projeta seus tentculos para todas as esferas da vida social, assim como, h que se
reconhecer, pela democratizao no acesso, decorrente da prpria democratizao
da sociedade, alm daquela inaugurada pela ausncia ou insufcincia na
concretizao dos direitos reconhecidos constitucionalmente, sobretudo no
mbito das novas(issimas) Constituies ps-autoritrias. Nesse sentido, muito
particularmente, aqueles derivados dos processos de redemocratizao e aqueles
que, embora reconhecidos, sofreram ou, amide, foram desprezados - com a
reconfgurao das frmulas do Estado Social fruto das pretenses globalizantes
e neoliberais.
Assim, no fossem os j conhecidos entraves ao acesso justia, apontados
por Cappelletti e Garth, vieram a eles somar-se a infao de demandas,
especialmente em sociedades desiguais socialmente, com dfcit de polticas
pblicas e com baixo grau de cultura constitucional, cujo maior descumpridor das
leis tornou-se o prprio Estado e onde viu-se explicitar o debate em torno dos
limites de sua frmula social, fazendo confrontar, sob diversos aspectos, direito
e economia. Alm disso, a complexidade dos confitos sociais, que incorporaram
contedos inovadores e atores mltiplos, fugindo ao tradicional modelo liberal-
individualista em que agia soberanamente o indivduo e discutia-se em torno de
interesses individuais, impuseram a necessidade de se repensar as formas e
frmulas do tratamento jurisdicional de confitos.
A saturao da Justia tornou-se inexorvel, o que imps ao prprio Estado a
criao de vlvulas de segurana
24
, procedimentos mais cleres e sistemas de
21 Ibid., p. 316.
22 BOLZAN DE MORAIS, Jose Luis. SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao e Arbitragem. Alternativas
Jurisdio!. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010
23 CHEVALLIER, Jacques. O Estado ps-moderno. Belo Horizonte: Editora Frum, 2009, p. 29. Tambm: BOLZAN
DE MORAIS, Jose Luis. As crises do Estado e da Constituio e a transformao espao-temporal dos direitos
humanos. 2 ed. Col. Estado e Constituio. N. 1. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2011.
24 Como ocorreu na Frana, por exemplo. CHEVALLIER, Jacques. O Estado ps-moderno, op. cit., p. 133.
fltragem dos contenciosos objetivando um melhor funcionamento do prprio sistema
de justia. Mas antes disso, como acima referido, previses de base convencional,
como na Declarao Universal dos Direitos Humanos e na Conveno Americana
de Direitos Humanos, incorporadas por um conjunto amplo de Estados, j previram
garantias processuais com a fnalidade de que as pessoas tivessem assegurado o
direito de acesso a um juiz independente e imparcial, num prazo razovel.
Com efeito, no Brasil, os problemas de acesso intensifcaram-se a partir do fm
do regime autoritrio e com a abertura ao modelo econmico neoliberal. No tardou
para que movimentos de reforma do direito processual surgissem e vias alternativas
de soluo de confitos fossem apontadas como uma das possveis solues ao
reduzido acesso, morosidade e ao procedimento ordinrio burocratizado.
25
Esse
foi o objetivo do constituinte de 1988 quando inseriu na Constituio Federal
previso de criao de Juizados Especiais, tal como se avista no teor do artigo 98,
I, em evidente prestgio oralidade, ao consenso e ao procedimento sumarssimo.
A esse propsito, o legislador ordinrio por meio da Lei 9099/95 criou os Juizados
Especiais Cveis e Criminais das Justias dos estados-membros, reiterando,
de algum modo, a experincia de algumas jurisdies estaduais em torno aos
nomeados Juizados de Pequenas Causas. E em 2001, por meio da Lei 10259
foram criados os Juizados Especiais Federais de competncia da Justia Federal.
Se o processo comum ordinrio, por origem e por tradio, do ponto de vista
de seu ritual, caracteriza-se pelo desenvolvimento em fases bem separadas, com
predomnio da palavra escrita, a promessa dos Juizados Especiais foi toda outra.
Preocupado em dar acesso Justia a um conjunto de litgios antes represados,
relegados pelos instrumentos e espaos jurisdicionais tradicionais, como tambm
visando fossem as respostas mais breves, o legislador inseriu na primeira Lei
(9099), que aplicvel subsidiariamente aos litgios resolvidos no mbito da
segunda Lei (10259), um conjunto de princpios que orientam a conduo do
processo para o consenso, para a informalidade e a rapidez da resposta.
Tudo se passa como se a preocupao mais essencial fosse com a celeridade
e para a construo de respostas consensualmente elaboradas inserida,
posteriormente, pela Emenda Constitucional n 45/2004, como durao razovel
do processo o que, desde logo, pe a nu a tenso entre duas perspectivas
flosfcas
26
de compreenso do jurdico: a) como episteme, ento como
racionalidade formal e; b) como phronsis, ento como racionalidade material,
orientada para os contedos.
preciso perguntar, no entanto, se esses Juizados foram criados com a preocupao
de romper com o perfl ordinrio de processo, sob o ponto de vista funcional, para
facilitar o acesso das pessoas (1) ou se, de um lado, decorreram da exigncia do
modelo econmico neoliberal e das espcies de confitos massifcados que passou a
produzir e, de outro, da prpria incapacidade estatal em efetivar direitos (2).
25 Sobe o tema consultar: BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Araujo. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica.
So Paulo: RT, 1996.
26 ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dctil. Madri: Editorial Trotta, 2009, p. 123.
A justifcar a primeira indagao est associado um fenmeno que surgiu,
sobretudo, no perodo ps-fnal da Guerra Fria que foi o do mercado internacional
do direito. O fm das ditaduras e a exigncia de que os Estados fossem dotados de
um sistema jurdico moderno contribuiu, signifcativamente, para que os sistemas
de justia se afnassem com o mercado do comrcio internacional. Assim no
possvel desconhecer que os amplos programas e projetos de reforma da justia
empreendidos pelos Estados nas ltimas dcadas, impulsionados pelas instituies
fnanceiras internacionais so destinadas a garantir mais e mais investimentos e
tornar os pases, do ponto de vista do comrcio, mais atrativos.
27

Por outro lado, a justifcativa da segunda indagao relaciona-se ao modelo
de Estado e s conquistas da cidadania. A reunio, nas Constituies, de um
grupo de direitos humanos, como os j tradicionais direitos sociais, assim como
dos novssimos direitos de fraternidade, no encontrou eco nas estruturas estatais
marcadamente liberais tradicionais, em particular aquelas prprias dos seus
sistemas de justia.
Mas h um liame a aproximar as duas ideias, que o surgimento da sociedade
massifcada e consumista. De uma gramtica primria que se utiliza de expresses
como acesso qualifcado justia passa-se a do acesso efciente, como adiante
ser visto na segunda parte deste trabalho.
Diante deste contexto, para tentar entender a cultura de acesso Justia
preciso ter em conta, minimamente, que se insere no amplo quadro de atuao do
prprio Estado.
1.2 DAS CIRCUNSTNCIAS DA CULTURA DO ACESSO JUSTIA: UMA
DERIVAO DAS CRISES DO ESTADO
Para inaugurar este debate parece inevitvel retornar-se proposta apresentada
por Mauro Cappelletti e Bryan Garth para o trato das questes referentes ao tema
do acesso justia,
28
que o observaram como ondas (waves of reform). Nesse
sentido, tais autores propuseram uma tripla trajetria que expressa, ao mesmo
tempo, preocupao e busca de soluo.
Primeiro, no que diz respeito incorporao dos hipossufcientes econmicos
e de toda ordem, pelos novos interesses e pelos novos mecanismos de soluo
de controvrsias. Tido por conhecido este debate, deve-se apenas fazer referir
que as preocupaes relativas a esta interrogao implicaram na colocao em
pauta do problema da efetividade/efccia da prestao jurisdicional no da
efcincia como o que pauta o conjunto de propostas de reforma dos sistemas
27 GARAPON, Antoine. PAPAPOULUS, Ioannis. Julgar nos Estados Unidos e na Frana. Cultura jurdica francesa
e Common Law em uma perspectiva comparada, op. cit., p. 250. Consulte-se tambm: SALDANHA, Jnia
Maria Lopes. A paradoxal face hipermoderna do processo constitucional: Um olhar sobre o direito processual
brasileiro. In: Revista Estudios Constitucionales. Ano 8. V. 2, 2010, p. 675-706. Disponvel em: http://www.scielo.
cl/pdf/estconst/v8n2/art20.pdf.
28 Acesso Justia, op. cit. Tambm: BOLZAN DE MORAIS. Jose Luis e SPENGLER, Fabiana Marion. Mediao
e Arbitragem. Alternativas Jurisdio! 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010, na obra, encontra-se
um tratamento mais aprofundado desta matria, assim como o desenvolvimento da mesma no que respeita aos
mtodos autnomos de tratamento de confitos.
de justia desde h muito -, fazendo com que uma certa processualstica, que
incorpora interrogantes de cunho sociolgico, tenha produzido algumas solues
no sentido de buscar alternativas para o carter cada dia mais agudo e insufciente
das respostas dadas aos confitos pelo aparato jurisdicional do Estado, a partir de
seus mtodos de trabalho e de tratamento dos litgios.
Deve-se ter presente, tambm, que as crises por que passa o modo estatal de
dizer o Direito - jurisdio - refetem no apenas questes de natureza funcional,
fruto da escassez de recursos econmicos, como inadaptaes de carter
estrutural -
29
aspectos relacionados s defcincias formativas dos profssionais do
Direito - que inviabilizam o trato de um nmero cada vez maior de demandas, por
um lado, e de uma complexidade cada vez mais aguda de temas que precisam ser
enfrentados, bem como pela multiplicao de sujeitos envolvidos nos plos das
relaes jurdicas, por outro.
Assim, as crises da Justia fazem parte de um quadro cada vez mais intrincado
de problemas, tendo-se como paradigma a continuidade da ideia de Estado de
Direito e, por conseqncia, do Direito como seu mecanismo privilegiado. De
outro modo, como instrumento apto, efcaz e indispensvel para a soluo pacfca
dos litgios. Todavia, tais crises esto umbilicalmente ligadas ao trato do problema
relativo transformao do Estado contemporneo, seja pela ocorrncia do reforo
de suas relaes de interdependncia, pela redefnio de seus papis, pela
atenuao do seu centralismo e singularidade e, fnalmente, pela fragmentao
de sua estrutura.
30
Deve-se, portanto, entender estas crises sob diversas perspectivas: uma
que diz respeito ao seu fnanciamento infra-estrutura de instalaes, pessoal,
equipamentos, custos - que dizem respeito no apenas aos valores (custas judiciais,
honorrios, etc...), efetivamente dispendidos, como tambm ao custo diferido que
se refete em razo do alongamento temporal das demandas -, remunerao, etc...
que pode ser identifcada como crise estrutural.
Outra, diz respeito a aspectos pragmticos da atividade jurdica, englobando
questes relativas linguagem
31
tcnico-formal utilizada nos rituais e trabalhos
forenses, a burocratizao e lentido dos procedimentos e, ainda o acmulo de
demandas. a crise objetiva ou pragmtica.
A terceira crise se vincula incapacidade tecnolgica de os profssionais do
Direito tradicionais lidarem com novas realidades fticas que exigem no apenas
a construo de novos instrumentos legais mas, tambm, a (re)formulao
das mentalidades, moldadas que foram para pretenderem funcionar a partir
de silogismos lgicos neutralizados da incidncia de uma pressuposio legal-
29 SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Do funcionalismo processual da aurora das luzes s mudanas processuais
estruturais e metodolgicas do crepsculo das luzes.: A revoluo paradigmtica do sistema processual e
procedimental de controle concentrado de constitucionalidade. In: STRECK, Lenio. BOLZAN DE MORAIS, Jos
Luis. Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 113-134.
30 CHEVALLIER, Jacques. O Estado ps-moderno, op. cit., p. 113-114.
31 Veja a respeito os trabalhos de Luis Alberto Warat, em especial O direito e sua linguagem e O Ofcio do Mediador.
normativa (suporte ftico abstrato) a um fato ocorrido na realidade (suporte ftico
concreto). Ora, este mecanismo lgico formal no atende se que algum
dia atendeu s solues buscadas para os confitos contemporneos, em
particular aqueles que envolvem interesses transindividuais. a crise subjetiva ou
tecnolgica.
Finalmente, h aquela crise que diz respeito em particular aos mtodos e
contedos utilizados pelo Direito para a busca de uma soluo pacfca para os
confitos a partir da atuao prtica do direito aplicvel ao caso sub judice. O que
se vislumbra aqui a interrogao acerca da adequao de o modelo jurisdicional
atender s necessidades sociais do milnio em curso em razo do contedo das
demandas, dos sujeitos envolvidos ou, ainda, diante do instrumental jurdico que
se pretende utilizar direito do Estado, direito social, lex mercatoria, costumes,
equidade, etc... a crise paradigmtica.
Ora, o Estado como instncia central da regulao social, passou a orientar
as condutas humanas enfrentando hoje, tanto em nvel internacional (ONU,
mecanismos do mercado internacional, etc...) como em nvel nacional, uma(s)
crise(s) que o atinge(m) como um todo, e particularmente como expresso
jurdica
32
, em que os mecanismos econmicos, sociais e jurdicos de regulao
sobretudo os de origem nacional - padecem de efetividade em decorrncia dessa
inevitvel perda da soberania e autonomia dos Estados Nacionais (e.g., fenmeno
da globalizao) por um lado, como tambm pela quebra de suas instncias e
instrumentos de legitimao interventiva, de outro.
Tendo presente estas circunstncias, parece, ento, estar perfeitamente
justifcada a pretenso de tratar este debate conjugando-o com o do Estado,
visando, com isso, supor que se deve ter presente que no h uma inexorabilidade
iminente que leve emergncia de outros mecanismos para o enfrentamento de
confitos como estratgia fnal para o trato das questes relacionadas com estas
crises acima apontadas. Nesse sentido, percebe-se que a cada dia as mesmas
vm ganhando importncia e reconhecimento, como se verifca das propostas
de reforma da legislao processual civil, das polticas pblicas no mbito da
Secretaria de Reforma do Judicirio e pela atuao do Conselho Nacional de
Justia (Res. 125/10), entre outras estratgias que vm sendo adotadas, o que
no ser objeto de anlise neste trabalho.
Com efeito, esse quadro de reformas pode orientar a anlise para a descoberta
de interesses neoliberais em que o processo e a Justia sirvam aos interesses
econmicos, bem como tambm pode servir de motivao anlise mais acurada
de formas simplifcadas de prestao jurisdicional como ocorre com os Juizados
Especiais Federais no Brasil, no intuito de verifcar se atendem ao chamado da
justia de qualidade e no apenas de quantidade. disso que tratar a segunda
parte que segue.
32 Para uma anlise especfca desta problemtica ver o nosso As Crises do Estado e da Constituio e a
Transformao Espao-temporal dos Direitos Humanos. In Col. Estado e Constituio, n. 1. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2011
PARTE 2 - DA CULTURA DO PROCESSO EFICIENTE CONSTRUO DA CULTURA
DOS JUIZADOS ESPECIAIS: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
Analisar o direito de acesso justia como um direito fundamental convencional
e constitucional cuja efetivao, porm, no est dissociada da problemtica
relativa s transformaes do Estado, na medida em que o foco, por opo, a
prestao jurisdicional estatal, no dispensa a anlise crtica do signifcado das
reformas processuais do ponto de vista dos interesses neoliberais.
Essa vigilncia crtica, remete aferio da existncia ou no de relao
entre as reformas processuais civis ocorridas no Brasil, a partir da Emenda
Constitucional n 45 e as orientaes do Banco Mundial, tracejando o caminho
para a parte seguinte, isto , se os Juizados Especiais Federais tambm sofrem
ou sofreram tal infuncia.
Esse tema, complexo e delicado, mobiliza a ateno para que se pense acerca
da infuncia dos princpios neoliberais sobre a Jurisdio, especialmente no
que diz respeito ao lugar reservado quantifcao. A despeito disso, preciso
esclarecer que no se far a crtica s reformas com sentido de contrariedade
s mesmas. Ao contrrio, no se nega que seja necessrio tocar nas funes do
processo e da jurisdio. Ento, em alguma medida as reformas so necessrias.
O que se busca, compreender a entonao dada a certos campos de reforma em
desateno a outros, no menos importantes.
A esse propsito, o ponto de partida falar do lugar reservado ao indivduo na
sociedade contempornea, ante forte ligao com o prprio perfl individualista
e atomizado de processo. Simblica, mas compreensvel, a aluso ao indivduo
elevado ao grau mximo, pois a mais consagrada expresso da modernidade,
convertida em individualismo. Ao invs da superao da modernidade, o que se
v , como afrma Chevallier,
33
a elevao aos extremos de certas dimenses
presentes no cerne da modernidade, como o prprio individualismo. Ento aqui
visvel a ps-modernidade na sua dimenso hipermoderna, caracterizada pela
busca da certeza e da quantifcao, da segurana nas respostas sempre iguais,
do indivduo colocado como homem livre para escolher, ento transformado em
consumidor, entre outras. De fato, essas so algumas das marcas identifcadoras
da sociedade liberal e capitalista, nascida ao fnal do Sculo XVIII e vertida em sua
forma mais arrojada, a partir do fnal da dcada de sessenta do Sculo passado,
em neoliberalismo.
Do homo economicus
34
do Sculo XVIII, ento homem da sociedade da troca,
que impunha uma peculiar razo de Estado ou razo governamental moderna
que era a limitao da arte de governar ou, do mesmo modo, no governar
demais, passa-se ao homem empresrio neoliberal que se transforma no seu
prprio capital, sendo para si mesmo seu produtor, culminando, em consumidor
33 CHEVALLIER, op. cit., p. 20.
34 Expresso utilizada por FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopoltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 201.
Diz o autor: O homo economicus que se quer reconstituir no o homem da troca, no o homem consumidor,
o homem da empresa e da produo.
ao fnal convertido em mercadoria,
35
mergulho numa antropologia artifcialista,
36

fundada no sujeito de prazer e de interesse que liga direito e economia.
O vis identifcador da matriz econmico-poltica do liberalismo daquele
Sculo a que Adam Smith
37
denominou de mo invisvel, com a peculiaridade
de sua preocupao estar voltada sustentao da atividade interna do Estado
em contraposio estrangeira, em muito pouco se identifca com a sociedade
concorrencial do neoliberalismo, em que as empresas ocupam o papel fundamental
e os seus critrios de gesto na atualidade - espalham-se para a esfera pblica,
como a do Poder Judicirio, especialmente com vistas reduo de custos a
qualquer preo.
Na economia de mercado da atualidade, o que est em questo que essa
espcie de economia sirva de princpio, de forma e de modelo para o prprio
Estado.
38
O problema fundamental do neoliberalismo, mais do que antes, manter
a regulao do exerccio global do poder poltico com base naquela economia de
mercado, mas agora sob o signo arrojado da abstrao, da estandardizao, da
concorrncia e da quantifcao. Quando isso acontece, o abstrato toma o lugar
do concreto e passa a representar a normalidade abstrata de que se nutre o
neoliberalismo para impor padres de conduta e padres de gesto.
Desse modo, a partir do momento em que o neoliberalismo agrega outros
elementos queles j planteados pela modernidade que se confundem, em
boa medida, ao prprio esprito do capitalismo
39
ideia de progresso material e
efcincia na satisfao das necessidades; modo de organizao social favorvel
s atividades econmicas -, serve-se da feio hipermoderna da ps-modernidade
e exige das instituies estatais funcionamento e estrutura compatveis com o
valores concorrncia, estratgia e planifcao.
Com argcia, j na dcada de 70 do Sculo passado, Michel Foucault
40
referiu
que a lei no passa, muitas vezes, de uma simples regra do jogo e que cada
um exerce o poder que lhe toca. Por isso, o Judicirio, ao invs de manter-se
como simples la bouche de la loi, chamado a exercer nova autonomia e adquire
uma importncia destacada. A secundariedade da Jurisdio, prpria do Estado
Liberal, d lugar ao protagonismo.
No sendo mais o sujeito econmico o homem da troca liberal, e sim a empresa
do neoliberalismo, refnada expresso de uma certa maneira de se comportar no
campo econmico, mais as superfcies de atrito com os indivduos produzidos pela
35 BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo. A transformao das pessoas em mercadoria. Rio da Janeiro: Zahar,
2008. p. 20.
36 FOESSEL, Michael. Nolibralisme versus libralisme? Esprit. Dans la tourmente (I). Aux sources de la crise
fnancire. Nov/2008. Paris: p. 80.
37 SMITH, Adam. A riqueza das Naes. Vol. I. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 567.
38 FOUCAULT, op. cit., p. 159.
39 BOLTANSKI, Luc; CHIAPELLO, ve. O novo esprito do capitalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 45.
40 FOUCAULT, op. cit., p. 240.
prpria lgica neoliberal atomizados, desconexos, desmoralizados e socialmente
impotentes -
41
aumentam e mais confitos surgem a exigir um intervencionismo
judicirio que, segundo Focault, deve servir como arbitragem das regras do jogo.
O anseio por reformas, na perspectiva talvez v de que os problemas cruciais
da prestao da jurisdio tenham fm, tem permitido aos juristas em geral e aos
processualistas, em particular, perceberem que muitas dessas reformas podem
consistir na morte anunciada do processo de qualidade? No haveria, como refere
Lenio Streck,
42
uma asfxia da realidade a impedir o desenvolvimento de uma
discusso flosfca acerca do tema? Sobretudo no que diz respeito ao problema
da teoria da deciso e da flosofa da linguagem, caminho possvel para colocar-se
em xeque o problema do solipsismo decisrio e, qui, reorientar a perspectiva
da deciso para argumentos de princpio e no de poltica. Quanto a esta ltima,
objetivando romper com o perfl regulatrio, submisso funcionalizao
43
e de
instrumento sancionador de quaisquer outras e externas ideologias a que foi
reduzido o Direito
44
na perspectiva moderno-iluminista e, por consequncia, a
prpria Jurisdio. A cultura do processo efciente emerge como a estrela guia
da prestao da Justia (2.1), sem que se possa afrmar seja essa a soluo para
os inmeros gargalos de acesso, inclusive como ocorre ainda, infelizmente, nos
Juizados Especiais Federais (2.2). o que segue.
2.1. DA CULTURA DO PROCESSO EFICIENTE: A SEDUO DO CANTO DA SEREIA OU
DE QUANDO O ENFERMO SE COBRE DE BOAS RAZES
Uma vez ser induvidoso o quadro de reformas processuais ocorridas no Brasil,
particularmente no que se refere quelas ocorridas a partir da Emenda Constitucional
n 45 de dezembro de 2004 e considerando-se a existncia de Projeto de Lei
45
por
meio do qual pretende-se criar um novo Cdigo de Processo Civil, pergunta-se se
haveria relao dessas reformas com os interesses neoliberais e em que medida
poderiam elas ser consideradas reformas ps-modernas no sentido hipermoderno.
Visualiza-se nesse passo, a risco de toda crtica, uma aproximao entre as
reformas processuais e os interesses neoliberais. Pode-se constatar que o modelo
41 CHOMSKY, op. cit., p. 12.
42 STRECK, Lenio Luiz. Novo Cdigo de Processo Penal. O problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e
acusatrio). Revista de Informao Legislativa. Braslia. Ano 46. n 183. jul/set 2009. p. 123.
43 Sobre o tema ver: BAPTISTA DA SILVA, Ovdio Arajo. Da funo estrutura. Constituio, Sistemas Sociais
e Hermenutica. Anurio 2008. Programa de Ps-Graduao em Direito UNISINOS. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008. p. 89-100. LOPES SALDANHA, Jnia Maria. Do funcionalismo processual da aurora das
luzes s mudanas estruturais e metodolgicas do crepsculo das luzes: A revoluo paradigmtica do sistema
processual e procedimental de controle concentrado de constitucionalidade no STF. Constituio, Sistemas
Sociais e Hermenutica. Anurio 2008. Programa de Ps-Graduao em Direito UNISINOS. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2008. p. 113-134.
44 CASTANHEIRA NEVES, A. O direito interrogado pelo tempo presente na perspectiva do futuro. Boletim da
Faculdade de Direito. Coimbra: Coimbra, 2007. p. 6. Mas tambm uma promessa de gozo, em um mundo em que
o que o que conta o nmero de processos julgados no fnal do ms, em que qualidade contingncia. ROSA,
Alexandre Morais da. AROSO LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro:
Lmen Jris, 2009. p. 64.
45 Projeto de Lei 8046 de 2010. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fchadetramitacao?idPro
posicao=490267. Acesso em 25.08.2011.
reformista brasileiro, se em aparncia prometia atribuir aumento aos poderes
dos juzes com a antecipao de tutela em 1994 e, mais recentemente, com
a sentena indeferitria liminar, por exemplo em evidente comprometimento
com as teorias sociolgicas a que no Brasil defensores da instrumentalidade
46

renderam homenagens, ao fm e paulatinamente, tais reformas tm esvaziado
o papel do processo como instituio garantidora dos direitos fundamentais.
Todavia, haveria uma relao estreita entre a vocao do tempo presente para
a jurisdio com a acentuada demanda ao Judicirio e a democracia? a
Justia um espao de exigibilidade de democracia?
Desde o ano de 1996, o Banco Mundial fornece orientaes paranormativas
ao Brasil sinalizando a necessidade de que haja uma reforma do Judicirio e do
processo no Pas. Tal atividade est retratada em dois documentos tcnicos do
Banco Mundial para o Poder Judicirio do Brasil que sero brevemente analisados
na seqncia.
Nesse ponto, o objetivo ser tentar demonstrar o ntimo vnculo entre as
exigncias de otimizao dos servios do Poder Judicirio, em termos de fuxo,
com o corao do processo de globalizao: logo, com o neoliberalismo, assumido
pelo Brasil a partir da dcada de 90 do Sculo passado, cujo refexo se faz sentir,
sobremaneira na funo e estrutura do direito processual.
O modelo de Estado, como refere Mirjan Damaska, modela o tipo de processo
que se tem, ou seja, tanto a organizao do Poder Judicirio quanto o seu
modo funcional de administrao deixam marcas evidentes no processo. A
pergunta posta por Damaska
47
emblemtica: La pregunta no es solo qu tipo
de procedimiento queremos, sino tambin qu tipo de organizacin del Estado
poseemos. Essa assimilao, como referido, sustentada pelo consenso
econmico neoliberal. Percebe-se bem que a subordinao dos Estados nacionais
s agncias multilaterais como o Banco Mundial, FMI e a Organizao Mundial
do Comrcio, consiste numa das trs importantes inovaes institucionais
48
que
a receita neoliberal provoca.
O Banco Mundial,
49
ao contrrio de outras organizaes internacionais,
busca padronizar as concepes de Judicirio e de justia de forma meramente
indicativa. A adeso dos Estados no se d pela via de normas e sim pela
46 O expoente dessa posio no Brasil o Professor Cndido Rangel Dinamarco porque estabelece centralidade
jurisdio ao defender uma instrumentalidade positiva norteada por escopos metajurdicos jurdico, social,
poltico e econmico. O que defende, pois, uma racionalidade meramente instrumental para o processo e
no uma racionalidade discursiva. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do processo. So Paulo:
Malheiros, 2005.
47 DAMASKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del Estado. Anlisis comparado del proceso legal.
Santiago: Editora Jurdica de Chile, 2000. p. 86.
48 As outras duas so: a) restries drsticas regulao estatal da economia; b) novos direitos de propriedade
internacional para investidores estrangeiros. Consulte-se: SANTOS, Boaventura de Sousa. Os processos de
globalizao. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). A globalizao e as cincias sociais. So Paulo: Cortez
Editora, 2002. p. 31.
49 Em 1997 o Banco Mundial promove a discusso sobre o novo papel do Estado. Em 2000 realiza a Primeira
Conferncia Mundial sobre o judicirio, em cujo mbito se debate o sucesso do judicirio. Em 2002 realiza-se nova
Conferncia em se analisam instituies que promovem mercados para melhorar a renda e reduzir a pobreza.
adeso a ideias. O que nem por isso signifca no ter impacto em nvel interno.
Um dos instrumentos da atividade paranormativa do Banco so as publicaes e
documentos a respeito do Judicirio. O domnio de sua infuncia sobre o Poder
Judicirio dos Estados ocorre basicamente em dois nveis: a) institucional o Poder
Judicirio deve ser enquadrado num processo de modernizao e; b) individual
os juzes so construtores de consenso.
A confeco dos Documentos Tcnicos e Relatrios sobre o Judicirio, assim,
pretende expor essas feridas apontadas pelo Banco. Com isso, orientar os governos
aos interesses particulares dessa agncia de fomento fnanceiro, disfarados sob
a retrica da necessidade de dar mais qualidade prestao jurisdicional, nada
mais signifca do que o discurso deliberado para condicionar o jurdico.
Colhe-se, genericamente, do Documento Tcnico 319S O setor Judicirio
na Amrica Latina e no Caribe - do ano de 1996, que o Banco Mundial, sob um
discurso aparentemente neutro, recomenda como valores para o aprimoramento
da prestao jurisdicional os seguintes: a) previsibilidade nas decises; b)
independncia; c) efcincia; d) transparncia; e) credibilidade; f) combate
corrupco; g) proteco propriedade privada; h) acessibilidade; i) respeito aos
contratos e; j) mudana no ensino jurdico. No Brasil, a Emenda Constitucional
45 de 2004, que implementou a chamada Reforma do Judicirio, recepcionou
signifcativamente tais recomendaes.
No que tange efcincia (c), a agncia internacional interessa-se pela ao
do Estado em relao ao mercado, uma vez ser ele, na atualidade, o leito do
rio neoliberal, o lugar revelador de algo como que a verdade, logo de veridio,
conforme afrmou Foucault.
50
Nesse sentido, para o Banco Mundial, o Judicirio
deve maximizar sua capacidade para resolver demandas.
51
Em outras palavras,
deve ser rpido, reduzir custos e aplicar a equidade. Essas expectativas devem
ser harmonizadas com a exigncia de imparcialidade.
O Poder Judicirio, como se v das reformas trazidas pela Emenda
Constitucional 45/2004, tem-se aberto efcincia, pois alm da smula vinculante,
da repercusso geral, mostra disso a chamada smula impeditiva de recursos, a
padronizao das prticas e atos por meio da virtualizao, entre outros.
Assim, novamente, quando a Constituio Federal no artigo 5, LVXXVIII prev
a durao razovel do processo e a penalizao aos juzes que excederem os
prazos legais tal como prev o art. 93, II, e; a promoo dos juzes a partir da
produtividade conforme prev o art. 93, II, c, quando o sistema como um todo
prestigia a simplifcao de ritos; a justia itinerante; estudos sobre agilizao
processual; iniciativas legislativas e visibilidade atravs dos meios de comunicao,
50 FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopoltica. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 45.
51 Essa perspectiva circunscreve-se no mbito da Teoria da Anlise Econmica do Direito em que, fundamentalmente,
a Economia passa a ser entendida como um mtodo aplicvel aos mais diversos campos do conhecimento
desde Bentham e Adam Smith. Tal mtodo consiste na escolha racional em um mundo em que os recursos
so limitados. Nesse sentido, o Poder Judicirio seria um ator importante para a maximizao da riqueza, da
a preocupao com a quantifcao, com a reduo de demandas e de custos. POSNER, Richard. Economic
Analisys of Law. New York: Aspen, 2003.
coloca a efcincia como um valor incontestvel.
52
Segundo essa lgica, as
deliberaes dos juzes no que diz respeito ao cumprimento de seus deveres
funcionais e da administrao da Justia, fcam sob o olhar panptico do Conselho
Nacional de Justia, rgo do Poder Judicirio a quem cabe fazer o controle da
atividade jurisdicional.
53
Nesse quadro, pode-se facilmente depreender que as reformas processuais advindas
com o I Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justia mais acessvel, gil e
efetivo
54
constituram-se em resposta busca do valor neoliberal efcincia.
Mudana de signo, ento da estrutura (da ordem da efetividade qualitativa) para
a funo (da ordem da efcincia quantitativa), no h dvida de que as reformas,
amide, buscam favorecer a gesto judiciria, a racionalidade do sistema por
meio de padres de funcionalidade e de comportamentos. Contudo, h uma total
ausncia de refexo sobre a repercusso dessa estandardizao e uniformizao
de prticas sobre a qualidade das decises. No so perceptveis mudanas
estruturais, como no que se refere ao perfl individualista, repressivo, voltado
busca das certezas e da segurana, que tem marcado o direito processual no
Brasil. Talvez o percurso deva ser mudado para que se reconhea a fragilidade das
propostas de cariz neoliberal para a jurisdio quando uma possvel sada pode
estar na sua democratizao, o que no se relaciona funo e sim sua estrutura.
que a Constituio Federal sinaliza para outra direo, qual seja, a de
um processo como garantia, informado e orientado por princpios e que exige
fundamentao das decises como resultado da comparticipao. desse
processo que se esperam mudanas estruturais de abertura e democratizao.
Assim, no contraponto, faz-se antimoderno.
Ante tais dilemas e perspectivas pouco estimulantes preciso, contudo, sem
perder de vista tais aspectos, revisar alguns de seus tpicos postos em prtica nos
ltimos tempos. E, dentre tantos, o tema dos Juizados Especiais vem conquistando
relevncia, seja por seu carter inovador, seja pela dramaticidade das experincias
at agora postas em prtica no Brasil, mais particularmente ainda, respondendo o
chamado do Conselho Nacional de Justia, quando confrontados por aquilo que
vem sendo feito no mbito dos Juizados Especiais Federais, no amplo contexto
das reformas processuais.
2.2. DA CULTURA DOS JUIZADOS ESPECIAIS: PERGUNTAS FEITAS, RESPOSTAS
EM CONSTRUO
52 GARAPON, Antoine. Un nouveau modle de justice: effcacit, acteur stratgique, scurit. Esprit. Dans la
tourmente (I). Aux sources de la crise fnancire. Nov/2008. Paris, p. 99.
53 o rgo administrativo permanente de que fala o Documento 319S.
54 No mbito desse I Pacto as novas leis sobre processo civil foram as seguintes: 1) Ano 2005: 2) Ano 2006: 3) Ano
2007: 4) Ano 2008: 5) Finalmente, no ano 2009 foram editadas as seguintes Leis: Lei 11.925/2009 - Autenticao
de cpias pelos advogados; Lei 11.965/2009 - participao de defensores pblicos em atos extrajudiciais; Lei
11.969/2009 - estruturao da Justia Federal de primeiro grau; Lei 12.016/2009 - nova disciplina ao Mandado de
segurana individual e regulamenta o MS. Coletivo; Lei 12.019/2009 - regulamenta a convocao de magistrados
para instruo de processo de competncia originria do STJ e STF.
Os Juizados Especiais Federais (JEFs), aparentemente criados na perspectiva
de dar conta de problemas como a burocratizao do procedimento ordinrio e a
infao das demandas, acabam por reproduzir esta conjuntura. Antes de tornar
esta via clere, e garantidora do acesso democratizado justia - pautada por
um modelo consensual - o que os Juizados tm refetido, verdadeiramente, o
desmesurado aumento das demandas, o afogamento da sua complexa cadeia
recursal, bem como o congestionamento. Em um panorama geral, o que ainda
se percebe o apego cultura da ordinariedade e o esquecimento dos seus
princpios fundantes.
A essa altura e em face do desenho traado do comportamento do sistema de
Justia no Brasil, talvez se possa afrmar, correndo-se o risco de toda crtica, que
os Juizados Federais, de certo modo na mesma linha dos Juizados Estaduais,
foram criados em ateno muito mais ao movimento amplo de legitimao do
Poder Judicirio, do que como expresso de uma preocupao primeira com o
acesso. Diz-se isso ante a pouca participao popular para a sua criao e porque
tal criao enquadra-se na pauta de modernizao do prprio Estado
55
.
Nessa perspectiva crtica, tambm pode ser dito que a criao dos Juizados
Especiais, aqui includos os Federais, deve-se muito menos preocupao dos
governos com a valorizao da cidadania e com a crise da democracia e mais com
os novos mecanismos para reduzir os custos da oferta dos servios jurdicos,
56

alis como ocorre em um bom nmero de democracias ocidentais e que vem a
confrmar a relao estreita entre as reformas dos sistemas de Justia, a criao
de meios alternativos de soluo de confitos e os procedimentos informais, com
a lgica neoliberal de gesto judiciria que vise produtividade elevada a custo
reduzido de tempo, dinheiro e atos judiciais. Desafortunadamente, talvez seja essa
justifcativa que permite que se compreenda o opaco colorido com que se pintou os
Juizados Especiais Federais no incio deste subitem.
Com efeito, os nmeros apresentados pela Coordenadoria dos Juizados
Especiais Federais da 4 Regio (COJEF), em Relatrio Anual, do ano de 2010,
vm demonstrando a evoluo, em termos de demanda nos JEFs, que confrma
o protagonismo dos Juizados no contexto da Justia Federal brasileira. Criados
como via alternativa de acesso justia, os Juizados, nos ltimos anos, ocuparam
o primeiro lugar na infao das estatsticas forenses, como demonstram os
nmeros a seguir: em 2010, enquanto 239.309 processos eram distribudos nas
Varas Federais da 4 Regio, 330.780 eram distribudos nos JEFs.
55 Sobre o tema veja-se: JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Juizados especiais de pequenas causas: o desafo dea
modernidade incompleta. Revista Sub Judice: Justia e Sociedade,set/dez., 1992, Coimbra, p. 15-19.
56 CUNHA, Luciana Gross. Juizado especial..., op. cit. P. 12.
Conforme diagnosticado pelo COJEF os Juizados Especiais Federais foram
instalados em janeiro de 2002, e a partir de 2005 passaram a representar a principal
demanda da Justia Federal da 4 Regio. Uma tendncia que se confrma com
o passar dos anos. No ano de 2005, o nmero de processos distribudos nos
Juizados superava o das Varas Federais em aproximadamente 25.334 demandas,
perfazendo, no ano de 2010, uma diferena de 91.471 processos.
Na mesma direo, constata-se, em 2010, o aumento do nmero de processos
distribudos com relao ao ano anterior. Enquanto o percentual de acrscimo de
processos distribudos em 1 Grau, na 4 Regio, atingiu de 7,5% em comparao
ao ano de 2009, nos Juizados Especiais o acrscimo foi de 11,0%.
Igualmente, os nmeros relativos atividade das Turmas Recursais comprovam
a tendncia de crescimento de demandas. Os processos remetidos s Turmas
Recursais cresceram 14,8% em relao a 2009, contrariando a realidade recursal
da Justia Federal Comum, na qual em 2010, comparativamente a 2009, o nmero
de processos distribudos no Tribunal decresceu 4,4%.

De acordo com o Relatrio do Conselho Nacional de Justia
57
, intitulado
Justia em Nmeros
58
, que traz indicadores do Poder Judicirio, em 2009, a taxa
de congestionamento nas Turmas Recursais da 4 Regio correspondia a 90,9%,
enquanto a taxa de congestionamento correspondente ao 2 grau da Justia
Federal era equivalente a 38,7%. Esta taxa relaciona o nmero de processos que
foram baixados com o nmero de processos novos e pendentes. Nesse sentido,
a primeira taxa referida reporta-se aos nmeros exclusivamente das Turmas
Recursais, enquanto a segunda, aos nmeros da Justia Federal de 2 Grau,
ambas restritas 4 Regio.
57 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/efciencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-
em-numeros/relatorios>. Acesso em 30 de setembro de 2011.
58 As informaes do Justia em Nmeros apresentam um panorama global da Justia, por meio de dados
disponibilizados pelos tribunais sobre processos distribudos e processos julgados, nmero de cargos de juzes
ocupados e ainda o nmero de habitantes atendidos por juiz. Trata-se de pesquisa que permite a avaliao dos
tribunais em relao quantidade de processos, questo fnanceira e o acesso Justia. Analisa ainda o perfl de
cada regio e Estado, com base nas informaes sobre populao e economia.O objetivo do CNJ que os dados
sejam referncia para a criao de uma cultura de planejamento e gesto estratgica. Outra fnalidade do Justia
em Nmeros fornecer bases para construo de polticas de gesto e possibilitar a avaliao da necessidade
de criao de cargos e funes. O estudo tambm enumera relao de despesas com pessoal, recolhimentos e
receitas, informtica, taxa de congestionamento e carga de trabalho dos juzes. Os nmeros so encaminhados
semestralmente pelos magistrados. Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/efciencia-
modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros>. Acesso em 30 de setembro de 2011.
Em 2010, a taxa de congestionamento nas Turmas Recursais da 4 Regio era
correspondente a 64,7 %, enquanto no 2 Grau da Justia Federal da 4 Regio,
equivalia a 44,1%.
Nesse contexto, embora a taxa de congestionamento das Turmas Recursais
tenha diminudo de 90,9% em 2009 para 64,7% em 2010, o que se constata, por
outro lado, que a taxa de congestionamento das Turmas Recursais, nos dois
anos examinados, supera substancialmente quela correspondente ao 2 Grau
da Justia Federal. Assim sendo, percebe-se que o sistema recursal dos JEFs
menos clere do que o da via comum.
Ovdio A. Baptista da Silva, ao discutir o sistema recursal prprio do procedimento
ordinrio, elucidou o vis autoritrio deste sistema, pois no ponto mais elevado
da escala, encontra-se uma magistratura altamente legitimada, contra a qual o
sistema poltico abre mo dos recursos
59
. No entanto, conforme se desce na
escala hierrquica, a legitimidade dos magistrados diminui - na mesma medida
em que se avolumam o nmero de recursos - at se chegar justia de primeiro
grau, cujo sistema recursal destruiu, retirando dela a iluso de possuir algum poder
decisrio e infernizando-a com uma infndvel cadeia recursal.
Para Ovdio Baptista, essa ideologia mais uma expresso do componente
autoritrio da cultura jurdica da modernidade
60
, incapaz de aceitar a diferena,
a riqueza do individual, e, por conseqncia, o caso concreto. Por isso, o mesmo
autor elucida que se mantm a fdelidade a Savigny, pois perpetua-se seus
ensinamentos quando os juristas fogem da complexidades da vida real e ocultam-
se nas certezas das fguras geomtricas, estas sim verdadeiras, universais, eternas
e, portanto, possveis de serem normatizadas.
Por outro lado, o caso concreto, consistente na matria-prima com que laboram os
prticos, por serem fenmenos histricos e individuais, so impassveis de se submeterem
s normatizaes esquemticas, s regras - princpios sobre o quais, segundo Ovdio
Baptista, as instituies processuais foram estruturadas. Nesse sentido, caminha-se
cegamente para um direito que suprime as especifcidades dos casos concretos.
59 Baptista da Silva, Ovdio A. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 239-240.
60 Baptista da Silva, Ovdio A. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 240.
Guardadas as devidas propores, percebe-se nos Juizados o mesmo vis
autoritrio prprio do sistema recursal do procedimento ordinrio. Isto porque os
JEFs se distanciam dos seus princpios fundantes celeridade, simplicidade,
oralidade e consenso ao submeterem seus processos a uma cadeia recursal at
mais morosa que a via comum, conforme exposto nos grfcos, quando, a bem da
verdade, seus esforos deviam estar orientados em sentido contrrio: apreciao
do caso concreto e busca do consenso, estes sim capazes de concretizar seus fns.
Contudo, mais preocupado com a uniformizao das decises, os JEFs
afastam-se dos seus princpios, mostrando ainda estarem atrelados ao paradigma
racionalista. Diante disso, importantes so as lies do processualista quando
denuncia que embora seja um dado da experincia o fato de que os recursos
constituem um dos pontos que mais contribuem para a morosidade da justia
no Brasil, ningum est disposto a revis-los
61
, seja reduzindo o nmero de
recursos, seja diminuindo o peso extraordinrio do seu signifcado. Talvez esta
seja uma importante refexo tambm para os JEFs uma vez ser evidente o seu
distanciamento da experincia da cidade de Nova York que, em parte, fomentou
o surgimento dos Juizados no Brasil, cujo procedimento no autorizava a
recorribilidade das decises dos juzes leigos.
62
A essas consideraes e dados deve somar-se outra refexo. que o
procedimento dos JEFs quase que integralmente informatizado.
63
Assim,
se por um lado reconhece-se um ganho em relao aos ndices tradicionais
relacionados ao tempo de durao dos processos, por outro, h risco de perda
no que diz respeito qualidade das decises e efetiva participao das partes
no processo com vistas, sobretudo, realizao do consenso. As estatsticas
demonstram que, a par da informatizao, os ndices de demandas, recursos
e as taxas de congestionamento tm aumentado, sem uma correspondncia
equilibrada de aumento do nmero de juzes. Embora se saiba no ser esse
aumento a soluo esperada para as difculdades de acesso Justia, h de
ser dito que esse desequilbrio contribui para a inefetividade dos direitos no que
diz com os aspectos substanciais das respostas dadas pelo sistema de Justia
seja em forma de deciso ou de acordos - , porque o volume de demandas faz
com que a preocupao da administrao judiciria seja dominada pela lgica da
quantifcao e do fuxo, como antes referido.
De acordo com os grfcos a seguir, correspondentes aos anos de 2010 e 2009
respectivamente, na Justia Federal da 4 Regio, em 2009, enquanto havia 264
cargos de magistrados no 1 grau, existiam apenas 80 cargos para magistrados nos
61 Baptista da Silva, Ovdio A. Processo e Ideologia. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 242.
62 CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial. Criao, Instalao, Funcionamento e a Democratizao do Acesso
Justia. So Paulo: Saraiva, 2008 ,p. 17 e 45-46. A iniciativa do estudo comparado da experincia americana,
como relata a autora, foi do Ministrio da Desburocratizao na dcada de 80 do Sculo passado e da qual
originou-se em 1984, a Lei 7244, primeira lei sobre juizados especiais no Brasil. Situao diferente ocorreu com
os JEFs que, segundo relato da autora, nasceram no interior da Justia Federal brasileira (p. 58).
63 Veja-se que segundo informao do COJEF da 4 Regio em 2010 dos 330.780 processos distribudos aos JEFs
328.315 tramitam com base no E-Proc. No que diz respeito aos processos novos que tiveram ingresso em 2010,
99,9% consistem em processos eletrnicos, enquanto que em 2009 a taxa de virtualizao foi de 70%. Fonte:
Relatrio COJEF 4 Regio, 2010.
JEFs. Em 2010, a situao no sofreu mudana signifcativa, pois, enquanto havia
264 cargos de magistrados no 1 grau, havia 86 cargos de magistrados nos JEFs.
64

Com efeito, se os JEFs podem ser compreendidos no movimento de
transformao do sistema de Justia brasileiro, para inserir parcela da populao
dela tradicionalmente excluda, preciso no esquecer que do ponto de vista da
revoluo democrtica da justia, como refere Boaventura de Sousa Santos
65
,
no basta a rapidez, preciso que a Justia seja cidad. Bem que se poderia
pensar que ela se concretizar tanto quanto o sistema de Justia sofra mudanas
estruturais para que seja reconhecido nos JEFS um canal de acesso diferenciado
na medida em que os princpios que o embasam oralidade, simplicidade,
informalidade e consenso sirvam de norte, cada vez mais, para a atuao aos
profssionais do Direito.
O fortalecimento dessa cultura, ou seja, de uma prestao de Justia orientada
por princpios que, a par de propiciar acesso, fornea respostas substancialmente
qualitativas, implica na superao do problema funcional que repercute na
estrutura - relativo ausncia de juzes exclusivos nos JEFs. Na Justia Federal
64 Os nmeros correspondentes a 2008 e anos anteriores no se encontram nos relatrios disponibilizados pelo
CNJ.
65 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da Justia. So Paulo: Cortez, 2007, p. 24.
da 4 Regio, em 2009, 143 magistrados do 1 grau acumulavam funo com os
JEFs, enquanto, em 2010, 122 magistrados de 1 grau acumulavam tambm esta
funo. Isto o que se depreende dos grfcos a seguir, correspondentes aos
anos de 2010 e 2009 respectivamente.
Enquanto houver intensa rotatividade ou os juzes dividirem a jurisdio,
simultaneamente, entre a justia comum e os JEFs, mais difcil ser construir um
perfl de julgador afnado com o ideal desses Juizados, quadro que se agrava
pela falta de formao adequada para comprometer-se com as suas fnalidades,
situao que seguramente evidencia no ter havido, no seu mbito, o fechamento
do percurso para a sua completa institucionalizao
66
. Seguramente, tal realidade
s vem a confrmar que do ponto de vista da participao da sociedade, padecem os
66 CUNHA, Luciana Gross. Juizado Especial. Criao, Instalao, Funcionamento e a Democratizao do Acesso
Justia, op. cit., p. 2-3.
JEFs de legitimidade democrtica, seja porque ela esteve ausente do seu processo
de criao, quanto mantm-se ausente na atualidade pela baixa participao de
conciliadores e leigos no procedimento. Passados 10 anos da criao dos JEFs,
a participao da sociedade ocorre apenas como reao, ao contrrio do que
ocorreu com a experincia dos Conselhos de Arbitramento e Conciliao criados
pela Justia do Rio Grande do Sul na dcada de 80, na Comarca de Rio Grande,
cujo funcionamento contou com a interao da sociedade civil.
67
Porm, se essa mudana paradigmtica, em parte, ainda est por ser
construda, problemas funcionais acometem os JEFs. No jogo de distribuio
oramentria, cuja deciso compete aos Tribunais, conforme prev o artigo 99,
1, da Constituio Federal, visvel ser a quota relativa aos JEFs menor do que
a da justia comum, embora o nmero de demandas e de recursos nesta seja
inferior em relao aos primeiros. Esse processo desigual evidencia o lugar que
os JEFs ainda ocupam na lgica da prestao da Justia, no cenrio da cultura
da instituio judiciria, burocratizada, centralizada e hierarquizada, podendo ser
colocados no lugar de vtimas do prprio sistema. Boaventura de Sousa Santos
destaca que, em 2004, os JEFs responderam praticamente pelo dobro das
demandas ajuizadas na justia comum e receberam entre 10 e 20% dos recursos
destinados Justia Federal
68
. Trata-se, evidentemente, de um sintoma e de um
efeito. Sintoma de institucionalizao incompleta e efeito de uma cultura afeita
ordinariedade e que, malgrado as crticas, parece se reconstruir sob a gide
da massifcao e estandartizao, deixando a qualidade, que poderia advir da
cultura do consenso e da oralidade, em um plano rebaixado.
CONSIDERAES FINAIS
As ltimas dcadas do nosso sculo tm descortinado um cenrio de crise
do Estado (instituio central da modernidade jurdica), de carter multifacetado
que encontra como dimenso relevante o esgotamento que se produz no mbito
da prestao jurisdicional associado ausncia de mecanismos capazes de
apresentar respostas efcazes no tratamento da confituosidade social, o que
se tem traduzido numa crise envolvendo a prpria democratizao do acesso
justia, direito consagrado nos textos internacionais e inserido nas Constituies
dos Estados Democrticos de Direito.
No caso do Brasil, tal problemtica vm tona de maneira mais clara aps
a entrada e vigor Constituio de 1988, promovendo um debate acerca da
necessidade de estabelecimento de formas efetivas e democrticas de suplantar
tal realidade. Como estratgia de superao destas crises, no contexto complexo
da intensifcao do processo de globalizao orientado pelo discurso neoliberal, o
establishment jurdico e poltico brasileiro tem produzido um conjunto de reformas
buscando dar conta dos limites do modelo tradicional de jurisdio, que pode ser
pensado como forma de encarar a prpria crise do Estado Social no Brasil.
Neste cenrio, ambguo e paradoxal, encontram-se os Juizados Especiais,
67 Ibid., p. 131.
68 SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma revoluo democrtica da justia, op. cit., p. 62.
previstos na Constituio e implementados na esfera da justia estadual no
marco da Lei 9.099/95 e na esfera federal, vinculados de maneira imediata a Lei
10.259/01, os quais se revelam como exemplo privilegiado das referidas formas de
enfrentamento, no sentido em que podem ser entendidos, ao mesmo tempo, como
uma tentativa de superao da crise que abate a jurisdio e o modelo ordinrio
de processo, criando vlvulas de segurana, objetivando um funcionamento
democrtico do prprio sistema de justia e, sob outro ponto de vista, como
decorrentes da exigncia neoliberal por um modelo de justia mais efciente e
adequado ao mundo no qual os cidados transformam-se em consumidores.
Alicerados, em termos principiolgicos, na celeridade, simplicidade, oralidade
e consenso, os juizados especiais surgem com a potencialdade de viabilizar um
espao de tratamento dos confitos afastado da dinmica tradicional, com maior
coefciente democrtico e capaz de oferecer respostas mais complexas, na
medida em que resgatam o protagonismo das partes na soluo das controvrsias
e propem, inicialmente, um processo desburocratizado. Todavia, os marcos
regulatrios que orientam o sistema dos juizados no podem ser entendidos
como blocos monolticos e coerentes, na medida em que ao mesmo tempo que
sugerem uma abertura democratizante e dialogal no sistema de justia, consagram
a ordinariedade do processo com a perpetuao de uma cadeia recursal mais
pesada que a via comum.
Importante ressaltar, ainda, que espantosa a distncia entre o que as Leis e
a Constituio preconizam em termos democrticos e o que efetivamente ocorre
na sua concretizao, o que vem demonstrado, preliminarmente, nos nmeros
acima expostos relativos aos Juizados Especiais Federais da 4 Regio, os quais
evidenciam que de fato o que se presencia na cena jurisdicional contempornea
brasileira a confrmao nos Juizados de uma prxis que respalda lgica
tradicional da jurisdio, com um agigantamento vertiginoso das demandas,
congestionamento em todos os graus, fazendo com que os JFES reproduzam de
maneira dramtica o que j ocorre na justia comum. Importante ressaltar, que
os relatrios ofcias elaborados pelo Poder Judicirio tm demonstrado, tambm,
um investimento vertiginoso na virtualizao dos processos que redunda num
comprometimento ainda maior do carter democrtico do processo na contramo
da demanda principiolgica por oralidade afastando os atores processuais.
Esse conjunto de elementos permite, mesmo que provisoriamente, dentro dos
limites da pesquisa, concluir que em termos concretos no sistema dos JEFS a
potencialidade de democratizao do acesso justia restou soterrada, sendo o
espao colonizado por parte dos discursos que demandam um modelo efcientista
o que permite dizer, ainda, que os JEFS podem ser colocados no quadro dos
mecanismos resultantes das demandas neoliberais por formas simplifcadas de
prestao jurisdicional comprometidas com quantidade (custo e produtividade),
sacrifcando, assim, a qualidade e a efccia.
Perceber a possibilidade de uma revoluo contra-hegemnica, ps-moderna,
porque antimoderna, pode ser uma das sadas seno para a superao, ao menos
para equilibrar o sistema de prestao da jurisdio cujos valores so os do til, da
funcionalidade, da efcincia e da performance, em nome da busca da qualidade
e substncia das decises que, seguramente, devero ser orientadas para o
consenso e a para comparicipao.
Pensar em um processo ps-moderno que seja antimoderno, encontra
ressonncia junto ao pensamento crtico da modernidade e que busca uma ps-
modernidade que se constitua em desvinculao de certos esquemas modernos.
Nesse ponto que termina o discurso da efcincia por ela mesma e ingressa a
perspectiva da efetividade. A efetividade, como se sabe, diz respeito aos fns.
69
Tais
fns, longe de se referirem quantifcao, ao fuxo ou perspectiva de um processo
sem autonomia porque subserviente aos interesses programados e planifcados da
economia e da poltica, vinculam-se ao processo, que mesmo preocupado com a
celeridade, respeita o tempo exigido pelo componente constitucional, que faz parte
de sua matria e que constitui o seu sentido democrtico para que a deciso seja
proferida. A racionalidade, aqui, passa a ser a da argumentao e da justifcao
judicial que respeitem a integridade e a coerncia do Direito. Fins que colimem na
superao de expresses modernas do processo, incompatveis com os ideais
de Justia para o Sculo XXI, o que passa pelo fm do solipsismo judicirio, pelo
abandono do privilgio cognitivo do julgador e pelo fm do perfl individualista de
processo e de procedimento.
69 COUTINHO, Jacinho Nelson Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: Um problema s reformas
processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Escritos de direito e processo penal em homenagem ao
professor Paulo Cludio Tovo. Rio de janeiro: Lmen Jris, 2001. p. 143-144.
XXI
LAS CRTICAS POGGE A LA JUSTICIA PLANTEADA POR DE SEN
Nohora Elena Pardo Posada1
Carlos Arturo Hernndez Daz2
Sumario
1. Las bases de la disputa y las respuestas de thomas pogge, 2. La defensa
del ec, 2.1. LA INTUICIN DEL EC: CARACTERSTICAS NATURALES O FUNCIONAMIENTOS?,
2.2. LA IDEA POGGEANA DE COMPENSACIN, 3. La principal debilidad del ec y la
extensin poggeana
1 Docente de la Universidad Libre Facultad Derecho, Jefe del rea de Derecho publico
2 Docente Investigador de la Universidad Libre Facultad Derecho
1. LAS BASES DE LA DISPUTA Y LAS RESPUESTAS DE THOMAS POGGE
Como es sabido, la mtrica de las capacidades surge como alternativa a la
mtrica rawlsiana de los bienes primarios sociales, los cuales defnen la nocin de
ventaja o de benefcio individual. De acuerdo con Rawls, estos bienes primarios
hacen referencia a los recursos (libertades, cargos de responsabilidad, ingreso,
etc.) necesarios para lograr un conjunto amplio e indefnido de propsitos que los
individuos pueden elegir perseguir.
En su clsico Equality of What (Sen 1980), Sen argument que el marco terico
rawlsiano era demasiado infexible ya que no poda registrar las variaciones de
los individuos a la hora de convertir los bienes primarios en calidad de vida; as,
dos personas con un conjunto idntico de bienes primarios podran no obtener el
mismo grado de libertad. Por otra parte, puesto que los individuos valoran tales
bienes nicamente como medios para alcanzar los diversos estados y acciones
que requiere su plan de vida, el foco del anlisis debera estar puesto en las
oportunidades reales que una persona posee. Sen denomina funcionamientos
a estos estados y acciones que un individuo puede valorar, los cuales abarcan
desde los ms bsicos (no padecer enfermedades evitables, estar bien nutrido,
etc.) hasta los ms complejos (participar de la vida comunitaria, respetarse a s
mismo, etc.). El conjunto de los funcionamientos que un individuo tiene a su alcance
son llamados sus capacidades, las cuales muestran la libertad fundamental para
conseguir distintas combinaciones de funcionamientos. (Sen: 2000:100) Este foco
en la libertad de un individuo y en las oportunidades reales de las cuales goza hace
que el marco terico de Sen se ocupe principalmente de las capacidades y no de
los funcionamientos, es decir, de la libertad real para alcanzar funcionamientos y
no de los logros en s
3
.
En un extenso y detallado artculo Thomas Pogge sostuvo que hay dos
argumentos para rechazar esta justifcacin del el enfoque de las capacidades
(EC) como alternativa terica a la teora de justicia rawlsiana. A continuacin
reconstruiremos ambos argumentos.
De acuerdo con Pogge, el desacuerdo fundamental entre ambas posiciones
reside en cul debe ser el tratamiento de la heterogeneidad personal, uno de
los factores determinantes para la calidad de vida: La posicin de los recursos
3 El ejemplo que muestra de manera ms clara la diferencia entre es tos dos focos de anlisis es provisto por
el mismo Sen: una persona rica que ayune puede conseguir los mismos funcionamientos referidos a comer
o a nutrirse que una persona desfavorecida que est obligada a pasar hambre, pero la primera tiene un set de
capacidades di ferente al de la segunda (la primera puede decidir comer bien y estar bien nutrido, mientras que
la segunda no. (Sen 2000, p. 100). As, los funcionamientos de un individuo no brindan informacin precisa para
determinar su calidad de vida o su grado de libertad.
sostiene que las partes (shares) individuales deben estar defnidas como conjuntos
de bienes o recursos que son necesarios para los seres humanos en general, sin
referencia alguna a la diversidad natural entre ellos. Los defensores del enfoque
de las capacidades, por contraste, mantienen que las partes individuales deberan
ser defnidas de forma tal que se consideren las caractersticas personales que
regulan la conversin de bienes primarios en la capacidad de una persona para
promover sus fnes.( Pogge: 2002: 29)
Esta caracterizacin de la polmica es acertada: mientras que los bienes
primarios rawlsianos presuponen un parmetro normal de necesidades
4
, el EC
parece plausible partiendo desde el extremo opuesto, es decir, desde las distintas
instancias de heterogeneidad humana; los ejemplos que Sen utiliza involucran
ciertas caractersticas anormales (tasas bajas de metabolismo, impedimentos
fsicos, etc.) de los individuos, las cuales seran ignoradas por la posicin rawlsiana.
Pogge cuestiona esta supuesta incapacidad del enfoque rawlsiano al discutir los
ejemplos clsicos del EC que muestran este tipo de diferencias naturales entre los
individuos. De acuerdo con l, una nocin de compensacin podra brindar la clave
para generar tales respuestas.
Tomemos un caso de la obra de Sen para ilustrar cmo funcionara esta
respuesta. Suele sealarse que uno de los atractivos del EC es su habilidad
para considerar las desigualdades producidas por discriminaciones de gnero.
(Nussbaum: 2000; Robeyns: 2002; Robeyns: 2006: 167-8.)
Un hombre y una mujer con la misma cantidad de recursos (educacin escolar,
familiar, nivel de salud, etc.) tienen diferentes niveles de oportunidad en mercados
laborales que refejen discriminacin por gnero; el hombre podr convertir ms
fcilmente tales recursos en funcionamientos deseados (seguir la profesin
elegida, asegurarse autonoma fnanciera, etc). Dado que ambos posean la
misma cantidad de recursos, la posicin de los recursos rawlsianos (PRR) no
podra reconocer tal desigualdad mientras que el EC tendra las herramientas
necesarias para hacerlo puesto que la diferencia entre ambos individuos radica en
sus distintas oportunidades reales.
Segn Pogge, las herramientas con que cuenta el EC para tratar con este tipo
de desigualdad podran producir un efecto contrario al deseado ya que sugiere
que el sufrimiento terrible y desproporcionado de las mujeres se debe a que
son insufcientemente compensadas por sus caractersticas naturales inferiores.
El sufrimiento de las mujeres resulta de que () las prcticas culturales y los
esquemas institucionales son demasiado sensibles a sus diferencias biolgicas
al hacer que el gnero sea la base para toda clase de exclusiones sociales y
desventajas. () Por lo tanto, por qu disminuir lo irresistible de un reclamo de
igual tratamiento apelando a reclamos para compensar por mayores necesidades
o discapacidades especiales. (Pogge 2002: 21)
Pogge basa su respuesta en un concepto de compensacin; en la medida en
que las desigualdades de gnero sean producidas por contextos injustos, hay
4 Rawls, Social Unity and Primary Goods, p. 361-7. Citado de Rawls 1999
un fundamento para un reclamo de justicia; en cambio, segn la reconstruccin
poggeana del EC, los contextos sistemticamente injustos y desiguales seran
irrelevantes a la hora de defnir quines deberan recibir una mayor asignacin
de recursos; tan slo hara falta mencionar las diferencias naturales entre las
necesidades de los hombres y mujeres.
Pogge cree que esta nocin de compensacin puede responder a buena
parte de los contraejemplos de Sen; as, el nico desacuerdo genuino entre
ambas posiciones residira en el tratamiento de las diferencias naturales puras,
es decir, de las desigualdades que dependen de la inerradicable diferencia en las
caractersticas fsicas y mentales de los individuos.
5
Este tipo de diversidad abarca
caractersticas dismiles como las enfermedades y discapacidades congnitas, el
color de pelo y de ojos, la predisposicin corporal para el trabajo fsico, la postura
corporal, etc. El EC considerara, segn Pogge y en buena medida tambin segn
Rawls, que un clculo global de tales factores debera indicar el posicionamiento
de un individuo en un orden vertical, en el cual habra individuos mejor o peor
dotados naturalmente. Por el contrario, la PRR sostiene que la diversidad natural
debera ser comprendida en un ordenamiento horizontal que evitara, precisamente,
tal ranking pblico demejores o peor dotados (Pogge: 2002: 45). Segn Pogge, las
intuiciones respecto de la diversidad natural apoyaran a su concepcin ya que
mientras intercambiaramos algunas caractersticas personales por las de otra
persona, seramos reacios a intercambiar nuestro conjunto total de caractersticas
naturales por el de otro. Por otra parte, para consentir tal intercambio, tendramos
que saber cmo valorar cada una de esas caractersticas en relacin a las otras.
Pero cmo podramos comparar un poco ms de cabello en nuestra cabeza con
un poco ms de talento musical?el acn con la melancola? (Pogge: 2002: 46)
Nuestra reticencia a este extrao intercambio de caractersticas personales
demuestra, segn Pogge, que la idea de un ranking pblico de dotes globales de
cada individuo es profundamente contra intuitiva. Pero el problema principal de
este ranking radica en que implica una concepcin de las personas que contradice
las ideas morales del igual valor y respeto de los individuos. Si se utiliza como
parmetro para determinar quin tiene un legtimo reclamo de compensacin,
se exige que el potencial compensado se presente como vctima voluntaria a
la humillacin y a la estigmatizacin pblica ya que para justifcar su reclamo
de compensacin, el reclamante es obligado a mostrarse como peor dotado
globalmente que el resto. (Pogge: 2002: 47)
Parece claro que semejante categora atenta contra la idea del igual valor de los
individuos ya que la propia sociedad califcara a los individuos como naturalmente
incapaces o capaces.
6
5 Si bien la mayor parte de estas di ferencias no estn presentes en la literatura del EC, Pogge justifca su inclusin
apelando al argumento considerado en el pargrafo anterior, segn el cual, el EC no establecera una distincin
signifcativa entre aquellas diferencias causadas por contextos injustos y aquellas causadas por el mero hecho
de la diversidad natural; dentro de esta extensin del marco terico, ambos tipos de diferencias deberan ser
consideradas de la misma manera.
6 Como el propio Pogge reconoce, quien formul pro primera vez este tipo de objeciones a las teoras que
pretenden compensar las discapacidades (especialmente las fsicas y mentales) fue Elizabeth Anderson en su
clebre artculo What is the point of equali ty?, Ethics, Vol . 109, n. 2 (Jan., 1999), pp. 287-337
Resumamos, entonces, las dos estrategias de defensa poggeanas: en primer
lugar, ha mostrado que, en tanto las desigualdades sean consecuencia de contextos
injustos, la PRR puede ofrecer respuestas en trminos de compensaciones justas;
en segundo trmino, ha mostrado que el EC necesita de la construccin de un ndice
vertical de la diversidad humana, lo cual atenta contra cualquier idea igualitaria.
2. LA DEFENSA DEL EC
2.1 LA INTUICIN DEL EC: CARACTERSTICAS NATURALES O FUNCIONAMIENTOS?
La principal seal para reconocer que las crticas de Pogge se dirigen contra
una interpretacin errnea del EC puede observarse en lo que l toma como
la intuicin bsica del EC: segn sta, el mundo sera mejor si la diversidad
natural no fuera vertical y, por lo tanto, uno de sus objetivos sera minimizar las
consecuencias de cualquier factor de heterogeneidad humana: as, cualquier
propiedad o caracterstica de los individuos que sea menor a la de otros dara
lugar, en principio, a un reclamo de compensacin. (Pogge: 2002: 49)
Es evidente que semejante apoyo intuitivo sera tan endeble como inestable:
mientras que todos estaramos de acuerdo, al menos en principio, en que es
importante que los individuos dispongan de oportunidades para estar sanos,
parecera completamente extrao tan slo preguntarnos si la sociedad debera
compensar a los individuos por no tener una altura determinada o un color de ojos
en particular.
El EC no slo comparte esta extraeza frente a esta equiparacin entre
funcionamientos valiosos y caractersticas personales heterogneas sin relevancia
aparente sino que, adems, brinda herramientas para justifcarla. En una defensa
del EC frente a los embates de Pogge, Lori Keleher sostiene que ste confunde
el conjunto limitado de necesidades y capacidades humanas que son relevantes
para que el individuo pueda alcanzar un cierto nivel de capacidades bsicas con
el enorme conjunto de diferencias fsicas y mentales que se dan entre los seres
humanos, sin importar cun irrelevantes sean ellas para que una persona pueda
alcanzar un umbral mnimo de capacidad. (Keleher: 2004: 18)
Como expusimos anteriormente, el foco de anlisis del EC est puesto en las
capacidades y en los funcionamientos para los cuales ellas son determinantes;
son ellos, en defnitiva, quienes dan relevancia a los factores que se toman en
cuenta y no a la inversa. Si el EC es comprendido de esta forma, ciertas diferencias
naturales no seran realmente tomadas en cuenta por el enfoque como objeto de
compensacin; qu funcionamiento valioso se ve imposibilitado de ser alcanzado
si un individuo tiene ojos verdes o no es muy alto?
Por otra parte, este foco en las capacidades y funcionamientos permite
reconocer cul es la intuicin autntica detrs del EC: como seala Samuel
Freeman ella afrmara que hay ciertas necesidades y capacidades humanas
bsicas que deberan ser satisfechas al menos en un mnimo grado si los seres
humanos deben vivir una vida decente consistente con la dignidad.( Freeman:
2006:385)
Por supuesto, para lograr este objetivo el EC debe analizar, entre otros elementos,
los factores naturales que marcan la diversidad humana; sin embargo, esto no debe
ser interpretado a la manera poggeana, es decir, como si hubiera un intento de corregir
una supuesta injusticia en la naturaleza; por el contrario, la diversidad natural
ingresa al anlisis del EC por razones puramente instrumentales: ella puede ser un
factor determinante para la conversin de recursos en funcionamientos valiosos.
As, es posible desactivar otra de las consecuencias contra intuitivas que Pogge
adjudica al EC: si la justicia exige benefcios compensatorios especiales para los
desfavorecidos naturalmente en proporcin a cun desfavorecidos se encuentran,
por qu la justicia no exigira tambin cargas compensatorias especiales sobre
los favorecidos naturalmente en proporcin a cun favorecidos estn?; por qu
no trata tambin a aquellos con una tasa metablica normal mejor que a aquellos
que tienen una anormalmente baja? (Pogge: 2002: 50)
Esta pregunta retrica tendra sentido slo si el EC estuviera comprometido
efectivamente con un ndice vertical de la diversidad natural ya que todas aquellas
instancias de diferencias naturales deberan ser compensadas sin importar si
contribuyen o no a un funcionamiento valioso; en otros trminos, cada una de ellas
sera intrnsecamente valiosa.
Esta representacin de la diversidad natural puede rechazarse estableciendo
una analoga entre la instrumentariedad de los bienes primarios y la de de las
caractersticas naturales; no tendra sentido tratar mejor a un individuo con una
tasa metablica normal que a uno con una baja porque ambos pueden alcanzar un
nivel de funcionamiento el de estar bien nutrido .
De esta forma, un ndice vertical de la diversidad humana no determinara cules
son las compensaciones, ya que la meta del EC no es remediar una supuesta
injusticia de la naturaleza sino brindar un rango de oportunidades sufciente para que
los individuos puedan alcanzar un nivel mnimo de funcionamiento. De tal manera, el
EC no necesita comprometerse con el estigma de los desfavorecidos naturalmente.
2.2 LA IDEA POGGEANA DE COMPENSACIN.
La discusin entre el EC y la PRR es reconstruida por Pogge como un
enfrentamiento acerca de cmo defnir los lmites de las compensaciones que
se pueden reclamar: mientras que el EC sostendra que hay que compensar
las desigualdades naturales de acuerdo con un clculo global de ellas, la PRR
afrmara que ellas no deberan ser compensadas. A continuacin intentaremos
mostrar que la idea de compensacin no es sufciente para resolver la polmica.
Pogge afrma que, a pesar de este desacuerdo, ambas posiciones especifcaran
las compensaciones en trminos de recursos. Si bien esta estrategia puede
funcionar en algunos ejemplos el individuo que sufre de parsitos o el que
posee una tasa metablica baja, en otros casos no habra ninguna garanta de
que una mayor cantidad de recursos pueda ser convertida en un umbral mnimo
de capacidades. Ilustremos esto considerando un ejemplo tratado por ambos
enfoques, el de las mujeres embarazadas. La respuesta poggeana al incremento
de necesidades de las embarazadas consiste en enmarcarlas dentro de un rango
de normalidad diseado especfcamente para estos perodos.
El principal problema con esta respuesta es que, como Sandrine Berges ha
sealado, en los pases del tercer mundo las mujeres pobres suelen tener mayor
cantidad de hijos pero menor ayuda que aquellas que no son pobres; las primeras
necesitan mayor cantidad de recursos para contrarrestar los efectos de una dieta
defciente, de cuidados mdicos insufcientes y de una escasa educacin sanitaria.
Si este perodo es ligado a un parmetro de necesidades normales, estas mujeres
recibiran slo recursos tales como comida y medicamentos; sin embargo, es claro
que para que alcancen umbrales de capacidades mnimos, se debera destinar
mayor cantidad de recursos para educacin, salud, etc., los cuales trascienden
las necesidades especfcas del perodo. As, esta presunta solucin de Pogge
no constituye ms que una reiteracin de la disputa pero a otro nivel, el de las
soluciones propuestas.
Sin duda, Pogge contra argumentara que el patrn cultural e institucional que causa
la pobreza de estas mujeres es injusto y que la PRR estara, por lo tanto, justifcada
en tomar medidas institucionales para erradicar sus consecuencias; sin embargo,
al hacer esto, Pogge estara afrmando que una distribucin justa de los recursos
resultante de una compensacin puede, no obstante, ser insufciente y permitir ciertas
instancias de injusticia, las cuales slo podran ser identifcadas si pensamos que la
educacin o la salud sonfuncionamientos que deberan garantizarse.( Berges: 2007:
19) En otros trminos, esta respuesta tendra que utilizar implcitamente un concepto
de funcionamiento, algo que quiere ser evitado por el autor.
Dos conclusiones pueden extraerse de aqu. La primera es que la idea de
compensacin que Pogge aade a la PRR no representa una respuesta adecuada a
los desafos del EC; la segunda inferencia es que la PRR debe utilizar implcitamente
una nocin de funcionamiento para complementar las compensaciones justas.
Si lo anterior es correcto, la disputa entre el EC y la PRR no puede describirse
como si tratara acerca de los lmites de las compensaciones sino con el problema
ms amplio de si hay que garantizar a los ciudadanos de sociedades igualitarias el
alcance de determinados niveles de calidad de vida.
3. LA PRINCIPAL DEBILIDAD DEL EC Y LA EXTENSIN POGGEANA
A pesar de la defensa que hemos realizado, debemos reconocer que para que
ella funcione, el EC debe ser completado; en este sentido, podemos pensar que la
principal contribucin de las crticas poggeanas ha sido demostrar que el trabajo
de Sen es insufciente para desarrollar una teora de la justicia que pueda ser
autntica competidora de la teora rawlsiana.
Uno de los argumentos con los cuales rechazamos el carcter valiosamente
intrnseco de la diversidad natural resida en la nocin de funcionamientos que son
valiosos para el desarrollo y la calidad de vida. Sin embargo, Sen se ha mostrado
reticente a generar una lista de capacidades relevantes y, por lo tanto, no se ha
generado un criterio para su seleccin; en otros trminos, el EC no delimita un
dominio de justicia sobre el cual aplicarse
7
. Es evidente que esta ausencia de lmites
explcitos que no considero inevitable para el EC - conduce a que se justifque
la consideracin de desigualdades naturales o sociales que consideraramos
irrelevantes para un criterio de justicia social.
Sen sostuvo que el EC puede ofrecer comparaciones de justicia entre dos
alternativas an sin contar con una teora de la justicia completa; de acuerdo con l
en la mayor parte de los casos podramos establecer evaluaciones comparativas
de justicia, en las que haya un acuerdo equitativo basado en rankings particulares
e incompletos acerca de cmo promover la justicia y cmo reducir la injusticia.
(Sen: 2006: 226) Allende los detalles de la elaboracin de este ndice parcial, los
ejemplos que Sen provee de este tipo de juicios son insufcientes para evaluar
su potencial: la tortura de gente acusada es una violacin injusta de la libertad,
mostrar la injusticia de las permanentes hambrunas en un mundo de prosperidad,
o la persistentemente grotesca subyugacin de las mujeres. (Sen: 2006: 223-
234) El problema con este tipo de juicios es que son escasamente informativos
acerca de la riqueza de una teora de justicia incompleta, especialmente si es
comparada con teoras rivales completas. Por lo tanto, no son sufcientes para
justifcar la ausencia de lmites al dominio de justicia. Es claro que si a esto le
aadimos las consecuencias contra intuitivas que Pogge extrajo de su extensin
del EC, el desarrollo de Sen no puede ser postulado como una teora de justicia y,
por lo tanto, no puede ser considerado como una alternativa lo sufcientemente rica
al marco terico rawlsiano. Por otra parte, la crtica poggeana se mostrara como
acertada bajo una determinada lectura del EC; si ste es tomado como una teora
de justicia puede conducir o bien a consecuencias profundamente contraintuitivas
o bien a juicios escasamente informativos.
Otra de las razones por las cuales la crtica de Pogge debe ser considerada
seriamente por los defensores del EC es que ella seala una ausencia importante
desde las objeciones de R. Nozick a las teoras igualitaristas: cmo se determinan
los encargados de la fnanciacin de las redistribuciones?
8
, es decir, cmo
justifcar las prdidas relativas que conllevan las compensaciones.?
9
An cuando ya objetamos el uso del concepto de compensacin, el EC ha

evitado tratar este tipo de problemas. Tal silencio parece ser sntoma de otra falencia
importante en el marco terico: la falta de justifcacin flosfca de la exigibilidad de
tales incrementos. Mientras que teoras igualitaristas rivales, como la de Dworkin
y la de Rawls, justifcan sus principios de justicia y sus criterios de redistribucin
apelando a distintos experimentos mentales (posicin original, mercado hipottico
de seguros), el EC pareciera ser lo sufcientemente indeterminado como para
recibir distintas concepciones flosfcas como justifcacin terica. Esto puede
observarse en las importantes divergencias entre el fundamento aristotlico-
7 Si bien este trabajo est centrado fundamentalmente en el desarrollo seniano, hay que mencionar que esta
crtica no podra adjudicrsele al trabajo de Nussbaum, ya que ella ha generado una extensiva lista provisoria de
capacidades; la l tima versin de es ta lista puede hallarse en Nussbaum 2007, p. 88-9. Para una crtica a las
consecuencias de adoptar una lista tan extensa, vese Barclay 2003
8 Vase J. Wolff (2007), Equality: the Recent History of an Idea, Journal of Moral Philosophy 4.1, pp. 125-36
9 Pogge 2002, p. 50
marxiano del desarrollo de Nussbaum y la infuyente concepcin de igualdad
democrtica de E. Anderson.
Esta vaguedad en la justifcacin, lejos de constituir una ventaja para el marco
terico, muestra que el EC se halla bastante lejos de generar una teora de justicia.
As, se hace evidente que si ste es el objetivo de los defensores del EC, entonces
debera intentar responderse de forma precisa a estos desafos en vez de evitarlos
retricamente.
ESTE LIBRO FUE IMPRESO POR AGENCIA IMPERIAL
III CONGRESO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
TOMO 3 VOLUMEN I
MARZO DE 2012

Texto E Diaz

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Texto E Diaz

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

An cuando ya objetamos el uso del concepto de compensacin, el EC ha

Potrebbero piacerti anche