SUDAFRICA: La Corte suprema e il same-sex marriage

di Morris Montalti Con la sentenza Fourie-Equality Project (dicembre 2005), la Corte costituzionale sudafricana ha sancito l'incostituzionalit sia della definizione eterosessuale di matrimonio, cos come elaborata dalla common law, sia della sez. 30(1) del Marriage Act che, ur non definendo il matrimonio per se, im one!a al celebrante di ronunciare una formula coniata secondo il aradi"ma eterosessuale. #el far ci$, la Corte ha fatto erno sul di!ieto di %discriminare in"iustamente direttamente o indirettamente in ra"ione di uno o i& fattori, incluso (...) l'orientamento sessuale' e sul do!ere di ris etto e rotezione della %inerente di"nit umana' (sezz. ( e 10 cost. finale). ) "iudici costituzionali a!rebbero otuto ar"omentare l'incostituzionalit ricorrendo anche al privacy argument * solle!ato dalle arti *, ma al ri"uardo hanno sostenuto di %non ritenere necessario considerare se, in a""iunta, +la normati!a im u"nata, costituisca una !iolazione del diritto alla ri!ac- dei ricorrenti nei termini della sezione 1. cost. finale'. /ale scelta, a s"uarnita di !ere e ro rie moti!azioni sostanziali, tro!a in realt forti ar"omenti di su ar"omentati!o. 0achs 1. ha a!!ertito che l'o""etto del "iudizio non concerne!a un es resso di!ieto, come ad esem io la roibizione di una condotta omosessuale, bens %il dato che nessuna re!isione +fosse, fatta er i ricorrenti, e er tutti coloro che !i!+e!a,no una condizione simile, di s osarsi reci rocamente', sicch2 com ito della Corte era stabilire, ro riamente, se %la mancata inclusione delle same-sex couples' nel matrimonio fosse costituzionalmente com atibile con le sezz. ( e 10 cost. finale. 3is etto a tale 4uestione, ertanto, il privacy argument assume!a un si"nificato ambi"uo, "iacch2 la retesa dei ricorrenti non era tanto la non in"erenza ubblica in 4uestioni ertinenti as etti e scelte di !ita ri!ata* familiare, 4uanto il solenne riconoscimento ubblico, di fronte allo 0tato e alla colletti!it, della loro unione. 5a Corte ha 4uindi e!itato di ricorrere alla privacy erch2 do!e!a fornire ris osta ad una 4uestione di!ersa dal determinare se un ordinamento democratico do!esse rifiutarsi di rendere arte atti!a alle ratiche di sti"matizzazione ai danni delle minoranze sessuali6 4uesta do!e!a in!ece stabilire se un sistema autenticamente democratico do!esse s in"ersi anche oltre, sino a rote""ere ositi!amente, tramite l'estensione della disci lina statale del matrimonio, l'e"ua"lianza e la di"nit di una cate"oria !ulnerabile di cittadini, contribuendo cos alla creazione di un ambiente facilitante e !isibile in cui tutti ossano !i!ere le loro relazioni affetti!e liberi dai marchi della !er"o"na e dello sti"ma. 5a Corte ha ris osto affermati!amente a tale 4uestione, onendo al centro delle sue inferenze il riconoscimento del diritto ad essere di!ersi e di mostrare le differenze * discendente da"li im erati!i di e"ua"lianza e di"nit umana *, e s!ilu ando cos l'ideale di un aradi"ma normati!o inclusi!o di molte lici forme di di!ersit biolo"ica, sociale, culturale. )l fatto che il Bill of Rig ts non contem li un es resso diritto fondamentale al matrimonio non de!e essere inteso, in!ero, come rinuncia da arte della costituzione %sia a rote""ere 4uel diritto sia la concomitante retesa ad essere trattati e"ualmente e con di"nit nell'esercizio di 4uel diritto'. 5a ra"ione er cui i adri costituenti non dis osero nulla in merito risiede nell'im ossibilit di fornire un aradi"ma intramontabile di formazione familiare, ossia di definire %4uestioni strettamente correlate alla storia, alla cultura, e alle s eciali circostanze sociali', ma ci$ non im lica la ne"azione dei diritti fondamentali al matrimonio e alla creazione di una fami"lia in linea coi !alori di di"nit umana, e"ua"lianza e libert. 7na societ a erta e democratica %acco"lie tutti ed accetta le ersone cos come sono. 8enalizzare le ersone er chi e ci$ che sono 9 rofondamente irris ettoso della ersonalit umana e lesi!o dell'e"ua"lianza. :"ua"lianza si"nifica e"uale considerazione e ris etto attra!erso la differenza. )l ris etto dei diritti umani im lica l'affermazione di se stessi, e non la ne"azione. 5'e"ua"lianza 4uindi non im lica un li!ellamento od omo"eneizzazione del com ortamento, o il decantare una forma come su rema, e un'altra come inferiore, ma il riconoscimento e l'accettazione della differenza'. 5a costituzione sudafricana non accetta l'idea di su remazia di un "ru o, di una razza, di un sesso, di una cultura, di una reli"ione, di un orientamento sessuale, e %riconosce 4uindi le !ariabilit de"li esseri umani ("enetiche e socio*culturali), afferma il diritto ad essere di!ersi e celebra la di!ersit della nazione (...). /olleranza non si"nifica far s azio a ersone e ratiche con cui la ma""ioranza si sente a ro rio a"io, ma acco"liere le es ressioni di ci$ che di norma si a!!erte come fastidioso'. )l diritto ad essere di!ersi rote""e l'interesse ad %es rimere se stessi senza essere costretti a subire la subordinazione im osta da !alori culturali e reli"iosi altrui', riconoscendo cos uno s azio ubblico %ai membri della comunit che non aderiscono alla norma ma""ioritaria'. 5'esclusione delle samme-sex couples dal matrimonio lede il rig t to !e different erch2 %ra le co resenta un duro, se non subdolo, mezzo normati!o er asserire che ie eterosessuali. Ci$ rinforza l'idea ie dello stesso sesso sono outsider sociali, e che il loro biso"no di affermazione e rotezione delle loro relazioni arentemente orto intuibili dal com lessi!o iter

intime, come esseri umani, 9 in 4ualche modo minore ris etto a 4uello delle co

lacerante che "li omosessuali debbano essere trattati come stranezze biolo"iche, come esseri umani falliti o scaduti che non rientrano nella societ normale, e che, come tali, non resentano i re4uisiti minimi er la iena considerazione morale e il ris etto che la costituzione sudafricana intende assicurare a tutti'. ;ltre ad essere fortemente intrisa di considerazioni 4uesti sottendono false concezioni di se stessi, della su ertinenti rofili di etica costituzionale, la decisione della Corte

ri!ela, sullo sfondo, che dietro radicati aradi"mi normati!i esiste sem re il rischio dell'errore e dell'illusione, "iacch9 osta <normalit< sociale e del mondo in cui !i!ono "li uomini. )l "ioco della !erit e dell'errore, infatti, non si "ioca unicamente nella coerenza lo"ica e nella !erifica em irica delle teorie normati!e, ma anche nella zona in!isibile dei aradi"mi le"ali, definiti, 4uesti ultimi, tramite la romozione=selezione dei concetti dominanti dell'intelle""ibilit. )l aradi"ma normati!o 9 nascosto sotto la lo"ica della le""e e seleziona i criteri che di!entano al contem o re onderanti ed e!identi sotto il suo dominio (normalit*anormalit, esclusione*inclusione, affermazione*ne"azione). >uesto accorda in tal modo ri!ile"i ad alcune cate"orie a disca ito di altre, e riconosce al contem o !alidit, uni!ersalit, necessit e !erit unicamente alla lo"ica che ha scelto. ?un4ue, il aradi"ma normati!o rescri!e * assumendo un ruolo so!rano in o"ni teoria, dottrina, desi"nando le cate"orie normali, ne"ate. : ci$ che 9 ensiero e com ortamento umani * e roscri!e * rotette, incluse ed affermate a sca ito di 4uelle anormali, emar"inate, escluse e aradi"mi normati!i orto di stretta relazione con le norme aure umane. 8ertanto

i& "ra!e 9 che "li errori concettuali ed intellettuali sottesi nei radicati aradi"mi ra resentano la roiezione dei desideri e delle

so ra!!en"ono mal"rado i controlli razionali, "iacch2 le emozioni sono in ra sociali, in "uisa che "li stessi

l'affermazione del aradi"ma normati!o eterosessuale si fonda re!alentemente * al ari di di!ersi altri aradi"mi le"ali sti"matizzanti cate"orie !ulnerabili come le donne, i disabili, "li anziani, ecc. * sul fatto che %+",li esseri umani sono rofondamente in4uietati della condizione stessa dell'umanit@ ossia dall'essere creature note!olmente intelli"enti e iene di risorse, da una arte, ma deboli e !ulnerabili, inermi dinanzi alla morte, dall'altra arte. #oi ci !er"o"niamo di 4uesta condizione terribile e, in modi molte lici, tentiamo di rifu""irla e nasconderla ai nostri occhi. Cos facendo s!ilu "ru iamo e inse"niamo tanto la !er"o"na er la fra"ilit umana 4uanto il dis"usto er i se"ni della nostra animalit e o dominante sottomette e sti"matizza altri "ru ermette al contem o al "ru i, oich2 la creazione di sotto"ru i sti"matizzati, erce iti come mortalit' (A. #ussbaum). :ntrambe le emozioni, tutta!ia, sono associate a forme di com ortamento sociale in cui un di!ersi e anormali, o dominante * dietro la confortante finzione della normalit * di

esercitare una ar!enza di controllo utile a rinne"are ancor i& !i"orosamente la ro ria limitata condizione umana. )l !ero unto, 4uindi, 9 stabilire in 4uale misura un ordinamento im e"nato a "arantire il ris etto liberale della di"nit umana, e"ua"lianza e luralismo de!e occu arsi di "iudicare le emozioni, e 4uindi i er mezzo di un aradi"mi normati!i che esse im licano. 0achs 1, memore dell'apart eid, nel same-sex marriage case fornisce una ris osta che !a ben oltre il fenomeno della sti"matizzazione delle minoranze sessuali osser!ando che in 0udafrica %la schia!it& 9 durata roibizione dei matrimoni interrazziali ancor di fenomeni furono a aradi"ma normati!o etereosessuale, er millenni. /utti 4uesti er un secolo e mezzo, il colonialismo due !olte tanto, e la

i&, e l'es licita domininazione maschile

arentemente "iustificati da fattori biolo"ici e sociali resunti auto*e!identi, e furono concretizzati in

recetti reli"iosi e in im osizioni le"ali6 i rimi due fenomeni sono o""i !isti con risoluto disde"no, ed il terzo con un forte senso di !er"o"na ed imbarazzo. Bllo stesso modo, il fatto che o""i il diritto incor ori norme con!enzionali della ma""ioranza non diminuisce in alcun modo il loro im atto discriminatorio. 0icch2 ro rio 4uei "ru fare affidamento sul su orto o olare e su una sufficiente ra loro diritti fondamentali ricorrendo all'a licazione del Bill of Rig ts'. i che non ossono resentanza ne"li or"ani le"islati!i ossono ri!endicare i

5e affermazioni della Corte, a mio a!!iso, confermano che anche in ambito le"ale al determinismo dei aradi"mi si associa il determinismo delle con!inzioni e delle credenze, le 4uali, 4uando re"nano su una societ, im on"ono a tutti la forza im erati!a del sacro, la forza normalizzatrice del do"ma, la forza roibiti!a del tab&. )l aradi"ma normati!o dominante dis one al contem o di forza im erati!a, che arreca l'e!idenza ai con!inti, e della forza coerciti!a, che suscita il timore inibitore ne"li esclusi. )l otere roibiti!o e coerciti!o dei aradi"mi le"ali determina "li stereoti i co"niti!i, idee accolte acriticamente, rifiuti dell'e!idenza in nome dell'e!idenza, e fa re"nare i conformismi che nascondono un radicato imprinting culturale, che a sua !olta modella "li esseri umani sin dalla nascita. Bnche in ambito le"ale, 4uindi, l'inatteso sor rende fortemente, erch2 so!ente ci si installa con tro o "rande sicurezza in teorie ed idee che non hanno alcuna struttura di acco"lienza er il nuo!o. Aa il nuo!o s unta continuamente, senza ossibilit di re!edere il modo in cui si resenter. :d una !olta "iunto l'inatteso, si do!r dimostrare di riuscire a ri!edere anche le teorie e le idee (a arentemente) incontestabili. Ci$ non solo erch2 l'accettazione del nuo!o o del di!erso disor"anizza orta che il dis"usto e la !er"o"na a!!ertiti dai i si il sistema le"ale mentre lo rior"anizza, nel suo rocesso di trasformazione o di metamorfosi, ma so rattutto erch2 la di"nit umana, intesa come fine ultimo intrinseco al liberalismo, non so estrinsechi tramite la retesa le"ale, solo a i& ossano "enerare la subordinazione di una minoranza i& debole, nemmeno 4uando 4uesta "erarchia fra "ru

arentemente meno in!asi!a, di una <co ertura< delle differenze, ossia nella

richiesta di non ostentare la differenza in s azi ubblici.