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FICHAMENTO
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008,
p. 85/178.
• Pontua Alexy que para a teoria dos direitos fundamentais a mais importante
distinção é entre regras e princípios, os quais, para ele, são espécies de normas.
Aponta uma série de critérios tradicionais de distinção: grau generalidade;
determinabilidade dos casos de aplicação; forma de surgimento; caráter explícito de
seu conteúdo axiológico, etc.
• A partir dos critérios Alexy traça três teses acerca dessa distinção: a) a distinção é
fadada ao fracasso; b) distinção é apenas de grau; c) distinção é qualitativa (tese
para ele correta).
• Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
• Conflitos entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das
regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das
regras for declarada inválida. O fundamental é: a decisão é uma decisão sobre
validade.
• Se dois princípios colidem, um dos princípios terá que ceder. O que ocorre é que um
dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.
• Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre
princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa
dimensão, na dimensão do peso.
• A lei de colisão. No caso de incapacidade para participar de audiência por risco de
derrame cerebral, tribunal observou que há “uma relação de tensão entre o dever
estatal de garantir uma aplicação adequada do direito penal e o interesse do
acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados”. O conflito
deve ser resolvido por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. A
solução consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada
entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto.
• EXEMPLO: P1 (direito à vida e integridade física) e P2 (operacionalidade do Direito
Penal); P (símbolo para a relação de precedência); C (Condições sobre as quais
um princípio tem precedência em face do outro). Haveriam portanto quatro tipos de
relações: 1) P1 P P2; 2) P2 P P1; 3) (P1 P P2) C; 4) (P2 P P1) C. As duas primeiras são
relação de precedência absoluta e nenhum desses interesses goza em si mesmo, de
precedência sobre o outro. A questão é: sob quais condições qual princípio deve
prevalecer e qual deve ceder?
• A condição de precedência (C) desenvolve um duplo papel. No enunciado 3, C é a
condição de precedência na formulação da regra: 5) Se uma ação h preenche C,
então, h é proibida sob o ponto de vista dos Direitos Fundamentais. Ou ainda: As
condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o
suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio que
tem precedência.
• A lei de colisão reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização:
em primeiro lugar, a inexistência de relação absoluta de precedência; e em segundo
lugar, sua referência a ações e situações que não são quantificáveis.
• O distinto caráter prima facie das regras e dos princípios. Estes exigem que algo seja
realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes. Já as regras, conforme Dworkin, se válidas, devem ser aplicadas de forma
tudo-ou-nada, enquanto os princípios apenas contem razões que indicam uma
direção. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um
peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra precisa que sejam
superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham
sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não
se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida.
• Princípios são sempre razões prima facie e regras, são, se não houver o
estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas. Eles podem ser
considerados como razões para ações ou razões para normas; enquanto razões para
normas, podem eles ser razões para normas universais e /ou para normas
individuais. O critério não é correto, pois regras podem ser também razões para
outras regras e princípios podem também ser razões para decisões concretas.
• A existência de normas de alto grau de generalidade que não são princípios
demonstra que o critério da generalidade é relativamente correto.
• Três objeções ao conceito de princípio: a) há colisões que podem ser revolvidas por
meio da declaração de invalidade de um deles; b) existem princípios absolutos; c)
conceito de princípio é muito amplo. Alexy rebate-os: a) fica claro que o conceito de
colisão de princípios pressupõe a validade dos princípios colidentes; b) o fato de que,
dadas certas condições, ele prevalecerá com maior grau de certeza sobre outros
princípios não fundamenta uma natureza absoluta desse princípio; c) traça um
paralelo com o conceito de Dworkin.
• Se a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade (adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), significa que esta decorre da
natureza dos princípios. Princípios são mandamentos de otimização em face das
possibilidades fáticas e jurídicas. Nesse ponto, Alexy traça o seguinte paralelo: a
máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem
mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da
necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como
mandamentos de otimização em face das possibilidade fáticas.
• Três Modelos.
o O modelo puro de princípios, proposto por Eike Von Hipel. As normas de direitos
fundamentais são meras normas de princpios. Somente com base em uma
análise cuidadosa de cada situação, e em um justo sopesamento de todos os
interesses em jogo, é que será poderá decidir, em cada caso, a que resultados
poderá conduzir essa indicação geral, que, claro, com freqüência também
possibilita uma decisão inequívoca. As objeções contra um tal modelo puro de
princípios são óbvias. A principal delas sustenta que esse modelo não levaria a
sério a Constituição.
o O Modelo puro de regras. Os defensores deste são aqueles que consideram que
as normas de direitos fundamentais, por mais que possam ser carentes de
complementação, são sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são,
nesse sentido, normas livres de sopesamento. Essa hipótese deve ser analisada
sob três perspectivas.
Direitos fundamentais sem reserva. O paradigma de uma teoria que
parece prescindir de sopesamentos é teoria das restrições imanentes
(lógico-jurídica, social e ética) de não perturbação de Durig. Alexy analisa
as três restrições e verifica que elas não são livres de sopesamento.
“Critérios livres de sopesamentos são, na verdade, sempre o resultado de
um sopesamento que os sustenta e, na melhor das hipóteses podem
resumi-lo de maneira geral”.
Direitos fundamentais com reserva simples. “A impossibilidade de uma
solução – que prescinda de sopesamentos – para o problema da reserva
simples confirma a correção dessa perspectiva e daquela práxis. O modelo
puro de regras fracassa (...)”
Direitos fundamentais com reserva qualificada. “O modelo puro de regras
revela-se também insuficiente nos casos em que parecia ter maiores
perspectivas de êxito: nos casos de direitos fundamentais com reserva
qualificada”.
o O Modelo de Regras e Princípios.
O nível dos princípios. Um princípio é relevante para uma decisão quando
ele pode ser utilizado corretamente a favor ou contra uma decisão nesse
âmbito. É possível distinguir uma hierarquia cosntitucional de primeiro (se
puder restringir um direito fundamental garantido sem reserva) e outra de
segundo grau (se puder restringir um direito fundamental somente com o
apoio de uma norma de competência estabelecida em uma disposição de
reserva). No espaçoso mundo dos princípios há lugar para muita coisa.
Esse mundo pode ser chamado de um mundo do dever-ser ideal. Colisões
surgem a partir do momento em que se tem de passar do espaçoso mundo
do dever-ser ideal para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real.
O nível das regras. De um lado os princípios são positivados por meio
delas; mas, de outro lado, elas contém determinações em face das
exigências de princípios contrapostos, na medida em que apresentam
suportes fáticos e clausulas de restrição diferenciados. Se a regra não é
aplicável independentemente de sopesamentos; então, ela é, enquanto
regra, incompleta. Assim, quando se fixam determinações no nível das
regras, é possível afirmar que se decidiu mais que a decisão a favor de
certos princípios. Mas a vinculação à Constituição significa uma submissão
a todas as decisões do legislador constituinte. É por isso que as
determinações estabelecidas no nível das regras tem primazia em relação
a determinadas alternativas baseadas em princípios. Na verdade, aplica-se
a regra da precedência, segundo a qual o nível das regras tem primzaia
em face do nível dos princípios, a não ser que as razoes para outras
determinadações que não aquelas definidas no nível das regras sejam tão
fortes que também o principio da vinculação ao teor literal da Constituição
possa ser afastado.
O Duplo caráter das normas de direitos fundamentais. De inicio elas são ou
regras ou princípios, mas podem ser construídas de forma a que ambos os
níveis sejam nelas reunidos. Uma tal vinculação de ambos os níveis surge
quando na formulação da norma constitucional é incluída uma clausula
restritiva com a estrutura de princípios, que, por isso, esta sujeita a
sopesamentos. Exemplo:
(1) A arte é livre.
(2) São proibidas intervenções estatais em atividades que façam
parte do campo artístico.
(3) São proibidas intervenções estatais em atividades que façam
parte do campo artístico se tais intervenções não forem necessárias
para a satisfação de princípios colidentes que tenham hierarquia
constitucional, os quais, devido às circunstancias do caso, têm
primazia em face da liberdade artística.
A cláusula que se introduziu exige que os princípios colidentes
tenham hierarquia constitucional; que a intervenção destinada a
fomentar as outras atividades sejam necessárias; e em terceiro, sob
as condições do caso tenham primazia diante da liberdade artística.
• Teoria dos Princípios e Teoria dos Valores. Duas considerações fazem com que seja
perceptível que princípios e valores estão relacionadas: a colisão e o sopesamento;
a realização gradual.
• Distinção: Conceitos deontológicos (de dever, de proibição, de permissão);
axiológicos (caracterizados pelo conceito de bom); antropológicos (vontade,
interesse, necessidade). Principios são mandamentos de um determinado tipo, a
saber de otimização. Como mandamentos, são deontologicos. Valores, por sua vez,
são axiológicos.
• Conceito de Valor. Juizos classificatórios (quando uma determinada constituição é
classificada como boa ou ruim); comparativos (entre dois objetos, um tem maior
valor que o outro); Métrico quando os objetos a serem valorados é atribuído um
numero que indica seu valor. Em todos os casos trata-se de juízos sobre algo que
tem valor. Mas o que significa algo que é valor? A diferenciação entre o objeto e o
critério de valoração responde a pergunta. Muitas coisas podem ser OBJETO de
valoração. Também os CRITÉRIOS de valoração são variados. Não se pode dizer que
um carro é um valor em si. Como objeto de valoração, ele TEM um valor. Não são os
objeto , mas os critérios da valoração que devem ser designados de valor. A
aplicação de critérios de valoração entre os quais é necessário sopesar corresponde
a aplicação de princípios. Daqui em diante serão classificados como critérios de
valoração somente aqueles que sejam passiveis de sopesamento. Seu contraponto
são os critérios de valoração que, como as regras, são aplicáveis
independentemente de sopesamento. Esse critérios são chamados de regras de
valoração. Assim há normas, que se dividem em deontológicas (regras e princípios)
e axiológicas (regra de valoração e critério de valoração). Os juízos comparativos
que tem a maior importância no direito constitucional. EXEMPLO: Com base no
critério de valoração “liberdade de imprensa”, uma situação Z1, na qual a liberdade
de imprensa é realizada em maior grau que Z2, deve ser valorada como melhor que
Z2. A medida mais elevada não pode ser exprimível em números, mas decorrem de
CIRCUNSTÂNCIAS. Isso significa, contudo, que uma situação que, segundo o critério
de valoração “liberdade de imprensa”, é melhor que outra, é melhor apenas prima
facie.
• Diferença entre princípios e valores. Aquilo que no modelo de valores é prima facie
o melhor, é no modelo de princípios prima facie devido, dado seu caráter deôntico
em contraponto ao caráter axiológico.
• Objeções às teorias dos princípios e valores.
o Filosóficas. Dirigem-se contra o conceito de objetividade da teoria dos
valores.
o Metodológicas. Dirigem-se contra a concepção e ordem de valores
hierarquizada e contra o sopesamento. Quem faz menção a uma ordem
hierarquizada tem que dizer que valores deverão ser ordenados. É possível
discutir que valores são relevantes do ponto de vista dos direitos
fundamentais e quais não o são. Um catálogo completo, acerca do qual
todos estejam de acordo, seria praticamente impossível de estabelecer.
Essa ordenação poderia ser cardinal (atribui-se números através de uma
escala) e ordinais (estabelece-se relações de superioridade valorativa –
preferência; e igualdade valorativa – indiferença). É fácil perceber que tal
ordenação seria inaceitável. Contra a idéia de sopesamento levanta-se a
objeção de que ela não é um modelo aberto ao controle racional, ficando
ao arbítrio de quem sopesa. No modelo decisionista a definição do
enunciado de preferência é o resultado de um processo psíquico não
controlável racionalmente. O modelo fundamentado,por sua vez, distingue
entre o processo psíquico que conduz a definição do enunciado de
preferência e sua fundamentação. Alexy sugere a lei de sopesamento:
“Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio,
tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. Ela faz com
que fique claro que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo
ou de forma absoluta e que só é possível falar em pesos relativos. Alexy se
vale das curvas econômicas e de um exemplo em que A seja favorável
tanto a liberdade de imprensa quanto a segurança nacional. Assim,
conforme a liberdade de expressão diminui, exige-se uma aumento cada
vez maior na segurança. É possível que uma pessoa B, tenha concepção
diferente dessa importâcia relativa. O sopesamento constitucional não diz
respeito à importância que alguém confere a liberdade de imprensa ou à
segurança nacional, mas à definição de qual deve ser a importância que se
deve conferir a ambas. Se A e B aceitam ambos os princípios como
abstratamente de mesma hierarquia, eles não podem divergir acerca do
fato de que um grau muito reduzido de satisfação ou um afetação muito
intensa da liberdade de expressão em favor da segurança nacional for
muito alto. No entanto, eles podem ter diferentes opiniões sobre o
momento em que o grau de importância relativa da segurança nacional
passa a ser muito alto, o que é expressado pelas diferentes curvas de
indiferença de primeiro nível. O sopesamento não é um procedimento por
meio do qual um interesse é realizado às custas de outro de forma
precipitada. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas,
ao qual, de acordo com a lei de colisão, corresponde a uma regra de
decisão diferenciada. Do próprio conceito de princípio decorre a
constatação de os sopesamentos não são uma questão de tudo-ou-nada,
mas uma tarefa de otimização. O modelo de sopesamento apresentado
possibilita, de um lado, a satisfação das justificadas exigências de
consideração das relações fáticas e das regularidades empíricas e de uma
detalhada dogmática dos direitos fundamentais específicos; de outro lado,
ele evita as dificuldades em torno da idéia de análise do âmbito da norma.
o Dogmáticas. Uma primeira objeção sustenta que uma teoria valorativa dos
direitos fundamentais conduziria a uma destruição da liberdade
constitucional, em virtude de uma vinculação de valores. Essa
interpretação seria procedente somente se liberdade e valor fossem coisas
antagônicas. Fortshoff aponta que uma teoria dos princípios não leva a
sério a vinculação a Constituição e que tal teoria conduziria ao arbítrio e
insegurança jurídica. Alexy aponta que a primeira objeção, em verdade, é
contra atribuições de pesos e não contra a teoria dos princípios. Quanto a
insegurança Alexy fundamenta-se em uma carência de alternativas
aceitáveis que trouxessem mais segurança do que o modelo de regras e
princípios, sendo estes elementos compatíveis com um grau suficiente de
segurança jurídica.
Questões