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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS


PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio
Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, p.


255-295.

• Dos Princípios Gerais de Direito aos Princípios Constitucionais.


• Conceito de Princípio, segundo Luis-Diez Picaso, é de onde derivam as verdades
primeiras. Princípio de Direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à
formação das disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica. Crisafulli:
Princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como
determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem,
desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais
particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto, resumem,
potencialmente, o conteúdo sejam [...] estas efetivamente postas, sejam, ao
contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contêm. Guastini
apresenta seis conceitos distintos de princípios, das quais se extrai claramente a
normatividade dos mesmos.
• Na Velha Hermenêutica os princípios tinham caráter meramente programático.
Contudo, “Todo discurso normativo tem que colocar, portanto, em seu raio de
abrangência os princípios, aos quais as regras se vinculam” (BONAVIDES).
• A juridicidade dos princípios passa por três fases: a) jusnaturalista (princípios
habitam esfera abstrata, com normatividade quase nula); b) positivismo (princípios
imersos nos Códigos como fonte normativa subsidiária; válvulas de segurança); c)
pós-positivismo (princípios passam a ser tratados como Direito). Vale a citação de
Erik Wolf: “Ninguém sabe nada de seguro acerca desse Direito Natural, mas todo
mundo sente com segurança que ele existe”. A distinção entre a corrente
jusnaturalista e a positivista verifica-se no fato de que a primeira preenche lacunas
com base no Direito Natural e a segunda entende que pode se manter dentro do
ordenamento jurídico estatal.
• Bobbio afirma que os princípios são pura e simplesmente norma mais gerais; são
normas fundamentais ou de base do sistema; são normas diretivas; indefinidas e
indiretas.
• Dworkin proclama que tanto uma constelação de princípios quanto uma regra
positivamente estabelecida podem impor obrigação legal. Com essa reviravolta
antipositivista, conjuga-se em bases axiológicas a lei com o Direito.
• Boulanger foi o precursor da tese da normatividade dos princípios. Ele afirma que
uma regra jurídica é geral se for estabelecida para um número indeterminado de
atos ou fatos, mas sob certo aspecto, ela é especial na medida em que é editada
contemplando uma situação jurídica determinada. O princípio, ao contrário, é geral
porque comporta uma série indefinida de aplicações. A jurisprudência se limita a
declará-los; ela não os cria. O enunciado de um princípio não escrito é a
manifestação do espírito da legislação.
• Emilio Betti apresenta uma posição dúbia, apesar de considerar o princípio como
idéia germinal, ele não a considera norma acabada por padecer de excesso de
conteúdo deontológico. “A tentativa de traduzir em termos preceptivos os princípios
é fadada ao fracasso”.
• Bonavides aponta contradição na assertiva de Grabitz, que afirma “sem embargo de
sua estrutura lógica e posto que não sejam também normas, são contudo direito
atual vigente”. Assevera ser mais sensata a lógica de Esser, para quem os princípios
normativos são aqueles institucionalmente eficazes e o são na medida em que se
incorporam numa instituição e só assim logram eficácia positiva. Reconhece Esser
que princípio atua normativamente; é parte jurídica e dogmática do sistema de
normas. Repartem-se os princípios, em uma certa fase doutrinária em: abertos
(desprovidos do caráter de norma); e normativos.
• Crisafulli contribui para a caminhada da normatividade dos princípios afirmando uma
dupla eficácia: imediata e mediata (programática). Afirma ainda que um princípio,
seja ele expresso numa formulação legislativa ou, ao contrário, implícito ou latente
num ordenamento, constitui norma, aplicável como regra.
• Domenico Farias aponta a fecundidade dos princípios, da qual se extraem as funções
interpretativa e integrativa. A Constitucionalização dos princípios compreendem
duas fases: a programática (normatividade mínima) e a não-programática
(normatividade máxima).
• As normas de um ordenamento não estão insuladas, os princípios atuam como
vínculos (Perassi). Para Pergolesi, os princípios podem considerar-se normas eles
mesmos.
• O juspublicismo pós-positivista determina a hegemonia normativa dos princípios.
Admitidos definitivamente por normas, são normas-valores com positividade maior
nas Constituições do que nos Códigos; e por isso mesmo providos, nos sistemas
jurídicos, do mais alto peso. A norma é conceitualmente elevada a categoria de
gênero, do qual as espécies vem a ser o princípio e a regra (Dworkin e Muller).
• Critérios para Distinção entre princípios e regras. A diferença é entre duas espécies
de normas. Alexy conclui que entre os princípios (mandamentos de otimização) e
regras não impera só uma distinção de grau, mas de qualidade (critério gradualista-
qualitativo). A distinção despontaria com mais nitidez na colisão de princípios
(resolvidos através do da dimensão do peso, ou valor; em que um princípio cede ao
outro diante de determinadas condições) e nos conflitos de regras (desenvolvidos na
dimensão da validade; deve haver uma cláusula de exceção ou uma das regras deve
ser nula). Três objeções: a) existência de colisões que acarretam a invalidade de um
dos princípios (Alexy afirma que existem princípios extremamente fracos); b)
ocorrência de princípios absolutos (não haveria tal tipo); c) o conceito de princípio é
muito amplo.
• Princípios como coração das Constituições. Para Dworkin as regras são aplicáveis à
maneira de tudo ou nada. A dimensão de peso, ou importância ou valor, só os
princípios a possuem, as regras não. Se um resultado contrário se alcança, a regra é
abandonada ou alterada. Com os princípios, eles e inclinam por uma decisão, de
forma não conclusiva, e ela não prevalece, os princípios sobrevivem intactos.
• F. de Castro reconhece três funções para o princípio: fundamento da ordem jurídica;
eficácia derrogatória e diretiva; fonte em caso de insuficiência da lei ou costume.
Bobbio foi mais amplo e apontou as funções: interpretativa; integrativa, diretiva e
limitativa.
• A jurisprudência dos interesses procurava, através do sistema de valores, uma
unidade integrante e ordenada; agora é a jurisprudência tópica que, para não cair no
casuísmo do topoi, procura medidas de relevância capazes de estabelecer uma certa
unidade sistêmica.
• Garcia de Enterria afirmou: “ a superação do positivismo de nenhum modo pode
implicar o abandono da positividade do Direito. Para ele, os princípios estão
conduzidno o pensamento jurídico ocidental a uma concepção substancial e não
formal do direito, deslocando-se de uma metafísica da justiça, para uma axiomática
da matéria legal.
• Normatividade dos Princípios. Gordillo afirma: “ A norma é limite, o princípio é limite
e conteúdo. O princípio estabelece uma direção estimativa, em sentido axiológico,
de valoração, de espírito. O princípio exige que tanto a lei como o ato administrativo
lhe respeitem os limites e que além do mais tenham o seu mesmo conteúdo, sigam
a mesma direção, realizem o seu mesmo espírito”. Como Florez Valdes, com a crise
do positivismo já se pode falar em uma Concepção Principial do Direito. Os princípios
se medem normativamente, ou seja, tem alcance de norma e se traduzem por uma
dimensão valorativa.
• A Constituição faz transparecer com os princípios uma “superlegalidade material” e
se torna simultaneamente, fonte primária do ordenamento e ao mesmo tempo fonte
subordinada do mesmo: ao obter este sua primária expressão reflexa, se declara
derivado e subordinas à ordem dos valores socialmente professados. O alfa e o
ômega da ordem jurídica (Gordillo Cañas).
• Na esfera juscivilista os princípios serviam à lei. Na esfera jusconstitucional, eles
encabeçam o sistema, fundamentam todas as normas e exercitam função axiológica.
• Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os
seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação
metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo
teor de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga
inserção nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a
suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos
princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da ciência jurídica; a proclamação
de sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o
reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das
Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do
gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo este desdobramento
doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência
dos princípios.
• No Direito Brasileiro, atente-se a contribuição de Eros Grau: “Ainda que a
generalidade dos princípios seja diversa da generalidade das regras, tal como
demonstra Jean Boulanger, os primeiros portam em si o pressuposto de fato
suficiente à sua caracterização como norma”.

COMENTÁRIO: O texto de Paulo Bonavides efetiva mais um resgate histórico da


evolução do conceito de princípio, pontuadas em três fases: jusnaturalista, positivista e
pós-positivista. Preocupa-se o autor com a particular questão da normatividade dos
princípios. Verifica-se quão tortuasa foi a evolução de meros valores sem caráter
normativo, até o status de normas, mas não preceptivas, e a primazia hodierna, na qual
os princípios são verdadeiras normas, ápice, diretriz e limitação do sistema jurídico. A
importância dos princípios realmente é inquestionável, resta atentar para que o poder
dessa ferramenta, por seu caráter fluido, não dê margens ao arbítrio desmesurado,
como esboça a percuciente crítica de alguns neopositivistas.

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008,
p. 85/178.

• Pontua Alexy que para a teoria dos direitos fundamentais a mais importante
distinção é entre regras e princípios, os quais, para ele, são espécies de normas.
Aponta uma série de critérios tradicionais de distinção: grau generalidade;
determinabilidade dos casos de aplicação; forma de surgimento; caráter explícito de
seu conteúdo axiológico, etc.
• A partir dos critérios Alexy traça três teses acerca dessa distinção: a) a distinção é
fadada ao fracasso; b) distinção é apenas de grau; c) distinção é qualitativa (tese
para ele correta).
• Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
• Conflitos entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das
regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das
regras for declarada inválida. O fundamental é: a decisão é uma decisão sobre
validade.
• Se dois princípios colidem, um dos princípios terá que ceder. O que ocorre é que um
dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições.
• Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre
princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa
dimensão, na dimensão do peso.
• A lei de colisão. No caso de incapacidade para participar de audiência por risco de
derrame cerebral, tribunal observou que há “uma relação de tensão entre o dever
estatal de garantir uma aplicação adequada do direito penal e o interesse do
acusado na garantia de seus direitos constitucionalmente consagrados”. O conflito
deve ser resolvido por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. A
solução consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada
entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto.
• EXEMPLO: P1 (direito à vida e integridade física) e P2 (operacionalidade do Direito
Penal); P (símbolo para a relação de precedência); C (Condições sobre as quais
um princípio tem precedência em face do outro). Haveriam portanto quatro tipos de
relações: 1) P1 P P2; 2) P2 P P1; 3) (P1 P P2) C; 4) (P2 P P1) C. As duas primeiras são
relação de precedência absoluta e nenhum desses interesses goza em si mesmo, de
precedência sobre o outro. A questão é: sob quais condições qual princípio deve
prevalecer e qual deve ceder?
• A condição de precedência (C) desenvolve um duplo papel. No enunciado 3, C é a
condição de precedência na formulação da regra: 5) Se uma ação h preenche C,
então, h é proibida sob o ponto de vista dos Direitos Fundamentais. Ou ainda: As
condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o
suporte fático de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio que
tem precedência.
• A lei de colisão reflete a natureza dos princípios como mandamentos de otimização:
em primeiro lugar, a inexistência de relação absoluta de precedência; e em segundo
lugar, sua referência a ações e situações que não são quantificáveis.
• O distinto caráter prima facie das regras e dos princípios. Estes exigem que algo seja
realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes. Já as regras, conforme Dworkin, se válidas, devem ser aplicadas de forma
tudo-ou-nada, enquanto os princípios apenas contem razões que indicam uma
direção. Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um
peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra precisa que sejam
superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham
sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não
se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida.
• Princípios são sempre razões prima facie e regras, são, se não houver o
estabelecimento de alguma exceção, razões definitivas. Eles podem ser
considerados como razões para ações ou razões para normas; enquanto razões para
normas, podem eles ser razões para normas universais e /ou para normas
individuais. O critério não é correto, pois regras podem ser também razões para
outras regras e princípios podem também ser razões para decisões concretas.
• A existência de normas de alto grau de generalidade que não são princípios
demonstra que o critério da generalidade é relativamente correto.
• Três objeções ao conceito de princípio: a) há colisões que podem ser revolvidas por
meio da declaração de invalidade de um deles; b) existem princípios absolutos; c)
conceito de princípio é muito amplo. Alexy rebate-os: a) fica claro que o conceito de
colisão de princípios pressupõe a validade dos princípios colidentes; b) o fato de que,
dadas certas condições, ele prevalecerá com maior grau de certeza sobre outros
princípios não fundamenta uma natureza absoluta desse princípio; c) traça um
paralelo com o conceito de Dworkin.
• Se a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade (adequação,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), significa que esta decorre da
natureza dos princípios. Princípios são mandamentos de otimização em face das
possibilidades fáticas e jurídicas. Nesse ponto, Alexy traça o seguinte paralelo: a
máxima da proporcionalidade em sentido estrito decorre do fato de princípios serem
mandamentos de otimização em face das possibilidades jurídicas. Já as máximas da
necessidade e da adequação decorrem da natureza dos princípios como
mandamentos de otimização em face das possibilidade fáticas.
• Três Modelos.
o O modelo puro de princípios, proposto por Eike Von Hipel. As normas de direitos
fundamentais são meras normas de princpios. Somente com base em uma
análise cuidadosa de cada situação, e em um justo sopesamento de todos os
interesses em jogo, é que será poderá decidir, em cada caso, a que resultados
poderá conduzir essa indicação geral, que, claro, com freqüência também
possibilita uma decisão inequívoca. As objeções contra um tal modelo puro de
princípios são óbvias. A principal delas sustenta que esse modelo não levaria a
sério a Constituição.
o O Modelo puro de regras. Os defensores deste são aqueles que consideram que
as normas de direitos fundamentais, por mais que possam ser carentes de
complementação, são sempre aplicáveis sem o recurso a ponderações e são,
nesse sentido, normas livres de sopesamento. Essa hipótese deve ser analisada
sob três perspectivas.
 Direitos fundamentais sem reserva. O paradigma de uma teoria que
parece prescindir de sopesamentos é teoria das restrições imanentes
(lógico-jurídica, social e ética) de não perturbação de Durig. Alexy analisa
as três restrições e verifica que elas não são livres de sopesamento.
“Critérios livres de sopesamentos são, na verdade, sempre o resultado de
um sopesamento que os sustenta e, na melhor das hipóteses podem
resumi-lo de maneira geral”.
 Direitos fundamentais com reserva simples. “A impossibilidade de uma
solução – que prescinda de sopesamentos – para o problema da reserva
simples confirma a correção dessa perspectiva e daquela práxis. O modelo
puro de regras fracassa (...)”
 Direitos fundamentais com reserva qualificada. “O modelo puro de regras
revela-se também insuficiente nos casos em que parecia ter maiores
perspectivas de êxito: nos casos de direitos fundamentais com reserva
qualificada”.
o O Modelo de Regras e Princípios.
 O nível dos princípios. Um princípio é relevante para uma decisão quando
ele pode ser utilizado corretamente a favor ou contra uma decisão nesse
âmbito. É possível distinguir uma hierarquia cosntitucional de primeiro (se
puder restringir um direito fundamental garantido sem reserva) e outra de
segundo grau (se puder restringir um direito fundamental somente com o
apoio de uma norma de competência estabelecida em uma disposição de
reserva). No espaçoso mundo dos princípios há lugar para muita coisa.
Esse mundo pode ser chamado de um mundo do dever-ser ideal. Colisões
surgem a partir do momento em que se tem de passar do espaçoso mundo
do dever-ser ideal para o estreito mundo do dever-ser definitivo ou real.
 O nível das regras. De um lado os princípios são positivados por meio
delas; mas, de outro lado, elas contém determinações em face das
exigências de princípios contrapostos, na medida em que apresentam
suportes fáticos e clausulas de restrição diferenciados. Se a regra não é
aplicável independentemente de sopesamentos; então, ela é, enquanto
regra, incompleta. Assim, quando se fixam determinações no nível das
regras, é possível afirmar que se decidiu mais que a decisão a favor de
certos princípios. Mas a vinculação à Constituição significa uma submissão
a todas as decisões do legislador constituinte. É por isso que as
determinações estabelecidas no nível das regras tem primazia em relação
a determinadas alternativas baseadas em princípios. Na verdade, aplica-se
a regra da precedência, segundo a qual o nível das regras tem primzaia
em face do nível dos princípios, a não ser que as razoes para outras
determinadações que não aquelas definidas no nível das regras sejam tão
fortes que também o principio da vinculação ao teor literal da Constituição
possa ser afastado.
 O Duplo caráter das normas de direitos fundamentais. De inicio elas são ou
regras ou princípios, mas podem ser construídas de forma a que ambos os
níveis sejam nelas reunidos. Uma tal vinculação de ambos os níveis surge
quando na formulação da norma constitucional é incluída uma clausula
restritiva com a estrutura de princípios, que, por isso, esta sujeita a
sopesamentos. Exemplo:
(1) A arte é livre.
(2) São proibidas intervenções estatais em atividades que façam
parte do campo artístico.
(3) São proibidas intervenções estatais em atividades que façam
parte do campo artístico se tais intervenções não forem necessárias
para a satisfação de princípios colidentes que tenham hierarquia
constitucional, os quais, devido às circunstancias do caso, têm
primazia em face da liberdade artística.
A cláusula que se introduziu exige que os princípios colidentes
tenham hierarquia constitucional; que a intervenção destinada a
fomentar as outras atividades sejam necessárias; e em terceiro, sob
as condições do caso tenham primazia diante da liberdade artística.
• Teoria dos Princípios e Teoria dos Valores. Duas considerações fazem com que seja
perceptível que princípios e valores estão relacionadas: a colisão e o sopesamento;
a realização gradual.
• Distinção: Conceitos deontológicos (de dever, de proibição, de permissão);
axiológicos (caracterizados pelo conceito de bom); antropológicos (vontade,
interesse, necessidade). Principios são mandamentos de um determinado tipo, a
saber de otimização. Como mandamentos, são deontologicos. Valores, por sua vez,
são axiológicos.
• Conceito de Valor. Juizos classificatórios (quando uma determinada constituição é
classificada como boa ou ruim); comparativos (entre dois objetos, um tem maior
valor que o outro); Métrico quando os objetos a serem valorados é atribuído um
numero que indica seu valor. Em todos os casos trata-se de juízos sobre algo que
tem valor. Mas o que significa algo que é valor? A diferenciação entre o objeto e o
critério de valoração responde a pergunta. Muitas coisas podem ser OBJETO de
valoração. Também os CRITÉRIOS de valoração são variados. Não se pode dizer que
um carro é um valor em si. Como objeto de valoração, ele TEM um valor. Não são os
objeto , mas os critérios da valoração que devem ser designados de valor. A
aplicação de critérios de valoração entre os quais é necessário sopesar corresponde
a aplicação de princípios. Daqui em diante serão classificados como critérios de
valoração somente aqueles que sejam passiveis de sopesamento. Seu contraponto
são os critérios de valoração que, como as regras, são aplicáveis
independentemente de sopesamento. Esse critérios são chamados de regras de
valoração. Assim há normas, que se dividem em deontológicas (regras e princípios)
e axiológicas (regra de valoração e critério de valoração). Os juízos comparativos
que tem a maior importância no direito constitucional. EXEMPLO: Com base no
critério de valoração “liberdade de imprensa”, uma situação Z1, na qual a liberdade
de imprensa é realizada em maior grau que Z2, deve ser valorada como melhor que
Z2. A medida mais elevada não pode ser exprimível em números, mas decorrem de
CIRCUNSTÂNCIAS. Isso significa, contudo, que uma situação que, segundo o critério
de valoração “liberdade de imprensa”, é melhor que outra, é melhor apenas prima
facie.
• Diferença entre princípios e valores. Aquilo que no modelo de valores é prima facie
o melhor, é no modelo de princípios prima facie devido, dado seu caráter deôntico
em contraponto ao caráter axiológico.
• Objeções às teorias dos princípios e valores.
o Filosóficas. Dirigem-se contra o conceito de objetividade da teoria dos
valores.
o Metodológicas. Dirigem-se contra a concepção e ordem de valores
hierarquizada e contra o sopesamento. Quem faz menção a uma ordem
hierarquizada tem que dizer que valores deverão ser ordenados. É possível
discutir que valores são relevantes do ponto de vista dos direitos
fundamentais e quais não o são. Um catálogo completo, acerca do qual
todos estejam de acordo, seria praticamente impossível de estabelecer.
Essa ordenação poderia ser cardinal (atribui-se números através de uma
escala) e ordinais (estabelece-se relações de superioridade valorativa –
preferência; e igualdade valorativa – indiferença). É fácil perceber que tal
ordenação seria inaceitável. Contra a idéia de sopesamento levanta-se a
objeção de que ela não é um modelo aberto ao controle racional, ficando
ao arbítrio de quem sopesa. No modelo decisionista a definição do
enunciado de preferência é o resultado de um processo psíquico não
controlável racionalmente. O modelo fundamentado,por sua vez, distingue
entre o processo psíquico que conduz a definição do enunciado de
preferência e sua fundamentação. Alexy sugere a lei de sopesamento:
“Quanto maior for o grau de não-satisfação ou de afetação de um princípio,
tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”. Ela faz com
que fique claro que o peso dos princípios não é determinado em si mesmo
ou de forma absoluta e que só é possível falar em pesos relativos. Alexy se
vale das curvas econômicas e de um exemplo em que A seja favorável
tanto a liberdade de imprensa quanto a segurança nacional. Assim,
conforme a liberdade de expressão diminui, exige-se uma aumento cada
vez maior na segurança. É possível que uma pessoa B, tenha concepção
diferente dessa importâcia relativa. O sopesamento constitucional não diz
respeito à importância que alguém confere a liberdade de imprensa ou à
segurança nacional, mas à definição de qual deve ser a importância que se
deve conferir a ambas. Se A e B aceitam ambos os princípios como
abstratamente de mesma hierarquia, eles não podem divergir acerca do
fato de que um grau muito reduzido de satisfação ou um afetação muito
intensa da liberdade de expressão em favor da segurança nacional for
muito alto. No entanto, eles podem ter diferentes opiniões sobre o
momento em que o grau de importância relativa da segurança nacional
passa a ser muito alto, o que é expressado pelas diferentes curvas de
indiferença de primeiro nível. O sopesamento não é um procedimento por
meio do qual um interesse é realizado às custas de outro de forma
precipitada. Seu resultado é um enunciado de preferências condicionadas,
ao qual, de acordo com a lei de colisão, corresponde a uma regra de
decisão diferenciada. Do próprio conceito de princípio decorre a
constatação de os sopesamentos não são uma questão de tudo-ou-nada,
mas uma tarefa de otimização. O modelo de sopesamento apresentado
possibilita, de um lado, a satisfação das justificadas exigências de
consideração das relações fáticas e das regularidades empíricas e de uma
detalhada dogmática dos direitos fundamentais específicos; de outro lado,
ele evita as dificuldades em torno da idéia de análise do âmbito da norma.
o Dogmáticas. Uma primeira objeção sustenta que uma teoria valorativa dos
direitos fundamentais conduziria a uma destruição da liberdade
constitucional, em virtude de uma vinculação de valores. Essa
interpretação seria procedente somente se liberdade e valor fossem coisas
antagônicas. Fortshoff aponta que uma teoria dos princípios não leva a
sério a vinculação a Constituição e que tal teoria conduziria ao arbítrio e
insegurança jurídica. Alexy aponta que a primeira objeção, em verdade, é
contra atribuições de pesos e não contra a teoria dos princípios. Quanto a
insegurança Alexy fundamenta-se em uma carência de alternativas
aceitáveis que trouxessem mais segurança do que o modelo de regras e
princípios, sendo estes elementos compatíveis com um grau suficiente de
segurança jurídica.

COMENTÁRIO: A análise de Alexy é claramente logicista e científica. Trabalha com


proposições acerca de determinados fatos e visa derrubá-los ou comprová-los através
da argumentação. Em seu texto, atenta a importância dos princípios e delimita o critério
da distinção entre a colisão de princípios (dimensão do peso valor) e o conflito de regras
(dimensão da validade) a fim de efetuar a distinção entre as duas espécies de norma.

Questões

a) Fortshoff aponta o problema da insegurança jurídica em virtude do sopesamento de


princípios. Como você analisa a contra argumentação de Alexy ao asseverar que “é
necessário fazer referencia a carência de alternativas aceitáveis, que poderiam
garantir uma maior medida de segurança jurídica que o modelo de regras e
princípios”.
b) Em que pese a crescente doutrina da normatividade dos princípios, há vozes
dissonantes. Verifique a assertiva de Emílio Betti: “A tentativa de traduzir em termos
preceptivos os princípios é fadada ao fracasso”, você concorda?

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