A priso no processo extradicional passivo brasileiro: uma abordagem garantista.

Lus Fernando Bravo de Barros 1. INTRODUO

Tanto a norma geral a definir o regime da extradio no Brasil, disposta na Lei 6.815/80, quanto as normas extradicionais especiais, disciplinadas por textos convencionais entre Brasil e pases outros, priorizam o encarceramento provisrio. A Lei 6.815/80 o impe como condio para a ecloso e regular desenrolar da fase judicial do processo de extradio, independente das hipteses de requerimento da pessoa, se para a submisso a uma instruo criminal j em curso ou se para a execuo de pena definitiva, sem a realizao de uma anlise mais acurada, caso a caso, quanto imprescindibilidade instrumental do encarceramento processual, consoante regras e princpios inerentes cautelaridade processual penal, corolrios do devido processo legal. Mais ainda, tem-se prevista figura excepcionalssima de aprisionamento pr-cautelar, pendente de formalizao do pedido extradicional pela parte interessada inclusive. Em face do hodierno desenvolvimento da cooperao penal internacional, a privilegiar o imprio das normas de Direitos Humanos vigentes, entende-se tal padro como antiquado. Se, por um lado, tem-se como de constitucionalidade duvidosa dispositivos da Lei 6.815/80, ainda a alimentar doutrina e jurisprudncia na defesa e justificativa do emprisionamento compulsrio no processo extradicional, por outro lado, h o recm ingresso, na processualstica penal brasileira, de modernos instrumentos de cerceamento da liberdade, mais amenos, contudo no menos eficientes, cogitados por normas de Direito Internacional inclusive, a, possivelmente, dar nova e democrtica aparncia cautelaridade no procedimento extraditrio, demonstrando, irretorquivelmente, a premente necessidade de uma interpretao sistmica dos dispositivos relacionados ao procedimento de extradio passivo brasileiro em harmonia ao regime das medidas cautelares preceituado no Cdigo de Processo

Penal,

em

respeito

ao

sobreprincpio

da

isonomia

e,

especialmente,

proporcionalidade, consoante a estrutura processual penal constitucional vigente. Mesmo que ainda timidamente, entretanto, doutrina e jurisprudncia vm se manifestando no sentido de uma releitura do paradigma da priso obrigatria para a anlise judicial do pedido de extradio, a entrever um procedimento extradicional garantista, colocando a liberdade do extraditando como direito essencial a ser protegido.

2. COOPERAO

INTERNACIONAL

EM

MATRIA

CRIMINAL

PROCEDIMENTO EXTRADICIONAL PASSIVO BRASILEIRO

Considerado o instituto protagonista nas relaes internacionais de combate ao crime entre dois pases, ponto alto de cooperao penal entre ambos na represso internacional de crimes nas palavras de Valrio de Oliveira Mazzuoli (2011, p. 724), a extradio uma dentre diversas figuras cada vez mais presentes no cenrio mundial com vistas a uma maior interatividade entre pases no af de concretizar o interesse comum de combate criminalidade, no mbito da preveno, persecuo e execuo penal, das quais se pode mencionar a rogatria, formas de assistncia policial investigativa, apreenso e sequestro de bens oriundos de atividade criminosa, auxlios judicirios em geral, transferncia de pessoas condenadas, assim como instrumentos relacionados s jurisdies internacionais penais, tais como a entrega e a notificao para comparecimento, no mago do Estatuto de Roma. Na atual realidade de maior porosidade entre fronteiras, facilidade de locomoo, ubiquidade e difuso cultural, a colorir o advento da globalizao, em associao aos efeitos mundialmente mais graves e disseminados da criminalidade moderna, como, e.g., terrorismo, lavagem de capitais, crimes eletrnicos, trfico de entorpecentes, cada vez mais crescente a concepo de meios de auxlio recproco contra o crime entre pases. Neste sentido, a equilibrar tal talante persecutrio e punitivo com a tambm recente, e no menos importante, concretizao dos Direitos

Humanos na rbita internacional, impe-se a aplicao comedida e parcimoniosa dos instrumentos de cooperao penal entre os estados de modo a resguardar o direito fundamental supremo, qual seja a liberdade. Vigente no Brasil o sistema misto, caracterizado por duas fases

administrativas, a iniciar e a concluir o processo de extradio, intercaladas por uma fase judicial, de competncia do Supremo Tribunal Federal, tem-se um importante controle de legalidade do pedido pelo estado requerente. Exatamente neste particular, a enaltecer a faceta processual penal do procedimento de extradio, tem-se a atuao jurisdicional como sua pedra de toque. O embasamento jurdico da relao extradicional passiva no Brasil se assenta em tratado, ou excepcionalmente, nos termos do Ttulo IX, da Lei 6.815/80, Estatuto do Estrangeiro, a estabelecer o regime geral da extradio. Na primeira hiptese, por fora convencional, o Brasil est obrigado a remeter o pedido ao exame jurisdicional, na segunda hiptese, submetida a requisio, a admisso poltica do pedido de extradio depende, alm de um juzo discricionrio de oportunidade e convenincia, de uma promessa de reciprocidade por parte do Estado pleiteante ao qual o Poder Executivo brasileiro vincula a consolidao da relao extradicional, nos termos do art. 76, in fine, do Estatuto do Estrangeiro. Tem tido crescente repercusso na doutrina e jurisprudncia o ponto de vista a preconizar o vis protetivo desta espcie de cooperao judicial internacional. Nesta toada, esclarecedora a lio de Celso D. De Albuquerque Mello, ao descrever, em trabalho pioneiro, a evoluo do instituto da extradio, culminando com a proteo dos direitos humanos individuais como funo precpua:

A histria da extradio tem sido dividida pelos autores em vrias fases conforme os critrios de que se utilizam: (...) a primeira fase, at o sculo XVII, visaria a crimes polticos e religiosos; a 2 fase, dos sculos XVIII e XIX, visando aos criminosos militares; 3 fase, de 1833 em diante, visando a suprimir a criminalidade comum, e 4 aps 1948, com a proteo dos direitos do homem exigindo (...). A grande tendncia atual, que tem sido apontada pela doutrina, a preocupao com os direitos do homem em matria de extradio.(MELLO, 1978, pgs. 37 e 61)1.

Adilson Vieira Macabu percebe uma quinta e recente fase no movimento de desenvolvimento histrico da extradio, a recrudescer o papel instrumental punitivo do instituto, resultante da inquietao provocada pela

 a trilateralidade da cooperao internacional no mbito criminal, nas palavras da Professora Ada Pellegrini Grinover, para quem A viso trilateral da cooperao em matria penal, em que avulta a figura da pessoa em relao qual um estado solicita cooperao a outro, encontra slido embasamento nos esquemas processuais, arrematando que:

O certo que a prevalncia das regras voltadas tutela dos direitos e liberdades do indivduo, em confronto com as que configuram a obrigao de prestar cooperao internacional, pode ser afirmada recorrendo a diversos critrios hermenuticos. Mas a concluso uma s: a predominncia do ncleo fundamental dos direitos e garantias sobre as demais normas (GRINOVER, 1995, pg. 44 e 49).

Assim, inerente ao procedimento extradicional, pelo menos na realidade brasileira em sua figura passiva, como questo de fundo do feito, a proteo ao direito a asilo ou refgio2 do extraditando ou em face de acusao, ou condenao, por crime poltico, assim como por crimes de imprensa, contra a religio, militares, pois incompatveis com uma legtima pretenso punitiva sob o imprio do rule of law, ou pelo fato de a persecuo original ser, ou ter sido, presidida por juzo de exceo. Juzo de exceo esse considerado no apenas como um juzo ad hoc, mas, tambm, como juzo a desconsiderar as regras derivadas do fair trial de forma a sufocar o devido processo legal ainda que presidida a persecuo penal por intermdio de um juiz, aparentemente, natural. Neste sentido, julgado do STF, da lavra do Ministro Gilmar Mendes:

proliferao dos atos de terrorismo, demonstrando a necessidade de medidas eficazes para evitar que os autores de tais crimes escapem punio. (in LISBOA, 2001, PG. 102). 2 No ordenamento ptrio, em face da ameaa de extradio, o direito a asilo poltico e ao refgio em geral, previsto de forma genrica como princpio de relaes internacionais da Repblica Federativa do Brasil no artigo 4, X, da Carta Magna, estabelecido pelo disposto no rol do artigo 14, da Declarao Universal dos Direitos Humanos, no rol do artigo 1, F, da Conveno da ONU Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, promulgada pelo Decreto 50.215/61, no artigo 27, da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, nos artigos 2 e 4 da Conveno Interamericana de Asilo Territorial de 1954, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto 55.929/65, e no Captulo I, do Ttulo V, da Lei Federal 9.474/97.

... esta Corte dever adotar orientao estrita no que concerne concesso de qualquer pleito extradicional, quando houver, no pas requerente, ameaa de violao aos direitos fundamentais do extraditando, especialmente a falta de garantia de um julgamento que observe rigorosamente os parmetros do devido processo legal. (STF Plenrio Ext 986-9 Bolvia Rel. Min. Eros Grau j. 15.08.2010; DJE n. 117 05.10.2007).

moderno

procedimento

extradicional,

caracterizado

pela

sua

jurisdicionalizao, ao estabelecer um devido processo a prover ampla defesa, contraditrio, assim como as demais regras garantidoras do due process, coloca-se como verdadeiro escudo protetivo, tendo como escopo a salvaguarda dos direitos do extraditando, em face da pretenso do estado requerente, de forma a legitimar eventual deciso final de entrega.

3. PRISO NO PROCESSO EXTRADICIONAL PASSIVO: DEVIDO PROCESSO LEGAL, CAUTELARIDADE E GARANTISMO

A custdia arrimada em procedimento extradicional eminentemente cautelar para fins penais: instrumentalmente imposta a, imediatamente, garantir a entrega da pessoa do extraditando, na hiptese de procedncia do pedido de extradio, e, mediatamente, a satisfazer a pretenso punitiva acusatria ou executria do Estado requerente. O prprio Supremo Tribunal Federal reconhece a cautelaridade da priso como condio de procedibilidade da fase judicial do procedimento extradicional passivo: A priso preventiva condio de procedibilidade para o processo de extradio e, tendo natureza cautelar, destina-se, em sua precpua funo instrumental, a assegurar a execuo de eventual ordem de extradio (STF; Ext 1.216; EU; Tribunal Pleno; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 02/03/2011; DJE 16/05/2011; Pg. 26). Oportuno delinear a natureza jurdica sistmica da extradio, para enaltecer seu perfil penal processual: tradicionalmente inserta no mbito do Direito Internacional Privado, deixa-se de enfrentar as questes relacionadas ao instituto

com foco em sua essncia processual penal, dando-se azo a atuaes descomedidas na operacionalizao da extradio, a distorcer sua funo na realidade da cooperao internacional em matria criminal. Carolina Cardoso Guimares Lisboa posiciona a extradio no mbito do Direito Processual Penal Internacional com fulcro em M. Cherif Bassiouni: exatamente no denominado ... Direito Penal Internacional adjetivo que

procuraremos enquadrar o instituto da cooperao internacional em matria penal e, consequentemente, a extradio. (2001, p. 71). E, no mesmo passo, com fulcro em Antonio Furtado dos Santos, na medida em que se trata do conjunto de regras para a aplicao do Direito Penal Internacional, tendo por objeto, ainda, as matrias referentes extradio ... (LISBOA, 2001, p. 88). Bem acentuada a feio processual penal das espcies de cooperao internacional em matria criminal, em especial a extradio, inolvidvel, assim, tratar certos aspectos do procedimento extraditrio, notadamente aqueles a ameaarem diretamente a liberdade da pessoa do extraditando, em cotejo com as regras irradiadas do sobreprincpio do devido processo penal, com acentuada nfase excepcionalidade de medida cautelar processual penal privativa de liberdade. O fim do procedimento extradicional brasileiro uma declarao, por parte do estado requerido, quanto legitimidade do pedido de entrega por parte do estado requerente, limitado o controle jurisdicional de legalidade, alm de uma anlise de admissibilidade, constatao e proteo de eventual direito do extraditando, ou de se refugiar, ou de se asilar contra possvel persecuo ou por crime poltico ou patrocinada por tribunal de exceo: sua finalidade precpua proteger o direito de refgio ou de asilo, validando juridicamente a concesso pretenso da nao persecutria, em caso de procedncia do pedido, e no a aplicao direta de alguma pena. Uma anlise profunda das provas sobre as circunstncias do fato criminoso a estofar a pretenso do pas pleiteante estranha estrutura do processo brasileiro de extradio passiva3. Mesmo assim, resguardados os limites de dilao probatria

Por bvio, impossvel chegar a uma concluso inabalvel quanto natureza da imputao, se por crime poltico, ou por crime comum, assim como acerca da higidez do procedimento persecutrio, se de exceo, ou

inerentes ao procedimento extraditrio brasileiro, inafastveis os corolrios do devido processo legal. Diante da peculiaridade do processo extradicional, imperiosa a fixao de balizas jurdicas seguras a limitar, em seu bojo, qualquer manifestao a cercear a liberdade do extraditando, em respeito aos ditames do devido processo penal, consoante o apregoado no art. 5, LIV, da Constituio da Repblica Pressupondo a gide de um Estado de Direito, o encarceramento deve, sempre4, sob a hegemonia do princpio constitucional da presuno de inocncia, fundar-se em deciso penal condenatria definitiva. Excepcionalmente, admite-se a custdia cautelar, desde que estritamente necessria para salvaguardar a aplicao do Direito vislumbrado, de forma segura, pela pretenso principal, a enjeitar uma imposio deturpada transmutada em pena por antecipao. Irretorquvel o esclio de Grinover, Gomes Filho e Fernandes: ... a custdia cautelar ou processual no objetiva a punio, mas constitui apenas instrumento para a realizao do processo ou para garantia de seus resultados. (2009, pg. 262). No universo do Direito Internacional, a, expressamente, aclamar a extrema excepcionalidade da priso processual, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos5, em seu artigo 9, pargrafo 3: A priso preventiva de pessoas que aguardam julgamento no dever constituir a regra geral, ... Se num Estado Democrtico de Direito o processo penal um meio imprescindvel efetivao do jus puniendi, qual verdadeira contramedida pretenso estatal punitiva, da mesma forma o procedimento extradicional, na realidade de uma relao interestatal regida pelo primado dos Direitos Humanos, pretenso da soberania requerente. Levando-se em conta, repise-se, que a principal finalidade de um procedimento extradicional no a aplicao direta de uma punio penal, seno a

no, sem uma apreciao mnima de elementos de prova relacionados s circunstncias do fato ou maneira como vem se desdobrando, ou se desdobrou, o processo penal original, numa ou noutra hiptese. 4 Sem se olvidar das espcies extraordinrias de encarceramento civil admitidas pelo ordenamento brasileiro, quais sejam a priso militar disciplinar e a resultante do inadimplemento de penso alimentcia, a regra urea do aprisionamento penal deve ser punitiva, com fulcro em deciso judicial condenatria definitiva, de acordo com a hermenutica dos incisos LVII, LXI e LXVII, do art. 5, da Carta Poltica. 5 Promulgado pelo Decreto 592, de 06.07.1992.

entrega, por um estado a outro, da pessoa implicada em uma persecuo criminal, impe-se com mais cuidado e moderao ainda o respeito s regras de cautelaridade extradas do princpio do devido processo penal, quando da imposio de uma custdia provisional. No se pretende igualar, de forma simplria, a priso como requisito para a fase judicial do processo extraditrio s espcies de priso provisria existentes no ordenamento processual penal brasileiro, como se, exatamente, a mesma coisa fossem. Entretanto, reconhecido o carter cautelar penal daquela, pertinente referenciar-se ao leito principiolgico no qual se assenta o regime das cautelares em processo penal no Direito Brasileiro no sentido de se garantir a isonomia para o exerccio de todos direitos e garantias individuais de envergadura constitucional, em face de ato estatal repressivo da liberdade, reconhecendo-se os dispositivos normativos estampados na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. Aury Lopes Jr. condiciona a aplicao de qualquer medida cautelar penal ao crivo das regras do Estatuto Repressivo Adjetivo, realando o texto do artigo 282 6, do referido Codex, a expressar em seus dois incisos, dentre outras regras, a excepcionalidade e a proporcionalidade da medida : ... sublinhamos a importncia do art. 282, que se aplica a qualquer medida cautelar... (2011, p. 143). Somente justo o aprisionamento para o processamento de procedimento extraditrio se estritamente necessrio para, diante de elementos concretos de probabilidade a fundament-lo, garantir o objetivo fim do feito principal, qual seja a entrega da pessoa. O acervo normativo a regular, de forma geral, o procedimento extraditrio brasileiro, qual seja o Ttulo IX, da Lei 6.815/80, subordina o incio da fase judicial, pelo disposto no seu artigo 84, priso do extraditando, impondo a manuteno da custdia at deciso final, pelo pargrafo nico do mesmo dispositivo, sem a admisso de qualquer espcie de liberdade provisria, vedando, expressamente, a

De acordo com a Lei 12.403/2011, o novo texto da cabea e dos dois incisos do artigo 282, do Cdigo de Processo Penal, passou a ser o seguinte: Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a: I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.

priso domiciliar e a priso albergue. Na mesma linha, seguiu o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal nos artigos 208 e 213, respectivamente. Pelo imprio da dignidade da pessoa humana como valor colunar do Estado Brasileiro7, com o advento da Constituio de 1988, aquelas disposies legais expressas do Estatuto do Estrangeiro no elidem, todavia, a imprescindibilidade de um controle de cautelaridade penal a validar o encarceramento processual para fins de extradio. Pertinente a assertividade de Daniel Bialski: Como ocorria em tempo passado e se comprovou ser inadequada, a priso automtica no pode perdurar, porque qualquer medida cautelar deve estar ancorada na cabal necessidade (2009, p. 607). Mesmo apresentados pela soberania requerente decises judiciais a fundamentar priso provisria ou para o cumprimento de pena, exaradas por autoridade jurisdicional competente nos autos da persecuo a deflagrar a pretenso extraditria, tais elementos prestam, principalmente, instruo do pedido e admisso do processo extradicional, no servindo como suporte para uma aplicao imediata e automtica do poder persecutrio estrangeiro at deciso definitiva de entrega. Em verdade, visa o procedimento de extradio a exatamente resguardar o potencial direito de asilo, ou refgio, da pessoa requerida, sob o escudo da soberania estatal a abrig-la. E, sob a gide da soberania brasileira, pessoa alguma, nacional ou estrangeira, pode ser presa seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, nos termos do apregoado no Art. 5, LXI, da Constituio Federal. A custdia no procedimento extradicional deve ter um objetivo precpuo: cautelarmente garantir a entrega do extraditando. Tal medida processual tutelar no pode ser suportada por mera presuno legal ou temor injustificado de fuga. A priso no processo de extradio deve ser providncia excepcionalssima merecendo ser submetida aos requisitos da plausibilidade dos fatos e razoabilidade do direito junto ao perigo de demora, diante da probabilidade de riscos proporcionados pela liberdade da pessoa implicada, definidos na linguagem do processo penal, respectivamente, como o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. De acordo com o didtico ensinamento de Aury Lopes Jr., fumus commissi
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Art. 1, III, da Constituio Federal.

delicti, enquanto probabilidade da ocorrncia de um delito, e periculum libertatis, enquanto perigo que decorre do estado de liberdade do imputado (2011, pgs. 14 e 15). Na realidade do procedimento extradicional passivo brasileiro, o requisito da fumaa do direito deve ser aferido pelas informaes carreadas na documentao exigida para a instruo do requerimento pelo estado interessado, a saber, a sentena condenatria definitiva ou a deciso que decretou a priso preventiva, contendo indicaes precisas sobre o local, data, natureza e circunstncias do fato criminoso, identidade do extraditando, e, ainda, cpia dos textos legais sobre o crime, a pena e sua prescrio, conforme predisposto no art. 80, do Estatuto do Estrangeiro, e nos textos dos tratados bilaterais e multilaterais de extradio firmados pelo Brasil. J o fundamento do perigo da demora perante a situao de liberdade do extraditando no pode ser presumido por texto legal, seno comprovado por intermdio ou da Procuradoria Geral da Repblica, ou do representante legal do estado requerente, de maneira suficiente a formar um juzo de convico seguro pela autoridade jurisdicional competente, sob pena de se tolerar uma coao sem suporte probatrio ftico e, por conseqncia, oriunda de ato judicante no imparcial, intrinsecamente incompatvel ao devido processo penal, ao qual deve se curvar o procedimento extradicional. A obrigatoriedade da priso para a inaugurao da etapa judicial do procedimento extradicional no est prevista em nenhum dos tratados firmados pelo Brasil. J declarada a inconstitucionalidade do art. 81, da Lei 6.815/1980, cujo texto aponta para a expedio de ordem de priso por autoridade administrativa, em gritante desrespeito ao princpio da jurisdicionalidade das prises cautelares 8, da cabea do (anacrnico) texto do art. 84, do mesmo diploma, que se extrai a disposio legal domstica a impor em carter absoluto o aprisionamento processual do extraditando. Disposio legal essa, porm, claramente claudicante na medida
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Neste sentido, pioneiro julgado da lavra do ento Ministro Sidney Sanches, do qual se colaciona o seguinte excerto: 2. O art. 81 da Lei n 6.815, de 19.08.1980, alterada pela Lei n 6.964, de 09.12.1981, atribua ao ministro da justia o poder de decretar a priso do extraditando. Tal norma ficou, nesse ponto, revogada pelo inciso LXI do art. 5 da Constituio Federal de 1988, em razo do qual, excetuadas as hipteses nele referidas, ningum ser preso seno por ordem escrita e fundamentada de a utoridade judiciria competente. (STF; HC 73256; SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Sydney Sanches; Julg. 10/04/1996; DJU 13/12/1996; p. 50161)

em que no (pr) determina os fundamentos fticos a justificarem a coero estatal, presumindo a necessidade de encarceramento, simplesmente, pelo oferecimento do pedido de extradio. No processo de extradio, o periculum libertatis primordialmente associado a uma possvel postura do extraditando de esquivar-se da perseguio internacional encetada pelo estado requerente, evadindo-se do procedimento instaurado pelo estado requerido. Tal temor de fuga, entretanto, deve ser devidamente demonstrado por respeito ao fundamento a justificar o aprisionamento da pessoa requerida, e no estribado em presuno legal. Aury Lopes Jr. alerta: Toda deciso determinando a priso do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilaes ou criaes fantasmagricas de fuga ... Deve-se apresentar um fato claro, determinado, que justifique o periculum libertatis. (2011, p. 79). Tambm, Daniel Bialski, especificamente tratando do encarceramento no processo de extradio, propugna:

A priso somente achar escopo se existir fundada em veemente evidncia de que o estrangeiro pretende se evadir e frustrar no somente o julgamento pendente, mas a cooperao visando combater a criminalidade organizada que est distribuda em todo o mundo. (BIALSKI, 2009, p. 607).

A nica presuno que deveria ter a predileo da jurisdio competente para o controle de legalidade a da boa-f do extraditando, pois se em liberdade, envolvido com atividade lcita e documentalmente regular, em no se tratando de brasileiro naturalizado, por fora da proteo liberdade de locomoo e residncia estampado no art. 5, XV, da Constituio Federal. A propsito, o vaticnio de Alexandre de Moraes: A destinao constitucional do direito livre locomoo abrange tanto os brasileiros quanto os estrangeiros, sejam ou no residentes no territrio nacional... (1997, p. 164). Sem a demonstrao concreta de situao ftica do perigo da manuteno da liberdade do extraditando, em face da preservao do objeto visado pelo processo original, impossvel o controle de provisionalidade das cautelares penais, na medida em que a coero, naturalmente instrumental, no se deve justificar em si mesma, seno como imprescindvel diante de uma situao a ameaar o provimento

jurisdicional principal. Abusiva a priso cautelar como condio de procedibilidade sem o arrimo em alguma situao de fato e de direito que a d razo jurdica. Neste diapaso, Aury Lopes Jr.:

Nas prises cautelares, a provisionalidade um princpio bsico pois so elas, acima de tudo, situacionais, na medida em que tutelam uma situao ftica. Uma vez desaparecido o suporte ftico legitimador da medida e corporificado no fumus commissi delicti e/ou no periculum libertatis, deve cessar a priso. (2011, p. 23).

A aplicao obrigatria da priso do extraditando desde a admissibilidade do feito at o julgamento final, nos termos do art. 84, do Estatuto do Estrangeiro, desconsidera por completo o carter provisrio do encarceramento cautelar. Exatamente por no se alicerar em deciso condenatria definitiva e, no caso especfico de procedimento extradicional, no visar o provimento jurisdicional, diretamente, a privao de liberdade da pessoa requerida, no pode tal custdia se arrastar por tempo indeterminado. A temporariedade do encarceramento cautelar vincula-se ao princpio da razovel durao do processo insculpido no art. 5, LXXVIII, da Carta Poltica. Diante da indeterminao para a durao desse tipo de priso, decorrente do prprio texto da Lei 6.815/80, o limite temporal de encarceramento deve ter como fio condutor o direito em ser julgado em um prazo razovel. Em verdade, o art. 85, do mesmo Diploma Legal, preceitua, em seu 2, a converso do julgamento em diligncia para a supresso de falta na instruo do processo num prazo improrrogvel de 60 (sessenta) dias. A praxe, porm, demonstra que, muitas das vezes, o julgamento convertido em diligncia com concesses consecutivas de prazos a estender demasiadamente o feito procedimental extraditrio alongando, por conseqncia, a custdia do extraditando. Apenas recentemente, o Supremo Tribunal Federal se manifestou de forma segura, a restringir o tempo da custdia cautelar em processo de extradio em cotejo com a durao razovel do processo. A propsito, excerto do referido julgado, da lavra do Exmo. Min. Marco Aurlio:

No se pode levar s ltimas conseqncias o preceito da Lei 6.815/80 que dispe sobre a permanncia da priso at a apreciao final do pedido. H de merecer interpretao consentnea com o arcabouo normativo constitucional, com a premissa inafastvel de, sendo a priso preventiva exceo, ela deve ter limite temporal, tal como ocorre quando envolvido processo em curso na jurisdio brasileira. (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurlio; Julg. 29/08/2007; Publ. DJE n 031 22/02/2008)

Conforme o teor de alguns arestos supra referenciados, o Pretrio Excelso, no obstante de maneira esparsa, vem sinalizando certo desconforto ao considerar os preceitos da norma geral do processo de extradio preceituada no Estatuto do Estrangeiro, assim como as regras especficas oriundas de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, perante a normativa constitucional de 1988, tendendo a reconhecer a prerrogativa dos direitos individuais, principalmente o da liberdade de ir e vir, edificados pela Carta Magna e, com freqncia, aviltados por uma aplicao tacanha dos textos legais relacionados ao procedimento extradicional passivo. Nessa toada, Gilmar Mendes, atual ministro da Suprema Corte, em trecho de brilhante obra em coautoria com Inocncio Coelho e Paulo Branco: ... o Estado brasileiro acaba, muitas vezes, sendo mais rigoroso com os cidados estrangeiros do que com os prprios brasileiros, considerando o que preconiza o Cdigo de Processo Penal para a priso preventiva. ( 2008, p. 628). Na mesma linha, manifestaes do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto em processo de relatoria da Ministra Crmen Lcia, fazendo meno direta Lei 6.815/80: E olhe que essa lei severa para com os extradi tandos, muito severa. luz da Constituio poderamos at questionar muitos dispositivos dessa lei, porque o extraditando faz jus a direitos individuais constantes da Constituio dos quais a prima-dona dos direitos a liberdade de locomoo (STF; PPE 623-QO/LBANO; Tribunal Pleno; Rel. Min. Crmen Lcia; J. 01/09/2010; Publ. DJe n 164 03/09/2010). E do Ministro Ricardo Lewandowski, em voto em processo de relatoria do Ministro Marco Aurlio: desde logo assento, tambm, que a priso para fins de extradio tem a natureza de uma priso cautelar e, portanto, submete-se no s ao princpio da necessidade, mas da razoabilidade e da proporcionalidad e. (STF; Ext

1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurlio; J. 29/08/2007; Publ. DJe n 031 22/02/2008); O fato de a imposio do encarceramento para o processamento extraditrio desconsiderar, peremptoriamente, a espcie da requisio extraditria, se instrutria ou executria, j explicita uma malsinada falta de razoabilidade, ao equiparar, juridicamente, pessoas condenadas a meros acusados. Tal postura vai de encontro ao princpio da proporcionalidade, assertivamente estampado no novel texto do art. 282, II, do Cdigo de Processo Penal. Pelo prisma do garantismo penal, firmemente assentado no acervo normativo constitucional brasileiro de direitos fundamentais, a permear toda e qualquer manifestao punitiva estatal, seja ela originria ou em colaborao a alguma soberania estrangeira, o procedimento extraditrio deve prestar como genuna salvaguarda do estrangeiro em territrio nacional, principalmente aquele com razes bem estabelecidas, residente e com atividade lcita, contra qualquer rompante punitivo de estado aliengena. Sem menosprezar a curial importncia da cooperao internacional em matria criminal no hodierno cenrio de globalizao, sendo a extradio o seu znite, o fiel da balana deve pender proteo das liberdades fundamentais em reconhecimento ao atual estgio de desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitrio, onde se albergam os institutos do asilo poltico e do refgio. Assim, a propriedade do procedimento extradicional passivo como meio de proteo liberdade da pessoa deve ser destacada, na realidade jurdica brasileira, a, rigorosamente, obstar uma exagerada, e indesejvel, ampliao do papel da priso cautelar no seu decorrer processual. Antnio Alberto Machado sublinha o carter instrumental protetivo do processo no mbito penal: ... o processo deve, antes de tudo, funcionar como instrumento de defesa dos direitos bsicos do indivduo, com o intransigente respeito ao devido processo legal e s liberdades fundamentais... (2005, p. 214). Admitir a compulsoriedade da priso para o processamento da extradio, como condio de procedibilidade, jogar por terra toda principiologia do regime cautelar penal vigente no ordenamento jurdico brasileiro, com supedneo em

normas constitucionais e oriundas de tratados internacionais de Direitos Humanos a privilegiarem o devido processo penal como paradigma norteador para a inflio de qualquer ato estatal cerceador da liberdade, de forma originria ou acessria a uma pretenso punitiva, em um Estado de Direito.

3.1 A priso preventiva para extradio: medida pr-cautelar.

Pontuado o encarceramento como condio de procedibilidade da fase judicial do procedimento extradicional passivo, de carter acentuadamente cautelar, expresso no texto do art. 84, da Lei 6.815/80, oportuno fazer meno priso preventiva ao procedimento extraditrio, de vis pr-processual, preceituada na cabea do art. 82, do mesmo Diploma Legal, assim como prevista nos textos de todos os tratados de extradio convolados pelo Brasil. Tal espcie de encarceramento preventivo, notadamente preliminar ao procedimento de extradio, pode ter lugar em caso de urgncia, ou por convenincia da parte, por pedido de estado supostamente interessado na entrega do extraditando. Sua durao mxima, at a efetivao formal do pedido de extradio, varia entre 40 dias e 90 dias, de acordo com os textos dos tratados de extradio firmados pelo Brasil e da norma geral presente na Lei 6.815/80 9. No se deve falar aqui em cautelaridade, seno em pr-cautelaridade. Inseparveis de qualquer medida cautelar processual penal a acessorialidade, ou seja, a subordinao da medida cautelar ao processo principal. e a instrumentalidade hipottica, devendo haver ... a qualidade do direito ou pretenso do autor como probabil idade, no bastando mera possibilidade de xito. (LIMA, 2011, pgs. 07 e 08), percebe-se especialmente arenoso o substrato jurdico no qual
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O prazo de 40 dias est previsto no tratado multilateral de extradio entre os pases do Mercosul (Pargrafo 4, do art. 29, do Tratado promulgado pelo Decreto n 4.975, de 30 de janeiro de 2004), incluindo Bolvia e Chile (Pargrafo 4, do art. 29, do Tratado promulgado pelo Decreto n 5.867, de 3 de agosto de 2006), e no tratado bilateral com a Itlia (Pargrafo 4, do art. 13, do Tratado promulgado pelo Decreto n 863, de 9 de julho de 1993). O prazo de 90 dias est previsto em dois tratados bilaterais de extradio, com Mxico (Pargrafo 3, do art. V, do Tratado promulgado pelo Decreto n 2.535, de 22 de maro de 1938) e Rssia (Pargrafo 3, do art. 12, do Tratado promulgado pelo Decreto n 6.056, de 6 de maro de 2007), alm da regra residual inscrita no 2, do art. 82, do Estatuto do Estrangeiro.

se estabelece referida espcie de custdia preventiva, eis que se tem a instaurao do procedimento extradicional como mera expectativa. A imposio de tal medida pr-cautelar, como prenncio a um possvel pedido de extradio, demanda, por sua natural precariedade, especial cuidado para a sua aplicao, sob pena de transformar-se em arbitrrio instrumento liberticida. Evidente que o controle de legalidade dessa espcie peculiar de priso preventiva no poderia escapar aos requisitos e aos fundamentos a permearem a incidncia de qualquer medida cautelar penal no ordenamento brasileiro, conforme retro-apontado, quais sejam a fumaa do direito a ser exercido pela pretenso extradicional e a fumaa do perigo de frustrao do provimento jurisdicional pretendido, decorrente da liberdade da pessoa perseguida. Neste sentido, posicionou-se o Ministro Gilmar Mendes, no ano de 2007, em sede de habeas corpus, ao colocar como imperiosa a norma processual penal brasileira, sob o prisma do artigo 312, do Cdigo de Processo Penal, a ele agregado um pargrafo nico aps a reforma da Lei 12.403/2011, como norte para o controle de legalidade da priso preventiva para extradio, conforme o excerto a seguir colacionado:

Priso Preventiva Para Extradio (PPE). Apesar de sua especificidade e da necessidade das devidas cautelas em caso de relaxamento ou concesso de liberdade provisria, desproporcional o tratamento que vem sendo dado ao instituto. Necessidade de observncia, tambm na PPE, dos requisitos do art. 312 do CPP, sob pena de expor o extraditando a situao de desigualdade em relao aos nacionais que respondem a processos criminais no Brasil. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe n 047 14/03/2008)

De fato, um acervo documental a devidamente instruir o juzo de regularidade de um pedido de priso preventiva para extradio seria suficiente a, em tese, instruir uma solicitao extraditria propriamente dita. Contudo, o objetivo da previso para tal medida pr-cautelar foi exatamente o de proporcionar uma aparncia de legalidade a um pedido de priso carente de elementos mnimos para de sua legitimidade, da a insolidez dos termos dispostos, tanto nos textos dos tratados quanto no texto da Lei 6.815/80, a hipoteticamente

fundamentar o aprisionamento: em caso de urgncia ou por convenincia da parte. Tratados h que sequer estipulam qualquer fundamento a justificar o pedido, prevendo, apenas, a possibilidade em faz-lo. Por exemplo, os tratados bilaterais com Estados Unidos da Amrica10 e com a Itlia11. Os prazos mximos impostos para a durao de tal custdia, aps os quais a pessoa deveria ser posta, imediatamente, em liberdade, denotam, tambm, sua desproporcionalidade, porquanto inadmissvel, em um Estado de Direito, a manuteno de qualquer priso provisria por, no mnimo, 40 dias, sem a devida formalizao da pretenso jurdica a servir-lhe de sustentculo. Ingenuidade negar vistas atual realidade da criminalidade global e da premente necessidade de instrumentos jurdicos a permitir, nas relaes internacionais, celeridade e fluidez no emprego das ferramentas de cooperao em matria criminal. Essencial, entretanto, que tal no ocorra ao largo de direitos fundamentais conquistados a duras penas, principalmente no decorrer do sculo XX. Fato que o expediente da priso preventiva ao pedido de extradio vem sendo, cada vez mais, instrumentalizado por redes globais, ou regionais, estabelecidas e geridas por organizaes internacionais de cooperao policial, das quais despontam a Interpol12 e a Europol13. Nos textos da grande maioria dos tratados de extradio firmados pelo Brasil desde o ltimo quartel do sculo passado tem-se previsto o recurso base de dados da Interpol para a efetivao de priso preventiva para extradio14. Desta forma, procura-se viabilizar a captura e aprisionamento sem o pedido diplomtico direto por parte do estado interessado, bastando a incluso do mandado de priso domstico, desde que seja um estado parte, na base de dados da respectiva organizao policial internacional. No mago da Interpol, organizao da qual o Brasil parte, tem-se a red notice, traduzida, na prtica judiciria lusfona, como difuso vermelha. Sem diminuir a importncia do papel de tal organizao no
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Pargrafo 1, do art. 8, do Tratado promulgado pelo Decreto n 55.750, de 11 de fevereiro de 1965. Pargrafo 1, do art. 13, do Tratado promulgado pelo Decreto n 863, de 9 de julho de 1993. 12 Organizao Internacional de Polcia Criminal. 13 European Police Office. Em traduo livre, Agncia Policial Europia, com atuao limitada aos territrios dos pases componentes da Unio Europia. 14 Geralmente, sob o seguinte preceito genrico: O pedido de priso preventiva tambm poder ser transmitido por meio da Organizao Internacional da Polcia Criminal INTERPOL

cenrio global de combate criminalidade, um mandado de priso internacional no deveria ter validade em territrio brasileiro, para fins de extradio, sem a ingerncia direta prvia, ou concomitante, do estado interessado, com o qual o Brasil tenha, pelo menos, convolado um tratado preceituando tal hiptese. Na realidade da Europol, tem-se o European Arrest Warrant (EAW), mandado de priso europeu, em traduo livre, cujo uso progressivamente mais comum para a cooperao em procedimentos extraditrios, na Unio Europia, vem despertado ferrenhas crticas em face de episdios de aprisionamentos para a persecuo por crimes de menor gravidade15 e de prises impostas por tempo demasiadamente longo, sem um desfecho condenatrio. A mesma realidade scio-cultural global a demandar essa espcie de urgncia na cooperao internacional no mbito criminal j est munida de instrumentos de comunicao rpidos e seguros o suficiente a proporcionar o intercmbio de dados e documentos necessrios devida formalizao do pedido de extradio, dispensvel o encarceramento preventivo em espera por dias, semanas, ou meses a fio. Neste compasso, o entender do ento Ministro da Suprema Corte, Seplveda Pertence, manifestando-se em aparte no voto em habeas corpus do Ministro Gilmar Mendes:

Esta forma de comunicao no processo de extradio absolutamente medieval. Numa diligncia desta remetido um ofcio ao Ministrio da Justia; do Ministrio da Justia ao Ministrio das Relaes Exteriores; O Ministrio das Relaes Exteriores, ento, notifica a embaixada. Neste perodo, podem-se gastar 40 dias. (STF; HC 83.326/IT; Tribunal Pleno; Rel. p/ o Acrdo Min. Seplveda Pertence; J. 22/10/2003; Publ. DJ 01/10/2004, p. 10).

Na mesma esteira, o entendimento do prprio Ministro Gilmar Mendes quanto a um maior comedimento na determinao do prazo de durao da priso preventiva para extradio, com esteio no princpio da proporcionalidade:
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Neste sentindo, as recentes e explcitas crticas da ONG Fair Trials International (http://www.fairtrials.net/campaigns/the_arrest_warrant). Igualmente, o comentrio de Catherine Heard, em reportagem, de 11 de abril de 2011, do jornal britnico The Guardian, alertando para a falta de proporcionalidade no uso do mandado de priso europeu (http://www.guardian.co.uk/law/2011/apr/11/proportionality-fairer-european-arrest-warrant).

Portanto, creio que a priso preventiva para fins de extradio h de ser analisada caso a caso e, ainda, que se lhe seja atribudo limite temporal, compatvel com o princpio da proporcionalidade, quando seriam avaliadas a sua necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe n 047 14/03/2008).

No obstante, a prpria Corte Suprema, pela especial complexidade e repercusso do caso, j decidiu por prorrogar priso preventiva para fins de extradio alm do prazo legal de 90 dias, estabelecido no 2, do art. 82, do Estatuto do Estrangeiro, para aguardar a devida formalizao do pedido de extradio por parte do estado interessado, convertendo o julgamento em diligncia:

4. Apesar de haver nos autos elementos bastantes para se decretar e manter a priso preventiva do extraditando, no h elementos suficientes para se concluir pela formalizao do pedido de extradio, conforme apregoam o Ministro da Justia, no aviso n. 711-MJ, de 18.05.2010, e a Procuradoria-Geral da Repblica, no parecer de 7.6.2010. (...) 6. Esse entendimento, que se tem considerado necessrios o aprofundamento da instruo e a realizao de diligncias complementares, h de incidir, por maiores razes, ao caso ora em exame, em que a complexidade e a repercusso ultrapassam os tradicionalmente inerentes s extradies de nacionais libaneses. (...) 8. Ademais, tais circunstncias, aliadas dificuldade da traduo do idioma rabe informada pelo Governo Libans, constituem razes suficientes para a manuteno da priso do Extraditando, no se podendo falar, portanto, em excesso de prazo da priso. (STF; PPE 623-QO/LBANO; Tribunal Pleno; Rel. Min. Crmen Lcia; J. 01/09/2010; Publ. DJe n 164 03/09/2010).

Neste caso, a soberania interessada na extradio da pessoa encarcerada era o Lbano. E, por conta de aparente dificuldade na traduo e apresentao da documentao necessria para a formalizao do pedido, especificamente manifestada pelo estado libans, e da suposta periculosidade do preso, condenado por trfico de entorpecentes no Lbano, expulso do Paraguai, inscrito na difuso

vermelha (red notice) da Interpol, decidiu-se, vencidos os votos divergentes do Ministro Marco Aurlio e do Ministro Ayres Britto, pela manuteno da custdia prcautelar, concedendo-se ao Estado requerido, pela terceira vez, prazo de 60 dias para formalizar o pedido de extradio, aplicando-se, por analogia, o art. 85, 2, do Estatuto do Estrangeiro. Possvel, assim, constatar-se, diante da ralidade dos termos expressos tanto no texto da Lei 6.815/80, quanto nos textos dos tratados celebrados pelo Brasil, no concernente aos requisitos e fundamentos para a priso preventiva para extradio, haver uma temerria lacuna legal a dar azo a uma exegese, em desconsiderao vigncia processual penal ptria, s convenes de Direitos Humanos s quais o Brasil se compromete, e, sobretudo, sistemtica constitucional, endossadora de uma espcie de priso preventiva de durao incerta sem a instaurao de um procedimento principal ao qual se fulcrar.

4. O NOVO REGIME DAS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO E AS ALTERNATIVAS PRISO NO PROCESSO

EXTRADICIONAL PASSIVO

As alteraes promovidas no Cdigo de Processo Penal Brasileiro por fora da Lei Federal 12.403, de 04 de maio de 2011, em vigor desde o dia 04 de julho de 2011, trouxeram uma gama de opes priso, da qual o juzo extraditrio deve se aproveitar, dinamizando o regime das cautelares no processo penal alm da modesta e destemperada dicotomia aprisionamento versus liberdade provisria:

Sem dvida a maior inovao desta reforma do CPP em 2011, ao lado da revitalizao da fiana, a criao de uma polimorfologia cautelar, ou seja, o estabelecimento de medidas cautelares diversas da priso, nos termos do art. 319, rompendo com o binmio priso-liberdade at ento vigente. (LOPES JR., 2011, p. 125).

Conforme j salientado, desarrazoada sua imposio obrigatria e de maneira automtica, a priso para o desenrolar do controle judicial de legalidade da extradio reclama, para sua regularidade jurdica, o cabedal principiolgico processual penal constitucional, assim como os parmetros especficos das regras penais adjetivas no atinente aplicao de medidas cautelares. Sem lanar mo de um poder geral de cautela, incompatvel estirpe processual criminal ptria, possvel, doravante, autoridade julgadora competente, diante de um juzo positivo de requisitos e fundamentos, indispensvel adequada aplicao de qualquer medida cautelar de cunho penal, a utilizao de meios outros, agora devidamente tipificados, a permitir o abrigo cautelar do objeto da pretenso extraditria sem, no entanto, a inflio de uma desproporcional privao de liberdade. Para alm do dilema prender ou deixar em liberdade, o atual leque de alternativas ao encarceramento impor ao julgador um efetivo desenvolver do princpio da proporcionalidade, viabilizando um exerccio de ponderao na determinao da medida cautelar mais adequada s especificidades do caso e estritamente necessria salvaguarda do provimento jurisdicional extraditrio: O Princpio da Proporcionalidade vai nortear a conduta do juiz frente ao caso concreto, pois dever ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida ... (LOPES Jr., 2011, p. 31). Excepcionada a priso, no modo cautelar, como hiptese extrema, apropriada, somente, quando evidenciada a impertinncia de qualquer outra medida: Portanto, priso preventiva somente quando inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso, aplicad as de forma isolada ou cumulativa (LOPES Jr., 2011, p. 29). A referida reforma no Cdigo de Processo Penal, pela Lei 12.403/2011, alm de ressuscitar o instituto da fiana, trouxe ao ordenamento nacional, nos seus novos artigos 317, 318, 319 e 320, um numeroso rol de medidas cautelares alternativas. Muitas delas vm ao encontro de instrumentos almejados, e, vez por outra, j aplicados pelo Pretrio Excelso em casos pontuais de extradio, no af de restringir a liberdade do extraditando sem, contudo, implicar em um injusto, e sempre

malfazejo, encarceramento. A saber: a priso domiciliar16, a proibio de ausentarse do Pas e a entrega de passaporte17. Gritante a iniquidade em desrespeito do estrangeiro na imposio compulsria de priso para o desenvolver da etapa judicial do procedimento extradicional, em completa desconsiderao aos parmetros legais para a aplicao de medida cautelar de natureza penal vigentes no Pas, perante o ultrapassado texto do Ttulo IX, do Estatuto do Estrangeiro, tem-se, adicionalmente, inmeras normas de Direito Internacional, j devidamente internalizadas no Brasil, a, especificamente, propugnar pela efetivao de alternativas priso no processo de extradio. A Conveno das Naes Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional, de 2000, conhecida como Conveno de Palermo 18, trata, em seu artigo 16, exclusivamente sobre a figura da extradio. Seu pargrafo 9 preceitua:
Artigo 16 (...) 9. Sem prejuzo do disposto no seu direito interno e nos tratados de extradio que tenha celebrado, o Estado-Parte requerido poder, a pedido do Estado-Parte requerente, se considerar que as circunstncias o justificam e que existe urgncia, colocar em deteno uma pessoa, presente no seu territrio, cuja extradio pedida, ou adotar a seu respeito quaisquer outras medidas apropriadas para assegurar a sua presena no processo de extradio. (grifo nosso).

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Atualmente, predisposta nos arts. 317 e 318, do Cdigo de Processo Penal, a priso domiciliar, expressamente proibida pelo art. 84, nico, da Lei 6.815/80, foi concedida ao extraditando, nos autos da Questo de Ordem no Processo de Extradio n 974, cujo estado requerente era a Argentina, de relatoria do Ministro Marco Aurlio. Nestes termos a ementa: PRISO EXTRADITANDO PRISO DOMICILIAR. Ante as circunstncias do caso, possvel a transformao da priso fechada em domiciliar (STF; EXT 974 QO/Repblica Argentina; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurlio; J. 19/12/2008; Publ. DJe n 213 13/11/2009). 17 Atualmente, predisposta no art. 319, IV, cominado com o art. 320, ambos do Cdigo de Processo Penal, a proibio de ausentar-se da comarca ou do pas, com a entrega do passaporte Corte, foi imposta ao extraditando, nos autos da Questo de Ordem no Processo de Extradio n 1.054, cujo estado requerente eram os Estados Unidos da Amrica, da lavra do Ministro Marco Aurlio. Nestes termos excerto do voto: Resolvo a questo de ordem no sentido de se considerarem as peculiaridades do caso, o perfil at aqui delineado do extraditando, determinando-se a expedio de alvar de soltura, a ser cumprido com as seguintes cautelas: a) o depsito do passaporte do extraditando no Supremo; b) advertncia ao extraditando, na presena dos profissionais da advocacia que o assistem, da impossibilidade de, sem autorizao do Supremo, deixar o Estado de So Paulo, o domiclio que tem no referido estado; c) a obrigao de atender aos chamamentos judiciais, embora, no caso, j tenha havido a instruo do processo em termos de apresentao de defesa e interrogatrio; (STF; Ext 1.054-QO/EUA; Tribunal Pleno; Rel. Min. Marco Aurlio; Julg. 29/08/2007; Publ. DJE n 031 22/02/2008). 18 Promulgado pelo Decreto 5.015, de 12.03.2004.

Tal

texto

extremamente

elucidativo,

porquanto

demonstra

reconhecimento, pelos estados signatrios de uma das mais importantes convenes atinentes cooperao internacional em matria criminal, das regras basilares do devido processo penal, no tocante ao regime das medidas cautelares, relacionadas ao procedimento extradicional. Primeiramente, medida cautelar penal alguma deve ser decretada de ofcio, imprescindvel o impulso pela parte interessada19, da a importncia do trecho a pedido do Estado-Parte. Adicionalmente, a manifestao, inequvoca, de um indispensvel exame de justa causa, por parte do Estado requerido, para a imposio de qualquer medida restritiva de liberdade, alm da simples urgncia, de cariz abominavelmente tnue e manipulvel: ... se considerar que as circunstncias o justificam e que existe urgncia... Exame de justa causa, aqui, a exigir o respeito aos requisitos ( fumus commissi delicti) e fundamentos (periculum libertatis) para legitimar o ato cautelar, albergando, tambm, o juzo de proporcionalidade da medida a ser impingida. Por ltimo, mas no menos importante, a admisso da excepcionalidade da priso, legitimando o uso de qualquer artifcio cautelar outro que assegure a presena da pessoa requerida no procedimento extradicional: ou adotar a seu respeito quaisquer outras medidas apropriadas para assegurar a sua presena no processo de extradio. Neste particular, indeclinvel o exerccio de ponderao de proporcionalidade estrita. Tambm, o contedo da Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 200220, cujo texto, em seu artigo 15, inteiramente dedicado proteo dos Direitos Humanos das pessoas possivelmente implicadas pela prtica de algum ato de terrorismo, avulta o respeito s liberdades fundamentais e o acesso e exerccio de

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Evidentemente, pela sistemtica processual penal acusatria constitucional brasileira, inafastvel a manifestao do Parquet, no seio do procedimento extradicional inclusive. 20 Promulgada pelo Decreto 5.639, de 26.12.2005.

todos os direitos e garantias previstos na legislao do Estado requerido e no Direito Internacional, notadamente pessoa detida e processada.21 Dos tratados bilaterais de extradio celebrados pelo Brasil, o com a Blgica22 exprime, em seu artigo 6, a realizao da priso provisria de acordo com a forma e regras estabelecidas pela legislao do estado requerido, destacando a importncia do respeito s regras de processo penal vigentes no ordenamento brasileiro, a orientar a incidncia da medida cautelar pessoal no procedimento extradicional. O Tratado de Extradio com a Itlia23, ao tratar da priso provisria, reconhecendo sua excepcionalidade, admite a aplicao de medidas coercitivas outras, para o acautelamento do objeto do processo extraditrio, nos termos do pargrafo 1, do art. 13: Antes que seja entregue o pedido de extradio, cada Parte poder determinar, a pedido da outra, a priso preventiva da pessoa, ou aplicar contra ela outras medidas coercitivas. Por sua vez, o tratado de extradio convolado com o Estado Portugus 24, alm de determinar o rigoroso respeito legislao do estado passivo quanto aplicao da deteno processual, no pargrafo 2, do artigo 15, e no pargrafo 4, do artigo 20, aceita, expressamente, o decorrer da instruo judicial no processo

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Artigo 15 Direitos humanos 1. As medidas adotadas pelos Estados Partes em decorrncia desta Conveno sero levadas a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos humanos e s liberdades fundamentais. 2. Nada do disposto nesta Conveno ser interpretado no sentido de desconsiderar outros direitos e obrigaes dos Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Naes Unidas, a Carta da Organizao dos Estados Americanos, o direito internacional humanitrio, o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional dos refugiados. 3. A toda pessoa que estiver detida ou com relao qual se adote quaisquer medidas ou que estiver sendo processada nos termos desta Conveno ser garantido um tratamento justo, inclusive o gozo de todos os direitos e garantias em conformidade com a legislao do Estado em cujo territrio se encontre e com as disposies pertinentes do direito internacional.
22 23

Promulgado pelo Decreto 41.909, de 29.7.1957. Promulgado pelo Decreto 863, de 9.7.1993. 24 Promulgado pelo Decreto 1.325, de 2.12.1994.

extradicional sem a obrigatoriedade prvia de aprisionamento, nos termos do pargrafo 1, do artigo 1525. O prprio Estatuto de Roma, a criar o Tribunal Penal Internacional dotado de jurisdio universal e legitimado por inmeros estados da comunidade internacional, dentre eles o Brasil26, com competncia para julgar os crimes da mais hedionda natureza, no concernente cooperao internacional dos estados-parte, estabelece, em seu artigo 59, hiptese de liberdade provisria de ru cuja entrega foi pedida, apresentado o respectivo mandado de priso expedido por aquela Corte. Liberdade provisria a ser disciplinada pelo regramento processual penal e controlada pelo poder jurisdicional do Estado onde se encontra, como meio cautelar de assegurar final entrega Jurisdio Internacional, sem a obrigatoriedade automtica do encarceramento. Com o advento de um novo regime de medidas cautelares penais a considerar o encarceramento preventivo como expediente excepcional, aplicvel apenas quando estritamente necessrio, viabilizando e robustecendo a proteo do objeto da pretenso principal, com predileo, porm, a uma coero estatal menos invasiva, renova-se, com nimo fortalecido, a oportunidade para quebrar o paradigma da imposio e manuteno da priso como condio obrigatria de procedibilidade fase judicial do procedimento extraditrio. Em vigor, a partir de agora, medidas processuais penais de cautela de especial valia para o abrigo da pretenso extraditria, tem-se como inexorvel uma progressiva reviso pela doutrina e jurisprudncia no sentido de ver na priso obrigatria do extraditando uma medida tanto obsoleta quanto draconiana.

5. CONCLUSO

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Artigo 15. 1. As Partes Contratantes, logo que deferido o pedido de extradio, obrigam-se a adotar todas as medidas necessrias para assegurar a sua efetivao, inclusive a procurar e a deter a pessoa reclamada. 26 Promulgado pelo Decreto 4.388, de 25.09.2002.

Mesmo reconhecendo o carter sui generis do procedimento extradicional tem-se como incompatvel ordem constitucional vigente a imposio de medida privativa de liberdade de maneira obrigatria, como condio de procedibilidade etapa judicial, automaticamente decorrente de pedido de extradio admitido, em sua primeira fase, pela autoridade poltica. Similarmente inconsistente ao imprio do Estado de Direito a possibilidade de aprisionamento pr-cautelar sem supedneo em balizas jurdicas seguras a permitir um efetivo controle de legalidade. Tanto em um quanto em outro caso, a eiva por desrespeito Carta Magna se d, primacialmente, em dois flancos. Primeiramente por desrespeito s regras gerais de aplicao de medidas cautelares penais, regidas pelo Estatuto Penal Adjetivo, de hierarquia legislativa ordinria, mas de acento materialmente constitucional, por fora de Direitos Humanos Fundamentais. Em segundo lugar por colocar o estrangeiro em flagrante desvantagem se comparado ao nacional brasileiro, munido de todos os direitos e garantias do devido processo penal quando ameaada sua liberdade por alguma pretenso estatal acusatria ou punitiva. Indiscutvel a natureza cautelar da priso como condio de procedibilidade para a etapa judicial da extradio, indeclinvel subsumi-la principiologia das medidas cautelares penais, irradiada, de forma prxima, do Cdigo de Processo Penal e, de forma remota, da Constituio Federal. Destarte, foroso concluir pela no recepo do disposto no art. 84, da Lei 6.815/80, pelo Sistema Constitucional de 1988. A merecer mais recato ainda a utilizao da priso preventiva para extradio, figura pr-cautelar de encarceramento, a ser efetivada em carter extraordinrio e somente se em perfeito encaixe ao regramento das cautelares processuais penais. Consideradas as peculiaridades do procedimento extradicional,

imprescindvel, quando da decretao de qualquer espcie de privao processual da liberdade, o respeito ao requisito do fumus commissi delicti e do fundamento do periculum libertatis, assim como dos princpios da jurisdicionalidade, da

provisionalidade, provisoriedade, excepcionalidade e proporcionalidade das medidas cautelares no processo penal brasileiro.

Atento a tais questes, o Ministro Gilmar Mendes, em julgado paradigmtico, de setembro de 2007, asseverou:

no vejo razo, tanto com base em nossa Carta Magna, quanto nos tratados internacionais com relao ao respeito aos direitos humanos e dignidade da pessoa humana, de que somos signatrios, para que no apliquemos tal entendimento no que concerne quelas prises preventivas para fins de extradio. (STF; HC 91.657/SP; Tribunal Pleno; Rel. Min. Gilmar Mendes; J. 13/09/2007; Publ. DJe n 047 14/03/2008)

Alm da clusula de igualdade incondicional entre brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil insculpida no art. 95, do prprio Estatuto do Estrangeiro, a Constituio Federal, em seu Prembulo e na cabea do artigo 5, faz o ordenamento jurdico dobrar-se ao princpio da isonomia. Inadmissvel assim, tolher de pessoas estrangeiras salvaguardas jurdicas fundamentais aplicveis a nacionais brasileiros sob situaes similares de coero estatal de vis penal. Referncia nacional no tratamento cientfico do princpio jurdico da isonomia, Celso Antnio Bandeiro de Mello, em obra sem par, professa:

H ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: (...) IV A norma supe relao de pertinncia lgica existente em abstrato, mas o discrmen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente. (MELLO, 2010, pgs. 47 e 48).

Por uma adequada interpretao constitucional sistmica, tanto da regra geral de procedimento extraditrio passivo brasileiro, estipulada na Lei 6.815/80, quanto das regras especiais carreadas nos tratados de extradio celebrados pelo Brasil, tem-se como plenamente compatvel a aplicao do rol de medidas cautelares recm incluso no corpo do Cdigo de Processo Penal ao procedimento extradicional brasileiro.

Inadequado relativizar a altivez dos Direitos Humanos Internacionais sob o estratagema da reciprocidade, frequentemente a reger a cooperao internacional em matria criminal, como justificativa para ceifar o exerccio pleno de Direitos Fundamentais, qual moeda de troca diplomtica. O respeito a tais preceitos, especialmente caros a estados fundados no rule of law, como o brasileiro, deve transcender nacionalidades e convenincias polticas. De forma inequivocadamente austera, a inigualvel genialidade de Pontes de Miranda exprime a universal importncia do respeito liberdade de ir, ficar e vir: Fazer respeitada a liberdade fsica um dos meios de servir e sustentar essa civilizao (liberal-democrtica), a que todos os homens, de todos os recantos da Terra, se destinam, sem ser certo que todos a logrem. Os que no a lograrem desaparecero. (1962, p. 571). Ao passo em que se sobressai a importncia da figura da extradio no atual movimento global de solidariedade contra a criminalidade transnacional, importante a considerao das conquistas da civilizao moderna na lea dos direitos humanos como irredutveis e mundialmente disseminadas. Dessa forma, impe-se o resgate do fundamento mesmo do procedimento extraditrio, compatibilizando-o com a supremacia do devido processo legal, como meio legitimador de cooperao interestatal de cunho penal.

Referncias

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