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RICA DE OLIVEIRA HARTMANN

PROCESSO PENAL E RITO DEMOCRTICO: A simplificao dos procedimentos como condio de possibilidade do contraditrio e da ampla defesa

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROF. TITULAR JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CURITIBA 2010

RICA DE OLIVEIRA HARTMANN

PROCESSO PENAL E RITO DEMOCRTICO: A simplificao dos procedimentos como condio de possibilidade do contraditrio e da ampla defesa

Tese apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Doutor no Programa de Ps-Graduao em Direito, da Universidade Federal do Paran, sob orientao do Prof. Titular Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CURITIBA 2010

PROCESSO PENAL E RITO DEMOCRTICO: A simplificao dos procedimentos como condio de possibilidade do contraditrio e da ampla defesa

Por

RICA DE OLIVEIRA HARTMANN

Tese aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Doutor em Direito do Estado, no Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, pela banca formada pelos Professores:

Orientador: Prof. Titular Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Membro: Prof.

Membro: Prof.

Membro: Prof.

Membro: Prof.

Curitiba, _____________, de _________________________ de 2010.

II

Ao Guilherme, por toda nossa vida a j vivida e a ainda por viver.

III

Das Utopias Se as coisas so inatingveis...ora! No motivo para no quer-las... Que tristes os caminhos, se no fora A mgica presena das estrelas! (Mario Quintana, Espelho Mgico)

O correr da vida embrulha tudo. A vida assim: esquenta e esfria, aperta e da afrouxa, sossega e depois desinquieta. O que ela quer da gente coragem. (Guimares Rosa, Grande Serto Veredas)

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AGRADECIMENTOS

Agradeo sempre, em primeiro lugar, minha famlia (minha me, meus irmos, D. Erna e Clara), por todo suporte e carinho que me foram dados durante todos esses anos de minha vida. No tenho palavras tambm para agradecer meus amigos queridos, que dividiram sempre comigo as aflies e felicidades da vida pessoal e profissional, especialmente a Priscilla, o Jonathan, a Lisane, a Renata, o Rui, a Larissa, o Eros, a Noemia, o Andr, a Angela, o Marcelo, a Luciana, o Daniel, a Claudia e a Silvana. Agradeo tambm, e mais uma vez, ao meu orientador, tambm amigo, Prof. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, por todas as oportunidades que me proporcionou desde a poca de graduao e pela confiana que vrias vezes reforou em mim depositar. Deixo tambm meus agradecimentos ao Programa de Ps-graduao da Universidade Federal do Paran, que me recebeu assim que me desliguei da graduao e me permitiu ali realizar meus estudos de mestrado e doutorado. Quero agradecer especialmente as meninas que sempre esto ali, dispostas a ajudar no que for preciso e, ainda, a acalmar nossas angstias e dizer palavras de consolo e incentivo: Muito obrigada Sandra, Ftima e Laura! Agradeo imensamente aos Professores que fizeram parte da minha banca de qualificao, Prof Katie Argello, Prof. Luiz Antonio Camara e Prof. Alexandre Morais da Rosa, que muito contriburam para o desenvolvimento e para a finalizao (ainda que temporria, como toda investigao) desta pesquisa. Agradeo aos meus amigos da Universidade Positivo pela companhia de todos esses anos, nos momentos bons e ruins do magistrio, especialmente ao Marcos, por todo apoio que sempre me deu. No posso deixar de agradecer, tambm, ao Prof. Massimo Pavarini e sua esposa, Sra. Pirchia, por terem me recebido como uma filha e, alm de terem me proporcionado a chance nica de estudar em Bologna, ainda se preocuparam em me fazer conhecer um pouco da belssima Itlia. Agradeo especialmente, por fim, ao Guilherme, precioso companheiro de vida, homem de alma boa e realmente virtuoso, quem admiro cada dia mais.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................ 1 PARTE I OS FUNDAMENTOS................................................................................. 7 CAPTULO I A CRISE DO SISTEMA CRIMINAL .................................................. 7 1. A crise do Sistema Penal aspectos relevantes da crise do Direito Penal ...... 7 1.1.1.As funes perdidas da pena .................................................................. 7 1.1.2. O novo paradigma da justia penal consensual ................................... 30 1.2. A crise do sistema processual penal ........................................................... 45 1.2.1. A crise do processo penal como consequncia necessria da relao com o Direito Penal: as finalidades reais do processo penal .......................... 45 1.2.2. A cultura inquisitria e a democracia incipiente .................................... 59 PARTE II O PROCESSO PENAL DEMOCRTICO .............................................. 72 CAPTULO II DEMOCRACIA E PROCESSO PENAL: O PAPEL FUNDAMENTAL DO CONTRADITRIO .......................................................................................... 72 2.1. O processo justo e o processo devido ........................................................ 72 2.2. O processo democrtico: a importncia da participao efetiva das partes em contraditrio ................................................................................................. 82 CAPTULO III A AMPLA DEFESA ...................................................................... 94 3.1. A origem contratual do direito de defesa: Hobbes, Locke e Rousseau ....... 94 3.1.1. O contrato social: Hobbes, Locke e Rousseau ..................................... 94 3.1.2. O direito de defesa, o contrato social e a dignidade humana ............. 116 3.2. Concepo dogmtica da autodefesa nos sistemas contemporneos...... 120 3.3. A defesa tcnica no processo penal .......................................................... 127 CAPTULO IV O PROCESSO PENAL .............................................................. 140 4.1. A natureza jurdica do processo: o processo como relao jurdica e como situao jurdica ............................................................................................... 140 4.1.1. O processo como relao jurdica ...................................................... 141 4.1.2. O processo como situao jurdica ..................................................... 145 4.2. A natureza jurdica do processo penal....................................................... 154

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4.3. Crticas s teorias dominantes e a necessidade do resgate de Elio Fazzalari ......................................................................................................................... 158 4.3.1. Teoria da relao jurdica .................................................................... 158 4.3.2. Teoria da situao jurdica .................................................................. 161 4.4. A teoria de Elio Fazzalari ........................................................................... 167 CAPTULO V PROCESSO E PROCEDIMENTO .............................................. 179 5.1. Legalidade e processo penal .................................................................... 179 5.2. Noes de processo e procedimento ........................................................ 188 5.3. As tendncias contemporneas do procedimento: as alternativas simplificadoras ................................................................................................. 196 CAPTULO VI A SIMPLIFICAO DO PROCEDIMENTO COMO CONDIO DE POSSIBILIDADE DA AUTODEFESA E DO CONTRADITRIO EFETIVO.......... 207 6.1. A retomada dos papeis no processo: o resgate do contraditrio e do acusado (autodefesa) uma injuno constitucional ....................................... 207 6.2. A proposta dos ritos simplificados ............................................................. 213 6.3. A estrutura dos novos ritos ........................................................................ 233 CONCLUSO ......................................................................................................... 258 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................... 262 ANEXO I...................................................................................................................289 ANEXO II..................................................................................................................306

ANEXO III.................................................................................................................318

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RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo buscar a formulao de uma proposta que possa, de alguma maneira, efetivamente contribuir para a democratizao da justia criminal. Para isso, em um primeiro momento, faz-se um diagnstico atualizado de alguns elementos fundamentais do sistema criminal: investigam-se as finalidades da pena (entendida esta como a base, a razo de ser, de todo o sistema); o novo paradigma da justia contratada; as finalidades reais do processo penal e a cultura inquisitria brasileira. Diante de tais resultados, so escolhidos os valores a serem construdos e/ou desenvolvidos dentro do sistema criminal brasileiro como pressupostos para a construo de um ambiente mais democrtico, enfrentando-se, ento, os temas do processo devido, do contraditrio, da ampla defesa e da natureza jurdica do processo penal. Assim, uma vez identificados os problemas e estabelecidos os pressupostos de transformao, pensa-se em um dos aspectos do processo penal que pode ser modificado a ponto de contribuir para o processo de construo de uma democracia processual adequada, consideradas as condies peculiares da maior parte dos acusados no Brasil, qual seja, o procedimento. A proposta de tese, ento, sugerir uma sada desde a simplificao dos procedimentos do processo penal, a fim de que seja possvel, efetivamente, assegurar o exerccio do contraditrio e da ampla defesa, entendida esta como autodefesa e defesa tcnica.

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RIASSUNTO

La ricerca riguarda la formulazione di una proposta che possa in qualche modo contribuire efficacemente al processo di democratizzazione della giustizia penale. Per tanto, nel primo tempo, fatta una diagnos di alcuni elementi chiave del sistema penale: i fini della sanzione (intesa come base, la ragione, dell'intero sistema); il nuovo paradigma di giustizia consensuale; gli veri scopi della procedura penale e la cultura inquisitoria brasiliana. Dinanzi a tali risultati, vengono scelti i valori che saranno costruiti e/o sviluppati all'interno del sistema penale brasiliano come ipotesi per la costruzione di un ambiente pi democratico, come i temi del giusto processo, del contraddittorio, della ampia difesa e della natura giuridica del processo penale. Quindi, una volta individuati i problemi e stabiliti le ipotesi di trasformazione, si pensa a uno dei aspetti di procedura penale, che possono essere modificati per punto a contribuire al processo di costruzione di una democrazia processuale opportuna, ritenute le condizioni peculiari della maggior parte degli accusati in Brasile, che , il procedimento. La proposta di tesi, poi, suggerire un'uscita dalla semplificazione dei procedimenti penali, alla fine di essere possibile, effettivamente, garantire l'esercizio del contraddittorio e della ampia difesa, intesa come l'autodifesa e difesa tecnica

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ABSTRACT

The present research raises a different proposal that somehow can contribute towards the democratization of criminal justice. At first, for this goal, an update diagnosis of some fundamental elements of criminal system is done. It is done a particularly investigation of the penalty purposes (understood as an essential basic of all system); the new contracted justice model; the actual finality of criminal process; and, also, the inquisitorial brazilian culture. With these outcomes, some values are chosen and analyzed in order to build a more democratic context in brazilian criminal system as due process of law, contradictory, self and technical defense, and juridical nature of criminal process. Settled the problems and the prerequisites, it is chosen one of the most peculiar aspects of criminal procedure the procedeeing to be investigated and to be changed, specially because of the basic conditions of the majority of brazilian accused. Thus, the tesis proposal is to suggest a simplification of the criminal procedure procedeeings so as to be a possible manner to ensure the contradictory and defenses exercise, viewed, this last one, as self-defense and technical defense.

INTRODUO Iniciar um trabalho de pesquisa justificando a sua necessidade tendo em vista a crise terica e prtica pela qual passa o tema bastante comum, mas nem por isso menos verdadeiro. Por certo, tambm neste trabalho, a escolha do tema tem origem certa na crise pela qual passa, j h muito tempo, todo o sistema criminal, em vrios nveis. Diante de tantos problemas de ordem terica e prtica, a comear pela falta de embasamento terico srio para a construo do processo penal, aliada demora na prestao jurisdicional, ao desrespeito s garantias constitucionais, falta de comprometimento dos atores envolvidos na persecuo penal, corrupo, falta de infra-estrutura para funcionamento dos rgos estatais a contento, inexistncia, em muitos lugares, da Defensoria Pblica, dentre tantos outros problemas, imperiosa se faz uma pesquisa que, de alguma maneira, procure contribuir para a transformao do sistema criminal, para que possa ser condizente com um Estado Democrtico de Direito. Como bem ressalta ALBERTO M. BINDER, a superao da crise do sistema criminal pressupe uma reforma total, a comear pelo estabelecimento das premissas que devem orient-lo. Para comear, segundo ele, h dois grandes problemas a serem superados: a formulao do sistema criminal distanciado de uma poltica criminal e a cultura inquisitria ainda presente na Amrica Latina 1. O atual estado de coisas maculado, devido s suas premissas tortas, por uma crise de eficincia do sistema criminal (que s funciona para alguns, selecionados) e por uma crise da preservao da dignidade humana (rotineiramente ofendida pelo prprio Estado) e, ambas, juntas, trazem uma crise de legitimidade, portanto, do sistema. E essa crise da legitimidade, presente em toda Amrica Latina, segundo o Professor argentino, afeta profundamente a idia democrtica dentro de nossos Estados, vez que impossvel construir uma democracia se a administrao da justia no eficiente, se os juzes no tm poder e se os cidados no crem no poder dos juzes2. Tal realidade (a de crise) no desconhecida; pelo contrrio, sempre

BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004. p. 6164; 199-204. 2 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004. p. 205206. (traduo livre)

apontada e debatida, porm, nos ltimos tempos, por uma srie de razes (vrias questionveis desde o ponto de vista tico), as medidas que vm sendo tomadas na tentativa de melhorar o sistema penal no tm sido eficazes, justamente porque se esquecem das reais premissas que devem conduzi-las, a ver-se, por exemplo, pelas reformas parciais da legislao processual penal, muito comuns no Brasil, que, sem olhar para o sistema processual penal como um todo, que , como se bem sabe, essencialmente inquisitrio3, alteram pontos especficos, com base em uma mentalidade supostamente mais democrtica, ficando a legislao uma verdadeira colcha de retalhos e sem possibilidade de ser posta em prtica. Consoante adverte precisamente JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, as reformas parciais no tm sentido quando em jogo est uma alterao que diga respeito estrutura como um todo4. No que se refere especificamente ao processo penal, mesmo nos pases latino-americanos, de democracias tardias, j tempo de sedimentar a maior de todas as mudanas, que significa, ao mesmo tempo, o maior dos rompimentos com o passado colonial: o abandono do sistema inquisitrio de processo penal ou melhor, do sistema misto, essencialmente inquisitrio de processo penal5, j que atualmente conta com vrias caractersticas trazidas pelo princpio dispositivo. Mas isso no bastar para provocar a necessria mudana cultural. Ser necessrio, ainda, pensar em prticas capazes de efetivar esse sistema de feio acusatria, democrtica, participativa. Por isso parece relevante tambm repensar a trade da cincia processual penal a partir do novo princpio unificador, ou seja, a partir do princpio dispositivo, como fica a jurisdio, a ao e o processo penal. Certamente essa uma tarefa a ser feita, mas com muito tempo e cuidado. FRANCO CORDERO, ao falar da necessidade de reforma do ordenamento processual penal italiano, na dcada de sessenta do sculo passado, j advertia que

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. Curitiba: Ed. UFPR, a. 30, n. 30, 1998. p. 167; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (Org.). O novo processo penal luz da Constituio: anlise crtica do projeto de lei n156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 10-11. 4 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 140. 5 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. Curitiba: Ed. UFPR, a. 30, n. 30, 1998. p. 167.

as mudanas teriam tambm por objetivo transformaes culturais e na ocasio, ento, destacou que
nesta seara os homens da cincia tm uma grande responsabilidade: j no plano da especulao desinteressada difcil sugerir um aparato que seja tecnicamente perfeito ou ao menos o menos imperfeito possvel; as dificuldades depois crescem, quando se impe uma escolha ideolgica, de que ningum pode se furtar quando est em jogo a ordem do processo penal. Segundo a opinio de quem escreve, tanto uma quanto a outra ordem de argumentos induzem a sair do 6 caminho da tradio.

Consoante adverte ainda o referido autor italiano, h alguns valores (por ele chamados de axiomas) que devem ser identificados como base para o processo de reforma: a simplificao do processo (pois existem muitos institutos

desnecessariamente complexos e, assim, no funcionais), a estruturao adequada das atividades destinadas formao do convencimento do juiz, para se reduzir ao mnimo as chances de uma sentena injusta e, ainda, as modificaes a serem operadas ho de respeitar as pessoas e devem tratar o acusado como uma delas, operacionalizando, assim, o actum trium personarum.7 H que se ter conscincia, ainda, que este no o discurso, nem o contedo, das reformas processuais que se costuma ouvir nos ltimos anos, seja dos movimentos de direita, seja de parte dos movimentos de esquerda (por conta da chamada esquerda punitiva), os quais, juntos, acabam no final das contas potencializando as funes simblicas do Direito Penal, produzindo um novo paradigma neocriminalizador.8 E, consoante adverte SALO DE CARVALHO, o efeito desta pouca ortodoxa unio o alargamento do sistema penal e a minimizao das garantias processuais9. Com efeito,
no obstante a retomada da retrica de efetividade e luta contra a impunidade que gerou o CPP de 1941, as reformas contemporneas potencializam-se por discursos aparentemente garantistas que, coadunados com o pressuposto eficientista, deflagram um processo de crise na estrutura constitucional de tutela
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CORDERO, Franco. La riforma dellistruzione penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 3, luglio-settembre 1963, p. 125. (traduo livre) 7 CORDERO, Franco. Diatribe sul processo accusatorio. In: _____. Ideologie del processo penale. Milano: Giuffr, 1966, p. 201-202. 8 CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. v. 2. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 36-37. 9 CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. v. 2. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 39.

dos direitos e garantias individuais, operando uma inverso ideolgica no discurso questionador (garantismo penal). Assim, empregando terminologia prpria das correntes humanistas, os arautos das reformas apropriam-se do discurso crtico, afirmando a adoo de uma base terica mas definindo, na operatividade do sistema, efeitos totalmente diferenciados. Tem-se, pois, evidenciada, a histrica 10 disfuno entre os discursos oficiais e a efetividade prtica do sistema.

De qualquer sorte, ciente dos problemas apontados, uma vez constatada a realidade brasileira desigual vivenciada, sobretudo pelas vtimas, elas e os que so a elas solidrios devem partir para a transformao da realidade, como defende ENRIQUE DUSSEL:
aquele que opera tico-criticamente deve (est obrigado a) libertar a vtima, como participante (por situao ou por posio diria Gramsci) da prpria comunidade a que pertence a vtima, por meio de a) uma transformao factvel dos momentos que causam a negatividade material (impedem algum aspecto da reproduo da vida) ou discursivo-formal (alguma simetria ou excluso da participao) da vtima; b) a construo, atravs de mediaes com factibilidade estratgico-instrumental crticas, de novas normas, aes, microestruturas, instituies ou at sistemas completos de eticidade onde essas vtimas possam viver, sendo participantes iguais e plenos. Tratar-se-ia como j repetimos com freqncia de um desenvolvimento, de um progresso qualitativo histrico. Esta obrigao tem pretenso de universalidade; quer dizer, vale para todo ato e toda situao humana. O interesse libertador (que se funda na idia regulativa de uma sociedade sem vtimas embora se saiba de sua impossibilidade emprica e, concretamente e isto, sim, empiricamente possvel , sem este tipo histrico de vtima, pela qual cada um empiricamente responsvel, e por isso preciso lutar para que seja possvel a sua libertao) move pulsionalmente e abre o horizonte desta obrigao levada a cabo pela razo libertadora (razo tico-crtica 11 prtico-material, discursiva consensual e estratgico-instrumental) .

Todos os que tm condies para tal devem contribuir, sem, no entanto, esquecer-se de que so responsveis pelo outro, no s quanto implementao das transformaes, mas tambm quanto aos seus efetivos resultados 12. Porm, antes de mais nada, a contribuio deve ser pertinente e no um discurso completamente alijado da realidade a que se refere. Desse modo, em que pese a necessria referncia ao que j se tem discutido sobre a eficincia do sistema penal, das funes da pena, dos novos paradigmas de controle social, enfim, necessrio pensar mecanismos tericos, de aplicao prtica, capazes de atender as demandas de uma sociedade ainda arraigada pela cultura colonizadora,
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CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. v. 2. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 36. 11 DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 565. 12 DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 571.

que ainda est a estruturar sistemas de democracia, que faz pouco comeou a compreender a existncia de direitos individuais e tambm coletivos que podem e devem ser respeitados, sob pena de que a proposta no passe de uma alternativa utpica que no fundo , como adverte FRANCO CORDERO, a melhor maneira de deixar as coisas como esto.13 Quando se fala de sistema criminal, sobretudo, que assim como nos pases ditos desenvolvidos produz desigualdade, alm daquela j existente desde os primrdios da colonizao, cujo principal destinatrio , de regra, justamente o mais fraco dos homens, preciso pensar em um Direito Penal, em um Direito Processual Penal e em um Direito da Execuo Penal possveis. Possveis no sentido de, considerada tal realidade, serem capazes de, ainda sim, garantir os valores constitucionais, mesmo em tempos neoliberais, de anlise econmica do Direito. H vrios instrumentos hbeis conformao de um sistema criminal mais humano e democrtico. O presente trabalho, nesse passo, pretende contribuir para essa nova leitura do processo penal, pensando especificamente na reconstruo da estrutura processual a partir de um arcabouo terico mais afinado com as propostas contemporneas de um processo penal de garantias. A idia fundamental a de se pensar em mecanismos para efetivao da defesa no processo penal, considerando a realidade brasileira. Uma das propostas, a ser especificamente investigada aqui, a de se pensar em uma estrutura processual simplificada, capaz de assegurar a efetiva e adequada participao da defesa (autodefesa e defesa tcnica) e tambm da acusao no iter procedimental, com vistas a mais adequada soluo do caso penal, fundada numa concepo mais democrtica do processo penal. Por isso, a proposta busca retomar a importncia do procedimento em matria penal e enfrenta os atuais obstculos (ao menos alguns deles) efetivao de uma estrutura processual mais democrtica, a exemplo da noo questionvel de celeridade, que tem sido, nos ltimos tempos, fundamento para os mais profundos absurdos processuais penais, com reflexo de uma poltica criminal de defesa social, que tem, dentre outras coisas, permitido aplicao de pena sem processo. Advirta-se, desde logo, que a literatura brasileira sobre procedimentos em matria processual penal praticamente inexistente, o que denota o descaso
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CORDERO, Franco. Diatribe sul processo accusatorio. In: _____. Ideologie del processo penale. Milano: Giuffr, 1966, p. 202. (traduo livre)

(intencional ou no) dos estudiosos com esse tema e a falta de vontade de adequar o processo estrutura constitucional: segue-se com o sistema inquisitrio e com a relao jurdica processual. E, em sendo o livro do Professor ANTONIO SCARANCE FERNANDES, Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal, uma das nicas obras sobre o tema, no Brasil, inevitavelmente em vrios momentos a presente investigao dela se vale e procura com o autor dialogar, inclusive porque se trata de um texto escrito com vistas realidade brasileira. Para que tudo isso seja possvel, no entanto, um difcil percurso h de ser trilhado at que se possa, ao final, propor algo voltado ao objetivo acima traado, fundadas as idias nas concepes que sero pontuadas ao longo da investigao, a partir de vrios referenciais tericos, aplicados ao processo penal, com vistas a se buscar a paz doutrinria necessria para, neste tema, ser possvel escapar, o mais possvel, do casusmo jurisprudencial.14 Tem-se conscincia, porm, que o trabalho deveras rduo e tampouco se tem a pretenso de esgotamento dos temas tratados. Mas a histrica injustia da estrutura social brasileira (e da latino-americana) faz com que alguns se tornem impacientes e queiram fazer alguma coisa, apesar das dificuldades. Impacientes no em sentido negativo, mas sim como resultado da sensibilidade, da solidariedade e do amor que se tem pelos semelhantes. Impacincia que leva luta, mas uma luta no violenta, justamente porque para ser legtima deve ser democrtica.15

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O projeto de justia criminal do novo governo brasileiro. Disponvel em www.direitosfundamentais.com.br. Acesso em 13 de junho de 2005, p. 6: O problema que quando no h uma mnima paz doutrinria, do lugar do poder que acabam vindo, em ultima ratio, as normas, como expresso das regras contidas na lei. A jurisdio, da sua parte, faz o seu papel e, naturalmente, em face do vazio criado acaba por construir um saber fragmentado e, no raro, em descompasso com a Justia. Seria de estranhar, porm, se assim no fosse. Os homens so construdos pela histria mas a constroem tambm, refletindo seu tempo. So homens, afinal; no mquinas. E como tal decidem por mais que se queira evitar casuisticamente. O resultado de tudo isso palpvel (re non verbis): as prises seguem lotadas de pobres e vazias de ricos quando, em verdade, deveriam albergar os culpados; e s eles, qualquer que fossem. Alm do mais, com uma base terica extremamente carente, por razes histricas entre outras importou-se do Direito Processual Civil muitos elementos que no tm qualquer serventia no Direito Processual Penal, a no ser a de ajudar a confundir ainda mais e manter o status quo, como que fornecendo uma camisa-defora da qual no se consegue desvencilhar o modelo. 15 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004. p. 308.

PARTE I OS FUNDAMENTOS

CAPTULO I A CRISE DO SISTEMA CRIMINAL

1. A crise do Sistema Penal aspectos relevantes da crise do Direito Penal

1.1. As funes perdidas da pena

De incio, uma ressalva se mostra fundamental, justamente para no s justificar a sequncia das anlises empreendidas no presente trabalho, mas, sobretudo, para deixar bastante claro o fundamento primeiro de todas as investigaes que envolvem a esfera criminal. MASSIMO PAVARINI, com propriedade, que apresenta este alerta, ponderando que no possvel esquecer que os fundamentos cientficos de uma teoria do crime se encontram na teoria da pena, a qual capaz de estabelecer qual a sua natureza, suas espcies e finalidade. Neste sentido, afirma, deve ser lembrada a circunstncia, por certo no fortuita, que o nosso sistema justamente de direito penal e no criminal, razo pela qual a obra clssica de Beccaria deveria sofrer uma correo para tornar-se Das penas e dos delitos.16 Assim, qualquer tese envolvendo o Direito Penal, o Direito Processual Penal ou mesmo o Direito da Execuo Penal, pressupe uma investigao sobre a pena, razo de ser de todas essas cincias. em razo dela, da pena, que todo o sistema criminal deve ser pensado e estruturado (ainda que seja por uma viso negativa dela, como quer ZAFFARONI), de modo que, de maneira coerente, a finalidade ltima (ainda ) seja atingida, qual seja, a aplicao ou no e execuo, no primeiro caso, da pena. Claro, embora seja, em tese, o ltimo momento, ela que deve reger os momentos anteriores. No no sentido maquiavlico de que os fins justificam os
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 27. (traduo livre)

meios, verdade, mas to-somente compreendida como de fato o fundamento de tudo. H, sem dvida, uma relao necessria entre todos esses elementos: pena, crime, processo. E, se essa relao necessria existe, tambm certo que, em sendo um verdadeiro sistema criminal, tais elementos se organizaro de maneira uniforme e coerente, de modo que, a depender da concepo de pena que se adote, disso depender a Poltica Criminal do Estado, a formulao do Direito Penal, do Direito Processual Penal e do Direito da Execuo Penal, resultando em que uma concepo conservadora e antidemocrtica da pena leva a uma Poltica Criminal de lei e ordem, com reflexos da mesma ordem no Direito Penal, no processo penal e na execuo da pena. Por isso to necessrio conhecer as teorias sobre a pena, desde a prmodernidade at as mais atuais, justamente para que se possa ter, afinal, uma melhor compreenso do todo (ainda que sempre parcial, como j disse, por exemplo, FRANCESCO CARNELUTTI17) e poder pensar, com mais seriedade, as partes. preciso investigar o critrio fundante da legitimao do castigo penal, trazendo para a cincia dogmtica o que durante muito tempo dela se afastou e que trouxe para ela srios prejuzos: a propedutica das cincias criminais. o rigor que exige o pensamento cientfico que, como tal, em se tratando de cincias humanas, no se submete demonstrao, mas sim argumentao razovel ou desarrazoado, como j disse h muito tempo, por exemplo, CHAM PERELMAN18. Dito de outro modo, no h certo e errado e muito menos anlises eternas e absolutas, mas certamente se exige que a investigao seja coerente com os fundamentos adotados. Eis a razo de, nesse momento, ser realizada uma anlise (ainda que sumria) das teorias da pena. Analisando os fins da pena, MASSIMO PAVARINI adverte que h, em princpio, dois modos de investig-los: um filosfico e outro sociolgico. O primeiro
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CARNELUTTI, Francesco. Verit, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. XX, p. 4-9, 1965. 18 PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Trait de largumentation: la nouvelle rhtorique. v. 1. Paris: Presses Universitaires de France, 1958, p. 02: la nature mme de l a dliberation et de largumentation soppose la necessit et lvidence, car on ne delibere pas l ou la solution est ncessaire et lon nargumente contre lvidence. Le domaine de largumentation est celui du vraisembable, du plausible, du probable, dans la mesure o ce dernier chappe aux certitudes du calcul. a prpria natureza da deliberao e da argumentao se ope necessidade e evidncia, j que no se delibera l onde a soluo necessria e no se argumenta contra a evidncia. O mbito da argumentao aquelo do verossmil, do plausvel, do provvel, na medida em que este ltimo escapa das certezas do clculo. (traduo livre)

ideolgico e procura atribuir um fim pena; o segundo se preocupa, por sua vez, com as funes efetivamente realizadas pelo sistema das penas legais, ou seja, preocupa-se com as funes reais da pena19. Desde o ponto de vista sociolgico, a que ele chama de sociologia do Direito Penal, as penas servem, como outras instituies da socializao, manuteno da diferenciao dos indivduos, de instrumento de controle social: as normas do direito no apenas se aplicam seletivamente, refletindo as relaes desiguais existentes, mas o sistema das penas exercita tambm uma funo seletiva de produo e reproduo da desigualdade.20 A leitura sociolgica evidencia a necessidade da pena como instrumento necessrio manuteno da estrutura desigual, vertical, da sociedade, pensado de forma a agir, principalmente, sobre as suas camadas mais vulnerveis.21 Esta a leitura que faz o Professor italiano da pena moderna22, especialmente. Tambm , ao que parece, a proposta de EUGNIO RAL ZAFFARONI, com a teoria agnstica da pena23, do que se falar mais adiante. H, no entanto, a leitura tradicional, o discurso tradicional sobre as penas, que se d desde o ponto de vista filosfico: nesta seara, a pena, ao revs, analisada como um dever-ser.24 Esta anlise feita atravs de teorias que supe a que serviriam as penas e os efeitos que seriam capazes de causar no corpo social. Por isso so sempre ideais. Ao mesmo tempo, referem-se s funes manifestas das penas. So teorias positivas das penas.25 E essas funes manifestas do castigo penal so sempre variaes da funo geral de defesa social, mesmo as chamadas teorias absolutas, que so capazes de atingir a defesa social ainda que

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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 3. 20 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 4. (traduo livre) 21 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 4. 22 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 3. 23 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal. Trad. Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991. ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. 24 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 3. 25 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 97.

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indiretamente, a exemplo da proposta de KANT acerca da finalidade tica da pena.26 Esses modelos que procuraram legitimar o poder punitivo aparecem traduzidos em vrias teorias. Apesar de poderem ser apresentadas de distintas formas, so comumente agrupadas, desde o sculo XIX, em teorias absolutas, teorias relativas e teorias mistas.27 As teorias absolutas da pena a entendem como um fim em si mesmo. So as teorias que marcaram a histria pr-moderna da pena, embora estejam sempre em discusso. Como afirma JUAREZ CIRINO DOS SANTOS,
a sobrevivncia histrica da pena retributiva a mais antiga e, de certo modo, a mais popular funo atribuda pena criminal parece inexplicvel: a pena como expiao de culpabilidade lembra suplcios e fogueiras medievais, concebidos para purificar a alma do condenado; a pena como compensao de culpabilidade 28 atualiza o impulso de vingana do ser humano, to velho quanto o mundo.

Tais teorias fundamentam-se na pena como retribuio ao mal causado, seja desde um ponto de vista antropolgico (regida pela lei de Talio), seja desde um ponto de vista religioso (tradio judaico-crist ocidental), seja desde um ponto de vista filosfico, da filosofia idealista ocidental, representada, sobremaneira, por KANT e HEGEL, seja do ponto de vista jurdico, que determina a considerao da retribuio na aplicao da pena.29 Para KANT, a pena deve ser sempre aplicada por uma questo de justia quele que praticou algum mal. Assim,
ainda que a sociedade resolva dissolver-se pelo consentimento de todos os seus membros, como o caso, por exemplo, de um povo que morasse em uma ilha, decidindo abandon-la e dispersar-se, deveriam, antes, executar o ltimo assassino que estivessem (sic) em seu crcere, para que cada um sofra a pena de seu crime. Em caso contrrio, o crime de homicdio recair sobre o povo que 30 deixou de aplicar o castigo.

Para HEGEL, o crime nega o direito e a pena, ento, como reao ao crime, seria a negao da negao do direito, ou seja, sua afirmao. A pena, logo, tem o
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ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 115. 27 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. v. I. Cuarta reimpresin. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 83. 28 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 456. (destaques no original) 29 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 456. 30 BRANDO, Claudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 282.

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condo de reafirmar o ordenamento violado pela prtica do delito.31 O interessante que imprimem, pena, essa noo necessria de proporcionalidade entre a conduta e a sano a ser cumprida. Como lembra ZAFFARONI, para as teorias retributivas, h uma necessidade inafastvel de que a cada culpa corresponda uma pena. No lugar do no h pena sem culpabilidade (princpio da culpabilidade), implicam o no h culpabilidade sem pena.32 Neste passo, explica SERGIO MOCCIA, o fundamento lgico da sano est no passado (o crime praticado) e sua funo est no futuro, na retribuio pelo mal causado (o que percebido, tambm, nas teorias relativas).33 E, em que pese, como dito, a retribuio de uma certa forma nunca ter sido abandonada definitivamente pelos autores que se dedicaram ao tema, uma das maiores crticas feita especialmente vertente kantiana foi a aproximao entre a tica e o direito, entre a moral e o direito34, discusso essa na qual no se adentra no presente trabalho. Ademais, pode-se falar mesmo de uma crtica jurdica ao discurso da retribuio, porque ao pregar a compensao de um mal por outro mal , em verdade uma crena, um ato de f, como explica JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, por isso no democrtico e muito menos cientfico:
no democrtico porque no Estado Democrtico de Direito o poder exercido em nome do povo e no em nome de Deus e, alm disso, o Direito Penal no tem por objetivo realizar vinganas, mas proteger bens jurdicos. Por outro lado, no cientfico porque a retribuio do crime pressupe um dado indemonstrvel: a liberdade de vontade do ser humano, pressuposta no juzo de culpabilidade e presente em frmulas famosas como, por exemplo, o poder de agir de outro modo de WELZEL, ou a falha de motivao jurdica de JAKOBS, ou mesmo a moderna dirigibilidade normativa de ROXIN , no admite prova emprica. Assim, a pena como retribuio do crime se fundamenta num dado indemonstrvel: o mito da 35 liberdade pressuposto na culpabilidade do autor.

As teorias relativas, por sua vez, do efetiva finalidade sano penal e se preocupam, precipuamente, em evitar delitos futuros.36 Elas podem ser classificadas

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BRANDO, Claudio. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 282. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. v. I. Cuarta reimpresin. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 84. (traduo livre) 33 MOCCIA, Sergio. El derecho penal entre ser y valor: funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Trad. Antonio Bonanno. Buenos Aires: B de F, 2003, p. 30. 34 Como alerta, por exemplo, Moccia. MOCCIA, Sergio. El derecho penal entre ser y valor: funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Trad. Antonio Bonanno. Buenos Aires: B de F, 2003, p. 35 e ss. 35 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 457. (destaques no original) 36 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. v. I. Cuarta reimpresin. Buenos Aires: Ediar, 2006, p. 85.

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em teorias da preveno geral (positiva e negativa) e teorias da preveno especial (tambm nas vertentes positiva e negativa) e encontraram no Direito Penal moderno grande repercusso. Isso porque, para o Direito Penal moderno, a pena se justifica a partir de um critrio de utilidade.37 A preveno geral, como visto, pode ser de cunho negativo ou positivo. A preveno geral negativa, cujo expoente foi LUDWIG FEUERBACH, atende idia originria de dissuaso. O objetivo da pena intimidar as pessoas, fazendo com que elas tenham medo de praticar crimes. MOCCIA, examinando o pensamento de FEUERBACH, explica, em sntese, que, para este,
a ao delitiva est determinada por motivos que constituem os objetivos da vontade e tendem a satisfazer interesses do sujeito agente; o delito, ento, constitui um meio para procurar um prazer em benefcio de quem o comete. Segundo Feuerbach, para evitar que se cometam fatos delitivos, necessrio que a representao do prazer relacionado com a conduta delitiva se contraponha representao de uma dor, delineada na lei como conseqncia segura e inderrogvel da prpria conduta e de intensidade superior ao eventual prazer derivado do cometimento do delito. Esta perspectiva deveria fazer surgir, para os demais, o melhor dos possveis delinqentes, tal o temor que inibiria todo propsito delitivo; isto , como j dito, dever-se-ia realizar uma coao psicolgica, 38 com o resultado de prevenir, no geral, o cometimento de delitos.

Segundo MASSIMO PAVARINI, de fato a confiana na capacidade de preveno negativa da pena reside numa leitura economicista do agir humano. Haveria, na esteira do homo aeconomicus, um homo penalis, capaz de prever e calcular os custos do agir ilcito, de modo a concluir ser mais cara a pena do que o crime. Da a razo de se estabelecerem penas to rigorosas, para que nunca o clculo a ser feito permitisse a escolha pela prtica do crime39. Todavia, adverte no

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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 4. 38 MOCCIA, Sergio. El derecho penal entre ser y valor: funcin de la pena y sistemtica teleolgica. Trad. Antonio Bonanno. Buenos Aires: B de F, 2003, p. 42-43. (traduo livre) Neste momento, nestas mesmas pginas, Moccia explica, inclusive, o papel da lei penal para Feuerbach e do princpio da legalidade, deixando clara a preocupao do autor alemo no s com a pena em si, mas tambm com as garantias daquele que comete delitos. Da a clebre meno feita por Von Liszt, do princpio da legalidade como a Carta Magna do delinqente, muito mais do que do cidado. 39 De certa forma, isso tem mesmo razo de ser, pois, de fato, as pessoas fazem mesmo esse raciocnio. No h como fechar os olhos para isso. E o exemplo maior dessa realidade so as infraes de menor potencial ofensivo, cujo cometimento, para as pessoas, no sentido vulgar, no leva a mais do que o pagamento de uma cesta bsica. Eis o problema da criminalizao de condutas que no deveriam ser criminalizadas. Por isso a importncia de um Direito Penal que s incida quando efetivamente necessrio e, quando isso se d, por certo que no se estar diante de penas leves. No que a idia seja o terror sancionatrio, mas certamente penas adequadas para condutas que se entendeu devem ser criminalizadas.

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passar a preveno geral negativa de uma inteno, um dever-ser, j que sociologicamente nunca foi possvel confirmar, a contento, a relao entre as taxas de criminalidade e severidade das penas.40 41 Da mesma forma se manifestam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR. Para eles, esse discurso est liberto de qualquer considerao tica e traz consigo uma
concepo mecnico-racional do humano, como um ente que em qualquer circunstncia realizaria a comparao custo-benefcio. Na base dessa antropologia est uma lgica de mercado, que chegou a formular-se expressamente, com aplicao do modelo econmico ao estudo do delito, pressupondo no infrator um sujeito racional que maximiza o benefcio esperado de 42 sua conduta por sobre o custo.

Mas, ao contrrio da inteno original, a criminalizao secundria tambm incide, operando seletivamente e, ao invs de dissuadir os delitos, tem o condo apenas de demonstrar a inabilidade dos criminosos na execuo dos crimes. Em outras palavras, aqui a seletividade funciona como um estmulo para o aperfeioamento do criminoso, recomendando um maior requinte na prtica dos crimes. Alm disso, h outros exemplos que afastam essa funo de intimidao, como nos casos de crimes cometidos pelos no vulnerveis, pelos fanticos, pelos que agem motivados pelos possveis ganhos patrimoniais de altas somas, etc. 43 E, na mesma esteira de PAVARINI, afirmam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR que esse discurso legitima, no plano poltico e terico, a aplicao de penas sempre mais graves, j que no se obtm nunca a dissuaso total. Em suma,
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 8. 41 Talvez essa comprovao no seja possvel porque aqueles que se sentem intimidados no praticam crimes. O medo causado pela possibilidade de punio algo sentido no esprito de cada um e, de regra, possuem temor, pelas mais diferentes razes, no necessariamente religiosa, os homens incapazes de praticar qualquer ao ilcita. Evidentemente que so indivduos, ricos ou pobres, que podem escolher. Assim ensaiam tambm ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 118: Isso se deve a que tal discurso parte da iluso de um panpenalismo jurdico e tico, que confunde o efeito do direito em geral e de toda a tica social com o do poder punitivo: em suma, tal discurso identifica o poder punitivo com a totalidade da cultura. A imensa maioria das pessoas evita as condutas aberrantes e lesivas por uma enorme e diversificada quantidade de motivaes ticas, jurdicas e afetivas que nada tm a ver com o temor criminalizao secundria. Existe uma preveno geral negativa, ultrapassante do mero sistema penal que , porm, fruto da cominao de sanes ticas e jurdicas no-penais, assim como h um processo de introjeo de pautas ticas que no provm da lei penal. 42 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 117. 43 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 117.

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o crime pode levar idia de que se lesa, em ltima instncia, o Estado.44 Segundo MASSIMO PAVARINI, a maior contribuio do pensamento filosfico dos Setecentos foi justamente ter feito a diferenciao entre pena em abstrato e pena em concreto. A pena, considerada abstratamente, procura legitimar, ao menos formalmente (j que se resume a afirmar que a pena deve seguir a violao da lei, deixando em aberto, ainda, a questo do fim da pena), a atividade do Estado de punir em prol da manuteno da ordem social. Ela til para dissuadir os indivduos da prtica de crimes. Responde, assim, num primeiro momento, questo: por que o Prncipe tem o direito de punir? Ela serve, logo, preveno geral. E, ademais, desde o ponto de vista concreto, a pena deve ser justa, ou seja, proporcional ao mal causado. O critrio em jogo, logo, outro, pois a questo a ser respondida tambm diversa, qual seja, quanto deve um indivduo receber de pena pelo seu ato ilcito? Admite-se, ento, a vinculao do indivduo medida de sua pena, visto que deve ser proporcional sua culpa, resultando a pena merecida no s de um critrio objetivo (o crime deve ser punido com uma pena proporcional45), mas tambm de um critrio subjetivo.46 Essa afirmao da secularizao do Direito Penal deixa bastante claro que no se censuram fatos ilcitos, mas sim se reprovam os seus autores; no se punem as condutas criminais, mas apenas os seus culpados.47 Sobre isso tambm falam ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, criticando, em sntese, a proposta da preveno geral negativa:
a teoria se complica ao extremo quando quer prevenir-se contra o terrorismo de estado ao qual conduz sua lgica interna e busca o limite na retribuio, pois deve decidir o que pretende retribuir. Ater-se ao contedo do injusto, como indicador nico, no suficiente, pois vm baila os problemas da respectiva compreenso
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ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 119. 45 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica. n. 1, 1983, p. 5: La razionalizzazione del principio del taglione viene in questo caso condotta sul piano della pena in concreto in cui lesigenza di fondazione non pu pi dedursi da un universale di giustizia, ma solo su quello della volont colpevole. La pena giusta in concreto pertanto la pena meritata perch, potendo il bene, ho voluto il male e quindi come essere libero non posso che volere la pena. A racionalizao do princpio de talio vem neste caso conduzida sobre o plano da pena em concreto, na qual a exigncia de fundamento no pode mais ser deduzida de um universal de justia, mas apenas da vontade culpvel. A pena justa in concreto ento a pena merecida porque, podendo o bem, quis o mal e assim como ser livre no posso seno querer a pena. (traduo livre) 46 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 4-6. 47 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 27. (traduo livre)

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e de motivaes mais ou menos perversas, razo pela qual tem de concluir que 48 deve retribuir culpabilidade.

Retribui, todavia, no culpabilidade pelo ato, mas a do autor, ou seja, o indivduo ser punido pelo que , pela sua conduta de vida at ento, o que transforma o controle penal em controle tico da vida dos cidados e a leso jurdica passa a ser uma ofensa tica, de uma moral imposta pelo Estado. Fica a descoberto seu carter verticalista, hierarquizante, homogeneizador, corporativo e, por conseguinte, contrrio ao pluralismo prprio do estado de direito e tica baseada no respeito do ser humano como pessoa.49 A preveno geral positiva, a seu turno, justifica a pena pela necessidade de estabilizao do sistema social, de reafirmao da crena nas instituies. A pena serve, assim, como instrumento de orientao e institucionalizao das expectativas.50 A criminalizao dos indivduos surte um importante valor simblico produtor de consenso e, portanto, reforador de sua confiana no sistema social em geral (e no sistema penal em particular).51 Com a criminalizao de certas pessoas, a opinio pblica normatizada e renormatizada52, a fim de se buscar o imprenscindvel consenso para verificao da coeso social. Como consequncia, o que se tem uma valorizao do corpo social em detrimento da valorizao dos indivduos, ou seja, a prtica do crime interessa muito mais maioria. Pune-se, ento, porque se violou a norma e se ps em perigo a confiana dos associados.53 Disso se pode concluir que se na preveno geral negativa a pena se preocupa apenas com aqueles potenciais criminosos, na preveno geral positiva a pena se expande para fazer frente s ameaas ao sistema social. E, se assim , a pena dessa forma justificada pode ser verificada sociologicamente, j que

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ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 120. 49 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 121. 50 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 8-9. 51 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 121. (destaques no original) 52 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 122. 53 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 8-9.

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efetivamente capaz de produzir ainda que nem sempre estabilidade social.54 De qualquer sorte, as duas verses da preveno geral no esto to distantes uma da outra, pois
enquanto a negativa considera que o medo provoca a dissuaso, a positiva chega a uma dissuaso provocada pela satisfao de quem acha que, na realidade, so castigados aqueles que no controlam seus impulsos e, por conseguinte, acha 55 tambm que convm continuar controlando-os.

Indicam, de maneira clara, ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR os perigos trazidos pela adoo da preveno geral positiva:
o direito penal baseado nessa teoria prope s agncias judiciais que imponham penas por obras delituosas toscas que se tornam conhecidas e, desse modo, ferem a confiana no sistema mas que se abstenham de faz-lo nos casos desconhecidos, como necessariamente acontece na prtica. A medida da pena para esse direito penal seria aquela adequada para renormatizar o sistema, criando consenso, embora o grau de desequilbrio nele considerado no dependa da conduta do apenado nem de seu respectivo contedo injusto ou culpvel, mas sim da credulidade dos outros. A lgica da preveno geral positiva indica que, em um sistema bastante desequilibrado devido s suas falhas, injustia distributiva, s carncias da populao, seletividade do poder etc., a confiana naquele, por intermdio da criminalizao, exige penas eventualmente atrozes e recursos de investigao inquisitoriais, desde que proporcionem resultados nos casos que suscitam preocupao por causa de sua capacidade desequilibrante: a tendncia ser privilegiar a suposta eficcia e eliminar qualquer considerao limitativa nos casos mais visveis, e ao mesmo tempo desinteressar-se pelo restante dos casos no divulgados pela comunicao. A preveno geral positiva observa, em certa medida, dados que so reais, porm sua falha mais notria de natureza tica: legitima o que acontece pelo simples objetivo de que continue acontecendo, pois no passa disso reforar positivamente o sistema, elevado assim a um valor 56 supremo e imutvel.

MOCCIA alerta, de forma interessante, que o problema dessa teoria, a qual chama de integradora, no est propriamente no fato de que pretende formar consensos na sociedade, vez que isso , em suma, a razo de ser de todo o ordenamento jurdico (que se preocupa, sempre, em obter adeso de todos). O problema est nos valores que so escolhidos e sobre os quais se busca o consenso.57
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 8-9. 55 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 122. 56 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 123-124. (destaques no original) 57 MOCCIA, Sergio. El derecho penal entre ser y valor: funcin de la pena y sistemtica teleolgica.

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Se o fim da pena evitar a reincidncia e tem, portanto, como destinatrio o violador da norma, fala-se em preveno especial. Esta tambm tem uma verso positiva e outra negativa. Analisando especificamente as propostas das teorias, para a preveno especial positiva, aquele que comete crime pertence a uma minoria fortemente marcada por atributos negativos de sociabilidade.58 So indivduos com dficits econmico, cultural, intelectual, tal a sugesto positivista do homo criminalis. A pena, ento, serve para corrigir esse indivduo, reeducando-o e o ressocializando e o faz para devolv-lo sociedade como um ser determinado pela legalidade59. A prtica de crimes nada mais seria do que o sintoma de tal inferioridade do indivduo e legitimaria, ento, a aplicao do benfico remdio social da pena.60 Essa finalidade teraputica da pena muito criticada, para comear porque pretende fazer o bem causando intencionalmente o mal. Ademais, tal proposta confunde tica e direito, impraticvel numa sociedade plural e conflituosa e at mesmo temvel, porque, para MASSIMO PAVARINI, seria capaz inclusive de evocar fantasmas orwellianos.61 Ainda, conforme advertem ZAFFARONI, BATISTA, ALAGIA e SLOKAR, as chamadas ideologias re (ressocializao, reeducao, reinsero, repersonalizao, reindividualizao, reincorporao62) podem tornar a interveno punitiva ilimitada, sob a desculpa de se fazer o bem. Assim,
como a interveno punitiva um bem, no preciso definir com muita preciso seu pressuposto (o delito), bastando uma indicao orientadora geral. No plano processual, no seria igualmente necessrio um enfrentamento das partes, tendo em vista que o tribunal assumiria uma funo tutelar da pessoa para sanar sua inferioridade. A analogia legal e seu correlato processual a inquisitorialidade seriam instituies humanitrias que superariam os preconceitos limitadores da legalidade acusatoriedade e defesa plena , os quais careceriam de sentido enquanto obstculos ao bem da pena, que cumpriria uma funo de defesa social ao melhorar as clulas imperfeitas do corpo social, cuja sade, como expresso

Trad. Antonio Bonanno. Buenos Aires: B de F, 2003, p. 57-58. 58 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 10. (traduo livre) 59 Reeducao que pode assumir diversas modalidades: para moralidade, para legalidade, para autodeterminao. Ver PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p.16-23. 60 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 127. 61 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 10. 62 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 126.

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da sade de todas as clulas, o que interessaria em ltima anlise. evidente que com esse discurso o estado de direito substitudo por um estado de polcia paternalista clnico ou moral, conforme seja o melhoramento policial-biolgico63 materialista (positivismo criminolgico) ou tico-idealista (correcionalista).

Na prtica, a preveno especial positiva no teve sucesso. Mesmo nos pases que investiram muito nos programas de tratamento dos encarcerados no houve como comprovar empiricamente a diminuio da reincidncia como resultado da reeducao.64 Pelo contrrio, o que fizeram as cincias sociais foi justamente comprovar o quo danoso o crcere. Provou-se, por exemplo, que o risco de homicdio e suicdio dentro das prises dez vezes superior ao que est submetido algum que vive em liberdade, alm de todos os outros males (sempre potencializados) a que est sujeito o recluso.65 Explica MASSIMO PAVARINI que essa forma de justificao da pena ocorre na segunda fase da pena moderna, porm, o que houve foi, quanto pena em concreto, o abandono de quaisquer critrios objetivos, informada sobremaneira pela ascenso da priso, do crcere, ao status de pena. Alm disso, sentiu-se necessrio tambm dar uma finalidade pena in concreto.66 Isso permitiu, segundo MASSIMO PAVARINI, que as novas exigncias de disciplina e controle da marginalidade social fossem atendidas pela execuo dessa modalidade de pena, que era capaz de atender, inclusive, a um fim utilitrio, refletindo um verdadeiro processo pedaggico. Assim, a pena privativa de liberdade permitia reunir dois importantes elementos, a proporcionalidade da medida (o que afirmava o princpio da igualdade) e ainda a possibilidade de transformao do indivduo em um cidado honesto e trabalhador. Em suma: uma pena justa com contedo de utilidade.67 Nesse novo projeto, que procura conciliar o inconcilivel, ofusca-se, como consequncia, o sentido do critrio retributivo (desaparecendo, logo, qualquer limite pena68), visto que se o objetivo recuperar, uma vez transformado o condenado,
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ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 127. (destaques no original) 64 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 10. 65 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 126. 66 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica. n. 1, 1983, p. 7. 67 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 6-7. (traduo livre) 68 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo.

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no tem sentido mant-lo preso, ainda que, a rigor, reste tempo de pena a cumprir69. Aparece, ento, neste momento, a necessidade de um novo fundamento da pena: a preveno especial.70 Esta crise causada por essa nova viso da pena de priso e a ascenso da preveno especial encontram um importante aliado: o pensamento criminolgico positivista de formao mdico-psiquitrica. Cada vez mais, assim, a aplicao da pena deixa de levar em conta a culpa e passa a considerar a periculosidade do agente, com vistas a seu comportamento futuro.71 Afirma-se o modelo de justia correcional (inaugurado em 1870, com a New Penology72), o que DAVID GARLAND chama de previdenciarismo penal73, e a pena orientada reeducao do condenado. Tal modelo foi aplicado nas democracias ocidentais influenciadas pelo estado de bem estar social, e significou o sepultamento definitivo do modelo retribucionista74. E, mais do que isso, tendo em vista essa nova preocupao, e diante da falncia j sabida do crcere, comearam a ser pensadas alternativas pena de priso, que melhor se adequassem a tal finalidade. 75 Tais penas e medidas alternativas, advirta-se desde j, se por um lado retiraram pessoas do crcere, por outro permitiram a expanso do controle social76, inclusive por meio
Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 8. 69 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 7. 70 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 7. 71 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 7. 72 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 11. 73 GARLAND, David. A cultura do controle: crime e ordem social na sociedade contempornea. Trad. Andr Nascimento. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 104 e ss. 74 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 12. 75 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 7-8. 76 Conforme sustenta MARIA LCIA KARAM, ao abordar o tema das penas alternativas: Com a vigilncia viabilizando-se para alm dos muros da priso pense-se, por exemplo, nas pulseiras eletrnicas ou nas orwellianas cmaras de vdeo, expresses, no campo do controle social, dos avanos tecnolgicos , tem-se o campo propcio para uma execuo ampliada da nova disciplina social. Esta, no mais exigindo a reproduo da estrutura fabril encontrada na priso, necessita, por um lado, alcanar um nmero crescente dos excludos da produo e do mercado, que mesmo a notvel expanso registrada na estrutura carcerria nos ltimos anos no consegue abarcar. Por outro lado, a nova disciplina social serve para sinalizar e ensaiar a onipresena do Estado, a possibilidade do controle total sobre cada passo do indivduo, mesmo aquele teoricamente integrado sociedade, que, assim, se sentindo permanentemente vigiado, se adestra para a obedincia e a submisso ordem vigente. [...] O papel das chamadas penas alternativas, neste sentido da extenso do controle social formal, da execuo ampliada da nova disciplina social, pode ser claramente verificado, trabalhando-se, mais uma vez, com o exemplo norte-americano. Nos Estados Unidos da Amrica, ao lado dos mais de dois milhes de presos, h cerca do dobro de pessoas,

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de programas assistenciais77 e reafirmaram, consoante MASSIMO PAVARINI, a crena na reeducao.78 Por outro lado, no final das contas, liberado estava o crcere de qualquer funo de preveno especial, que ocorria, agora, fora dele.79 De uma maneira geral, ento, a pena moderna, como pena til, sempre se dedica a um fim de preveno, de defender a sociedade dos delitos. Essa preveno, no entanto, pode assumir duas feies, como dito, geral ou especial. Dizse geral se se preocupa em evitar coletivamente a prtica de crimes, e especial se se preocupa individualmente com a no reincidncia do condenado.80 Para a preveno especial negativa, finalmente, destinam-se as teorias da incapacitao ou da neutralizao, que pregam, em sntese, que a nica forma de evitar o crime impedindo-o materialmente. No se preocupa em reintegrar o condenado, mas, antes, de exclu-lo definitivamente. H vrios instrumentos para tanto, por exemplo, a pena de morte, a pena perptua, monitoramento eletrnico distncia, castrao qumica, dentre outros. Tal fundamentao, no entanto, no pode ser aceita em um sistema penal de feio liberal-democrtica.81 Isso porque o impedimento material de agir fere o prprio conceito de pessoa que vem exposto na Declarao Universal dos Direitos Humanos82 e tambm na Conveno Americana
submetidas a medidas alternativas, como a probation, ou em livramento condicional (parole), registrando-se, tambm em relao a tais medidas, o mesmo desmedido crescimento verificado relativamente pena privativa de liberdade. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 32-33. 77 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 13: [...] tanto pi si mostrava mezzo inidoneo rispetto allo scopo la pena carceraria non pu essere risocializzante tanto pi si giustificava un intervento penale fuori dal carcere. chiaro che questo processo di dilatazione di pratiche di controllo di tipo non istituzionale finirono poi con gli anni quaranta e cinquanta con il realizzarsi attraverso le strutture assistenziali del nuovo stato sociale. Il penale perdeva pertanto la sua originaria specificit per diventare un segmento di un continuum disciplinare nella nuova politica del controllo nello stato del welfare. quanto mais se mostrava meio inidneo quanto ao fim a pena carcerria no pode ser ressocializante mais se justificava uma interveno penal fora do crcere. claro que este processo de dilatao de prticas de controle de tipo institucional acabaram, pois, com os anos quarenta e cinqenta realizando-se por meio de estruturas assistenciais do novo estado social. O penal perdia ento a sua especificidade originria para se tornar um segmento de um contiuum disciplinar na nova poltica de controle no estado de bem-estar. (traduo livre) 78 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 7. 79 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 15. 80 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 8. 81 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 11. 82 Artigo I. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Artigo II. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio

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sobre Direitos Humanos83, pois nega ao homem sua autonomia tica de se comportar conforme seu entendimento. Na verdade, a mera neutralizao fsica est fora do conceito de direito, pelo menos em nosso atual horizonte cultural.84 Em complemento, necessrio ao menos mencionar a existncia das chamadas teorias unificadas ou mistas sobre a pena. Basicamente, o que fazem essas teorias mesclar os elementos das chamadas teorias puras, acima identificadas. Assim, a pena representa uma combinao entre as funes manifestas de retribuio e preveno, geral e especial. Haveria, ento, uma trplice funo da pena:
a funo de preveno geral negativa corresponde cominao da ameaa penal no tipo legal; a funo de retribuio e a funo de preveno geral positiva correspondem aplicao judicial da pena; a funo de preveno especial 85 positiva e negativa corresponde execuo penal.

E so estas concepes unificadas que, basicamente, encontram-se na legislao e tambm na jurisprudncia penal ocidental contempornea.86 No Brasil, por exemplo, fica clara a opo pela teoria unificada, tal se pode verificar do Cdigo Penal (art. 5987) e da Lei de Execues Penais (art. 1, Lei 7.210/8488). As crticas

poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. Artigo III. Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal. Artigo IV. Ningum ser mantido em escravido ou servido, a escravido e o trfico de escravos sero proibidos em todas as suas formas. Artigo V. Ningum ser submetido tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. Artigo VI. Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei. 83 o Art. 1 - Obrigao de respeitar os direitos 1. Os estados-partes nesta Conveno comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exerccio a toda pessoa que esteja sujeita sua jurisdio, sem discriminao alguma, por motivo de raa, cor, sexo, idioma, religio, opinies polticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social. 2. Para efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano. 84 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 128. 85 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 465. 86 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 2. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2007, p. 464 . 87 Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

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direcionadas a tal viso unificadora so exatamente as mesmas apontadas nas verses puras. Em outras palavras, a mistura das teorias no foi capaz de afastar os seus defeitos. Ademais, a par das tradicionais teorias da pena, por si s criticveis, h elementos da atualidade dos sistemas penais que no podem ser ignorados. Uma caracterstica atual dos sistemas penais a cada vez maior preocupao com a gesto administrativa da questo penal. Torna-se mais freqente, inclusive, o uso de uma linguagem muito mais tcnica, informada pela busca da eficincia e preocupada com os riscos:
a gesto administrativa da pena comea j a falar uma outra lngua: no mais aquela de punir os indivduos, mas de gestionar grupos sociais em razo do risco criminal; no mais aquela correcional, mas aquela burocrtica de como otimizar recursos escassos, na qual a eficcia da ao punitiva no mais em razo dos escopos externos ao sistema (educar, intimidar) mas em razo de exigncias intra89 sistmicas (reduzir os riscos).

Alm disso, o que se percebe uma cada vez maior flexibilidade da pena na fase de execuo: a pena cumprida quase nunca aquela aplicada na sentena. 90 No incio, a justificativa de tal flexibilizao era a finalidade especial preventiva da pena. Com o tempo, no entanto, passou a ser feita por outro fundamento, a premiao. E tal conduta evoluiu a ponto de, na Itlia, significar mesmo uma verdadeira renncia do Estado ao poder de punir nos casos de colaboradores delatores da criminalidade organizada.91 Houve na Itlia, por certo, com as reformas de 1975, 1986 e 1998, uma desintegrao do sistema sancionatrio clssico, transformando o sistema de justia em um sistema desigual e especial:
o reformismo penitencirio contribui, assim, a tornar definitivo o processo de

IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel. 88 Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. 89 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 22. (traduo livre) 90 Eis aqui um ponto de grande preocupao. Em sendo a pena o efeito principal da sentena condenatria, a qual, por sua vez, atingida pela qualidade de imutabilidade da coisa julgada, ainda que formal, como explicar essa possibilidade de modificao aps a sentena? Em no sendo imutvel a condenao em si, que pode ser revertida pela Reviso Criminal, e nem mesmo a pena, h como sustentar coisa julgada em sede de condenao criminal? Estas, porm, so reflexes que ficam para uma outra oportunidade. 91 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p.44-47.

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desintegrao do sistema sancionatrio clssico. Uma razo estrutural e uma contingente privilegiam a fase executria na produo do novo sistema das penas: aquela estrutural, que em cumprimento ao critrio da implementao por baixo da deciso, sugere que seja o segmento final (ou seja, aquele da execuo) a procurar de maneira contingente um equilbrio entre instncias de poltica criminal diversas e contrastantes no resolvidos na origem; aquela contingente, que encontra, ao menos num primeiro momento, na ideologia especial preventiva, o libi para justificar a mais ampla discricionariedade na produo de um direito 92 penal desigual e especial.

Defende MASSIMO PAVARINI, ainda, que a inefetividade e a incerteza da reao punitiva do Estado fazem parte da estrutura permanente do sistema penal. Para ele, o sistema de justia criminal incerto e inefetivo durante todos os momentos da criminalizao secundria. Mas esta, ressalta, no h como ser evitada e mais, tende apenas a aumentar, no obedecendo a qualquer critrio normativo pr-determinado. H vrios elementos que a orientam. No obstante, o dever-ser opera com a certeza e efetividade da pena, embora, mesmo do ponto de vista intra-sistmico, j se possa encontrar razes para tal ineficcia, como o excesso de condutas criminalizadas. Alis, para o Professor de Bologna,
atualmente, com a demanda de maior certeza e efetividade das penas se exprime de modo desagradvel uma demanda social de maior punio de fato. E na situao acima descrita de estrutural inefetividade e incerteza do sistema de justia criminal, invocar maior certeza e efetividade das penas equivale a exigir apenas um aumento do valor simblico da represso em uma tica de preveno 93 geral positiva.

Por isso, os critrios que procuram justificar a pena encontram obstculo em sua crescente inefetividade. Embora aumente o nmero de condutas criminalizadas dia aps dia, pune-se, afinal, pouco (pouco em relao quantidade infinitamente maior das condutas efetivamente praticadas cujos autores, por vrias razes, no so processados). H quem sustente que o aumento da legislao penal incriminadora inevitvel, tendo em conta a funo fiscalizadora do Direito Penal, ou melhor, tendo em conta o entendimento que apenas o Direito Penal capaz de evitar condutas indesejadas, pois s ele conta com fora para tanto. Esse argumento, no entanto, no satisfaz, j que o Direito Penal deve produzir censura social apenas para os chamados delitos naturais do Direito Penal clssico. E isso j foi apontado por vrias pesquisas empricas, de onde se confirmou que a idia
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 48. (traduo livre) 93 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 51. (traduo livre)

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socialmente construda e difundida do que penal liga-se ao Direito Penal clssico (de censurar condutas que violam os direitos subjetivos das vtimas) e de pena somente aquela de privao de liberdade ou que tenha funo degradante. Enfim, a criminologia nos ensina que um efeito colateral ao processo de hiperpenalizao justamente pr em crise a funo social do processo de criminalizao, ou seja, o reconhecimento social do desvalor de algumas condutas.94 Hoje se pode afirmar que o crcere funciona para efeitos de neutralizao (ainda que temporria) dos indivduos. No reeduca, mas tende a evitar a reincidncia (fora e dentro do crcere) porque exclui o indivduo do convvio social. Neste ponto, o sistema pode ser eficaz. Adota-se a concepo tecnocrtica de uma gesto administrativa da penalidade, preocupada to-somente com a operatividade do sistema e com valores de natureza atuariais:
atualmente, sem considerar qualquer filosofia especial-preventiva, os parmetros que indicavam o insucesso so, ao revs, interpretados como teis indicadores da eficincia do sistema penal em seu complexo. Os ndices de reincidncia mostram no s que o sistema penal selecionou desde o incio de forma eficaz a sua prpria clientela, mas tambm, sobre a base da exposio reincidncia interpretada por grupos sociais, possvel prever as categorias em risco e de 95 conseqncia diversificar a resposta definitiva.

A questo saber, afinal, quais so os limites dessa penologia administrativa. A concluso a que se pode chegar, da realidade dos ltimos anos, que a pretensa previso atuarial de reincidncia, fundada no critrio de periculosidade (e no de culpabilidade), no tem sido capaz, por exemplo, de baixar a populao carcerria. Em outras palavras, o clculo do risco criminal no tem funcionado, j que acaba exigindo que toda marginalidade social seja neutralizada. 96 O tempo denota, assim, o desencantamento quanto pena til, moderna. Muitas teorias crticas nasceram quanto fundamentao da pena. No final, o sistema da pena legal , com efeito, ideologicamente injustificvel. O sentimento de pessimismo quanto pena, e seu representante mais significativo o movimento do abolicionismo penal, em todas as suas formas. Em suma, o que entendem que a pena no cumpre nem sua funo manifesta nem a latente. Em verdade, no s
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 23-24. (traduo livre) 95 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 57. (traduo livre) 96 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 57-58.

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no consegue cumprir a tarefa do controle social, mas, ao seguir esse caminho, acaba piorando a situao existente ou at mesmo criando novos problemas. De qualquer sorte, MASSIMO PAVARINI critica os abolicionistas por no verem sentido na burocratizao do Direito Penal. Por no perceberem que a assuno do monoplio da violncia por parte do Estado ocorreu para garantir as liberdades individuais e para livrar os homens da vingana privada, de regra organizada pelos ento mais fortes. Esquecem justamente que a formalizao do conflito a herana mais preciosa do Direito Penal burgus.97 A sada, ento, no parece ser o fim do Direito Penal, mas sim trabalhar para sua autolimitao.98 Ao lado do pessimismo acadmico em torno da pena, cresce a cada dia um discurso penolgico populista que no v problema no crcere. Ao contrrio, que defende a priso, ao mesmo tempo que defende, tambm, outras modalidades de pena. E o perigo est no fato de que um discurso que se diz do povo, reproduzido por polticos e pelos meios de comunicao de massa.99 Demais disso, aquela noo parcimoniosa da pena moderna, de pena mnima e til, limitada, tem sido substituda por uma viso ps-moderna marcada por uma democracia de opinio, de trocas polticas entre eleitores e eleitos, que tem como resultado uma percepo emocional das coisas, percepo de medo e rancor. E o novo discurso poltico tende sempre mais a articular-se sobre estas emoes, expressas coerentemente no sistema de justia penal, na funo de produo simblica de sentido atravs do processo de imputao de responsabilidade.100 Isso compreensvel tendo em vista a crescente exposio de todos criminalidade, possibilidade de se tornarem vtimas de crimes. No entanto, a sada ilusria. As polticas de lei e ordem e de tolerncia zero no tm solucionado o problema.101 Em verdade, a crise da pena moderna , antes de tudo, a crise do sistema correcional de justia penal que, tendo sido construdo nas democracias ocidentais fundadas no welfare, acabaram junto com elas entrando em crise. Isso porque, em

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PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 32. 98 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Corso di diritto penitenziario. Bologna: Martina, 2004, p. 20-21. 99 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 53-55. 100 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 63. (traduo livre) 101 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 64.

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sendo reflexo de polticas de integrao, acabou por acarretar justamente o resultado contrrio, a excluso.102 Como conseqncia, o que se tem, no final das contas, um possvel retorno a uma penologia fundamentalista, pr-moderna, liberada, em seu contedo e em sua forma, de qualquer vnculo com a racionalidade. Busca-se, novamente, fundamentos ideolgicos para a pena. Ante a crise da pena til, questiona-se se no seria adequado um retorno pena meramente justa, sem fundamento utilitarstico. Isso porque a idia de pena justa nunca foi abandonada, como j referido; uma forma de resistncia, de limite, prpria noo de utilidade da pena, que pode ser modificada com o tempo. Todavia, analisada historicamente, a retribuio nunca foi o objetivo da pena, apenas um critrio formal de medida do castigo no caso concreto.103 Eis a recorrente tentativa de fazer do Direito Penal o limite da poltica criminal.104 O que se tem, de fato, ainda uma pena orientada ao til: no obstante o declnio da ideologia da reintegrao, o que se presencia, atualmente, a emergncia e o conseqente triunfo das polticas de controle social que se fundam na confiana nas prticas de neutralizao seletiva, em pleno acordo com a linguagem da guerra. 105 certo que, no obstante a ausncia de fundamento empiricamente vlido, a pena existe como fato social. Pune-se sem saber por que106, sendo certo, porm, que o seu resultado a excluso social.107 o que se pode constatar, por exemplo, do movimento na doutrina penal alem que tem insistido em uma funo pedaggica-social da pena, que deve restabelecer a confiana no sistema e evitar os efeitos negativos do crime sobre o tecido social ou ainda das teorias neo-retribucionistas, as quais, todavia, no ligam a pena tida como merecida a um limite discricionrio da aplicao da reprimenda.108
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 23-25. 103 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 27. 104 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 27-28. 105 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 33. (traduo livre) 106 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 35. 107 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 40-41. 108 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 64-65.

letture integrative letture integrative letture integrative letture integrative letture integrative letture integrative letture integrative

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Mesmo as teorias ditas mistas, que tentaram reunir os pressupostos de duas ou mais das teorias relativas e absolutas, no conseguiram salvar os fins da pena. Todavia, conforme adverte LUCIANO EUSEBI, a retribuio no , afinal, capaz de revelar uma relao imediata entre o crime e a sano. Na verdade, representa to-somente uma resposta necessidade coletiva de punio e, em assim sendo, no denota nenhuma funo garantista. Mesmo as teorias neoretribucionistas, ao tentarem abandonar a idia da retribuio moral, pr-moderna, acabam atendendo precipuamente a uma necessidade emotiva de punio, de segurana, por parte da coletividade. E, nesta perspectiva, ao revs, o mbito de relevncia da retribuio tende a estender-se do setor da aplicao da pena para aquele da definio dos seus pressupostos subjetivos, at interessar teoria do crime.109 A crise da pena, destarte, consequncia da impossibilidade de se dar a ela, como outrora se fez ou se procurou fazer , um fundamento ontolgico. Desde que se libertou da essncia de um castigo divino, sempre esteve ameaada de ser desmascarada. A utilidade ora se verificou como inalcanvel, ora como falsa, ora como inconfessvel. A crise da pena moderna , assim, esse contnuo percurso de tentar resolver uma aporia.110 Ou ainda como afirma ALBERTO M. BINDER, se a pena violncia quem pode negar? , sempre ter algo de irracional.111 De qualquer maneira, afirma MASSIMO PAVARINI,
manter a pena em um estado de manifesta ausncia de justificao significa ameaar constantemente o direito penal de possveis crises de legitimao. o melhor antdoto que eu conheo para toda sua involuo e/ou dilatao: xitos sempre iminentes e historicamente tambm verificveis todas as vezes que o 112 direito penal justificou-se como til.

E continua
Quanto mais penso, mais me conveno: convm desmascarar definitivamente a pena, mas para nunca mais mascar-la. Deix-la nua, para que a todos se possa mostrar a natureza obscena da justia penal. E nest a recomendao no h
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EUSEBI, Luciano. La nuova retribuzione. Sezione II: lideologia retributiva e la disputa sul principio di colpevolezza. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffr, a. XXVI (nuova serie), 1983, p. 1356-1357. 110 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 3. 111 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 71. (traduo livre) 112 PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 32.

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nenhuma satisfao literria, nenhum prazer pela provocao. Quando os clssicos sonhavam com um direito penal como a magna carta do criminoso temiam aquilo que eu tambm temo: o que se deve temer com razo muito mais o direito penal do que a criminalidade. A fora desta concluso est nisto: ver o direito de punir como violncia de nenhuma outra forma compreensvel seno por razes subtradas razo; saber que a nica tarefa da razo aquela de determinar constantemente os limites daquele poder e no de justific-lo ou idealizar os seus fins. Uma pena constantemente desavergonhada sempre, de 113 qualquer forma, mais tolervel.

Assim tambm parece pensar EUGNIO RAL ZAFFARONI. Para ele, est mais do que comprovado que as teorias positivas da pena so falsas, ou pelo menos no generalizveis. Por isso, entende adequado que se busque um conceito de pena por um caminho distinto da anlise de suas funes. Um conceito que seja delimitador do universo do Direito Penal, a partir de dados nticos. Neste passo, entende que a pena uma coero, que impe uma privao de direitos ou uma dor, mas no repara nem restitui, nem tampouco detm as leses em curso ou neutraliza perigos iminentes.114 Prope, assim, um conceito negativo e agnstico da pena: negativo porque obtido por excluso e porque no reconhece qualquer funo positiva da pena; agnstico porque, ademais, afirma no conhecer quais so suas funes115. Essa viso negativa e agnstica da pena permite reconhecer como penais leis que manifestamente no o so, mas que podem exercer tal funo, como as chamadas leis penais latentes e eventuais116; dito de outro modo, permite perceber o poder punitivo em todas as suas dimenses.117 Neste passo, tal noo reduz a pena a um ato de poder, cuja explicao s pode ser mesmo poltica.118 De todo modo, a partir dessa concepo da pena, deve-se conceber tambm o Direito Penal como um direito limitador e redutor do poder punitivo. Deve legitimar a ao das agncias jurdicas no mesmo sentido do direito humanitrio de guerra, ou seja,

113

PAVARINI, Massimo. La pena utile, la sua crisi e il disincanto: verso una pena senza scopo. Rassegna penitenziaria e criminolgica, n. 1, 1983, p. 32. (traduo livre) 114 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 99. (destaques no original) 115 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 99. 116 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 89. 117 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 100. 118 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 108.

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sempre que as agncias jurdicas decidirem limitando ou contendo as manifestaes de poder prprias do estado de polcia, e para isto fizerem excelente uso de seu prprio poder, estaro legitimadas, como funo necessria sobrevivncia do estado de direito e como condio para sua afirmao refreadora do estado de polcia que em seu prprio seio o estado de direito 119 invariavelmente encerra.

No entanto, de se bem ver que, como o direito humanitrio, que no tem poder de evitar nem deter as guerras, o Direito Penal no tem poder para eliminar o poder punitivo, mas to-somente cont-lo. Assim, pode atender funo de segurana jurdica dos bens jurdicos individuais e coletivos de toda a sociedade. No trata propriamente de assegurar os bens das vtimas, como se quis fazer acreditar, pois o que se viu foi exatamente o oposto, j que o que faz o poder punitivo justamente confiscar os direitos das vtimas, que ficam desamparadas: as teorias manifestas da pena legitimam, junto ao poder punitivo, a orfandade da vtima e o conseqente direito do estado a desproteg-la.120 Mas agora, em se conhecendo a realidade, talvez seja possvel atenuar o processo de vitimizao 121, pois, como adverte HERBERT PACKER,
a sano penal , ao mesmo tempo, a principal garantia e a principal ameaa da liberdade humana. Se usada adequada e humanamente, uma garantia; se usada indiscriminadamente e com coao, uma ameaa. Os contrastes inerentes sano penal no podem jamais ser resolvidos completamente a favor 122 de uma garantia e contra uma ameaa. No entanto, pode-se comear a tentar.

Por isso, na esteira de ALESSANDRO BARATTA, a luta pela conteno da violncia estrutural acaba sendo, em ltima anlise, uma luta pela afirmao dos direitos humanos, razo pela qual segue sendo necessrio estabelecer os requisitos mnimos de respeito aos direitos humanos nas leis penais (extensveis s leis processuais penais e de execuo penal), os chamados princpios de Direito Penal mnimo, intra-sistmicos e extra-sistmicos, cuja funo precpua , limitar a

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ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 108. (destaques no original) 120 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 110. (destaques no original) 121 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. v. 1: teoria geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 110-111. 122 PACKER, Herbert L. I limiti della sanzione penale. Trad. Trad. Franco Ferracuti, Mirella Ferracuti Garutti e Gilda Scardaccione. Milano: Giuffr, 1978, p. 383. (traduo livre)

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interveno estatal.123 este pensamento que deve reger a leitura de todo o sistema criminal.

1.1.2. O novo paradigma da justia penal consensual

Diante da mencionada falncia de fundamento da pena, especialmente a de priso, o que se v nos ltimos anos uma expanso do controle social atravs de outros mecanismos, e um deles o modelo restaurativo de justia. Isso se d, dentre outras coisas, pela impossibilidade de manuteno da ordem pelos mtodos tradicionais (inclusive o penal), ante a sua extenso: como se tornou muito vasto, no consegue manter a disciplina como prometido, por duas razes principais: a) a prpria expanso demasiada do sistema de justia penal; b) a crise do sistema de socializao primria e consequente aumento de demanda de disciplina formal.124 Consoante explica CLAUDIA MAZZUCATO, quando se fala em justia restaurativa, desde o ponto de vista terico, h duas grandes direes que podem ser tomadas: uma no sentido apenas transacional, outra no sentido mais humanstico, pela qual se busca um verdadeiro reconhecimento e composio entre as partes separadas pelo conflito. Este ltimo o modelo proposto nos documentos internacionais europeus sobre a mediao.125 Crescem, assim, de um modo geral, manifestaes fora do sistema de controle penal, mas que podem causar srios problemas sociais, como afirma MASSIMO PAVARINI:
aquilo que se produz fora dele, e s vezes contra ele nos espaos de crescente e selvagem desordem fazem lembrar verdadeiros processos de refeudalizao das relaes sociais. Conflitos e violncia intrafamiliares e nas relaes de vizinhana, degradao social, vandalismos, micro-criminalidade nas periferias metropolitanas, intolerncias raciais produzem sofrimento de vitimizao difusa que se traduzem em demandas tambm difusas de reafirmao normativa, estas tambm sem resposta. Neste contexto poltico de dissoluo, ento possvel assistir a emergncia de
123

BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo: para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal. In: BARATTA, Alessandro. Criminologa y sistema penal: compilacin in memoriam. Buenos Aires: B d F editorial, 2004, p. 299-333. 124 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 74-75. 125 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 87.

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dinmicas sociais que tm como objetivo responsabilizar a sociedade civil, de restaurar a capacidade e virtude de auto-regulamentao dos conflitos que contam 126 com uma ampla simpatia social.

Surge, neste contexto penal, o discurso da justia consensual, que, conta, inclusive, com argumentos quase imbatveis, desde o ponto de vista terico, de justificao. Ele traz consigo a idia de ser informal, doce, simples, inteligvel, todo um lxico construdo sobre gnero feminino contra aquele masculino de uma justia formal, dura lex, incompreensvel, complexa, distante.127 Por isso surge com tanta fora no Direito da Criana e do Adolescente. E arremata MASSIMO PAVARINI: , em sntese, a disciplina materna contra a justia do pai.128 Embora tenha surgido em meados dos anos setenta esse movimento referente justia restaurativa, sobretudo informal, no profissional, para alm do sistema formal de controle social, o tempo fez com que fosse trazido para dentro dos sistemas formais de controle, sobretudo como uma tentativa de recuperar a legitimidade do sistema judicirio e expandir o domnio jurdico-normativo129. Uma justia contratada que, segundo PAVARINI, surgiu primeiro no mbito da justia penitenciria e no processo de execuo penal130. Ademais, parece ser a mediao um instituto capaz de responder s mais diversas finalidades que queira se dar pena, por isso to interessante: pede para as partes em conflito reconsiderar o passado, de considerarem um fato histrico que rompeu um equilbrio; mas pede tambm para que superem juntos aquela fratura, para caminharem mais serenamente para o futuro.131 Com efeito, o discurso da justia restaurativa muito sedutor. Esse modelo restaurativo, de justia consensual, pode se valer de dois institutos para resoluo dos conflitos, como quer MITJA GIALUZ, a saber: a conciliao (composio direta das partes) e a mediao (composio das partes com a participao de um
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PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 75. (traduo livre) 127 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 76. (traduo livre) 128 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 76. (traduo livre) 129 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 78-79. 130 PAVARINI, Massimo. La penitenziarizzazione della giustizia penale. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 175. 131 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 80. (traduo livre)

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terceiro, o mediador).132 Esta ltima, por certo, tem sido objeto mais freqente das discusses doutrinrias.
Este paradigma restaurativo essencialmente pensado para a justia de menores transportado para aquela dos maiores. A interveno judiciria deve servir a trs interesses: aqueles da comunidade, da vtima e do delinqente. Ou se o direito reabilitador ou o direito retributivo no os alcana, medidas como a mediao ou 133 os servios comunitrios podem alcan-los.

De fato. A mediao procura recuperar as virtudes humanas e promover o bem estar social, atravs de soluo pacfica de eventuais conflitos. Os envolvidos, com a ajuda do mediador (um terceiro desinteressado), dialogam e procurar chegar a uma soluo.134 O que h, em verdade, um processo de transformao da justia criminal em uma justia menos formal, atravs da implementao desse modelo que se diz restaurativo. Como bem esclarece RODRIGO GHRINGHELLI DE AZEVEDO,
em que pese a existncia de modelos diferenciados, os elementos conceituais que configuram um tipo ideal de informalizao da justia nos estados contemporneos so os seguintes: uma estrutura menos burocrtica e relativamente mais prxima do meio social em que atua; aposta na capacidade dos disputantes promoverem sua prpria defesa, com uma diminuio da nfase no uso de profissionais e da linguagem legal formal; preferncia por normas substantivas e procedimentais mais flexveis, particularistas, ad hoc; mediao e conciliao entre as partes mais do que adjudicao de culpa; participao de no juristas como mediadores; preocupao com uma grande variedade de assuntos e evidncias, rompendo com a mxima de que o que no est no processo no est no mundo; facilitao do acesso aos servios judiciais para pessoas com recursos limitados para assegurar auxlio legal profissional; um ambiente mais humano e cuidadoso, com uma justia resolutiva rpida, e nfase em uma maior imparcialidade, durabilidade e mtua concordncia no resultado; gerao de um senso de comunidade e estabelecimento de um controle local atravs da resoluo judicial de conflitos; maior relevncia em sanes no coercitivas para 135 obter acatamento.

JACQUES FAGET sintetiza, em doze tpicos, os fundamentos da justia restaurativa:


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GIALUZ, Mitja. Mediazione e conciliazione. In: PERONI, Francesco; GIALUZ, Mitja. La giustizia penale consensuale: concordati, mediazioni e conciliazione. Torino: UTET, 2004, p. 103-104. 133 FAGET, Jacques. La mdiation: essai de politique pnale. Toulouse: ditions rs, 1997, p. 196. (traduo livre) 134 Sobre mediao em sentido amplo, ver, por todos, MORINEAU, Jacqueline. Lesprit de la mdiation. Toulouse: ditions rs, 2007. 135 AZEVEDO, Rodrigo Ghringhelli de. Conciliar ou punir? Dilemas do controle penal na poca contempornea. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.) Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 67-68.

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1. O crime concebido antes de tudo como uma ofensa contra as pessoas e no contra o Estado e suas leis. 2. A justia procura identificar as necessidades e as obrigaes das pessoas em conflito no lugar de se concentrar, como atualmente, sobre a indagao da culpabilidade do autor. 3. O sofrimento da vtima reconhecido. 4. O contexto social, econmico e moral do comportamento levado em conta em seu conjunto. 5. Concentra-se no futuro e no, como faz a justia retributiva, no passado. 6. A justia restaurativa encoraja o dilogo e o entendimento mtuo, procura os pontos comuns, organiza uma cooperao em oposio justia retributiva, que alimenta o conflito entre adversrios, acentua as diferenas, organiza uma competio. 7. As relaes entre vtima e ofensor so primordiais. 8. Os papis-chave so dados s vtimas e aos ofensores que tm uma responsabilidade na resoluo do problema, o Estado no detm mais o monoplio da resposta penal, o processo no mais controlado por profissionais. 9. A justia restaurativa consagra um princpio concreto de responsabilidade sobre o comportamento depois da transgresso, enquanto a justia retributiva consagra um princpio abstrato de responsabilidade que recai sobre o momento da transgresso. 10. Substituem-se os ritos tradicionais de excluso por ritos de incluso que permitem assegurar a integrao do ofensor sua comunidade. 11. Uma vez que, no sistema retributivo, o mal feito equilibrado por um mal ao ofensor, aqui o mal feito pelo ofensor equilibrado pelo bem que ele deve praticar em contrapartida. 12. No lugar de pronunciar uma sentena, faz-se possvel a realizao de um 136 acordo.

CLAUDIA MAZZUCATO137, analisando o tema da mediao no mbito penal, especialmente tendo em conta os documentos internacionais que recomendam a adoo do paradigma restaurativo (por exemplo, a Recomendao 19, de setembro de 1999, do Conselho Europeu, sobre Mdiation en matire pnale, e o rascunho da Declaration of Basic Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Maters, elaborado pelas Naes Unidas em 2000) e sua repercusso na Europa, ressalta os possveis pontos positivos dessa perspectiva. Segundo ela, o Direito Penal da mediao seria uma forma de Direito Penal no humilhante, mas sim fundado no dilogo. Seria uma maneira de recuperar e introduzir tambm no mbito penal uma tica do cuidado, substituindo o recurso ao mal da pena retributiva.138 Na mediao, troca-se a retribuio pela reparao:
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FAGET, Jacques. La mdiation: essai de politique pnale. Toulouse: ditions rs, 1997, p. 198199. (traduo livre) 137 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 85-134. 138 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura

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repara-se o mal com um bem e no mais se retribui o mal com outro mal. Alm disso, significaria uma revalorizao do ordenamento jurdico enquanto ordem protetiva dos valores humanos, na medida em que o autor do fato no s reconhece o mal que causou como pretende repar-lo, com um ato de sentimento, de corao:
as prticas de justia restaurativa permitem aos interessados construir diretamente um senso comum que seja para eles tambm normativo. Em cada encontro de mediao se assiste de fato ao nascimento de um novo direito espontneo (conforme o ordenamento), fruto da interao entre as partes: nasce o direito daquela particular relao, da escolha ao mesmo tempo livre e vinculada de se ater a certas (auto) prescries e a certos comportamentos co-decididos e codivididos. Nasce ao mesmo tempo uma vontade no privatstica mas cvica 139 renovao qualitativa das relaes sociais.

Quanto

ao

aspecto

sancionatrio,

especificamente,

mediao

representaria no s uma forma positiva de responsabilizao do ru perante a vtima, mas tambm uma maneira de responsabilizao da vtima e da sociedade perante o ru. Representaria um enriquecimento da preveno especial positiva, como uma nova forma de entender a reeducao, a ressocializao, sem estar presente a coao ou a vingana, com respeito aos direitos fundamentais. 140 E
di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 93: La mediazione consente di riscoprire laspetto non riduttivo e non formale, ma esistenziale-umano dellesperienza giuridica. Si tratta di un percorso educativo e insieme di giustizia (e di reciprocit): ogni persona coinvolta auto-educa se stessa e viene educata dallaltro; la scintilla e loggetto di tale educazione il dischiudersi e il dispiegarsi della profondit dellessere umano, della rete di libert, dignit e istanze fondamentali che formano sul piano giuridico i diritti inviolabili. Ognuno, specchio nel quale lavversario pu le ggere anche la propria natura umana autentica, offre allaltro una lezione di civilt e solidariet, riconoscendo, e insieme richiedendo, rispetto, attenzione, comprensione, eventualmente anche aiuto. A mediao permite redescobrir o aspecto no reducionista e no formal, mas existencial-humano da experincia jurdica. Trata-se de um percurso educativo e conjunto de justia (e de reciprocidade): cada pessoa envolvida auto-educa a si mesma e educada pelo outro; a causa e o objeto de tal educao o abrir e o expandir a profundidade do ser humano, da rede de liberdade, dignidade e instncias fundamentais que formam no plano jurdico os direitos inviolveis. Cada um, espelho no qual o adversrio pode ser inclusive a sua prpria natureza humana autntica, oferece ao outro uma lio de civilidade e solidariedade, reconhecendo, e tambm demandando, respeito, ateno, compreenso, eventualmente at ajuda. (traduo livre) 139 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 94-95. (traduo livre) (destaques no original) 140 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 93-94. p. 94: Si tratta di una reciprocit costruttiva, mutuamente benefica, capace di rinoscere il necessario rispetto alla vittima, di restituire dignit al reo, e di coinvolgere la comunit (e lordinamento giuridico) nella costruzione del ponte che salda il tessuto sociale dove si era prodotta la frattura del reato. Si traduce in pratica proprio lidea di corresponsabilit sociale che sta alla base di uma considerazione moderna e non eticizzante del problema criminale. Trata-se de uma reciprocidade construtiva, mutuamente benfica, capaz de

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eventuais disparidades entre as partes seriam mitigadas pelo trabalho do mediador.141 Outro ponto positivo se relacionaria com a descoberta da verdade dos fatos. Segundo a autora, o processo penal no favorece o descobrimento da verdade e a mediao seria um importante instrumento para tanto, j que as partes, ao dialogarem, diriam a verdade, promoveriam uma exata reconstruo dos fatos e reconheceriam suas responsabilidades.142 Em suma, nos termos dos documentos internacionais sobre o tema, os sistemas de justia restaurativa devem ser estruturados observando as seguintes diretivas: (a) quanto constituio e funcionamento dos programas restaurativos, deve-se garantir o livre acesso de todos mediao, com baixos custos; deve-se investir na preparao dos mediadores; os acordos devem ser feitos em ambientes neutros e no tempo certo (no muito perto do fato); os mediadores devem estar em contato com a estrutura de justia tradicional, especialmente para troca de experincias; (b) quanto aplicao da justia restaurativa, devem as partes aderir aos programas de livre e espontnea vontade, sob pena de violao do justo processo; a participao nos programas deve ser confidencial; os mediadores devem ser independentes e imparciais; eventuais disparidades entre as partes devem ser supridas (menores, enfermos mentais, etc.); a reparao deve ser orientada pelos critrios de racionalidade e proporcionalidade; (c) quanto ao funcionamento da justia penal restaurativa, a fim de que seja preservada a garantia do justo processo, os acordos no podem implicar assuno de culpa (presuno de inocncia); os programas de mediao fazem parte da prpria justia penal, no sendo aplicveis juntamente com os processos tradicionais, sob pena de bis in idem; deve ser garantido o devido direito de defesa ao imputado.143

reconhecer o necessrio respeito vtima, de restituir dignidade ao ru, e de envolver a comunidade (e o ordenamento jurdico) na construo da ponte que recupera o tecido social onde estava a ruptura produzida pelo crime. Traduz-se em prtica justamente a idia de corresponsabilidade social que est na base de uma considerao moderna e no eticizante do problema criminal. (traduo livre) 141 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOT TI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 115-117. 142 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 111. 143 MAZZUCATO, Claudia. Mediazione e giustizia riparativa in ambito penale: spunti di riflessione tratti

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Ocorre que os argumentos apresentados so, no mnimo, ingnuos. Talvez o modelo de justia restaurativa seja o modelo ideal, especialmente pelo resgate tico dos indivduos, mas est muito longe de se tornar real e efetivo. Antes, preciso educar para a democracia, para o respeito aos direitos fundamentais, dentre tantos outros valores ainda no internalizados, mormente ao se falar no Brasil. Saltar do que se tem diretamente para a mediao penal vai certamente levar ao arbtrio dos mediadores, pois as partes ainda no tm a menor noo disso tudo (basta vivenciar o dia-a-dia dos juizados especiais criminais). Ademais, toda a liberdade trazida pela mediao, se mal administrada, pode levar a resultados piores do que o modelo tradicional de justia penal, a exemplo da vingana privada liberada. E, ainda, uma vez entregue s partes a possibilidade de solucionar o conflito estabelecido pela prtica do crime, o que ocorre se no agirem? Haveria, por certo, um sentimento de insegurana, instabilidade, impunidade, tal qual existe atualmente. Ademais, em que pese, novamente, ser o ideal, enxergar a proposta da justia restaurativa como capaz de educar os indivduos para a civilidade tambm pode ser ingnua, ao mesmo tempo que pode dar certo, j que a educao por meio da violncia da pena no vingou. A questo, aqui, demanda um estudo de pedagogia e psicologia antes mesmo do que jurdico, o que pode ser, de fato, bastante interessante. Um tanto ingnuo, da mesma forma, pensar que eventuais disparidades entre as partes seriam supridas pelos mediadores. Basta pensar na prtica diria dos juizados especiais criminais no Brasil para perceber que infelizmente os mediadores muitas vezes no tm sequer capacidade de mediar, quanto mais de perceber diferenas e procurar minimiz-las. Muitos conciliadores s se preocupam com sua produtividade. E, quanto possibilidade de se descobrir a verdade dos fatos, o problema , com todo respeito, o mesmo que enfrenta o juiz, talvez apenas mitigado pelo fato de, em regra, as partes terem participado do ocorrido. Mas continuam a valer ainda os argumentos de FRANCESCO CARNELUTTI, em seu Verit, dubbio, certezza.144
dallesperienza e dalle linee guida internazionali. In: PICOTTI, Lorenzo; SPANGHER, Giorgio (a cura di). Verso una giustizia penale conciliativa: il volto delineato dalla legge sulla competenza penale del giudice di pace. Milano: Giuffr, 2002, p. 98-122. Nestas pginas, a autora fala detalhadamente de cada um desses aspectos sugeridos pelas normativas internacionais. 144 CARNELUTTI, Francesco. Verit, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, v. XX, p. 4-9, 1965. Ver, ainda: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, duvida e certeza, de Francisco Carnelutti, para os operadores de direito. Revista de estudos

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preciso ter em conta, ainda, uma observao precisa e relevante feita por FRANCESCO PERONI: que todo o esforo para desvincular o processo, especialmente o penal, das amarras do direito privado cai por terra na medida em que nele se introduzem, agora, a noo de negcio jurdico e, afinal, de contrato.145 Da mesma forma, no se pode esquecer que toda a anlise da justia restaurativa pressupe uma anlise da prpria ao penal, vale dizer, como conciliar a mediao e a conciliao com a obrigatoriedade da ao penal exigida, por exemplo, no atual sistema processual penal brasileiro146. Alm disso, pe em xeque tambm a prpria funo da defesa tcnica (e, claro, os demais papis processuais), que passaria at mesmo por uma crise de identidade diante dos acordos de pena, mormente aquela realizada por defensores pblicos, como bem pondera ROSANNA GAMBINI MUSSO147:
pelo teor do que se precedeu, resulta evidente como o plea bargain, ao responder s demandas de funcionalidade do sistema, permitiu um fenmeno de modificao profunda dos papeis institucionais do processo. Certamente transformado restou o juiz, que perdeu os seus tradicionais poderes de controle e deciso. Vistosas alteraes sofreu tambm o prosecutor, cujas escolhas aparecem ainda mais inspiradas por lgicas do tipo produtivas. Mas o que mais grave que os objetivos de eficincia e reduo acabaram por contagiar at o defensor, comprometendo a relao de confiana com o cliente e aproximando perigosamente a defesa penal de razes estranhas ao sistema. Esta capacidade de reagir da estrutura processual, influenciando os comportamentos essenciais daqueles que dela participam , todavia, a confirmao de como difcil conjugar rapidez e garantias e de quanto atentamente analisada a insero de metodologias que tornam mais veloz, mas vulgarizam e tornam mais sumrio o fazer justia. Tambm no processo uma engenharia gentica muito desenvolvida pode gerar monstros.

Em suma, a justia restaurativa vem se no para evitar o processo penal, ao menos para encurt-lo consideravelmente, atravs dos ritos abreviados (com encurtamento, tambm, das garantias individuais). Nesse sentido, importantes so as consideraes feitas por PAOLO FERRUA. Talvez a tendncia em direo justia contratada signifique, em ltima anlise, o abandono da funo tradicional do processo penal de reconstruo e acertamento dos fatos (funo cognitiva do processo). S assim, diz ele, explica-se a opo por essa nova modalidade de
criminais. Porto Alegre: Notadez, v. 4, n. 14, p. 77-94, abr./jun. 2004. 145 PERONI, Francesco. Nozioni fondamentali. In: PERONI, Francesco; GIALUZ, Mitja. La giustizia penale consensuale: concordati, mediazioni e conciliazione. Torino: UTET, 2004, p. 3-4. 146 E assim deve permanecer se aprovado, com a redao atual, o PLS n. 156. 147 MUSSO, Rosana Gambini. Difesa e difensore nei sistemi di negotiated justice. In: Studi in memoria di Pietro Nuvolone. v. 3: il nuovo processo penale studi di diritto straniero e comparato. Milano: Giuffr, 1991, p. 629. (traduo livre)

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justia:
se o processo tende a mediar conflitos entre as partes, recuperar somas em dinheiro, diminuir a angstia coletiva, sem muito se questionar sobre a questo histrica do fato o qual se pune, mas compensando esse vazio com descontos e 148 indulgncias, pode ser que a lgica dessa interveno seja coerente.

No mesmo sentido de FERRUA se manifesta ALESSANDRO GAMBERINI, afirmando a reduo da importncia do acertamento do fato nos ritos abreviados, e chama ateno, ento, para o fato de que se assim , a pena a ser negociada no ter, em ltima anlise, um parmetro adequado para sua determinao.149 A pena abandona, logo, o critrio retributivo, j que o fato em si j no mais um parmetro de medio da pena, porque no mais importante, a no ser o tpo abstratamente previsto. O processo, enfim, no mais se presta soluo do caso penal150, soluo da situao de dvida sobre o fato e seu autor. H, assim, a reprivatizao dos conflitos penais e o Estado deixa de ter o monoplio da violncia, conforme pactuado por ocasio do contrato social. Resta saber quais as implicaes dessa postura, tendo em vista, especialmente, princpios to caros democracia processual, como o da indefectibilidade da jurisdio e, em suma, o devido processo legal. Adverte MASSIMO PAVARINI, contudo, que este caminho s pode ser evitado se outras formas de tutelar a necessidade de defesa social forem encontradas; do contrrio, vai ser irresistvel a alternativa tecnocrtica da penalidade contratada.151 No entanto, apesar de inevitvel, uma alternativa ilegtima, no final
148

FERRUA, Paolo. La giustizia negoziata nella crisi della funzione cognitiva del processo penale. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 49-50. 149 GAMBERINI, Alessandro. Autonomia negoziale scelta dellillecito e commisurazione della pena: profili emergenti di una nuova dogmatica dellillecito penale. In: MOCCIA, Se rgio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 149: Il fatto perde la sua centralit per individuare la fattispecie tipica alla quale possa ricondursi il significato lesivo della vicenda penale: attraverso circostanze indefinite, attenuanti del rito e dello scambio, nuovi prospettati interventi volti ad ampliare la discrezionalit sanzionatoria, si prospetta una magma indistinta nel quale gli elementi costitutivi del reato appaiono pi come criteri di orientamento che come strutture fondante la responsabilit. O fato perde a sua centralidade para individuar a fattispecie tpica qual pode-se reconduzir o significado lesivo do caso penal: atravs de circunstncias indefinidas, atenuantes do rito e da troca, novos interventos voltados ampliao da discricionariedade sancionatria, apresenta-se uma massa indistinta na qual os elementos constitutivos do crime aparecem mais como critrios de orientao do que como estruturas fundantes da responsabilidade. (traduo livre) 150 Sobre o caso penal, ver: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989. 151 PAVARINI, Massimo. La penitenziarizzazione della giustizia penale. In: MOCCIA , Sergio (a cura

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das contas. JACQUES FAGET reconhece as fragilidades do modelo restaurativo, mas ainda sim entende ser uma tentativa pertinente diante da falncia do modelo tradicional de sistema penal. Segundo ele, pior deixar como est. 152 O problema que (ao menos o que parece) a justia restaurativa pensada sobretudo tendo em conta o seguinte objetivo: menos pessoas a serem processadas criminalmente, menos pessoas sero submetidas ao martrio do processo penal. E isso, por si s, seria justificativa bastante para defender o paradigma restaurativo, seja por aqueles que o fazem pensando efetivamente nos males causados pelo processo e pelo crcere, seja por aqueles que esto apenas preocupados com o resultado prtico da conteno dos gastos do sistema penitencirio, para os quais menos processos significariam, em tese, menos pessoas presas.153 Mas preciso que fique claro que a justia restaurativa pode ser capaz de evitar processos, mas no capaz de evitar penas. E, desse modo, os problemas da execuo penal permanecem, assim como os da pena em si. Se abolir o processo acabasse com os problemas do sistema criminal seria de fato de se aceitar o modelo restaurativo. No entanto, ao final, a proposta se resume em abrir mo do processo (garantia do cidado em face do poder punitivo estatal) para tudo continuar igual, ou, o que mais grave, para ficar ainda pior, porque da nem o filtro do processo penal poder conter o poder do Estado. , assim, um discurso que s funciona como simblico. JULIO B. J. MAIER, porm, v a reparao como a terceira via do Direito Penal e se questiona se no o caso de se pensar em um Direito Penal de trs vias, com distintas reaes penais e processuais penais para diferentes situaes de criminalidade, abandonando a idia de um Direito Penal geral e uniforme.154 Em verdade, enxerga a privatizao dos conflitos penais como uma forma de humanizar

di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 183. 152 FAGET, Jacques. La mdiation: essai de politique pnale. Toulouse: ditions rs, 1997, p. 198199. 153 O que discutvel, j que o nmero de presos provisrios no Brasil muito alto, ultrapassando 40% do total da populao carcerria, segundo dados do Conselho Nacional de Justia do ano de 2008, disponveis no stio http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/apres_dr_erivaldo.pdf., e ficando perto dos 40% do total da populao carcerria, segundo dados do Ministrio da Justia de 2009 (Dados consolidados do sistema penitencirio do Brasil 2008/2009), disponveis no stio http://portal.mj.gov.br/sindec/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm. Acesso em 08.09.2010. 154 MAIER, Julio B. J. Inquisicin o composicin? In: _____. Antologa. El proceso penal contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 859-874.

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o sistema penal e diminuir o poder punitivo do Estado.155 No entanto, como bem ressalta ALBERTO BINDER, h que se ter muito cuidado com esse movimento de simplificao dos processos, por meio da reprivatizao dos conflitos penais. Se por um lado pode significar, de fato, respeito pelos interesses particulares, por outro no se sabe ao certo o sentido que ele pode assumir no contexto latino americano, de vtimas e agressores extremamente pobres. Assim,
a simplificao do processo a partir da recuperao dos direitos das vtimas pode ter um sentido duplo que ainda no foi esclarecido na prtica: ou conduz democratizao do processo, abandonando a idia central de sano penal em prol da redefinio privada do conflito, ou bem leva a uma retirada do poder penal do Estado, para facilitar que as grandes desigualdades da prpria base social 156 gerem novas formas de controle.

Diante do contexto social-poltico-econmico-cultural do Brasil, infelizmente parece prevalecer o segundo sentido. Num pas onde os direitos e garantias fundamentais ainda esto em processo de solidificao, embora concomitantemente j se vivam os problemas do sistema penal sofridos tambm pelos demais pases do mundo, mesmo os ditos mais desenvolvidos, levando-se em conta a expanso do Direito Penal vivenciada e as polticas de lei e ordem, aliada insistncia de manuteno de um sistema de tipo inquisitrio, parece ainda no haver lugar (no da parte deles) para tanta importncia aos interesses individuais, seno atravs de um discurso camuflado pela ideologia eficientista neoliberal157, o que, logo, no pode ser aceito. No Brasil, na dcada de 80 que efetivamente aparecem as regras sobre justia restaurativa, especialmente com a Constituio de 88 que, em seu artigo 98, inciso I, previu a criao dos juizados especiais criminais, nos seguintes termos:

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MAIER, Julio B. Derecho procesal penal: fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Del Puerto, 1996, p. 839-840. 156 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 75. (traduo livre) 157 LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 114: A premissa neoliberal de Estado mnimo tambm se reflete no campo processual, na medida em que a interveno jurisdicional tambm deve ser mnima (na justia negociada o Estado se afasta do conflito), tanto no fator tempo (durao do processo), como tambm na ausncia de um comprometimento maior por parte do julgador, que passa a desempenhar um papel meramente burocrtico.

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Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

certo que j existiam os chamados juizados de pequenas causas, mas apenas para a esfera cvel158. Contudo a partir da citada disposio constitucional, com a edio, em 1995, da Lei 9.099/95, que muitas novidades apareceram, dentre elas e que por ora interessam justamente a extenso da justia consensual para a esfera criminal, com possibilidade do acordo civil entre suposto ofensor e suposto ofendido (art. 74) e a transao penal (art. 76). , assim, com a edio da Lei 9.099 que o Brasil definitivamente adere (ao menos parcialmente) a esse movimento de informalizao da justia penal, em um primeiro momento apenas na esfera estadual, mas, em 2001, tambm na esfera federal, com a Lei 10.259. At ento, as infraes de menor gravidade (contravenes penais e delitos apenados com deteno) eram processadas mediante rito sumrio, previsto no Cdigo de Processo Penal, com todas as formalidades normais justia criminal. Porm, conforme adverte AURY LOPES JR., o que faz a Lei 9.099 implementar no ordenamento jurdico ptrio uma poltica de utilitarismo processual, em que se busca a mxima eficincia (antigarantista)159, movimento esse informado, na realidade, pelo modelo neoliberal da lei e ordem, j que, em suma, contribuem os juizados especiais criminais para a banalizao do direito penal, fomentando a panpenalizao e o simbolismo repressor160. Ademais, a justia negociada permitida no mbito dos juizados especiais criminais atende aos postulados neoliberais do Estado mnimo na medida em que a possibilidade de acordos entre as partes faz com que o Estado possa se afastar dos conflitos (interveno estatal mnima, logo), ao mesmo tempo que libera o juiz de um comprometimento maior com os casos, pois, ao simplesmente ter a funo de homologar os acordos, passa a desempenhar um papel meramente burocrtico
158 159

Lei 7.244/84, que foi revogada pela Lei 9.099/95. LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.) Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 99. 160 LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.) Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 110.

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diante dos casos concretos. E tudo isso feito de maneira eficiente, rpida, tal exige tambm o modelo neoliberal.161 Em geral, ento, o belo e ingnuo discurso da justia restaurativa no passa de um escamoteamento da insero, tambm no mbito processual penal, do modelo neoliberal de Estado. Basta, porm, um pouco de conscincia e vontade para perceber essas armadilhas e compreender que se h uma sada para a justia criminal, talvez esse no seja mesmo o caminho a ser tomado. Dentre os problemas mais srios est, sem dvida, a idia do consenso. A justia negociada pressupe dilogo entre as partes, seja entre suposta vtima e suposto ofensor, seja entre o Ministrio Pblico e o acusado. O problema que esse dilogo ou mesmo o consenso no existem, por uma srie de razes, que comeam, por exemplo, na realidade brasileira, na simplicidade das pessoas envolvidas, muitas vezes analfabetas. E o mediador, ao contrrio do que fala CLAUDIA MAZZUCATO, como visto, no capaz de suprir essas disparidades. Os consensos na prtica so quase sempre impostos, vez que verificados entre aqueles que tm a faca e o queijo nas mos (o conciliador ou a acusao no Brasil, com a transao penal) e aqueles que tm apenas o medo da ameaa (o suposto autor do fato), conforme ressalta MARIO A. CATTANEO162. Eis as precisas e conscientes palavras de GERALDO PRADO:
o processo penal consensual tem essa capacidade ideolgica de fazer com que no discurso acadmico e no discurso dos tribunais medidas como a transao penal, que o mtodo pelo qual algum aceita sofrer uma pena sem que o Estado demonstre a responsabilidade penal, seja vista como um direito. Em sntese, voc tem o direito de ser punido e de ser apenado sem que provem que voc culpado, sem que demonstrem a sua responsabilidade. Esse consenso absolutamente artificial, exatamente por essa nossa fraca memria, por essa nossa incapacidade de enxergar quem so os sujeitos concretos do processo penal e compreender a partir de uma srie de categorias, que ns usamos muito bem na poltica e na economia, mas que no conseguimos usar no direito, que determinados grupos e classes sociais esto em posio inferiorizada e fragilizada e que no se produz consenso entre sujeitos que esto em posio desigual.
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LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.) Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 114. Sobre esse afastamento do juiz tambm fala ALESSANDRO GAMBERINI. Ver GAMBERINI, Alessandro. Autonomia negoziale scelta dellillecito e commisurazione della pena: profili emergenti di una nuova dogmatica dellillecito penale. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 148. 162 CATTANEO, Mario A. Diritto penale: filosofia non politica. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 31.

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Neste caso os consensos so impostos e so impostos com a tcnica ideolgica de fazer com que o escravo reivindique o direito de ser escravo: nos dois casos, com a verdade absoluta e sem verdade alguma ns caminhamos reproduzindo um podelo de processo penal que os globalizadores querem. [...] Em suma, a idia geral que me propus a trazer aqui, focaliza a dissoluo das garantias em um processo em que o juiz desacerta nas funes de pesquisa da verdade, supostamente para ser responsvel perante a comunidade, mas que na realidade o faz como um sujeito de poltica de segurana pblica, enquanto tambm se dissolvem as garantias por meio de um processo sem qualquer tipo de cognio, no qual os mecanismos de um consenso so impostos sem que ns saibamos se o sujeito social concreto tem condio de dialogar, de participar do dilogo, se os excludos tm condies de se comunicar, para que o consenso 163 seja possvel. No h consenso de cima para baixo; o que h ditatura.

Com efeito, essa transformao trazida pela possibilidade de acordos de pena aumentou sobremaneira os poderes do Ministrio Pblico, mas no os da defesa, que fica merc da acusao, no existindo, ento, uma escolha livre por parte da defesa, tal como corretamente alertam ERNESTO DANGELO e FRANCESCO BERTOROTTA.164 Por isso no possvel acreditar na idia do dilogo, j que este pressupe certa isonomia, que se j no existia no processo penal tradicional (inquisitrio, na essncia), praticamente desaparece com os acordos de pena, pois a introduo de um instituto que privilegia o fruto do trabalho de uma das partes apenas acaba por acentuar ainda mais a distncia de uma possvel paridade e, logo, de um modelo de processo justo165. E algo ainda mais grave. Na Itlia, as provas que vo fundamentar a proposta da transao so aquelas colhidas na fase das investigaes preliminares conduzidas pelo Ministrio Pblico, ou seja, sem contraditrio, sem ampla defesa, sem publicidade, no submetidas a controle jurisdicional.166 No Brasil, o problema ainda maior, vez que em sendo a conciliao civil e a transao penal possveis apenas para as infraes de menor potencial ofensivo, a regra que o acordo
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PRADO, Geraldo. Mesa 3: o processo penal das formaes sociais do capitalismo ps-industrial e globalizado e o retorno prevalncia da confisso da subsistncia da tortura aos novos meios invasivos de busca de prova e pena negociada. In: KARAM, Maria Lucia (Org.). Globalizao, sistema penal e ameaas ao estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 165-166; 169. Ver, ainda, PRADO, Geraldo. Transao penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 164 DANGELO, Ernesto; BERTOROTTA, Francesco. Il nuovo processo penale al bivio: tra le ragione del garantismo e il mito dellefficienza. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. 2: procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 245-248. 165 DANGELO, Ernesto; BERTOROTTA, Francesco. Il nuovo process o penale al bivio: tra le ragione del garantismo e il mito dellefficienza. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. 2: procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 248. (traduo livre) 166 DANGELO, Ernesto; BERTOROTTA, Francesco. Il nuovo processo penale al bivio: tra le ragione del garantismo e il mito dellefficienza. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. 2: procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 247-248.

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sequer se fundamente em prova alguma, mas to -somente no Termo Circunstanciado. Na verdade, nos acordos de pena, o Ministrio Pblico, como vendedor da sano, pode praticar o preo que quiser, e o acusado, adquirente, como num contrato de adeso, s resta pegar ou largar.167 No h propriamente, ento, uma negociao. Trata-se, pois, de uma negociao cujo escopo fazer com que uma das partes tenha sempre assegurada sua satisfao, nada tendo a perder, enquanto a outra, alm de negociar sobre presso, nada ter a ganhar. 168 , no fundo, um contrato de adeso (fazendo-se uma analogia com o direito do consumidor), mas sem a proteo de um Cdigo de Defesa do Consumidor. Ainda, como demonstra AURY LOPES JR.169, preciso compreender que a justia consensual no algo afeto ao sistema de feio acusatria, de um processo de partes, como se quer fazer parecer, porque, ao final, em verdade, viola seus fundamentos, sobretudo a exigncia de um processo penal justo. Ofende o princpio da jurisdicionalidade (nulla poena sine iudicio), o princpio da inderrogabilidade do juzo, o princpio da separao das atividades de julgar e acusar, o princpio da presuno de inocncia, o princpio do contraditrio e o princpio da fundamentao das decises judiciais. Alm disso, no se pode sequer afirmar que o sistema de justia negociada tem a funo de resgatar a credibilidade perdida da justia criminal, vez que as pessoas no se sentem confortveis sabendo que podem ter que negociar mesmo sendo inocentes, para no correr os riscos de um processo criminal. Ressalte-se, mais uma vez, que a pena a ser negociada nem sempre atentar para o critrio da proporcionalidade em relao ao fato praticado (que sequer pode ter sido praticado, alis), mas responder muito mais capacidade de negociao dos envolvidos. Tampouco serve, a despeito da proposta da justia restaurativa, para valorizar a vtima do crime, na medida em que permite que ela participe da

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GAMBERINI, Alessandro. Autonomia negoziale scelta dellillecito e commisurazione della pena: profili emergenti di una nuova dogmatica dellillecito penale. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 147-148. 168 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 40. 169 LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 116-126.

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negociao. Tem razo AURY LOPES JR. quando fala que essa participao no deveria existir170, sob pena do processo penal se transformar em um ambiente de vingana privada e, ademais, se levada ao p da letra a disposio do art. 76 da Lei 9.099/95, nos casos de ao penal pblica incondicionada, a realizao ou no do acordo independe de qualquer manifestao da vtima. Eis um outro problema da composio civil dos danos: as condutas que permitem tal negociao deveriam mesmo ser crimes? Se se tem dvidas quanto criminalizao de todas as infraes de menor potencial ofensivo que, para alguns, deveriam ser descriminalizadas, em nome sobretudo do princpio da interveno mnima, imagine-se quanto s que, inclusive, permitem que tudo se resolva mediante uma indenizao do suposto autor do fato.171 Nem mesmo o efeito de diminuir a estigmatizao do acusado reduzido, no final das contas, pois a rotulao se produz em massa, na medida em que banaliza o sistema penal ao ressuscitar e vivificar todo um rol de crimes de bagatela e de completa irrelevncia social.172 Assim, diante de todos esses argumentos, no h como se entender legtima a justia restaurativa. Seus elementos justificadores ou so, na prtica, irrealizveis ou so apenas comprometidos com os resultados prticos de um processo de descarcerizao.

1.2. A crise do sistema processual penal

1.2.1. A crise do processo penal como consequncia necessria da


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Assim tambm se manifesta, por exemplo, SALO DE CARVALHO, em seu texto Consideraes sobre as incongruncias da justia penal consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 148. 171 Ver, por todos, WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de (Org.). Novos dilogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. So tambm interessantes as ponderaes feitas por Guilherme de Souza Nucci ao indicar os pontos negativos da existncia dos juizados especiais criminais. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 773-775. 172 LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 125.

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relao com o Direito Penal: as finalidades reais do processo penal

H muito tempo se discute acerca da finalidade do processo penal. Tradicionalmente, os manuais de Direito Processual Penal dedicam algumas pginas ao tratamento da finalidade do processo penal. De regra se inicia o tema pela apresentao dos escopos da jurisdio para, em seguida, atribuir os mesmos fins ao processo: os fins da jurisdio acabam sendo os mesmos do processo, visto que este instrumento da atuao daquele. Consoante ensina CNDIDO RANGEL DINAMARCO, na viso mais antiga do sistema jurdico, quando se tinha como seu ponto central a ao, o direito de ao (que se confundia com o direito subjetivo material dos indivduos), entendia-se que o fim do processo (especialmente civil) era a tutela de direitos173. Ou, como relata JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, pensava JAMES GOLDSCHMIDT que o processo, civil e penal, servia sempre obteno de uma sentena com fora de caso julgado174. A preocupao era, assim, apenas com a tutela do direito objetivo, genericamente levado em considerao. De qualquer maneira, certo que nem uma nem outra servem ou deveriam servir concepo atual da jurisdio e do processo. Segundo bem assinala CNDIDO RANGEL DINAMARCO, embora seu estudo parta da impossvel idia de uma teoria geral do processo175, tambm no processo penal a jurisdio serve tutela das pessoas e no apenas de direitos considerados abstratamente (em outras palavras, tutela do ordenamento em si prprio)176. De regra, quando se fala sobre o tema, recai-se nos conhecidos fins ideais do processo penal: a descoberta da verdade, a realizao da justia e a segurana jurdica. Para o processo penal, insistem ainda muitos na idia de que se busca a verdade material, em contraposio verdade formal do processo civil. Entretanto, no mnimo desde o sculo passado, com FRANCESCO CARNELUTTI, sabe-se que

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DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 151. 174 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. v. 1. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 41. 175 Sobre o tema, veja-se: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989. 176 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 151.

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essa dicotomia desapareceu, restando apenas a convico (para no dizer certeza) de que a a verdade est no todo e o todo demais para ns177. preciso ter em conta que o juiz, no processo penal brasileiro, ainda o gestor das provas (o que se extrai, especial e nitidamente, do art. 156 do CPP, mormente aps a Lei 11.690/08: A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.), o que faz do sistema processual essencialmente inquisitrio178. Desse modo, ele defere a produo das provas requeridas pelas partes de acordo com o seu juzo de pertinncia e relevncia e ainda pode produzir provas de ofcio, sem que haja qualquer mecanismo processual para evitar tais diligncias. Depois de produzida a prova, o juiz far a sua valorao, de acordo, na grande maioria dos casos, com o princpio do livre convencimento motivado (art. 157 do CPP c/c art. 93, IX, CR/88), sendo absolutamente livre quanto sua convico, encontrando barreiras apenas na necessidade de justific-la. Da mesma maneira, tampouco se alcana a verdade interpretando-se as regras a serem aplicadas ao caso concreto, vez que o processo hermenutico depende substancialmente de quem o realiza e de uma mesma regra podem sair as mais diferentes interpretaes, vez que pressupe toda a fundamentao anterior do indivduo, que no a abandona no momento de extrair dos significantes os seus significados. So importantes as palavras de HANS-GEORG GADAMER:
quem quer compreender um texto, em princpio, disposto a deixar que ele diga alguma coisa por si. Por isso, uma conscincia formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva, desde o princpio, para a alteridade do texto. Mas essa receptividade no pressupe nem neutralidade com relao coisa nem tampouco auto-anulamento, mas inclui a apropriao das prprias opinies prvias e preconceitos, apropriao que se destaca destes. O que importa darse conta das prprias antecipaes, para que o prprio texto possa apresentar-se
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CARNELUTTI, Francesco. Verit, dubbio, certezza. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. XX, 1965, p. 05 (traduo livre). 178 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. Curitiba: Ed. UFPR, a. 30, n. 30, 1998, p. 167; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatrio: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de (Org.). O novo processo penal luz da Constituio: anlise crtica do projeto de lei n156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 10-11.

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em sua alteridade e obtenha assim a possibilidade de confrontar sua verdade com 179 as prprias opinies prvias .

Em suma, a leitura que cada juiz faz dos fatos e do direito sempre sua e de mais ningum, consequncia direta de sua condio humana. Como bem lembra FRANCESCO CARNELUTTI,
e o juiz quem ? Um indivduo tambm. Um outro indivduo. Um como o outro (o imputado). Um semelhante. Uma parte, portanto. H homens que no so partes? (...) O juiz, dizem os juristas, super partes, mas como pode estar acima das partes aquele que uma parte? O Mestre representou aos homens essa dificuldade, bem como essa impossibilidade quando aos juzes da adltera disse as solenes palavras: quem no tem pecados que lance a primeira pedra. Pouco depois perguntou mulher: onde esto os seus juzes? vez que haviam 180 desaparecido.

Com efeito, como diz GIUSEPPE CAPOGRASSI, h qualquer coisa de mgico no processo181, vez que tem como ponto de partida (para a sua soluo) a tentativa de reconstruir o passado, de reviver os sentimentos l experimentados, de trazer a situao vivida integralmente para o presente e analis-la (com os olhos do presente), por parte de um terceiro totalmente estranho ao que foi vivido: o juiz, que deve fazer estar presente aquilo que no est presente.182 E para tal far uso das provas produzidas no processo de forma lcita e legtima183, escolhendo aquelas que melhor lhe convier, como j ressaltado. Mas no a Verdade que se alcanar, e
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GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. Trad. Flvio Paulo Meurer. 2.ed. Petrpolis: Vozes, 1998, p. 405. 180 CARNELUTTI, Francesco. Responsabilit e giudizio. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, a. XIII, n. 1, gennaio-marzo 1958, p. 07. (traduo livre) 181 CAPOGRASSI, Giuseppe. Giudizio processo scienza verit. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, 1950, p. 05: Il processo la vera e sola ricerca del tempo perduto che fa lesperienza pratica: il tempo che si ripresenta, il fiume che risale verso la sorgente, la vita che si coglie nella sua lacerazione e si reintegra nella sua unit. E tutto questo deve fare non lagente stesso che ha vissuto, e che rivive, come in una proustiana ricerca, il suo tempo perduto, ma proprio un assente, una persona che non mai passata per quella esperienza, una persona essenzialmente indifferente. Dopia magia: far rivivere nella coscienza e nel giudizio di uno che perfettamente assente ed estraneo allesperienza che deve risorgere; e far vivere quella ragione e quella volont obiettiva che la legge prprio l dove quella vita della legge mancata. O processo a verdadeira e nica pesquisa do tempo perdido que faz a experincia prtica: o tempo que se representa, o rio que surge da nascente, a vida que se colhe em seus pedaes e se refaz em sua unidade. E tudo isso deve fazer no o agente que viveu, e que revive, como numa pesquisa proustiana, o seu tempo perdido, mas sim um ausente, uma pessoa que nunca viveu aquela experincia, uma pessoa essencialmente indiferente. Dupla magia: fazer reviver na conscincia e no julgamento de algum que perfeitamente ausente e estranho experincia que deve ressurgir; e fazer viver aquela razo e aquela vontade objetiva que a lei justamente onde aquela vida da lei faltou. (traduo livre) 182 CAPOGRASSI, Giuseppe. Giudizio processo scienza verit. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, 1950, p. 06. (traduo livre). 183 Para compreender a bipartio, veja-se, por todos: GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades pblicas e processo penal: as interceptaes telefnicas. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.

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sim, na melhor das hipteses, alguns dos aspectos do que, de fato, aconteceu. Alis, como adverte NILO BAIRROS DE BRUM, o juiz, ao sentenciar, no vai pronunciar a verdade atravs de sua deciso, pois
geralmente, chegado o momento de prolatar a sentena penal, o juiz j decidiu se condenar ou absolver o ru. Chegou a essa deciso (ou tendncia a decidir) por vrios motivos, nem sempre lgicos ou derivados da lei. Muitas vezes, a tendncia de condenar est fortemente influenciada pela extenso da folha de antecedentes do ru ou, ainda, pela repugnncia que determinado delito (em si) provoca no esprito do juiz. Por outro lado, o fiel da balana pode ter pendido para a absolvio em razo da grande prole do ru ou em virtude do fato de estar ele perfeitamente integrado na comunidade ou, ainda, pelo fato de que o delito cometido nenhuma repugnncia causa ao juiz, o que o faz visualizar tal figura penal como excrescncia legislativa ou um anacronismo jurdico. Sabe o julgador, entretanto, que essas motivaes no seriam aceitas pela comunidade jurdica sem uma roupagem racional e tecnicamente legtima. Se declarar francamente que condena o ru em razo de seus pssimos antecedentes ou que o absolve porque trabalhador e tem muitos filhos, sua sentena fatalmente ser reformada 184 por falta de base jurdica .

Alm da busca da verdade, outro fim tradicional do processo diz com a realizao da justia. certo que, de regra, no se pode defender um processo penal que no almeje o alcance de uma soluo justa para o caso concreto, especialmente porque no deve haver aplicao de sano penal sem devido processo, ante o monoplio da jurisdio penal pelo Estado. No obstante, muito delicado definir em que consistiria a justia num determinado caso concreto ou mesmo a justia amplamente considerada185. Muitos juzes, se indagados, no saberiam certamente conceituar genericamente a justia e muitos no se preocupam se suas decises trazem justia para o caso concreto muitos sequer aplicam a Constituio. Entretanto, por vrias razes, no so raros os processos injustos e as decises absolutamente injustas, e que seguem assim sendo, muitas vezes, at quando nada mais se possa fazer a favor do injustiado, que morreu preso em alguma cela insalubre sem mesmo ter cometido qualquer conduta ilcita. No entanto, preciso lembrar que a realizao da justia esbarra no terceiro fim ideal do processo, qual seja, a segurana jurdica. Evidentemente, pelo discurso tradicional, a justia deve sempre prevalecer (eis o papel da Reviso Criminal), mas isso s vezes no ocorre justamente por conta da segurana jurdica, que no
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BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 72-73. 185 Aqui, ressalte-se, no se est a adotar um ou outro conceito de justia: a um porque no h um conceito de justia, a dois porque tal tema, ante sua complexidade, impossvel de ser enfrentado no presente trabalho.

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passa, sabe-se, de uma falcia. Alis, como ressalta JORGE DE FIGUEIREDO DIAS,
s dificilmente se poderia erigir a segurana em fim ideal nico, ou mesmo prevalente, do processo penal. Ele entraria ento constantemente em conflitos frontais e inescapveis com a justia; e, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, pr-nos-ia face a uma segurana do injusto que, hoje, mesmo os mais cpticos tm de reconhecer no passar de uma segurana 186 aparente e ser s, no fundo, a fora da tirania.

Ademais, no se pode deixar de mencionar, porque importante (mesmo que para ser questionada), embora traada para uma teoria geral do processo, a concepo sobre os escopos do processo (que ele mesmo reconhece como fins ideais) delineados por CNDIDO RANGEL DINAMARCO. Para o Professor paulista, o processo no tem um escopo, como queria a viso tradicional quando defendia apenas o fim jurdico do processo, mas de escopos, por ora definidos como social, poltico e jurdico187. Isso porque, para ele, o processo tem como fins, em sntese, pacificar a sociedade atravs da realizao da justia, mediante a utilizao de critrios justos e da segurana jurdica e conscientizar a populao de seus direitos e obrigaes (escopo social), reafirmar o poder estatal de decidir de forma imperativa, assegurar o culto ao valor liberdade e assegurar a participao dos cidados nos destinos da sociedade poltica (escopo poltico) e, finalmente, aplicar a lei ao caso concreto (escopo jurdico amplamente questionado pelo prprio autor)188. H que ser ressaltado, porm, que o discurso terico tradicional muito pouco toca a realidade. Ora, na medida em que h, como afirma JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, uma relao mtua de complementariedade funcional189 entre o Direito Penal e o Direito Processual Penal, ou seja, como so partes de uma mesma unidade (unidade essencial, segundo JULIO MAIER190), a um Direito Penal autoritrio e extremamente rigoroso deve seguir um Direito Processual Penal da mesma ordem191. Em verdade, tem razo MAIER quando afirma que se o Direito Penal

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DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. v. 1. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 44. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 154. 188 DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9.ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 159-223. 189 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. v. 1. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 28. 190 MAIER, Julio B. J. Estado Constitucional de Derecho y procedimiento penal. In: _____. Antologa. El proceso penal contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 904. 191 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. v. 1. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 28-29; 3031: Assim, logo a conformao teleolgica fundamental do direito penal substantivo exercer uma

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conduzido desajustado dos valores constitucionais, inevitavelmente assim tambm ser o Direito Processual Penal. Tanto o processo de infeco como o de cura abarcam ambos.192 Com efeito, o que se observa na realidade atual que cresce a criminalizao de condutas, aumenta-se o quantum das penas, criam-se novos regimes para o seu cumprimento (tal como o Regime Disciplinar Diferenciado, legalizado pela Lei n. 10.792/03), vale dizer, au menta-se o rigorismo de algumas leis penais que, por sua vez, adaptam-se com facilidade ao vigente Cdigo de Processo, que h muito mantm a sua condio autoritria, como exigncia de um neopunitivismo penal. Eis o Direito Penal que hoje no s persegue os inbeis e pobres, mas tambm especialmente os ricos traficantes que praticam evaso de divisas e lavagem de dinheiro e participam de organizaes criminosas. Desse modo, o movimento sentido nos ltimos anos de expanso do Direito Penal, o neopunitivismo193, at sua vertente mais cruel do direito penal do inimigo 194
enorme influncia na concepo do direito processual penal respectivo. E no s, acrescente-se, a sua conformao fundamental: mesmo relativamente a problemas processuais os mais concretos ficam o seu sentido e a sua soluo dependentes de uma certa tomada de posio da parte do direito substantivo, de tal modo que alteraes deste (mesmo mnimas) se comunicam, por vezes com fora potenciada, ao direito processual penal. [...] Se ningum pe hoje em dvida a idia anteriormente exposta, j com muito menor freqncia que se reconhece e aceita a influncia do direito processual penal na conformao do direito penal e no sentido e soluo de alguns dos seus concretos problemas dogmticos; [...] H, na verdade, desde logo, directrizes fundamentais do pensamento jurdico-penal umas j plenamente realizadas, outras que se afirmam ainda s no plano de lege ferenda que so, totalmente ou pelo menos em boa parte, o resultado de necessidades prticas imperiosas feitas sentir ao nvel do processo penal. H, depois, modificaes que se operaram ou se advogam no seio do direito penal e se apresentam como puras conseqncias de modificaes introduzidas no direito processual penal. H, finalmente, solues de problemas jurdico-processuais que, quando considerados em polaridade dialctica com o direito penal, podem contribuir para o esclarecimento de intrincados e discutidos problemas de direito substantivo. 192 MAIER, Julio B. J. Estado Constitucional de Derecho y procedimiento penal. In: _____. Antologa. El proceso penal contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 904. (traduo livre) 193 Sobre o neopunitivismo, ver, por exemplo, PASTOR, Daniel. La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos. Nueva doctrina penal. Buenos Aires: Editores del Puerto s.r.l., p. 73-1114, 2005/A. p. 74: El neopunitivismo, que se manifiesta en la llamada expansin penal, es la cuestin central de las reflexiones polticocriminales de los ltimos aos, motivo per el cual corresponde asumir que el derecho penal actual (o moderno, como suele denominrselo) constituye un nuevo derecho penal, contrailustrado, cuyas caractersticas deben ser estudiadas bajo la designacin de neopunitivismo, en tanto que el rasgo distintivo de este estilo de derecho penal, que engloba todos sus componentes, es sua marcada deshumanizacin y un recrudecimiento sancionador creciente. El saber jurdico penal se halla, por tanto, frente al reto de afrontar una legislacin y una aplicacin judicial del Derecho que tienden al intervencionismo y a la restriccin de no pocas de las garantias poltico-criminales clsicas. Segn DEZ RIPOLLS, el Estado social de derecho ha contribuido a la proliferacin normativa por medio de reglamentos y normas que desbordan el mbito y la racionalidad de la ley pero que brindan mejores prestaciones para una sociedad intervencionista. Se habra pasado as de un derecho penal liberal, interpretado desde una poltica criminal orientada al aseguramiento de los derechos individuales del acusado, a un derecho penal liberado de tales lmites y controles que se orienta al combate de la

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sentida, sem dvidas, na legislao processual penal, em um verdadeiro processo penal do inimigo.195 Logo, o percurso natural a ser verificado na esfera criminal, hoje dominada por um Direito Penal simblico, estendido, o do colapso do processo penal, que no d conta de tanta demanda (e talvez nem queira dar, porque isso demandaria um custo muito alto, o que no recomenda a tambm incidente lgica neoliberal). Com efeito,

se j com o Direito Penal tradicional era conhecida a importncia do fenmeno citado como cifra negra do delito, no sentido do desconhecimento da maioria dos fatos punveis pela autoridade encarregada da persecuo penal oficial e, ademais, conhece-se o poder seletivo do processo penal sobre aqueles casos que efetivamente ingressaram no sistema, pode-se calcular a incidncia mnima que a persecuo penal tem com um Direito Penal simblico, raramente realizvel, com um sistema de seleo arbitrrio (no regulado juridicamente ou dependente do acaso da deciso humana), ao lado de uma mxima incidncia, desde o ponto de vista oramentrio estatal. Ainda que sem qualquer prognstico de xito, a nica explicao razovel seria a respectiva expanso do servio estatal de persecuo e de execuo penal, o que j ocorreu ao se fixarem as bases do sistema no sculo XIX, quando novos bens jurdicos, basicamente individuais, agregaram-se razo do Estado, o delito de lesa majestade. Se, por outro lado, essa expanso criminalidad como cruzada contra el mal. En esto, el papel que representan la opinin pblica como gestionadora de polticas criminales y los mass media, por s mismos, en amplificacin de las demandas de aqulla o de otros intereses, es determinante: una opinin pblica favorabl e es capaz de desencadear por s sola respuestas legislativas penales. (destaques no original) O neopunitivismo, que se manifesta na chamada expanso penal, a questo central das reflexes poltico-criminais dos ltimos anos, motivo pelo qual corresponde assumir que o direito penal atual (ou moderno, como se costuma denomin-lo) constitui um novo direito penal, contra-ilustrado, cujas caractersticas devem ser estudadas sob a designao de neopunitivismo, j que o trao distintivo deste estilo de direito penal, que engloba todos seus componentes, sua marcada desumanizao e um recrudecimento sancionador crescente. O saber jurdico penal se encontra, portanto, diante do desafio de afrontar uma legislao e uma aplicao judicial do Direito que tende m ao intervencionismo e restrio de no poucas garantias poltico-criminais clssicas. Segundo DEZ RIPOLLS, o Estado social de direito contribuiu para a proliferao normativa por meio de regramentos e normas que superam o mbito e a racionalidade da lei, mas que permitem melhores prestaes para uma sociedade intervencionista. Ter-se-ia passado, assim, de um direito penal liberal, interpretado desde uma poltica criminal orientada a assegurar os direitos individuais do acusado, a um direito penal liberado de tais limites e controles, que se orienta ao combate da criminalidade como uma cruzada contra o mal. Neste, o papel que representam a opinio pblica como gestora de polticas criminais e os mass media, por si mesmos, amplificando as demandas daquela ou de outros interesses, determinante: uma opinio pblica favorvel capaz de desencadear, por si s, respostas legislativas penais. (traduo livre) 194 Sobre o tema da expanso do Direito Penal e do Direito penal do inimigo ver, por exemplo: ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007; PAVARINI, Massimo. Control y dominacin: teorias criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico. Trad. Igncio Muagori. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2003; _____. I nuovi confini della penalit: introduzione alla sociologa della pena. Bologna: Martina, 1996; _____; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al corso di diritto penitenziario. Bologna: Ed. Martina, 2007; SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 195 Ver, sobre o tema, interessante artigo de DIOGO RUDGE MALAN, no qual defende a existncia de um processo penal do inimigo no Brasil, inserido pela lei 9.034/95. MALAN, Diogo Rudge. Processo penal do inimigo. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 59, p. 223-259, maro-abril de 2006.

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carece de limites, tal como a expanso da pena estatal, o nico que conseguir responder dessa maneira, seguramente, ser um Estado liberal ou policial, 196 moda Orwell, 1984, contrrio ao Estado de Direito, indesejvel para todos.

Ao mesmo tempo, percebe-se o investimento em um abrandamento do poder punitivo do Estado para determinadas condutas, s quais no mais se aplicam penas privativas de liberdade (no Brasil, esse fenmeno se concretizou sobremaneira com a entrada em vigor das leis 9.099/95 e 9.714/98). E, ainda, simultnea e incoerentemente (ou coerentemente, se se pensar na vertente da justia consensual, antes abordada) criam-se formas discutveis de deflao de processos penais, a exemplo da composio civil dos danos na ao penal pblica (o Estado pode abrir mo da ao penal que obrigatria se presentes as condies da ao se a vtima tiver interesse na conciliao) e a transao penal (em que se discute se no h aplicao de pena sem processo), da lei dos juizados especiais criminais, e da extino da punibilidade pelo pagamento do tributo (consoante se pode verificar da lei 10.684/2003, art. 9). Tudo acontece ao mesmo tempo, com srias contradies internas, e muito pouco se faz para mudar esta realidade, que , no mnimo, chocante197. o que ressalta, exatamente, MARIA LCIA KARAM, ao falar das penas alternativas:
a luva de ferro do vitorioso Estado mnimo das pregaes liberais no se expressa apenas no aumento do nmero de pessoas submetidas s dores da privao da liberdade. Nas formaes sociais do capitalismo ps-industrial e globalizado, a materializao do controle social formal, desenvolvido mediante o exerccio do poder do Estado de punir, diversifica-se e amplia-se. [...] Neste contexto, paralelamente simbolicamente indispensvel e crescente mais rigorosa pena privativa de liberdade, destinada aos apontados infratores perigosos, utilizados, por meio de sua exposio no concentrador espao carcerrio, para construo e propagao da imagem do criminoso, surgem as chamadas penas alternativas penas outras que no a priso, restritivas e no privativas da liberdade no como reais substitutivos da priso, no sentido de uma amenizao de seus sofrimentos, de uma humanizao da pena, mas sim como um meio 198 paralelo de ampliao do poder do Estado de punir.

Vive-se, sem dvidas, a realidade de um Direito Penal de trs velocidades,


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MAIER, Julio B. J. Estado Constitucional de Derecho y procedimiento penal. In: _____. Antologa. El proceso penal contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 906-907. (destaques no original) (traduo livre) 197 Basta dedicar algumas poucas horas para ler, por exemplo: BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violncia, justia, segurana pblica e direitos humanos no Brasil de hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990 ou assistir ao documentrio brasileiro: Justia, de Maria Augusta Ramos. 198 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 32.

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como assevera JESS-MARA SILVA SNCHEZ:


uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal da priso, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por no tratar-se j de priso, seno de penas de privao de direitos ou pecunirias, aqueles princpios e regras poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional a menor intensidade de sano. A pergunta que h que elaborar, enfim, se possvel admitir uma terceira velocidade do Direito Penal, na qual o Direito Penal da pena de priso concorra com uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais . Como se pode facilmente depreender do exposto nas pginas anteriores, um Direito Penal da terceira velocidade existe j, em ampla medida, no Direito Penal 199 socioeconmico.

Assim tambm se manifesta VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE, falando da trajetria de eficcia invertida do projeto penal (permitindo abranger, tambm, o processo penal). Segundo a autora, ao lado da desconstruo deslegitimadora do sistema pena, causada pelo desmascaramento dos princpios liberais e das teorias da preveno especial e geral, que traz em si uma demanda de fortalecimento das garantias individuais e de modos alternativos de soluo de conflitos, o sistema penal experimenta, ao mesmo tempo, uma demanda relegitimadora proveniente da ascenso do movimento de lei e ordem, de recrudescimento da ao estatal, bem assim uma demanda de expanso do Direito Penal para a tutela de novos bens. Vive-se, assim, um momento de reivindicaes contraditrias para o sistema penal.200 Ademais, afora a convivncia de lgicas distintas dentro do sistema penal, que se alastram tambm para o processo penal, preciso ressaltar ainda que durante muito tempo investiu-se numa viso assptica e tecnocrtica do processo penal, completamente alijado da Poltica Criminal, por vrias razes: porque considerado apenas um apndice do Direito Penal, por conta da influncia de uma Teoria Geral do Processo e em razo do procedimentalismo, que via no processo apenas um conjunto burocrtico de trmites. Com o tempo, porm, percebeu-se (ou melhor, admitiu-se) a importncia fundamental do processo dentro de todo o sistema penal, j que configura a prpria justia penal. Desse modo, a colocao da justia penal dentro do sistema penal estratgica e o modo como aquela se organiza influi
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SNCHEZ, Jess-Mara Silva. A expanso do direito penal: aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 148. (destaques no original) 200 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 295-297.

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decisivamente na configurao da poltica criminal, e tambm influi na sua formulao.201 Mas, por conta de toda sua inevitvel relao com o Direito Penal e com a Poltica Criminal, desde meados dos anos 70 do sculo passado, conforme descreve MASSIMO NOBILI, percebeu-se um movimento no sentido de o processo no s se configurar como um instrumento de aplicao do Direito Penal202, mas um instrumento a incidir de imediato sobre os indivduos como um meio antecipado de controle social, como uma forma de poder punitivo em si mesmo. 203 Em verdade, como denuncia AURY LOPES JR., esta funo tem sido cumprida especialmente atravs das medidas cautelares pessoais, j desde a fase da investigao

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BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 63. (traduo livre) 202 Neste sentido, interessante a ponderao de GAETANO FOSCHINI, que no afeto tradicional viso do processo como instrumento do direito material. Entende ser uma compreenso equivocada do processo, porque, em sntese, ele implica sempre e necessariamente in se stesso la realt giuridica nella sua unitariet (inscindibile nei momenti obiettivo e subiettivo), realt che proprio attraverso il processo si evolve e quindi vive, poich il processo rappresenta prprio la evoluzione e quindi il vivere di quella medesima realt giuridica; proprio cosi come una reazione chimica, cio un processo della realt fisica, non uno strumento degli elementi che reagiscono, ma implica necessariamente in s e comprende la materia che, reagendo, si trasforma e vive. sempre e necessariamente implica em si mesmo a realidade jurdica em sua unidade (indivisvel nos momentos objetivo e subjetivo), realidade que justamente atravs do processo se transforma e, logo, vive, j que o processo representa exatamente a evoluo e, assim, o viver daquela mesma realidade jurdica; tal como uma reao qumica, ou seja, um processo da realidade fsica, no um instrumento dos elementos que reagem, mas implica, necessariamente, em si e compreende a matria que, reagindo, transforma-se e vive. FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. II. 2. ed. Milano: Giuffr, 1968, p. 3-4. (traduo livre). No mesmo sentido se manifesta em Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2. ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 3-6; p. 399-401; p. 461-464. Em outras palavras, o autor privilegia uma viso do processo como algo concreto, como realidade jurdica em toda sua complexidade e, neste passo, o direito substancial, abstrato, que, ao contrrio, poderia ser visto como instrumento do processo, j que critrios hipotticos dos quais se vale o magistrado para a formulao de seu juzo no caso concreto. FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2. ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 4. il processo non che la espressione pi saliente del vivere stesso del diritto, anzi, per quel che riguarda il diritto penale il processo ne espressione necessaria, per comprendere che non pu la vita essere strumento della materia, perch la vita non che la stessa materia nella sua manifestazione vitale. Che il processo sia vita del diritto significa che il processo lo stesso diritto nel suo vivere e quindi non pu essere considerato strumento perch sarebbe strumento di s stesso; sarebbe cosi come se luomo considerasse la propria vita quale strumento del proprio corpo vivente, cio strumento di s medesimo. O processo nada ma is do que a expresso mais evidente do viver em si do direito; ao contrrio, no que tange ao direito penal, o processo sua expresso necessria, para compreender que no pode a vida ser instrumento da matria, porque a vida no seno a prpria matria em sua manifestao vital. Que o processo a vida do direito significa que o processo o prprio direito no seu viver e, logo, no pode ser considerado instrumento porque seria instrumento de si mesmo; seria como se o homem considerasse a prpria vida como instrumento do prprio corpo vivente, ou seja, instrumento de si mesmo. FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2. ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 399-400. (traduo livre) 203 NOBILI, Massimo. Nuovi modelli e connessioni: processo teoria dello stato epistemologia. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. II: Procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 479.

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preliminar204, alm de ser evidenciada tambm no processo penal, sendo possvel falar mesmo em penas processuais, inclusive pela estigmatizao produzida pelo desenvolvimento de um processo penal.205 Na verdade, ento, em virtude da estreita relao com o Direito Penal, o que se deve ver no processo penal outro instrumento daquilo que EUGNIO RAL ZAFFARONI chama de criminalizao secundria206. Que instrumento de poltica criminal no se duvida, justamente pela ligao que deve ter com o direito material207 (alis, eis a grande vitrine do poder estatal no toa que os ditadores procuraram sempre ter as suas legislaes criminais) mas, da mesma forma, contribui para a seleo dos destinatrios do sistema punitivo, de regra, os que tm alguma vulnerabilidade com relao ao referido sistema, o que na grande maioria dos casos recai sobre os esteretipos, os inbeis, ou seja, aqueles que, por
204

LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 55-56: Nessa mesma linha, as Medidas Cautelares Pessoais tm sido usadas para sedar a opinio pblica (ou seria opinio publicada?), transformando-se em pena antecipada, com clara finalidade de exemplaridade e imediata preveno geral e especial. Tais funes (preveno geral e especial e retribuio) so funes exclusivas de uma pena, que supem um processo judicial vlido e uma sentena condenatria transitada em julgado. Jamais tais funes podem ser buscadas na via cautelar. Sem embargo, atualmente, tm-se atribudo priso cautelar a funo de controlar o alarma social atravs (sic) famigerada priso preventiva para garantia da ordem pblica. Por mais respeitveis que sejam os sentimentos de vingana, nem a priso preventiva pode servir como pena antecipada e fins de preveno, nem o Estado, enquanto reserva tica, pode assumir esse papel vingativo. Em suma, a priso preventiva para garantia da ordem pblica/econmica uma verdadeira pena antecipada, violando claramente o devido processo legal e a presuno de inocncia. (destaques no original) 205 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 58: Por isso entendemos que o processo uma pena em si mesmo e que existem penas de autntica natureza processual. Neste sentido, explica Ferrajoli, existe um amplo rol de sanes ante, extra ou ultra delictum e ante, extra ou ultra iudicium , incluindo com especial destaque as prises cautelares e toda srie de medidas de garantia da ordem pblica que so atribudas ao instrutor (juiz, promotor ou polcia). No s o o processo uma pena em si mesmo, seno que existe um sobrecusto do desenvolvimento inflacionrio do processo penal na moderna sociedade das comunicaes de massas. Sem dvida que se usa a incriminao como um instrumento de culpabilidade preventiva e de estigmatizao pblica. A proliferao de milhes de processos a cada ano, no seguidos de nenhuma pena, somente com o fim de gerar certificados penais e degradados status jurdico-sociais (de reincidente, perigoso ou espera de juzo etc.) sinal do grau de degenerao que alcanou o instrumento. So casos de patologia judicial, em que o processo penal utilizado como uma punio antecipada, para a perseguio poltica, para gerar a estigmatizao social, como forma de intimidao policial e inclusive com um degenerado fim de preveno. A difamao pblica por meio do processo penal tem o carter de pena exemplar e dissuasria. [...] E devemos destacar que, em muitos casos, a verdadeira punio pretendida no dada pela condenao, mas pela simples acusao, quando o indivduo todavia ainda deveria estar sobre (sic) a esfera de proteo da presuno de inocncia. Muitos processo infundados acabam em uma absolvio, esquecendo-se que no caminho fica uma vida destruda, estigmatizada. O processo penal em si mesmo produz uma carga grave e onerosa para o acusado, que culmina com o sofrimento da alma e a penitncia do esprito. 206 ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43 e ss. 207 Sobre esse tema, veja-se: FERNANDES, Fernando. O processo penal como instrumento de poltica criminal. Coimbra: Almedina, 2001.

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ignorncia, acabam cometendo os crimes mais grosseiros e violentos, que causam maior repercusso e que, se repreendidos, passaro populao a idia de que o Estado est cumprindo seu papel208, como reconhece expressamente, por exemplo JULIO MAIER209. Basta ver, por exemplo, a impossibilidade dos menos afortunados contratar advogados ficando, na maioria das vezes, prejudicados em sua defesa tcnica e que assim continuaro at que se resolva cumprir a Constituio e estruturar as Defensorias Pblicas. Atualmente, no entanto, outras categorias de pessoas j podem ser inseridas nessa seleo, a comear por aqueles que so acusados de crimes econmicos e criminalidade organizada. Ora, o raciocnio acaba sendo bem simples: se as condutas investigadas pelas agncias policiais so basicamente sempre as mesmas, praticadas pelo mesmo tipo de pessoas, so essas mesmas pessoas que sero acusadas pelo Ministrio Pblico e sero elas as processadas pelo Estado (que s age, lembre-se, quando provocado e na medida da provocao), sendo elas, ento, as grandes destinatrias das decises vinculantes e cogentes do Estado ao acertar o caso penal e, de consequncia, so as mesmas a se submeterem s regras e infelicidades da execuo penal. o processo, logo, um dos instrumentos da seleo criminalizante secundria, especialmente porque regrado por leis em grande parte

antidemocrticas e inconstitucionais. Necessrio se faz reconhecer, assim, que especialmente em dias de grande insegurana na sociedade210 e descrena no Poder Judicirio (vulgar e curiosamente chamado pelo povo de Justia) e na Segurana Pblica em geral, os fins tradicionalmente delineados ao processo restam abalados. No obstante, no se pode esquecer que a Jurisdio, da qual o processo instrumento, at que surja nova definio, atua para dizer a lei no caso concreto, de forma vinculante e cogente, acertando o caso penal211, e tudo o mais consequncia direta desse acertamento.

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ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro I. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 43 e ss. 209 MAIER, Julio B. J. Estado Constitucional de Derecho y procedimiento penal. In: _____. Antologa. El proceso penal contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 906. 210 Para uma anlise consciente do tema, veja-se: COUTINHO, Jacinto Nelson. Segurana pblica e o direito das vtimas. In: RBIO, David Snchez; HERRERA FLORES, Joaqun; CARVALHO, Salo de. (Org.) Direitos humanos e globalizao: fundamentos e possibilidades desde a teoria crtica. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 475-487. 211 Sobre o caso penal, ver: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989.

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Assim, a par das crticas que podem ser realizadas e devem ser realizadas no se pode deixar de acreditar no processo, sobretudo, como um instrumento de garantia dos indivduos perante o Estado e perante a sociedade, lembrando-se das palavras de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ao aduzir que o fim do processo penal
obstar insegurana do direito que necessariamente existe antes e fora daquele, declarando o direito do caso concreto, i., definindo o que para este caso , hoje e aqui, justo. O processo penal, longe de servir apenas o exerccio (sic) de direitos assegurados pelo direito penal, visa a comprovao e realizao, a definio e declarao do direito ao caso concreto, hic et nunc vlido e 212 aplicvel.

Uma vez, ento, desvendados seus fins reais (assim como foram desvendados os fins reais da pena), no mais se deve mascarar ideologicamente os objetivos de um processo penal, para utilizar analogicamente os argumentos de MASSIMO PAVARINI quanto pena213. Desse modo, ainda na esteira dos pensamentos do Professor de Bologna, deve-se utilizar da razo para limitar e no justificar ou idealizar a atuao do poder punitivo, tambm quanto ao processo penal. Deve funcionar o Direito Processual Penal, assim como o Direito Penal, como limitador do poder punitivo do Estado. No entanto, para que isso seja possvel, h que se respeitar os princpios constitucionais hoje norteadores do processo e garantidores, sobretudo, da democracia processual. No h devida soluo dos casos penais sem que se garanta (eis o maior papel do juiz) absoluto respeito ampla defesa e ao contraditrio que pressupe, certamente, a devida justificao das decises judiciais214 e a imprescindvel estruturao das Defensorias Pblicas, tudo isso aliado a um grande programa social de investimento em educao, trabalho, sade, enfim, de investimento em vida diga para todos.

212 213

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. v. 1. Coimbra: Coimbra, 1981, p. 46. Trabalhados no item 1.1, supra. 214 Sobre o fim do processo, h uma passagem interessante e bela de GIUSEPPE CAPOGRASSI: (...) il giudice deve rifare presente il passato. E deve rifarlo presente per giudicarlo; perch deve applicare le leggi al caso, perch deve risolvere la crisi, perch deve ricomporre e far ritornare nel suo alveo la scomposta corrente dellesperienza giuridica. CAPOGRASSI, Giuseppe. Giudizio processo scienza verit. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, 1950, p. 06. o juiz deve fazer presente o passado. E deve faz-lo presente para julg-lo; porque deve aplicar a lei ao caso, porque deve resolver a crise, porque deve recompor e fazer retornar ao seu lveo a descomposta corrente da experincia jurdica. (traduo livre)

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Parece ter razo LUIZ GUILHERME MARINONI, embora sua exposio se d no mbito do direito processual civil, ao falar da jurisdio e do processo dentro do Estado constitucional. De fato,

a jurisdio, no Estado constitucional, caracteriza-se a partir do dever estatal de proteger os direitos. Como evidente, a idia de proteo dos direitos no tem a ver com a antiga e remota concepo de tutela dos direitos privados, prpria poca anterior afirmao da autonomia do direito processual. O Estado constitucional tem o dever de proteger os direitos fundamentais, seja atravs de normas, de atividades fticas administrativas ou da jurisdio. Alm disso, a jurisdio, no Estado contemporneo, tem o dever de proteger todas as espcies de direitos, com isso se querendo evidenciar que o juiz, muito mais do que simplesmente aplicar a lei, tem o dever de compreend-la a partir dos direitos 215 fundamentais, no caso concreto.

necessrio, ento, no fazer do processo um jogo, em que a busca da vitria supera a realizao de um processo democrtico, como alerta PIERO CALAMANDREI216, e no se esquecer de que para se acertar o caso penal preciso tempo, uma estrada longa e acidentada aquela sobre a qual a justia procede, e ela ser sempre uma justia aproximativa, ante a impossibilidade de se acessar a Verdade dos fatos, como alerta FRANCESCO CARNELUTTI.217

1.2.2. A cultura inquisitria e a democracia incipiente

O processo, segundo GAETANO FOSCHINI, uma vez que vida do direito e o direito a prpria ordem social, de conseqncia no processo vigente, seja mesmo sob as migalhas secas de formas ultrapassadas, no pode palpitar seno a alma do nosso tempo e do nosso pas.218 E, em sendo um espao de relao entre a liberdade dos homens e a autoridade do Estado, acaba por refletir exatamente o estgio do equilbrio entre esses dois valores a existir em determinada sociedade, especialmente quanto ao processo penal.219
215

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 1: teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 402. (destaques no original) 216 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, p. 23-51, 1950. 217 CARNELUTTI, Francesco. Crisi della giustizia penale. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, a. XIII, n. 3, luglio-settembre 1958, p. 334. 218 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1960, p. 7. (traduo livre) 219 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1960, p. 7.

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o que tambm entende FRANCESCO GIANNITI:


o processo penal, em sua estrutura esttica (regulada pelas normas de organizao) e em seu desenvolvimento dinmico (disciplinado pelas normas de funcionamento), o ndice revelador das condies sociais em que se encontra um povo em um determinado perodo histrico. Precisamente segundo o modo com que garante os direitos do imputado, da vtima do crime e da sociedade na defesa contra a criminalidade; e, em particular, segundo o modo como pondera, sem sacrificar, as garantias de tal ordem trplice dos direitos e com a qual satisfaz as exigncias da exatido e da rapidez do julgamento contra os perigos do erro e do arbtrio o processo penal reflete os fatores constitucionais e polticos, econmicos e culturais de um determinado povo, exprimindo, assim, o grau de 220 civilidade.

De fato. Se assim, torna-se absolutamente compreensvel as atuais estruturas processuais da America Latina como um todo, inclusive o Brasil, pois, como assinala ALBERTO BINDER, conserva-se, aqui, de uma maneira ou de outra, o velho sistema inquisitrio221, fruto, especialmente, da colonizao. Passados mais de cinco sculos de aplicao, chega a ser mais do que um sistema processual, um sistema completo de administrao da justia penal.222 Junto com o sistema inquisitrio h uma cultura inquisitria arraigada nas sociedades latino-americanas, que tm como consequncias estruturais: 1) uma mentalidade eminentemente formalista; 2) uma mentalidade burocrtica; 3) o temor, por parte dos juzes e dos advogados, do descumprimento dessas formas, que so apenas ritos superficiais; 4) a utilizao de uma linguagem jurdica obscura; 5) mentalidade conservadora e pouco criativa; 6) o sistema judicial como algo sagrado.223 A mentalidade formalista se caracteriza pelo apego no necessariamente ao ritual, mas sim rotina, ou seja, s formas superficiais que conformam a vida cotidiana dos tribunais, verdadeiros tabus. Esse formalismo superficial forjou uma linguagem de difcil acesso, razo pelas quais as pessoas sentem que sempre precisam de um advogado no s para defend-las, mas sobretudo para funcionar como tradutor daquilo que est ocorrendo perante o juzo. Tambm se verifica um

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GIANNITI, Francesco. Prospettive criminologiche e processo penale. 3. ed. Milano: Giuffr, 1984, p. 279-280. (destaques no original) (traduo livre) 221 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 200. (traduo livre) 222 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 200. 223 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 200-204.

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apego aos trmites, estrutura arcaica e ineficiente dos tribunais, resultado de uma forte simpatia pela burocracia. E uma consequncia direta dessa mentalidade formal e burocrtica (ambas em sentido negativo) o temor do descumprimento das rotinas estabelecidas.224 Outra caracterstica da mentalidade inquisitiva latino-americana de ser conservadora e pouco criativa. Raramente advogados ou juzes propem reformas do sistema e quando o fazem, remetem a questes superficiais, como, por exemplo, a simples alterao de um prazo. Ademais, para BINDER, em sendo decorrncia do direito cannico, o sistema inquisitivo nunca conseguiu deixar de ter certo grau de sagrado, ainda que de maneira implcita, mesmo depois de tantos anos e de tantas revolues liberais que procuraram justamente dessacralizar vrios setores da vida pblica. De qualquer sorte, mantm-se uma espcie de religio laica acerca da administrao da justia e do papel do juiz, como se este agisse investido por um poder divino.
Esta sacralidade de todo o sistema judicial, particularmente do sistema pen al, e a conseqente funo quase sacerdotal que os juzes, s vezes, crem ter tambm presente em alguns tratados de tica da profisso de advogado confere uma rigidez ao sistema que o faz ser pouco inclinado a adotar solues modernas para superar seu estado de crise, controlar a sobrecarga de trabalho, como o princpio da oportunidade, a probation ou outras tantas sadas alternativas do 225 sistema.

A insistncia nesse carter sagrado da justia penal perigosa, dentre outras coisas porque pretende sempre legitimar a perseguio dos pecadores (uma autntica cruzada contra o mal226) e, mais do que isso, deixar sempre claro que com o mal no se negocia, devendo ser perseguido at o fim.227 A leitura feita por BINDER da cultura inquisitria arraigada na sociedade latino-americana ajuda a explicar por que as reformas processuais tm sido to difceis, embora j se tenha o suficiente para compreender serem necessrias. Como ele mesmo arremata,

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BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado 200-202. 225 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado 203. (traduo livre) (destaques no original) 226 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado 203. (traduo livre) (destaques no original) 227 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado 203.

de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p.

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de fato, o sistema se sustenta em uma determinada cultura e essa cultura vem da existncia de um determinado sistema processual. Assim como no se pode modificar a cultura sem mudar tambm o sistema processual, a mudana deste 228 no garante, por si s, uma transformao imediata da cultura social.

Mas a realidade, de qualquer forma, demanda mudanas, especialmente porque, em que pese ainda ser marcada por uma forte mentalidade inquisitria, o tempo acabou trazendo para dentro dos sistemas processuais elementos a eles estranhos, de um sistema a ele oposto, e que, atualmente, faz deles monstros, verdadeiras colchas de retalhos, quase impossveis de serem aplicados. esta a realidade, ao menos, do Brasil. Desde as Ordenaes Portuguesas, passando pelo Cdigo Criminal de Primeira Instncia, de 1832, pela Lei 261, de 1841, pela Lei 2.033, de 1871, at finalmente chegar o atual Cdigo de Processo Penal vigente, de 1941, outorgado em plena ditadura Vargas, sempre se manteve um sistema inquisitrio de processo penal, tendo o juiz a gesto da prova. E, apesar da linha mestra sempre ter sido o princpio inquisitivo, com o passar dos anos regras de cunho mais democrtico ou mesmo de origem acusatria foram ingressando no ordenamento para, hoje, resultar em uma verdadeira mistura desordenada de normas, de difcil aplicao (inclusive porque muitos dos juzes, membros do Ministrio Pblico e advogados ainda atuantes se formaram antes da Constituio de 1988 e resistem a conhec-la e, mais ainda, a aplic-la). , de fato, difcil conciliar os preceitos democrticos da Constituio de 88 com muitas das normas do CPP, a comear, por exemplo, pelo art. 156, que trata da gesto da prova. , tambm, difcil conciliar institutos afetos aos sistemas de common law a um sistema nitidamente de origem continental (civil law), como o brasileiro, como o caso da transao penal, prevista na Lei 9.099/95. Desde h algum tempo se verifica a necessidade de reformas na legislao processual, propostas estas nem sempre adequadas porm. Isso porque h quem defenda, posio esta sufragada por considervel parte da doutrina e mesmo da populao, reformas para tornar as regras processuais penais ainda mais rgidas, ainda mais autoritrias, como um verdadeiro processo penal do inimigo 229, como j referido.
228

BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 204. (traduo livre) 229 Eis a lgica do linchamento, qual se refere MAIER. MAIER, Julio B. J. Estado Constitucional de Derecho y procedimiento penal. In: _____. Antologa. El proceso penal contemporneo. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 902-903; 909.

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H, felizmente, tambm o outro lado. H quem defenda a necessidade de democratizao do processo como consequncia necessria dos preceitos esposados na Carta de 88. Mudanas estas fundadas na manuteno e promoo da dignidade humana, em ltima anlise. E mesmo dentre esses, h aqueles que ainda no se livraram da mentalidade inquisitria e que devem se policiar para no traira si mesmos na primeira oportunidade. Como bem disse MASSIMO NOBILI no contexto das reformas italianas, lembrando as palavras de PIETRO NUVOLONE e GIANDOMENICO PISAPIA, no fundo muitos daqueles que falam de processo acusatrio, tm a inquisio, o processo inquisitrio no corao., da a famosa expresso de PISAPIA, que acabou sendo o ttulo do artigo de NOBILI: acusatrio nos lbios e inquisitrio no corao.230 De tudo isso, resta ento mais um problema, o de saber que tipo de reforma se ter da legislao processual, capaz de mudar ou no toda a estrutura de administrao da justia penal. O que se tem vivido, por conta justamente do movimento pelo qual tambm passa atualmente o Direito Penal, a edio de leis de emergncia, bastante antidemocrticas, que tm sido responsveis, inclusive, pelas to criticadas reformas parciais da legislao processual penal. Muitos autores, como FAUZI HASSAN CHOUKR, tm denunciado os problemas que podem e so causados por esse tipo de conduta, de tornar a emergncia a regra de normalidade.
Nesse sentido, cresce em importncia a emergncia como conceituada nesta obra, onde leis repressivas de carter substancial ou instrumental pululam quotidianamente no contexto jurdico, propagandeadas que so como a pronta resposta estatal s presses momentneas, e acabam esquecidas na proporcional velocidade com que a veiculao de sua existncia deixa os noticirios. Se as presses que lhes deram vida acabam, por motivos muitas vezes inconfessveis, deixando o imaginrio coletivo, o fato que essas leis ficam, e o estrago cultural no sistema por demais danoso, como adiante se ver, sobretudo com a anlise 231 da jurisprudncia.

Em que pese no exista vontade geral para uma reforma total do sistema penal, desde a investigao preliminar at a execuo da pena porque isso significaria mudana radical de postura o que se fazem so apenas reformas pontuais do Cdigo Penal, do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Execues

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NOBILI, Massimo. Laccusatorio sulle labbra, linquisitorio nel cuore. Critica del diritto, Roma, a. XVIII, n. 4/5, ottobre 1992, p. 14. (traduo livre) 231 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 131-132.

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Penais. Essas reformas, ao contrrio do que se costuma defender 232, em verdade, prestam um desfavor ao sistema criminal, transformando-o em verdadeira colcha de retalhos, com srias incoerncias internas, que muitas vezes impedem a prtica democrtica no processo penal, sobretudo. E, infelizmente, tais reformas contam com a postura benevolente de grande parte dos operadores do Direito, o que no novidade, tal como advertia h muito tempo LUIZ ALBERTO WARAT, ao falar do senso comum terico dos juristas233. Para FAUZI HASSAN CHOUKR, esse comodismo nada desejvel impedir a correta verificao dos malefcios da reforma fragmentada pois seria politicamente inadmissvel a reforma para corrigir o erro da reforma.234 Ou conta, tambm, com o

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Veja-se, por exemplo, as palavras da Professora Ada Pellegrini Grinover, condutora dos ltimos projetos parciais de reforma, alguns aprovados em 2008, em artigo destinado justamente a comentar as propostas modificadoras do CPP: O alinhamento de um nmero cada vez maior de pases s idias fundantes do Cdigo Modelo aponta para a necessidade urgente de o Brasil adequar seu modelo processual penal s novas tendncias, at porque muitos dos institutos do Cdigo de Processo Penal de 1940 devem ser reestruturados de acordo com os princpios e as regras da Constituio superveniente, com os quais entraram em conflito. Disso tambm decorrem as dificuldades com uma jurisprudncia, nem sempre sensvel tenso entre o velho e o novo. Por outro lado, o processo forjado em 1940, moroso, complicado, extremamente formal, no se coaduna com sua almejada efetividade, levando freqentemente impunidade. preciso mudar esse quadro. Reforma, portanto. Mas que reforma? A reforma total teria a seu favor a completa harmonia do novo sistema. Mas seria inexeqvel operacionalmente. A morosidade prpria da tramitao legislativa dos cdigos, a dificuldade prtica de o Congresso Nacional aprovar um estatuto inteiramente novo, os obstculos atividade de um Parlamento assoberbado por Medidas Provisrias e por Comisses Parlamentares de Inqurito, tudo milita contra a idia de uma reforma global do Cdigo de Processo Penal. Reformas tpicas, portanto, mas no isoladas, para que se mantenham a unidade e a homogeneidade do sistema; e reformas tpicas que no incidam apenas sobre alguns dispositivos, mas que tomem por base institutos procesuais, de forma a remodel-los completamente, em harmonia com os outros. GRINOVER, Ada Pellegrini. A reforma do Cdigo de Processo Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, a. 8, n. 31, jul. / set., 2000, p. 65-66. (destaques no constam no original) Os argumentos da Professora, com todo respeito, no tm fundamento adequado. Primeiro porque eventual morosidade do Poder Legislativo no pode ser justificativa para no se propor um novo CPP. Em segundo lugar, a promessa de reformas tpicas, porm no isoladas no se cumpriram. Basta ver que a alterao do captulo do interrogatrio do acusado (arts. 185 a 196) simplesmente no teve o condo de se adequar ao prximo captulo, o da confisso, j que a reforma do primeiro no alterou o dispositivo do art. 198, que permite expressamente que o juiz leve em conta o silncio do acusado na formao de seu convencimento ou seja, em dissonncia com o alterado art. 186 (alterado pela Lei 10.792/2003), que trouxe para o CPP a garantia constitucional do direito ao silncio (art. 5, LXIII, CR/88) . Ou ainda, a reforma de 2008, trazida pela Lei 11.689/08, que extinguiu o libelo acusatrio do rito do jri, no alterou o rol de nulidades do art. 564 do CPP, l permanecendo, intacta, a alnea f (Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: [...] III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: [...] f) a sentena de pronncia, o libelo e a entrega da respectiva cpia...). 233 WARAT, Luiz Alberto. Introduo geral ao direito: interpretao da lei; temas para uma reformulao. v. 1 Porto Alegre: SAFE, 1994; Mitos e teorias na interpretao da lei. Porto Alegre: Sntese, 1979; O sentido comum terico dos juristas. A crise do direito numa sociedade em mudana. (org. Jos Eduardo Faria) Braslia: Editora UnB, p. 31-42. 234 CHOUKR, Fauzi Hassan. As reformas pontuais do Cdigo de Processo Penal. In: CHOUKR, Fauzi Hassan. (Org.) Estudos do processo penal: o mundo revelia. Campinas: Ag Jris, 2000, p. 110.

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desconhecimento e o despreparo desses mesmos operadores, muitos ainda capazes de defender uma Teoria Geral do Processo. Com efeito, essa fragmentao da legislao, juntamente com a cultura inquisitria que est arraigada em todos, por razes vrias, que permitem, a todo tempo, supresso de garantias processuais, chegando-se mesmo a interpretaes contra legem e antidemocrticas, como ressalta JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO235, alm da resistncia gigantesca dos juzes em aplicar as regras constitucionais ou mesmo de se valer do controle difuso de constitucionalidade. Pense-se, como exemplo, nos Juizados Especiais Criminais e toda alterao que trouxe ao processo penal que, se na teoria pareciam instrumento srio de acesso justia, na prtica se revelaram verdadeiras afrontas ao pouco de bom j se tinha construdo para o processo, a exemplo de se permitir aplicao de pena sem processo236, como visto acima. Ou mais recentemente, na reforma parcial trazida pela Lei n. 10.792/03, no que se refere ao interrogatrio judicial que, a princpio, permite ao Ministrio Pblico e ao defensor intervir no ato antes (mesmo ps-88) privativo do magistrado: basta a leitura da nova redao dada ao art. 188 237, para se concluir como o juiz ainda o gestor das provas (e, mais grave, interfere na prpria defesa do acusado, especialmente se se tem o interrogatrio como um meio de defesa). Por outro lado, no s a mera mudana da lei no d conta de mudar a situao atual, como j se disse, mas mais grave do que isso, vive-se um momento de descrdito da lei, como ressalta ALBERTO BINDER, justamente porque ela sempre conviveu e convive com situaes de desigualdade, de excluso, de pobreza, que pouco tem a ver com igualdade, liberdade e dignidade dos seres humanos.238 Segundo ele,

235

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 3, 2005, p. 42. 236 Sobre o tema, veja-se: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais (uma leitura de certa efetivao constitucional). In: WUNDERLICH, Alexandre; CARVALHO, Salo de. (Org) Novos dilogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 03-14. 237 Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. (destaques no constam no original) 238 BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 297-316.

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vivemos em uma sociedade onde o descumprimento sistemtico da lei se oculta atrs de uma cortina de normatividade profusa. Muitas leis que ningum conhece e ningum aplica. Uma ordem jurdica gasosa, uma produo normativa descontrolada e muitas vezes irresponsvel e uma tcnica legislativa confusa e favorecedora da litigiosidade. Por trs dessa cortina de fumaa, produzida pela inflao legislativa, nasceu, cresce e se reproduz a sociedade de privilgios, cuja pior verso a excluso social de grandes setores da populao e cuja maior 239 insensatez a excluso, s vezes massiva, das novas geraes.

Alerta ainda que a justia dos reis, trazida pelos espanhis, portugueses e franceses, funcional aos interesses coloniais e concentrao de poder, nunca foi pensada para ser convertida em uma justia republicana, muito menos para cumprir a lei. Ao longo da histria, essa dependncia originria s se acentuou, seja ainda nas primeiras fases da colonizao, seja j no ltimo sculo, com a submisso do Judicirio aos regimes totalitrios240. E o pensamento jurdico dedicou boa parte dos dois ltimos sculos a consolidar tal realidade. Isso a tal ponto de a lgica acabar se invertendo: quanto mais dbil uma pessoa, menos ela se sente protegida pela lei241. De qualquer sorte, ainda h uma esperana na lei. Na esfera criminal, esse movimento em prol da lei adquire fora ainda maior quando se percebem ser o Direito Penal, o Direito Processual Penal e o Direito da Execuo Penal as esperanas de limitao do poder punitivo do Estado, estando, portanto, configurados em benefcio dos acusados em geral. So direitos que dependem das leis. Ademais, o sistema inquisitrio encontra-se no pice de sua crise, pois passa por uma crise de eficcia, crise de preservao da dignidade da pessoa humana, por uma crise de legitimidade242, de maneira que a reforma h que ser feita em diversas dimenses, como sugere BINDER: modificao dos sistemas de investigaes, o restabelecimento das garantias processuais como parte essencial dos direitos fundamentais das pessoas, e a recuperao da legitimidade e do papel social da justia.243 Toda essa mudana, no entanto, difcil, custosa e pode ser bastante lenta,
239

BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 298. (destaques no original) 240 BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos 1)Aires: Ad hoc, 2004, p. 300-301. 241 BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 301. 242 BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 204-206. 243 BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 218. (traduo livre)

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seja pela necessidade de sensibilizao da sociedade para a reforma244, seja porque deve ser realizada em um ambiente scio-poltico-cultural que passa por um processo de democratizao, como o caso do Brasil e de toda a Amrica Latina em geral, nos quais valores importantes ainda esto sendo sedimentados. Neste contexto, como afirma FAUZI HASSAN CHOUKR, assume um papel importante no impedimento da evoluo das coisas a j referida legislao de emergncia:
a situao brasileira apresenta uma delicadeza particular quando se pensa na cultura emergencial, caracterstica esta comum aos pases em processo de (re) democratizao, onde os valores que lhes so prprios mal esto estabelecidos no pacto de civilidade e acabam por ser desmoralizados na prtica dos operadores do direito e na prtica social, de forma geral que assim conferem 245 uma vivncia apenas formal aos cnones culturais da normalidade.

Com tudo isso pareceu bastante preocupado JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, falando do trabalho da Comisso externa de juristas do Senado Federal que elaborou o anteprojeto de mudanas do Cdigo de Processo Penal: enfim, pode-se ter um novo CPP, constitucionalmente fundado e democraticamente construdo, mas ele ser somente linguagem se a mentalidade no mudar.246 Parce evidente, assim, a necessidade de se repensar o sistema criminal brasileiro, e, portanto, todos os seus componentes: o sistema penal, o sistema processual penal e o sistema de execuo penal. Tambm evidente que ao se pensar em reforma, deve-se ter em conta que deve ser refletida a partir da realidade brasileira, no mximo, da Amrica Latina (melhor mesmo que se pense no Brasil). Claro que os ordenamentos europeus, sobretudo, sempre foram fonte certa de pesquisa para os brasileiros (na verdade, para os latino-americanos), por razes compreensveis. No entanto, mais do que chegada a hora de se pensar por si mesmo, a partir de suas necessidades, a partir de sua realidade. O belo e repleto de civilidade discurso europeu um discurso ideal, um dever-ser que definitivamente no se aplica ao ser brasileiro.

244

BINDER, Alberto M. Justicia Penal y Estado de Derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 219. 245 CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo penal de emergncia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 132. 246 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Novo Cdigo de Processo Penal pede nova mentalidade. Disponvel em http://www.conjur.com.br/2009-abr-06/revisao-codigo-processo-penaldemanda-sistema-acusatorio Acesso em 13/01/10.

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Como bem ressalta ALBERTO BINDER, o projeto de reforma dos sistemas criminais latino-americanos deve ser, antes, um projeto de construo de democracias reais. , de fato, um desafio:
temos que construir uma repblica, uma democracia e um Estado de direito em uma sociedade desigual e na qual a desigualdade no apenas diferena, mas significa que setores majoritrios, ou pelos menos milhes de pessoas, vivem 247 muito abaixo das condies elementares de uma vida digna .

impensvel, para ele, na Amrica Latina, uma democracia que no leve em conta e no tenha como principal preocupao a reduo das desigualdades 248. Assim, certo que a mudana jurdica pressupe uma ao poltica. Mas essa ao poltica, tal como j compreenderam os intrpretes do Brasil249, s ser eficaz se feita para os brasileiros, se adequada realidade brasileira.250 O descobrimento de quem so os brasileiros (desde os pontos de vista cultural, poltico e econmico) e o desvelamento de sua realidade so condies prvias, pontos de partida, para se identificar o que necessrio mudar e como ser feito esse processo de transformao a fim de que seja eficaz (ou, pelo menos, o mais eficaz possvel). Diversas interpretaes j foram feitas do homem brasileiro e continuam sendo feitas outras tantas251, e em que pese as diferenas por vezes manifestas

247

BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 306-307. (traduo livre) 248 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 306-307. (traduo livre). 249 A comear pelos demiurgos do Brasil, os autores Celso Furtado, Sergio Buarque de Holanda, Caio Prado Junior e Gilberto Freyre. 250 Consoante relembra DECCA, Edgar Salvadori de. Ensaios de cordialidade em Srgio Buarque de Holanda. In: AXT, Gunter; SCHLER, Fernando (Orgs.). Intrpretes do Brasil: ensaios de cultura e identidade. Porto Alegre: Artes e Ofcios, 2004, p. 217 : Paradoxalmente, essa dependncia da poltica ontologia do ser nacional retira aquele elemento de indeterminao e de liberdade da prpria ao poltica, que para ser uma ao criadora do novo deve se abstrari e at mesmo desencadear ali onde h a ausncia do ser. 251 A ver-se, por exemplo, dos seguintes autores e obras: FREYRE, Gilberto. Casa grande e senzala: formao da famlia brasileira sob o regime de economia patriarcal. Rio de Janeiro: Maia e Schmidt, 1933; HOLANDA, Sergio Buarque de. Razes do Brasil. 26. ed. 20 reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 1995; Viso do paraso: os motivos ednicos no descobrimento e colonizao do Brasil. 6. ed. So Paulo: Brasiliense, 1996; FURTADO, Celso. Formao econmica do Brasil. 32. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 2003; PRADO JR., Caio. Formao do Brasil contemporneo: colnia. 23. ed. 7 reimp. So Paulo: Brasiliense, 2004; Histria econmica do Brasil. 46 reimp. So Paulo: Brasiliense, 2004; FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 12. ed. So Paulo: Edusp, 2006; FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3. ed. So Paulo: Globo, 2001; SCHWARZ, Roberto. Ao vencedor as batatas: forma literria e processo social nos incios do romance brasileiro. 5. ed. So Paulo: Duas cidades; Editora 34, 2000; CARVALHO, Jos Murilo de. A formao das almas: o imaginrio da repblica no Brasil. 16 reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 1990; Os bestializados: o Rio de Janeiro e a repblica que no foi. 3. ed. 16

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entre elas, de uma forma geral se pode delas concluir vrias das razes que explicam ser o Brasil um pas em que a democracia at o presente no encontrou pleno desenvolvimento; pelo contrrio, est ainda no incio do longo caminho a ser percorrido. Parece no ser possvel negar, entretanto, que a expanso capitalista tem um papel fundamental nessa conjuntura e, de conseqncia, nessa ausncia de democracia, na constituio daquilo que JESS SOUZA chama de subcidadania, em face da naturalizao das desigualdades sociais:
[...] naturalizao da desigualdade perifrica no chega conscincia de suas vtimas, precisamente porque construda segundo as formas impessoais e peculiarmente opacas e intransparentes devido ao, tambm no mbito do capitalismo perifrico, de uma ideologia espontnea do capitalismo que traveste 252 de universal e neutro o que contingente e particular.

Tem razo, ento, VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE, ao defender a necessidade de se reconstruir o conceito de cidadania para alm do positivismo normativista e do liberalismo, matrizes essas responsveis pelo conceito moderno de cidadania, importado pela cultura jurdica do Brasil, cujo marco mais emblemtico foi a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1791.253 Segundo a autora, em que pese o referencial continuar o mesmo (a Declarao Francesa), porque segue sendo um instrumento de reconhecimento formal (legal) da liberdade e igualdade dos homens, a noo de cidadania deve ultrapassar os limites do cidado-eleitor, para abarcar tambm outros direitos, como os sociais, culturais, difusos, coletivos, dentre outros, admitindo-se, ento, uma concepo pluralista e coletiva de cidadania.254

reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 1987; RIBEIRO, Darcy. O povo brasileiro: a formao e o sentido do Brasil. 1 reimp. So Paulo: Companhia das Letras, 2006; FERNANDES, Florestan. Revoluo burguesa no Brasil: ensaio de interpretao sociolgica. Rio de Janeiro: Zahar, 1974; MATTA, Roberto da. A casa & a rua: espao, cidadania, mulher e morte no Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997; Carnavais, malandros e heris: para uma sociologia do dilema brasileiro. 6. ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997; O que faz o brasil, Brasil? Rio de Janeiro: Rocco, 1984; SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da sociedade perifrica. Belo Horizonte: Editora da UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003. 252 SOUZA, Jess. A construo social da subcidadania: para uma sociologia poltica da sociedade perifrica. Belo Horizonte: Editora da UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ, 2003, p. 179. 253 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 66. 254 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 71-74.

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Desse modo, para a construo de uma definio adequada de cidadania, a autora sugere quatro deslocamentos: (a) que a cidadania no mais seja compreendida como uma categoria esttica, com contedo definitivo, mas sim como um processo histrico e de dimenses polticas mutveis; (b) que a cidadania no se resuma aos direitos polticos, mas abranja todo o conjunto de direitos do homem, institudos e instituintes, que implique, necessariamente, uma pedagogia da cidadania; (c) que a cidadania no seja mais compreendida desde um ponto de vista individual, mas sim pressuponha construes coletivas e plurais, permitindo a devida integrao das diferenas255; (d) que a cidadania deixe de ser instituda pela democracia e passe a ser instituinte da democracia, ou seja, que se abandone o modelo liberal no qual a cidadania moldada pelas exigncias de uma democracia representativa, no existindo fora dela e se possa construir, no Brasil, uma cidadania fundante da democracia possvel (trata-se, pois, de pensar as condies de possibilidade da democracia no Brasil a partir das exigncias que as diferentes lutas pela cidadania expressam e demandam256). Tudo isso considerado, a autora entende possvel
chegar a uma aproximao conceitual da cidadania como sendo a dimenso de participao/incluso na e responsabilidade pela vida social e poltica (espao pblico local, regional, nacional, global...), e atravs da qual a reivindicao, o exerccio e a proteo de direitos, deveres e necessidades se exterioriza enquanto processo histrico de luta pela emancipao humana, ambigamente tensionado 257 pela regulao social.

A mudana do estado atual das coisas, logo, revela-se um processo deveras complexo, porque deve incidir sobre a cultura e deve ser um processo de incluso daqueles que so marginalizados pelo sistema, especialmente pelo sistema criminal, em prol da construo de uma sociedade democrtica e respeitadora da dignidade humana. preciso, ento, como sugere ENRIQUE DUSSEL, num primeiro momento concentrar esforos para identificar e destruir as causas que levam ao surgimento das vtimas, dos excludos, revelando a alma do discurso predominante (e, portanto,

255

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 75-77. 256 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 78. 257 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 77.

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excludente) para, num segundo momento, desenvolver condies factveis para que se viva bem dentro do sistema. Eis o desafio de uma ao libertadora:
na ao libertadora se procura transformar as normas, aes, microestruturas, instituies ou sistemas a partir das vtimas e para que estas vivam, e no porque sejam as instituies abstrata ou intrinsecamente perversas (como para o anarquista) ou sistematicamente justificadas (como para o conservador 258 reformista).

Mais uma vez, as palavras da Professora VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE:

desta forma, o contedo da democracia e de suas instituies deve encontrar sua legitimidade, entre outros elementos, no contedo da cidadania. E, em vez de a cidadania moldar-se s exigncias das instituies, estas que devem moldar-se s exigncias da cidadania, sob pena de, em face de sua ambigidade constitutiva, produzir-se a hegemonia de seus potenciais reguladores sobre seus potenciais emancipatrios. O desafio da cidadania est, ininterruptamente, posto, para a teoria e a prxis, o conhecimento e a ao, a academia e a rua, 259 conjuntamente.

258

DUSSEL, Enrique. tica da libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Ephraim Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. 2. ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 567. (destaques no original) 259 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 78-79.

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PARTE II O PROCESSO PENAL DEMOCRTICO

CAPTULO II DEMOCRACIA E PROCESSO FUNDAMENTAL DO CONTRADITRIO

PENAL:

PAPEL

2.1. O processo justo e o processo devido

A anlise do tema do devido processo tem demandado, h muitos anos, esforos considerveis de estudiosos do Direito e da Histria. Ainda hoje muito se discute sobre as origens da expresso e, sobretudo, sobre o seu significado, e vrias leituras aparecem.260 Tradicionalmente, faz-se remisso Magna Carta Inglesa, de 1215, como o primeiro documento a trazer, ainda que indiretamente, a noo de devido processo legal261, ao falar, em seu artigo 39, que nenhum homem ser levado, preso, privado de seus bens, exilado ou de algum modo molestado, e no se procedero tais medidas, nem contra ele se mandaro proceder, seno atravs de um julgamento regular por seus pares ou de acordo com a lei do pas.262 No entanto, a expresso em si aparece em uma lei inglesa de 1354, do vigsimo oitavo ano do rei Eduardo III, em seu captulo III, onde consta nenhum homem, seja de qual estado ou condio for, ser expulso da terra ou do domclio, nem detido ou aprisionado, nem deserdado, nem punido com a morte, sem que isto resulte de um devido processo legal.263
260

Como se pode perceber, por exemplo, no texto de JUROW, Keith. Ultimately thoughts: a reconsideration of the origins of due process of law. American journal of legal history. v. 19, 1975, p. 265-266. 261 Como asseveram JUROW, Keith. Ultimately thoughts: a reconsideration of the origins of due process of law. American journal of legal history. v. 19, 1975, p. 265 e PERCHINUNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p.14-15 262 39. No freemen shall be taken or imprisoned or disseised or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of the land. Texto disponvel em http://www.constitution.org/eng/magnacar.htm. Acesso em 27.07.10. (traduo livre) 263 III. That no man of what Estate or Condition that he be, shall be put out o f land or Tenement, nor taken, nor imprisioned, nor disinherited, nor put to death, without being brought in answer by due process of law. Texto original disponvel em: http://www.opsi.gov.uk/RevisedStatutes/Acts/aep/1354/caep_13540003_enm_1. Acesso em 27.07.10.

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J nos Estados Unidos da Amrica, a expresso aparece em 1791, no texto do Bill of Rights, em sua quinta emenda (Ningum ser preso para responder por um crime capital ou qualquer outro crime infame, a no ser por uma denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto nos casos decorrentes de foras terrestres ou navais, ou na milcia, quando em servio efetivo em tempo de Guerra ou perigo pblico, nem qualquer pessoa ser sujeita pela mesma infrao duas vezes a perigo de vida ou graves ferimentos, nem ser obrigado em qualquer processo criminal a ser testemunha contra si mesmo, nem ser privado da vida, da liberdade, da propriedade sem o devido processo legal, nem a propriedade privada deve ser tomada para uso, sem a justa indenizao .264) e novamente em 1868, com a dcima quarta emenda (seo 1) Constituio norte-americana (Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum Estado far ou executar qualquer lei que restrinja privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos, nem privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou proprieade sem o devido processo legal, nem negar a qualquer pessoa sob a sua jurisdio a proteo igual das leis.265). Quanto ao significadoda expresso, h controvrsias. A expresso da Magna Carta, pela lei da terra, muito vaga e de difcil delimitao, pois, em suma, trata de todas as regras da terra, impossvel de ser concentrado em uma nica lei 266. Questiona-se at mesmo se h uma relao entre os textos de 1215 e de 1354, defendida pela primeira vez e difundida por EDWARD COKE.267 Da mesma
264

Amendment V. No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation. Texto disponvel em http://www.archives.gov/exhibits/charters/bill_of_rights_transcript.html. Acesso em 27.07.10. 265 Amendment XIV. Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. Texto disponvel em: http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_amendments_11-27.html. Acesso em 27.07.10. 266 JUROW, Keith. Ultimately thoughts: a reconsideration of the origins of due process of law. American journal of legal history. v. 19, 1975, p. 271-272. 267 JUROW, Keith. Ultimately thoughts: a reconsideration of the origins of due process of law. American journal of legal history. v. 19, 1975, p. 278-279: In conclusion, it can be said that despite the attempt by Coke to define per legem terrae in chapter twenty-nine of Magna Carta as due process of law, the two clauses never meant the same thing in English law. Unlike the term by the

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forma, h contradies na leitura do due process of law, a ponto de KEITH JUROW e PAUL HYAMS afirmarem que na origem inglesa ela tinha um significado muito menor do que a ela querem dar, de regra, os estudiosos contemporneos.268 Para JUROW, a expresso due process of law, na lei de 1354, deve ser interpretada no conjunto do texto e, assim (ou seja, da leitura dos demais captulos), pode-se chegar concluso de que o processo devido aquele em que o julgamento das pessoas no pode ocorrer sem a sua presena, sua revelia. 269 Ademais, para HYAMS, a leitura do texto de 1354 deixa claro que eram admitidos tratamentos diferenciados entre as pessoas do reino em uma lgica diferente das distines permitidas na leitura moderna do processo devido.270

law of the land, an ambiguous phrase over whose meaning Englismen argued for centuries and spilled a considerable amount of blood, the term due process of law and the word process were always used in the most precise and consistent way. Rodney Mott was simply wrong when he equated due process of law with the law of the land in his work on the development of due process. To confound the two is to both misunderstand the complicated development which the law of the land underwent during five centuries of English history and to give due process of law a role in that history which is quite injustified. As disconcerting as it might to be to those of us who have cherished due process of law as the ancient foundation of our liberties, Mott was mistaken when he confidently declare that In the great constitucional crises involving life, liberty and property, it was the concept of due process of law which took hold of mens minds most mightily. The term due process of law never played a crucial role in the development of English law. It was to chapter twenty-nine of Magna Carta and the phrase by the law of the land that men turned during the great crises of English liberty. Concluindo, pode-se afirmar que, apesar das tentativas de Coke em definir per legem terrae, no vigsimo nono captulo da Magna Carta, como devido processo legal, as duas clusulas nunca significam a mesma situao no direito ingls. Ao contrrio do termo segundo a lei da terra, uma frase ambgua sobre cujo significado os ingleses discutiram durante sculos e derramaram uma grande quantidade de sangue, o termo devido processo legal e a palavra processo for am sempre usados num contexto mais preciso e consistente. Rodney Mott, simplesmente, estava errado quando equiparou, em seu trabalho sobre o desenvolvimento do devido processo, devido processo legal com segundo a lei da terra. Confundir ambos, no a penas mal compreender o complicado desenvolvimento pelo qual passou segundo a lei da terra durante cinco sculos da histria inglesa, mas tambm dar ao devido processo legal um papel nesta histria pouco jusfificvel. Para desconcertar, o quanto possvel, aqueles como ns que cultivam o devido processo legal como a antiga fundao de nossas liberdades, Mott se equivocou quando confiantemente declara que nas grandes crises constitucionais envolvendo vida, liberdade e propriedade, foi o conceito d o devido processo legal que tomou conta da mente dos homens mais poderosos. O termo devido processo legal nunca exerceu um papel crucial no desenvolvimento do direito ingls. Foi para o captulo vinte e nove da Magna Carta e a frase segundo a lei da terra, que os homens se voltaram durante as grandes crises da liberdade inglesa. (traduo livre) Ressalte -se que a meno ao captulo 29 se d pelo fato de que em algumas verses da Magna Carta o original captulo 39 aparece como 29 em algumas reedies. 268 JUROW, Keith. Ultimately thoughts: a reconsideration of the origins of due process of law. American journal of legal history. v. 19, 1975, p. 266-267; HYAMS, Paul. Due process versus the maintenance of order in European law: the contribution of the ius commune. In: COSS, Peter. The moral world of the law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 71. 269 JUROW, Keith. Ultimately thoughts: a reconsideration of the origins of due process of law. American journal of legal history. v. 19, 1975, p. 267. 270 HYAMS, Paul. Due process versus the maintenance of order in European law: the contribution of the ius commune. In: COSS, Peter. The moral world of the law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 71.

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JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, ao discorrer sobre as origens inglesas do processo equitativo, faz tambm meno s leituras de COKE e de BLACKSTONE como leituras restritivas do processo devido, significando apenas a adequao das regras para o processamento de uma pessoa, aquilo que os norteamericanos tratam de process with a small scope, porque tratava apenas do processo judicial. Distinta a concepo que o processo devido vai assumir nos Estados Unidos, agora sob a idia de um process with large scope, compreendido como um processo poltico valorativamente orientado para a defesa de valores e direitos fundamentais.271 Na tradio norte-americana, sobretudo o trabalho da Suprema Corte que d os contornos do contedo do devido processo legal, muitas vezes com posies at mesmo contraditrias, como pondera FRANCESCO PERCHINUNNO. 272 Entende-se possvel falar em devido processo desde o vis processual ( procedural due process) e desde o vis substantivo (substantive due process). Assim, o procedural due process procura assegurar s partes um processo que se desenvolva de maneira correta, nos termos da lei, com contraditrio, juiz imparcial, dentre outras garantias, enquanto o substantive due process diz com verificao da legitimidade constitucional das leis e atos em face da dcima quarta emenda (submetidos ao que se chama de rationality test).273 Assim, a qualificao de um processo como justo passa por dois momentos necessrios: em um primeiro exame, deve ser verificado se o processo realizado observou ou no o processo criado pela lei para aplicao de sanes privativas de vida, liberdade ou propriedade; num segundo momento, no bastando que o processo seja legal, portanto, analisa-se se a lei criadora do processo materialmente informada pelos princpios de justia, de no privao aos indivduos de seus direitos fundamentais. A rigor, ento, o processo devido comea por ser um processo justo logo no momento da criao normativo-legislativa.274 Trata-se de

271

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 493. 272 PERCHINUNNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p. 15. 273 PERCHINUNNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p. 14-18. 274 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 494.

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proteo alargada de direitos fundamentais quer nas dimenses processuais quer nas dimenses substantivas.275 Nos sistemas de civil law, a idia do justo processo busca suas matrizes no direito norte-americano e aparece com o desenvolvimento do constitucionalismo e, especialmente aps as guerras, as constituies europias se preocupam com o processo a ponto de desde ento se poder falar em um direito processual constitucional que, desde o ponto de vista procedimental, procura assegurar a garantia tutela jurisdicional para proteo de direitos, e do ponto de vista substancial, procura assegurar os pressupostos de um processo justo e, de consequncia, da justa resoluo dos conflitos.276 EDUARDO COUTURE afirma, em complemento, que a transferncia para os pases de tradio romana do devido processo do common law se d justamente com as Constituies do sculo XX.277 Consoante explica FRANCESCO PERCHINUNNO,
foi individualizado, justamente do exame das novas constituies rgidas, um processo de valorizao de determinados fundamentos ticos do processo, terminando por conferir-lhes uma plena legitimao e relevncia jurdica no ditar as escolhas de civilidade democrtica que so destinadas a condicionar, no tempo, o grau mximo de aceitabilidade moral das formas de tutela judiciria e das estruturas publicsticas, atravs das quais a justia admi nistrada. Trata-se de um processo parecido, em certos pontos, quele que nos sistemas angloamericanos transformou, no tempo, uma garantia de legalidade procedimental ou de justia substancial, em uma mais ampla garantia de justia substancial. um processo que, seguindo os passos de uma interpretao do termo due como sinnimo de um processo quo e justo, no tanto formal e extrinsecamente, quanto intrinsecamente, porque idneo a atuar uma justia concretamente imparcial, conduz adoo de atos legislativos nacionais e internacionais que reconhecem a todos os indivduos o direito a um processo quo e justo, como expresso de um direito mais amplo, o direito a um ordenamento justo. Decorre disso, sucessivamente, a idia instrumental do processo que salvaguarda os perfis ticos do processo, alm daqueles tcnicos, garantindo o uso instrumental das garantias formais de processo para que sejam proferidas decises de acordo com 278 os valores de eqidade substancial e de justia procedimental.

Essa noo continental europia de processo justo pode ser percebida tambm nos documentos internacionais. De uma maneira geral, os documentos internacionais trabalham com a proposta de um arqutipo de um processo justo,
275

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 495. 276 PERCHINUNNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p. 19. 277 COUTURE, Eduardo. La garanzia costituzionale del dovuto processo legale. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, v. IX, n.2, parte I, 1954, p. 84. 278 PERCHINUNNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p. 20-21. (traduo livre) (destaques no original)

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como sendo aquele em que garantido a igualdade entre as partes, o contraditrio, o direito prova, imparcialidade do juiz, juiz natural, publicidade dos atos processuais e a sua durao razovel. Na opinio de PERCHINUNNO, o modelo internacional do processo justo pode ser visto sob dois aspectos: um histricopoltico e outro funcional. Quanto ao primeiro, tendo por base a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, representa uma fuso entre a tradio do common Law e a tradio europia liberal da Declarao dos Direitos do Homem de 1789. Quanto ao aspecto funcional, o processo justo reclama no s a mera previso dos direitos, mas tambm meios jurdicos de hbeis para fazer valer tais direitos.279 ENNIO AMODIO, ao enfrentar o tema do devido processo, explica que a opo, na Constituio italiana de 1948, art. 111, pela expresso processo justo se deu sobretudo pela opo tico-poltica de ir alm da lei escrita, numa espcie de retomada do jusnaturalismo (jusnaturalismo processual), que se agrega ao moderno constitucionalismo. As origens da expresso certamente se encontram no fair trial ingls e no due process of law norte-americano.280 O importante compreender que a idia de ser necessrio um processo adequado se d em qualquer mbito (civil, penal, administrativo, constitucional, etc.), sendo evidente que a previso, portanto, genrica. No entanto, para a presente investigao, a nfase dada ao processo penal, que tambm h de ser devido. Para MARIO VALIANTE, o processo penal moderno tem dois grandes objetivos: aperfeioar a tcnica processual e, sobretudo, estabelecer limites precisos para os rgos estatais e rigorosas garantias para os cidados.281 Desse modo,
o processo penal, longe de ser um simples instrumento de justia eficientista, deve constituir tambm e sobretudo um fato novo de liberdade, isto , de desenvolvimento da personalidade do homem na liberdade, e de verificao do 282 mesmo ideal de justia, essencial para o crescimento da sociedade.

279

PERCHINUNNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p. 21-22. 280 AMODIO, Ennio. Processo penale, diritto europeo e common law: dal rito inquisitorio al giusto processo. Milano: Giuffr, 2003, p. 132-133. 281 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 21. (traduo livre) 282 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 21. (traduo livre)

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Deve, ento, o processo penal ser instrumento do qual se vale o Estado no s para julgamento dos fatos e dos homens, mas tambm instrumento por meio do qual se efetivam os direitos do homem e o desenvolvimento do bem comum; em outras palavras, deve efetivar os princpios constitucionais. a pessoa humana o bem mais precioso em nome do qual age o Estado, lembra o autor italiano.283 Ademais,
o due process of law pressupe que o processo legalmente previsto para aplicao de penas seja ele prprio um processo devido obedecendo aos trmites procedimentais formalmente estabelecidos na constituio e plasmados em regras regimentais das assemblias legislativas. Procedimentos justos e adequados moldam a actividade legiferante. Dizer o direito segundo um processo justo pressupe que justo seja o procedimento de criao legal dos mesmos 284 processos.

Por isso, tendo em conta os valores constitucionais e os documentos internacionais, especialmente do ps-Segunda Guerra, cresce a demanda por um processo justo, chamado tambm de devido processo legal ou de processo quo, alado, inclusive, categoria de direito fundamental do cidado. Embora haja, bem se sabe, distncia considervel entre as noes de justia e de legalidade, o que se tem atualmente o tratamento das duas expresses processo justo e devido processo legal como se sinnimas fossem285, ambas significando um processo adequado (justo e devido, no apenas legal), em que pesem as diferenas decorrentes das suas distintas origens e contextos. Na verdade, o perodo ps-Segunda Guerra fez com nascesse a necessidade no s de proteo, em suma, da dignidade dos homens (da a necessidade de regras constitucionais rgidas), mas tambm que se deixassem claro nos textos constitucionais os valores escolhidos como fundamentais por aquela sociedade. E isso, no mbito das garantias referentes justia, estabeleceu verdadeiros fundamentos ticos do processo, como reflexo de uma escolha de civilidade democrtica. Nesse passo, devido no apenas o processo que extrinsecamente justo (ou seja, do ponto de vista formal), mas exige que seja
283

VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 22 e

ss.
284

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 493. (destaques no original) 285 COMOGLIO, Luigi Paolo. Valore etici e ideologie del giusto processo (modelli a confronto). Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr, a. LII, v. II, 1998, p. 900, nota de rodap n. 40. Trata tambm as expresses como sinnimos CANOTILHO: Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 492.

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tambm intrinsecamente justo e quo, ou seja, conforme os valores escolhidos pelos homens livres, capazes de garantir uma justia verdadeiramente imparcial286, ou o mais imparcial possvel. compreensvel, de qualquer sorte, que haja uma preocupao no sentido de que o processo seja qualificado pelos adjetivos justo ou devido. Evidentemente que so palavras que podem assumir diversos significados, a depender dos contextos a serem considerados. Atualmente, no entanto, justo e devido ligam-se aos preceitos constitucionais e de documentos internacionais sobre os direitos humanos. Assim, so justos, so devidos, so quos, os processos que respeitam os valores a esposados, como expresso dos valores que todos os homens pretendem ver protegidos que, de uma maneira geral, so comuns ao menos aos pases ocidentais, com pequenas variaes. De regra, indicam os autores que o processo justo/devido/quo aquele que respeita a igualdade, o contraditrio, a defesa, a imparcialidade do juiz, a autonomia do juiz, juiz natural, dentre outros valores.287 Por isso tantos problemas quando se est diante de uma legislao infraconstitucional essencialmente inquisitria, como no caso brasileiro. A efetivao do devido processo legal depende da adoo de uma estrutura acusatria de processo, porque s esta capaz de dar vazo a tais valores. De qualquer sorte, importante ressaltar que para os ordenamentos que adotam o due process of law, alm de ser devido, o processo aquele derivado da lei, em evidente ainda valorizao do princpio da legalidade, mesmo em matria processual, do que se falar mais adiante. Quanto ao Brasil, especificamente, a garantia expressa do devido processo legal s aparece com o texto de 1988, em seu art. 5, inciso LIV (ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal). E, diante da previso genrica e em inciso especfico da garantia, a definio de seu contedo deve levar em conta, alm dos estudos doutrinrios, vrios documentos legislativos, para que se possa compreender, o que vem a ser e o que compe o processo legal e devido. Na esteira do que se percebe especialmente nos pases da Europa continental, tambm na realidade brasileira, o contedo do devido processo legal
286

COMOGLIO, Luigi Paolo. Valore etici e ideologie del giusto processo (modelli a confronto). Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr, a. LII, v. II, 1998, p. 898-899. 287 PERCHINUNNO, Francesco. Fondamento del giusto processo: dalle origini allattuazione. Bari: Cacucci Editore, 2005, p.19; 25-29.

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pressupe a eleio de valores que se quer proteger, os quais se encontram, em suma, no prprio texto constitucional. Assim, em sendo a Repblica Federativa do Brasil declaradamente um Estado Democrtico de Direito, cujos fundamentos, dentre outros, so a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1, CR), os contornos de um processo adequado vai resultar no s desses fundamentos, mas tambm de uma anlise sistemtica de uma srie de outros dispositivos constitucionais288, capazes de restringir, na medida do possvel, o significado da expresso, de modo que possa ser efetivamente respeitada no exerccio do poder jurisdicional. Alm disso, a delimitao do contedo do devido processo legal inevitavelmente reclama considerar os documentos internacionais de proteo dos direitos humanos, dos quais o Brasil signatrio (e que, portanto, deve mesmo observar). Dentre os mais importantes, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948289, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966290, e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 1969291. Com efeito, s a partir de uma reflexo ampla sobre todos esses elementos que se pode, enfim, pensar em uma razovel e adequada definio do devido processo legal, garantia essa que, em verdade, a garantia-me de todas as demais, que contm todas as demais. De uma maneira geral, ento, considerados esses preceitos todos, pode-se dizer que a composio de um processo justo ou devido se d no s pelo cmbio cultural e abandono do sistema inquisitrio de processo, mas tambm pela conjuno dos princpios da igualdade, da legalidade, da dignidade humana, da diviso dos poderes, da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, do domiclio, das comunicaes, do juiz natural, da ampla defesa, do direito de no produzir prova contra si mesmo, do contraditrio, da publicidade, da presuno de inocncia, da motivao das decises, da independncia dos juzes, da independncia do Ministrio Pblico, da assistncia judiciria gratuita, do processo em tempo razovel. E, alm desses, todas as garantias deles decorrentes292, sob pena de violao,
288 289

Dentre eles, os seguintes artigos: 1, 2, 3, 4, 5, 93, IX, 95, 99, 127, 128, 129, 133 e 134. Especialmente os artigos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XII. 290 Especialmente o artigo 14. 291 Especialmente os artigos 5, 7 e 8. 292 GREVI, Vittorio. Alla ricerca de un processo penale giusto: itinerari e prospettive. Milano:

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afinal, do processo devido. ROGRIO LAURIA TUCCI, fazendo meno s mesmas categorias, defende inclusive a existncia de um devido processo penal, decorrente do nulla poena sine judicio:
da o generalizado consenso de que o ente humano, membro da comunidade, antes de sofrer a imposio de qualquer sano penal, tem direito a um processo prvio, em regra antecedido de procedimento investigatrio, e no qual garantidos: a) a atuao de rgo jurisdicional precedentemente designado pela lei para o respectivo julgamento, independente e imparcial. [...] b) a estatuio, em lei regularmente elaborada e promulgada, e vigente, de um procedimento destinado a investigao, instruo e posterior julgamento acerca de fato tido como penalmente relevante; c) o proferimento deste, em prazo razovel, pblica e motivadamente. [...] d) a correlao entre a acusao e a sentena de mrito. [...] e) a propiciao de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, tanto material como tecnicamente. [...] f) a possibilitao de reexame dos fatos e de sua qualificao jurdica, versados nos atos decisrios, especialmente nos desfavorveis ao imputado. [...] g) o no-reconhecimento da culpabilidade do indiciado, ou acusado, seno quando transitada em julgado a sentena condenatria. [...] Alm do que, por certo, o indispensvel complemento, relativamente execuo da sentena penal condenatria, no sentido da reiterao, naquilo que cabentes, das mesmas garantias e, particularmente, da imprescindibilidade da estrita observncia do ttulo executivo penal e da assecurao, ao condenado, de todos os direitos no atingidos pelo julgamento, ou pela lei, bem como dos nesta estabelecidos; vale dizer, da legalidade da 293 execuo penal.

Tambm fala em devido processo penal ADAUTO SUANNES, fundado na dignidade da pessoa humana, que nada mais do que a etizao da conduta do Estado enquanto ocupado na preveno e represso das condutas desviantes.294 HERBERT L. PACKER295, estudando especificamente o processo penal, identifica dois modelos de processo296, a fim de que se possa, em suma, bem compreender a atuao do poder punitivo do Estado e, assim, os limites da atuao do Direito Penal. Desse modo, em sua concepo, h o modelo do Crime control e o modelo Due process, o primeiro evidentemente ligado matriz inquisitria e o segundo, acusatria. Explica que para no Due process prima-se pela preservao dos indivduos

Giuffr, 2000, p. xvi. 293 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito processual penal: jurisdio, ao e processo penal (estudo sistemtico). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 208-217. 294 SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 92. 295 PACKER, Herbert L. Two models of the criminal process. University os Pennsylvania Law Review. v. 113, n. 1, p. 1-68, November 1964. 296 Sabe-se que os modelos de PACKER so ideais, mas o objetivo ilustrar o que, genericamente, levado em considerao em um sistema fundado no devido processo.

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e pela limitao do poder estatal. Assim, a demanda por eficincia do processo tem menos valor, at porque, quando eficincia sinnimo de atalhos, ela rejeitada. Em outras palavras, abre-se mo da eficincia em prol do indivduo. Por isso, to pouco valor se d s provas colhidas apenas pela polcia, bem como grande valor se d presuno de inocncia, ao mesmo tempo que, ciente dos efeitos de uma condenao criminal, no admite e tenta reduzir ao mximo o risco de erros judicirios.297 Assim, ainda que com base no arqutipo de PACKER, fica desde sempre bastante evidente que no h como se pensar em realizao de processo justo dentro de um sistema processual de feio inquisitria, tal como o brasileiro. Ademais, percebe-se que faz parte de um processo devido o efetivo contraditrio entre as partes e a garantia de ampla defesa do acusado. Por outro lado, desde sua origem inglesa, de comum acordo entre os autores que ningum pode ser privado de sua vida, liberdade e propriedade sem o devido processo legal, a ser desenvolvido em tempo razovel (o que, alis, mais um elemento importante na defesa da ilegitimidade da justia contratada). bem verdade, por fim, que a previso das garantias j est no texto constitucional, resta estabelecer mecanismos para torn-las reais, mormente quando se trata de processo penal, pelas as razes at aqui expostas e que ainda sero expostas a seguir.

2.2. O processo democrtico: a importncia da participao efetiva das partes em contraditrio

Compondo a exigncia de um processo justo ou devido, assume particular relevncia, para o presente trabalho, um ponto especfico, qual seja, o de um processo democrtico, no qual assegurada a participao dos destinatrios do ato final, que colocar fim ao processo.

297

PACKER, Herbert L. Two models of the criminal process. University os Pennsylvania Law Review. v. 113, n. 1, november 1964, p. 13-23..

83

Democracia298 que, na esteira de ARNALDO MIGLINO, no deve significar apenas o estabelecimento de um procedimento de atuao do Estado (alis, a est o fundamento da legalidade, de que adiante se falar) eis a importncia do procedimento , mas tambm garantia de valores que, da mesma forma, condicionam as decises a serem tomadas.299 As democracias modernas se caracterizam pelas relaes estabelecidas entre os cidados e as autoridades estatais. queles garantida, ainda que indiretamente (atravs do voto), participao poltica, e, ademais, so assegurados a todos os direitos civis que lhes garantem liberdade e independncia, bem como a promoo, por parte do Estado, de melhores condies de vida, com a criao de oportunidades.300 Os princpios regentes da democracia so, assim, a liberdade, a igualdade e a solidariedade.301 Os conflitos que surgem no mbito da sociedade so resolvidos atravs do debate, e no da violncia. Verdadeiramente, o poder democrtico baseia -se, mais do que qualquer caso outro, na palavra302. Para tanto, so estabelecidos procedimentos que devem ser observados nas discusses303 e, dessa forma, as regras processuais da democracia so uma tcnica de vida e, se forem cumpridas, significam que o inimigo no mais considerado um inimigo, mas um adversrio 304. certo, no entanto, que para que os conflitos sejam resolvidos dessa forma, indispensvel que se reconhea a todos os interessados a oportunidade de participar da vida pblica, seja atravs da eleio dos membros das assemblias,

298

Ressalte-se que o objetivo do trabalho no , em absoluto, discutir Democracia. Por isso se resgatam algumas idias fundamentais para sustentao dos argumentos da tese e o autor escolhido para tanto, neste item, foi o italiano ARNALDO MIGLINO. 299 MIGLINO, Arnaldo. Democracia no apenas procedimento. Trad. rica de Oliveira Hartmann. Curitiba: Juru, 2006, p. 20. 300 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 110-117. 301 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 134. 302 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 112. 303 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 112: As diferentes opinies e posies de interesse na sociedade fazem -se valer nos processos eleitorais, na discusso e votao nas assembleias, nos procedimentos que regulam o exerccio do poder pblico, nas relaes entre as diferentes estruturas de poder e assim por diante. Mesmo os juzes so escolhidos e julgam mediante procedimentos . (destaques no constam no original) 304 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 114.

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seja atravs do controle dos atos do poder pblico, seja atravs do respeito e promoo diginidade humana, por parte do Estado.305 So, em sntese, os princpios essenciais da democracia atual:

1) Os valores fundamentais que a inspiram so liberdade, igualdade e solidariedade. 2) Esses valores so obtidos pela preveno da concentrao do poder na sociedade, nomeadamente os econmicos, polticos e de informao, e promovendo-se a difuso desse mesmo poder; organizando a comunidade no por ordens ditadas pelo capricho de certas pessoas, mas por regras estabelecidas nos interesses dos indivduos que compem a comunidade; promovendo a participao direta e indireta de todos os cidados na vida pblica, proporcionando benefcios que satisfaam as necessidades da comunidade e atenuem as desigualdades da vida poltica, econmica, social e cultural das relaes entre os 306 indivduos.

Toda essa concepo de democracia, aliada proposta j referida da Professora VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE307, pode e deve ser aplicada ao Brasil308, e tambm trazida para o mbito do processo, at porque a democracia diga-se geral s consegue se efetivar se observadas suas prticas em todos os setores da sociedade, como o caso do processual309. Mas o que certo que no basta a previso em abstrato das normas, importa tambm as prticas democrticas necessrias para o desenvolvimento do regime democrtico, do processo democrtico, como quer PIERO CALAMANDREI:

305

MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p.114-124; 127 e 129. 306 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 134. 307 Ver item 1.2.2. 308 Porque condizente com os fundamentos (art. 1, CR/88), com os objetivos (art. 3, CR/88) e com os direitos e garantias fundamentais dos indivduos (arts. 5-17, CR/88), da Repblica Federativa do Brasil. 309 LAVAGNA, Carlo. Considerazioni sui caratteri degli ordinamenti democratici. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. VI, 1956, p. 419-420: senzaltro possibile formulare una nozione unitaria di democrazia, atta ad abbracciare qualunque sua concreta realizzazione, purch vi concorrano alcuni caratteri essenziali. Tale nozione pu essere sinteticamente espressa affermando che democrazia significa governo ed azione popolare garantita ed intendendo per garanzia ogni sistema di norme (anche consuetudinarie) volte a regolare lo svolgimento delle attivit supreme, in maniera da realizzare unampia, efficace partecipazione ad esse di tutti gli operatori politici opportunamente legittimati a far valere le diverse esigenze politiche e sociali. plenamente possvel formular uma noo unitria de democracia, apta a abraar qualquer um sua concreta realizao, contanto que presentes alguns caracteres essenciais. Tal noo no pode ser sinteticamente expressa afirmando que democracia significa governo e ao popular garantida, compreendendo por garantia cada sistema de normas (mesmo costumeiras) voltadas a regular o desenvolvimento das atividades supremas, de maneira a realizar uma ampla, eficaz participao de todos os operadores polticos oportunamente legitimados a fazer valer as dive rsas exigncias polticas e sociais. (destaques no original) (traduo livre)

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para fazer viver uma democracia no basta a razo codificada nas normas de uma constituio democrtica, mas necessrio por trs delas a atenta e operante presena do costume democrtico que saiba e queira traduzi-la, dia-a-dia, em 310 concreta lgica e racional realidade.

Como defende CARLO LAVAGNA, possvel trazer a democracia para dentro dos sistemas processuais, para serem, tambm, ambientes democrticos:

a essncia e a concreta funcionalidade dos dois sistemas justamente a disciplina das atividades intermedirias, por meio da instituio do contraditrio, da configurao de um arbitramento formal e a realizao de uma srie de institutos particulares voltados a adequar o mais possvel as atividades procedimentais ao fim ltimo, substancial, qual seja, deciso justa (nos ordenamentos processuais) 311 e deliberao compromissada (nos ordenamentos democrticos).

Em sendo a democracia uma exigncia para consolidao de um Estado de Direito, certo que se precisa ter noo do quanto de trabalho ainda h por fazer na Amrica Latina, conforme adverte ALBERTO BINDER312. No se desconhece que tal consolidao ainda est longe de se realizar, bem como no se desconhece os argumentos sobre o possvel carter disjuntivo da democracia brasileira, apresentados por TERESA CALDEIRA, conforme exposio de LEONARDO SICA:

o que Caldeira verifica um fenmeno comum em pases que passaram recentemente por transies democrticas: muitos grupos sociais reagiram negativamente ampliao da arena poltica e expanso dos direitos e encontraram no problema do crime uma forma de articular sua oposio [...], o que se confirma quando percebe-se que, de um lado, houve uma expanso real da cidadania poltica, expressa por eleies livres e regulares, pela organizao de partidos e sindicatos, pelo fim da censura e pela liberdade de expresso e de imprensa, etc.; mas de outro houve uma deslegitimao da sociedade civil, decorrente do aumento da represso judiciria, do desrespeito aos direitos individuais, dos abusos por parte das instituies de ordem, do preconceito e da intolerncia veiculados por meio do universo do crime; fatores que contrapem-se s tendncias democrticas, contribuindo para sustentar uma das sociedades 313 mais desiguais do mundo.

De qualquer sorte, no se pode abandonar o projeto de construo da democracia e, como tal, se por um lado se deve estar consciente de todos os
310

CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 41. (destaques no original) (traduo livre) 311 LAVAGNA, Carlo. Considerazioni sui caratteri degli ordinamenti democratici. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. VI, 1956, p. 419. (traduo livre) 312 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 2004, p. 306-307. 313 SICA, Leonardo. Mediao, processo penal e democracia. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 297.

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percalos, por outro se deve pensar em instrumentos para elimin-los e consolidar uma sociedade mais igual. Assim, assumidos como valores fundamentais a liberdade, a igualdade e a solidariedade tambm para o processo penal, possvel pensar, ento, em processo justo, em processo democrtico, como aquele em que verificada efetiva participao das partes, e, nesta medida, assume papel fundamental, na realizao da democracia processual, o contraditrio, tal como esclarece PIERO CALAMANDREI314, o qual, embora tenha passado na histria por momentos de quase esquecimento ou de desvalor, retoma, especialmente aps a Segunda Guerra Mundial, um lugar central no processo, o que se deve, sobretudo, a ELIO FAZZALARI315. Alis, ainda que para muitos o contraditrio no passe de um mito, o mito do tringulo, com acerto se posiciona FRANCO CORDERO, que afirma que entre o mito do tringulo e aquele do juiz onisciente eu prefiro o primeiro. 316 a presena do contraditrio que traz para o processo sua necessria estrutura dialtica317, que efetiva a oportunidade de participao dos interessados e que d os contornos da relao entre cidados e Estado (Estado-juiz e EstadoMinistrio Pblico). Um processo de partes, de ndole acusatria, requer ampla oportunidade para que elas possam levar ao julgador os argumentos necessrios para influenciar em seu convencimento. Em certa medida, consiste o contraditrio
314

CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 122: Nel processo moderno, quello che risponde ai principi costituzionali degli ordinamenti democratici moderni, le due parti sono sempre indispensabili. Il principio fondamentale del processo, la sua forza motrice, la sua garanzia suprema, il principio del contradittorio: audiatur et altera pars; nemo potest inauditus damnari. No processo moderno, aquele que responde aos princpios constitucionais dos ordenamentos democrticos modernos, as duas partes so sempre indispensveis. O princpio fundamental do processo, a sua fora motriz, a sua garantia suprema, o princpio do contraditrio: audiatur et altera pars; nemo potest inauditus damnari. (destaques no original) (traduo livre) 315 PICARDI, Nicola. Audiatur et altera pars Le matrici storico-culturali del contraddittorio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. 57, v.1, p.7-22, 2003. E tambm: Il principio del contraddittorio. Rivista di Diritto Processuale. Padova: Cedam, a. LIII, n. 3, v. II, p. 673-681, lugliosettembre 1998. 316 CORDERO, Franco. Diatribe sul processo accusatorio. In: _____. Ideologie del processo penale. Milano: Giuffr, 1966, p. 221. 317 CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 124: In ci consiste quel carattere, il pi prezioso e tipico del processo moderno, che la dialetticit: che vuol dire che la volont del giudice non mai sovrana assoluta, ma sempre condizionata (anche nel processo penale) alla volont e al comportamento delle parti, cio alla iniziativa, allo stimolo, alla resistenza o allacquiescenza di esse. E lo stesso si pu dire per ciascuna delle parti, la cui volont e la cui attivit si plasma e si adegua in ogni momento del processo agli stimoli che le arrivano dal comportamento del giudice e della controparte. Nisto consiste aquela caracterstica, a mais preciosa e tpica do proceso moderno, que a dialeticidade: que significa que a vontade do juiz no mais absoluta e soberana, mas sempre condicionada (mesmo no processo penal) vontade e ao comportamento das partes, ou seja, iniciativa, ao estmulo, resistncia ou aquiescncia delas. E o mesmo se pode dizer para cada uma das partes, cuja vontade e cuja atividade se plasma e se adqua em cada momento do processo aos estmulos que chegam do comportamento do juiz e da outra parte. (traduo livre)

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naquilo em que cada um dos sujeitos processuais oferece o prprio pensamento para o repensar do outro. [...] uma troca de pensamentos [...]. 318 E essa participao, complementa MARIO CHIAVARIO, por certo, h de ser exercida com lealdade319, caracterizando o fair play de PIERO CALAMANDREI320. a possibilidade de participao um dos pressupostos de legitimidade do exerccio da jurisdio sobre os cidados. Como quer GAETANO FOSCHINI321, a participao, sobretudo a do acusado, a base tica da jurisdio. Alis, conforme ressalta GIROLAMO BELLAVISTA, a estrutura dialtica que o processo deve assumir de fato exige a contraposio entre a acusao e a defesa. exatamente o que exige a regra audiatur et altera pars. Fazendo meno s lies de FRANCESCO CARNELUTTI, lembra que a deciso do juiz dever superar uma dvida e a dvida implica duas solues322 e que o juiz decide melhor quando diante delas. O problema existe, sobremaneira, quando no h a dvida. Por isso a necessidade de que a acusao tenha o seu contrapeso, ou seja, a defesa, e o contraditrio passa a ser o meio exato, ento, para a proposio da dvida.323 Retomando as expresses de ARNALDO MIGLINO, o contraditrio o que torna possvel a resoluo da dvida (no propriamente do conflito, se se pensar no caso penal324) atravs do debate, e no da violncia, argumento que tambm pode ser encontrado, por exemplo, em FOSCHINI, que afirma que o contraditrio, ento, bem longe de ser uma luta [...] caso em que o processo seria uma guerra e logo

318 319

FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1962, p. 11. (traduo livre) CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed. Milano: Giuffr, 1984, p. 215-216. 320 CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, 1950, p. 31: Il processo non soltanto scienza del diritto processuale, non soltanto tecnica della sua applicazione pratica, ma anche leale osservanza delle regole del giuoco, cio fedelt a quei canoni non scritti di correttezza professionale, che segnano il confine tra la elegante e pregevole maestria dello schermitore accorto e i goffi tranelli del truffatore. O proc esso no apenas cincia do direito processual, no apenas tcnica da sua aplicao prtica, mas tambm leal observncia das regras do jogo, isto , fidelidade queles cnones no escritos de integridade profissional, que marcam os limites entre a elegante e valorosa maestria do esgrimista prudente e as desajeitadas armadilhas do enganador. (traduo livre) 321 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1962, p. 13. 322 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 172. (traduo livre). 323 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 172. 324 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba, Juru, 1989.

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semearia a discrdia e tenderia destruio, troca recproca, um tornar comum, fuso, tende paz e, assim, criao.325 Demais disso, a presena efetiva do contraditrio (ou a oportunidade efetiva do contraditrio, se se pensar na autodefesa, que disponvel) que garante, ainda, o efetivo exerccio do direito de defesa326 ou, talvez, o direito de defesa condio essencial para o estabelecimento do dilogo327. De todo modo, caminham certamente juntos328, so interdependentes, um , ao mesmo tempo, pressuposto e efeito do outro. Neste passo, ao se falar em contraditrio, parece adequado, segundo FREDIE DIDIER JR., retomando as lies de LUIZ GUILHERME MARINONI, distinguir dois aspectos: a bilateralidade da audincia (comunicao dos atos) e o poder de influncia (possibilidade de influenciar o contedo da deciso final). 329 Ou ainda, como afirma o prprio MARINONI, a garantia da efetiva participao no processo se d pela participao com paridade de armas, que, por sua vez, depende de uma adequada (e real) comunicao dos atos processuais e da concesso de prazos adequados para manifestao das partes.330
325

FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1962, p. 11-12. (traduo livre) 326 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 270. 327 DALIA, Andrea Antonio. Le regole normative per lo studio del contraddittorio nel processo penale. Napoli: Jovene, 1970, p. 65 e 77. 328 o que fica claro das palavras de Vicenzo Cavallari: Essenza del contraddittorio. Il principio del contraddittorio pu dirsi pienamente attuato allorch, potendo partecipare al procedimento personalmente o, se lo voglia, per mezzo di un rappresentante nei casi consentiti dalla legge, la parte abbia garantita la possibilit di a) conoscere le opinioni, argomentazioni, conclusioni altrui; b) manifestare al giudice le proprie; c) indicare gli elementi di fatto e di diritto che le suffragano; d) esercitare unattivit propulsiva del processo (mediante la presentazione di richieste, istanze, opposizioni, impugnazioni, ecc.). Da ci consegue che allintegrazione del contraddittorio necessario tanto lintervento (personale o a mezzo di un rappresentante) dellimputato al fine di rendere possibile la sua autodifesa, quanto la contemporanea assistenza da parte di un difensore per rendere possibile la sua difesa tecnica. (destaques no constam no original) CAVALLARI, Vicenzo. Voce: Contraddittorio b) Diritto Processuale Penale. In: Enciclopedia del Diritto. v. IX. Milano: Giuffr, 1961, p. 730. Essncia do contraditrio O princpio do contraditrio pode-se dizer plenamente realizado quando, podendo participar do procedimento pessoalmente ou, se quiser, por meio de um representante, nos casos permitidos pela lei, a parte tenha a garantida a possibilidade de a) conhecer as opinies, argumentaes, concluses, alheias; b) manifestar ao juiz as suas prprias; c) indicar os elementos de fato e de direito que as sustentam; d) exercitar uma atividade propulsiva do processo (mediante a apresentao de requerimentos, solicitaes, oposies, impugnaes, etc.). Disso resulta que para a integrao do contraditrio necessrio tanto a interveno (pessoal ou por meio de um representante) do imputado para tornar possvel a sua autodefesa, quanto a contempornea assistncia por um defensor, para tornar possvel a sua defesa tcnica. (traduo livre) (destaques no constam no original) 329 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v.1. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 42-43. O autor remete seguinte obra de Luiz Guilherme Marinoni: Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 255-258 e 258/259, para ilustrar esses dois aspectos do contraditrio. 330 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999,

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No processo penal, mesmo a doutrina mais tradicional reconhece que para que o contraditrio seja efetivo, no basta a bilateralidade da audincia, sendo necessria, ainda, a efetiva possibilidade de contrariar os atos/alegaes da outra parte331. Para que se possa desenvolver o dilogo entre as partes, no basta que tenham conhecimento dos atos do processo (sejam delas ou do juiz), mas preciso que tenham poder suficiente para, atravs de argumentos e proposio de provas, dentro de um prazo adequado, influenciar a deciso do magistrado (ou, ao menos, tentar influenciar). Desse modo, no basta garantir que a defesa e a acusao sejam sempre comunicadas dos atos processuais e tenham chance de se manifestar, mas necessrio que possam, tanto quanto possvel, ter as mesmas chances de influenciar a deciso final (eis a paridade de armas), tal como defende, tambm MARIO CHIAVARIO.332 No entanto, esclarece, com propriedade, PIERO CALAMANDREI:
p. 256-257: A participao em paridade de armas decorrncia do princpio da igualdade substancial, devendo ser compreendida atravs dos critrios antes delineados para a justificao das diferenciaes realizadas em nome da efetividade do contraditrio. Afirma-se que a participao se verifica na instruo, mas certo, como mostra Dinamarco, que instruir no s provar, instruir significa prepara o provimento final. A instruo diz respeito a todas as alegaes e atos das partes capazes de influenciar o juiz. [...] Como a participao exige conhecimento, e este, adequada comunicao, imprescindvel, em nome da efetividade da participao, que a parte seja devidamente comunicada sobre os atos processuais. [...] Para que a participao possa ser adequada necessria, ainda, a considerao dos prazos conferidos s partes. A doutrina moderna afirma no s o direito ao prazo adequado, mas tambm que esse direito est inserido na clusula do devido processo legal. E continua nas pginas 258-259: Como adverte Trocker, o objetivo central da garantia do contraditrio no a defesa entendida em sentido negativo, isto , como oposio ou resistncia ao agir alheio, mas sim a influncia, entendida como Mitwirkungsbefugnis (Zeuner) ou Einwirkungsmlichkeit (Baur), ou seja, como direito ou possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o resultado da demanda. De nada adianta, de fato, garantir uma participao que no possibilite o uso efetivo, por exemplo, dos meios necessrios demonstrao das alegaes. O direito prova resultado da necessidade de se garantir ao cidado a adequada participao no processo. [...] O direito de produzir prova engloba o direito adequada oportunidade de requerer a sua produo, o direito de participar da sua realizao e o direito de falar sobre os seus resultados. 331 Tome-se, por exemplo, as lies de Joaquim Canuto Mendes de Almeida: O contraditrio , pois, em resumo, cincia bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrari-los. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 82. 332 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed. Milano: Giuffr, 1984, p. 172: Si configura quindi unesigenza che non so ltanto di presenza, ma di possibilit di partecipazione attiva, che, collegandosi con la gi richiamata esigenza di parit delle armi, trova il suo pi pieno sviluppo nel contraddittorio fra le parti, intese appunto come incrocio delle attivit mediante le quali ciascuna delle parti offre allaltra (od alle altre) ed al giudice i dati, le idee, le ragioni che ritiene meglio rappresentino i proprii interessi ed interloquisce sui dati, le idee, le ragioni provenienti dallaltra (o dalle altre parti). Configura-se, assim, uma exigncia que no apenas de presena, mas de possibilidade de participao ativa que, ligando-se paridade de armas, encontra o seu pleno desenvolvimento no contraditrio entre as partes, compreendido justamente como o cruzamento das atividades mediante as quais cada uma das partes oferece outra (ou s outras) e ao juiz os dados, as idias, as razes que entende melhor representarem os prprios interesses e dialoga sobre os dados, as idias, as razes provenientes da outra (ou das ou tras partes). (destaques no original) (traduo livre)

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mas para que funcione plenamente, entre juiz e advogados, aquela colaborao dialtica sobre a qual j insisti longamente, no basta que diante do juiz estejam duas partes em contraditrio, de modo que o juiz possa ouvir as razes de ambas; necessrio, tambm, que estas duas partes encontrem-se em condies de paridade entre si, no apenas jurdica (que pode significar apenas terica), mas que entre eles exista uma efetiva paridade prtica, que significa paridade tcnica e 333 tambm econmica.

Segundo as lies de MARIO VALIANTE, as partes, no processo penal, para assegurar a paridade entre si, devem ter os mesmos direitos e deveres, no sentido de que suas diversas e contrapostas funes devem ser dialeticamente pares. 334 Isso significa afirmar que no s devem ser tratadas igualmente como devem ter as mesmas oportunidades de ao: assim, a defesa deve dispor do mesmo tratamento e dos mesmos instrumentos da acusao. Mas h uma ponderao importante: eventual tratamento desigual, para ser legtimo, necessariamente ser em favor do cidado, em prol da liberdade, nunca do Estado, reconhecidamente a parte mais forte (o Ministrio Pblico, alm de ser o Estado e contar com toda sua estrutura, goza ainda do papel de ser imparcial, o que lhe permite intervir no processo inclusive com o objetivo de fiscalizar a lei, o que lhe garante, em mais um aspecto, superioridade em relao defesa), tal como pondera MARIA LCIA KARAM335 (eis, por exemplo, a razo de se aceitar a prova ilcita pro reo). Assim tambm se manifesta MARIO CHIAVARIO, para quem a paridade entre as partes no significa que no possam ter direitos especficos, especialmente daqueles que se encontram na posio de acusados.336 Neste passo, a paridade de armas est relacionada com a igualdade substancial, com equivalncia, e no necessariamente identidade:

a paridade de armas no significa, assim, necessariamente uma completa identidade das contrapostas posies processuais, mas sim o real equilbrio entre estas, exigindo, com razovel freqncia, intervenes legislativas, sempre em 337 prol do ru, de forma a re-equilibrar a situao das partes do processo.
333

CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 145-146. (traduo livre) (destaque no original) 334 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 80. (traduo livre) 335 KARAM, Maria Lucia. O direito de defesa e a paridade de armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 402. 336 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed. Milano: Giuffr, 1984, p. 178. 337 KARAM, Maria Lucia. O direito de defesa e a paridade de armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN,

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Ao que parece, da forma como hoje se encontram as regras processuais e o entendimento jurisprudencial, h cada vez menos espao para inexistncia de comunicao dos atos (salvo excees como a necessidade de intimao da defesa da data da audincia a ser realizada por Carta Precatria). Ou melhor, um problema bem menor que o segundo aspecto do contraditrio, a paridade de armas. Esta decorre, antes de tudo, da consolidao da igualdade das partes. E, em se tratando de processo penal, essa uma questo deveras complicada, no s da parte da autodefesa como tambm da defesa tcnica. Na atual realidade, a regra que nenhuma das duas, mesmo unidas, tem condies efetivas de fazer frente ao poder que possui o Ministrio Pblico, de regra o responsvel pela acusao. De fato, como pondera MARIO VALIANTE, no possvel pensar no processo civilizado sem que as partes estejam em posio de efetiva paridade.338 No atual estado das coisas, com um processo ainda de feio inquisitria, com todos os embaraos da decorrentes, h evidente violao do contraditrio, pois

no processo civil, todos os argumentos trazidos pela defesa so, de regra, pacientemente considerados pelo juiz; no processo penal, ao contrrio, de regra o juiz s leva em conta aquilo que entende relevante dentro de todos os argumentos trazidos pelo defensor, o que faz com que, ao final, decida muito mais por intuio do que mediante uma sntese dialtica de todos os argumentos. H, assim, efetiva leso ao contraditrio, uma vez que sabido que o juzo no se opera apenas 339 pelo juiz, mas tambm a partir dos argumentos da acusao e da defesa.

No s pela estrutura inquisitria, mas tambm h violao do contraditrio porque muitas vezes sequer h a devida contradio dos argumentos da acusao, ante a ausncia de defesa efetiva do acusado no processo, seja pela sua em regra condio pessoal de impossibilidade de at mesmo compreender o que se passa, seja pela comum ausncia de efetiva defesa tcnica. Parece ficar claro, mais uma vez, a importncia, no mbito brasileiro, da estruturao das Defensorias Pblicas. Parece ficar claro, mais uma vez, o quanto o sistema penal no capaz de produzir e reproduzir vida, seno que, de regra, pelo contrrio, aniquila o sujeito. Parece

Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 402. 338 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 79. 339 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1962, p. 290. (traduo livre)

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claro, por fim, que para ser democrtico o processo, o Estado deve assegurar meios necessrios para a tutela da liberdade dos cidados.340 De qualquer sorte, a presena do contraditrio e, logo, da democracia, satisfaz verdadeira exigncia moral do processo, como salienta VALIANTE,

mas acima de tudo o contraditrio satisfaz uma exigncia moral: aquela de no fazer da parte um simples objeto do processo, um inofensivo e resignado destinatrio da deciso; mas ao revs faz-lo partcipe e protagonista de um acontecimento que tem, de qualquer forma, muita importncia para ele, para sua famlia, e para a sociedade da qual membro. Um processo sem contraditrio, ainda que fosse assegurada a justia da deciso, seria expresso de escassa civilidade e de reduzida maturidade jurdica, um fato ideolgica e culturamente 341 depreciativo.

No entanto, como bem pondera ARNALDO MIGLINO, para que as instituies da democracia existam, necessrio que haja uma determinada concepo de vida e uma cultura geral alimentando o respeito pela dignidade humana.342 E, complementando, oportuno relembrar ALBERTO M. BINDER e sua viso da democracia na Amrica Latina: um projeto a ser desenvolvido levando em conta, necessariamente, a reduo das desigualdades sociais e que, portanto, no

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CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 146: Anche di fronte allamministrazione della giustizia c pericolo che gravi sul povero quella maledizione che pesa su lui, ogni volta che gli ordinamenti democratici si limitano ad assicurargli, a lui come a tutti gli altri citadini, le libert politiche e civili: le quali troppe volte, quando gli mancano i mezzi economici indispensabili per valersi praticamente di quelle libert, si risolvono per il povero in una irrisione. La legge uguale per tutti una bella frase che rincuora il povero, quando la vede scritta sopra le teste dei giudici, sulla parete di fondo delle aule giudiziarie; ma quando si accorge che, per invocar la ugualianza della legge a sua difesa, indispensabile laiuto di quella ricchezza che egli non ha, allora quella frase gli sembra una beffa alla sua miseria: come se leggesse scritto su un muro che, in grazia della libert di stampa (art. 21 Cost.) tutti i cittadini sono ugualmente liberi di pubblicare un grande quotidiano di informazioni, o, in grazia della libert della istruzione (art. 34 Cost.) tutti i cittadini sono ugualmente liberi di mandari i propri figli agli studi universitari. Tambm em face da administrao da justia h perigo que grava sobre o pobre aquela maldio que pesa sobre ele, cada vez que os ordenamentos democrticos se limitam a assegurar-lhe, a ele como a todos os demais cidados, as liberdades polticas e civis: as quais muitas vezes, quando faltam os meios econmicos indispensveis para se fazer valer aquela liberdade, resolvem-se para o pobre em um escrnio. A lei igual para todos uma bela frase que conforta o pobre, quando a v escrita sobre as cabeas dos juzes, sobre as paredes de fundo das salas judicirias; mas quando se d conta que para invocar a igualdade da lei em sua defesa, indispensvel a ajuda daquela riqueza que ele no tem, ento aquela frase lhe parece um insulto sua misria: como se lesse escrito em um muro que, devido liberdade de impresso (art. 21 da Constituio), todos os cidados so igualmente livres para publicar um grande peridico informativo, ou, graas liberdade de instruo (art. 34 da Constituio), todos os cidados so igualmente livres para mandar seus filhos universidade. (traduo livre) 341 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 271. (traduo livre) 342 MIGLINO, Arnaldo. A cor da democracia. Trad. Fauzi Hassan Choukr. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010, p. 136.

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s diz com a estabilidade ou eficcia da gesto estatal, mas tambm com a capacidade de se colocar disposio de todos os setores sociais os instrumentos necessrios para a preservao da dignidade humana.343 So essas idias que devem permear o estudo do contraditrio no processo penal brasileiro.

343

BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 306-309.

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CAPTULO III A AMPLA DEFESA

3.1. A origem contratual do direito de defesa: Hobbes, Locke e Rousseau

3.1.1. O contrato social: Hobbes, Locke e Rousseau

Ainda que a tese contratualista seja bastante criticada, ela pode justificar o Estado como uma criao do homem e para o homem, bem como justificar a necessidade de que os homens, para viver em comunidade, devem renunciar a determinados direitos em prol da preservao da vida. Se o homem bom ou mal por natureza, isso no importa, por ora. Viver em sociedade sim um pacto, ainda que para muitos ilegtimo. Mas a anlise que interessa especificamente a presente investigao diz justamente com os limites das renncias que so impostas aos homens para que vivam juntamente com outros homens.344 Para ser coerente com a crena de que o Estado ainda deve ser o detentor do monoplio da violncia, representado, na esfera criminal, pela indefectibilidade da jurisdio, ou melhor, pela fisiologia do processo penal e isso, ressalte-se, tido como pressuposto de uma sociedade democrtica imperiosa se faz a retomada, em certa medida, das noes sobre o contrato social. Isso no significa negar em absoluto a filosofia clssica nem mesmo as propostas mais contemporneas. Pelo contrrio, o que se busca l nos contratualistas so os pilares de um processo penal democrtico, que pode, sem sombra de dvidas, receber contribuies de outros momentos filosficos. A opo, como se viu acima, pelo Estado como centralizador das foras punitivas, ainda que de forma mnima (o Direito Penal e Processual Penal democrtico). Isso porque, nos dias atuais, imaginar a preservao do homem em face do Estado (Jurisdio, Ministrio Pblico ou Polcia) parece ser mais fcil do que ter que se pensar em mecanismos de preservao do homem em face de todos
344

O objetivo deste momento da pesquisa no , certamente, dissertar sobre os contratualistas e seus crticos. Tem-se conscincia dos senos que permeiam a noo de contrato social. No entanto, o que se pretende aqui resgatar um ponto especfico das teses contratualistas, que capaz de fundamentar, para o processo penal, a garantia da ampla defesa do acusado.

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os homens (se privatizados novamente os conflitos penais). Parece (a princpio) ser mais fcil resistir a um do que a todos. O homem no se anula ao transferir seus direitos ao Estado. Ele transfere parte de seus direitos, certamente uma menor parte de seus direitos, especialmente aqueles relativos sua segurana e de vingana privada. Certamente, se o homem construiu o Estado para preservao de sua vida, no h que silenciar no processo que pode levar negao dessa mesma vida, j que ir para a priso , em ltima anlise, negar a vida (inclusive no sentido dusseliano). Alis, o prprio Estado, guardio das vidas, deve se cercar de todos os instrumentos capazes de auxili-lo nessa tarefa, por exemplo, garantindo (qui exigindo) a participao do maior interessado, isto , do acusado. Eis o fundamento do direito de defesa. Para melhor compreenso do que ora se afirma, analisa-se, em seguida, trs dos maiores contratualistas, para aps se retomar a discusso sobre o direito de defesa.

3.1.1.1. O contrato social de Thomas Hobbes Filsofo do sculo XVI-XVII (1588-1679), THOMAS HOBBES foi um produto de seu tempo, influenciado decisivamente pelo contexto social, econmico e poltico de sua poca, especialmente de sua terra, a Inglaterra. Nasceu j no final do sculo XVI, pouco tempo antes de Filipe II, da Espanha, ter atacado a Inglaterra em razo de sua guerra com a Holanda. Durante sua infncia, vivenciou a guerra civil entre Huguenotes e Catlicos e, durante sua juventude, a Guerra dos Trinta Anos. A prpria Inglaterra, segundo JEAN HAMPTON, de 1642 a 1649 viveu uma intensa guerra civil, seguida, nos prximos anos de embates com a Irlanda, Esccia e Holanda.345 Era de se esperar, ento, que seus escritos fossem marcados por esse ambiente blico vivido por HOBBES durante toda sua vida. Da surgem os fundamentos das categorias fundamentais desse filsofo contratualista ingls, que se preocupou, precipuamente, com formas de se buscar a paz entre os homens. A obra de HOBBES densa e complexa, e tem permitido, ao longo do tempo, uma srie de interpretaes distintas, o que demonstra, afinal, a complexidade de seus escritos. De tudo, para efeitos deste trabalho, apenas
345

HAMPTON, Jean. Hobbes and the social contract tradition. New York: Cambridge University Press, 1995, p. 05.

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algumas categorias sero abordadas, e mesmo assim com alguns recortes, sem exausto, para fins de se investigar melhor a formao da sociedade civil, especialmente no que tange cesso de direitos criao humana chamado Estado. Segundo NORBERTO BOBBIO346, para a compreenso mnima do pensamento poltico de HOBBES, trs so as obras essenciais: Elements of law natural and politic (1640), De cive (1647 2 edio) e Leviathan (1651). Todo o contexto vivido por HOBBES por ele traduzido na idia de que a filosofia deveria esclarecer aos homens sobre a necessidade de se ter o Estado como meio de evitar a guerra. Sua filosofia prtica, ao contrrio das utpicas, deveria servir de base aos homens para viverem melhor. 347 Em Elements of law, explica YVES CHARLES ZARKA348, HOBBES trabalha a constituio do indivduo e suas relaes interpessoais, num primeiro momento, e o surgimento do corpo poltico, o Estado, como resultado da vontade humana, num momento posterior. Quanto constituio dos indivduos, HOBBES entende ser o homem um ser composto pelo desejo e pela palavra. Enquanto ser desejante, o homem procura tudo aquilo que necessrio para sua prpria preservao e, em ltima anlise, tudo o que desejamos mais do que qualquer coisa, ou ainda aquilo que funda o desejo por coisas exteriores, o desejo de continuar sendo. O desejo , ento, antes de tudo, um desejo de si.349 Mas, alm disso, tambm o homem um ser de palavra, o que o distingue dos demais animais. O homem capaz de traduzir suas sensaes em linguagem e, assim, interrelacionar -se com outros homens. Tal concepo do homem, logo, prescinde do contexto histrico. Como esclarece RENATO JANINE RIBEIRO350, para HOBBES, a natureza do homem no muda conforme o tempo, ou seja, a histria no transforma o homem. No De cive, j na primeira edio (1642), HOBBES deixa clara uma

BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 24. 347 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 45-48. 348 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 48-55. 349 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 50: Ce que nous dsirons avant toute autre chose, ou encore ce qui fonde le dsir des choses extrieures, c'est le dsir de continuer tre. Le dsir est donc d'abord un dsir de soi. (traduo livre) 350 RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperana. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. v. 1. 13. ed. So Paulo: tica, 2002, p. 54.

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afirmao que a muitos incomodou, qual seja, a de que o homem, ao contrrio do que afirmara ARISTTELES, no tem uma tendncia natural a viver em sociedade. Aps muitas crticas, j na segunda edio do livro (1647), HOBBES procurou explicar seu argumento diferenciando o desejo de sociedade, ou seja, de viver em companhia de outros, da capacidade de viver em sociedade, agora sim em termos polticos. Aduz que a necessidade de viver com outras pessoas no significa, necessariamente, a propenso organizao poltica de uma sociedade. Na verdade, no a natureza do homem, mas sua educao, que o torna propenso a viver em sociedade, no sentido poltico. Assim, tal distino permite a Hobbes estabelecer a existncia de uma disposio natural dos homens a se encontrar, ao mesmo tempo que nega uma disposio natural sociedade poltica, a qual fundada voluntariamente pelo pacto social.351 A partir disso, possvel compreender o que seria, ento, o estado de natureza:
[...]o que define as relaes entre os homens no estado de natureza uma dupla inquietao. Em primeiro lugar, cada homem inquieto por ter que constantemente encontrar novos objetos que o permitam continuar sendo homem. Em segundo lugar, cada homem inquieto acerca das intenes dos demais. Dito de outro modo, a presena do outro introduz um elemento de incerteza que redobra a inquietude do indivduo solitrio. Ou melhor, tal incerteza transforma a inquietude em temor. As relaes interhumanas so minadas desde o interior pela desconfiana, pela rivalidade e pela procura mtua de superioridade. Aquilo que Hobbes chama de estado de guerra justamente esta condio em que os homens, divididos entre o temor da morte e a busca pela glria, afundam inevitavelmente em relaes de inimizade. , porm, igualmente, o estado onde desponta em cada um a conscincia da necessidade de instituir um poder poltico que, considerando todos, poderia estabelecer os princpios de paz e de 352 concordncia civil.

Ademais, em vivendo no estado de natureza, o homem no comete injustia, pois tudo o que faz para sua prpria preservao. Mas isso no significa que seja o homem mal por natureza. que o contexto em que vive o faz desconhecer a inteno dos outros, e, por isso, tem-los.353 E a noo de estado de natureza o fundamento mesmo da teoria poltica

ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 56. (traduo livre) 352 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 52-53. (traduo livre) 353 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 57.

351

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hobbesiana. Como bem ressalta NORBERTO BOBBIO354, das trs obras acima mencionadas, possvel perceber uma noo de estado de natureza e da

necessidade da criao do Estado a partir da anlise de condies ditas objetivas em que os homens se encontram, isto , que independem de sua vontade, bem assim das paixes humanas. Seriam trs as condies objetivas, quais sejam: a igualdade entre os homens, a escassez dos bens e o direito sobre todas as coisas. A igualdade entre os homens faz com que todos tenham condio de aniquilar os demais. A escassez dos bens pode levar situao de que mais de um homem deseje um mesmo bem e, por fim, o direito sobre as coisas d ao homem a expectativa de se apropriar de tudo o que considera til sua conservao. Assim, as condies objetivas bastariam por si ss para explicar a infelicidade do estado de natureza: a igualdade de fato, unida escassez dos recursos e ao direito sobre tudo, destina-se por si s a gerar um estado de impiedosa concorrncia, que ameaa converter-se continuamente em luta violenta.355 Ademais, importncia fundamental assume nesse contexto as paixes humanas, as quais tambm tendem levar o homem a no ser socivel, como, por exemplo, a sede de glria. Nas palavras de NORBERTO BOBBIO, na realidade, o que impulsiona o homem contra o homem o desejo inesgotvel de poder 356. De fato, em Leviat, HOBBES explora mais a questo do poder e o destaca como uma fonte inesgotvel de discrdia, pois o desejo de poder numa situao na qual todos so iguais na capacidade de se prejudicarem, na qual os bens so insuficientes para satisfazer as necessidades de cada um e onde um tem o direito natural a tudo, um estado permanente de guerra357. De qualquer sorte, ressalte-se que tal estado potencial de luta racional. Segundo RENATO JANINE RIBEIRO, no estado de natureza, tal como descrito acima, nada mais razovel do que se esperar o ataque do outro, razo pela qual tambm se ataca ou se prepara uma defesa: preciso enfatizar esse ponto, para ningum pensar que o 'homem lobo do homem', em guerra contra todos, um

354

BOBBIO, Norberto. Thomas Campus, 1991, p. 33-34. 355 BOBBIO, Norberto. Thomas Campus, 1991, p. 34. 356 BOBBIO, Norberto. Thomas Campus, 1991, p. 35. 357 BOBBIO, Norberto. Thomas Campus, 1991, p. 35.

Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro:

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anormal; suas aes e clculos so os nicos racionais, no estado de natureza 358. Nas palavras do prprio HOBBES:
de modo que na natureza do homem encontramos trs causas principais de discrdia. Primeiro, a competio; segundo, a desconfiana; e terceiro, a glria. A primeira leva os homens a atacar os outros tendo em vista o lucro; a segunda, a segurana; e a terceira, a reputao. Os primeiros usam a violncia para se tornarem senhores das pessoas, mulheres, filhos e rebanhos dos outros homens; os segundos, para defend-los; e os terceiros por ninharias, como uma palavra, um sorriso, uma diferena de opinio, e qualquer outro sinal de desprezo, quer seja diretamente dirigida a suas pessoas, quer indiretamente a seus parentes, seus amigos, sua nao, sua profisso ou seu nome. Com isto se torna manifesto que, durante o tempo em que os homens vivem sem um poder comum capaz de os manter a todos em respeito, eles se encontram naquela condio a que se chama guerra; e uma guerra que de todos os homens contra todos os homens. Pois a guerra no consiste apenas na batalha, ou no ato de lutar, mas naquele lapso de tempo durante o qual a vontade de travar batalha suficientemente conhecida. Portanto a noo de tempo deve ser levada em conta quanto natureza da guerra, do mesmo modo que quanto natureza do clima. Porque tal como a natureza do mau tempo no consiste em dois ou trs chuviscos, mas numa tendncia para chover que dura vrios dias seguidos, assim tambm a natureza da guerra no consiste na luta real, mas na conhecida disposio para tal, durante todo o tempo em que no h garantia do contrrio. Todo o tempo 359 restante de paz.

preciso esclarecer, no entanto, tal como faz NORBERTO BOBBIO 360, que a expresso guerra de todos contra todos hiperblica e deve justamente ser compreendida no s como um estado de guerra permanente, mas tambm naqueles de calmaria precria, como, alis, deixa claro HOBBES no excerto acima. Ademais, ainda na esteira das explicaes de NORBERTO BOBBIO361, existiriam trs situaes possveis de verificao do estado de natureza: uma pr-estatal, caracterizada pelas sociedades primitivas, ainda no organizadas em sociedades civis; uma antiestatal, caracterizada pela dissoluo de um Estado j existente, em virtude de guerra civil, dando origem anarquia; e uma interestatal, caracterizada na sociedade internacional, diante da inexistncia de um poder comum regulamentador das relaes entre os Estados. HOBBES, segundo consta, trabalha precipuamente com as duas ltimas, j que no acreditou, jamais, segundo NORBERTO BOBBIO, num estado de natureza universal.
358

RIBEIRO, Renato Janine. Hobbes: o medo e a esperana. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. v. 1. 13. ed. So Paulo: tica, 2002, p. 55. 359 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 108-109. 360 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 36-38. 361 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 36.

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A sada para a humanidade, na proposta de HOBBES, a criao do Estado. E a criao desse Estado se d nos termos de lex naturalis (leis naturais)362, por meio de regras sugeridas pela chamada reta razo, ou seja, regras de prudncia que indicam como o homem deve agir no s para conhecer as coisas, mas tambm para atingir os fins pretendidos. As primeiras trs leis, de vrias outras enumeradas por HOBBES, so as fundamentais: 1. Todo homem deve esforar-se pela paz, na medida em que tenha esperana de consegui-la, e caso no a consiga, pode procurar e usar todas as ajudas e vantagens da guerra363. 2. Que um homem concorde, quando outros tambm o faam, e na medida em que tal considere necessrio para a paz, e para a defesa de si mesmo, em renunciar ao seu direito a todas as coisas, contentando-se, em relao aos outros homens, com a mesma liberdade que aos outros homens permite em relao a si mesmo364. 3. Que os homens cumpram os pactos que celebrarem365. No entanto, a sada do estado de natureza pressupe um pacto entre os homens no sentido de observncia dessas leis de natureza por parte de todos e de cada um. Em outras palavras, no h sentido no compromisso se apenas poucos cumprirem o acordado. De fato, como reconhece o prprio HOBBES, essas leis obrigam muito mais internamente do que externamente, ou seja, o compromisso, embora firmado com os demais, , em ltima anlise, consigo mesmo366.

No se pode confundir segundo HOBBES, direito de natureza com leis de natureza: O direito de natureza, a que os autores geralmente chama jus naturale, a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida; e consequentemente de fazer tudo aquilo que seu prprio julgamento e razo lhe indiquem como meios adequados a esse fim. () Uma lei de natureza ( lex naturalis) um preceito ou regra geral, estabelecido pela razo, mediante o qual se probe a um homem fazer tudo o que possa destruir sua vida ou priv-lo dos meios necessrios para preserv-la, ou omitir aquilo que pense poder contribuir melhor para preserv-la. Porque embora os que tm tratado desta assunto costumem confundir jus e lex, o direito e a lei, necessrio distingui-los um do outro. Pois o direito consiste na liberdade de fazer ou de omitir, ao passo que a lei determina ou obriga a uma dessas duas coisas. De modo que a lei e o direito se distinguem tanto como a obrigao e a liberdade, as quais so incompatveis quando se referem mesma questo. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 112. 363 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 113. 364 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 113. 365 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 124. 366 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.136 e BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7

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Eis as claras palavras de HOBBES:


a nica maneira de instituir um tal poder comum, capaz de defend-los das invases dos estrangeiros e das injrias uns dos outros, garantindo-lhes assim uma segurana suficiente para que, mediante seu prprio labor e graas aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos, conferir toda sua fora e poder a um homem, ou a uma assemblia de homens, que possa reduzir suas diversas vontades, por pluralidade de votos, a uma s vontade.O que equivale a dizer: designar um homem ou uma assemblia de homens, considerando-se e reconhecendo-se cada um como autor de todos os atos que aquele que representa praticar ou levar a praticar, em tudo o que disser respeito paz e segurana comuns; todos submetendo assim suas vontades vontade do representante, e suas decises sua deciso. Isto mais do que consentimento, ou concrdia, uma verdadeira unidade de todos eles, numa s e mesma pessoa, realizada por um pacto de cada homem com todos os homens, de um modo que como se cada homem dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar-me a mim mesmo a este homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de transferires a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas aes. Feito isto, multido unida numa s pessoa se chama Estado, em latim civitas. esta a gerao daquele grande Leviat, ou antes (para falar em termos mais reverentes) daquele Deus Mortal, ao qual devemos, abaixo do Deus Imortal, nossa paz e defesa. Pois graas a esta autoridade que lhe dada por cada indivduo no Estado, -lhe conferido o uso de tamanho poder e fora que o terror assim inspirado o torna capaz de conformar as vontades de todos eles, no sentido da paz em seu prprio pas, e da ajuda mtua contra os inimigos estrangeiros. nele que consiste a essncia do Estado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multido, mediante pactos recprocos uns com os outros, foi instituda por cada um como autora, de modo a ela poder usar a fora e os recursos de todos, da maneira que 367 considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum .

A grande questo que se pe : o que est compreendido no direito de se governar a si mesmo? Que direitos afinal so transferidos ao Estado pelos sditos? Segundo YVES CHARLES ZARKA368, a relao que se estabelece entre os sujeitos e o soberano de autorizao e isto implica dizer que o soberano age em nome dos sujeitos e os sujeitos agem em nome do soberano.
Os sujeitos no podem mais ser considerados submissos uma obedincia simplesmente passiva, nem como desprovidos de todo direito. Em seguida, considerando a vontade soberana, a conveno de autorizao permite considerla no como alheia s vontades dos sujeitos mas ao contrrio como sua 369 expresso.

Em suma, a vontade do Estado a vontade dos sditos.


tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 38-40. 367 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 147. (destaques no constam no original) 368 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p. 60-61. 369 ZARKA, Yves Charles. Hobbes et la pense politique moderne. Paris: Presses Universitaires de France, 1995, p.61.

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De qualquer sorte, das trs obras (Elements, De cive, Leviat) possvel concluir que nem todos os direitos so transferidos ao Estado. H um ncleo mnimo mantido pelo sdito. HOBBES afirma, em primeiro lugar, que s se pode convencionar sobre coisas das quais se pode dispor370 e, na sequncia, reconhece que h direitos inalienveis, como aquele de se resistir a quem quer tirar-lhe a vida ou de qualquer modo ferir seu corpo, ou ainda de que ningum obrigado a acusar a si mesmo ou a outro, cuja condenao torne sua vida amarga.371 Isso fica bem claro da seguinte passagem do Leviat, que confirma o que j era dito nas duas obras precedentes:
portanto h alguns direitos que impossvel admitir que algum homem, por quaisquer palavras ou outros sinais, possa abandonar ou transferir. Em primeiro lugar, ningum pode renunciar ao direito de resistir a quem o ataque pela fora para tirar-lhe a vida, dado que impossvel admitir que atravs disso vise a admitir algum benefcio prprio. O mesmo pode dizer-se dos ferimentos, da cadeia e do crcere, tanto porque desta aceitao no pode resultar benefcio, ao contrrio da aceitao de que outro seja ferido ou encarcerado, quanto porque impossvel saber, quando algum lana mo da violncia, se com ela pretende ou no provocar a morte. Por ltimo, o motivo e fim devido ao qual se introduz esta renncia e transferncia do direito no mais do que a segurana da pessoa de cada um, quanto a sua vida e quanto aos meios de preserv-la de maneira tal que 372 no acabe por dela se cansar.

V-se, assim, que aqui se encontra o fundamento do direito de defesa. Ela faz parte desse direito de resistncia o qual j admitia HOBBES. inalienvel e, na medida em que a vontade dos sditos, deve tambm ser a do Estado, ou seja, este deve garanti-la, sempre. HOBBES ressalta ainda a importncia do cumprimento do pacto firmado, afirmando que no basta o estabelecimento do acordo, necessrio que haja u m poder comum situado acima dos contratantes, com direito e fora suficiente para impor o seu cumprimento373. Pois, sem ele, no h como garantir a segurana do cumprimento do acordo: os pactos sem a espada no passam de palavras, sem fora para dar qualquer segurana a ningum374. E, para cumprir sua funo de

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HOBBES, Thomas. Do cidado. Trad. Renato Janine Ribeiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 45. 371 HOBBES, Thomas. Do cidado. Trad. Renato Janine Ribeiro. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 48-50. 372 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.115. (destaques no constam no original) 373 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p.118. 374 HOBBES, Thomas. Leviat. Trad. Joo Paulo Monteiro, Maria Beatriz Nizza da Silva. So Paulo:

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passagem do estado de guerra para o estado de paz, esse Estado deve ser soberano e seu poder irrevogvel (o contrato firmado entre cada um considerados uti singuli e no como povo em favor de um terceiro, beneficirio do pacto que exigiria, para resoluo, o acordo unnime de todas as pessoas e ainda a concordncia do soberano; mas o rompimento no poderia se dar j que o contrato entre os sditos e no entre sditos e soberano)375, absoluto (ilimitado, sob pena de no ser soberano376) e indivisvel (deve ser atribuda a uma nica pessoa, seja um nico homem, seja uma assembleia)377.

3.1.1.2. O contrato social de John Locke JOHN LOCKE, nascido em 1632, na Inglaterra, tambm contribuiu sobremaneira para a teoria poltica moderna. Em que pese seus escritos eminentemente filosficos e no de menor importncia, como o Ensaio sobre o entendimento humano , o presente estudo se concentra nos textos de filosofia poltica do autor, tendo em vista o objetivo ltimo de anlise da teoria contratualista do Estado. O exame se concentra, desse modo, nos Dois tratados sobre o governo civil, de 1689-1690, especialmente no Segundo Tratado. Analisando o homem e sua organizao, LOCKE tambm defende a existncia de um estado de natureza que se contrape a um estado civil, organizado politicamente, embora em muitos pontos diferentemente daquele defendido por HOBBES. Comea explicando que todos os homens, por natureza, so livres desde o seu nascimento. Liberdade, em LOCKE, segundo PAULO CLINGER DE SOUZA, aquele atributo do qual gozam os homens como um poder de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, de acordo com suas idias e suas vontades378. Mas essa liberdade, no entanto, no quer significar licena para todas as coisas. Pelo contrrio, sendo todos os homens obra de um mesmo criador, ainda que livres, so limitados pela lei da natureza de no prejudicar seus iguais quanto s suas vidas,

Martins Fontes, 2003, p. 143. BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 43-45. 376 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 45-51. 377 BOBBIO, Norberto. Thomas Hobbes. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 7 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1991, p. 51-53. 378 SOUZA, Paulo Clinger de. A dialtica da liberdade em Locke. Londrina: Eduel, 2003, p. 82.
375

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sade, liberdades ou posses.379 Todos so obrigados a preservarem a si mesmos e, na medida do possvel, isto , quando no estiver em jogo a sua prpria preservao, os demais. A finalidade dos homens, mesmo no estado de natureza, deve ser a preservao da humanidade e a manuteno da paz. 380 De se ressaltar, como quer ALEXIS TADI, que a lei natural est intrinsecamente ligada razo que, por sua vez, como acredita LOCKE, fundada na experincia. Dessa forma, o conhecimento da lei no inato, precisa ser adquirido pela experincia.381 Assim, diferentemente de HOBBES, LOCKE no enxerga o caos do estado de natureza, para o qual o Estado seria a salvao. Por outro vis, compreende o estado de natureza como uma condio natural do homem, j racional e moral, desejada por Deus.382 Por isso, afirma BOBBIO383 que enquanto a noo de estado de natureza pessimista para HOBBES, para LOCKE ela ao mesmo tempo pessimista e otimista: no pode ser totalmente otimista sob pena de no se conseguir justificar a necessidade do Estado, do que se falar logo adiante. Dessa condio de igualdade e liberdade, decorre que cada um tem poder de ao e absteno independente dos demais (claro, limitado pela referida lei da natureza) em suas prprias mos, vale dizer, a execuo da lei da natureza, em ltima anlise, cabe a cada um dos homens, indistintamente, de modo que cada um pode punir aquele que ofende a lei e agride o outro:
e se qualquer um no estado de natureza pode punir a outrem, por qualquer mal que tenha cometido, todos o podem fazer, pois, nesse estado de perfeita igualdade, no qual naturalmente no existe superioridade ou jurisdio de um sobre outro, aquilo que qualquer um pode fazer em prossecuo dessa lei todos 384 devem necessariamente ter o direito de fazer.

Esse poder de todos, explica LOCKE, no absoluto nem arbitrrio. Deve ser utilizado

379

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 384. 380 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 385. 381 TADI, Alexis. Locke. Trad. Jos Oscar de Almeida Marques.So Paulo: Estao Liberdade, 2005, p. 49-50. 382 TADI, Alexis. Locke. Trad. Jos Oscar de Almeida Marques.So Paulo: Estao Liberdade, 2005, p. 53. 383 BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 170-171. 384 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 386. (destaques no original)

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apenas para retribuir, conforme dita a razo calma e a conscincia, de modo proporcional transgresso, ou seja, tanto quanto possa servir para a reparao e a restrio; pois estes so os nicos motivos pelos quais um homem pode 385 legalmente fazer mal a outro, que o que chamamos de castigo.

E justamente desse poder de todos de executar a lei da natureza que surge a necessidade do Estado, na medida em que, se cada um ao mesmo tempo juiz da aplicao da lei e parte interessada, pode surgir a desordem. Dito de outro modo, no h imparcialidade nos julgamentos nem mesmo poder efetivo de execuo da lei.386 Ressalte-se, ento, que a passagem para a sociedade civil no significa a eliminao do estado de natureza, como em HOBBES, mas sim um melhoramento, uma recuperao dele.387 Neste passo, em sendo o homem livre e independente, tal condio s pode ser dele privada com seu consentimento. A vinculao do homem aos elos da sociedade civil s se d com sua concordncia em viver em comunidade com os outros, com o fim de viver mais seguro e protegido daqueles que eventualmente dela no faam parte.388 O consentimento pode ser expresso ou tcito, assevera LOCKE, mas h de existir.389 Mas por que haveria de abdicar daquele estado natural de liberdade? LOCKE responde a tal indagao afirmando que tal unio se justifica pelo fato de que tal liberdade, no estado de natureza, submetida constantemente incerteza ( incerto o seu exerccio) e constantemente tambm est exposta violao pelos outros. E arremata:
tais circunstncias o fazem querer abdicar dessa condio, a qual, conquanto livre, repleta de temores e de perigos constantes. E no sem razo que ele procura e almeja unir-se em sociedade com outros que j se encontram reunidos ou projetam unir-se para a mtua conservao de suas vidas, liberdades e bens, 390 aos quais atribuo o termo genrico de propriedade.

Para ele, ento, o objetivo ltimo da reunio dos homens em sociedade a


385

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 386. 386 TADI, Alexis. Locke. Trad. Jos Oscar de Almeida Marques.So Paulo: Estao Liberdade, 2005, p. 53. 387 BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 171-172. 388 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 468. 389 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 491-494. 390 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 495. (destaques no original)

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conservao de sua propriedade. Para que seja possvel, ento, essa evoluo do estado de natureza, LOCKE enumera a necessidade da ocorrncia de alguns fatores: 1 uma lei estabelecida, reconhecida e aceita como padro de probidade e improbidade, a ser utilizada na soluo dos conflitos; 2 um juiz conhecido e imparcial, com autoridade para solucionar os conflitos; 3 um poder que tenha fora para apoiar e executar as decises justas. Neste momento, ento, o homem abdica dos poderes que tem no estado de natureza, quais sejam, o poder de fazer tudo o que entende necessrio para sua conservao e para a conservao dos demais e o poder de castigar aquele que viola a lei da natureza. Abdica do primeiro para que leis elaboradas pela sociedade regulamentem a preservao de todos; abdica do segundo entregando ao poder executivo tal funo, nos termos tambm da lei elaborada pela sociedade.391
Contudo, embora quando entrem em sociedade os homens entreguem a igualdade, a liberdade e o poder executivo que possuam no estado de natureza nas mos da sociedade, para que deles disponha o legislativo segundo o exija o bem da sociedade, contudo, cada qual o faz apenas com a inteno de melhor conservar a si mesmo, a sua liberdade e propriedade pois no se pode supor que uma criatura racional mude propositadamente a sua condio para pior , o poder da sociedade ou o legislativo por esta constitudo jamais pode supor-se entenda-se para alm do bem comum. Ao contrrio, ele obrigado a assegurar a propriedade de cada um, atravs de medidas contra os trs inconvenientes, acima mencionados, que tornam o estado de natureza to inseguro e incmodo. Assim, todo aquele que detenha o poder legislativo, ou supremo, de qualquer sociedade poltica est obrigado a govern-la segundo as leis vigentes promulgadas pelo povo, e de conhecimento deste, e no por meio de decretos extemporneos; por juzes imparciais e probos, a quem cabe solucionar as controvrsias segundo tais leis; e a empregar a fora da comunidade, no solo ptrio, apenas na execuo de tais leis, e externamente, para evitar ou reprimir injrias estrangeiras e garantir a comunidade contra incurses ou invases. E tudo isso no deve estar dirigido a 392 outro fim a no ser a paz, a segurana e o bem pblico do povo.

V-se, assim, que tambm para LOCKE existe um limite na concesso de poderes ao Estado, j que, se a unio implicar algo menos benfico ao indivduo, deixa de ter sentido a sociedade civil, ao menos para ele. possvel, ento, compreender porque LOCKE permite o direito de resistncia nos casos em que o prprio Estado o violador da propriedade.
Assim, o direito de resistncia na sociedade civil est de acordo em todos os
391

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 498-499. 392 LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 2 ed. Trad. Julio Fischer. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 499-500. (destaques no original)

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pontos com a lei natural, pois a preservao do indivduo, de sua liberdade, de sua propriedade a garantia contra todos os atentados dos quais um poder arbitrrio ou absoluto poderia se tornar culpado. Esse poder absoluto, ao infringir as leis, vai contra o bem comum, perde sua legitimidade, e o poder retorna ento 393 comunidade, seu ponto de origem.

Logo, nem o estado de natureza, nem o estado civil so definitivos. A todo tempo se pode retornar a um ou a outro.394 Diante de tais afirmaes, BOBBIO destaca que para LOCKE a renncia aos direitos naturais exigida bem mais tnue do que aquela defendida por HOBBES. Para este, a renncia quase total, excetuando-se, basicamente, apenas o direito vida. Para LOCKE, todavia, a renncia parcial, compreendendo somente o direito de fazer justia por si mesmo, ou seja, todos os direitos so conservados, exceto o da vingana privada. Cabe ao Estado, em sntese, na viso de LOCKE, apenas a funo de solucionar conflitos e fiscalizar os sditos; o mais da responsabilidade das leis naturais.395 Eis a gnese do Estado liberal. LOCKE, afinal, esforou-se para conciliar governo e liberdade, defendendo ser a ordem a garantia da liberdade. E esta, a liberdade, precede a ordem, por isso, sempre deve prevalecer ao ser ameaada por ela, a ordem.396 No entanto, possvel defender, como sugere o prprio texto do Segundo Tratado, que se a finalidade do Estado preservar a propriedade em sentido amplo, ou seja, a vida, a liberdade e a propriedade em sentido estrito, assim como o interesse dos homens, significa dizer que a titularidade desses direitos continua a ser dos homens, cabendo ao Estado apenas traar mecanismos que garantam seu exerccio. Dessa forma, pensando-se, por exemplo, em termos de direito de defesa, os indivduos continuam a ser dela titulares e, portanto, continuam com o direito de exerc-la, e ao Estado cabe o papel de garantir tal exerccio. Dito de outro modo, o homem no abriu mo de sua defesa nem em nome dos outros homens, nem em nome do Estado.

3.1.1.3. O contrato social de Jean-Jacques Rousseau


393

TADI, Alexis. Locke. Trad. Jos Oscar de Almeida Marques.So Paulo: Estao Liberdade, 2005, p. 73. 394 BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 239. 395 BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 223. 396 BOBBIO, Norberto. Locke e o direito natural. 2. ed. Trad. Srgio Bath. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997, p. 246.

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ROUSSEAU nasceu em 1712, em Genebra, e faleceu em 1778, na Frana. De suas obras de cunho eminentemente filosfico-poltico, duas so de grande importncia para os objetivos do presente trabalho: Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens (1753) e O contrato social (1762). Na primeira, como explica MILTON MEIRA DO NASCIMENTO, ROUSSEAU se dedica construo de uma histria hipottica da humanidade, imaginando (pois deixa claro que no se atm aos fatos, mas apenas a raciocnios hipotticos e condicionais397) a trajetria seguida pelo homem desde seu estado de liberdade natural at o surgimento da propriedade e todos os problemas advindos da. Com base nesse estudo, escreve, ento, sobre o contrato social, quando se dedica a investigar sobre as possibilidades de estabelecimento de um pacto social legtimo, respeitador dos direitos naturais do homem.398 Quanto ao primeiro texto, ROUSSEAU mesmo esclarece do que se trata:
de que se trata, ento, precisamente neste Discurso? De apontar, no progresso das coisas, o momento em que, sucedendo o direito violncia, a natureza foi submetida lei; de explicar por qual encadeamento de prodgios o forte pde resolver-se a servir o fraco, e o povo a comprar uma tranqilidade imaginria pelo 399 preo de uma felicidade real.

Desse modo, inicia sua anlise esclarecendo que no vai se deter anatomia do homem e tampouco sobre sua evoluo no tempo quanto aos dons e habilidades adquiridos. No entanto, explica que v o homem, em seu estado natural, como um animal menos forte e hbil do que outros, mas que se organiza de maneira mais vantajosa e mais capaz de satisfazer algumas de suas necessidades, especialmente porque, diferentemente dos outros animais, no tem um instinto particular, mas capaz de se apropriar de todos os instintos. J nesse momento, apresenta uma crtica a HOBBES, pois entende no ser o homem mal por natureza; v o homem como um ser tmido, sempre trmulo e pronto para fugir daquilo que no conhece. Por outro lado, pelas suas condies de vida, forte, gil, possui tudo
397

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e as artes. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 145. 398 NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servido liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. v. 1. 13. Ed. So Paulo: tica, 2002, p. 194-196. 399 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e as artes. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 144.

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aquilo de que necessita para sobreviver. Tem, por certo, inimigos e alguns contra os quais difcil de se defender, como as enfermidades, a infncia e a velhice400. Estes so os motivos da desigualdade que ROUSSEAU chama de natural ou fsica401. Analisando o homem desde a metafsica e a moral, ROUSSEAU reconhece que, de incio, o primeiro estado do homem comum a todos os demais animais, qual seja, o de perceber e sentir. Todavia, na seqncia, aparecem as paixes, que influenciam o entendimento humano, na medida em que permitem o

aperfeioamento da razo. Elas surgem das necessidades e proporcionam progresso no conhecimento humano. Outro elemento fundamental a linguagem. atravs de seu desenvolvimento que o homem passa a ser capaz de pensar e transmitir pensamentos, aprimorando suas habilidades.402 De qualquer sorte, entende que a natureza no se esmerou em preparar os homens para viver em sociedade. Aproximou-os em virtude das necessidades mtuas e facilitou o desenvolvimento da comunicao entre eles, mas no os fez sociveis. Ademais, no v nesse estado de natureza a misria do homem. Pelo contrrio, entende que os homens viviam livres, com o corao em paz e o corpo com sade e no reclamavam de sua condio. Por isso, indaga quem que vive efetivamente nesse estado miservel, j que aqueles que vivem em sociedade lamentam-se continuamente da vida de que usufruem.403 Nesse estado natural de vida, no h como dizer, como fez HOBBES, que o homem, por no conhecer o bom e a virtude, era necessariamente mau e vicioso. , por certo, no mnimo piedoso.404 Alm disso,
com paixes to pouco ativas e um freio to salutar, os homens, antes selvagens do que maus e mais preocupados em proteger-se do mal que podiam receber do que tentados a faz-lo a outrem, no estavam sujeitos a rixas muito perigosas;
400

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 147-153. 401 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 143. 402 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 155-167. 403 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 167. 404 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 169-170.

fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina

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como no tinham entre si nenhum tipo de relaes e no conheciam, conseqentemente, nem a vaidade, nem a considerao, nem a estima, nem o desprezo; como no tinham a menor noo do teu e do meu, nem nenhuma verdadeira idia da justia e olhavam as violncias que podiam sofrer como um mal fcil de reparar, e no como uma injria que se deve punir, e nem sequer pensavam em vingana a no ser maquinalmente e no momento, do mesmo modo que o co morde a pedra que lhe atiram suas disputas raramente teriam conseqncias sangrentas, se no tivessem motivo mais palpvel do que o 405 alimento.

Na sequncia, diante de tal quadro, no v ROUSSEAU no estado de natureza a relao de submisso entre os homens. Destaca que tal condio s pode se verificar quando houver relao entre eles de dependncia mtua, o que no existe na natureza. E os acasos que levaram ao aperfeioamento da razo humana, acabaram, na verdade, por tornar o homem mau ao torn-lo socivel, deteriorando a espcie.406 Passando a segunda parte do Discurso, ROUSSEAU categoricamente aponta quem foi o verdadeiro fundador da sociedade civil: foi aquele que primeiro disse Isso meu e encontrou diante de si pessoas simples o suficiente para nele acreditar.407 Eis a propriedade, ento, como o fundamento da passagem do estado de natureza ao estado civil. No incio, o homem possua apenas seu instinto de conservao e convivia bem com aquilo que satisfazia suas necessidades. Com o tempo, dificuldades foram surgindo (novos obstculos da natureza, o aumento da populao, dentre outras) e, de conseqncia, surgiram tambm nova forma de percepo do mundo e novas necessidades, como a de se organizar para suprir suas exigncias, ainda que de forma passageira. E essa noo de que a satisfao de suas necessidades eram mais certas quando em grupo foi, para ROUSSEAU, a primeira fonte dos males do homem, pois passaram a se acostumar com tais comodidades. Isso levou os homens a se aproximarem, em grupos pequenos no incio, que depois se expandiram a ponto de existir um padro de vida, com costumes uniformes. Os

405

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 173. 406 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 1178-179. 407 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 181.

fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina

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homens passaram a se apreciar mutuamente.408


medida que as idias e os sentimentos se sucedem, que o esprito e o corao se exercitam, o gnero humano continua a domesticar-se, as ligaes se estendem e os laos se apertam. Acostumam-se a reunir-se defronte das cabanas ou volta de uma grande rvore; o canto e a dana, verdadeiros filhos do amor e do lazer, tornaram-se a diverso, ou melhor, a ocupao dos homens e das mulheres ociosos e agrupados. Cada qual comeou a olhar os outros e a querer ser olhado por sua vez, e a estima pblica teve um preo. Aquele que cantava ou danava melhor; o mais belo, o mais forte, o mais hbil ou o mais eloqente passou a ser o mais considerado, e foi esse o primeiro passo para a desigualdade e para o vcio ao mesmo tempo; dessas primeiras preferncias nasceram, de um lado, a vaidade e o desprezo. Do outro a vergonha e o desejo; e a fermentao causada por esses novos germes produziu por fim compostos funestos 409 felicidade e inocncia.

Nesse estgio das coisas, surgem os primeiros deveres de civilidade e, como consequncia, a possibilidade de ofensas a tais deveres. E, como cada um punia o desprezo que havia sofrido proporcionalmente importncia que atribua a si mesmo, as vinganas se tornaram cruis e terrveis. Por essas razes, defende ROUSSEAU que o estado de natureza o mais arredio s lutas, s revolues, pois tais sentimentos no existiam no homem em sua vida natural.410
Enquanto os homens se contentaram com suas cabanas rsticas, enquanto se limitaram a costurar suas roupas de peles com espinhos de plantas ou espinhas de peixes, a enfeitar-se com penas e conchas, a pintar o corpo com diversas cores, a aperfeioar ou embelezar seus arcos e flechas, a talhar com pedras cortantes algumas canoas de pescadores ou alguns instrumentos grosseiros de msica, em suma, enquanto se aplicaram apenas a obras que um homem podia fazer sozinho e a artes que no precisavam do concurso de vrias mos, viveram to livres, sadios, bons e felizes quanto o poderiam ser por sua natureza e continuaram a usufruir entre si as douras de um relacionamento independente. Mas, a partir do instante em que um homem necessitou do auxlio do outro, desde que percebeu que era til a um s ter provises para dois, desapareceu a igualdade, introduziu-se a propriedade, o trabalho tornou-se necessrio e as vastas florestas se transformaram em campos risonhos que cumpria regar com o suor dos homens e nos quais logo se viu a escravido e a misria germinarem e 411 medrarem com as searas.

408

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 187-188. 409 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 187-188. 410 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 188-189. 411 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 189-190.

fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina fundamentos da desigualdade as artes. Trad. Maria Ermantina

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Surge, assim, o que ROUSSEAU chama de desigualdade moral ou poltica:


por depender de uma espcie de conveno e ser estabelecida, ou pelo menos autorizada, pelo consentimento dos homens. Esta consiste nos diferentes privilgios que alguns usufruem em prejuzo dos outros, como serem mais ricos, mais reverenciados e mais poderosos do que eles, ou mesmo em se fazerem 412 obedecer por eles.

Houve, ento, a destruio da liberdade natural e a verificao e acirramento da desigualdade entre os homens. E o progresso da desigualdade, arremata, deu-se em trs passos: 1 o estabelecimento da lei e do direito de propriedade (rico e pobre); 2 a instituio da magistratura (poderoso e fraco); 3 o cmbio do poder legtimo para o poder arbitrrio despotismo (senhor e escravo), tudo provocado pela prpria ambio do homem.413 Continuando suas reflexes, ROUSSEAU escreve O contrato social. Nesta obra pretende no mais explicar o percurso de passagem da liberdade servido, como fez no Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, mas tentar uma sada para um pacto legtimo entre os homens414, de modo a resgatar, tanto quanto possvel, as benesses do estado de natureza, j que retornar a ele, em ltima anlise, impossvel415. Procura delinear, ento, quais seriam as condies para o estabelecimento de um acordo legtimo dos homens. E, j no incio da obra, no Livro I, Captulo IV 416, afirma que como nenhum homem tem autoridade natural sobre os demais, a nica forma de se estabelecer uma autoridade legtima tem origem nas convenes.
412

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e as artes. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 143. 413 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens precedido de Discurso sobre as cincias e as artes. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 208-209. 414 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 7: Quero indagar se pode existir, na o rdem civil, alguma regra de administrao legtima e segura, considerando os homens tais como so e as leis tais como podem ser. Procurarei sempre, nesta investigao, aliar o que o direito permite ao que o interesse prescreve, a fim de que a justia e a u tilidade no se encontrem divididas. E p. 9: O homem nasceu livre e por toda parte ele est agrilhoado. Aquele que cr senhor dos outros no deixa de ser mais escravo que eles. Como se deu essa mudana? Ignoro-o. O que pode legitim-la? Creio poder resolver essa questo. 415 BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias polticas: contribuies para a Histria da Cincia Poltica. So Paulo: Atlas, 2002, p. 189-190; NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servido liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. v. 1. 13. Ed. So Paulo: tica, 2002, p. 198-199. 416 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 13-18.

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No entanto, ao se estabelecer o acordo, ROUSSEAU no admite dizer que os homens se doam ao senhor, para uma relao de servido:
renunciar liberdade renunciar qualidade de homem, aos direitos da humanidade, e at aos prprios deveres. No h nenhuma reparao possvel para quem renuncia a tudo. Tal renncia incompatvel com a natureza do homem, e subtrair toda liberdade a sua vontade subtrair toda moralidade a suas aes. Enfim, intil e contraditria a conveno que estipula, de um lado, uma autoridade absoluta, e, de outro, uma obedincia sem limites. No est claro que no se tem obrigao alguma para com aquele de quem se tem o direito de tudo exigir? E esta simples condio, sem equivalncia, sem compensao, no acarreta a nulidade do ato? Pois que direito teria meu escravo contra mim, se tudo o que ele possui me pertence, se, sendo seu direito o meu, esse direito meu 417 contra mim mesmo uma palavra desprovida de qualquer sentido?

Desse modo, na formao do contrato social para garantir ao homem a segurana almejada o que se tem em sua base a liberdade de cada um que, por sua vez, aliena todos os seus direitos a toda a comunidade no sentido da manuteno da igualdade entre todos. Ningum tem um direito que todos os demais no tenham. Nesse momento, surge a vontade geral, que no a soma das vontades individuais vontade de todos418 , mas aqueles pontos em comum entre elas, ou seja, o interesse comum419. Logo, cada um, dando-se a todos, no se d a ningum, e, como no existe um associado sobre o qual no se adquira o mesmo direito que se lhe cede sobre si mesmo, ganha-se o equivalente de tudo o que se perde e mais fora para conservar o que tem.420 Essa pessoa poltica formada pela vontade de todos se chama Repblica ou corpo poltico. E as pessoas se acham duplamente comprometidas: como membro do soberano em face dos particulares e como membro do Estado em face do soberano.421 Eis, ento, a frmula do pacto social, nas palavras do prprio ROUSSEAU: Cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral; e recebemos, coletivamente, cada membro como parte

417

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 15. 418 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 37; BITTAR, Eduardo C. B. Doutrinas e filosofias polticas: contribuies para a Histria da Cincia Poltica. So Paulo: Atlas, 2002, p. 186. 419 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 33-34. 420 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 21. 421 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 23.

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indivisvel do todo.422 Desse compromisso mtuo, decorre que a ofensa a qualquer um ofensa contra todos e, alm disso, em sendo o Estado formado pelos homens que o convencionaram, no se pode admitir um interesse do soberano que seja distinto do dos sditos. E aquele que descumprir o pactuado pode ser legitimamente constrangido pela vontade geral.423 ROUSSEAU admite, inclusive, que aquele que romper os laos do contrato pode at mesmo ser punido com a morte, na medida em que de cidado passa a inimigo.424 De mais a mais, ROUSSEAU aponta os aspectos positivos da reunio dos homens em um estado civil, j que o homem, embora abra mo de sua liberdade natural e de um direito ilimitado a tudo, adquire a liberdade civil e a propriedade de tudo o que possui, alm de adquirir, tambm, uma liberdade moral.425 A soberania do Estado, para ROUSSEAU, inalienvel e indivisvel. Inalienvel no sentido de que o exerccio da vontade geral (jamais de vontade particular) e o soberano, como ente coletivo, s pode ser representado por si mesmo.426 E indivisvel porque, justamente, a prpria vontade geral, que ou geral ou no , isto , ou do povo, ou de apenas alguns. 427 A vontade geral, ainda, invariavelmente reta e tende sempre utilidade pblica. 428 A soberania, assim, representativa de um acordo de todos com cada um; acordo esse legtimo porque fundado no contrato social, eqitativo porque atinge a todos, til porque visa o bem

422

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 22. 423 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 24-25. 424 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 43-45. 425 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 26: Conquanto nesse estado se prive de muitas vantagens concedidas pela natureza, ganha outras de igual importncia: suas faculdades se exercem e se desenvolvem, suas idias se alargam, seus sentimentos se enobrecem, toda a sua alma se eleva a tal ponto que, se os abusos dessa nova condio inferior quela de que saiu, deveria bendizer sem cessar o ditoso instante que dela o arrancou para sempre, transformando-o de um animal estpido e limitado num ser inteligente, num homem. (...) Sobre o que precede, poder-se-ia acrescentar aquisio do estado civil a liberdade moral, a nica que torna o homem verdadeiramente senhor de si, porquanto o impulso do mero apetite escravido, e a obedincia lei que se prescreveu a si mesmo liberdade. 426 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 33. 427 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 35. 428 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 37.

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comum e slido porque garantido pela fora pblica e por um poder supremo. 429 No entanto, ela no pode ser representada pela mesma razo que no pode ser alienada: consiste essencialmente na vontade geral, e a vontade no se representa: ou a mesma, ou outra no existe meio-termo.430 No estado civil, todos os direitos devem ser estabelecidos em leis, que devem ser elaboradas pelo povo. E essas leis, para bem regulamentarem a coisa pblica, devem levar em conta vrias relaes: a do todo com o todo (chamadas leis polticas), a dos membros entre si e com o todo (leis civis), a da desobedincia lei (leis criminais). A essas trs, ROUSSEAU acresce os usos, os costumes e a opinio, que, para ele, no so leis escritas, mas leis do corao, responsveis pela verdadeira constituio do Estado.431 O governo, por sua vez, no deve se confundir com o legislador. Deve ser responsvel pela execuo das leis e a preservao da liberdade civil e poltica432 e, ademais, deve sempre estar submetido ao poder soberano.433 Dito de outro modo:
sendo todos os cidados iguais pelo contrato social, todos podem prescrever o que todos devem fazer, enquanto nenhum tem o direito de exigir que o outro faa o que ele mesmo no faz. Ora, exatamente esse direito, indispensvel para fazer viver e mover o corpo poltico, que o soberano concede ao prncipe quando 434 institui o governo.

E o Estado pode se dissolver, afinal, pela usurpao do poder soberano pelo

429

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 41-42. 430 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 114. 431 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 46-66. 432 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 71-72. 433 NASCIMENTO, Milton Meira do. Rousseau: da servido liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. v. 1. 13. Ed. So Paulo: tica, 2002, p. 197: Para Rousseau, antes de mais nada, impe-se definir o governo, o corpo administrativo do Estado, como funcionrio do soberano, como um rgo limitado pelo poder do povo e no como um corpo autnomo ou ento como o prprio poder mximo, confundindo-se neste caso com o soberano. Se a administrao um rgo importante para o bom funcionamento da mquina poltica, qualquer forma de governo que se venha a adotar ter que submeter-se ao poder soberano do povo. Neste sentido, dentro do esquema de Rousseau, as formas clssicas de governo, a monarquia, a aristocracia e a democracia, teriam um papel secundrio dentro do Estado e poderiam variar ou combinar-se de acordo com as caractersticas do pas, tais como a extenso do territrio, os costumes do povo, suas tradies etc. Mesmo sob um regime monrquico, segundo Rousseau, o povo pode manter-se como soberano, desde que o monarca se caracterize como funcionrio do povo. 434 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 117.

116

governo435, mas tambm pode encontrar sua runa no desfazimento dos vnculos sociais e na superao da vontade geral pelos interesses particulares436.

3.1.2. O direito de defesa, o contrato social e a dignidade humana

De uma maneira geral, os ordenamentos jurdicos modernos reconhecem o direito de defesa como um direito fundamental dos homens. Segundo MARIO VALIANTE, em verdade,
o direito de defesa deriva da lei natural, que induz o indivduo luta pela existncia e rejeio de qualquer intruso em sua esfera de interesses. Como tal, sempre foi reconhecido, por todos os povos e por todos os ordenamentos. A civilidade jurdica depois o disciplinou com regras uniformes e objetivas, fazendo-o perder o carter de uma mera autotutela e o transformando-o em instituto 437 jurdico.

A defesa , assim, nada mais do que manifestao do instinto de conservao. E isso, sobretudo, no processo penal. , neste contexto, a contraposio acusao e necessria para o equilbrio do processo, sob pena de se encontrar o acusado em situao de inferioridade. Esta concepo da defesa com a amplitude da acusao , para VALIANTE, a grande conquista da civilidade jurdica.438 , ainda, a outra face da liberdade.439 Neste passo, possvel buscar fundamento para o direito de defesa no contrato social. Viu-se que, seja para HOBBES, seja para LOCKE, seja para ROUSSEAU, ainda que em graus distintos, na formao do pacto social, o indivduo no abdica de todos os seus direitos em favor do Estado. Em todos, permanece um contedo mnimo a ser preservado, ainda que de maneira latente. Ao se indagar sobre esse

435

ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 103-106. 436 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad. Antonio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 125-127. 437 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 239. (traduo livre) 438 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 240. (traduo livre) 439 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 240. (traduo livre)

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contedo mnimo, encontram-se distintas manifestaes dos prprios autores brevemente trabalhados. Mas, ao que parece, possvel afirmar que o direito vida faz parte desse contedo mnimo. E, ao se falar em Direito Penal e em processo penal, inevitvel que se faa referncia vida: ao menos vida daquele que est sendo processado, o acusado. Em ltima anlise, como se bem sabe, especialmente no processo penal, o juiz tem e exerce um poder de vida e de morte, embora no aplique formalmente uma pena de morte, s excepcionalmente aceita no Brasil (art. 5, XLVII, a, CR/88), mas materialmente o cumprimento de uma pena de priso ou mesmo de uma medida de segurana significa justamente morrer aos poucos, no s o esprito, mas o corpo, ante a degradante condio dos estabelecimentos prisionais. Assim, o Estado, no exerccio material do poder punitivo, capaz de invadir, de uma forma no autorizada, talvez indireta, o direito vida. Ocorre que justamente a proteo dos direitos dos indivduos pelo Estado que d ao pacto legitimidade. Como ressalta SALO DE CARVALHO,
alis, entendemos que este resguardo dos direitos do indivduo representa o fundamento de uma teoria heteropoitica da legitimidade, ou seja, uma legitimidade que advm de fora, externa s entranhas estatais e direcionada satisfao mxima da cidadania. Uma legitimidade de baixo, que pertence ontologicamente ao indivduo em sociedade. H, portanto, uma justificativa na titularidade do poder encontrada nos indivduos, configurando uma teoria 440 democrtica do governo.

Entendida a legitimidade dessa forma, possvel defender, com LOCKE, um verdadeiro direito de resistncia a qualquer abuso de poder por parte do Estado 441. Mas quando se pensa num direito de defesa processual, este no pode ser invocado apenas excepcionalmente, seno que deve sempre ser garantido e exercido em todos os processos criminais, mesmo que no se tenha propriamente configurada uma situao de abuso de poder (j que o processo necessrio). Ademais, o direito de defesa afeto prpria dignidade humana, e esta justamente uma qualidade intrnseca da pessoa humana, irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele no

440

CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 46. 441 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 50-53.

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pode ser destacado442 e reconhece a todos os homens a titularidade de direitos que devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado e pelos demais semelhantes. Alis, quando se fala de dignidade humana, pressupe-se justamente o reconhecimento do homem como sujeito com conscincia e vontade e que tem, certamente, direito de se defender toda vez que sua condio humana ameaada. Desse modo, na esteira dos ensinamentos de GNTER DRIG, se a dignidade humana violada, ofendida, toda vez que o homem rebaixado a objeto, por certo um meio dessa ofensa ocorrer no reconhecer aos acusados o direito de se defender.443
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias. Tudo, portanto, converge no sentido de que tambm para a ordem jurdicoconstitucional a concepo do homem-objeto (ou homem-instrumento), com todas as conseqncias que da podem e devem ser extradas, constitui justamente a 444 anttese da noo de dignidade da pessoa [...].

bem verdade que no atual estado das coisas, pensando na funo real da pena e do processo penal, como visto, o processamento dos casos tem sido quase sempre um ato atentatrio ao indivduo, como esclarece ALESSANDRO BARATTA, ao falar do eficientismo penal445, o que justificaria, ento, o direito de defesa como
442

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 40. Nesta passagem, o autor faz meno aos ensinamentos de Gnter Drig ( Der Grundsatz der Menschenwrde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 19 Abs. Ii des Grundgesetzes, in: Archiv des ffentlichen Rechts (AR) n 81 (1956) , p. 9 e ss.) 443 A frmula do homem-objeto, de GNTER DRIG (Der Grundsatz der Menschenwrde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 19 Abs. Ii des Grundgesetzes, in: Archiv des ffentlichen Rechts (AR) n 81 (1956) , p. 127) citada por INGO WOLFGANG SARLET: SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 58. 444 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 59-60. 445 BARATTA, Alessandro. La politica criminale e il diritto penale della costituzione. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali. Dei delitti e delle pene, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, a. V, n.3, settembre-dicembre 1998, p. 18: Il patto sociale prprio della modernit, il diritto moderno e le sue costituzioni, sono legati al tentativo di porre un argine alla guerra, di civilizzare e di sottoporre a regole istituzionali i confliti politici e sociali. Allinterno di questo processo, la sicurezza dei cittadini costituisce la promessa centrale dello Stato [...] La condizione di validit e di efficacia del patto leliminazione della violenza grazie al monopolio legittimo delluso della forza da parte dellapparato di uno Stato imparziale. Sappiamo invece che il risultato storico da allora alla radice della crisi della modernit, assai spesso descritta nei discorsi che si autoqualificano postmoderni

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um direito de resistncia. Mas no se quer que essa situao se perpetue; almeja-se uma sociedade mais democrtica e mais humana, em que inevitavelmente indivduos sero processados, pois crimes sempre sero cometidos, sem que isso signifique necessariamente abuso de poder por parte do Estado. E, para que isso seja possvel, preciso reformular o pacto moderno, numa aliana das vtimas da modernidade, garantindo a incluso dos excludos, com efetiva garantia dos direitos fundamentais, como aduz BARATTA446. preciso investir e buscar um Direito Penal e de consequncia, do Direito Processual Penal que respeite as garantias individuais e princpios de limitao do poder punitivo estatal447. E um dos pontos a ser considerado, sem dvida, o direito de defesa. Por isso, mesmo que teoricamente fora de um contexto abusivo, possvel defender que o direito vida, e o seu exerccio, mais especificamente o direito de defesa, e seu exerccio (ou seja, meio de conservao da vida), devem ser efetivados pelo cidado porque simplesmente nunca foram transferidos ao Estado. Nunca saram do indivduo. Alis, quando acordaram entre si, parece razovel entender que estabeleceram ainda que ao Estado caberia garantir a efetivao dos
che il diritto moderno, nel tentare di arginare la violenza, ha finito per occultarla, escludendo dal patto i soggetti deboli e rendendo, in tal modo, giuridicamente invisibili la diseguaglianza e la violenza strutturale nella societ. Il caso della pena pubblica sintomatico. Lideologia dei Lumi e la legislazione dello Stato costituzionale hanno tentato di addomesticarne la crudelt premoderna, di amministrarla come um rimedio che, nonostante la sua amarezza, tuttavia efficace contro la violenza. Ma il potere punitivo continua a rivelarsi come un veleno che alimenta la violenza dello Stato e della societ. Linterrelazione fra la conflittualit sociale e politica ed il processo istituzionale ed informale di criminalizzazione, tra disiguaglianza e ripressione, tra violenza strutturale e violenza penale, una costante nella storia delle societ mo derne e dei loro sistemi punitivi. O pacto social prprio da modernidade, o direito moderno e suas constituies, so ligados tentativa de pr uma barreira guerra, de civilizar e de sobrepor a regras institucionais os conflitos polticos e sociais. No interior deste processo, a segurana dos cidados constitui a promessa central do Estado [...] A condio de validade e de eficcia do pacto a eliminao da violncia graas ao monoplio legtimo do uso da fora pelo aparato de um Estado imparcial. Sabemos, porm, que o resultado histrico de agora desde a raiz da crise da modernidade, de regra descrita nos discursos que se autoqualificam como ps-modernos que o direito moderno, ao tentar conter a violncia, acabou por ocult-la, excluindo do pacto os sujeitos dbeis e tornando, dessa forma, juridicamente invisveis a desigualdade e a violncia estrutural na sociedade. O caso da pena pblica sintomtico. A ideologia dos Illuministas e a legislao do Estado constitucional tentaram domesticar a crueldade pr-moderna, administr-la como um remdio que, no obstante seu amargor, ainda eficaz contra a violncia. Mas o poder punitivo continua a se revelar como um veneno que alimenta a violncia do Estado e da sociedade. A interrelao entre a conflitualidade social e poltica e o processo institucional e informal de criminalizao, entre desigualdade e represso, entre violncia estrutural e violncia penal, uma constante na histria das sociedades modernas e dos seus sistemas punitivos. (destaques no original) (traduo livre) 446 BARATTA, Alessandro. La politica criminale e il diritto penale della costituzione. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali. Dei delitti e delle pene, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, a. V, n.3, settembre-dicembre 1998, p.19-20. 447 BARATTA, Alessandro. La politica criminale e il diritto penale della costituzione. Nuove riflessioni sul modello integrato delle scienze penali. Dei delitti e delle pene, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, a. V, n.3, settembre-dicembre 1998, p. 24.

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seus direitos fundamentais, sob pena de no mais ter razo de ser o acordo. Neste sentido, o exerccio do direito de defesa assume uma dupla vertente: manifestao da dignidade humana e da legitimidade da interveno do poder punitivo do Estado.448

3.2. Concepo contemporneos

dogmtica

da

autodefesa

nos

sistemas

GABRIEL IGNCIO ANITUA, explicando a influncia da formao dos Estados modernos sobre a expropriao dos conflitos penais e a imputao do monoplio da violncia ao Estado, assim discorre, em sntese:
quando apareceu um poder centralizado e burocratizado, um novo modelo punitivo substituiu a luta. A averiguao e a prova para verificar uma hiptese apresentaram-se como um novo modelo de resoluo de conflitos interindividuais. De fato, deixariam de ser meramente interindividuais, visto que o que o Estado o monarca e suas burocracias fazia com tal mtodo era confiscar o conflito, pressupondo que o dano no afetava ao outro indivduo, mas sim, em todo caso, ao soberano. Na realidade, o dano j no importaria; o que resultava transcendente era a indisciplina, a desobedincia, a falta de respeito para com a lei do soberano. Como j disse, foi dessa forma que surgiram o conceito de delito e, ligado ao primeiro, o de delinqente. Desde ento, e at hoje, a justia no ser mais a luta entre indivduos e a livre aceitao da resoluo por parte daqueles, mas sim a eles ser imposta uma resoluo de um poder exterior, judicial e poltico. Surge ento uma figura totalmente nova, que no tinha precedentes nem no Imprio Romano: o procurador do rei. Sempre que ocorresse um crime, este personagem se apresentaria, em nome do rei, como o danificado, retirando dessa situao a vtima do dano real. Se que esse dano existia, uma vez que, na maioria dos casos, no seria necessrio tal dano para admitir uma desobedincia ao poder religioso ou poltico. No entanto, nos problemas interindividuais anteriores, o soberano ainda se apropriaria da forma de resolv-los. Produzia-se, assim, a mencionada expropriao do conflito, pois o procurador duplicava a vtima e o ofensor era anulado e passava a ser um objeto ru vem do latim res, coisa da indagao. Desta maneira se afirmaria a excluso do acusado como sujeito do processo, tanto durante a investigao quanto no momento de influir na deciso. O acusado deixaria de ser sujeito da relao e passaria a ser um objeto ou dado 449 da mesma. Dele se extrairia, literalmente, a prova mais absoluta: a confisso.

Tal coisificao do acusado, ressalte-se, no se verificou apenas por parte


448

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 158. 449 ANITUA, Gabriel Igncio. Histria dos pensamentos criminolgicos. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2008, p. 44-45.

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do Estado, mas, sobretudo, por parte, ironicamente, da Igreja Catlica, na conduo de suas devassas gerais e especiais. No processo cannico, inquisitrio por excelncia, o acusado era simples objeto de prova, do qual deveria ser extrada a rainha delas, a confisso, ainda que sob tortura. Afinal, o que se buscava, era, em sntese, a salvao da alma do pecador-delinqente450. Desde ento, ao menos nos sistemas de civil law, o que se percebeu foi a constante e crescente desconsiderao da figura do investigado e do acusado, at, quer parecer, o processo de democratizao e humanizao dos Estados, especialmente ps-segunda guerra. A idia de universalizao (internacionalizao) dos direitos humanos, que teve seu primeiro fundamento legal na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, acabou ecoando sobre a formao/reestruturao dos Estados nesse momento histrico, e passou a ser possvel comear a pensar na retomada da condio de sujeito do acusado, mesmo para os responsveis pelos absurdos e atrocidades da guerra. Ainda que se diga que em outros momentos tal postura j tivesse aparecido, em diversos graus, em determinadas legislaes, fato que definitivamente a partir da dcada de 40, do sculo passado, pode-se falar em consolidao do direito de defesa e do processo justo. Em outras palavras, com a universalizao dos direitos humanos que se reconhece o acusado como sujeito de direitos e detentor de dignidade. E tal reconhecimento se d em duas esferas, comumente tratadas pela doutrina: o direito de defesa, na persecuo penal, divide-se em autodefesa e em defesa tcnica. Ambos so elementos fundamentais daquilo que contemporaneamente se conhece como ampla defesa no Brasil, garantia constitucional prevista no art. 5, inciso LV, da Carta de 88 e, portanto, clusula ptrea (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), e garantia prevista na Conveno Americana de Direitos Humanos, de 1969 (Pacto de So Jos da Costa Rica), incorporada ao ordenamento brasileiro pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, em seu artigo 8.451

450 451

Ver, por todos, CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986, p. 32 e ss. Artigo 8 - Garantias judiciais. 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e

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Diferentemente dos sistemas de common law, nos quais o acusado sempre foi reconhecido e, mais do que isso, durante muito tempo pde fazer, sozinho, sua prpria defesa (o que atualmente objeto de constantes discusses, entendendo-se imprescindvel a defesa tcnica para o julgamento justo452), os pases de sistema continental europeu tenderam a dar mais nfase defesa tcnica, embora no negassem a autodefesa que, porm, era e ainda em muitos pases inefetiva. Isso absolutamente compreensvel j que, nos pases de sistema continental, deuse a j referida expropriao dos conflitos penais e se estruturaram sistemas de feio inquisitria, negando ao acusado, logo, sua condio de sujeito processual. GIROLAMO BELLAVISTA procura dar os contornos da definio de autodefesa, nos seguintes termos:
ela se resume na participao do imputado no julgamento sobre si mesmo, em conjunto com o ofcio da acusao e da deciso; em uma palavra, com contraditrio. E este, consistindo em um complexo de opinies, razes e concluses, conseqentemente a autodefesa, entendida como participao pessoal do imputado no contraditrio, requer que o imputado tenha possibilidade de presenciar o julgamento e de conhecer as outras opinies, argumentos, concluses, com a conseqente manifestao da opinio prpria e da demonstrao das prprias razes de fato e de direito. A presena em juzo do imputado, alm dos casos em que necessria para fins probatrios e instrutrios, 453 sempre voltada tutela de seu direito de autodefesa [...]

Significa dizer, portanto, que a autodefesa diz com a possibilidade do


imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete, caso no compreenda ou no fale a lngua do juzo ou tribunal; b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada; c) concesso ao acusado do tempo e dos meios necessrios preparao de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se defender ele prprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos; g) direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. 3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza. 4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. 5. O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia. 452 RUMI, Jacinta Paroni. Il problema dellautodifesa nel processo penale anglo -americano. In: GREVI, Vittorio (a cura di). Il problema dellautodifesa nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 1977, p. 98-123. 453 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 174. (traduo livre).

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acusado desenvolver um papel ativo dentro do processo, colaborando, efetivamente, para a elaborao de suas teses defensivas. No ser, assim, apenas ouvido em interrogatrio ou objeto de exames periciais. capaz de realizar a chamada defesa material ou privada.454 Em contrapartida, a defesa tcnica ser aquela desenvolvida pelo profissional do Direito, conhecedor das tcnicas jurdicas, fornecendo ao acusado o aparato tcnico necessrio para fazer frente acusao. a chamada defesa formal ou pblica455, da qual se falar a seguir. Neste mesmo sentido, MARIO VALIANTE afirma que
o indivduo pode exercitar direta e pessoalmente a atividade de tutela dos prprios interesses. Mas pode tambm faz-lo com a assistncia de um experto, trabalhando junto e de acordo com ele. Uma e outra atividade do interessado sua exclusiva atividade processual enquanto parte, e sua atividade combinada com a do defensor constituem a autodefesa, ou defesa pessoal ou material. A atividade do defensor chamada de defesa tcnica, ou defesa pblica ou 456 formal.

Consoante ensina ALBERTO M. BINDER457, o exerccio do direito de se autodefender realiza-se no direito a ser ouvido pessoalmente (ou de se pronunciar no processo) que no pode ser substitudo por manifestao do defensor, no direito de intervir em todos os atos do processo, no direito de apresentar provas e tambm no direito de examin-las e at mesmo de control-las. Alerta, no entanto, que nos pases de tradio inquisitria, como o caso brasileiro, de regra esse direito de se pronunciar tratado de maneira distinta, ou seja, um momento em que no se preza pela defesa, mas sim se tenta tirar do acusado uma confisso. De fato, basta pensar que at pouco tempo, apesar da disposio do art. 5, LXIII, da Constituio de 88, o entendimento era de que o interrogatrio era um momento do qual s participava o juiz e o acusado, e seu silncio era interpretado em seu desfavor. S recentemente o interrogatrio passou a ser visto, por parcela da
454

BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 173; VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 258; BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 156. 455 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 173; VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 258. 456 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 258. (traduo livre). 457 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 156-157.

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doutrina, como um meio de defesa.458 Claro que essa forma de ver o direito de se manifestar no condizente com o contedo constitucional da ampla defesa, especialmente porque amparado por outros princpios que o complementam, a exemplo da presuno de inocncia e do prprio direito ao silncio (art. 5, LVII e LXIII, da CR). Desse modo,
a declarao do imputado a oportunidade que a ele dada, em virtude do direito constitucional de se defender em juzo, para apresentar sua verso dos fatos, oferecer sua justificativa, propor provas e estabelecer um contato direto com as 459 pessoas incumbidas da acusao ou, diretamente, com o juzo.

GAETANO FOSCHINI460 entende que a autodefesa compreende: (a) a possibilidade do acusado comparecer em juzo (que pressupe que seja validamente chamado para tanto); (b) a possibilidade de tomar conhecimento das opinies, argumentos e manifestaes dos demais sujeitos processuais (que pressupe, por sua vez, conhecimento do caso penal); (c) possibilidade de manifestar sua prpria opinio; (d) possibilidade de apresentar teses prprias, com indicao dos elementos de fato e de direito pertinentes; (e) possibilidade de fazer valer seus argumentos, atravs, por exemplo, de requerimentos, recursos, etc. Ademais, como adverte JACINTA RUMI, discorrendo sobre o sistema angloamericano,
como o acusado, e no o defensor, nem o Estado, a sofrer pessoalmente as conseqncias de uma condenao, j que ele que sofre se a defesa falha, negar-lhe a liberdade de refutar um defensor e se autodefender, significa negar o 461 respeito pelo indivduo, que o sangue do direito.

Na verdade, reconhece que o ideal para a defesa , com efeito, a juno da autodefesa e da defesa tcnica, assim como defende tambm MARIO CHIAVARIO

458

Ver, por exemplo, GRINOVER, Ada Pellegrini. O interrogatrio como meio de defesa (Lei 10.792/2003). Disponvel em http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1864/O_INTERROGATORIO_COMO_MEIO_DE_DEFES A_Lei_1079203. Acesso em 21.07.2010. 459 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 157. (traduo livre) 460 FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2 ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 272-276. 461 RUMI, Jacinta Paroni. Il problema dellautodifesa nel processo penale anglo -americano. In: GREVI, Vittorio (a cura di). Il problema dellautodifesa nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 1977, p. 121. (traduo livre).

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para quem a autodefesa deve ser entendida como defesa pessoal coexistente com a defesa tcnica (e, ento, como parcela de contribuio pessoal que a parte pode trazer para a totalidade do esforo defensivo).462 Para ele, alis, justamente dessa colaborao entre acusado e defensor que pode surgir um adequado preparo da linha defensiva.463 Destarte, sem dispensar a figura do advogado de defesa, deveras importante, preciso compreender, como bem lembra MARIO CHIAVARIO e tambm GIUSEPPE RICCIO464, que o acusado o titular do direito de defesa e protagonista essencial do contraditrio:
o reconhecimento deste papel do acusado deve permear todo o desenvolvimento do processo e se traduzir, tambm, em toda uma srie de direitos especficos que podemos chamar, genericamente, participativos, relativos a cada fase ou ato do procedimento, cujas regras so, em grande parte, tambm (e, na mais das vezes, 465 antes de tudo) regras constitutivas de tais direitos.

Ressalte-se, todavia, ser a autodefesa disponvel para o acusado, ou seja, um direito cujo exerccio facultativo, no obrigatrio. Tal condio traduzida amplamente pelo brocardo nemo tenetur se detegere, em face do qual no est o acusado obrigado a produzir prova contra si mesmo, de maneira que pode, ento, na atual estrutura brasileira, no responder perguntas no interrogatrio, no participar da reconstituio do crime, assim por diante. Ressalte-se que a oportunizao do exerccio obrigatrio e deve ser assegurada pelo juiz, o exerccio, por parte do acusado, que facultativo. Bem pensadas as coisas, porm, preciso enxergar para alm do fascnio
462

CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed. Milano: Giuffr, 1984, p. 156. (traduo livre) 463 CHIAVARIO, Mario. Processo e garanzie della persona. v. II: le garanzie fondamentali. 3. ed. Milano: Giuffr, 1984, p. 164: da questo contatto che, il pi delle volte, trae spunto la definizione della strategia difensiva, ed al riguardo vi , semmai, da ricordare che la presenza di certe regole deontologiche nella disciplina dellattivit professionale forense e soprattutto i loro riflessi sul piano degli incentivi alla lealt processuale possono operare come freni ad un esplicarsi assolutamente incontrolatto di richieste non correte che, per la scelta di questa o quella condotta processuale, possano venire al difensore dalla parte che egli difende. deste contato que, na maioria das vezes, surge a definio da estratgia defensiva, e tendo em conta isso, deve-se recordar que a presena de certas regras deontolgicas na disciplina da atividade profissional forense e sobretudo os seus reflexos sobre o plano dos incentivos lealdade processual podem operar como freios a um explicar-se absolutamente incontrolado de demandas no corretas que, pela escolha desta ou daquela conduta processual, possam vir ao defensor da parte que ele defende. (tradu o livre) 464 RICCIO, Giuseppe. Processo penale e modelli di partecipazione. Napoli: Jovene, 1977, p. 193: Che il titolare del diritto di difesa sia limputato incontestabile. 465 CHIAVARIO, Mario. Appunti sul processo penale. Torino: G.Giappichelli, 2000, p. 164. (traduo livre).

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inicial que a definio de autodefesa impe. Reconhece-se que j um grande passo, pois o primeiro necessrio para a reconduo do acusado como sujeito do processo e da efetivao de um processo devido. Mas no basta. preciso pensar de que maneira a autodefesa pode se tornar factvel e no ser apenas um discurso, vez que, conforme se viu, uma atividade complexa, se considerados todos os seus desdobramentos, como os apontados por BINDER e por FOSCHINI. Em outras palavras, resta saber quem, nos termos apresentados, tem condio efetiva de exercer a sua autodefesa. O indivduo capaz de falar certamente ser aquele que sabe exatamente qual a acusao que sobre ele recai 466 e tambm conhece as regras do jogo; do contrrio se cala. H que se considerar, no entanto, que, uma vez no sendo tcnico no Direito, a capacidade de compreenso provavelmente ser comprometida, especialmente se se fala de um universo de acusados cuja maioria sequer ler sabe (situao esta agravada pela burocracia da estrutura inquisitria de processo), isso sem contar a tradio inerente ao Direito de ser uma cincia para poucos. Como bem pontua AURY LOPES JR., fazendo referncia aos ensinamentos de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS e MANUEL DA COSTA ANDRADE, o indivduo submetido a um processo penal exposto a um ambiente absolutamente novo e cheio de mistrios e dvidas, todavia comum para os agentes do Estado (juiz, promotor, auxiliares).467 E ele s ser capaz de compreender algumas coisas aps ser submetido a uma srie de cerimnias degradantes. De qualquer forma, a submisso constante a todo esse simbolismo s faz com que ele tenha absoluta conscincia de sua inferioridade.468 Logo, tanto as estruturas de facto como as prprias estruturas jurdicas determinam assim que o delinquente surja, na interaco com as instncias formais de controlo, dotado de uma reduzida

466

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 157-158. 467 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena. 2 reim presso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 377: Patente , desde logo, a diferena fundamental de papel, e sobretudo de atitude, entre quem sofre e quem faz a justia. O primeiro nomeadamente o arguido, mas no s passa por uma experincia que pode ser uma das mais angustiantes da sua vida; o segundo o agente da instncia formal de controlo cumpre apenas mais uma tarefa de rotina profissional. Para o argido tudo no cenrio arquitectura e tipologia da sala de audincia, indumentria, linguagem, ritual releva de um certo mistrio em que no , por princpio, iniciado. Pelo contrrio, os membros das instncias formais de controlo movemse em ambientes que lhes so inteiramente familiares. 468 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 59-60.

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competncia de ao.469 Por isso, no s necessrio resgatar o acusado e dar a ele a oportunidade de ser sujeito dentro do processo (e, mais uma vez, abandonar a cultura inquisitria antidemocrtica), mas tambm necessrio criar um processo compreensvel para ele, que o acompanhe, na medida do possvel (porque no h como no ser complexa a atividade do Estado na persecuo penal), em sua simplicidade, o que no prejudica, alis, o acusado letrado. O ambiente do processo, ento, deve ser srio, comprometido, porm simples, compreensvel para o maior nmero de pessoas possvel. necessrio, ento, criar mecanismos capazes de atribuir ao acusado efetiva competncia de ao, ou seja, capacidade de antecipar as aes dos rgos estatais na reconstruo do fato pretrito e na aplicao do direito, capacidade de se orientar conforme tal atuao, capacidade de controlar o desenvolvimento da persecuo penal e, ainda, capacidade de efetivar estratgias hbeis para evitar um resultado negativo do processo para ele. Sem isso, no tem o acusado efetiva capacidade de fazer valer seus direitos. 470 De todo modo, isso mesmo imprescindvel j que a defesa do imputado um direito inviolvel, cujo exerccio deve ser assegurado pelo juiz, sendo mesmo um requisito essencial para a funo jurisdicional do Estado471, ou, como quer GAETANO FOSCHINI, a participao do acusado constitui a essencialidade jurdica da jurisdio, a base tica e a fonte de seu prestgio.472

3.3. A defesa tcnica no processo penal473

A autodefesa, como se viu, caracteriza-se pela participao do acusado no


469

DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena. 2 reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 377. (destaques no original) 470 Sobre a capacidade de ao, ver: DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena. 2 reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 378-379. 471 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 259. 472 FOSCHINI, Gaetano. Giudicare ed essere giudicati. Milano: Giuffr, 1960, p. 13. (traduo livre) 473 No presente trabalho, os termos advogado, defensor e procurador so utilizados como sinnimos.

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contraditrio, como possibilidade de comparecer em juzo, de conhecer a opinio das partes, suas argumentaes e concluses, de exprimir sua prpria razes de fato e de direito. Mas ela no basta para garantia efetiva da ampla defesa. Por isso, complementada pela exigncia de que o acusado deve ser acompanhado de um tcnico do direito, um experto na cincia jurdica, capaz de fazer frente ao Ministrio Pblico474, tambm tcnico, por sua vez. Assim, segundo GIROLAMO BELLAVISTA, basta a existncia do juiz (iura novit curia) para que nasa tambm a exigncia de algum que possa com ele dialogar, que fale sua lngua, de modo que se o acusado no conhece o Direito, necessrio que seja assistido por algum que o conhea: se no existisse o advogado, seria necessrio invent -lo475. Interessante e merecedora de reflexes a diferenciao feita por GIUSEPPE RICCIO entre autodefesa e defesa tcnica. Afirma que a autodefesa deve ser entendida como a possibilidade de gesto do mrito do caso penal e, neste passo, faz parte daqueles direitos individuais de liberdade que fundam e desenvolvem a prpria personalidade humana. A defesa tcnica, a seu turno, tem o condo de garantir o correto desenvolvimento da jurisdio, sendo verdadeiro instrumento de validade do processo. Ela responsvel pela garantia do contraditrio, inclusive na paridade de armas, desenvolvendo a concepo tcnicojurdica da defesa. Defende, ento, que a substncia da defesa fica a cargo do imputado, enquanto a forma, do defensor.476 Em que pese ser mais comum que a autodefesa se refira sobretudo matria ftica, sabe-se no s que a prpria distino entre questo de fato e questo de direito questionvel (para no dizer que no existe), mas ainda que ao h qualquer impedimento que o acusado adentre questes ditas de direito, ao mesmo tempo que a matria a ser enfrentada pelo advogado toda a possvel para bem desempenhar a funo defensiva, seja ela de que natureza for.
474

DALIA, Gaspari. Il nuovo ruolo del difensore di ufficio e la disciplina del gratuito patrocinio. In: FERRAIOLI, Marzia (a cura di). Il nuovo ruolo del difensore nel processo penale. Milano: Giuffr, 2002, p. 23 e ss. 475 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa nella istruzione penale. In: Studi sul processo penale. v. II (1953-1960). Milano: Giuffr, 1960, p. 132. (traduo livre) E continua: uno strumento indispensabile perch la macchina del processo funzioni. Pu ripetersi col Carnelutti che se il processo si paragona ad un meccanismo, il difensore un organo di trasmissione per il quale il movimento si comunica dal motore alla macchina. (p. 132) E um instrumento indispensvel para que a mquina do processo funcione. Pode-se repetir com Carnelutti que se o processo se assemelha a um mecanismo, o defensor um rgo de transmisso pelo qual o movimento se comunica do motor para a mquina. (traduo livre) 476 RICCIO, Giuseppe. Processo penale e modelli di partecipazione. Napoli: Jovene, 1977, p. 219220.

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A defesa tcnica, a cargo de um advogado, constitudo ou nomeado, auxilia e estrutura a tese defensiva em favor do acusado. Essa parceria formada entre acusado e defensor fundamental para o processo penal, como bem expressa GIROLAMO BELLAVISTA:
esta [a defesa tcnica] tem suas razes e sua razo de ser na dialtica processual, no contraditrio. Fala-se daquele cidado romano que diante do juiz, ciente da prpria inocncia quanto da insuficincia defensiva, diante de um acusador da fora de Celso, teria dito: sou eu talvez culpa do, porque Celso um grande advogado?. O fato que a eficcia do contraditrio implica paridade de poder entre os contraditores. Da a necessidade de que as partes ajam e intervenham no processo penal com a assistncia de sujeitos que tenham uma capacidade tcnico-profissional especfica. Iura novit curia, reus nescit: o imputado que no sabe o direito, tem necessidade de ser assistido por algum que o saiba, j que a estrutura dialtica do processo quer um duelo com armas iguais e no so iguais as armas de um acusador perito em direito e de um acusado privado de direito. Eis porque, ao lado do acusado (..) se desenha uma sombra obrigatria contida em todas as legislaes civis, o defensor, o eu formal do acusado, a sua orelha e a sua boca jurdica, segundo a imagem plstica de VARGHA. Mas a bem ver a defesa tcnica no se impe apenas pelo conhecimento do direito na qual preposto. O acusado (talvez tambm Ccero pro domo sua) no tem sempre o sangue frio e a indiferena necessria para fazer frente ao acusador, e o ordenamento jurdico no despreza tal considerao. Assim nasce a defesa 477 tcnica, o advogado.

No mesmo sentido pondera DIOGO MALAN, considerando a realidade brasileira, para quem a defesa tcnica tem o objetivo mesmo de compensar a desigualdade material existente entre a parte processual acusadora [...] e o acusado, normalmente leigo no Direito e hipossuficiente, quando no alfabeto funcional ou semi-alfabetizado.478, no se esquecendo que o rgo acusador , na grande maioria das vezes, algum escolhido por rigoroso concurso pblico de provas e ttulos, tecnicamente capacitado479, ao menos em tese. Interessante, ento, que no s o tcnico-jurdico, mas tambm ter a frieza necessria para perceber desapaixonadamente as circunstncias do caso concreto. Tem razo, ento, MARIO VALIANTE, para quem o defensor se torna, assim, o alter ego da parte. A ao desta (autodefesa) e a ao do outro (defesa tcnica) so sinrgicas, perseguem a mesma funo, conspiram em estreita unidade
477

BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 178. (traduo livre). 478 MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 154. 479 MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 154.

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para o alcance do mesmo objetivo prtico.480 Ou ainda, como quer GIROLAMO BELLAVISTA, defensor e acusado formam uma figura processual complexa, uma parte-defesa nica, constituda por dois rgos (justamente o acusado e o seu defensor), semelhante a uma moeda, na qual um lado no pode ter nenhuma considerao instrumental sem o seu outro lado [...]481 nullus reus sine advocato.482 Nos pases do civil law, de feio inquisitria, o advogado de defesa sempre fez parte da estrutura processual (para alguns autores j fazia desde o processo penal romano483 e mesmo na jurisdio eclesistica484). Nos pases do common law, a chegada da defesa tcnica, na Inglaterra do final sculo XVII e incio do XVIII 485, significou, dentre outras coisas, o reconhecimento, em alguns casos, da incapacidade dos indivduos de bem se defender em um processo penal. Incapacidade esta que, no podendo ser suprida pelo juiz, sob pena de um processo injusto, com um juiz parcial, deveria, ento, ser realizada por um advogado 486. Talvez essa seja exatamente a explicao de ter se permitido sempre, nos pases de sistema europeu continental, a figura do advogado de defesa: o acusado sempre foi
480

VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 261. (traduo livre) 481 Assim tambm FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2 ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 266. 482 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa nella istruzione penale. In: Studi sul processo penale. v. II (1953-1960). Milano: Giuffr, 1960, p. 134. (traduo livre) Assim tambm se manifesta GAETANO FOSCHINI: Completezza di struttura dellufficio di difesa esige, quindi, la sua composizione dualstica. Deve esservi tanto lautodifesa della parte (difesa privata) quanto lo rgano di difesa pubblica (il difensore). I due uffici che se distinti sono naturalmente connessi e concorrono alla funzione difensiva risolvendo tra loro la immanente e insopprimibile dialettica tra il sociale e lindividuale, con quellequilibrio che la detta dialettica avr gi trovato fuori del processo, nel concreto e totale ordinamento giuridico, del quale il processo non che una espressione di vita. FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2 ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 270. A completude da estrutura do ofcio da defesa exige a sua composio dualista. Deve estar a tanto a autodefesa da parte (defesa privada) quanto o rgo de defesa pblica (o defensor). Os dois ofcios que se so distintos so tambm naturalmente conexos e concorrem para a funo defensiva, resolvendo entre eles a imanente e insuprvel dialtica entre o social e o individual, com aquele equilbrio que a dita dialtica j encontrou fora do processo, no concreto e total ordenamento jurdico, do qual o processo no seno uma expresso de vida. (traduo livre) 483 MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 145-146. 484 RUMI, Jacinta Paroni. Il problema dellautodifesa nel processo penale anglo -americano. In: GREVI, Vittorio (a cura di). Il problema dellautodifesa nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 1977, p. 102. 485 LANGBEIN, John H. The origins of adversary criminal trial. New York: Oxford University Press, 2003. Ver tambm, por exemplo, MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 147-150. 486 RUMI, Jacinta Paroni. Il problema dellautodifesa nel processo penale anglo -americano. In: GREVI, Vittorio (a cura di). Il problema dellautodifesa nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 1977, p. 111.

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tido como incapaz de se defender; qui, algumas vezes, poderia dar alguma contribuio. Uma das atuais questes sobre a defesa tcnica gira em torno de sua obrigatoriedade, sua indisponibilidade. Pondera-se, sobretudo, se em sendo o titular do direito o acusado, h como a ele impor um defensor, mesmo contra sua vontade? Em sendo a autodefesa disponvel, no possvel que o acusado no queira mesmo exercer seu direito de defesa? GIUSEPPE RICCIO responde que essa liberdade limitada pelo interesse coletivo do correto funcionamento da atividade jurisdicional:
interessa coletividade o respeito da liberdade do indivduo mas ao mesmo tempo o respeito das regras por meio das quais a liberdade encontra tutela. Desse modo se coletiviza o interesse do indivduo com o respeito de sua prpria liberdade, a qual, ento, no constitui mais um plo meramente individual do processo penal. Atravs do respeito da liberdade do indivduo o Estado demonstra ser capaz de tutelar a liberdade de todos, e de qualquer forma assegurar o controle tcnico dos instrumentos aptos a comprimi-la. Nasce o interesse pblico ao correto uso dos instrumentos processuais e assim a necessidade de garantir, para alm da vontade do indivduo, o respeito das regras de processo. Inviolabilidade do direito de defesa e irrenunciabilidade da defesa tcnica se fundem no interesse convergente da tutela da liberdade do indivduo e do respeito regularidade do processo; embora em si existam diferenciaes 487 concretas, possuem conceitualmente uma mesma matriz.

necessria, assim, uma sntese desses interesses, sem corromper a liberdade individual, ao mesmo tempo que no pode o indivduo obstacularizar a defesa.488 Alm da questo da indisponibilidade, para GIROLAMO BELLAVISTA, na esteira dos ensinamentos de GAETANO FOSCHINI, a atividade do defensor deve ser marcada por independncia e autonomia: independncia dos poderes estatais e autonomia do acusado, a ele no se sujeitando. Neste passo, o defensor titular de direitos e faculdades processuais autnomas, para exerccio das quais sequer precisa de autorizao do assistido, razo pela qual, no raras vezes, h conflito de vontades entre defensor e acusado.489 Neste passo, o defensor deve ter liberdade para exercer a sua funo, sob pena de no ser efetiva, sob pena de ser violado o prprio direito de defesa:

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RICCIO, Giuseppe. Processo penale e modelli di partecipazione. Napoli: Jovene, 1977, p. 196197. (traduo livre) 488 RICCIO, Giuseppe. Processo penale e modelli di partecipazione. Napoli: Jovene, 1977, p. 196197. 489 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 182-183; 191-192.

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o defensor deve ser livre, e no sentido mais amplo, no exerccio de seu ofcio, o que, no um obstculo, mas uma razo, encontra no fato que tal ofcio expresso de um interesse no privado, mas pblico; isso na verdade exige maior eficincia da funo, e, logo, maior liberdade, uma vez que justamente o grau de liberdade que d a medida da eficincia da defesa. Uma defesa que no livre 490 apenas aparncia de defesa [...]

FOSCHINI, dissertando sobre a liberdade de defesa, distingue a existncia de uma liberdade no foro externo, que seria justamente aquela que deve existir em relao s autoridades pblicas e em relao ao acusado, bem como a indiferena da defesa com relao a opinio de terceiros, especialmente a opinio pblica, e outra atinente ao foro interno, que mais delicada, e que est relacionada com a opinio pessoal do defensor. A dvida se pode o defensor preparar a defesa segundo o seu ntimo convencimento e se sim, qual o limite dessa atuao. Em suma, entende o autor italiano que o defensor pode se recusar a atuar no caso, mas, uma vez tendo decidido pela atuao, seu dever agir para contrapor os argumentos da acusao, jamais para auxili-la.491 Alm disso, condio de efetividade da defesa tcnica que seja reconhecido ao acusado o direito de conversar livremente com seu defensor, como ressalta VALENTINA BONINI492. Por certo, para que o defensor possa bem preparar as teses defensivas, imprescindvel que tenha liberdade para dialogar com o acusado, direito este, porm, cada vez mais restrito em nome de um verdadeiro processo penal do inimigo.493 Mas o direito de defesa acaba sendo, em verdade, uma garantia que est acima de todas as outras garantias processuais, na medida em que a que torna

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FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2 ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 295-296. (traduo livre) 491 FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2 ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 296-303. 492 BONINI, Valentina. Effetivit del diritto di difesa e disciplina dei rapporti tra difensore ed assistito in vinculis. In: Il giusto processo - atti del convegno presso lUniversit di Salerno, 11-13 ottobre 1996. Milano: Giuffr, 1998, p. 183. 493 No Brasil, um exemplo recente do desrespeito desse direito so as escutas ilegais instaladas nos parlatrios de alguns presdios federais. Vejam-se, sobre isso, algumas notcias veiculadas no stio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil: Editorial: os grampos nos presdios. disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20035. Acesso em 08.09.2010; OAB entra com reclamao contra juzes: bisbilhotagem a preso e advogado. Disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20148. Acesso em 08.09.2010; OAB entrar com ao contra o Brasil na OEA por escutas ilegais. Disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20236. Acesso em 08.09.2010.

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possvel o exerccio das demais, como assinala ALBERTO M. BINDER.494 E o seu contedo, inclusive no ordenamento jurdico brasileiro, no se resume na presena de um advogado de defesa no processo. Pode-se mesmo falar daquilo que DIOGO MALAN chama de corolrios lgicos495, indispensveis para a realizao da defesa tcnica e que, logo, fazem parte de seu prprio contedo, da sua prpria essncia, se considerada adequadamente desde o ponto de vista constitucional, e que sintetizam os argumentos sobre a defesa tcnica acima mencionados. De uma maneira geral, reconhece-se o direito defesa tcnica como um direito fundamental do homem. Nos documentos internacionais de proteo aos direitos humanos, h referncia s garantias necessrias para a defesa dos acusados nos processos496. No Brasil, a exigncia constitucional da ampla defesa e, portanto, da defesa tcnica, aparece expressamente nos textos constitucionais desde a Constituio de 1891497 e atualmente imposta especialmente pelos art. 5, inciso XXXVIII, a, e LV, da Carta de 88. Ademais, a regra do art. 133 da Carta de 88 afirma ser o advogado indispensvel administrao da justia. E, alm de uma injuno constitucional, tambm uma injuno legal, prevista no prprio Cdigo de Processo Penal, j na redao original do art. 261498. Assim, uma anlise sistemtica dos dispositivos constitucionais e legais que tratam da matria (desde a fase de investigao preliminar, ressalte-se, a exemplo dos arts. 5, LXIII, da CR, 306 do CPP e 7, da Lei 8.906/94), impe o reconhecimento de pressupostos para a efetividade da defesa tcnica, a saber: (a) o direito a uma defesa tcnica efetiva, o que exige atuao no negligente (com
494

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 155: la inviolabilidad del derecho de defense es la garanta fundamental con la que cuenta el ciudadano, porque es el nico que permite que las dems garantas tengan una vigencia concreta dentro del proceso penal. a inviolabilidade do direito de defesa a garantia fundamental com que conta o cidado, porque a nica que permite que as demais garantias tenham uma vigncia concreta dentro do processo penal. (traduo livre) 495 MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 158. 496 Assim aparece na Declarao Universal dos Direitos Humanos, art. 11.1, na Conveno Europia de Direitos Humanos, art. 6.3.c, no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, art. 14.3.b e 14.3.d, na Conveno Americana de Direitos Humanos, art. 8.2.d e 8.2.e. 497 Constituio de 1891, art. 72, 16; Constituio de 1934, art. 113, 24; Constituiao de 1937, art. 122, XI; Constituio de 1946, art. 141, 25; Constituio de 1967, art. 150, 15; Emenda Constitucional 1/69, art. 153, 15. 498 CPP, art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor.

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comparecimento aos atos processuais, protocolizao das peas processuais e requerimento de provas) e tecnicamente adequada (manifestaes com

fundamentao jurdica consistente e plausvel, anlise dos elementos de prova, pedido de absolvio) do advogado no caso concreto; (b) direito livre escolha do defensor, sendo a nomeao de dativos excepcional, que, porm, deve ser tambm garantida a quem precisar; (c) direito comunicao pessoal e reservada com o defensor499; (d) direito ao tempo e meios necessrios (acesso aos elementos de convico, acesso aos termos da acusao, possibilidade de produo de prova) para a preparao da defesa tcnica; (e) direito inviolabilidade da pessoa, dos documentos e do ambiente de trabalho do defensor500; (f) direito ltima palavra, ou seja, de sempre falar depois da acusao (last word clause).501 ALBERTO M. BINDER acrescenta que no basta a defesa ter o direito de conhecer o contedo da acusao, mas h propriamente um direito correlao entre a acusao e a sentena, seja quanto aos fatos, seja quanto qualificao jurdica, de modo que a defesa no pode ser jamais surpreendida, significando mesmo uma relativizao do princpio do iura novit curia.502

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Prerrogativa prevista expressamente no Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), art. 7, III comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procurao, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicveis. 500 Prerrogativa esta tambm prevista no Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), recentemente alterado pela Lei 11.767/08, que estendeu expressamente essa inviolabilidade para as comunicaes eletrnicas e telemticas: Art. 7. So direitos do advogado: [...] II a inviolabilidade de seu escritrio ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondncia escrita, eletrnica, telefnica e telemtica, desde que relativas ao exerccio da advocacia; (Redao dada pela Lei n 11.767, de 2008). 501 Esse consectrios lgicos do direito de defesa tcnica so desenvolvidos detalhadamente por DIOGO MALAN, em seu texto MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 160-181. 502 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 162-163. E sintetiza, nas pginas 164-165, na esteira de Vlez Mariconde, as conseqncias da inviolabilidade da defesa, tcnica e autodefesa: 1. Es necesaria una oportuna intervencin del imputado en el proceso penal desde los primeros actos del procedimiento. Esta intervencin debe ser lo ms amplia posible en todas las etapas del proceso y debe permitir la ms amplia defensa posible durante el juicio. 2. Es necesario que el proceso sea autnticamente contradictorio. Esto significa que el imputado debe tener la posibilidad de proponer pruebas, de controlar tal produccin de la prueba, y de sugerir una reconstruccin de los hechos y una interpretacin del Derecho que le sean favorables y sean atendidos por los jueces. 3. Es necesario que en el proceso exista una imputacin concreta; en especial, que el juicio se fundamente sobre una acusacin precisa y detallada, que sirva de limite al mbito de decisin del tribunal. 4. Es necesario que tanto la imputacin originaria como la acusacin sean ampliamente conocidas y comprendidas por el imputado. Para dar cumplimiento a este requisito se debe tener en cuenta tanto el grado de comprensin como el grado de preparacin proprios de cada imputado. 5. Debe haber congruencia entre la sentencia y la acusacin. Tanto en lo que se refiere a los hechos como con las limitaciones que hemos sealado en cuanto a la posible

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De qualquer sorte, tem o defensor o dever de sempre agir com lealdade e probidade503 (at mesmo por determinao do Estatuto da Advocacia). Como afirma VALIANTE, o defensor tambm investido em um munus publicum que o faz coolaborador do juiz.504 Mas em que sentido colaborador do juiz? ALBERTO M. BINDER, no entanto, adverte que o advogado tem um compromisso de defender os interesses de seu cliente, e no propriamente um auxiliar do juiz nem da justia. Sua misso agir segundo as regras ticas, mas tendo em conta sempre, em primeiro lugar, o interesse do imputado e nesses termos que deve ser compreendida a sua funo pblica ou social, j que assim agindo contribui para que o processo seja devido e que os julgamentos sejam legtimos, de acordo com os postulados de um Estado de Direito.505 o dever de lealdade das partes, o fair play

calificacin jurdica de tales hechos. 6. La sentencia debe basarse en las pruebas que se han producido em el juicio. Porque slo las pruebas que se han producido en el juicio han podido ser controladas por el imputado y su defensor. 7. El imputado debe tener la ms amplia libertad para elegir a su defensor y toda facultad del tribunal para apartar a un defensor debe ser sumamente restringida. 8. Debe existir un rgimen amplio de declaracin por parte del imputado y tales declaraciones deben ser entendidas como un medio de defensa con que el imputado cuenta, y no como un momento para procurar su confesin. 1. necessria uma oportuna interveno do imputado no processo penal desde os primeiros atos do procedimento. Esta interveno deve ser a mais ampla possvel em todas as etapas do processo e deve permitir a mais ampla defesa possvel durante o juzo. 2. necessrio que o processo seja autenticamente contraditrio. Isto significa que o imputado deve ter a possibilidade de propor provas, de controlar tal produo da prova, e de sugerir uma reconstruo dos fatos e uma interpretao do Direito que lhe sejam favorveis e sejam atendidos pelos juzes. 3. necessrio que no proceso exista uma imputao concreta; em especial, que o juzo se fundamente sobre uma acusao precisa e detalhada, que sirva de limite ao mbito de deciso do tribunal. 4. necessrio que tanto a imputao originria como a acusao sejam amplamente conhecidas e compreendidas pelo imputado. Para dar cumprimento a tal requisito, devese ter em conta tanto o grau de compreenso como o grau de preparao prprios de cada imputado. 5. Deve haver congruncia entre a sentena e a acusao. Tanto no que se refere aos fatos como com as limitaes que ressaltamos quanto possvel qualificao jurdica de tais fatos. 6. A sentena deve-se basear nas provas que foram produzidas em juzo. Porque apenas as provas que se produziram em juzo puderam ser controladas pelo imputado e por seu defensor. 7. O imputado deve ter a mais ampla liberdade para escolher seu defensor e toda faculdade do tribunal para afastar um defensor deve ser bastante restringida. 8. Deve existir um regime amplo de declarao por parte do imputado e tais declaraes devem ser entendidas como um meio de defesa com o qual conta o imputado, e no como um momento para buscar sua confisso. (traduo livre) 503 BELLAVISTA, Girolamo. La difesa giudiziaria penale. In: Studi sul processo penale. v. III (19601965). Milano: Giuffr, 1966, p. 186. 504 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 262. (traduo livre) E ainda, p. 262: Collaborando allaccertamento dei fatti e alla interpreta zione della legge, il difensore sostiene linteresse dellimputato alla sua libert. Consentendo ed anzi facilitando lesercizio della giurisdizione penale, soddisfa insieme le esigenze della societ e le esigenze dellimputato, entrambi interessati alla definizione del processo. Colaborando com o acertamento dos fatos e com a interpretao da lei, o defensor sustenta o interesse do imputado sobre sua liberdade. Consentindo e at mesmo facilitando o exerccio da jurisdio penal, satisfaz tambm as exigncias da sociedade e as exigncias do imputado, ambos interessados na definio do processo. (traduo livre) 505 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 159.

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de PIERO CALAMANDREI.506 Isso o que leva GAETANO FOSCHINI a afirmar que a defesa tcnica seria defesa pblica (em contraposio autodefesa, defesa privada), visto que exercida em nome de toda coletividade organizada, cujo interesse de que o indivduo acusado (como membro da coletividade) seja absolvido ou que lhe seja reconhecido o menor grau de culpa possvel dentro das regras aceitas de um processo justo.
507

neste sentido que pblica a defesa feita

pelo defensor, porque adequada aos valores constitucionalmente reconhecidos de um processo devido. FRANCESCO CARNELUTTI, discorrendo sobre a funo da defesa tcnica, adverte que, de fato, o papel do defensor equivale quele do Ministrio Pblico, mas moralmente mais perigoso, porque pressupe um contato direto do defensor com o acusado, o que pode lev-lo, por razes diversas, por exemplo o sofrimento do acusado e de sua famlia, a descumprir os seus deveres legais.508 Com acerto se manifesta KARL HEINS GOESSEL. Para ele a figura do defensor ao longo da histria j assumiu diversos papis, diversas caricaturas, nem sempre positivas, alis. Mas o que define exatamente a imagem ideal do defensor , em ltima anlise, a teoria do processo e, por conseguinte, a teoria do Estado adotada em dada sociedade. Desse modo, certo que o papel de um defensor dentro de um Estado de Direito de assegurar o desenvolvimento de um processo devido a seu cliente.509 Por outro lado, deve haver limites a essa atuao, limites ticos, repita-se, sob pena de ser ilegtima a atuao da defesa, por violar as regras do fair play. No obstante, como se viu, infelizmente no est devidamente difundida e sedimentada a importncia da ampla defesa. Novamente, por conta de toda a tradio inquisitria, bem assim, em suma, do neopunitivismo e do processo penal do inimigo, observa-se em verdade um contnuo desrespeito ao direito de defesa dos acusados, especialmente quanto defesa tcnica. Como bem observa DIOGO MALAN, a poltica criminal de emasculao da defesa tcnica, freqentemente exercida no perodo ditatorial por meio de prises de Advogados e de presos
506

CALAMANDREI, Piero. Il processo come giuoco. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. V, p. 23-51, 1950. 507 FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. I. 2 ed. Milano: Giuffr, 1965, p. 268-269. 508 CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 47. 509 GOESSEL, Karl Heinz. El defensor en el proceso penal. Bogot: Editorial Temis, 1989, p. 3-7; 34-35.

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polticos, ressurge na atualidade, em meio histeria punitiva da sociedade de controle.510 Isso se reflete, por exemplo, nos diversos projetos de lei apresentados no Congresso Nacional que visam, em ltima anlise, de alguma forma a tolher o direito ampla defesa, seja impedindo os acusados de crimes graves de constiturem advogados de sua confiana, obrigando-lhes a defesa dativa (Projeto de lei n. 6413/2005), seja impedindo a entrevista pessoal e reservada do acusado com seu advogado, se a acusao for de participao em organizao criminosa (Projeto de lei n. 291/2003), dentre outros abusos. Mas tambm se reflete na prtica judiciria (eis a cultura inquisitria), como se pde perceber recentemente em notcia veiculada em jornal de grande circulao no Brasil, que revelou a prtica de gravaes clandestinas das conversas tidas nos parlatrios de alguns presdios, entre acusados e seus defensores511. Ou ainda, nas to comuns nomeaes de advogados ad hoc para audincias em que esto ausentes os defensores atuantes nos casos, dativos ou constitudos. Dentre outros muitos exemplos. Merece destaque, sem dvidas, a to conhecida e questionada Smula n. 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru. A grande dvida : qual a diferena entre ausncia e deficincia? Ausncia s se caracteriza com a no-presena do defensor? E como isso seria possvel se os atos s devem ser realizados com a presena de um defensor, diante da injuno constitucional e legal da ampla defesa? E a deficincia, como caracteriz-la? Se no se sabe ao certo o que ausncia e o que deficincia, como devem ser comprovadas? Em verdade, a ainda vigncia da referida smula ilustra, com efeito, a despreocupao com a ampla defesa efetiva no processo penal, j que exige da defesa uma prova reconhecidamente impossvel e, logo, nada

510

MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 144. 511 Mais uma vez, importante acessar algumas notcias veiculadas no stio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil: Editorial: os grampos nos presdios. disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20035. Acesso em 08.09.2010; OAB entra com reclamao contra juzes: bisbilhotagem a preso e advogado. Disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20148. Acesso em 08.09.2010; OAB entrar com ao contra o Brasil na OEA por escutas ilegais. Disponvel em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=20236. Acesso em 08.09.2010.

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mais do que um argumento retrico para no reconhecer a nulidade absoluta quando a defesa no for eficaz.512 De qualquer sorte, preciso compreender que uma sociedade democrtica exige a tutela da liberdade de seus cidados, limitando o poder do Estado. E a proteo dessa liberdade encontra guarida inclusive na garantia e efetivao do direito ampla defesa que tm todos os cidados, igualmente, porque decorrncia, em suma, da dignidade humana. Assim, desrespeitado o direito de defesa de um independente de quem for desrespeita-se o direito de todos. Pensar que s os cidados de bem tm esse direito adotar o discurso do inimigo, que criou o direito penal do inimigo e o processo penal do inimigo. No devem existir diferenas. Todos os que so submetidos persecuo penal tm o mesmo direito de ampla defesa, que deve ser assegurado, em nome dos postulados do Estado democrtico de direito. Tem razo MARIA LCIA KARAM:
as garantias que protegem a liberdade diante do violento, danoso e doloroso poder punitivo no so apenas garantias do indivduo que, em um determinado momento, est sendo acusado de um crime. No so garantias destinadas a proteger apenas a sua liberdade. So garantias de todos os indivduos. So garantias que visam proteger o direito fundamental de todos os indivduos 513 liberdade.

512

MALAN, Diogo. Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 162-163: Nada obstante, na atualidade praticamente todas as decises do Supremo Tribunal Federal sobre a matria em apreo deixam de declarar tal nulidade, se louvando em um nico argumento: a ausncia de demonstrao do prejuzo infligido ao acusado, nos termos do enunciado n 523 da Smula do Excelso Pretrio. O sobredito verbete sumular, engendrado em plena ditadura militar, no mais reflete os anseios democrticos da Carta Poltica de 1988, motivo pelo qual deve ser cancelado. De fato, a exigncia de que o acusado, ao ensejo da alegao da nulidade, prove o prejuzo por ele sofrido, constitui barreira rigorosamente intransponvel, tratando-se de hiptese de prova impossvel. Vale dizer: a circunstncia de que, caso o acusado tivesse tido uma defesa tcnica efetiva, ele inexoravelmente teria sido absolvido, empiricamente indemonstrvel. [...] O argumento da ausncia de comprovao do prejuzo, por conseguinte, na prtica serve como uma espcie de artifcio retrico para justificar a ausncia de declarao da nulidade, em praticamente todos os casos de alegao de falta de efetividade da defesa tcnica. De fato, o verbete sumular n 523 inexplicavelmente no cumpre aquela que deveria ser sua funo precpua: fornecer critrios razoveis para a aferio casustica da falta de efetividade da defesa tcnica. Ao contrrio, na prtica ele serve mais como um mecanismo para a rejeio de pedidos de declarao de nulidades processuais, decorrentes de falta de efetividade de defesa tcnica. Confirma tal diagnstico o fato de que aquelas poucas decises do Excelso Pretrio que declaram a nulidade decorrente da falta de efetividade da defesa tcnica do acusado no invocam como fundamento o teor do enunciado sumular em tela, nas suas respectivas ementas. (destaques no original) 513 KARAM, Maria Lcia. O direito de defesa e a paridade de armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 400.

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Por isso, tambm neste ponto, necessrio se faz todo um trabalho de mudana e conscientizao em prol do direito de defesa. Felizmente, no s h vozes importantes na doutrina especializada que se pronunciam nesse sentido, mas j h inclusive movimentos de organizao da prpria sociedade civil, como a iniciativa do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)514, preocupados com uma educao para a cidadania no Brasil, especialmente nesta seara.

514

Para maiores informaes, possvel acessar o stio http://iddd.org.br.

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CAPTULO IV O PROCESSO PENAL

4.1. A natureza jurdica do processo: o processo como relao jurdica e como situao jurdica

H diversos autores e diversas teorias que j buscaram definir a natureza jurdica do processo. Desde uma perspectiva externa, como assinala CARLOS J. RUBIANES, no se nega que o processo um conjunto de atos. As distines aparecem, sim, quanto sua essncia, quando se discute sua compleio desde um ponto de vista interno.515 PEDRO ARAGONESES ALONSO chega mesmo a enumerar mais de uma dezena de teorias que buscaram definir a natureza do processo. Divide-as em trs grandes grupos: a) teorias que utilizam categorias de outros ramos do direito (teorias de direito privado processo como contrato, como quase-contrato, como acordo e teorias de direito pblico processo como relao jurdica, como servio pblico, como instituio); b) teorias que utilizam categorias jurdicas prprias (processo como estado de ligao e processo como situao jurdica); c) teorias mistas (teoria da vontade vinculatria autrquica da lei, processo como relao que se desenvolve em situaes e processo como entidade jurdica complexa).516 NICETO ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO esclarece que as teorias que buscam definir a natureza do processo, especialmente o civil, levando em conta os interesses por ele atendidos, so de duas ordens: privatistas (ou subjetivistas) e publicsticas (ou objetivistas). As primeiras entendem ter o processo o objetivo de solucionar controvrsias entre partes, e as segundas, que o processo serve para a aplicao do direito substantivo.517 JOS ANTNIO BARREIROS, falando especificamente do processo penal,
515

RUBIANES, Carlos J. Manual de derecho procesal penal. v. 1: teoria general de los procesos penal y civil El derecho procesal y sus fuentes. Jurisdiccin. Accin y defensa. Proceso. Buenos Aires: Depalma, 1978, p. 385. 516 Citado por LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 35. 517 ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa: contribucin al estdio de los fines del proceso. Mexico: Universidad Nacional Autnoma del Mexico, 2000, p. 213-214.

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aduz que h duas ordens distintas de teorias que pretendem dar conta do tema da natureza jurdica, as heteronomistas e as autonomistas. As heteronomistas so aquelas que buscam em outros ramos do direito as categorias que devem ser aplicadas tambm no mbito do processo penal. Dentre elas estariam as teorias que buscam o fundamento no direito privado (teorias do contrato, do quase-contrato e do acordo) e as que se referem ao direito pblico (teorias da relao jurdica, servio pblico, instituio). As autonomistas, por sua vez, buscam a resposta da natureza jurdica no prprio mbito processual penal (teorias da situao jurdica e do estado de ligao).518 De todas elas, para efeito do presente trabalho, sero analisadas apenas as duas que mais marcaram a teoria do processo, quais sejam, a do processo como relao jurdica e a do processo como situao jurdica, para, aps, falar-se da proposta apresentada por ELIO FAZZALARI, que deve ser adotada tendo em conta os fins reais que se prope o processo penal, na perspectiva antes trabalhada.519

4.1.1. O processo como relao jurdica

Tem-se como principal expoente desta concepo o autor OSCAR VON BLOW. Em 1868, publicou A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais, onde defendeu, sobretudo, a necessidade de se pensar o direito processual apartado do direito privado, ou melhor, de se estabelecer definitivamente o limite entre eles. Reconhecia que a cincia processual tinha ainda um longo caminho a percorrer para se livrar das amarras tradicionais do direito medieval e alcanar o mesmo progresso dos demais ramos do direito. E se props, ento, a esclarecer alguns conceitos que tinha como fundamentais a tal evoluo, especialmente no que tange s excees processuais e aos pressupostos processuais.520 Realizando seu intento, teve, de fato, um papel da maior importncia na definitiva autonomia do direito processual, tendo sua obra vindo a corroborar a distino j ensaiada quando das discusses sobre a teoria da ao, mormente com
518 519

BARREIROS, Jos Antnio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981, p. 157-158. Item 1.2.1. 520 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. xv.

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a polmica Windscheidt versus Mther, em 1856/1857. Reconhecendo, porm, ser algo j apontado, ainda que brevemente, por BETHMANN-HOLLWEG, BLOW reafirma no haver dvidas ser o processo civil uma relao jurdica, no sentido de que impe deveres e faculdades que vinculam as partes e o juiz.521 E uma relao jurdica que no se confunde com aquela de direito privado,
tendo em vista que os direitos e as obrigaes processuais se do entre os funcionrios do Estado e os cidados, tendo em vista que se trata no processo da funo dos oficiais pblicos e tendo em vista que, tambm as partes so consideradas unicamente por sua vinculao e cooperao com a atividade 522 judicial ,

o que faz, ento, de tal relao, uma relao jurdica de carter pblico.523 E, alm de ser uma relao jurdica de direito pblico, defende que ela se desenvolve de modo progressivo, entre o tribunal e as partes.524 uma relao que avana gradualmente, a partir, verdade, de uma relao jurdica material, que d origem litiscontestao.
O processo uma relao jurdica que avana gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto as relaes jurdicas privadas que constituem a matria do debate judicial se apresentam totalmente concludas, a relao jurdica processual ainda um embrio. Ela se prepara por meio de atos particulares. Aperfeioa-se somente com a litiscontestao, o contrato de direito pblico pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigao concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juzo, e de outro, as partes ficam obrigadas, perante ele, a prestar uma colaborao indispensvel e a se submeter aos resultados desta atividade comum. E tambm esta ulterior atividade se d em uma srie de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros. A relao jurdica 525 processual est em constante movimento e transformao.

No basta, ento, para BLOW, olhar o processo apenas desde sua caracterstica mais marcante, qual seja, o procedimento. preciso ir mais alm. preciso compreender quais os sujeitos participantes da relao, qual o objeto da
521

BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 1. 522 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 2. (traduo livre) 523 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 2. 524 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 3. (traduo livre) (destaques no original) 525 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 23. (traduo livre) (destaques no original)

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relao, como ela surge, quem capaz de a ela dar incio. Dito de outro modo, preciso definir quais so os requisitos de admissibilidade de um processo bem como as condies prvias para tramitao da relao processual, isto , quais so os elementos constitutivos da relao, a que ele chama, pela primeira vez, de pressupostos processuais.526 A partir da, ento, dedica-se, na obra, investigao de tais pressupostos, como elementos que se distinguem das excees dilatrias de direito material. com essa distino, ainda que contestvel, que se reconhece BLOW como o precursor da cincia do Direito Processual.527 Esses pressupostos para constituio do processo, segundo BLOW, determinam precisamente entre quais pessoas, sobre qual matria, atravs de que atos e em que momento pode se dar uma relao jurdica de carter processual. Assim, so por ele considerados os pressupostos de constituio do processo, as prescries que versam sobre:
1) competncia, capacidade e ausncia de suspeio do tribunal; capacidade processual das partes (pessoa legtima para estar em juzo) e a legitimidade de seu representante, 2) as qualidades prprias e imprescindveis de uma matria litigiosa civil, 3) a redao e comunicao (ou notificao) da demanda e a obrigao do autor pelas custas processuais, 528 4) a ordem entre vrios processos.

Embora no exista unanimidade neste ponto entre os seguidores de BLOW, que apresentam diferentes propostas sobre quem compe a relao processual, ADOLPH WACH, aperfeioando a proposta de BLOW e, ao que parece, fiel, levadas em conta as prprias palavras de BLOW, acima transcritas , sedimenta a idia de que a relao processual triangular, estabelecida entre as partes e o juiz, da qual resultam direitos e obrigaes recprocos entre eles. 529 Na verdade, segundo aponta, por exemplo, AURY LOPES JR., citando ARAGONESES ALONSO, esta noo j era apresentada por BLGARO, ao afirmar judicium est

526

BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 36. 527 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 02. 528 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 5. (traduo livre) 529 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 38.

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actus trium personarum, judicis, actoris, rei.530 Para BLOW, a importncia de seu trabalho estava justamente em permitir um desenvolvimento cientfico do direito processual, que j existia, por exemplo, no direito privado, com o desenvolvimento das categorias constitutivas da relao jurdica, e no direito penal, com o desenvolvimento do tipo. A determinao dos referidos pressupostos, para ele, permitia, a partir dali, examinar com a devida profundidade a estrutura do processo judicial.531 Agora, o juiz no s deveria decidir sobre o mrito da causa, mas tambm, antes, se concorrem condies para a prpria existncia do processo. Logo, alm do suposto de fato da relao jurdica privada litigiosa (da coisa deduzida ou levada a juzo), h que comprovar se existe o suposto de fato da relao jurdica processual (do judicium). Tal dualismo, alis, segundo o autor, j existia no processo civil romano (com o procedimento in iudicio e o procedimento in iure), no processo germnico (com o preparatoria iudicii) e tambm no procedimento francs (com os fins de non recevoir).532 Alm disso, a identificao dos pressupostos processuais permite ainda a diviso do nus de provar entre as partes, para que saibam quais os pressupostos so constitutivos, quais so impeditivos e quais so extintivos do processo e, de conseqncia, a partir disso, permite seja estruturada uma adequada teoria das nulidades processuais.533 GIUSEPPE CHIOVENDA tambm adotou a teoria da relao jurdica (assim como muitos outros importantes processualistas) e, para ele, ao mesmo tempo que o juiz e as partes se ocupam da relao de direito material, objeto do juzo, vivem tambm uma relao justamente por conta de tal atividade, distinta da primeira.534 Adota o pensamento j iniciado por HEGEL e BETHMANN-HOLLWEG, especialmente desenvolvido por BLOW, para entender o processo tambm a partir

530

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 37. 531 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 6. 532 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 7. (traduo livre) 533 BLOW, Oscar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Trad. Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1964, p. 89. 534 CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 83-95.

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da noo de relao jurdica, mas uma relao jurdica de carter processual, autnoma do direito material, complexa (porque compreende vrios direitos e obrigaes), de direito pblico (porque deriva de normas que regulamentam a atividade pblica), cujo contedo o pronunciamento do juiz, com base na lei, sobre uma demanda formulada, desenvolvida entre trs sujeitos: juiz, autor e ru. uma relao, ainda, em movimento, em ao.535

4.1.2. O processo como situao jurdica

Deve-se a JAMES GOLDSCHMIDT o desenvolvimento da teoria do processo como situao jurdica. Tratou de sua teoria em vrios textos, mas sua obra-base um livro justamente chamado de O processo como situao jurdica (Prozess als Rechtslage), de 1925. Para ele, os vnculos que nascem entre as partes e o juiz num processo no so propriamente relaes jurdicas, considerao esttica do Direito, mas sim situaes jurdicas, numa perspectiva, ao revs, dinmica do Direito. No se tratam de deveres nem faculdades, mas de situaes de expectativa, de esperana, sobre a deciso judicial, de expectativas, possibilidades e nus.536 Segundo ele, apenas as expectativas so direitos em sentido processual e os nus, obrigaes de cunho processual. Dessa forma, entende ser diferente a situao jurdica da relao jurdica no apenas pelo seu contedo, mas tambm porque aquela depende da evidncia (e no da existncia) e da prova de seus pressupostos.537 Mais claramente explica:
o conceito de situao jurdica se diferencia da de relao processual pelo fato de que no tem relao alguma com o direito material que constitui o objeto do processo, enquanto que a relao designa a situao em que a parte se encontra considerado o seu direito material, quando o faz valer processualmente. equivocado crer, por isso, que o conceito de situao jurdica no distinto do de relao processual, e por ele impossvel admitir que esta se desenvolva at chegar a ser uma situao jurdica; esta no uma mera situao da relao processual, mas de direito material que constitui o objeto do processo. Resulta da
535

CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 83-95. 536 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 8. (traduo livre) 537 GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 8.

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ser desnecessrio recorrer ao conceito de relao processual para assegurar a unidade do processo, j que tal unidade vem predeterminada pelo direito material, objeto de referncia das situaes jurdicas que surgem no processo. Tambm equivocado discutir o valor do conceito de situao jurdica, j que, graas a ele, determinam-se no s o conceito e caractersticas dos direitos e nus processuais, mas tambm dele emana o conceito de atos de postulao e a peculiaridade de sua classificao como admissveis e fundados, assim como a luz que clareia os conceitos de litisconsrcio especial, de sucesso processual, etc. da mesma forma errnea a suposio de que o conceito de situao jurdica em geral, e em particular o de expectativa juridicamente assegurada, sejam de carter sociolgico: para dizer a verdade, no tem este carter, como tampouco participa dele o conceito de expectativa do Direito civil, ainda que, como esta, no estado jurdico mais que no caso de que o benefcio que se espera esteja seguro em sua efetividade futura, ou seja, quando o arbtrio judicial no seja livre 538 frente a ela, mas vinculado por normas jurdicas ou da experincia.

Explica GOLDSCHMIDT539 que o conceito de situao jurdica se deve a KOHLER, mas distinto do seu. O de KOHLER aduz ser a situao jurdica uma etapa do surgimento ou do desenvolvimento do direito subjetivo, ligado, portanto, ao direito privado. Para GOLDSCHMIDT, ao revs, o conceito eminentemente processual, aplicando-se no s ao direito processual, mas a todo direito que surge no mbito processual. Assim, as categorias processuais no esto ligadas a uma relao jurdica (concepo esttica do direito); ao contrrio, em uma concepo dinmica540,
ao serem expectativas ou perspectivas de uma deciso judicial futura, baseada em normas legais, so, na verdade, situaes jurdicas, ou seja, o estado de uma pessoa desde o ponto de vista da sentena judicial que se espera com
538

GOLDSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 9. (traduo livre) 539 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 18. 540 GOLDSCHMIDT usa um exemplo interessante para distinguir a sua concepo do direito daquela oriunda da relao jurdica: Para ilustrar la diferencia del enfoque, permtaseme aducir um ejemplo de poltica. Durante la paz, la relacin de un Estado com sus territorios y sbditos es esttica, constituye un imprio intangible. En cuanto la guerra estalla, todo se encuentra en la punta de la espada; los derechos ms intangibles se convierten en expectativas, possibilidades y cargas, y todo derecho puede aniquilarse si se desaprovecha una ocasin o se descuida una carga; por el contrario, la guerra puede proprocionar al vencedor el disfrute de un derecho que em realidad no le corresponde. Todo esto puede afirmarse correlativamente respecto del derecho material de las partes y de la situacin en que se encuentram con respecto a l, en cuanto se ha entablado pleito sobre el mismo. GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 18-19. Para ilustrar a diferena de enfoque, permitame referir a um exemplo poltico. Durante a paz, a relao de um Estado com seus territrios e sditos esttica, constitui um imprio intangvel. Quando a guerra comea, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades e nus, e todo direito pode-se aniquilar se no se aproveita uma ocasio ou se descuida de um nus; pelo contrrio, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que na realidade no lhe corresponde. Tudo isso se pode afirmar de forma correlata do direito material das partes e da situao em que se encontram com respeito a ele, uma vez iniciado pleito sobre tal direito. (traduo livre)

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fundamento nas normas jurdicas.

541

Alm disso, os vnculos processuais no so abstratos, e sim tm seu contedo determinado pela aplicao do direito processual ao direito material, objeto do processo. Em verdade, a situao jurdica a sntese entre o suposto processual e o suposto material do direito justicial, conforme explica o autor alemo:
reduz a um denominador comum a exigncia abstrata do cidado de que o Estado administre a justia e a exigncia concreta do titular, segundo o direito material, de que o Estado lhe outorgue proteo jurdica mediante uma sentena favorvel. A primeira a possibilidade de constituir, com a apresentao da demanda, a expectativa prxima e certa, ainda que de valor inferior, de que o juiz proceda conforme a lei, conseqncia da demanda, abrindo-se, no entanto, ao mesmo tempo, a expectativa distante e incerta de que exare uma sentena favorvel ao demandante. Quanto mais longe e incerta esta ltima, mais depende de que uma parte ou outra aproveite ou no certas possibilidades, livre-se de nus e de que se realizem expectativas intermedirias, mais prximas e certas, ainda que de menos valor. Em suma, depende do curso ulterior do processo que a expectativa de uma sentena favorvel se aproxime e chegue a ser mais certa. Antes da citao das partes para sentena, no se pode antever se a expectativa prxima e certa do ator de uma sentena adequada ao seu pleito , ao mesmo tempo, de que se 542 verifique uma sentena favorvel.

Admite que a teoria de BLOW permitiu distinguir os pressupostos processuais das excees dilatrias materiais. Todavia, embora tenha usado como base o Direito Romano, sua teoria no poderia ser aplicada a ele543 e tampouco ao processo civil moderno. Para GOLDSCHMIDT, o juiz, de fato, tem a obrigao de conhecer da demanda, mas isso no precisa se dar dentro de uma relao processual. Esta obrigao do juiz fundada no Direito pblico, que impe ao Estado o dever de administrar a justia mediante o juiz, cujo cargo, por sua vez, impe-no, ao mesmo tempo, obrigaes em face do Estado e do cidado. 544 Desse modo, essas obrigaes no esto ligadas a qualquer direito subjetivo, mas deriva do prprio Estado de Direito e as infraes a elas no geram consequncias processuais, apenas civis e/ou penais.545 Alm disso, as partes no esto incumbidas de quaisquer obrigaes de
541

GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 18. (traduo livre) 542 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 18. (traduo livre) 543 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 16-17. 544 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 19. (traduo livre) 545 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 19.

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cunho processual.
verdade que no Direito romano, e at os ltimos anos da Idade Mdia, o demandado tinha obrigao de cooperar com a litis contestatio, ou seja, de manifestar boa vontade de iniciar a fase do procedimento que tornava possvel uma sentena de fundo. Semelhante vontade se manifestou nos tempos mais avanados simplesmente no que tange contestao da demanda. Todavia mesmo esta obrigao do demandado nasceu de uma relao jurdica processual, mas sim da relao geral que liga o cidado ao Estado. A sujeio do cidado ao poder estatal natural e at ilimitada enquanto regente o imperium, ou seja, na esfera meramente pblica, mas relacionado aos conflitos entre particulares, o indivduo estava inicialmente livre e rega o princpio da autotutela. Ao se consolidar a organizao do Estado sentiu-se a necessidade de repelir a autotutela, e de intervir, como consequncia, nos conflitos particulares. A este fim a iurisdictio estatal se props no princpio, e mais tarde se imps aos particulares. No obstante, muito tempo se passou at se realizar a total sujeio do indivduo da iurisdictio estatal e durante esta poca de transio se exigia em cada caso uma submisso especial do demandado deciso do juiz. Agora sim, o demandado estava obrigado a tal submisso, e dela deriva a famosa obrigao de 546 cooperar com a litis contestatio.

Ressalte-se, ento, que no h propriamente uma obrigao de submisso, mas sim um estado de sujeio jurisdio. Por isso, esclarece GOLDSCHMIDT, possvel a continuidade do processo mesmo revelia do demandado. H, por certo, um nus de comparecer e contestar a demanda, que, como tal, imposto ao demandado em seu prprio interesse. Quanto ao demandante, este tambm seria portador de nus e no obrigaes: nus de afirmar os fatos e de prov-los. No h que se falar, tambm, em deveres de omisso das partes, j que o dever de no proferir afirmaes falsas antes de tudo moral, no jurdico.547 Desse modo, por certo que o processo no pode ser considerado uma srie de atos isolados. Mas o fato dessa conjuno de atos ser destinada a um mesmo fim, por si s, no a constitui uma relao jurdica.
Um rebanho no constitui uma relao jurdica s porque um complexo jurdico de coisas semoventes. Por outro lado, evidente que a peculiaridade jurdica do fim do processo determina a natureza do efeito de cada ato processual. Mas nem um nem outro constituem uma relao jurdica, e o objeto comum a que se referem todos os atos processuais, desde a demanda at a sentena, e que na realidade constitui a unidade do processo, seu objeto, normalmente o direito 548 subjetivo material que o autor faz valer.
546

GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 21. (traduo livre) (destaques no original) 547 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 21-22. 548 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 22-23. (traduo livre)

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Em outras palavras, a unidade do processo proposta pela relao jurdica apenas aparente. A unidade do processo garantida, de fato, pelo seu objeto que direito subjetivo material que alega ter o autor. Ademais, a obrigao do Estado-juiz de analisar os casos e a submisso das pessoas jurisdio existe independentemente da existncia do processo.549 Para GOLDSCHMIDT, o processo, ao invs de constituir relaes jurdicas entre as partes, na verdade as interrompe, substituindo-as por expectativas.550 A teoria da relao jurdica processual adota um vis material, porque trabalha com a possibilidade de existncia do direito pleiteado ou no. Desse modo, no podem ser os vnculos processuais resultado do direito material. Por isso, para tal concepo da natureza do processo, a relao processual sempre abstrata. Mas, para GOLDSCHMIDT, os vnculos processuais so baseados no na existncia (sempre duvidosa) do direito material, mas sim em sua evidncia, que pode ser maior ou menor e se transpe para o processo o direito material em forma de expectativas, possibilidades e nus, isto , em situaes processuais.
Se a evidncia dos pressupostos do Direito material falta totalmente, a expectativa que se oferece se reduz a uma mera pretenso de que o Estado administre a justia; se, pelo contrrio, existem provas irrefutveis da existncia do Direito material, a expectativa baseada nelas chega a coincidir com a exigncia de 551 proteo jurdica mediante uma sentena favorvel.

GOLDSCHMIDT defende que as normas jurdicas tm dupla natureza: de um lado, so imperativos para os cidados, de outro, limites para o juiz. A primeira perspectiva se aplica s normas jurdicas em sua funo extrajudicial, em uma concepo esttica ou material do direito. A segunda, por sua vez, trata de uma concepo dinmica ou processual da norma, importantes para a compreenso do que chama de nexos processuais.552 Desse modo, na segunda acepo, se o direito funciona como limite para a atividade do magistrado, o juiz no pode ser sujeito nem objeto de vnculos jurdicos.
549

GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 60-61. 550 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 61. 551 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 62-63. (traduo livre) 552 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 13.

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Ele est vinculado ao direito porque julgador, porque aplicar a lei seu ofcio. Assim, quando se considera o direito como limite atividade jurisdicional, os nexos jurdicos todos esto vinculados sentena, ou seja, s expectativas sobre a conduta do juiz, da deciso que tomar e, finalmente, da sentena que pronunciar.553
Da natureza das normas legais como limite do juiz resulta que tm, frente aos indivduos, o carter de promessas ou ameaas de determinada conduta do juiz, em ltima anlise de uma sentena de contedo determinado, com o efeito de que a pretenso da parte valer no futuro, ante os tribunais, como juridicamente fundada ou infundada. Os nexos jurdicos dos indivduos que se constituem correlativamente so expectativas de uma sentena favorvel ou perspectivas de 554 uma sentena desfavorvel.

H, ento, para GOLDSCHMIDT, direitos processuais555, que se evidenciam em trs categorias: expectativas ou perspectivas, possibilidades ou ocasio processual e, finalmente, os nus processuais. As expectativas se caracterizam como os vnculos entre os indivduos que esperam uma sentena favorvel, enquanto as perspectivas, de uma sentena desfavorvel. As partes ainda tm possibilidades de proporcionarem para si situaes de vantagens ou nus de praticar atos para evitar situaes desfavorveis, sobretudo a sentena

desfavorvel. Essas trs categorias correspondem a espcies de direitos materiais, a saber: as expectativas correspondem aos direitos relativos, os nus correspondem ao dever ou obrigao, a dispensa dos nus corresponde aos direitos absolutos, enquanto as possibilidades correspondem aos direitos potestativos.556 Esses direitos processuais encontram-se sempre relacionados a atos processuais, que tm por finalidade, em suma, provar um fato ou ao menos garantir meios para prov-lo, criando, assim, uma situao processual favorvel. 557 Segundo GOLDSCHMIDT,

553

GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 15. 554 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 16. (traduo livre) (destaques no original) 555 O prprio autor, no entanto, fala que no se tratam de direitos propriamente ditos, mas sim situaes que se poderiam denominar pela palavra francesa chances (probabilidade). GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 16. 556 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 50-53. 557 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 64.

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os direitos ou as cargas processuais dependem da evidncia, especialmente da prova de qualquer fato. Para levar um fato evidncia, sempre necessrio um ato processual. Ademais, geralmente, para que o ato tenha xito definitivo, necessita-se da existncia de um meio de prova, que baste para fundar uma expectativa ou possibilidade processual enquanto se trata de um processo 558 possvel futuro.

Alm disso, diferentemente da teoria da relao jurdica, a teoria da situao jurdica entende no haver distino, desde o ponto de vista processual, em direito pblico e direito privado. Tanto isso verdadeiro que h vrios preceitos dispositivos no direito processual que permitem s partes, no exerccio de seus livre arbtrios, decidirem o destino das situaes processuais, at mesmo desviando-se das normas legais.559 GOLDSCHMIDT deixa claro, como visto, que os direitos processuais no tm relao com o dever, o que leva concluso de que no podem ser ofendidos. Em outras palavras, afirma que o descumprimento de uma expectativa processual no gera antijuridicidade ou uma leso de direito, mas apenas se fala em aplicao indevida ou interpretao equivocada da lei. Assim, desde o ponto de vista processual, os atos judiciais s podem ser equivocados e as conseqncias advindas desse erro so a nulidade ou a recorribilidade da deciso.560 Da mesma forma, o ato da parte no pode ser antijurdico: ele se justifica quando existe esperana de xito, e a omisso de um ato processual da parte se justifica quando no o prejudica.561 Tambm neste ponto, logo, possvel estabelecer distino entre a teoria da relao jurdica e a da situao jurdica:
desde o ponto de vista da concepo material ou esttica do direito, o Direito processual regula apenas as formas dentro das quais se faz valer ou aparecer a exigncia da tutela jurdica concreta ou abstrata , vale dizer, para o enfoque material o Direito processual apenas a forma que a matria adota, a forma formada. Desde o ponto de vista da concepo processual ou dinmica, o Direito material determina exclusivamente o contedo ou objeto dos atos processuais, especialmente da sentena, o contedo das condies para vencer ou sucumbir
558

GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 95. (traduo livre) 559 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 68-79. 560 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 66. 561 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 67.

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no pleito, enquanto que o Direito processual a forma em que se verte a matria, 562 a ntima essncia desta, a forma formando.

Desse modo, a situao processual pode se desenvolver da seguinte maneira: j da inteno de propor uma demanda se pode evidenciar uma situao processual, desde que haja meios probatrios eficazes para levar um fato importante evidncia. Nesse momento, existe a possibilidade da propositura da demanda e a expectativa de que o juiz a processe de acordo com as leis processuais. O autor tem o nus e a possibilidade de fundamentar a demanda, de modo a atender sua expectativa de uma sentena favorvel. Em seguida, proposta a demanda e citado o ru, est pendente a lide, presente ento a perspectiva do demandado de que o juiz acolha o pedido do autor. O demandado tem o nus de contestar a demanda e a possibilidade de impugn-la, ao mesmo tempo que ao autor se impe tambm o nus da prova de suas alegaes. Aps rplica e trplica, as expectativas da vitria e a perspectiva da sucumbncia, antes incertas, tornam-se cada vez mais concretas, ante a colheita do material probatrio e a proximidade da sentena final. Mesmo com a sentena, por sua vez, possvel o surgimento de uma nova situao processual, com a interposio de recursos. O que se tem, por fim, o reconhecimento de que todo o processo se desenvolve levando em conta a precluso:
cada entrada em uma nova situao processual leva consigo os efeitos da precluso, que sendo conseqncia geral da revelia (no sentido amplo de no se desincumbir do nus), vinculam-se sempre ao fato de no se desincumbir de um nus que se impe pela existncia de uma possibilidade, ou seja, significa dizer que ao mesmo tempo se excluem a desincumbncia de um nus e o 563 aproveitamento de uma possibilidade.

GOLDSCHMIDT reconhece a possibilidade de aplicao de sua teoria inclusive para o processo penal. Defende uma viso mais dinmica da lei penal, relacionando-a com o processo penal, ou seja, na medida em que o Direito Penal atribui um direito subjetivo de punir que s pode ser exercido atravs do processo penal, ele assume, desde o incio, diferentemente do direito privado, a forma de um direito objetivo justicial. E, a partir dessa concepo da lei penal, como uma ameaa
562

GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 80. (traduo livre) (destaques no original) 563 GOLDSCHMIDT, James. Teora general del proceso. Trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro: Editorial Labor, 1936, p. 194. (traduo livre)

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da aplicao de uma pena atravs de um processo, os indivduos se encontram vinculados, por essa ameaa, ao cumprimento de uma obrigao processual.564 Assim,
para um enfoque processual, o assinalamento de condenao e de execuo da pena no enlaa um tipo material, ou seja, o fato punvel, mas um resultado processual, isto , a prova desse fato. Portanto, a obrigao que se impe pela ameaa penal a necessidade de um fazer, como o a caracterstica de uma obrigao processual, ou seja, evitar as desvantagens processuais da condenao e da execuo. A este fim a omisso do fato punvel no nem necessria, nem suficiente; no necessria, porque tambm o culpado pode conseguir evitar sua condenao; no suficiente, porque tambm um inocente pode chegar a ser a vtima de uma condenao. Por conseguinte, os 565 assinalamentos de pena impem uma obrigao de defesa.

No que tange ao processo penal, GOLDSCHMIDT chega mesmo a defender a existncia de uma pretenso processual, que no se confunde com uma exigncia em sentido material. Segundo o autor, essa pretenso processual penal consiste na afirmao do nascimento de um direito judicial de penalizar e o pedido para que tal direito seja exercido566 e no se confunde nem mesmo com o conceito de pretenso do processo civil, qual seja, a alegao, pelo autor, de um direito prprio e o pedido de que lhe seja adjudicado567. Desse modo, entende adequado falar-se em direito de acusao, e no em ao penal, porque de fato no se trata de um direito material e concreto, e sim uma faculdade formal e abstrata de provocar a jurisdio penal.568 Afirma ser possvel a aplicao da concepo dinmica do direito tambm na esfera criminal, especialmente por conta da indefectibilidade da jurisdio penal. Retoma a idia de que o direito penal, justamente por conta da obrigatoriedade da realizao do processo para aplicao de uma pena, assume desde o princpio a forma de um direito objetivo justicial.
564

GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo penal: conferncias proferidas na Universidade de Madrid nos meses de dezembro de 1934 e janeiro, fevereiro e maro de 1935. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 53-54. 565 GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo penal: conferncias proferidas na Universidade de Madrid nos meses de dezembro de 1934 e janeiro, fevereiro e maro de 1935. Trad. Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 54-55. (destaques no original) 566 GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 88. (traduo livre) 567 GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 88. (traduo livre) 568 GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 88-89. Esta uma discusso que apenas se noticia no presente trabalho. Dada sua evidente complexidade, eventual exame mais aprofundado do tema da ao penal fica para uma outra ocasio.

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A concepo dinmica estaria fundada na idia de que existe a ameaa de um processo penal que pode levar condenao do indivduo e execuo da pena aplicada. Diante disso, o vnculo jurdico processual oriundo dessa ameaa, que recai sobre o indivduo acusado, um nus de se defender, isto , deve agir de modo a evitar que o fato punvel seja provado e ao final, evitar que seja condenado.569 Alm do nus, tambm existem no processo penal os demais direitos processuais, quais sejam, as expectativas e as possibilidades. Alerta

GOLDSCHMIDT que as possibilidades, assim como a importncia dos nus, sero maiores quando se estiver diante de um sistema processual acusatrio 570 (porque ento podem as partes efetivamente agir em nome de seus interesses). , em suma, nestes termos que aplica o autor sua teoria para o mbito do processo penal.

4.2. A natureza jurdica do processo penal

Dentre os processualistas penais, houve uma evidente preferncia pela doutrina de BLOW, em detrimento de GOLDSCHMIDT. EUGENIO FLORIAN defendeu a concepo da essncia do processo penal como uma relao jurdica, unitria, que se desenvolve progressivamente, estabelecida entre as partes e o juiz, de onde se originam direitos e deveres recprocos. A relao processual distinta da relao material, e no um fim em si mesmo, mas serve realizao de uma relao concreta (material) de direito penal e eventualmente de relaes jurdicas conexas, no penais.571 Para FLORIAN, a teoria da relao jurdica tem dupla importncia e traz mais dignidade jurdica ao processo penal: esclarece a estrutura do processo e ressalta os sujeitos processuais, especialmente o imputado. Tambm defende que tal concepo se adqua com tranqilidade a um sistema de feio acusatria.572
569

GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 96-97. 570 GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 99-100. 571 FLORIAN, Eugenio. Diritto processuale penale. 3. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1939, p. 85. (traduo livre) 572 FLORIAN, Eugenio. Diritto processuale penale. 3. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice

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Entende no ser possvel a adoo da teoria da situao jurdica por vrias razes. A primeira delas que a teoria foi pensada, indistintamente, para o processo civil e penal, o que demonstra sua primeira impropriedade. Alm disso, no corresponde ao contedo e aos fins do processo penal, no qual so impostos ao juiz e s partes verdadeiras e prprias obrigaes e a eles tambm conferidos direitos, que no podem ser descumpridos sob pena de aplicao de sanes.573 Alis, entende que a inspirao publicstica inerente ao processo penal exige mesmo a noo de relao jurdica, muito mais que para o processo civil: do direito pblico nascem justamente obrigaes e direitos, especialmente para o acusado. 574 A relao jurdica exprime fielmente o esquema fundamental do nosso processo: aqui os sujeitos processuais, ao menos os principais, tm direitos e obrigaes.575 GIOVANNE LEONE, da mesma forma, concebe o processo penal desde o ponto de vista de uma relao jurdica (relao jurdica entendida a partir do binmio direito subjetivo-obrigao576). H, segundo ele, argumentos polticos e jurdicos para tal noo de processo. Desde o ponto de vista poltico, a concepo do processo como uma relao jurdica traz para ele uma essncia liberal, em contraposio a uma viso autoritria de processo. Do vis jurdico, por sua vez, possvel a compatibilidade da relao jurdica com o aspecto dinmico do processo (o que foi objeto de vrias crticas teoria da relao jurdica, feitas, por exemplo, pelo prprio

GOLDSCHMIDT). Para LEONE, esse carter continuativo no tem o condo de afastar a unidade da relao jurdica, como j havia reconhecido, inclusive, CALAMANDREI. Ainda que se admita a existncia de vrias relaes menores dentro do processo, todas esto relacionadas a uma relao maior, que d a imprescindvel unidade a ele.577 LEONE entende, ento, que o processo penal tem a natureza de uma relao jurdica, que representada pelo direito pblico subjetivo das partes de
Torinense, 1939, p. 86. 573 FLORIAN, Eugenio. Diritto processuale penale. 3. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1939, p. 88. (traduo livre) 574 FLORIAN, Eugenio. Diritto processuale penale. 3. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1939, p. 88-89. 575 FLORIAN, Eugenio. Diritto processuale penale. 3. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1939, p. 90. (traduo livre) 576 LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 217-218. 577 LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 218-219.

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exigir do juiz uma deciso e pela correlata obrigao do juiz, bem como pelo direito potestativo de ao578 exercido pelo Ministrio Pblico, ao qual se deve sujeitar o imputado.579 GIUSEPPE BETTIOL tambm opta pela teoria da relao jurdica. Entende que a teoria reconhece ser o processo composto por vrias relaes jurdicas que se verificam entre vrios sujeitos. A unidade do processo seria, ento, sistemtica e no ontolgica.580 Ressalta ser importante a leitura filosfica, sociolgica, tica, enfim, do processo, mas entende indispensvel uma leitura jurdica581. Dentre outras razes, esse um ponto que BETTIOL critica em GOLDSCHMIDT, porque teria uma viso mais sociolgica do que jurdica do processo e, por isso, dissolve a dogmtica do processo num conjunto de estados emotivos ou psicolgicos582. Mais do que isso, na medida em que v como o elemento mais importante da teoria da relao jurdica sua necessria ligao com a preservao da liberdade dos indivduos, sua maior crtica a GOLDSCHMIDT justamente que sua teoria representa um enfraquecimento substancial, desde o ponto de vista poltico, das exigncias de um Estado de Direito, ao qual deve o processo penal servir 583. Isso porque, conforme explica o autor italiano, a teoria do processo como relao jurdica necessria e repleta de valor584, pois tem carter democrtico e liberal muito
578

Deixe-se claro que esta a posio do autor sobre a ao penal, que no reflete a posio da autora deste trabalho. No entanto, este um tema que no ser discutido, por no fazer parte diretamente dos objetivos da tese. 579 LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 224. 580 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 197198; _____. Instituies de direito e processo penal. Trad. Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 271 e 274. 581 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 196. 582 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 198. _____. Instituies de direito e processo penal. Trad. Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 275. 583 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 198. (traduo livre) 584 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 197: Noi crediamo, invece, che lidea del processo come rapporto giuridico sia una idea necessaria e pregna di valore. Pregna di valore perch sottolinea lo sfondo politico democratico-liberale delle sue origini, in contrasto con ogni tendenza che voglia trasformare il processo penale in un semplice intervento statale al fine di disinfezione sociale o di difesa sociale; necessaria perch essa ci permette di articolare il processo in una serie ordinata di singoli rapporti tra pi soggetti, onde, collegando posizioni di diritto soggettivo a posizioni di dovere giuridico -obbligatorio, si possa giungere allatto finale (sentenza) in un vero clima di legalit. Cremos, ao contrrio, que a idia do processo como relao jurdica seja uma idia necessria e repleta de valor. Repleta de valor porque destaca o fundamento poltico democrtico-liberal das suas origens, em contraste com cada tendncia que queira transformar o processo penal em uma simples interveno estatal com fins de desinfeco social ou de defesa social; necessria porque nos permite articular o processo em uma srie ordenada de vrias relaes entre vrios sujeitos, na qual, ligando posies de direito subjetivo

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evidente, especialmente porque ligada exigncia de legalidade, algo afeto ao processo penal moderno, que o exime do papel de simples instrumento de defesa social.585
[...] estamos perante uma relao jurdica complexa e progressiva (MANZINI) que se densenvolve, em termos de estrita legalidade, ao longo de cada momento do iter processual. Complexa, enquanto se analise numa srie de elementares ligaes entre os vrios sujeitos; progressiva porque no se esgota num momento, mas se projecta no tempo e no espao atravs de diversas fases que conduzem deciso final, podendo, inclusivamente, reviver na fase executiva, quando surja um 586 incidente de execuo.

GIROLAMO BELLAVISTA adota, da mesma forma, a teoria da relao jurdica para o processo penal. Para ele, no basta estudar as atividades (ao, jurisdio) e os sujeitos do processo. necessrio, tambm, investigar a relao entre todos os elementos do processo. No se deve esquecer, porm, que o processo um duelo regulado pelo direito o processo serve ao direito e servido pelo direito.587 Alm disso, o processo comporta vrias relaes jurdicas: entre juiz, autor e ru, que nasce do exerccio da ao penal; entre juiz, autor e ru, que nasce da ao de preveno criminal; dentre outras.588 E a relao processual desenvolvese em trs fases ou momentos (instruo formal, cognio e impugnao), tendo como caractersticas fundamentais ser autnoma, complexa, progressiva e gradual.589 No Brasil, a teoria do processo como relao jurdica foi adotada por vrios processualistas, a exemplo de HELIO TORNAGHI e JOS FREDERICO MARQUES, e, de uma maneira geral, a teoria sobre a natureza do processo ainda prevalente. TORNAGHI opta pela teoria do processo como relao jurdica: Dando base
a posies de dever jurdico-obrigatrio, possvel alcanar o ato final (sentena) em um verdadeiro clima de legalidade. (traduo livre) 585 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 197; _____. Instituies de direito e processo penal. Trad. Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 274-275. 586 BETTIOL, Giuseppe. Istituzioni di diritto e procedura penale. Padova: Cedam, 1966, p. 197; _____. Instituies de direito e processo penal. Trad. Manuel da Costa Andrade. Coimbra: Coimbra, 1974, p. 274. (destaques no original) 587 BELLAVISTA, Girolamo. Lezioni di diritto processuale penale. Milano: Giuffr, 1956, p. 84. BELLAVISTA, Girolamo; TRANCHINA, Giovanni. Lezioni di diritto processuale penale. 7. ed. Milano: Giuffr, 1982, p. 172. 588 BELLAVISTA, Girolamo. Lezioni di diritto processuale penale. Milano: Giuffr, 1956, p. 86-87. BELLAVISTA, Girolamo; TRANCHINA, Giovanni. Lezioni di diritto processuale penale. 7. ed. Milano: Giuffr, 1982, p. 174-175. 589 BELLAVISTA, Girolamo. Lezioni di diritto processuale penale. Milano: Giuffr, 1956, p. 87. BELLAVISTA, Girolamo; TRANCHINA, Giovanni. Lezioni di diritto processuale penale. 7. ed. Milano: Giuffr, 1982, p. 175-177.

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pblica ao processo e considerando as partes como sujeitos de direito em face do Estado, a teoria da relao processual no apenas uma construo cientfica, mas, realmente, uma garantia contra os abusos do Poder Judicirio.590 Assim, entende ser o processo uma relao jurdica autnoma (da relao jurdica substancial), em movimento (procedere), complexa (por conta da pluralidade de vnculos subjetivos), porm una (j que cada ato no cria uma relao nova, porm alenta a j existente. Assim se explica que a nulidade de um ato vicie, mate, atos posteriores591). ainda uma relao de carter pblico, porque envolve, afinal, o Estado, na relao estabelecida entre o juiz e as partes.592 No mesmo sentido de TORNAGHI trabalha FREDERICO MARQUES, para quem a teoria da relao jurdica a que permite a aproximao necessria do processo penal com os princpios que informam o sistema processual de feio acusatria.593 Assim, admite o processo penal como uma relao jurdica triangular entre os sujeitos processuais principais (autor, juiz, ru), complexa, progressiva, unitria, autnoma, de direito pblico.594

4.3. Crticas s teorias dominantes e a necessidade do resgate de Elio Fazzalari

4.3.1. Teoria da relao jurdica

BLOW teve um mrito enorme no s por ter sedimentado a separao entre o direito material e o direito processual, mas tambm porque procurou trazer ao processo a noo de direitos e deveres dos sujeitos processuais. Sua viso fundou a idia de que todos tm direitos em face do Estado e de cada um, bem como deveres. Transformou o processo num ambiente tambm de civilidade, alm de tico.
590 591

TORNAGHI, Helio. Instituies de processo penal. v. 1. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 367. TORNAGHI, Helio. Instituies de processo penal. v. 1. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 373. 592 TORNAGHI, Helio. Instituies de processo penal. v. 1. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 374. 593 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 388. 594 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 391-394.

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No obstante tenha reconhecido o processo como algo que se desenvolve, progredindo no tempo, uma das maiores crticas que recebeu a de que considerou o processo desde um ponto de vista esttico, j que relao jurdica, determinada pela lei, estabelecida, como prevaleceu, entre autor, juiz e ru. A teoria da relao jurdica foi trazida tambm para o processo penal, com algumas reservas, que, apesar das crticas que pode receber e de fato recebeu significou uma evoluo talvez at maior do que para o processo civil. Como bem pondera AURY LOPES JR., a aplicao da relao jurdica ao processo penal teve o condo de resgatar o acusado como um sujeito do processo, e no mais meramente o seu objeto. Reconheceu-se ser ele titular de direitos e obrigaes prprias, inclusive em face do Estado, que pode exigir que o juiz efetivamente preste a tutela jurisdicional solicitada (como garantidor da eficcia do sistema de garantias previsto na Constituio).595 Foi o primeiro marco capaz de pr incio a um processo de rompimento, de fato, com a tradio inquisitria que no negava a existncia de partes no processo, como j disse FRANCO CORDERO596, mas no reconhecia ao acusado efetivos direitos, apenas obrigaes. O mesmo CORDERO, alis, reconhece a importncia (e os problemas) da teoria de BLOW, de ntida inspirao pandectista, especificamente quanto a ser o processo uma espcie de direito da parte em face do juiz, o que deve ser sempre levado em conta quando se procura uma definio cientificamente vlida do fenmeno processual.597 Mas o fato que, como adverte AROLDO PLNIO GONALVES598, a teoria da relao jurdica foi elaborada levando em conta as construes do direito privado do sculo XIX e, logo, as concepes individualistas da mesma poca, mormente a de direito subjetivo, de WINDSCHEID. Por conta de tal influncia, passa a teoria pela exata mesma crise pela qual passou o prprio conceito de direito subjetivo ou mesmo o de relao jurdica no mbito do direito privado. Em pouco tempo, percebeu-se, dentre outras coisas, que nem todas as situaes jurdicas traziam em si vnculos entre os sujeitos ou mesmo manifestaes da autonomia da vontade
595

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 38. 596 CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Milano: UTET, 1986, p. 47. 597 CORDERO, Franco. Le situazioni soggettive nel processo penale. Torino: G. Giappichelli, 1956, p. 18. 598 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 73 e ss.

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(noo que estaria na base do conceito de relao jurdica). Ainda que a viso processual da relao jurdica tenha trazido certa inovao, j que trilateral, e no bilateral, o maior problema dessa concepo, segundo AROLDO GONALVES, justamente a noo de direito subjetivo (base da relao jurdica), como algo que no pode ser, nem para o direito material, entendido como um poder sobre a conduta do outro.
No processo no poderia haver tal vnculo entre as partes, porque nenhuma delas pode, juridicamente, impor outra a prtica de qualquer ato processual. No exerccio de faculdades ou poderes, nos atos processuais, a parte sequer se dirige outra, mas sim ao juiz, que conduz o processo. E, do juiz, as partes no exigem conduta ou atos. Mesmo a doutrina tradicional j via a dificuldade de se sustentar o poder da parte sobre a conduta do juiz, resolvendo a questo pela concepo de que a relao entre eles, juiz e parte, seria de subordinao. No h relao jurdica entre o juiz e a parte, ou ambas as partes, porque ele no pode exigir delas qualquer conduta, ou a prtica de qualquer ato, podendo, qualquer das partes, resolver suas faculdades, poderes e deveres em nus, ao suportar as 599 conseqncias desfavorveis que possam advir de sua omisso.

Explica o autor, ainda que no mbito do processo civil, que h deveres que surgem para as partes no por uma manifestao de vontade de alguma delas, mas sim pela sua simples condio de parte no processo, como, por exemplo, o dever de responder no caso de litigncia de m-f. Alm disso, tampouco tem o magistrado deveres que se originam da vontade das partes. Os deveres do juiz (assegurar s partes igualdade de tratamento, decidir nos limites da lide, prevenir atos atentatrios justia, etc.) decorrem diretamente da prpria funo jurisdicional.600 H que se considerar, ainda, as vrias crticas feitas a BLOW por GOLDSCHMIDT. Este autor insiste que no h relao jurdica entre os sujeitos processuais e que os deveres que surgem para o juiz e para as partes decorrem, em verdade, da prpria funo jurisdicional. E que embora tal teoria tenha se destacado sobremaneira, inclusive sendo aplicada ao processo penal, fato que sequer se conhece ao certo qual seria o contedo dessa relao jurdica. Alm disso, afirma que um conjunto de atos encaminhado a um mesmo fim (a sentena) no pode dar origem a uma relao jurdica se h vrios cooperadores, a no ser que haja o que chama de uma antonomsia completa. Esclarece, em suma, que

599

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 98. 600 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 99-100.

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a faculdade de produzir uma conseqncia jurdica no caracterstica de uma relao jurdica, mas apenas de um tipo legal. Ademais, o maior erro do conceito de relao jurdica consiste no fato de que puramente abstrata, ou seja, que nela pouco se encontra do objeto do processo, seja ele de direito privado, seja o direito 601 de punir.

4.3.2. Teoria da situao jurdica

A teoria de GOLDSCHMIDT padece tambm de certo carter utpico, pois atribui, ao que parece, todo o resultado do processo ao cumprimento do nus da prova pela parte. Isso no ocorre nem no processo civil, nem no processo penal. Em que pese a grande contribuio do autor alemo, fato que o resultado do processo, ou seja, a sentena, depende exclusivamente do juiz, apesar do que houve durante o desenvolvimento do processo, como bem assevera ALEXANDRE MORAIS DA ROSA, ao defender a sentena como um bricolage de significantes.602 FRANCO CORDERO admite que a teoria de GOLDSCHMIDT deu mesmo aos estudos sobre a natureza do processo uma direo inusitada. Apontou com propriedade as falhas da teoria de BLOW quanto aos pressupostos processuais e trouxe elementos sociolgicos para o exame do processo. No mais, porm, utilizouse de uma desconfortvel mistura de argumentos e peties de princpio, com considervel vis crtico, para destruir a teoria da relao jurdica, mas, afinal, no revelada como propriamente uma investigao cientfica do processo. Suas categorias, por outro lado, encontrariam adequao na teoria do procedimento.603 GIOVANNI LEONE, na esteira de CORDERO, no admite a concepo do processo como situao jurdica, primeiro porque nega as relaes que se instauram entre os sujeitos processuais, segundo porque nega a relao unitria entre tais sujeitos, principal momento do processo.604 Entende que o conceito proposto de situao jurdica no idneo para substituir o antigo e til conceito de relao jurdica, desde o ponto de vista cientfico e sistemtico:
601

GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. In: Princpios generales del proceso. Mexico: Editorial Jurdica Universitria, 2001, p. 93-94. (destaques no original) (traduo livre) 602 ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 603 CORDERO, Franco. Le situazioni soggettive nel processo penale. Torino: G. Giappichelli, 1956, p. 15; 26-27. 604 LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 225.

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uma categoria conceitual que se substancia na relao entre um sujeito e a descrio de uma conduta sob um certo aspecto constitui o objeto de uma considerao antiga e bvia (ou seja, o juzo de conformidade ou de desconformidade com relao ao modelo de uma conduta) e, de qualquer forma, no consegue delinear, ao menos como est posto, uma peculiaridade capaz de 605 lhe dar a funo substancial a ponto de acertar a sistemtica jurdica.

HLIO TORNAGHI tambm tece crticas a GOLDSCHMIDT, como segue:


a meu ver, Goldschmidt encara o processo como ele , de facto, por fora da imperfeio humana e no como deve ser, de iure. Realmente o processo pode levar a uma soluo aparentemente injusta do litgio se as partes no se valem devidamente de seus direitos processuais. Mas isso apenas acontece nos de tipo dispositivo. Ora, se as partes no exercem tais direitos sinal que deles dipem e abrem mo do direito substantivo que poderiam ver protegido, se quisessem. [...] No artigo que escreveu em memria de Goldschmidt, Calamandrei sustentou que a teoria do processo como situao jurdica se funda num princpio moral [...] o que em linguagem jurdica se traduz por princpio da auto-responsabilidade das partes. No contesto a reta inteno de Goldschmidt, que no est em jogo, mas creio que sua afirmao no colhe quando a lei, por motivos de ordem pblica, limita, ou at exclui, o poder dispositivo das partes e d ao juiz funo inquisitiva. Em particular, a concepo de Goldschmidt no corresponde ao processo penal. E no parece tenha ele sido feliz mesmo na apreciao da realidade. Que dentro do processo haja situaes jurdicas coisa que no se pode negar e muitos so os autores que, modernamente, as estudam. Mas que o processo seja apenas uma seqncia de situaes jurdicas o que se deve absolutamente repelir. Que lao invisvel, que harmonia pr-estabelecida ligaria essas situaes? Donde viria a unidade do processo, essa unidade, essa identidade firme, incontestvel, que se sente mais do que se prova e que faz dele um todo com sentido prprio, diferente de cada um dos atos ou das situaes processuais? Que so as situaes em si mesmas? Que significam? Que valem? Nada! verdade que Goldschmidt lhes aponta um ligame teleolgico, assinando-lhes a todas uma direo, pondo-as em relao com a sentena favorvel. Mas isto explica um lao externo entre cada 606 uma e a sentena, no um vnculo entre elas.

No entanto, apesar de preciss as observaes de TORNAGHI, fato que mesmo no processo civil, fundado no princpio dispositivo, a teoria de GOLDSCHMIDT padece dos mesmos problemas, porque inclusive l (ao menos na sistemtica brasileira) o juiz pode ter certa participao na produo probatria e, ainda, h muitos casos de parte hipossuficiente, incapaz de exercer adequadamente seus direitos processuais. Para AROLDO PLNIO GONALVES, a teoria da situao jurdica teve um
605

LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 226. (traduo livre) 606 TORNAGHI, Helio. Instituies de processo penal. v. 1. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 393394. (destaques no original) O autor ainda continua as crticas nas pginas seguintes, com maiores detalhes.

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papel muito importante: negar a teoria da relao jurdica, ou seja, demonstrar a impossibilidade de se dizer existentes vnculos imperativos entre os sujeitos processuais. De fato, o processo comporta situaes jurdicas, mas elas no so capazes de definir o processo em si, porque, como instrumento do exerccio da jurisdio, ele uma estrutura normativa que as comporta.607 ROSEMIRO PEREIRA LEAL critica GOLDSCHMIDT de maneira mais incisiva. Reconhece que ele se liberta da viso privatstica do processo, mas, por outro lado, entende GOLDSCHMIDT ser o processo o meio de realizao da jurisdio, cujo provimento final apenas definiria a existncia de um duelo entre as partes, como se fosse um jogo em que se busca uma vitria espetacular. Ademais,
no precisava a sentena apontar os fundamentos jurdicos para sua elaborao e concluso, porque, segundo Goldschmidt, a sentena uma resoluo do conflito que no guardava uma relao causal com o processo, no passando os direitos processuais de meros prognsticos que poderiam ou no ser aproveitados pela sentena em prol de qualquer dos contendores. Deduz-se que, em Goldschmidt, o direito subjetivo, que ele tanto combateu, migrou, em sua teoria, para a atividade jurisdicional do juiz que, conforme doutrinou, poderia emitir sentena sem nexo jurdico de causalidade imperativa com as situaes criadas pelas partes no curso do processo. [...] Por fim, para Goldschmidt, o processo era uma forma alegrica de canteiro judicial onde as partes lanavam suas alegaes que poderiam ou no 608 germinar pelo adubo ntimo do entendimento do julgador.

Outras duas ponderaes podem ser feitas ainda sobre a teoria de GOLDSCHMIDT. A primeira delas se refere afirmao do autor de que o descumprimento de uma expectativa processual, por parte do juiz, no gera antijuridicidade ou leso de direito, e as conseqncias do ato equivocado s podem ser a declarao da nulidade ou a recorribilidade da deciso. Tal posio, quer parecer, pode entrar em conflito com a idia do prprio autor quanto s obrigaes do juiz, j que afirma, em certo momento, que o dever do juiz de administrar a justia decorre da prpria funo jurisdicional e que as infraes a essas obrigaes no geram conseqncias processuais, apenas, se for o caso, civis e/ou penais. Ento, no final, duas dvidas restam: (a) o juiz pratica ou no atos ilcitos? e (b) quais so as conseqncias desses atos? A segunda se refere noo de pretenso processual. Segundo as palavras
607

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 101. 608 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 80-81.

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do prprio GOLDSCHMIDT, a pretenso afirmao do nascimento de um direito (para o Estado) de penalizar algum, como visto acima. No entanto, parece claro que no s no existe um direito de penalizar por parte do Estado, e sim um poder, mas tambm que esse poder punitivo s pode ser exercido, de fato, sobre o condenado por sentena transitada em julgado. Assim, ligar a atuao estatal a uma provocao de um terceiro, informada por essa noo de pretenso, bastante perigoso. Eis a importncia da discusso da ao penal. De todo modo, h vrios pontos a serem considerados nos escritos de GOLDSCHMIDT. Como sua teoria foi formulada tendo em conta o processo civil, ainda que ele mesmo tenha reconhecido a possibilidade de aplic-la ao processo penal, trabalha eminentemente com um processo dispositivo, em que as partes tm possibilidades quanto disposio de seu contedo, o que, na atual estrutura do processo penal, mesmo em tempos de composio civil e transao penal, ainda no pode ser visto dessa forma. Em outras palavras, na atual estrutura ainda se trabalha com o monoplio da violncia por parte do Estado e com a indisponibilidade do contedo do processo (caso penal) por parte do Ministrio Pblico, por isso o grande problema causado pelos dois mencionados institutos previstos na Lei dos Juizados Especiais. Outra conseqncia inevitvel da teoria considerar que no s o processo um processo de partes, mas que ambas tm efetivo poder de exercer seus papis no processo. Como bem ressalta PIERO CALAMANDREI, GOLDSCHMIDT retomou a idia de auto-responsabilidade das partes no processo, de maneira que o contedo da sentena no ser seno o resultado da atividade desenvolvida pelas partes.609 Mas no enfrenta GOLDSCHMIDT como ficaria essa atividade das partes dentro de um processo penal de feio inquisitria (como eram, de regra, os processos penais de origem continental, ainda que em maior ou menor grau) em que, de regra, h uma parte vulnervel, desprovida de possibilidades. Alis, CALAMANDREI faz essa ressalva dizendo exatamente que a concepo liberal de processo de GOLDSCHMIDT perde muito de seu valor quando diante de um processo do tipo inquisitrio.610 Ademais, mesmo dentro de estruturas processuais do tipo acusatrio o problema aparece, pois est ligado, afinal, igualdade das
609

CALAMANDREI, Piero. Un maestro di liberalismo processuale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. VI, n. 1, 1951, p. 4-5. 610 CALAMANDREI, Piero. Un maestro di liberalismo processuale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. VI, n. 1, 1951, p. 6.

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partes, e sabe-se bem o quanto de partes hipossuficientes existem. salutar, ainda, a proposta de GOLDSCHMIDT quanto dinamicidade e incerteza do processo. De fato o processo um ambiente inseguro, incerto, no sentido de que no se tem como saber como se desenvolver e muito menos como terminar. Esta previso importante para preparar as partes para tal condio, liberando-as da confortvel iluso da segurana jurdica. Como pondera CALAMANDREI, a princpio a teoria da situao jurdica poderia ser reduzida a uma espcie de maquiavelismo processual, onde o direito estaria desprovido de qualquer autoridade e qualquer certeza. Mas no se trata disso, trata-se apenas do preo a se pagar pela liberdade de todos ( malo periculosam libertatem, como j havia dito GOLDSCHMIDT).611 Porm, essa insegurana existe, ao que parece, quanto matria de fundo, mas no deve existir quanto ao desenvolvimento regular do processo. Essa a primordial tarefa do procedimento. O rito, previsto na lei, deve ser seguido, sob pena de nulidade absoluta do processo, j que, conforme afirma ANTNIO ACIR BREDA, o procedimento adequado pressuposto processual de validade. 612 Por isso tem razo AURY LOPES JR., embora o faa corroborando o pensamento de GOLDSCHMIDT, ao afirmar que a nica segurana que se postu la a da estrita observncia das regras do jogo, em aluso CALAMANDREI, a forma como garantia e, mais, anterior a ela, no contedo axiolgico da prpria regra.613 Parece claro que no h como garantir a justia das decises, mas possvel garantir um processo realizado de tal maneira que os riscos de decises injustas sejam diminudos. Por certo, um processo que se desenvolve

adequadamente, observadas as garantias constitucionais, mais um instrumento contra possveis decises injustas e, mais do que isso, mais um instrumento de conteno dos efeitos desiguais produzidos pelo poder punitivo, tal como adverte MASSIMO PAVARINI.614 Com efeito, tem-se a forma como garantia no processo penal e, por isso, sua efetivao to cara para o Estado Democrtico de Direito. Tem razo, novamente,
611

CALAMANDREI, Piero. Un maestro di liberalismo processuale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. VI, n. 1, 1951, p. 8. 612 BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba: Ministrio Pblico, a. 9, n. 9, p. 171-189, 1980. 613 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 50. 614 PAVARINI, Massimo; GUAZZALOCA, Bruno. Saggi sul governo della penalit: letture integrative al Corso di Diritto Penitenziario. Bologna: Martina, 2007, p. 40-42.

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AURY LOPES JR. ao dizer que


trata-se de lutar por um sistema de garantias mnimas. No querer resgatar a iluso de segurana, mas sim assumir os riscos e definir uma pauta mnima de garantias formais das quais no podemos abrir mo. (...) Trata-se, assim, de reduzir os espaos autoritrios e diminuir o dano decorrente do exerccio (abusivo 615 ou no) do poder.

No entanto, indo alm do proposto por BLOW e GOLDSCHMIDT, no basta revelar essa dinamicidade do processo. Se a forma assume na atual conjuntura a importncia que a ela quer se dar de um sistema de garantias mnimas evidentemente que, para ser efetiva, h que traz-la para a natureza do processo. No s definitivamente se deve reconhecer o processo penal como um processo verdadeiramente de partes que efetivamente atuam, mas tambm, e com o mesmo valor, deve-se deixar sedimentado que a forma, dada pela lei, seguida, ou sequer se pode falar em processo. Alm disso, preciso definitivamente livrar o processo penal das influncias do direito privado e do direito processual civil, pensando-se em uma teoria jurdica capaz de servir de referencial para adequadas reflexes sobre o processo penal contemporneo. Neste passo, vem baila a necessidade de uma nova teoria sobre a natureza do processo, politicamente orientada, contextualizada, j consciente das discusses anteriores, mas que proponha algo de mais democrtico para a prpria essncia do processo, trazendo para dentro dele, necessariamente, a participao dialtica de todos e a observncia da lei. Como j disse CALAMANDREI, a nica sada para a realizao da justia a liberdade do contraditrio.616 Ademais, tendo em conta os fins reais do processo penal atual, como consequncia necessria dos fins reais da pena e do Direito Penal, conforme anteriormente trabalhado, v-se necessria uma proposta de um processo penal capaz tambm de limitar o poder punitivo do Estado, capaz de efetivar garantias constitucionalmente previstas aos indivduos. Eis por que, ento, surge o pensamento de ELIO FAZZALARI como a

615

LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 52-53. (destaques no original) 616 CALAMANDREI, Piero. Un maestro di liberalismo processuale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. VI, n. 1, 1951, p. 7.

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proposta mais condizente com tais objetivos, fundada na legalidade, no contraditrio e na ampla defesa e definitivamente livre das amarras do direito privado.

4.4. A teoria de Elio Fazzalari

Para que seja possvel um processo penal mais democrtico, dentre tantas medidas necessrias, parece imprescindvel adotar, de uma vez por todas, a teoria de ELIO FAZZALARI sobre a natureza do processo, para que seja possvel, definitivamente, embutir na essncia do processo a real participao dos sujeitos processuais. No que isso no fosse possvel com a prevalente teoria da relao jurdica, de BLOW, ou at mesmo com a teoria de GOLDSCHMIDT, da situao jurdica. Mas o certo que nenhuma delas d tanta nfase ao contraditrio e o faz elemento fundamental do processo, e nenhuma tem to forte ligao com a viso publicstica do processo, j que tem suas razes no Direito Administrativo. De fato, de se estranhar que aparea um terico reconhecido como do Direito Processual Civil e que tenha defendido, por muito tempo, uma Teoria Geral do Processo, da qual atualmente tanto se foge. Mas, apesar de tais caractersticas desabonadoras para fins de Direito Processual Penal, fato que das teorias que buscaram definir o processo, a apresentada por FAZZALARI no s a mais democrtica, mas tambm interioriza o carter pblico do processo, rejeitando, desde o incio, a idia do conflito de interesses, o que fundamental para o processo penal, na concepo adotada neste trabalho, com base em JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO.617 Alm disso, a adoo da teoria de FAZZALARI se d delimitadamente para identificar a estrutura processual, e nada mais. Seus estudos so academicamente srios (basta ver, por exemplo, a primeira parte de suas Istituzioni di diritto processuale) e um autor preocupado com o desenvolvimento adequado do direito processual. Assim, aproveita-se o que de correto fez o terico italiano, quando reforou ser o processo uma estrutura necessria conteno de abusos618 (seja na

617

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989. 618 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e

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esfera jurisdicional ou no, mas sempre em face do Estado) e, nessa medida, a importncia de dar devido relevo ao contraditrio, dentro de uma concepo publicstica do processo. No h motivos, quer parecer, para no adotar sua teoria, desde que levados em considerao os fundamentos adequados do sistema penal e processual penal, ou seja, no adotando a teoria geral do processo. Alis, a teoria de FAZZALARI se coaduna perfeitamente com os objetivos de um processo como garantia do indivduo, o que interessa sobremaneira construo e afirmao de um sistema democrtico em matria criminal. ELIO FAZZALARI, em 1957, em seu Note in tema di Diritto e Processo619, apresenta as primeiras linhas sobre o que seria uma nova teoria sobre o processo, com uma forte tendncia publicstica. Seus estudos tiveram por fundamento e base os escritos de um reconhecido administrativista italiano, FELICIANO BENVENUTI, que cinco anos antes (1952), havia publicado um texto sobre processo e procedimento no mbito do Direito Administrativo620. Sua teoria (a de FAZZALARI) foi sendo desenhada ao longo de alguns anos, tendo culminado com o que apresentou na primeira edio de suas Istituzioni di Diritto Processuale, em 1975621. Antes, porm, publicou outros dois importantes artigos: um na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, em 1958, resultado de uma Proluso ao Curso de Direito Processual Civil, que teve lugar na Universidade de Perugia, no mesmo ano, cujo ttulo Diffusione del processo e compiti della dottrina cultura contemporanea623. No primeiro texto, Note in tema di Diritto e Processo, FAZZALARI procura fornecer mais elementos para consolidar a separao entre direito material e direito processual, sem desconsiderar, no entanto, a relao ntima entre eles. Ele evidentemente se preocupa com o fato de que, de tempos em tempos, pairava sobre
Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 867: Com stato rilevato, lo schema processuale costituisce ancor qui un rimedio, magari preventivo e quanto si voglia extra ordinem, contro eventuali abusi. Como ressaltado, o esquema processual constitui mesmo aqui um remdio, quem dera preventivo ou at mesmo extra ordinem, contra eventuais abusos. (destaques no original) (traduo livre) 619 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, especialmente a partir da p. 110. 620 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, p. 118-145, gennaio/marzo 1952. 621 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1975. 622 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, p.861-880, 1958. 623 FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultura contemporanea. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. XX, p. 10-30, 1965.
622

e outro, publicado na

Rivista di Diritto Processuale, em 1965, sob o ttulo L'esperienza del processo nella

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todos dvidas sobre a autonomia do processo em relao ao direito material. Um dos seus objetivos nestes escritos , assim, enterrar definitivamente eventuais questionamentos sobre a mencionada ciso, voltando s origens da separao (especialmente, polmica WINDSCHEIDT e MTHER) e solidificando as crticas necessrias. Superada esta questo de fundo, FAZZALARI pretende enfrentar outro ponto fundamental: se e como o processo se conecta norma substancial (privada) preexistente: em que sentido, sob qual forma e no concurso de quais circunstncias esta norma constitui o pressuposto daquela atividade624 trabalhando, por certo, com o Direito Processual Civil e o direito material privado. De qualquer maneira, j ressalta que as relaes entre direito e processo podem ser estudadas sob diversos pontos de vista, porm todos sero incompletos. O ideal no esquecer que o processo uma srie complexa de atividades e estudar apenas um aspecto dele no permite, por bvio, compreend-lo efetivamente. Por isso, diz FAZZALARI,
as relaes em exame devem ser analisadas ao longo de todo o processo, isto , com referncia a todos os atos (e posies subjetivas) da srie procedimental, e que, previamente, precisa sublinhar o vnculo que une no processo as posies do autor, das outras partes, do magistrado: o que significa avaliar o processo em sua 625 unidade e inteireza.

J na introduo deste seu importante trabalho, FAZZALARI acena, portanto, que deveras importante compreender a relao que se estabelece entre os sujeitos do processo. Aps enfrentar profundamente os temas da ao, dos direitos subjetivos e outros temas importantes, FAZZALARI aborda, no ltimo captulo do livro, a relao entre direito (substancial) e processo. E afirma que
o direito substancial est presente naquele paradigma e incide sobre ele como um componente da situao que legitima tanto os atos de parte, como aqueles do juiz; e que de tal coordenao (entre os atos do processo e o direito) possvel compreender diversos graus, passando da assero do direito, a qual legitima os atos preparatrios das partes e do juiz no processo de cognio, para o acertamento do direito, que legitima, no processo de cognio, a sentena de 627 procedncia e, no processo de execuo, toda a srie procedural.
624 625 626

FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 04. (traduo livre). FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 06. (traduo livre). 626 Referindo-se ao processo. 627 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 109-110. (traduo livre).

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Neste passo, ressalta a importncia de se trabalhar o processo como um esquema unitrio (um conjunto de posies subjetivas, em abstrato, e de uma srie de atos, em concreto) e, neste momento, entende possvel adotar uma concepo ento recente do processo, a de FELICIANO BENVENUTI628. O texto de BENVENUTI tem como ttulo Funzione amministrativa, procedimento, processo (funo admnistrativa, procedimento, processo) e foi a proluso ao Curso de Direito Administrativo da Faculdade de Cincias Polticas da Universidade de Pdua, que ocorreu em 3 de dezembro de 1951. Neste texto ele se prope a discutir no s o conceito de funo e, por certo, o de funo administrativa , mas tambm esclarecer sobre as concepes de procedimento e processo, at mesmo para revelar se possvel falar de ambos na esfera administrativa. O autor defende, em apertada sntese, que possvel falar em uma funo administrativa629, distinta da funo jurisdicional e da legislativa. Mas o conceito que tem de funo distinto do que at ento a doutrina tinha por comum, levando em conta a finalidade dos atos praticados, o resultado da ao. Para ele, quando se fala em funo, nestes casos (legislativa, jurisdicional, administrativa) se est a falar em manifestao do poder soberano que se concretiza em um ato. Desde um ponto de vista objetivo, considerando o seu objeto, a funo a transformao do poder em um ato concreto. No se confunde, assim, nem com o poder (abstrato), nem com o ato (concretizao do poder), mas este fazer-se o poder ato. Desde o ponto de vista subjetivo, considerando agora o seu autor, no entanto, a funo o fazer o ato, fazer a lei, fazer a sentena (da a idia simples de funo, como aquilo que faz o funcionrio). E a funo, esclarece, elemento substancial do ato e no formal embora seja dele um elemento extrnseco e no intrnseco.630 A funo, no plano formal, manifesta-se por meio de um elemento a ela autnomo, que o procedimento.631 O ato, resultado da manifestao do poder,
628

BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, p. 118-145, gennaio/marzo 1952. 629 O que, inclusive, j havia tambm defendido em um texto anterior, intitulado Eccesso di potere per vizio della funzione, publicado em 1950, na Rassegna di diritto pubblico. BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p. 121-122, nota de rodap n. 7. 630 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p. 118-124. 631 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di

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para se concretizar necessita da formao, de cada um de seus elementos, e esse proceder formao do ato no s depende de uma sucesso de operaes, mas muitas vezes operaes que so realizadas por rgos ou indivduos distintos daquele que vai emanar o ato. Mas isso ainda no basta para caracterizar o procedimento. preciso agregar a isso, desde o ponto de vista objetivo, que o procedimento manifestao formal da funo (e no apenas a sucesso de atos); a aparncia, o fenmeno da funo.632 Ademais, preciso considerar, desde o ponto de vista subjetivo, as relaes que se estabelecem entre os sujeitos que participam da formao do ato, no bastanto reconhecer que participam. Relaes que levam em conta o procedimento em si, o seu objeto. Neste ponto, ento, o autor sustenta a existncia de dois procedimentos: o procedimento em sentido estrito e o processo. O primeiro se caracteriza como uma srie de atos praticados por um nico sujeito (um nico rgo, ou de vrios rgos de um mesmo sujeito), responsvel pela elaborao do ato final, que age(m) numa nica direo, observando um nico interesse, que justamente o interesse desse sujeito (atende-se ao prprio interesse).633 Distinto o processo. Dele participam sujeitos diversos daquele que emana o ato final, que agem orientados no pelo interesse do autor do ato, mas pelos interesses dos destinatrios do ato. H processo, assim, quando vrios sujeitos atuam, levando em conta o interesse do destinatrio do ato, e os atos por eles praticados so a razo de ser, ao mesmo tempo em que so o limite, dos atos dos demais. Eis a essncia do processo, para BENVENUTI:
essa construo do processo, como forma de explicao de uma funo pblica limitada, positiva ou negativamente, em sua prpria explicao como atos Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p. 122, nota de rodap n. 7 e p. 125. 632 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p.129: ...il procedimento storia segnata da tutta la serie degli atti necessari per il risolversi del potere in un atto: intendendo precisare che, nel diritto, il procedimento la forma sensibile della funzione e non puramente la sua forma come modo di essere. ..o procedimento histria marcada por toda a srie de atos necessrios ao resolver-se do poder em um ato: significando que, no direito, o procedimento a forma sensvel da funo e no puramente a sua forma como modo de ser. (traduo livre) 633 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p.131-134. Na pgina 133: A questo tipo di procedimento che estrinseca in forme sensibili una funzione alla cui esplicazione cooperano atti, per direzione, omogenei, io ritengo vada riservato il nome di procedimento in senso stretto. A este tipo de procedimento que exterioriza em formas sensveis uma funo para cuja realizao cooperam atos de direo homogna, eu entendo que v reservado o nome de procedimento em sentido estrito. (traduo livre)

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realizados por e no interesse do destinatrio do ato final, individualiza, 634 evidentemente, o elemento essencial do instituto.

Levando em conta todas essas noes de BENVENUTI, FAZZALARI entende o processo como um esquema mais complexo do procedimento, na medida em que constitudo por vrias sries de atos (e posies subjetivas), mutuamente implicadas entre elas e cada uma referindo-se a um sujeito (ao juiz, ao autor, ao ru, etc.).635 E explica por que:
a utilidade de tal distino me parece evidente sob um dplice reflexo. Antes de mais nada, ela sublinha o indefectvel concurso de vrios sujeitos, o qual deriva, no rito judicirio, da par conditio dos participantes e da constncia do contraditrio. Alm disso, enquanto consente de esclarecer relativamente a cada um dos sujeitos do processo a srie de atos a cada um imputada, oferece a possibilidade de considerar e avaliar, no seu complexo e sob um vis unitrio, as posies 636 processuais de cada partcipe.

Ressalta que a maior complexidade do processo em relao ao procedimento j havia sido apontada por FRANCESCO CARNELUTTI, mas em outro sentido: como consequncia de vrios graus de jurisdio, visto cada um como um procedimento637. Tambm, neste sentido, j havia se manifestado GIOVANNI CONSO, retomando a diferena feita por alguns autores entre procedimento em sentido amplo e em sentido estrito, mas tambm diverso da concepo dos administrativistas, sobretudo de BENVENUTI.638
634

BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p. 135. E na pgina 136: Nel processo, infatti, gli stessi destinatari dellatto hanno la possibilit di partecipare alla tr asformazione del potere e cio alla concretizzazione del potere in quellatto che determinativo di una loro posizione giuridica. E ci spiega infine in modo evidentissimo come il processo sia la forma tipica di esplicazione della funzione giurisdizionale. Perch la sentenza di cui le parte sono le destinatari atto emanato prima di tutto nel loro interesse, e solo secondariamente nellinteresse dello Stato alla giustizia; onde sopratutto nellesplicazione di quella funzione si sentita la necessit che i destinatari fossero anche partecipi del processo e cio concorressero alla determinazione dellatto nel momento, anzi nella serie dei momenti, in cui il potere si concretizza. No processo, com efeito, os mesmos destinatrios do ato tm a possibilidade de participar da transformao do poder, ou seja, da concretizao do poder naquele ato que determinante de uma posio jurdica deles. E isso explica de modo muito evidente como o processo a forma tpica de realizao da funo jurisdicional. Porque a sentena, da qual as partes so destinatrias, ato emanado antes de tudo em seus interesses, e apenas de maneira secundria no interesse do Estado pela justia; razo pela qual na realizao daquela funo se sentiu a necessidade que os destinatrios fossem tambm partcipes do processo e concorressem para a determinao do ato no momento, ou melhor, na srie dos momentos, na qual o poder se concretiza. (traduo livre) 635 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 110. (traduo livre). 636 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 110-111. (traduo livre). 637 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 110. 638 CONSO, Giovanni. I fatti giuridici processuali penali: perfezione ed efficacia. Milano: Giuffr,

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Para FAZZALARI, neste momento, importante era fazer entender que o direito de ao no est restrito a provocar o juzo, apresentando a demanda, mas sim deve ser definido levando em conta todas as demais posies subjetivas do autor. Assim:
a ao se apresenta como uma situao subjetiva composta, isto , como o conjunto de poderes, das faculdades e dos deveres do autor no processo; conjunto individualizado e reduzido unidade (com os mesmos critrios adotados para a funo do magistrado, ou seja, do conjunto de seus deveres) do vnculo que coordena aqueles poderes, aquelas faculdades e aqueles deveres no procedimento, para ser cada um, direta ou indiretamente, conseqncia do outro e 639 pressuposto de um outro ainda.

E, na continuidade de suas argumentaes, ainda falando sobre o direito de ao, vai enfrentar as teorias concretistas e abstrativistas. Neste momento do texto, ento, expe exatamente a influncia que o direito substancial ter sobre o processo eles esto sempre coordenados. Entende que o direito subjetivo constitui o parmetro dos poderes processuais do juiz e das partes.640 Pondera que preciso ter em conta exatamente o significado das expresses abstrato e concreto, para que se possa compreender, definitivamente, a abstrao do direito de ao. Tais termos, no direito material, confundem-se com a noo de causalidade abstrato: no h indicao da causa no caso concreto; concreto: h a referida indicao. FAZZALARI afirma que em termos de demanda judicial no se pode sempre ver configurado um negcio, ao qual se refere uma determinada causa. Neste passo, explica:
de fato, segundo opinio prevalecente (e, a meu ver, correta) a causa o primeiros dos motivos da conduta negocial (ligados entre si pela relao de meio e fim), isto , aquele mais prximo da ao: a qual resulta do paradigma normativo da conduta. Se assim , no h dvidas de que a demanda judicial no faz meno causa, ou seja, o fim (rectius: motivo no sentido lgico) que ditou a conduta do agente, a volio na qual a demanda (se se admitir hipoteticamente sua natureza negocial) consistiria. Quem entende o contrrio, entendendo que 'causa' (isto , escopo) da demanda seja a sentena favorvel, confunde 'causa' e 'objeto' da demanda: a sentena favorvel, com efeito, constitui o objeto de demanda (isto , o que o autor pede, quer); mas no a causa dela (no o fim pelo qual o autor pede, quer a sentena). Por este caminho, em suma, e raciocinando em termos de negcio e causa do negcio, tudo o que se pode dizer 641 da demanda que ela, ainda quando fundada, faz a causa abstrata. 1955, p. 137 e ss. 639 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 112. (traduo livre). 640 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 153. (traduo livre). 641 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 156. (traduo

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Por isso, para FAZZALARI, no se pode vincular a abstrao da ao existncia ou inexistncia do direito pressuposto. O que se deve perceber, ao revs, que h de fato uma coordenao, ligao, entre o direito material (pressuposto) e o direito de ao, mas isso se d em termos de assero e no em termos de direito pressuposto, tudo para que, j no incio do processo, possam ser identificadas as diversas situaes subjetivas e determinados os poderes das partes e do juiz642. V-se, assim, que apesar de este no ter sido o objeto fundamental do texto, FAZZALARI, pela primeira vez, fala dessa concepo do processo como j queriam os administrativistas. Na aula inaugural ao Curso de Direito Processual Civil de Perugia, em 1958 (intitulada Diffusione del processo e compiti della dottrina), FAZZALARI revelou sua preocupao com a ento atual propagao dos processos (jurisdicionais ou no), justamente porque nem a doutrina, nem o legislador, haviam se ocupado das questes tericas fundamentais, a exemplo do reconhecimento e delimitao de uma estrutura processual. A mais grave conseqncia desse desconhecimento seria, sem dvidas, com relao s garantias processuais: ora, se no se sabia identificar um processo, certamente garantias processuais, muitas vezes, no seriam asseguradas. Era preciso, ento, definir o que era processo. E uma vez definido, a doutrina poderia, na seqncia, elaborar os princpios que deveriam reger o seu desenvolvimento, consideradas, num segundo momento, as caractersticas peculiares de cada processo.643 Com o intuito de contribuir para tal, passa a apontar alguns elementos a serem considerados quanto ao tema. Em primeiro lugar, ressalta a tendncia em se difundir e em se dar importncia, nos processos, ao fenmeno da participao dos interessados, que, nos termos do due process of law traduzido no contraditrio.644 E anuncia que vai demonstrar em que medida isso implica a identificao do processo. Fala, ento, que o procedimento e o processo fazem parte de um gnero comum, que se caracteriza por uma srie de atos (e posies subjetivas), numa
livre). 642 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffr, 1957, p. 157-161. 643 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 868. 644 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p.861-862 e 866.

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seqncia ordenada, com vistas constituio de uma fattispecie645. Adverte que no processo, no entanto, h participao de vrios sujeitos e que os atos que o constituem so praticados por vrios sujeitos. E que tal participao, eis o que caracteriza o processo e o difere do procedimento, se d numa estrutura dialtica, ou seja, em contraditrio:
h processo, em resumo, quando no iter de formao de um ato exista contraditrio, ou seja, quando seja permitido a vrios interessados de participar da fase de reconhecimento dos pressupostos, em p de igualdade, e desenvolver atividade da qual o juiz deve tomar conhecimento, cujos resultados este pode at 646 desatender, mas no pode ignorar.

Critica outras teorias notveis que propuseram a definio do processo ligada, necessariamente, a conflito de interesses, tal como fizera FRANCESCO CARNELUTTI, em 1939, em seu Sistemas de Direito Processual Civil, ao afirmar que seria o processo a soma dos atos que se realizam para a composio da lide, enquanto o procedimento seria a ordem e a sequncia de tal realizao647. Defende, com efeito, que ainda quando ausente tal conflito, desde que haja um procedimento a se desenvolver em contraditrio, h processo. FAZZALARI admite, inclusive, que nem sempre o contraditrio se articula atravs da equivalncia exata de poderes entre os envolvidos, ou seja, casos h em que a prpria lei acaba limitando quantitativa e/ou qualitativamente a atividade dos sujeitos. Mas isso, por si s, no descaracteriza o processo. Alis, cita justamente como exemplo o processo inquisitrio, em que as partes tm atividade limitada, condicionada pela atividade do juiz, mas nem por isso reconhece a inexistncia de contraditrio e, de conseqncia, do processo.648 Prope, definitivamente, um outro conceito de processo, desvinculado do conflito de interesses entre sujeitos e que serve como uma frmula geral para todo o ordenamento jurdico, ou seja, permite identificar a existncia dos mais diversos tipos de processo (jurisdicional, administrativo, etc.). Explica que, de fato, o conflito de interesses pode ser a razo de um processo se desenvolver, mas no tem
645

FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p.869. (traduo livre) 646 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 869-870. (traduo livre) 647 Francesco Carnelutti citado por FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 871. (traduo livre) 648 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 871.

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sentido algum falar de tal conflito se no estiver presente o contraditrio. 649 O esquema processual assim proposto, segundo FAZZALARI, em que h a paritria e dialtica participao de vrios sujeitos, a forma sob a qual atua, no plano tcnico-jurdico, o jogo da democracia.650 No texto de 1965, L'esperienza del processo nella cultura contemporanea , FAZZALARI dedica seus esforos para tratar da importncia da experincia para a Cincia do Direito e, de conseqncia, para o processo. Ressalta, em certo ponto, o quanto o processo est ainda ligado a muitos mitos, que o impedem de evoluir, por exemplo, como o da ao ser o direito apenas de pr em movimento o juzo, como a insistncia na idia de pretenso ligada ao, como e o que por ora mais interessa o processo como relao jurdica. Ao falar especificamente deste ltimo ponto, FAZZALARI mais uma vez diz que tal teoria imprestvel porque desconsidera as vrias e dinmicas realidades do processo651. E volta a afirmar que
h processo, quando no iter de formao de um ato h contraditrio, ou seja, consentido aos destinatrios dos efeitos do ato de participar da fase de reconhecimento de seus pressupostos, em recproca e simtrica paridade, desenvolver atividade que deve ser levada em conta pelo autor do ato, cujos 652 resultados ele pode at desconsiderar, mas no apagar.

Finalmente, quando da publicao de suas Istituzioni di Diritto Processuale, em 1975, FAZZALARI desenvolve um outro aspecto de sua teoria, debruando-se sobre o procedimento. Reafirma sua concepo j esboada nos textos anteriores, aqui trabalhados, de que o processo uma espcie do gnero procedimento, que se caracteriza especialmente pela existncia do contraditrio. No entanto, entende necessrio, neste momento, dedicar mais ateno aos elementos caracterizadores do processo, a comear pelo procedimento. Uma noo fundamental de que o procedimento determinado pela lei. E esta no se preocupa apenas com a disciplina de um ato, mas de todos os atos constantes do procedimento, seus efeitos e as relaes de precedncia. Por isso,
649

FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 872. 650 FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 875. 651 FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultura contemporanea. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. XX, 1965, p. 27. 652 FAZZALARI, Elio. L'esperienza del processo nella cultura contemporanea. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. XX, 1965, p. 27. (traduo livre).

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afirma que
a estrutura 'procedimento' , assim, constituda de uma seqncia de atos (atos preparatrios e ato final), cada um dos quais ligado ao outro, de modo a ser conseqncia do ato que o precede e o pressuposto daquele que o segue. Nisto est o quid do procedimento: na sucesso de atos, no ritmo temporal pelo qual 653 cada ato da srie segue um outro, segundo a ordem estabelecida pela lei.

E continua:
alm disso, e sempre em abstrato, o procedimento uma srie de faculdades, poderes, deveres: tantas quantas forem as 'posies subjetivas' que se pode deduzir das normas em questo; e que resultam tambm, e necessariamente, ligadas de modo que, por exemplo, um poder est para um sujeito quando um dever tenha sido exercitado, por ele ou por outro, e por sua vez, o exerccio daquele poder constitui o pressuposto para a manifestao de uma outra 654 faculdade (ou poder, ou dever) .

Assim, os direitos e as obrigaes surgem da prpria

estrutura

procedimental que funda o processo e no de uma relao jurdica entre os sujeitos processuais. Neste ponto, at possvel uma aproximao com JAMES GOLDSCHMIDT. De fato, da necessidade do procedimento e da presena do contraditrio nasce o direito de cincia e de participao dos sujeitos processuais, que deve ser assegurado pelo juiz, bem como a necessidade de obedincia lei. Outra noo fundamental em FAZZALARI a de contraditrio. preciso compreender que no basta, para a existncia do processo, que haja a participao, nos atos, de vrios sujeitos alm do juiz (autor do ato final). preciso que essa participao se d de forma dialtica, atravs do contraditrio. E esta estrutura consiste no fato de que a participao dos destinatrios dos efeitos do ato final j se d na fase preparatria deste, agindo os sujeitos em paridade, permitindo que faam escolhas, tenham reaes, efetuem controles uns sobre os outros e que de tudo isso tenha devida cincia o magistrado, que deve levar tudo isso em conta655. E participam desse contraditrio, segundo FAZZALARI, aqueles que so (sero) os destinatrios dos efeitos do ato, no sentido de que sero beneficiados ou prejudicados pela deciso final. Por isso, e tambm porque no age em paridade com as partes, o juiz no pode ser sujeito do contraditrio. apenas o autor do ato
653

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1975, p. 24-25. (traduo livre). 654 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1975, p. 27-28. (traduo livre). 655 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1975, p. 29.

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final, que deve, em suma, velar pelo regular desenvolvimento do processo656. Diante de todo o exposto, possvel perceber, claramente, que durante anos (de 1958 a 1975, o que foi mantido at hoje) FAZZALARI o que fez foi propor um novo desenho do processo, um desenho mais democrtico, mais preocupado com os seres humanos que eventualmente a ele se submetem. Toda a digresso terica por ele realizada tem, quer parecer, a finalidade de tornar o processo mais vivo, mais dinmico, e mais democrtico, dando valor a cada sujeito participante da estrutura processual. No s isso; quis garantir, ainda, a igualdade de armas entre esses participantes, com a inteno de enterrar a sempre to presente supremacia da Administrao Pblica sobre seus administrados. certo, porm, conforme adverte FLAVIANE DE MAGALHES BARROS, que a adoo da teoria de FAZZALARI demanda, em um segundo momento, o reexame dos institutos processuais de maneira geral, no sendo possvel simplesmente transpor as categorias do tempo da relao jurdica processual para o procedimento desenvolvido em contraditrio. De qualquer sorte, , sem dvida, aquela que est definitivamente ligada ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, bem como ao modelo constitucional de processo, especialmente o processo penal.657

656 657

FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. Padova: Cedam, 1975, p. 31-32. BARROS, Flaviane de Magalhes. O processo, a jurisdio e a ao sob a tica de Elio Fazzalari. Virtuajus Revista Eletrnica da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte, a. 2, 2003. Disponvel em http://www.fmd.pucminas.br/. Acesso em 19.07.2010, p. 28.

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CAPTULO V PROCESSO E PROCEDIMENTO

5.1. Legalidade e processo penal

O Direito Processual teve sua autonomia reconhecida e consolidada apenas no sculo XIX, especialmente como resultado da polmica Windscheidt versus Mther, nos anos de 1856 e 1857 e aps a obra de BLOW, A teoria das excees processuais e os pressupostos processuais, de 1868. Nasceu, ento, o Direito Processual, como asseverou PIETRO NUVOLONE, em conferncia dada na Universidade da Guanabara em 1964, em uma poca de exaltao da legalidade, fundada nos ideais iluministas.658 Nesta poca, as exigncias apresentadas cincia processual consistiam em trs pontos bsicos: a) o juiz independente e est sujeito apenas lei; b) o oferecimento da ao penal obrigatrio quando presentes os pressupostos legais; c) todos tm direito ao seu juiz natural.659 Com o tempo, algumas modificaes foram feitas, por exemplo, para se admitir uma certa discricionariedade do juiz em relao lei, bem como a adoo do livre convencimento em oposio prova tarifria, ambos, porm, condicionados motivao da deciso, que pode ser controlada pelo tribunal superior.660 Quanto ao, alguns pases passaram a

adotar o princpio da oportunidade, em contraposio obrigatoriedade. Quanto ao juiz natural, ele segue sendo aquele a ser determinado por lei.661 Assim, diante desses fundamentos bsicos, percebe-se que a legalidade sempre foi fundamental ao direito processual e pode ser definida como um limitegarantia que deve ser observado para alcanar os fins do processo. 662 Como bem
658

NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura dicembre 1964, p. 978. 659 NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura dicembre 1964, p. 978. 660 NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura dicembre 1964, p. 979-982. 661 NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura dicembre 1964, p. 982-984. 662 NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa

sociale esigenze fondamentali del processo Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobresociale esigenze fondamentali del processo Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobresociale esigenze fondamentali del processo Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobresociale esigenze fondamentali del processo Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobresociale esigenze fondamentali del processo

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ressalta GIUSEPPE CHIOVENDA, a forma , com efeito, necessria para garantir a ordem e evitar confuses e incertezas.663 E se manifesta no mesmo sentido PIERO CALAMANDREI, ao afirmar que
por isso o Estado sentiu necessidade de fixar com um sistema de regras obrigatrias (o corpus do qual justamente o direito processual) as fases e os expedientes da tcnica judiciria. No pde permitir que os modos para fazer justia, que comprometem a autoridade do Estado, fossem deixados improvisao e multiforme fantasia individual, e quis assegurar com esta traduo do regulamento em uniformes normas legais que o mtodo atravs do qual se cumpre a mais augusta das misses do Estado, que aquela da justia, corresponda em qualquer caso razo: uma razo de Estado, reduzida a 664 operaes obrigatrias e iguais para todos.

a legalidade processual, assim, o caminho para um ambiente mais civilizado e de preservao do ser humano. Ademais, em sendo um dos escopos do processo a realizao da justia, esta pode ser entendida at mesmo desde o ponto de vista meramente processual, significando a igualdade de tratamento e paridade de condies dos sujeitos processuais.665 E, devido a tal concepo, muitos problemas podem surgir quando se atribui ao processo penal a funo de defesa social, j que esta demanda, necessariamente, maior discricionariedade judicial, tendo em vista a preveno especial da pena, ou seja, maior amplitude das possveis medidas a serem tomadas pelo juiz, em razo da periculosidade do imputado.666 disso exatamente que fala MASSIMO NOBILI. Constata que, uma vez sendo o processo, j h algum tempo (conforme denunciaram ALESSANDRO BARATTA, FRANCO BRICOLA, FRANCO CORDERO, DELFINO SIRACUSANO, ENNIO AMODIO, dentre outros) instrumento de controle social, que significa, muitas vezes, a prpria pena aplicada ao acusado, hora de ver novamente na lei os
moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobredicembre 1964, p. 984. (traduo livre) 663 CHIOVENDA, Giuseppe. Principi di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 663 e tambm nos Saggi di diritto processuale civile. v. I. Roma: Foro Italiano, 1930, p. 355: S: le forme sono necessarie: anche una societ, nella quale le parti litiganti fossero animate dal medesimo spirito di verit e di giustizia che deve animare il giudice, non potrebbe farne a meno. Sim: as formas so necessrias: inclusive uma sociedade, na qual as partes litigantes fossem animadas pelo mesmo esprito de verdade e de justia que deve animar o juiz, no poderia desprez-las. (traduo livre) 664 CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. Padova: Cedam, 1954, p. 24. (traduo livre) 665 NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa sociale esigenze fondamentali del processo moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobredicembre 1964, p. 984. 666 NUVOLONE, Pietro. Legalit, giustizia e difesa sociale esigenze fondamentali del processo moderno. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffr, a. VII, n. 4, ottobredicembre 1964, p. 985-989.

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limites ao poder do Estado (magistratura e Ministrio Pblico) e resgatar uma cultura da legalidade e das garantias junto opinio pblica, atualmente influenciadas pela idia de que tanto a primeira quanto a segunda trazem, em verdade, o risco do mal.667 No processo penal, especialmente se adotada a teoria de ELIO FAZZALARI, a legalidade representa, de fato, um ponto central dentro da estrutura processual, j que em sua essncia est o procedimento, que e deve mesmo ser eminentemente legal. HANS SCHIMA668, ao falar dos procedimentos processuais, faz exatamente uma ressalva quanto ao procedimento em matria penal. Afirma ser impensvel nesta seara que o legislador torne discricionria a atividade do juiz, justamente por conta do bem em jogo, qual seja, a liberdade humana. Esta est sempre em risco quando o processo no se desenvolve segundo formas pr-estabelecidas e ordenadas. Se fosse aceita a proposta de aceitar a discricionariedade do magistrado, seria menos possvel se prever o curso do processo e faltariam as garantias necessrias, dentre outros efeitos negativos. No mesmo sentido se manifesta ENRICO PESSINA:
a srie dos atos que formam o procedimento deve ser, o mais possvel, subtrada do arbtrio do homem, eis porque se demanda uma norma que preordene as jurisdies e os ritos. E por isso esta norma deve firmar: 1. a potestade chamada a julgar [...]; 2. as operaes judiciais, que devem ser realizadas segundo uma forma 669 constante que proteja os direitos da sociedade e aqueles do indivduo [...].

De fato. E tem-se visto muito isso atualmente, especialmente com as alternativas simplificadoras do processo, que sero tratadas mais adiante, ou mesmo j h muito tempo nos sistemas ingls e norte-americano. Tambm tem sido a realidade vivenciada nas Cortes Internacionais. Em vrios momentos, quando da atuao do TPII (Tribunal Penal Internacional para Antiga Iugoslvia), por exemplo, falou-se no poder do juiz de flexibilizar o rito, sob o argumento da necessidade de ajust-lo realidade do fato delituoso para que se pudesse alcanar uma soluo

667

NOBILI, Massimo. Principio di legalit e processo penale (in ricordo di Franco Bricola). Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milano, Giuffr, a. XXXVIII, n. 3, p. 648-660, luglio-settembre 1995. 668 SCHIMA, Hans. Compiti i limiti di una teoria generale dei procedimenti. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano: Giuffr, a. VII, v. II, 1953, p. 761. 669 PESSINA, Enrico. Manuale del diritto penale italiano: norme del procedimento. Napoli: Casa Editrice Napoletana, 1916, p. 3. (destaques no original) (traduo livre)

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adequada ao caso concreto. A ento Presidente do TPII, juza Gabrielle Kirk McDonald defendeu exatamente a necessidade de se poder trabalhar com procedimentos flexveis, quer quanto ao procedimento em si, quer quanto admisso de provas.670 SYLVIA HELENA F. STEINER, falando sobre esse tema, inclusive da necessidade de um novo modelo de magistratura para o TPI, explica:
para os operadores do direito de pases com sistema assentado no civil Law, esse perfil de magistrado que opera com regras procedimentais flexveis, e com poderes discricionrios que permitem a iniciativa inclusive de alterao dessas regras, sugere preocupaes com a compatibilidade em assegurar-se o perfil garantista desse Tribunal. Com efeito, em alguns casos concretos, como o que mencionamos anteriormente, os Tribunais ad hoc tm por vezes demonstrado uma preferncia inescondvel pelo atendimento dos reclamos punitivos das vtimas, em detrimento de algumas das garantias asseguradas aos acusados pelos prprios estatutos das cortes. Em outras ocasies, os magistrados restringiram o nmero de testemunhas cuja oitiva fora requerida pela acusao, bem como admtiram depoimentos juramentados por escrito ao invs da oitiva das testemunhas em audincia. Tais caractersticas so excepcionalssimas, aliadas ao fato de que no apenas as regras de procedimento, mas os prprios elementos dos crimes, fogem da descrio rgida preconizada pelo sistema da civil law. O Tribunal Penal Internacional deve ser visto como uma corte original, destinada a julgar crimes que no se amoldam ao perfil tipolgico dos crimes previstos nas legislaes internas dos Estados. Se nos preocupa, por um lado, a excessiva discricionariedade conferida aos magistrados quanto a sua sujeio s regras de procedimento, decididas e votadas pela Assemblia dos Estados-partes, tem-se como certo que invivel a persecuo penal se um sistema rgido e inflexvel impedir a conjugao dos interesses do acusado e das vtimas. Afinal, o objetivo da Corte assegurar que o julgamento seja justo e rpido, e conduzido com respeito aos direitos 671 do acusado e tendo em conta a proteo das vtimas e testemunhas.

No de se admirar, com todo respeito, que tal postura tenha se mostrado no mbito dos Tribunais Internacionais. Na verdade, uma viso crtica do trabalho dessas Cortes deixa claro que no mesmo uma preocupao deles assegurar os direitos dos acusados ou um processo devido. So, pelo contrrio, a maior e mais preocupante demonstrao de um Direito Penal e Processual Penal simblicos.672
670

STEINER, Sylvia Helena F. O perfil do juiz do Tribunal Penal Internacional. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.) Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 302. A autora lembra, ainda, a possibilidade, prevista no Estatuto de Roma, de que os juzes, em casos urgentes, por maioria de 2/3, podem estabelecer regras provisrias para os processos, que sero aplicadas at a aprovao pela Assemblia dos Estados-partes. V-se claramente o poder dos juzes da Corte Internacional de criar, ou adaptar as prprias regras do processo que tm sob sua conduo, um poder desconhecido de nosso sistema jurdic o ptrio. (p. 302) 671 STEINER, Sylvia Helena F. O perfil do juiz do Tribunal Penal Internacional. In: CHOUKR, Fauzi Hassan; AMBOS, Kai (Org.) Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 303. (destaques no constam no original) 672 Para uma leitura crtica do papel desempenhado pelas Cortes Internacionais Criminais, ver: DISSENHA, Rui Carlo. Algumas anotaes crticas sobre o caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga

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A garantia em torno das formas est principalmente no elemento da previso, do conhecimento prvio da ordem de acontencimento dos fatos. claro que tambm depende do cumprimento dessa ordem, mas antes a segurana est em saber o que pode acontecer. Deixar nas mos do juiz a tarefa discricionria de decidir a ordem dos atos, o rito em si, arriscado demais, sobretudo porque se tem hoje a exata noo sobre a inexistncia de neutralidade e ainda da imparcialidade apenas como uma meta optata, difcil de ser praticada pelo magistrado. Por outro lado, no se desconhece o carter retrico que pode assumir o princpio da legalidade, tal como sustentam ROSA MARIA CARDOSO DA CUNHA 673 e BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS674, bem como se conhece as questes e problemas da interpretao675. Tampouco se pretende um retorno ao

procedimentalismo, forma pela forma, com enfoque apenas nos atos processuais, com uma considerao assptica e tenocrtica do processo penal. 676 Mas, ainda sim, a forma uma garantia do cidado em face do Estado. Tal como afirma NOBILI, acima, assim como tambm afirmam PAVARINI e ZAFFARONI, como visto, quanto ao Direito Penal, preciso pensar em mecanismos que, se no eliminam, pelo menos limitam a atuao do poder punitivo estatal. , ento, nesse sentido que a forma, prevista na lei, pode constituir um sistema de garantias mnimas do indivduo, como entende tambm AURY LOPES JR.:
partir da premissa de que a garantia est na forma do instrumento jurdico e que, no processo penal, adquire contornos de limitao ao poder punitivo estatal e emancipador do dbil submetido ao processo. No se trata de mero apego incondicional forma, seno de consider-la como uma garantia do cidado e 677 fator legitimante da pena ao final aplicada.

De fato, consoante entende ALBERTO M. BINDER, mesmo a forma o instrumento necessrio para assegurar os direitos dos cidados em face do poder

Dyilo. Razes Jurdicas. Curitiba, v. 6, n. 2, agosto-dezembro de 2010. No prelo. 673 CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese, 1979. 674 SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica. Porto Alegre: Safe, 1988, p. 30-33. 675 Ver, por exemplo, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Dogmtica crtica e limites lingsticos da lei. Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica. Porto Alegre: Instituto de Hermenutica Jurdica, v. 1, n. 3, p. 37-44, 2005. 676 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 73. (traduo livre) 677 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. 1. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 52-53.

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punitivo do Estado678 e, neste passo, devem as formas processuais ser pensadas a partir de trs funes: a) como sistema de garantias que protege o imputado dos abusos do poder penal; b) como princpio da institucionalizao do conflito, regulando o direito vtima a uma tutela jurisdicional efetiva, institucionalizada; c) como regulamentao da atividade do Ministrio Pblico, de modo a objetivamente defender os interesses a seu cargo (princpio da objetividade).679 Ademais, como admite CORDERO, as leis podem ter um papel importante na transformao da sociedade, j que podem assumir uma funo propulsiva, enquanto voltadas a suscitar novas orientaes culturais.680 Alerta, no entanto, GIUSEPPE CHIOVENDA, que o estudo das formas um estudo deveras complicado, muito mais do que o estudo do direito material, porque durante muito tempo se entendeu necessria a forma, mas o porqu dessa necessidade no foi objeto de investigaes cientficas:
o estudo das formas processuais deve ter por objeto precpuo o exame das origens de cada uma delas, das razes que determinaram seu surgimento e dos diversos fatores de sua transformao; e os confrontos dos resultados de tais investigaes com as condies de tempo no qual vivem ou sobrevivem, para deduzir delas os critrios de inovao e de interpretao. O estudo das formas deve ser especialmente histrico e isto traz a sua particular dificuldade. Embora a histria nos d luz suficiente sobre os sistemas de direito substancial, o mesmo no ocorre quanto aos sistemas processuais. Assim que as normas de direito substancial tm, em si, de regra, um significado em si mesmas, e as formais, pelo 681 contrrio, de regra s as entendem aqueles que vivem em meio a elas.

Em outras palavras, o que parece dizer CHIOVENDA que preciso compreender o motivo do estabelecimento das regras processuais, tal como necessrio compreender o contexto tambm das regras de direito material. Aquelas, assim como estas, dependem do contexto em que surgem e so aplicadas. No h como se falar de forma de maneira assptica, neutra. Tambm as formas se submetem a opes polticas, sociais, econmicas, enfim, de quem as elabora. No fosse assim, razo no haveria para se reformar Cdigos de Processo, por exemplo.
678

BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessa. Rev. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 42. 679 BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessa. Rev. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 36. 680 CORDERO, Franco. La riforma dellistruzione penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 3, luglio-settembre 1963, p. 725. (traduo livre) 681 CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-1930). Volume Primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 358. (traduo livre)

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H, assim, um teste de legitimidade das formas. Mas o que importante fazer compreender que, embora durante muito tempo tenha se visto a forma simplesmente por sua exterioridade, ou seja, a ela se tenha dado valor simplesmente pelo fascnio que os homens tinham e tm pela formalidade, pela pompa, cerimnia e circunstncia dos ritos, dos protocolos, j no sem tempo de resgatar o contedo da forma. passada a hora de compreender, de fato, a forma como instrumento de garantia dos indivduos em face do Estado e at mesmo como garantia dos prprios agentes estatais, que no podem fazer seno o que a lei determina. Est na hora de compreender e valorizar o que est alm da externalidade dos ritos e ainda, adotar os ensinamentos de GIUSEPPE CHIOVENDA sobre a adequao da forma a uma determinada cultura. Por razes histricas, polticas, sociais, culturais, econmicas, compreensvel que os ritos a serem seguidos nos processos brasileiros sejam a essa comunidade devidamente adaptados. No Brasil, inclusive, fcil perceber o quanto a cincia processual deixou de lado o estudo devido das formas, ao menos quanto ao processo penal. Basta ver que um dos temas correlatos, o dos vcios das formas, de fundamental importncia, no foi tratado de maneira adequada pelo legislador de 40, sendo o ttulo das nulidades (arts. 563 e ss., CPP) um dos mais problemticos do Cdigo vigente, conforme reconhece at mesmo a doutrina mais tradicional682. Isso exigiu dos tribunais ptrios um trabalho no sentido de adequar o tratamento dos vcios processuais, o que fez com que tudo ficasse pior, j que so diversos os entendimentos, os quais, de regra, no tm qualquer fundamentao terica. O maior exemplo que se tem o questionvel conceito de prejuzo e sua aplicao s chamadas nulidades relativas (as quais, para serem reconhecidas e declaradas, devem ter causado prejuzo parte, devidamente comprovado nos autos). No se sabe o que prejuzo, no se sabe sequer se existe, no processo penal, a diferena entre nulidades absolutas e relativas. Depende da postura que se adota diante do ordenamento jurdico683. Se se partir da noo constitucional de processo e se
682

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004, p. 31. 683 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 381-411; p. 385: Elementar que as nulidades relativas acabaram se transformando em um importante instrumento a servio do utilitarismo e do punitivismo, pois recorrente a manipulao discursiva para tratar como mera nulidade relativa aquilo que , inequivocamente, uma nulidade absoluta. Ou seja, a categoria de nulidade relativa uma fraude

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considerar que o descumprimento das formas vcio que ofende o devido processo legal, por exemplo, ento h sempre nulidade absoluta, que dispensa a prova de prejuzo, j que este presumido. As regras e princpios que esto relacionados com o processo penal so sempre de ordem pblica e seu descumprimento, em ltima anlise, viola sempre a Constituio, pois o processo deixa de ser devido e ilegal e inconstitucional. Entra em cena, ento, o conhecido princpio da instrumentalidade das formas, de suma importncia, mormente quando se trata do tema dos vcios do processo. Este princpio d o contorno necessrio ao princpio anterior, qual seja, o da legalidade. Atua como corretivo da legalidade, em verdade (na mesma idia de ZAFFARONI ao falar que a antinormatividade atua como corretivo do tipo legal684). A forma h de ser entendida como meio de assegurar os direitos dos envolvidos no processo penal, ou seja, no existe por si mesma, seno pela finalidade que pode atingir685, que justamente a de efetivar as garantias processuais. Melhor ainda como prope AURY LOPES JR., h que se pensar o sistema das invalidades processuais sempre desde os valores constitucionalmente assegurados, mais especificamente a partir de cinco princpios que, segundo ele, fundam a instrumentalidade constitucional do processo penal: 1. Jurisdicionalidade; 2. Garantia do sistema acusatrio; 3. Presuno de inocncia; 4. Contraditrio e ampla defesa; 5. Motivao das decises judiciais.686 Essa nova viso das formas, forma como garantia e no forma como mera burocracia, porm, tambm depende de uma mudana cultural, porque inclusive em terras brasileiras, como visto, condicionada tradicionalmente pela cultura inquisitria. Cabe mencionar, por oportuno, o pensamento de MICHEL FOUCAULT, quem acertadamente chamou ateno para o fato de que as condies polticoeconmicas, por meio tambm das prticas judicirias, impem modelos de verdade que constituem os sujeitos de conhecimento687. O Brasil tambm est cheio de

processual a servio do punitivismo. (destaques no original) 684 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. v. III. Cuarta reimpresin. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 236. 685 Sobre o sistema da instrumentalidade das formas, ver, por exemplo: GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhes . As nulidades no processo penal. 8.ed. So Paulo: RT, 2004, p. 30-31. 686 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 396. 687 FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1999, p. 27.

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sujeitos inquisitrios/inquisidores. Mais uma vez, ALBERTO M. BINDER:


a prtica de defesa das formas pelas formas (o ritualismo, a nulidade pela prpria nulidade) no foi somente o resultado da rotina ou da insensibilidade. Foi muito mais que isso, foi uma defesa do sujeito constituda por elas e sua cultura. Por isso to trabalhoso conseguir que se abandone o ritualismo que reaparece permanentemente na jurisprudncia com novo nimo. Faz-se imperioso pr em evidncia esta funo cultural das formas para poder chegar ao ponto de reconhecer nessas formas outras funes de tanta fora e valor, para opor-se a esta funo cultural vinculada preservao da prpria burocracia judicial. Se no est claro o que as formas processuais devem proteger, ento elas protegero a rotina, os ritos e os ritmos da burocracia judicial. A fora do trmite ou do expediente, seu carter central e at excludente na vida cotidiana dos tribunais, as mil maneiras de exercer poder por meio do trmite, a sobrevivncia centenria das formas extintas, a defesa que se faz delas e outras tantas manifestaes deste formalismo no se podem explicar seno por uma profunda relao entre essa prtica formalista e a cultura judicial: ambas configuram simultaneamente aos sujeitos do sistema judicial de um modo muito profundo. O formalismo e seu reflexo na jurisprudncia de nulidades no um elemento menor da prtica judicial: da as dificuldades para extirp-lo e para pensar alternativamente para o 688 funcionamento dos sistemas judiciais afora o expediente e suas rotinas.

Eis, ento, a sntese do que se quer: uma legalidade til garantia do cidado. Dentro de todas essas possibilidades e diante do necessrio investimento na legalidade processual, uma revalorizao do procedimento em matria processual pertinente, vez que expresso qui mxima dessa legalidade e da funo que pode exercer de garantia. Assim,
faz-se hora, portanto, de repensar com cuidado o tema, de modo a se voltar democracia: a legalidade segue sendo uma garantia do cidado e no pode ser banalizada de forma alguma e muito menos por aqueles que, por ela, querem 689 suprimir outros direitos e garantias constitucionais.

Assim, especialmente em matria de procedimento, a legalidade se faz necessria, no s para estabelecer uma ligao entre os atos e os sujeitos processuais, com vistas ao fim do processo penal, mas tambm para preservar a liberdade dos homens, podendo-se falar num verdadeiro procedimento de direito,

688

BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crtica da teoria unitria das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessa. Rev. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 29-30. 689 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; GIAMBERARDINO, Andr Ribeiro. Legalidade e reformas parciais do CPP: a excrescncia da relativizao das regras e princpios constitucionais. In: BRANDO, Claudio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Joo Maurcio (Coord.) Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 512.

188

como quer FRANCESCO CARNELUTTI.690

5.2. Noes de processo e procedimento691

Necessrio se faz, neste momento, uma breve meno s noes de processo e procedimento, especialmente em matria criminal. De regra, e aqui permanece um resqucio da teoria geral do processo, os autores conceituam processo e procedimento de forma tal a poderem tais definies ser utilizadas em qualquer tipo de processo (civil, penal, administrativo, etc.). Mesmo dentre os processualistas penais, dificilmente se encontra um conceito prprio de processo penal e procedimento no processo penal. AROLDO PLNIO GONALVES692 explica que ao longo da histria da cincia processual surgiram, em sntese, duas grandes tendncias tericas sobre a distino entre processo e procedimento, fundadas em distintas concepes sobre o tema: a tendncia fundada em um critrio teleolgico e a tendncia fundada em um
690

CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 58-59: Il procedimento dunque un camino che si svolge non solo di passo in passo, ma altres, in certi punti, per pi strade, le quali a un tratto si dipartono una dallaltra e poi si ricongiungono; e chi procede non un uomo solo ma pi uomini insieme. Da ci la necessit di un collegamento tra atto e atto e tra uomo e uomo cosi che tutti convergano verso la meta comune. Ci potrebbe avvenire spontameamente per effetto della libert di ciascuno di coloro che collaborano al procedimento; ma altrettanto chiaro che la legge non se ne pu fidare [...] Da ci la necessit che i collegamenti siano stabiliti dalla legge e perci il procedimento sia regolato dal diritto, con che il diritto adempie puntualmente al suo ufficio, che appunto quello di legare gli uomini per salvare la loro libert. Il processo ha, dunque, bisogno del diritto come il diritto ha bisogno del processo e spunta e si diparti dagli altri i ramo del diritto processuale; e il procedimento assume una struttura giuridica, onde si pu parlare, alla stessa guisa che dello Stato di diritto, di un procedimento di diritto. (destaques no original) O procedimento , ento, um caminho que se desenvolve no apenas de passo em passo, mas tambm, at certo ponto, por vrias estradas, as quais se separam uma das outras e depois se reencontram; e quem caminha no um homem apenas, mas muitos homens juntos. Da a necessidade de uma ligao entre ato e ato e entre homem e homem, de maneira que tudo convirja para a meta comum. Isso pode acontecer espontaneamente como efeito da liberdade de cada um que participa do procedimento; mas por outro lado claro que a lei no pode confiar nisso [...] Disso resulta a necessidade que as ligaes sejam estabelecidas pela lei e por isso o procedimento seja regulado pelo direito, com o que o direito cumpre pontualmente o seu ofcio, que justamente aquele de ligar os homens para salvar as suas liberdades. O processo tem, ento, necessidade do direito como o direito tem necessidade do processo e se destaca e se diferencia dos outros o ramo do direito processual; e o procedimento assume uma estrutura jurdica, de onde se pode falar, no mesmo sentido do Estado de Direito, de um procedimento de direito. (traduo livre) 691 Ressalte-se que o presente trabalho investiga o procedimento que compe o processo jurisdicional, no se negando, com isso, que existam procedimentos administrativos (inclusive no que se refere s formas de investigao preliminar no processo penal) e legislativos. 692 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 62-69.

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critrio lgico. Para os defensores do critrio teleolgico, em um primeiro momento, a distino entre o processo e o procedimento est no fato de que o primeiro possui finalidades e o segundo no. O procedimento , assim, puramente formal, uma tcnica de ordenao dos atos processuais. A maior crtica a esse entendimento se deu no sentido de que no h como considerar o procedimento desprovido de finalidade, j que a tcnica intrnseca ao processo ento, em ltima anlise, a ordenao dos atos tambm tem a mesma finalidade do processo. Em um segundo momento, mas ainda sob o critrio teleolgico, como reao s posies tradicionais, houve por bem a doutrina no dar qualquer relevncia ao procedimento. O processo absorveu-o e anulou a sua importncia.693 No entanto, segundo GONALVES, apesar de estigmatizar o procedimento, a verdade que essa doutrina no conseguiu se livrar da concepo anterior, justamente por se utilizar do j conhecido o aplicado entendimento da natureza relacional do processo. a essa concepo fundada em um critrio teleolgico que se filiou a maior parte da doutrina, mesmo do Direito Processual Penal, como se pode verificar pelas definies que seguem. GIOVANNI LEONE esclarece inclusive que a expresso procedimento penal de regra utilizada na doutrina e na lei como sinnimo de processo penal. Mas adverte que a doutrina, ao tratar de processo e procedimento, apresenta, em sntese, duas opostas posies: ou considera o procedimento como uma entidade mais ampla, sendo o processo uma entidade mais especializada e, neste sentido, o processo seria um tipo de procedimento, um procedimento jurisdicional, ou, ao contrrio, o processo seria o gnero e o procedimento uma espcie, de modo que o procedimento seria a prpria especificao do processo penal.694 Em que pese o referido autor ter optado, quando escreveu para o Novissimo Digesto Italiano, em 1957, pela coincidncia entre os dois significantes695, j quando da redao de seu Tratatto di Diritto Processuale Penale, em 1961, reconheceu serem distintos o processo e o procedimento penal, e definiu o processo penal como
693

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 66. 694 LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII. Torino: UTET, 1957, p. 1161. 695 LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII. Torino: UTET, 1957, p. 1161.

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o complexo dos atos direcionados deciso jurisdicional sobre uma notitia criminis ou mesmo sobre a subsistncia das condies necessrias para alguns provimentos com vistas represso de um crime ou modificao de relaes 696 jurdico-penais pr-existentes.

FRANCESCO CARNELUTTI, tambm pensando no processo penal, procura conceitu-lo como um complexo dos atos necessrios para conseguir o resultado (no caso, obter a punio) considerados em sua simultaneidade, ou seja, fora do tempo (dir-se-ia, em uma fotografia, que os compreende todos juntos).697 No Brasil, HELIO TORNAGHI, e no mesmo sentido FREDERICO MARQUES698, adverte para as diversas acepes de processo, mesmo em termos jurdicos. No entanto, considera possvel uma definio externa e outra interna do processo: desde o aspecto exterior, est ligado noo de procedimento e, assim, representa uma seqncia de atos ligados entre si; desde o aspecto interno, referese sua natureza e, em sua opinio, uma relao jurdica. E, quanto ao primeiro aspecto, define o processo penal como procedimento, sendo
uma seqncia ordenada de fatos, atos e negcios jurdicos que a lei impe (normas imperativas) ou prope (regras tcnicas e normas puramente ordenatrias) para a averiguao do fato e da autoria e para o julgamento da 699 ilicitude e da culpabilidade.

GIUSEPPE SABATINI tambm faz aluso tendncia que se observou durante muito tempo de se igualar processo e procedimento, que foi antecedida inclusive pela noo de que no havia sequer um e outro. 700 Mas sua anlise mais profunda e no s trabalha com a noo de ser o processo um conjunto de atividades coligadas e sucessivas (que ele chama de materialidade do processo),
696

LEONE, Giovanni. Tratatto di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 11. (traduo livre) 697 CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 56. (traduo livre) 698 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 384: O procedimento o contedo formal do processo, do mesmo modo que a lide o seu contedo material ou substancial. O processo a atividade jurisdicional na sua funo de aplicar a lei; o procedimento, o modus faciendi com que essa atividade se realiza e se desenvolve. Mas o processo no s procedimento, como nota Liebman, mas tambm relao jurdica. [...], podese dizer que o processo a forma intrnseca da atividade jurisdicional, porque o processo torna uma realidade essa funo estatal [...]. J o procedimento a forma extrnseca, porque nle se estereotipa o modus procedendi com que a jurisdio se exerce. 699 TORNAGHI, Helio. Instituies de processo penal. v. 1. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 308. 700 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 3.

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mas tambm com a idia de que o processo processo justamente porque atravs de tais atividades realiza a transformao, ou seja, a passagem do abstrato para o concreto.701 , portanto, o processo um fenmeno complexo, cujo objetivo a realizao da justia mediante aplicao concreta do direito objetivo, observada determinada srie de atividades coordenadas.702 H uma srie de atos, uma srie de fases, que se realizam tendo em conta um objetivo final nico; da ser possvel afirmar que no obstante cada fase, cada ato, tenha o seu objetivo particular, no fundo todos atendem a um nico e final objetivo, qual seja, a aplicao do direito ao caso concreto, o que faz nascer a unidade do processo.703 Cada processo implica movimento; este produz a transformao, que se opera progressivamente, atravs de sucessivas reaes e combinaes de elementos.704 Embora seja adepto teoria do processo como relao jurdica 705, fato que SABATINI d muito valor ao procedimento, trazendo-o para a essncia do processo e no o vendo como seu simples aspecto externo. Ele compreende que a seqncia em que os atos do processo se realizam fundamental para o seu resultado e, dessa forma, possvel ver em sua teoria a compreenso de que o rito constitui a deciso final, forma a deciso final. O rito, ento, aparece como parte fundamental do processo, embora com ele no se confunda. Ao contrrio do que afirma TORNAGHI, tambm o rito algo da natureza do processo. certo, ento, que procedimento no pode ser confundido com processo, embora, como dito, comum ainda que o seja na doutrina e na legislao, com processo. Adverte FRANCO CORDERO que diversas acepes podem ser dadas palavra rito (tido como sinnimo de procedimento). Alis, uma palavra muito usada
701

SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 9. 702 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale. Torino: UTET, 1953, p. 16-17; Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 8. 703 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 9-11. Compactua desse entendimento tambm GIOVANNI CONSO, em sua obra I fatti giuridici processuali penali. Milano: Giuffr, 1955, p. 135: ...riteniamo meritevole di accoglimento la tesi che ravvisa in ogni procedimento non una pluralit di atti e un nico effetto, ma una serie di atti e una serie di effetti causalmente collegati sino ad un effetto conclusivo. ... entendemos passvel de acolhimento a tese que reconhece em cada procedimento no uma pluralidade de atos e um nico efeito, mas uma srie de atos e uma srie de efeitos causalmente ligados a um efeito conclusivo. (traduo livre) 704 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale. Torino: UTET, 1953, p. 16; Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 9-10. (traduo livre) 705 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 12-16.

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no mbito jurdico. Todavia, seu aspecto mais visvel aquele que remete a um desenvolvimento conforme prescrito quanto forma, sequncia, tempo706. Para SABATINI, com quem concorda LEONE707, j aceitando a distino, o procedimento a forma dinmica de um determinado dispositivo de ligao e podese definir como a srie instrumentalmente coordenada vinculao jurdica.708. Possui, assim, uma concepo formal-funcional do procedimento: formal porque diz com o modo de exteriorizao dos atos processuais e funcional porque reconhece que os atos so coordenados tendo em conta as diversas funes que exercem nas distintas fases do processo.709 Necessrio, ainda, esclarecer, que ao se falar de rito no processo penal, fala-se no apenas do procedimento a ser observado na seqncia da prtica dos atos processuais, seno que se reconhece tambm que cada ato, dentro de si mesmo, possui seu procedimento710. isso que leva CORDERO a afirmar, por exemplo, que cada processo implica um ou mais procedimentos711. Mas a pesquisa se refere, sobremaneira, ao primeiro aspecto, qual seja, a sequncia de atos a ser observada no processo penal. Assim, o procedimento que, em ltima anlise, como parte integrante do processo, organiza a atividade do Estado no exerccio da jurisdio, delimitando quais os atos a serem praticados, em que ordem devem ser praticados, como devem ser praticados, por quem devem ser praticados, como esclarece ENRICO PESSINA,
o procedimento penal, endereado ao acertamento da verdade sobre o crime e o ru diante da sociedade humana, abraa dois aspectos sob os quais quer ser estudado: aquele do rgo chamado a tal acertamento, e aquele das funes que este rgo deve cumprir. O problema do rgo constitui a pesquisa das condies de atitude que deve ter o juiz em matria penal. O problema das funes aquele dos atos que devem ser cumpridos, e que constituem os momentos essenciais do 712 juzo penal.
706 707

CORDERO, Franco. Procedura penale. 3. ed. Milano: Giuffr, 1991. p. 7. (traduo livre) LEONE, Giovanni. Tratatto di diritto processuale penale. v. I: dottrine generali. Napoli: Jovene, 1961, p. 13. 708 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale. Torino: UTET, 1953, p. 11. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 8. (traduo livre). 709 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale. Torino: UTET, 1953, p. 14-16. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 16. 710 Tal como reconhece, por exemplo, SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti incidentali nel processo penale. Torino: UTET, 1953, p. 15. 711 CORDERO, Franco. Procedura penale. 3. ed. Milano: Giuffr, 1991. p. 368. (traduo livre) 712 PESSINA, Enrico. Manuale del diritto penale italiano: norme del procedimento. Napoli: Casa

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fundamental, ademais, perceber que a previso formal, na lei, do procedimento faz nascer vnculos necessrios entre todos os atos praticados dentro do processo. Sobre isso j falava expressamente GIUSEPPE SABATINI 713, para quem a ligao das atividades processuais se d na medida em que as atividades de um sujeito processual configuram-se como causa das atividades dos demais sujeitos processuais, sendo as referidas atividades, assim, fontes de causalidade. 714 Isso tambm tratado por FELICIANO BENVENUTI, afirmando que o procedimento a histria causal do ato715. E, se assim , evidentemente que eventual vcio de um desses atos provocar tambm vcio daqueles que o sucederem eis, ento, um ponto importante normalmente tratado pela teoria das nulidades no processo, tal como faz ANTONIO ACIR BREDA.716 Ademais, oportuna a sntese feita por CARMINE PUNZI:
o procedimento representa por isso uma entidade essencialmente unitria, seja no sentido que cada ato que o compe posto em uma sucesso rigorosa, de modo que cada um constitui conseqncia do precedente e pressuposto e condio necessria do sucessivo, seja no sentido de que todos esses atos, ainda que distintos, tanto que possvel reconhecer vrias fases de um mesmo procedimento, so todos ordenados para alcanar um nico resultado. E ainda que esse resultado parea produzido apenas pelo ltimo ato da srie o fenmeno em verdade diverso. De fato, todos os atos que constituem a srie que se desenvolve so organizados de modo tal que o resultado final no alcanado ou no legtimo, se no forem perfeitos cada um deles, que serve justamente de 717 pressuposto para o sucessivo.

Voltando a AROLDO PLNIO GONALVES, alm das concepes teleolgicas da distino entre processo e procedimento, tratadas, ainda que por vezes com diferenas interessantes, pelos autores acima indicados, h uma segunda forma terica de se ver essa distino, agora atravs de um critrio lgico,
Editrice Napoletana, 1916, p. 3. (traduo livre) 713 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 15. 714 H de se notar, a rigor, que o procedimento, em sua construo espcio -temporal, ao reflexo da lei, impe encadeamento de atos, no qual o ato anterior h de ser pressuposto lgico-jurdico do posterior e este pr-condio do ato seqente que, por sua vez, extenso do antecedente, at o provimento final (sentena, deciso, ato), o qual encerra uma etapa significativa ou o ciclo total do procedimento. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 94. (destaques no original) 715 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milano: Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p. 126. (traduo livre) 716 BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba: Ministrio Pblico, a. 9, n. 9, p. 171-189, 1980. 717 PUNZI, Carmine. Linterruzione del processo. Milano: Giuffr, 1963, p. 34-35. (traduo livre)

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no mais teleolgico. Pelo critrio lgico, explica o autor, as caractersticas do procedimento e do processo no devem ser investigadas em razo de elementos finalsticos, mas devem ser buscadas dentro do prprio sistema jurdico que os disciplina718. Parece agora, ento, ser o momento de se voltar concepo de ELIO FAZZALARI, grande responsvel por essa viso lgica da distino. A proposta de FAZZALARI a de que o processo seria uma espcie de procedimento, caracterizada pela presena do contraditrio, como visto. Parece no negar ser o processo um conjunto de atos, at porque se contm procedimento isso mesmo inafastvel. De qualquer sorte, esse processo, como um procedimento desenvolvido com participao dos interessados, destina-se a um fim especfico, qual seja, a prolao de uma deciso pelo juiz. Mas insiste que essa deciso, para ser legtima, deve ser resultado da atuao das partes dialeticamente, na ordem estabelecida pela lei. FAZZALARI, trabalhando com um novo conceito de procedimento e de processo, com base precipuamente nos ensinamentos de FELICIANO BENVENUTI, tornou possvel a compreenso de que entre procedimento e processo, antes que distino, h mesmo entre eles uma relao de incluso, uma vez que o processo uma espcie do procedimento e dele se distingue por uma propriedade particular que o contraditrio719. Um o procedimento parte essencial do outro o processo. No mesmo sentido, ROSEMIRO PEREIRA LEAL720 afirma que s efetivamente com FAZZALARI que passa a ser possvel uma verdadeira distino entre processo e procedimento. Foi s FAZZALARI que estabeleceu de fato o trao distintivo entre os dois, no se limitando a pensar num conceito amplo de um e outro, entendendo ser o processo uma espcie do procedimento, desenvolvido com a participao dialtica das partes destinatrias do provimento final. Assim, o processo define-se por sua qualidade-regente do procedimento. Quando o procedimento no se faz em contraditrio, tem-se somente procedimento, no

718

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68.
719

GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 68. 720 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 92-94.

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processo.721 Nem todos os procedimentos, ressalte-se, precisam do contraditrio (como os legislativos, por exemplo), mas ele o contraditrio estar presente sempre que houver possibilidade de leso ou ameaa de leso a direitos fundamentais (vida, liberdade, dignidade, etc.).722 Exatamente nesse sentido j falava FELICIANO BENVENUTI, at mesmo para a funo administrativa, no apenas para a jurisdicional723. evidentemente uma opo poltica em prol da democracia, de um processo adequado aos valores constitucionais724, como reconhece LUIZ

GUILHERME MARINONI, ao falar da teoria de FAZZALARI:


a verdade, porm, a de que estas teorias jamais se livraram do peso da noo de procedimento e, portanto, se de sua reabilitao podemos falar, devemos esclarecer que tal reabilitao se d a partir do plano poltico. O conceito de procedimento com participao em contraditrio est umbilicalmente ligado necessidade de legitimao do poder pela participao (logicamente a participao efetiva e adequada), legitima o exerccio do poder. Ademais, dizendose que o processo todo procedimento realizado em contraditrio, permite-se que se rompa com o preconceituoso vcio metodolgico consistente em confin-lo nos 725 quadrantes do instrumento da jurisdio.

Inegvel, ento, a adeso importncia da legalidade (procedimento), do contraditrio, e a uma concepo mais democrtica e no assptica do processo, de valor, portanto, inestimvel. O procedimento molda e torna possvel a atuao dialtica das partes, fiscalizada pelo juiz e o processo isso, os dois juntos, ou seja, no basta o contraditrio sem rito e nem rito sem contraditrio. Para ser um
721

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 93. (destaques no original) 722 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 94. 723 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p.145. 724 O procedimento, distinguindo-se do processo, pela ausncia da qualidade constitucional principiolgica do contraditrio, que deve merecer estudo especial para defini-lo, no mais como a ritualstica manifestao perceptvel do processo, mas como uma estrutura tcnica de atos jurdicos praticados por sujeitos de direito, que se configura pela seqncia obediente conexo de normas preexistentes no ordenamento jurdico indicativas do modelo procedimental. De conseguinte, o procedimento manifestao estrutural resultante do complexo normativo da positividade jurdica. a estrutura extrada do texto normativo que a ela preexistente e que lhe confere legitimidade, validade e eficcia pelo princpio da reserva legal que, na CR/88, est inscrito no art. 5, II. [...] Por bvio, o procedimento no se concretiza pela lgica diretiva da atividade jurisdicional do juiz, mas pelas condicionantes-lgicas dos princpios e institutos do processo constitucionalizado. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 94. (destaques no original) 725 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil: o acesso justia e os institutos fundamentais ao direito processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 156-157.

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processo essencialmente democrtico, h que ser constitudo por ambos. Continuando sob os ensinamentos do referido Professor paranaense, preciso compreender, de uma vez por todas, que o procedimento, em abstrato como lei ou mdulo legal ou no plano dinmico como seqncia de atos , tem evidente compromisso com os fins da jurisdio e com os direitos dos cidados. 726 E, neste passo, o processo e o procedimento no s servem ao exerccio da jurisdio pelo Estado de modo a proteger os direitos fundamentais do homem, mas tambm legtimo, porque permite o exerccio do poder jurisdicional de maneira mais democrtica, ou seja, assegurando o contraditrio especialmente queles que sentiro os efeitos da atuao do Estado-juiz.727 Alis, a prpria legitimidade da atuao da jurisdio est, atualmente, na possibilidade de efetiva participao das partes, que no pode ser impedida nem mesmo por motivos econmicos ou sociais. E essa participao, na viso de MARINONI, d-se atravs de trs elementos: do contraditrio, da publicidade dos atos processuais e da fundamentao das decises pelo magistrado. Quanto ao contraditrio, especificamente, este compreende no s a cincia dos atos processuais (e cincia real e no ficta), mas tambm a atribuio de prazos razoveis para a manifestao das partes, sob pena da cincia ser inefetiva. 728 Indo alm, para o processo penal, condio de possibilidade dessa participao, parece claro, o exerccio adequado da ampla defesa, seja na modalidade da defesa tcnica, seja na modalidade da autodefesa. Definitivamente, se no se reconhece a defesa no processo penal, no h que se falar em participao, em contraditrio, como j mencionado.

5.3. As tendncias contemporneas do procedimento: as alternativas simplificadoras

726

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 1: teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 401. 727 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 1: teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 404. 728 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. v. 1: teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 408-409; 412-413.

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Atualmente se percebe um movimento de parte da doutrina (parte considervel) no sentido de defender a simplificao dos procedimentos penais em nome da eficincia da justia penal. Eficincia essa de origem bastante conhecida e que, assim como influencia a legislao penal, deita-se tambm sobre a legislao processual penal. Eficincia, como bem diz JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO729, que no se confunde, em absoluto, com efetividade, apesar da proximidade dos significantes. Eficincia esta ligada ao discurso neoliberal economicista da globalizao, fundado, sobretudo, nas idias de HAYEK e FRIEDMAN, e que no pode ser ignorada, nem mesmo no mbito jurdico, vez que tambm aqui surtiu e tem feito surtir efeitos devastadores. Enquanto a efetividade demanda uma anlise dos fins, a eficincia requer uma anlise dos meios, deixando de lado o construtivismo para adotar-se a ordem natural do mercado. Prima-se, ento, diante da impreviso dos resultados das aes humanas, por aes eficientes, capazes de projetar os melhores fins. Neste quadro, o Direito, protetor do abandonado homo faber, passa a ser um empecilho ao bom funcionamento do mercado e, por isso, aparece a idia de flexibiliz-lo. E isso sentido, inclusive, no mbito especfico das reformas processuais penais. Como adverte SALO DE CARVALHO, as reformas contemporneas so informadas por um paradigma neocriminalizador, que concentra, por incrvel que possa parecer, no s os iderios da direita punitiva, mas tambm da esquerda punitiva que, no direito penal, levam a um recrudescimento penalgico e maximizao de tipos e, em matria processual penal, flexibilizao dos procedimentos e minimizao das garantias.730 E o mais perverso, segundo o autor, que se defende a eficincia (base retrica) como algo compatvel com o projeto garantista e com o sistema acusatrio.731 Assim, eficincia significa, dentre outras coisas, nesse contexto, rapidez dos

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COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais. In: WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 143-145. 730 CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. v. 2. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 40. 731 CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. v. 2. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 41.

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processos penais, mas no necessariamente justia (esta secundria). Alis, como bem lembram ERNESTO DANGELO e FRANCESCO BERTOROTTA,
para trazer um exemplo extremo e provocador do conceito, ningum poder negar que os modelos e as estruturas processuais adotadas historicamente nos regimes totalitrios fossem dotadas de eficincia; ao contrrio, de uma perspectiva meramente utilitarstica em termos de resultados obtidos com relao aos escopos pr-fixados aqueles sistemas eram eficientssimos ao mesmo tempo 732 que injustos.

Como assevera MARIA LCIA KARAM, os procedimentos abreviados significam renncia do acusado ao seu direito de exercitar de forma ampla as garantias advindas do devido processo legal, direito esse vinculado essncia do Estado Democrtico de Direito. Alm disso, significa, em ltima anlise, um retorno prevalncia da confisso (ela volta a ser a rainha das provas, mesmo na estrutura brasileira atual, em que aceitar o acordo no significa assuno de culpa, mas somente no se resiste ao poder de punir do Estado), inclusive com a permisso da eticamente questionvel delao premiada.733 Para a autora, assim como tambm para DANGELO e BERTOROTTA734, em suma, os ritos abreviados nada mais revelam do que um retorno ao processo penal inquisitrio:
aquela enganosa negociao entre quem tem a faca e o queijo na mo e quem substancialmente teme uma chantagem, a persuaso para que o ru renuncie a seu direito de exercitar plenamente as garantias advindas do devido processo legal e aceite receber uma pena vendida como mais vantajosa ou mais indulgente, para que, assim, mais facilmente se satisfaa a pretenso do Estado de fazer valer seu poder de punir, parecem seguir orientao extrada do Malleus 735 Maleficarum.
732

DANGELO, Ernesto; BERTOROTTA, Francesco. Il nuovo processo penale al bivio: tra le ragione del garantismo e il mito dellefficienza. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. 2: procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 239. (traduo livre) 733 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.42-48. Um processo penal que elege a busca da verdade como seu supremo objetivo decerto faz lembrar das bruxas e hereges, que deviam se submeter s torturas da Inquisio para revelar a verdade, por meio da confisso. O toque psmoderno, mais civilizado, apenas substitui a tortura deixada para a represso paralela, informal, desenvolvida margem do ordenamento jurdico-penal, mas, certamente, realizada sua imagem e semelhana por formas mais cientficas e fisicamente indolores de interveno sobre a pessoa, mas sempre mantendo o mesmo objetivo de fazer com que, por meio do prprio indivduo, se revele a verdade sobre suas aes tornadas criminosas. (p. 46) 734 DANGELO, Ernesto; BERTOROTTA, Francesco. Il nuovo processo penale al bivio: tra le ragione del garantismo e il mito dellefficienza. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. 2: procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 239. 735 KARAM, Maria Lcia. Juizados especiais criminais: a concretizao antecipada do poder de punir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 47. E continua: Veja -se um dos captulos dedicado matria processual daquele verdadeiro Manual da Inquisio. Ali se dizia que assim deveria agir o juiz, caso, aps submetida tortura, a apontada bruxa ainda insistisse em se manter em silncio: Em

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Essa simplificao com vistas eficincia tem causado a insero das possibilidades de ritos abreviados que permitem, em sntese, ou evitar a instaurao dos processos penais (o plea bargain, nos Estados Unidos da Amrica; o patteggiamento na Itlia, a conformidade do acusado na Espanha, dentre outras) ou a sua finalizao precoce, com a supresso ou concentrao dos atos a serem realizados em juzo (o procedimento diretssimo na Itlia, o procedimento sumrio de Portugal, o procedimento de comparution immdiate, na Frana, dentre outros).736 ALBERTO M. BINDER737 identifica, especialmente no mbito latinoamericano, quatro modelos bsicos de simplificao do processo penal: (i) simplificao que informada pelo sentimento de vingana, tornando os processos cada vez mais autoritrios (em contraposio a todo esforo j feito para afastar o poder penal da idia de vingana); (ii) simplificao informada unicamente pela idia de modernizao tecnolgica, que traz consigo uma nova forma de

procedimentalismo, novamente com uma viso assptica e tecnocrtica do processo penal, preocupada apenas com a gesto administrativa da justia penal; (iii) simplificao informada pela idia de reparao, com o aumento da participao da vtima privatizao da justia penal; (iv) simplificao com um enfoque multidimensional, para aumentar a utilidade do processo penal, reconhecendo-se a pluralidade de interesses e de funes em jogo (considerao da vtima, observao de formas mnimas, fortalecimento das garantias processuais dos cidados, afastamento do sentimento de vingana e investimento no sentimento de

primeiro lugar, que permita que seja bem tratada em termos de alimentao e de bebida. Enquanto isso, que tambm permita a pessoas honestas que no se acham sob suspeita aproximarem-se dela e com ela conversar sobre assuntos indiferentes, para que ao fim a aconselhem, em confidncia, a confessar a verdade, assegurando-lhe que o Juiz ser misericordioso e que interceder em seu favor. E que por fim venha o Juiz e lhe prometa ser misericordioso, mas com reserva espiritual, o que significa que ser misericordioso para consigo ou para com o Estado; pois o que quer que seja feito para a segurana do Estado misericordioso. Mas se prometer-lhe a vida, conforme demonstramos na Questo XIV, o que poder fazer de trs formas, que tudo seja anotado pelo Notrio nas devidas palavras e com que inteno a misericrdia foi prometida. E se a acusada suplicar por misericrdia nesses termos, e revelar o crime, que lhe seja prometido em termos vagos e gerais que receber ainda mais do que solicitou, para que possa falar com maior confiana. (p. 47-48) 736 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 59: A simplificao dos procedimentos efetuada por alguns mecanismos bsicos: a) os que conduzem ao encerramento antecipado do processo; b) os que levam supresso de fases dos procedimentos ordinrios; e c) os que representam uma reorganizao do procedimento ordinrio. Para maiores detalhes, ver p. 192 e ss. da referida obra. 737 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 70-78.

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pacificao).738 Essa tendncia simplificadora tem origem no sistema do common law, tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos da Amrica, e tem por fundamento bsico o argumento de que nem todos os casos precisam ser levados a juzo (no caso deles, o jri), passando por todas as etapas do procedimento que aqui se chama de normal ou ordinrio (s para esclarecer que o procedimento-padro previsto para ambos os pases, com todos os direitos do acusado assegurados). Com essa postura, hoje j se sabe que com os ritos abreviados, na Inglaterra, apenas cerca de 1% dos casos so levados a jri739, tendo causado, de fato, na prtica, uma reduo drstica dos processos completos. Tal forma de entendimento, de ser necessria a deflao dos processos penais, contaminou tambm os pases do sistema continental, europeus ou no, e atualmente se v, em grande parte dos pases, a adoo de procedimentos mais velozes. De uma maneira geral, os argumentos dos defensores dos ritos simplificados, como so chamados, so de que os processos normais so muito demorados, burocrticos, que geram impunidade e prescrio, e que esses ritos, porque ligados, de regra, questo da pena acordada, so mais afetos ao sistema acusatrio de processo penal, fundado na possibilidade de consenso entre as partes ou mesmo na possibilidade de disposio, por parte do acusado, de seu direito de ser processado. Reconhecem, no entanto, que nos ritos simplificados as garantias do acusado so deveras diminudas, mas vem isso com bons olhos, em nome de uma maior eficincia da justia criminal.740 Segundo ANTONIO SCARANCE FERNANDES,
vrios motivos so apresentados para justificar a simplificao e, principalmente, a simplificao por acordo: evita-se o seguimento de todas as fases do procedimento ordinrio, o que resulta na soluo de maior nmero de causas e no descongestionamento da justia criminal; quando a deciso advm de acordo, nfimo o nmero de apelaes; possvel utilizar o processo criminal para obter,
738

Acredita o autor que este ltimo modelo o mais adequado e que se realizado de maneira responsvel capaz de refletir uma poltica criminal verdadeiramente democrtica e profundamente humanista. BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 78. (traduo livre) 739 TONINI, Paolo. I procedimenti semplificati. In: Studi in memoria di Pietro Nuvolone. v. 3: il nuovo processo penale studi di diritto straniero e comparato. Milano: Giuffr, 1991, p. 470. 740 o que se v, por exemplo, do texto de Paolo Tonini: TONINI, Paolo. I procedimenti semplificati. In: SIRACUSANO, Delfino el alli (org.) Le nuove disposizioni sul processo penale. Padova: Cedam, 1989, p. 99-124.

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mediante acordo, a reparao do dano causado vtima; permite-se maior dedicao das autoridades e maior efetivao das garantias nos casos complexos 741 e de maior relevncia social.

Alis, o mesmo autor742 admite expressamente que essas alternativas simplificadoras do processo penal no so possveis se no atenuado o que chama de pleno garantismo. H de se abrir mo da atuao plena de todas as garantias processuais, que devem ser reservadas, juntamente com o procedimento padro, apenas aos casos mais graves:
afirma-se, em suma, que a exigncia do pleno garantismo em relao a todos os processos e causas um ideal que deve ser repensado, para que a justia criminal possa atuar com eficincia e para que seja possvel percorrer todas as fases essenciais de um procedimento-modelo nos processos mais graves e 743 complexos.

PAOLO TONINI chega a afirmar que o que se simplifica, tendo por base o modelo ingls, s o procedimento, ou seja, diz, a formalidade, e no a atuao em contraditrio ou a deciso do juiz, quando s ento seria ofendida a estrutura garantista do processo.744 Dessa sua posio fica evidente, todavia, no s que definitivamente no considera a importncia do procedimento justamente para garantir o contraditrio, bem como que desconsidera a prpria estrutura do processo, pois no percebe que no h como separar as coisas. Um exemplo que ele d de um rito simplificado pela ausncia do direito do imputado que um juiz imparcial analise a necessidade de enviar o caso para a instruo (debattimento), s no explica como isso no afeta o contraditrio ou mesmo a deciso do juiz. Curioso o elemento do discurso que fala sobre a burocracia e demora dos processos penais. Basta um pouco de conhecimento da realidade e da lei para saber que a demora no se deve, em absoluto, ao rito em si. De uma maneira geral, os prazos para realizao dos atos processuais no so longos. Pelo contrrio. O problema da demora, ento, est em outro lugar. Mas querem resolv-lo diminuindo o tempo do processo atravs da simplificao do rito. Em outras palavras, quer-se
741

FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 60. 742 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 184-185. 743 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 186. 744 TONINI, Paolo. I procedimenti semplificati. In: Studi in memoria di Pietro Nuvolone. v. 3: il nuovo processo penale studi di diritto straniero e comparato. Milano: Giuffr, 1991, p. 471-473.

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corrigir o problema alterando no propriamente sua causa. O resultado disso infelizmente previsvel: est fadado ao insucesso. A burocracia existe sim quanto ao nmero variado de ritos a serem aplicados nos casos concretos, a depender do crime ou do sujeito ativo do delito, no caso brasileiro, do que se falar mais adiante. O que se quer, em suma, diminuir o tempo do processo, porque exigncia de uma sociedade regida pela velocidade, que no deseja esperar por ele. Ocorre que, como bem ressalta AURY LOPES JR., existe um tempo do direito que est completamente desvinculado do tempo da sociedade745. Por isso, a exigncia, por parte do mercado e da sociedade, de um processo rpido e eficiente, no tem razo de ser, se informado pelos postulados neoliberais, apenas utilitaristas, pois se assim for o processo ser como marcado pela constante violao de direitos fundamentais. PAOLO FERRUA, comentando o sistema italiano dos ritos abreviados, levanta dois questionamentos contra sua adoo: (a) em primeiro lugar, ao contrrio do que se poderia pensar, que por ser rpida a justia consensual prescindiria de uma determinada estrutura para funcionar, um modelo de justia que exige sim uma estrutura preparada para tanto, em termos de eficincia; ora, se assim no for, se os acusados no tiverem convico de que podem mesmo ser punidos e, portanto, preferem os acordos com penas mais leves, eles jamais abriro mo do processamento normal do caso, que pode levar, por exemplo, prescrio dos crimes em outras palavras, o sistema tal como organizado incentiva no aceitar acordos de pena, porque, nestes casos apenas, a punio certa; (b) os ritos negociais seriam uma alternativa instruo oral e contraditria do rito ordinrio; no entanto, atualmente a instruo mesmo no rito ordinrio se resume basicamente s provas colhidas unilateralmente, razo pela qual, antes de se inserirem os ritos abreviados, h de se resgatar o contraditrio no rito tradicional, do que at ento nenhuma proposta de reforma se ocupou.746 De suas palavras parece ficar claro que no h inteno alguma do legislador italiano de recuperar adequadamente o processo penal, mas apenas trazer eficincia, a qualquer custo, aplicao de
745

LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 115. 746 FERRUA, Paolo. La giustizia negoziata nella crisi della funzione cognitiva del processo penale. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 50-52.

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penas. No final das contas, muitas questes fundamentais se pem aqui, que vo desde a legitimidade da justia contratada (j analisada) at a efetividade das garantias processuais, implicando um necessrio retorno (e para alguns, como o caso do Brasil, a manuteno) a um sistema inquisitrio de processo: a rapidez no pode ser obtida sem prejuzo das garantias processuais, endereando o processo sempre mais para os modelos de tipo sumrio e fazendo ressurgir mtodos tpicos dos sistemas inquisitrios.747 Neste tema, mais uma vez so adequadas as ponderaes de ALBERTO M. BINDER748, que alerta para o fato de que as discusses sobre a simplificao do processo penal no tangem apenas questes de eficincia administrativa nem apenas uma anlise das finalidades do processo; , sobretudo, um problema poltico, que implica escolhas polticas. Mais do que isso, entende que uma anlise adequada do fenmeno da simplificao das formas procedimentais pressupe a compreenso de trs postulados bsicos relacionados com a estrutura do processo penal e com seu funcionamento scio-poltico749: (a) o processo penal, embora durante muito tempo dela distante, por vrios motivos, tambm est, assim como o Direito Penal, diretamente ligado poltica criminal de um Estado, ou seja, a simplificao dos processos um problema de poltica criminal; (b) a simplificao dos processos implica uma nova sntese entre duas foras bsicas configuradoras do processo penal750, quais sejam, a eficincia da persecuo penal e as garantias advindas do Estado de Direito; (c) tendo em vista que o processo penal no serve soluo de conflitos, seno sua redefinio (j que no capaz de reparar, ou seja, de fazer com que tudo volte ao estado anterior), que se d atravs da obteno dos fatos, da norma e dos valores, a simplificao dos processos deve trazer consigo, em sntese, uma nova forma desse processo de redefinio.751
747

DANGELO, Ernesto; BERTOROTTA, Francesco. Il nuovo processo penale al bivio: tra le ragione del garantismo e il mito dellefficienza. In: Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia. v. 2: procedura penale. Milano: Giuffr, 2000, p. 239. (traduo livre) 748 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 60. 749 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 60-70. 750 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 66. 751 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 70: En conclusin, para enmarcar conceptualmente el anlisis de los mecanismos de simplificacin

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Neste passo, quando se pensa e se defende a simplificao do processo penal, o discurso deve ser marcado por uma reflexo ampla sobre o processo em si, desde sua estrutura interna, isto , quais as conseqncias dessa simplificao sobre o acertamento dos fatos e em que medida possvel ou no que essa nova estrutura respeite garantias fundamentais, at seus efeitos externos, ou seja, qual o papel que esse novo processo apresenta desde o ponto de vista da poltica criminal, ou ainda, at onde influencia ou no e de que forma influencia o aumento ou a reduo da criminalidade. H todo um contexto em que se deve pensar e, por isso, deve-se ter muito cuidado com as propostas simplificadoras, as quais devem ser analisadas sempre sob os mais diversos ngulos possveis, para que se teste sua legitimidade diante dos postulados do Estado Democrtico de Direito. Ocorre que diante da impossibilidade de importao pura e simples de institutos processuais, a necessidade de manuteno de garantias, etc. 752, esses argumentos trazidos em defesa da simplificao da maneira como est sendo feita no podem mesmo prosperar, no s por conta dos problemas j mencionados, no caso brasileiro, quanto aos acordos civis e pena contratada (respectivamente, arts. 74 e 76, da Lei 9.099/95), especialmente pela impossibilidade de dilogo 753, mas tambm porque permite a mitigao de vrias garantias processuais, como a indefectibilidade da jurisdio, a presuno de inocncia, o contraditrio, a ampla defesa. O problema que esse discurso da simplificao muitas vezes vem disfarado de democrtico, tal se pode perceber no s das palavras de ANTONIO SCARANCE FERNANDES, mas tambm, por exemplo, das palavras da Professora ADA PELLEGRINI GRINOVER, comentando a necessidade de reforma do Cdigo de Processo Penal, fazendo inclusive aluso s necessidades da Amrica Latina em
del proceso, es necesario tener cuenta que esos mecanismos siempre significarn: a) una modificacin en la formulacin y en la configuracin de la poltica criminal; b) un nuevo punto de equilibrio en la dialctica eficiencia-garanta; c) una modificacin del proceso de redefinicin del conflicto y de sus tres procesos subsidiarios (obtencin de hechos, obtencin de normas, obtencin de valores). Em concluso, para marcar conceitualmente a anlise dos mecanismos de simplificao do processo, necessrio ter em conta que esses mecanismos sempre significaro: a) uma modificao na formulao e na configurao da poltica criminal; b) um novo ponto de equilbrio na dialtica eficincia-garantia; c) uma modificao do processo de redefinio do conflito e de seus trs processos subsidirios (oteno dos fatos, obteno das normas, obteno dos valores). (traduo livre) 752 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 39-43; 60-61. 753 Item 1.1.2.

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geral, mais especificamente s idias que giram em torno do projeto do Cdigo Modelo para Ibero-Amrica:
a transparncia, a desburocratizao e a celeridade so corolrios da estrutura acusatria adotada pelo novo processo penal. Os mecanismos de seleo de casos e a adequao dos procedimentos maior ou menor complexidade dos fatos e gravidade da infrao so outras tcnicas que visam maior 754 eficincia.

Na verdade, como adverte PAOLO FERRUA, as principais conseqncias dos ritos abreviados, que no podem ser ignoradas e sobre as quais se deve bastante refletir, so: (a) o contnuo abandono do princpio da legalidade das penas, diante da diferena entre a pena prevista e a pena efetivamente aplicada aos indivduos; (b) o abandono progressivo da funo cognitiva do processo penal, de acertamento dos fatos, com o crescente risco de se punir inocentes; (c) favorescimento de um direito penal do autor em detrimento de um direito penal do fato; (d) discriminao entre os imputados, j que de regra os menos afortunados no tm condies de arcar com os custos do rito ordinrio, no lhes restando outra alternativa seno acordar a pena; embora seja possvel tambm falar de uma discriminao no sentido contrrio, ou seja, quando o acordo se reverter em pecnia, apenas os mais abastados tm condio de faz-lo; (e) abandono da legalidade tambm em matria processual, j que se tornam comuns procedimentos secretos e atpicos entre as partes; (f) atribuio ao Ministrio Pblico de poderes at ento no existentes (por exemplo, a discricionariedade na proposta do rito negocial), especialmente na Itlia, onde h a obrigatoriedade da ao penal. 755 Alm dessas, mais duas so apontadas por ANTONIO SCARANCE FERNANDES: (a) a diminuio dos poderes dos juzes, que diante dos acordos tem exclusivamente o papel de homolog-los; (b) os riscos para o acusado das solues assentadas em seu poder dispositivo, que pode escolher um caminho menos benfico 756. Est-se, portanto, diante de um dilema representado pelo binmio eficincia

754

GRINOVER, Ada Pellegrini. A reforma do Cdigo de Processo Penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo: RT, a. 8, n. 31, jul. / set., 2000, p. 66. 755 FERRUA, Paolo. La giustizia negoziata nella crisi della funzione cognitiva del processo penale. In: MOCCIA, Sergio (a cura di). La giustizia contrattata: dalla bottega al mercato globale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1998, p. 78-79. 756 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 251 e ss.

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(tempo) e garantias, e que no atual estado das coisas757, tem-se optado pela eficincia. De qualquer sorte, o que no se quer um processo penal ineficiente, sem resposta ou com resposta imediata (especialmente tendo em conta a figura do acusado). Por isso, como sugere MARIO CHIAVARIO, h que se ter um equilbrio dentre essas duas foras, uma redefinio de eficincia, de maneira que dentro dela estejam embutidas, necessariamente, as garantias processuais. Da tambm as pertinentes discusses sobre o direito ao processo penal no tempo razovel.758 Em outras palavras, eficiente o processo que respeita as garantias constitucionalmente asseguradas aos indivduos:
reconhecemos que a verdadeira eficincia processual tal somente se engloba tambm a eficincia no reconhecimento e no desenvolvimento das garantias processuais. A eficincia processual no aquela de um processo em funo de uma maior represso: eficiente um processo que deve sim consentir a alcanar resultados crveis inclusive no sentido da tempestividade e da eficcia das sanes, mas deve consentir de alcan-los de modo justo inclusive no plano das modalidades de percurso. Em suma, a eficincia na qual penso aquela de um processo que no gira em torno de si mesmo; de um processo que vise o quanto possvel absolver os inocentes e condenar os culpados; mas tambm aquela de um processo 759 intrinsecamente correto e leal.

No h como negar, afinal, que o processo penal , de fato, uma sntese, condicionada culturalmente, da efetividade da persecuo penal e das garantias dos indivduos em face do poder punitivo estatal. um equilbrio dinmico e instvel entre essas duas foras, mormente no mbito latino-americano.760 O desafio encontrar um ponto timo para esse equilbrio, sem que isso signifique retroceder em termos de garantias to arduamente conquistadas, no se devendo esquecer, sobretudo, de que deve o Direito Processual Penal, assim como o Direito Penal, servir para a conteno do poder punitivo estatal. Em outras palavras, toda medida que, de alguma forma, permite a extenso do poder punitivo ilegtma diante dos postulados do Estado Democrtico de Direitos.

757 758

Com a finalidade real do processo penal, mencionada no item 1.2.1. Por todos, ver LOPES JR., Aury; BADAR, Gustavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razovel. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 759 CHIAVARIO, Mario. Garanzie individuali ed efficienza del processo. In: Il giusto processo atti del convegno presso lUniversit di Salerno, 11-13 ottobre 1996. Milano: Giuffr, p. 54. (traduo livre) 760 BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. 2. ed. Buenos Aires: Ad Hoc, 2004, p. 64-67.

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CAPTULO VI A SIMPLIFICAO DO PROCEDIMENTO COMO CONDIO DE POSSIBILIDADE DA AUTODEFESA E DO CONTRADITRIO EFETIVO

6.1. A retomada dos papis no processo: o resgate do contraditrio e do acusado (autodefesa) uma injuno constitucional

Atualmente, vive-se uma evidente crise de papis dos sujeitos processuais. Mesmo no Brasil, onde o sistema do vigente Cdigo de Processo Penal ainda essencialmente inquisitrio, as discusses sobre a necessidade de adoo de um sistema acusatrio e necessidade de reformulao dos papis dos atores processuais no so novas. pertinente lembrar as palavras de PIERO CALAMANDREI, quanto condio dos sujeitos nos processos inquisitrios e acusatrios:
o processo inquisitrio, no qual as partes so consideradas apenas como instrumento para satisfazer o interesse pblico, corresponde a uma concepo paternalstica e autoritria do Estado: o juiz pode tudo, os interesses individuais no valem nada, as partes, como as testemunhas, tm obrigao de dizer a verdade ainda que contra si mesmas, e o conflito de interesses entre eles no tem mais nenhuma relevncia, porque o relevante apenas o interesse do Estado; [...] Ao contrrio, o processo do tipo dispositivo corresponde a uma concepo individualista e liberal do Estado: o processo no ignora que os dois antagonistas do debate so pessoas vivas, dotadas cada uma de vontade prpria, de interesses individuais, de fins privados prprios; e ao invs de reprimir estes impulsos individuais, contrastantes ou divergentes, deixa-os livres para se manifestarem e escolherem suas tticas, e traz de seus contrastes ou de suas divergncias a fora motriz para atingir igualmente, atravs de controle recproco das iniciativas contrapostas, os objetivos pblicos da justia. Enquanto o processo inquisitrio corresponde ao governo absoluto que conhece apenas sujeitos obedientes, o processo do tipo dispositivo representa no campo judicirio uma espcie de 761 autogoverno democrtico dos cidados livres e responsveis pelas suas aes.

Desse modo, a democratizao do processo vai exigir, necessariamente, essa mudana radical na concepo e exerccio dos papis processuais, especialmente dos sujeitos principais. Por certo, de tudo o que j se disse, a mudana no ser fcil (e por muitos sequer desejada) e um dos pontos crticos , evidentemente, criar uma nova cultura das funes de cada sujeito no processo
761

CALAMANDREI, Piero. Un maestro di liberalismo processuale. Rivista di diritto processuale, Padova, Cedam, v. VI, n. 1, 1951, p. 2. (traduo livre)

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penal. Na estrutura inquisitorial, o juiz assume um papel principal embora se afirme subsidirio de gesto da prova e conduo do processo. O autor, de regra o Ministrio Pblico, dotado de toda fora e estrutura estatal, auxiliado pelos rgos da polcia judiciria, tem a incumbncia de oferecer a ao penal e reapresentar (refazer) as provas produzidas na fase da investigao preliminar. A defesa, comodamente escorada no princpio da presuno de inocncia e tambm por razes de insuficincia estrutural (no caso das Defensorias Pblicas), entende no precisar trabalhar ativamente no processo, j que o nus da prova da acusao. O exemplo maior de tal postura era, no caso brasileiro, a no apresentao da pea conhecida por Defesa prvia, do antigo artigo 395 do CPP. A doutrina tradicional e jurisprudncia dominante corroboravam tal prtica, dizendo ser tal pea dispensvel. Muitos advogados reservavam-se, ento, para falar apenas em sede de alegaes finais. Conduta essa inaceitvel dentre outras coisas porque o juiz ia para a instruo sem qualquer tese da defesa a qual, inclusive, tendo deixado de apresentar a pea, sequer requeria a produo de provas. E, finalmente, o acusado. Este, na grande maioria dos casos, sequer sabe por que processado, por que deve ir ao frum, o que pode acontecer com ele, enfim, no tem a menor conscincia de sua condio de acusado, e, logo, de sua condio de sujeito de direitos. Por conta disso, a passagem para uma estrutura de feio acusatria ter que enfrentar inclusive esse obstculo e fazer retornar a cada um dos sujeitos processuais o seu verdadeiro e exclusivo papel. preciso redistribuir os poderes entre eles e fazer com que cada um reassuma as responsabilidades perdidas. Talvez o maior desafio seja a efetivao da autodefesa. Em primeiro lugar, necessrio resgatar o acusado de sua posio de mero objeto do processo penal e lhe conceder o lugar definitivo de sujeito de direitos, no s no ambiente processual, mas durante toda a persecuo penal. Isso pressupe, sem dvidas, o abandono do sistema inquisitrio de processo. Aps o reconhecimento formal do acusado como sujeito, preciso garantir a ele a possibilidade de exercer seus direitos, ou seja, preciso dar a ele condies materiais de ao. Mas esse segundo momento pressupe que se conheam quem esse ru, quais so suas condies de vida, para s ento se pensar em mecanismos de efetivao da sua autodefesa. E, analisando o universo dos

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acusados no Brasil, a partir da populao carcerria, facilmente se chega concluso de que so, em sua maioria, pessoas humildes, pobres, sem instruo (a maior parte tem ensino fundamental incompleto), jovens762 que, assim, tm certamente uma capacidade de ao (para usar a expresso de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS e MANUEL DA COSTA ANDRADE763) reduzida diante das instncias formais de controle penal, embora essa incapacidade de ao possa ser sentida at mesmo pelos mais ricos e instrudos, pois advm dos mistrios que envolvem o mundo jurdico e, assim, que afetam todos os que dele no participam. Desse modo, como inclusive j referido neste trabalho764, tornar o processo penal mais simples e acessvel, tendo em conta a condio dos acusados, uma providncia imprescindvel se se quer um processo democrtico. Ademais, no que tange defesa, ainda que seja o acusado o sujeito principal, so necessrias tambm consideraes sobre a defesa tcnica. ERALDO STEFANI, ao escrever sobre a passagem para o sistema acusatrio na estrutura italiana, inclusive com a adoo das indagine difensive (investigao pela defesa), alerta sobre o problema a ser enfrentado pela afirmao do referido sistema de processo penal:
se verdade, com efeito, que o defensor deve abandonar a posio de sujeito em espera da iniciativa do ministrio pblico para assumir tambm as vestes de hbil investigador altura do rgo inquirente, tambm verdade que o mesmo ministrio pblico deve agora ter o hbito de levar em conta um defensor presente mesmo na fase das investigaes preliminares. O juiz deve ter em conta que no mais sujeito ativo na fase de individualizao e colheita das fontes de prova, mas tem um papel de imparcialidade que o novo sistema processual quis 765 acentuar.

Assim como na Itlia (embora as investigaes privadas ainda sejam raras) e como ainda no Brasil, os defensores se encontram numa cmoda situao de que o monoplio da investigao , de uma forma ou de outra, em ltima anlise, do Estado766: da polcia judiciria e, em que pese as crticas, do Ministrio Pblico, das

762

Dados sobre a populao carcerria do Brasil disponveis no stio do Ministrio da Justia, acessado em 08.09.2010: http://portal.mj.gov.br/sindec/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm. 763 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade crimingena. 2 reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 377. 764 Consideraes j efetuadas no item 3.2. 765 STEFANI, Eraldo. Manuale delle indagini difensive nel processo penale: aspetti terico-pratici di investigazione privata; utilizzabilit processuale degli atti. Milano: Giuffr, 1999, p. 3-4. (traduo livre) 766 STEFANI, Eraldo. Manuale delle indagini difensive nel processo penale: aspetti terico-pratici di investigazione privata; utilizzabilit processuale degli atti. Milano: Giuffr, 1999, p. 4.

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CPIs, de outros rgos executivos em determinadas situaes. Sabe-se que, no Brasil, nada impede o advogado de levar at a polcia judiciria ou ao Ministrio Pblico documentos comprobatrios de algum fato, mas esta no a praxe judiciria. O advogado, nesta concepo inquisitria, tem por funo, precipuamente, proceder a uma anlise crtica das provas colhidas por outras pessoas. Ele, em si, no se preocupa com o conhecimento dos fatos, o que prejudica sobremaneira a realizao da defesa767. O envolvimento com o caso acaba sendo da escolha de cada um e no propriamente visto como um dever do advogado. Com a retomada de suas funes no ambiente acusatrio, o advogado aparece em p de igualdade com o rgo da acusao e, como ele, tem responsabilidades muito maiores, que no sero mais supridas pelo juiz. Conhecer o caso e ter conscincia de seus deveres fundamental, pois o defensor dever se habituar a prestar ao assistido uma defesa eficaz e ativa, a fim de poder realizar escolhas de carter processual prontas e adequadas real situao do indiciado ou acusado.768 Alm disso, a relao entre defensor e assistido deve ser caracterizada por uma completa abertura deste ltimo ao defensor. Este deve entrevistar adequadamente o indiciado ou acusado sobre os fatos de maneira a conhecer o caso e depois estudar a linha defensiva mais idnea para ele.769 Tem, assim, especialmente o acusado (j que quanto ao indiciado e a interveno da defesa no Inqurito Policial as questes so ainda mais complexas) o direito a uma defesa ativa, expresso de seu direito prova, reenviando o Ministrio Pblico e o juiz aos seus devidos lugares no processo.770
767

STEFANI, Eraldo. Manuale delle indagini difensive nel processo penale: aspetti terico-pratici di investigazione privata; utilizzabilit processuale degli atti. Milano: Giuffr, 1999, p. 6. 768 STEFANI, Eraldo. Manuale delle indagini difensive nel processo penale: aspetti terico-pratici di investigazione privata; utilizzabilit processuale degli atti. Milano: Giuffr, 1999, p. 9. (traduo livre) 769 STEFANI, Eraldo. Manuale delle indagini difensive nel processo penale: aspetti terico-pratici di investigazione privata; utilizzabilit processuale degli atti. Milano: Giuffr, 1999, p. 28. (traduo livre) 770 STEFANI, Eraldo. Manuale delle indagini difensive nel processo penale: aspetti terico-pratici di investigazione privata; utilizzabilit processuale degli atti. Milano: Giuffr, 1999, p. 30: Com a possibilidade das investigaes privadas, na Itlia, Lindagato vede finalmente riconosciuto il diritto ad una difesa attiva che colmi le lacune e, talora, le prese di posizione del pubblico ministero che troppo spesso si dimostrato efficiente nellinterpretare il ruolo di parte nel processo e poco efficiente nellinterpretare il ruolo di organo pubblico e, quindi, di ga rante della giusta applicazione della legge e tutore delle garanzie del cittadino nel processo. O indagado tem finalmente reconhecido o direito a uma defesa ativa que preencha as lacunas e s vezes a tomada de posio do Ministrio Pblico que de regra se tem demonstrado eficiente em interpretar o papel de parte no processo e pouco eficiente em interpretar o papel de rgo pblico e, assim, de garante da justa aplicao da lei e tutor das garantias do cidado no processo. (traduo livre)

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So necessrias, no entanto, para esse novo papel da defesa tcnica, condies para seu desenvolvimento efetivo. O contraditrio, assim, naquilo que tange paridade de armas, deve ser efetivo, sob pena de permanecer o j tradicional desequilbrio entre as partes no processo penal. E a idia no tutelar o mais fraco, o hipossuficiente, com medidas paliativas. O objetivo tornar a defesa to forte quanto a acusao. E, para isso, devem ser garantidos instrumentos para tanto, a comear pela estruturao adequada das Defensorias Pblicas,

responsveis pela grande maioria das defesas no Brasil, infelizmente ainda um ponto bastante negativo da realidade brasileira e latino-americana.
A prtica cotidiana, particularmente na realidade latino-americana, demonstra que um dos pontos onde o sistema de garantias fracassa , precisamente, este: a prestao da defesa pblica. Se se tem em conta que devido seletividade com que geralmente operam os sistemas penais, que a grande maioria dos imputados so pobres, carentes de recursos ou com uma impossibilidade estrutural de tomar para si a prpria defesa, compreende-se que a defesa pblica chega a ser um dos eixos primordiais da legitimidade do processo penal. De conseqncia, pode-se afirmar que, na maioria dos nossos pases, na medida em que no existe um autntico servio de defesa pblica eficaz, o processo penal est sempre sob 771 suspeita de ser ilegtimo.

Quanto ao Ministrio Pblico, tambm no resiste mais a funo de ser parte imparcial. J em 1953 FRANCESCO CARNELUTTI advertia dessa impossibilidade, em seu clebre texto Mettere il pubblico ministero al suo posto.772 Encontrar (ou reencontrar) a funo do Ministrio Pblico condio para criao de um ambiente propcio civilidade penal.773 E, no Brasil, ao contrrio da Itlia, esse caminho j foi iniciado a partir do momento em que se fez do Ministrio Pblico uma instituio independente do Poder Judicirio. Analisando as suas funes, ao menos no que se refere esfera criminal, v-se que a ele imposta a tarefa de acionar o Estado para que se manifeste sobre um caso penal, de figurar no plo ativo do processo penal, de regra, ao mesmo tempo em que dele se exige imparcialidade. De fato, como bem apontou CARNELUTTI, fazer do Ministrio Pblico parte imparcial o mesmo que tornar

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BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. 2.ed. Buenos Aires: Ad hoc, 1999, p. 161. (traduo livre) 772 CARNELUTTI, Francesco. Mettere il pubblico ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. VIII, parte I, n. 4, p. 257-264, 1953. 773 CARNELUTTI, Francesco. Mettere il pubblico ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. VIII, parte I, n. 4, 1953, p. 264.

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quadrado um crculo.774 E, para que possa ento realizar sua verdadeira funo de parte, necessrio que se estabelea, definitivamente, a condio de igualdade entre o Ministrio Pblico e o defensor.
775

Na verdade, a presena do defensor

sua altura condio necessria para que o Ministrio Pblico possa efetivamente exercitar sua funo de acusador.
Uma vez separada a acusao do juzo necessrio que o ministrio pblico seja um tenaz acusador: o avocatus diaboli o paradigma desta exigncia. Em suma, a mesma razo pela qual o juiz, colocado super partes, deve ser imparcial, exige que o ministrio pblico, colocado inter partes, seja parcial. O ministrio pblico imparcial uma contradio em termos. Mas a condio da sua imparcialidade que ele tenha um adversrio; se no o possui, humanamente, avizinha-se do juiz e 776 trai, inconscientemente, o seu ofcio.

MARIA LUCIA KARAM tambm denuncia essa suposta imparcialidade do rgo do Ministrio Pblico como sendo mais um elemento de desigualdade entre as partes (acusao e defesa). Sustenta que essa funo de ser fiscal da lei o que permite uma maior interveno do Ministrio Pblico no processo, em evidente situao de superioridade com relao defesa, alm de sua atuao como autor. Alm disso, essa suposta condio de parte imparcial faz parecer a acusao mais sria do que a defesa, mais compromissada com a justia e mais digna de credibilidade do que a defesa. Essa uma viso falsa e preconceituosa que, infelizmente, traduz-se na prtica, por exemplo, no lugar fsico destinado ao Ministrio Pblico nas salas de audincias e sesses, que redunda em ntido tratamento diferenciado com relao defesa.777 At porque, bem pensadas as coisas, dentro do jogo tico, a funo de fiscalizar o cumprimento da lei no toca apenas ao Ministrio Pblico, mas a todos os sujeitos processuais, em observncia da lealdade processual. Assim, a rigor, no apenas o Ministrio Pblico o custos legis.778

774

CARNELUTTI, Francesco. Mettere il pubblico ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. VIII, parte I, n. 4, 1953, p. 257. 775 CARNELUTTI, Francesco. Mettere il pubblico ministero al suo posto. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, v. VIII, parte I, n. 4, 1953, p. 264. 776 CARNELUTTI, Francesco. Principi del processo penale. Napoli: Morano, 1960, p. 46-47. (traduo livre) 777 KARAM, Maria Lucia. O direito de defesa e a paridade de armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 402-404. 778 Assim tambm pensa Maria Lucia Karam. O direito de defesa e a paridade de armas. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 405.

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Finalmente, o juiz. Este, numa estrutura acusatria, tambm tem seu papel modificado e, sobremaneira, reduzido (o que justifica a resistncia de muitos, pois significa renncia ao poder). Ele sai completamente da gesto da prova e abandona essa funo paternalista de suprir as insuficincias da acusao e da defesa que hoje exerce. A eventual boa-f do juiz no capaz de justificar a continuidade da gesto da prova em suas mos. Para qui atingir a meta optata da imparcialidade779, justamente consciente de sua falta de neutralidade, e bem acertar o caso, o juiz deve se privar de qualquer iniciativa probatria. E, neste passo, assume seu papel efetivo de garante dos direitos fundamentais. A interveno do juiz, ento, fundamental e necessria, no bastando o mero ofcio de homolgador de acordos de pena, como prope a justia contratada. Da se percebe o quanto o rearranjo dos papis fundamental para o bom funcionamento da estrutura processual, pois ao mesmo tempo em que o juiz deixa a gesto da prova, as partes devem estar em condio de assumi-la, sob pena do processo ruir. Por isso, com acerto, afirma JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO, ao falar sobre o novo projeto de CPP, que, no fundo, par a se colocar o juiz no seu devido e constitucional lugar foi necessrio mettere il pubblico ministero al suo posto; ou quase.780 Na verdade, um processo democrtico exige regras limitadoras do jogo, exige que se conheam os jogadores e ainda exige que se conhea o contedo tico e axiolgico do prprio jogo, como bem pondera COUTINHO.781

6.2. A proposta dos ritos simplificados

Sendo o processo penal, desde o ponto de vista terico, instrumento para


779

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, p. 173. 780 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Mettere il pubblico ministero al suo posto ed anche il giudice. Cadernos Jurdicos da OAB Paran, n. 4, julho de 2009, p. 4. 781 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crtica teoria geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 47.

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aplicao da lei ao caso concreto, cujos atos se realizam na seqncia e forma determinadas pelo procedimento previsto em lei, certo que para bem desempenhar seu papel h que se valer de um rito que sirva obteno do resultado final, qual seja, o acertamento do caso penal. ANTONIO SCARANCE FERNANDES chega mesmo a afirmar, com razo, que existe verdadeiro direito fundamental ao procedimento, porque elemento de legitimao do poder decisrio do Estado.782 Desde uma concepo democrtica do processo, j defendida, o procedimento a ser seguido no processamento do caso deve ser conforme os valores postos pela Constituio; h, assim, de ser adequado. Ocorre que na esfera criminal, diferentemente do que acontece na esfera cvel, no possvel discutir essa matria fazendo meno s idias de tutela genrica e especfica no processo de conhecimento que l so necessrias. Quando se trata de processo civil, entende-se adequado falar de tutelas diferenciadas, em contraposio tutela tradicional, como uma exigncia de proteo efetiva das situaes materiais trazidas em juzo. Para isso, ento, foram criados ritos especiais, adequados, distintamente, s tutelas das obrigaes de dar, fazer e pagar, conforme o direito material a ser protegido, o pedido formulado, em suma, conforme a tutela pleiteada (inibitria, reintegratria, ressarcitria). Criaramse, assim, no s ritos especiais (para aes possessrias, mandado de segurana, ao de despejo, etc.), mas tambm se reforaram as medidas executivas de que podia se valer o juiz para efetivar suas decises (busca e apreenso, penhora on line, etc.).783 Fala LUIZ GUILHERME MARINONI, no mbito do processo civil, em tcnicas adequadas para a tutela dos direitos784, como forma de tornar efetivo o processo: o processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de perm itir a prestao das formas de tutela prometidas pelo direito material. De modo que, entre as tutelas dos direitos e as tcnicas processuais, deve haver uma relao de adequao.785 Assim, quando se indaga sobre a efetividade do processo j se
782

FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 37. 783 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 307-308. 784 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 785 MARINONI, Luiz Guilherme. Da ao abstrata e uniforme ao adequada tutela dos direitos. In: MACHADO, Fbio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.) Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado,

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identificou a forma de tutela prometida pelo direito material, restando verificar se as tcnicas processuais so capazes de propiciar a sua efetiva prestao.786 Sobre isso, de certa forma, j falava GIUSEPPE CHIOVENDA, quando inclusive advertia que o aumento da demanda dos diferentes direitos substanciais acarretaria uma diminuio dos rigores das formas processuais787 exatamente o que parece ocorrer atualmente no processo civil, com os poderes gerais do juiz. Atualmente, no entanto, mesmo o processo civil encontra-se num movimento de unificao dos procedimentos, na medida em que importou para o rito ordinrio todas as formas de tutela especfica, a ver-se pelas disposies dos arts. 461, 461A, 466-A, 466-B, 466-C, dentre outras do Cdigo de Processo Civil.788 Em que pese aqui no interessar as transformaes pelas quais passa o processo civil atual (sobretudo com um aumento do poder do juiz, agora dotado expressamente de um poder geral de antecipao art. 273 e 461, 3, CPC , de um poder geral de cautela art. 798, CPC e de um poder geral de efetivao art. 461, 5, CPC), fato que a meno a essa necessidade que se teve de uma tutela diferenciada, efetivadora dos direitos materiais do cidado, um dos motivos do estabelecimento de ritos especiais, tambm est em crise, como bem ressaltam FREDIE DIDIER JR., PAULA SARNO BRAGA e RAFAEL OLIVEIRA:
atualmente, diante da implementao dessas tcnicas no prprio procedimento comum ordinrio, difcil exergar nos procedimentos especiais (principais paradigmas da tutela diferenciada) a importncia que um dia tiveram, porque muitas vezes o rito padro os supera em eficincia. Pode-se dizer, pois, que perdeu um pouco a razo de se falar, hoje em dia, numa tutela jurisdicional diferenciada, ao menos com o sentido e a nfase que, at ento, se dava ao 789 tema.

Em outras palavras, anuncia-se tambm l no processo civil uma crise dos ritos especiais. No processo penal, tambm se fala em diferentes ritos processuais, alguns
2006, p. 214. (destaques no original) 786 MARINONI, Luiz Guilherme. Da ao abstrata e uniforme ao adequada tutela dos direitos. In: MACHADO, Fbio Cardoso; AMARAL, Guilherme Rizzo (Org.) Polmica sobre a ao: a tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 214. (destaques no original) 787 CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-1930). Volume Primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 361. 788 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 308. 789 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. v. 2. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 308.

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denominados comuns, outros especiais. Sabe-se, ademais, que alm de se falar em ritos diferentes, fala-se em diferentes tipos de processos, segundo suas estruturas, finalidades e contedos, o que pode at ser admitido na esfera criminal, pensandose talvez no processo cautelar e na execuo da pena. Mas, uma vez no se confundindo processo e procedimento, como visto, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO reconhece que seria at mesmo possvel que diferentes tipos de processo se submetessem a um mesmo ou muito semelhante rito, ao mesmo tempo que um mesmo tipo de processo poderia se desenvolver conforme ritos distintos.790 A presente pesquisa se interessa, no entanto, apenas pelo processo de acertamento do caso penal, principal (excludos, portanto os incidentes, as medidas cautelares e a execuo penal). GIORGIO PIZIALI explica que a existncia dos ritos diferenciados no processo criminal sempre foi a realidade da tradio jurdica ocidental, embora no de maneira consciente. E essa distino se deu, de maneira geral, nos cdigos mais antigos, ou em razo das diferentes competncias ou em razo das categorias de crime. Neste caso, sempre se entendeu que para o acertamento de alguns casos eram necessrios s vezes procedimentos mais simples, s vezes mais articulados, a depender das exigncias quanto alocao eficiente dos recursos, sendo que os crimes mais graves exigiam ritos mais rigorosos.791 GIUSEPPE SABATINI, no entanto, atribui a existncia de ritos especiais ao processo inquisitrio catlico, em que se distinguia o procedimento ordinrio do processo sumarssimo e do processo por decreto ou mandato.792 Para SABATINI, a distino em procedimento ordinrio e especial no existe em virtude do objeto do processo, mas consiste basicamente na situao de derrogar a forma ordinria. Para ele, ento, o procedimento ordinrio o procedimento-tipo, regulado sob determinados princpios e formas fundamentais, enquanto que o procedimento especial um subtipo, no qual alguns princpios ou algumas formas so modificadas ou substitudas793. No mesmo sentido manifesta-se
790

ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa: contribucin al estdio de los fines del proceso. Mexico: Universidad Nacional Autnoma del Mexico, 2000, p. 136. 791 PIZIALI, Giorgio. Pluralit dei riti e giudice unico. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a. XLIII, giuglio/settembre 2000, p. 971-972. 792 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 21. 793 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 25.

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GIOVANNI LEONE, o qual demonstra que, tradicionalmente, ritos especiais so aqueles que de alguma forma representam a derrogao do chamado rito ordinrio. Trata-se de um conceito negativo com relao ao de rito ordinrio. Ademais, afirma a possibilidade de existirem vrios procedimentos especiais, tantos quanto forem necessrios para abarcar tantas situaes quanto exigirem a no aplicao do rito ordinrio.794 No entanto, para SABATINI, devem se verificar fundamentos para a derrogao do rito ordinrio, que faz aparecer o rito especial. Esses fundamentos podem ser: (a) por razes de economia processual (por exemplo, pela evidncia desde o incio do que ocorreu); (b) para garantir um devido contraditrio ao acusado ausente; (c) tendo em vista o fato ou o particular objetivo de tornar clere o processo por parte do legislador; (d) pela distinta composio do rgo julgador (por exemplo, o jri) ou (e) pela especial condio do sujeito ativo do delito, que exige um juzo particularmente qualificado ou especializado.795 De fato, confirmando os dizeres de SABATINI, passou-se a falar de ritos especiais, na Itlia, segundo PIZIALI, para as situaes que, de alguma forma, representavam uma derrogao do rito ordinrio, como se viu bem no Cdigo de Processo Penal italiano de 1930. Tais situaes de derrogao do rito ordinrio passaram a ser permitidas levando em conta o caso concreto, como a existncia de flagrande delito (o rito direttissimo) ou mesmo por conta de um conjunto probatrio dito suficiente j desde o incio (o rito immediato), e, mais recentemente, as possibilidades de acordo entre as partes (o giudizio abbreviato e o patteggiamento). Sempre existiram, ainda, os ritos pr-determinados pela pena abstratamente prevista no tipo penal, como, no caso do Itlia, o rito per decreto ou mesmo as disposies especiais para especfica categoria de crimes, como se viu na Lei n. 66, de 1996, para os crimes contra a liberdade sexual.796 LEONE pondera, no entanto, que segundo sua opinio, a especialidade do rito no est ligada natureza da infrao ou mesmo competncia do juiz, j que no primeiro caso a categoria do crime em nada tem a ver com a disciplina do procedimento e, no segundo, o problema de outra ordem, ou seja, a competncia,
794

LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII. Torino: UTET, 1957, p. 1168. 795 SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 28-29. 796 PIZIALI, Giorgio. Pluralit dei riti e giudice unico. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a. XLIII, giuglio/settembre 2000, p. 973-974.

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que tampouco tem a ver com a disciplina do rito. Por isso, ento, defende que a especialidade s pode ter origem na disciplina do prprio procedimento, ou seja, procedimento especial, portanto, todo procedimento cuja disciplina derroga, no todo ou em parte, o esquema do procedimento ordinrio.797 Deixa claro que adota uma tese ampla de conceituao dos ritos especiais, vez que entende que qualquer modificao ao rito ordinrio enseja a categoria de especialidade. 798 No explica, todavia, as razes capazes, ento, de levar a tal especializao. No se ocupa de explicar os fundamentos da diferenciao. GIROLAMO BELLAVISTA tem uma posio distinta das antecedentes. Alis, entre ele e GIUSEPPE SABATINI houve uma discusso interessante sobre o tema dos procedimentos especiais799. BELLAVISTA, em sntese, discordou de SABATINI quanto ao conceito de procedimento especial. Entendia que, com base na teoria geral do Direito, a categoria especial existe em face da categoria de geral ou comum. E o procedimento especial, assim, aquele que em razo da pessoa ou da matria (enfim, da especialidade do objeto do processo) apresenta uma seqncia de atos distinta do rito comum, mas de acordo com os mesmos princpios reguladores, os mesmos cnones, deste. Em contrapartida, existem os

procedimentos anmalos, de direito singular, que so aqueles opostos ao procedimento comum, que funcionam com base em outros princpios, com outras regras. Assim, para BELLAVISTA, se o procedimento comum escrito e secreto, o procedimento que se funda sobre a publicidade e a oralidade no especial, mas sim anmalo. Da mesma forma, se o procedimento comum permite o contraditrio amplo, anmalo o procedimento que reduza, em qualquer medida, o contraditrio. Seria especial, por exemplo, o procedimento para apurao dos crimes militares, que conservava, apenas com algumas modificaes, as caractersticas do ento rito

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LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII. Torino: UTET, 1957, p. 1168. (traduo livre) 798 LEONE, Giovanni. Voce: Processo Penale (diritto vigente). In: Novissimo Digesto Italiano. V. XIII. Torino: UTET, 1957, p. 1168. 799 Aps a publicao, em 1956, do Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale de SABATINI, BELLAVISTA escreveu, no mesmo ano, o texto Sulla teoria generale dei procedimenti penali anomali, originalmente publicado na Scuola positiva, no volume dedicado a Filippo Grispigni, criticando a posio de SABATINI. Este, trs anos mais tarde, em 1959, publicou o texto Sulla distinzione tra procedimento ordinario e procedimento speciale, na Giustizia Penale, respondendo s crticas de BELLAVISTA que, por sua vez, no mesmo ano, escreveu um outro texto em resposta a SABATINI, intitulado Ancora in tema di procedimenti anomali, originalmente publicado na Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Ambos, em sntese, mantiveram seus entendimentos iniciais sobre a distino dos procedimentos.

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ordinrio do processo penal italiano.800 Em que pese as interessantes posies de LEONE e de BELLAVISTA, a realidade se mostra diferente, pois os autores, como por exemplo faz PIZIALI realmente falam da distino tendo por base o crime, ou outro critrio. Na verdade, o que h uma viso diferenciada sobre a mesma realidade: uns a vem a partir do (suposto) fundamento (o porqu da distino tipo de crime, competncia, etc.), outros a partir da estrutura (se o rito igual ou no ao ordinrio), outros a partir dos princpios fundantes, como BELLAVISTA. Nenhum deles, no entanto, enfrenta a razo da existncia de ritos diferenciados adequadamente, fazendo meno, em regra, genericamente apenas s exigncias do caso concreto. No Brasil, atualmente existem os seguintes procedimentos: (1) no Cdigo de Processo Penal: rito comum ordinrio (arts. 394 a 405), rito comum sumrio (arts. 531 a 538), rito para o processamento dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497); rito para o processamento dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos (arts. 513 a 518); rito para o processamento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); rito para o processamento dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I); (2) na legislao extravagante: rito para o processamento dos crimes eleitorais (Cdigo Eleitoral Lei 4.737/65, arts. 355 a 364); rito para o processamento dos crimes de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, arts. 12 a 28); rito para as aes penais originrias (Lei 8.038/90, arts. 1 a 12); rito para o processamento dos crimes da lei de licitaes (Lei 8.666/93, arts. 100 a 108); rito para o processamento das infraes de menor potencial ofensivo rito comum sumarssimo (Lei 9.099/95, arts. 77 a 83); rito para o processamento dos crimes que envolvem recuperao judicial e falncia (Lei 11.101/05, arts. 183 a 188 na verdade, no propriamente um rito especial, j que a lei determina a aplicao do rito sumrio, do CPP); rito para o processamento dos crimes que envolvem substncias entorpecentes (Lei 11.343/06, arts. 48 a 59). AURY LOPES JR. defende, ainda, a existncia de um rito especial para os crimes de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98), j que h algumas particularidades previstas na lei.801 Assim, so, no mnimo, doze ritos distintos (pairando dvida sobre o da Lei 11.101/05 e o da Lei 9.613/98 e no considerados os procedimentos dos processos penais militares).
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BELLAVISTA, Girolamo. Sulla teoria generale dei procedimenti penali anomali. Studi sul processo penale. v. II (1953-1960). Milano: Giuffr, 1960, p. 178-184. 801 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 191.

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Como muito bem ressalta AURY LOPES JR., no tocante aos procediment os (ou ritos), mais do que polimorfo, o sistema processual brasileiro catico 802, no existindo qualquer critrio racional para sua definio.803 Chega mesmo a afirmar a irrelevncia da distino entre ritos especiais e ordinrios.804 De qualquer sorte, tenta apontar os critrios que podem ter levado a essa polimorfologia procedimental: a gravidade do crime (pela quantidade da pena), a natureza do delito (considerada a natureza do bem jurdico tutelado) e a qualidade do agente (particular condio do sujeito ativo do crime).805 Assim, tambm na realidade brasileira possvel identificar o que, de certa forma, a tradio ocidental apontada por PIZIALI, acima. H um procedimento ordinrio, padro, e variaes dele, que levam existncia de procedimentos diferentes cuja denominao de especial ou anmalo depende da compreenso que se adota sobre essas alteraes, consoante visto h pouco, nas discusses entre LEONE e BELLAVISTA. Sem embargo, tomado como base o rito ordinrio, pode-se perceber distines fundadas no s na excluso ou incluso de atos (como a necessidade de homologao do laudo no rito para julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial art. 528, CPP por exemplo), mas muitas vezes at mesmo no cuidado em se assegurar de maneira mais efetiva alguns valores constitucionais (como a real possibilidade de defesa prvia art. 4, Lei 8.038/90 no rito das aes penais originrias, em nome da presuno de inocncia e da ampla defesa). No escapa a estrutura brasileira, todavia, das crticas que seguem, visto que tais distines parecem no ter, ao final, fundamentos legtimos. A viso mais adequada para os objetivos do presente trabalho, aquela apresentada por GAETANO FOSCHINI806, ao falar do princpio da adequao (quando de sua exposio sobre a morfologia processual). Explica que, sob a tica da funo807, nem todos os processos tero uma estrutura complexa, pois nem

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LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 189. 803 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 192. 804 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 192. 805 LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 191. 806 FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. II. 2. ed. Milano: Giuffr, 1968, p. 3-14. 807 O autor defende ser o processo um organismo, que tem, assim, uma morfologia prpria. E estabelece os princpios fundamentais dessa morfologia: (a) o princpio de organicidade, que se

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todos os casos a serem julgados sero complexos. De uma maneira geral, a complexidade est ligada importncia da res judicanda ou mesmo dificuldade do juzo. No primeiro caso, afirma que um crime mais grave exige um maior esforo processual, pois as conseqncias de um eventual erro judicirio seriam mais graves. No segundo caso, aduz que o juzo pode ser mais fcil quando o indivduo foi preso em flagrante delito ou mesmo tenha confessado o crime, ou mais difcil quando o processo for instrudo especialmente por prova indiciria, quando ento muitas dvidas permanecem. Registre-se, aqui, uma parcial discordncia da opinio do autor, vez que tal postura se funda numa suposio, que pode no se confirmar, ou seja, as conseqncias do julgamento equivocado de uma contraveno penal podem, por que no, ser mais graves do que as conseqncias de um julgamento equivocado de um homicdio. No h como antever esses efeitos. Ademais, quanto ao segundo caso, talvez tenha razo o autor se pensar em termos da formao do convencimento do magistrado. De fato, pode ser mais fcil o juiz decidir diante de um flagrante delito, mas isso tambm no pode ser tomado como uma regra absoluta, vez que o convencimento se forma por outras razes, nem sempre confessveis808. No entanto, em que pesem suas premissas serem falseveis, equivocadas, a concluso a que chega o autor o que de fato parece pertinente, se adaptada. FOSCHINI reconhece que os casos concretos sero distintos e que, portanto, distintos tambm sero os seus respectivos processos. nesse sentido que a funo se adqua estrutura (estrutura do caso concreto). bem verdade que ele vai reconhecer, de certa forma, ser possvel a adequao do rito ao caso concreto, com a supresso de uma fase que, para aquele caso, seja desnecessria. Mas possvel aproveitar o raciocnio do autor para afirmar que essa distino no se d propriamente no plano do rito, mas sim levando em conta a estrutura do caso concreto. Nesse sentido, afirma que equivocada a distino em ritos especiais e rito comum ou normal, pois reconhece que do ponto de vista abstrato s h um tipo de processo penal, o qual, porm, em concreto por fora do chamado princpio da

refere estrutura do processo; (b) o princpio da adequao, que se refere funo do processo; (c) o princpio da especificao, que se refere evoluo histrica do processo. FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. II. 2. ed. Milano: Giuffr, 1968, p. 3-5. 808 Sobre o tema ver, por exemplo: ROSA, Alexandre Morais da. Deciso penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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adequao assumir sempre ligaes estruturais especficas em funo da particularidade da espcie.809 As eventuais diferenciaes dos processos, assim, do-se em razo da particularidade do caso concreto810, sendo distinto, sem dvida, o processo para o acusado revel e no revel, mas isso no implica, necessariamente, a existncia de um outro rito para o caso. Assim, os processos so diversos porque os casos penais so diversos e o desenvolvimento da atividade estatal ser diverso, a depender das exigncias do caso concreto, a depender do que ocorreu na vida concreta. Por isso, ento, em alguns processos haver produo de prova pericial (crimes que deixam vestgios materiais) em outros no, em alguns processos haver a expedio de Carta Precatria para ouvir testemunha, em outros no, assim por diante, de tal forma que mesmo diante de um mesmo tipo de crime haver processos diversos. Em suma, eis a distino que se pode admitir, aquela que leva em conta o desenvolvimento real do processo e o seu resultado, no significando, no entanto, uma distino de rito. Alm disso, uma das grandes preocupaes que aparece, ao se falar de ritos especiais, o princpio da igualdade, ou seja, at que ponto os ritos diferenciados asseguram, de fato, a isonomia de tratamento dos acusados. A par de toda a discusso sobre o princpio da igualdade em si, que por ora se deixa de fazer, evidente que o argumento preponderante acaba sendo o da igualdade substancial e, logo, na medida em que os ritos observarem critrios de discrmen que estejam de acordo com as Constituies ou mesmo com os documentos internacionais de proteo aos direitos humanos, so considerados adequados e respeitosos da igualdade entre os homens. Dessa forma, consoante relata PIZIALI, j se manifestou a Corte Europia de Direitos Humanos.811 No que no se pode admitir a possibilidade de ritos diferentes respeitarem os direitos fundamentais do homem, cada um a seu modo (do contrrio seria impossvel mesmo justificar as diferenas entre o processo civil, o criminal, o administrativo, assim por diante). Mas a questo que est em jogo que esse discurso da igualdade substancial, especialmente quando defendido pela Corte Europia, de ser questionado quando se fala da realidade latino-americana, e para
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FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. II. 2. ed. Milano: Giuffr, 1968, p. 11. (traduo livre) 810 FOSCHINI, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. v. II. 2. ed. Milano: Giuffr, 1968, p. 11. 811 PIZIALI, Giorgio. Pluralit dei riti e giudice unico. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a. XLIII, giuglio/settembre 2000, p. 977 e ss.

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o presente trabalho, da realidade brasileira. No h quem no se manifeste a favor da igualdade substancial, mas a viso crtica da realidade em que se vive no hemisfrio sul exige mais do que a simples adoo desse entendimento, especialmente se se tiver, ainda, uma perspectiva crtica do prprio Direito Penal, consoante demonstrado no incio da presente investigao. Em tempos de neopunitivismo e de direito penal do inimigo, em que se reconhece no sistema criminal (Direito penal e Processual Penal) um instrumento de criminalizao secundria (hoje no s dos tradicionalmente vulnerveis, mas tambm de outras categorias, como aqueles que em tese praticam crimes do colarinho branco), aliada a uma viso agnstica e negativa da pena, de um processo penal de tradio ainda inquisitria, possvel afirmar que a diferenciao dos ritos acaba tendo um vis esquizofrnico, porque no se coaduna com a finalidade pregada pela doutrina e jurisprudncia europias (em verdade, nem para eles esse discurso funciona, s talvez as conseqncias dele sejam menos graves). um dever-ser que no tem como se concretizar, e no deve se concretizar, porque no tem legitimidade para tanto. Na verdade, ainda que de maneira no to explcita, talvez essa seja tambm uma preocupao dos autores europeus, como o prprio GIORGIO PIZIALI, porque, em um determinado momento de seu texto, embora defenda a propriedade de ritos adequados exigncia dos casos concretos e no acredite na eficincia de um modelo nico de processo, ele deixa entender que seria necessrio pensar em mdulos processuais que sem violar os princpios do justo processo e, logo, as garantias dos cidados, sejam os mais congeniali ao acertamento dos mais diversos crimes.812 Ora, h, sim, uma preocupao constante de que ritos especiais acabem significando ofensa a direitos, mesmo em sociedades cujo grau de civilidade (a princpio) mais elevado. At porque, no final das contas, consoante falou vrias vezes MASSIMO PAVARINI, as pessoas que esto na priso so sempre as mesmas, no importa o lugar do mundo. Em outras palavras, a seleo est sempre presente e, assim, so sempre os mesmos os destinatrios do Direito Penal, do Processual Penal e da Execuo Penal, os inbeis, que no tm a civilidade suficiente para se sentirem respeitados por ritos diferentes. Com efeito, no h, na estrutura criminal, diferentes tipos de processo para o
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PIZIALI, Giorgio. Pluralit dei riti e giudice unico. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a. XLIII, giuglio/settembre 2000, p. 980. (traduo livre).

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acertamento do caso penal, no h justificativa para existncia de diferentes ritos com base simplesmente na espcie de crime (salvo o jri, mas no por conta do crime em si, mas sim pela estrutura que demanda uma previso legal prpria, distinta do juzo singular) ou por conta do (suposto) sujeito ativo da infrao penal. No h, da mesma forma, como se falar em exigncia de tutelas diferenciadas, como no processo civil, capaz de justificar a adoo de ritos diferentes. Conforme explica LUIZ GUILHERME MARINONI813, no mbito do Direito Processual Civil, para que haja legitimidade na diferenciao dos procedimentos, eles devem guardar pertinncia com as exigncias do direito substancial, observados, ainda os valores constitucionalmente protegidos. E, na esfera criminal, no s no h exigncias diferenciadas do Direito Penal, ao menos no legtimas, como tambm no h valores constitucionais ligados s garantias fundamentais que justifiquem a distino de tratamento dos casos penais, salvo os casos de competncia do jri popular (no bastando para tanto a mera previso no art. 98, I, da Constituio). No se pode aceitar, ainda, a justificativa da diferena dos ritos com base na gravidade dos crimes. Neste passo, os ritos mais simples seriam destinados para as infraes menos graves, e os mais complexos, para as mais graves 814 (especialmente aquelas, atualmente, que envolvem a criminalidade organizada815). Tambm se fala em diferenciao de ritos conforme a complexidade dos casos, em virtude de uma maior ou menor dificuldade na apurao do fato e sua autoria. 816 Em nenhum dos dois casos, porm, h fundamento para especializao. Ningum capaz de explicar por que h de ser diferente, por que h de ser especial o processamento de alguns casos, ao contrrio, no entanto, do que sugere PAOLO TONINI, por exemplo, quando diz que o rito ordinrio (completo) deve ser reservado
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MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 263. 814 No Brasil, preciso no esquecer, mesmo as infraes ditas de menor potencial ofensivo podem ser mais complexas, a ver-se pela disposio do art. 77, 2, da Lei 9.099/95 ( Se a complexidade ou circunstncia do caso no permitirem formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei. ). 815 Aponta-se como uma das principais razes para o abandono do ideal de um modelo processual nico o fato de que, com o aumento da criminalidade organizada e violenta, h necessidade de, no combate a essa criminalidade, serem criados esquemas processuais mais complexos e sofisticados, os quais, contudo, no podem ser aplicados generalidade das infraes penais. FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181. 816 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 180-184.

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apenas aos casos mais graves, quando houver uma efetiva dificuldade de acertamento da prova ou quando houver uma sria contradio entre a acusao e a defesa.817 Mas o que h, nestes casos, uma dificuldade em termos probatrios, que nada diz com o rito. claro que o desenvolvimento da criminalidade exige tambm novos meios de prova (a ver-se pela prova pericial realizada nos computadores nos casos de pedofilia via internet), mas, repita-se, isso no afeta o procedimento. Isso sem falar que esse discurso da gravidade do crime deveras perigoso e, de regra, afeto ao neopunitivismo, como se percebe da explicao de ANTONIO SCARANCE FERNANDES, ao comentar o sistema norte-americano, dizendo que no figurino americano, o promotor resolve por uma soluo consensual por critrios subjetivos, preferindo levar a jri os casos de maior repercusso poltica e de maior relevncia poltico-social, desde que perceba haver chances razoveis de condenao.818 Esta uma afirmao deveras preocupante, porque deixa absolutamente claro a que veio a justia negocial (que admite aplicar pena a inocentes) e ainda a ausncia de preocupao com o acusado e o processamento do seu caso. O que importa a repercusso que o julgamento pode trazer para o Estado eis a preveno geral da pena e do processo penal. Enfim, no h como saber, de antemo, se o caso mais ou menos complexo s em razo do tipo de crime ou mesmo tendo em conta, como no caso brasileiro, o resultado da investigao preliminar. Tampouco possvel, se efetivo o princpio da presuno de inocncia, considerar um caso mais simples (cujo processo, ento, pode terminar mais rpido) porque o indivduo foi preso em flagrante delito ou mesmo porque confessou a prtica do crime. Esses casos merecem tanta apurao quanto aqueles em que no houve priso em flagrante delito ou no houve confisso (ela, alis, no mais a rainha das provas). Isso porque, indo ainda mais longe, o mrito dos casos vai depender sempre de uma anlise profunda da teoria do crime, inclusive da tipicidade conglobante, como quer EUGNIO RAL ZAFFARONI819, ou mesmo da imputao objetiva, como quer, por

817

TONINI, Paolo. I procedimenti semplificati. In: Studi in memoria di Pietro Nuvolone. v. 3: il nuovo processo penale studi di diritto straniero e comparato. Milano: Giuffr, 1991, p. 470. (traduo livre) 818 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 189-190. (grifos no constam do original) 819 ZAFFARONI, Eugnio Ral. Tratado de Derecho Penal: parte general. v. III. Cuarta reimpresin. Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 229-238.

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exemplo, CLAUS ROXIN.820 Isso significa dizer que o exame dos casos sempre complexo, se feito de forma responsvel. Evidente que o fato de ter sido o indivduo surpreendido em flagrante vai incidir na formao do convencimento do magistrado, mas isso no faz do indivduo culpado desde logo. Isso no exime as partes da discusso sobre o caso, porque no democrtico que se considere a prova j suficiente para condenar algum. Quando no processo penal se fala em rito mais complexo, a est embutido no s um elastecimento dos prazos processuais, mas sobretudo mais momentos de manifestao das partes, o que, afinal, bom. Em outras palavras, rito simplificado, atualmente, significa rito mais clere: veloz e com pouca participao das partes, mormente da defesa. Falam sobre isso, alis, KAI AMBOS e FAUZI HASSAN CHOUKR, ao comentarem sobre as legislaes processuais penais da Amrica Latina, especificamente quanto aos ritos especiais:
quando o delito de menor gravidade, os direitos do imputado se vem limitados alm do normal. Nos casos dos delitos que prevem uma pena privativa de liberdade menor, funes de investigar e decidir se encontram em um mesmo magistrado tambm naqueles pases e nos quais ambas funes se encontram separadas. Desta maneira se viola o direito a ser julgado por um juiz imparcial e, em muitos casos, se passa diretamente a fazer judicial, por assim dizer sem uma investigao sria. Os atos de prova realizados pela polcia constituem a base sobre a qual se o limite posteriormente uma sentena. Em geral, na Amrica Latina, se admite uma limitao aos direitos imputado no 821 direito processo (sic) penal especial [...]

No tem razo, ento, ANTONIO SCARANCE FERNANDES, ao ratificar a Exposio de Motivos da Lei Orgnica de 30 de abril de 1992 da Espanha, que assim est posta:
deve romper-se com a idia de que todo procedimento exige igual desenvolvimento com desconsiderada indiferena s peculiaridades que cada um apresente. A experincia ensina que h casos em que desde o princpio so duvidosos os fatos, sua tipicidade, sua autoria ou as circunstncias modificativas da responsabilidade, mas, em outros caos, estes dados aparecem com toda 822 evidncia. Esta diferena de circunstncias exige uma diferena de tratamento.

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ROXIN, Claus. Derecho penal: fundamentos. La estructura de la teoria del delito. Parte general. t.I. Trad. Diego Manuel Luzn-Pea, Miguel Dias y Garca Conlledo e Javier de Vicente Remesal da 2. ed. alem. Madrid: Civitas, 1997, p. 204 e ss. 821 AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 246. 822 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 183.

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Eis uma postura que no se coaduna com os preceitos constitucionais, a comear pela presuno de inocncia, como dito. Tal afirmativa quer justificar a desnecessidade de provas, ou de um cuidado maior com as provas, nos casos em que se tem, desde o princpio, maior evidncia do fato ou de sua autoria. Em outras palavras, est o acusado condenado desde o incio, ento no necessrio perder muito tempo com o processo. Ademais, repita-se, em sendo o processo o instrumento para aplicao de uma possvel pena ao indivduo e, como j se disse, instrumento de seletividade do sistema criminal, responsvel pela produo de desigualdade entre os indivduos, qual , de fato, a diferena em se processar e condenar algum por um furto simples e por um latrocnio? menos importante o processamento do primeiro caso, por isso a ele deve ser destinado um rito mais clere? No necessrio se ocupar tanto da instruo no primeiro caso como no segundo? O processo penal para acertamento do caso penal sempre o mesmo o contedo sempre o mesmo, tal como reconheceu j GIUSEPPE SABATINI 823. Tanto isso verdadeiro que seja qual for o caso o pedido que aparece na inicial acusatria sempre o mesmo ou a condenao, ou o mero processamento do caso. Novamente, aqui, h que se tomar muito cuidado com o ponto de vista a ser considerado. Se se tomar o processo como um instrumento de defesa social, nos termos antes denunciados, de luta contra e excluso do inimigo, os ritos e os processos, afinal sero cada vez mais velozes e eficientes, consoante tambm j

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SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 27: Tra procedimento ordinario e procedimento speciale corre differenza da genere a specie. Non si tratta di differenza che si innesta sulla specialit delloggetto del processo; specialit che vale, invece, ai fini della distinzione tra procedimento principale e complementare. Nel procedimento speciale loggetto sempre il medesimo, log getto proprio della vincolazione principale e, quindi, del processo principale; appunto perci il processo principale pu assumere tanto la forma del procedimento ordinario quanto la forma del procedimento speciale. Entre procedimento ordinrio e procedimento especial h diferena de gnero e espcie. No se trata de diferena que se liga especialidade do objeto do processo; especialidade que serve, ao contrrio, para fins de distino entre procedimento principal e complementar. No procedimento especial o objeto sempre o mesmo, o objeto prprio da vinculao principal e, ento, do processo principal; justamente por isso o processo principal pode assumir tanto a forma do procedimento ordinrio quanto a forma do procedimento especial. (traduo livre) Esclarea-se que, para o autor, os procedimentos complementares so, na realidade italiana, aqueles que se caracterizam com objetos autnomos do processo principal, porm a ele relacionado. So os procedimentos para aplicao de medidas de segurana, os procedimentos de extradio e os procedimentos para reconhecimento de sentena estrangeira (SABATINI, Giuseppe. Trattato dei procedimenti speciali e complementari nel processo penale. Torino: UTET, 1956, p. 36 e ss.).

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demonstrado.824 Em verdade, essa a justificativa para o tratamento diferenciado de pessoas, traduzido em ritos especiais: sempre uma questo de poltica criminal. Mas, ao menos desde o ponto de vista do acusado, no h diferena. Em qualquer caso sua vida que est em jogo e, como tal, qualquer processo que seja instaurado contra ele dotado de igual gravidade. E a forma, o rito, no se pode esquecer, assume papel de garantia no s do acusado, mas tambm do Ministrio Pblico e mesmo do juiz. essencial ao processo assim como a efetivao do contraditrio entre as partes (eis a importncia de ELIO FAZZALARI). Portanto, apesar da posio em sentido contrrio de ANTONIO SCARANCE FERNADES825, em no sendo justificvel a especializao dos ritos em funo meramente dos tipos penais, da complexidade dos casos (at porque nada obsta que um caso de furto simples seja mais complexo do que um de lavagem de dinheiro, repita-se) ou, o que pior, em funo dos supostos sujeitos ativos do crime, como o caso das aes penais originrias (aqui se viola, frontalmente, a igualdade), em sendo uma injuno constitucional o processo devido, garantidos o contraditrio, a ampla defesa, o juiz natural, a publicidade, a presuno de inocncia, dentre outras garantias, e em se considerando a atual realidade da grande maioria dos destinatrios do sistema penal, ou seja, dos acusados nos processos penais, parece adequado simplificar os procedimentos processuais penais, no para torn-los eficientes em termos neoliberais, mas para tornar efetivos os valores constitucionais. imperioso simplificar o procedimento para que as garantias se efetivem, inclusive aquela de autodefesa, j que a complexidade dos ritos atuais (que so mais de dez!) no se coaduna com a simplicidade da grande maioria dos acusados
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Kai Ambos e Fauzi Hassan Choukr, analisando as legislaes processuais penais da Amrica Latina reconhecem expressamente que ante a elevada taxa de criminalidade que se observa na Amrica Latina, o legislador se v obrigado por razes econmicas a oferecer aos usurios do direito, procedimento simplificado solues alternativas (sic). Entre as principais figuram o procedimento abreviado e a conciliao entre autor e vtima. Tambm cumpre um papel significativo a suspenso condicional e a introduo do princpio da oportunidade [...]. AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 265. 825 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181-182: O que se faz, atualmente, aprofundar a diversidade de procedimentos e, principalmente, permitir alternativas diferenciadas de soluo para o mesmo caso, com flexibilidade dos procedimentos, caminhando-se em direo oposta da persecuo de um procedimento nico e rgido. Em linhas gerais, tende-se a reservar o procedimento mais longo, composto por todas as fases essenciais de um procedimento-modelo, para a criminalidade complexa, grave, organizada, enquanto se alargam os procedimentos e as alternativas simplificadoras para as demais formas de criminalidade, quando no se vai alm, optando-se, em relao s infraes menos graves, pela descriminalizao ou pela adoo de um sistema hbrido entre o Direito Penal e o Direito Administrativo.

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no processo penal. Lembrando as palavras de ROSANA GAMBINI MUSSO, tambm no processo uma engenharia gentica muito d esenvolvida pode gerar monstros826. O verbo continua o mesmo simplificar bem como seu objeto direto o procedimento , mas os fundamentos da conduta so outros: a democracia e a efetivao da Constituio. Simplificar, ento, para tornar acessvel ao maior nmero de pessoas, quando efetivamente necessria a interveno estatal. Pertinentes so as palavras de AURY LOPES JR., ao falar sobre o utilitarismo processual e a justia negociada, especificamente quanto velocidade do processo demandada pela eficincia neoliberal:
no que o tempo do direito esteja completamente correto. H muito que evoluir na comunicao dos atos processuais e na simplificao de toda complexa malha burocrtica que rodeia o processo, e que parece propositalmente alimentada para esconder as deficincias materiais e pessoais do Estado. Sem dvida que o panorama atual catico e exige profundas modificaes, a comear pelo ingresso nos foros de uma (pequena) parcela da moderna tecnologia que temos a disposio. Sem embargo, como si ocorrer, o caminho tomado o equivocado. Os juzes so pressionados para decidirem rpido e as comisses de reforma, para criarem procedimentos mais acelerados, esquecendo -se que o tempo do direito sempre ser outro, por uma questo de garantia. A acelerao deve ocorrer, mas em outras esferas. No podemos sacrificar as necessrias maturao, reflexo e tranqilidade do ato de julgar, to importante na esfera penal. Tampouco acelerar a ponto de atropelar os direitos e garantias do 827 acusado.

Como bem lembra FRANCO CORDERO, ao comentar a reforma da legislao processual penal italiana, cuja realidade se aproxima em vrios aspectos da brasileira,
alguns sculos de uma prtica judiciria que no coleciona muitos ttulos de glria fizeram-nos acostumar a considerar o processo como um labirinto; a procura do sutil e do complicado prevaleceu sobre o amor s solues simples: a desconfiana no dilogo inspirou o culto da escritura, sicch non desta scandalo neppure a eventualidade de uma condenao aps um simulacro de dibattimento 828 resultante da leitura dos relatrios da polcia.

826

MUSSO, Rosana Gambini. Difesa e difensore nei sistemi di negotiated justice. In: Studi in memoria di Pietro Nuvolone. v. 3: il nuovo processo penale studi di diritto straniero e comparato. Milano: Giuffr, 1991, p. 629. (traduo livre) 827 LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 115-116. (destaques no original) 828 CORDERO, Franco. La riforma dellistruzione penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 3, luglio-settembre 1963, p. 725. (traduo livre)

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Por uma questo de cidadania, todos deveriam conhecer o mnimo do processamento de um caso penal, para que se um dia fossem acusados, ou mesmo autores, tivessem as noes bsicas de seu desenvolvimento e pudessem, assim, exigir o respeito aos seus direitos fundamentais. Que ao menos todo mundo saiba de antemo quais so os passos fundamentais que vo seguir seu processamento e que sorte os espera!829 A complexidade do direito e das leis deve ser mitigada aqui como exigncia para assegurar o devido processo legal.
Atualmente um pouco menos que enigmtico e, s vezes, o juzo devido resulta uma entelquia. A simplicidade com que a lei autoriza o cmbio dos procedimentos, como se nada tivesse ocorrido, degradou, de fato, a questo, com grave risco de leso constitucional. To s a existncia das garantias constitucionais permite articular um eficaz sistema de defesa relativo ao controle do procedimento. Do contrrio, as nulidades processuais teriam desaparecido no juzo penal. Mas bvio que isso no deveria ser assim, porque o procedimento 830 deve encarnar todas as garantias constitucionais.

Como bem ressalta FRANCISCO RAMOS MNDEZ, embora suas palavras no passem de um alerta, sem que proponha algo para solucionar esse problema (ao contrrio, em seu livro, aps essa importante constatao, passa a falar dos ritos processuais, sem mais nada de novo acrescentar), por desgraa, no existe um nico procedimento penal tipo, com grave quebra da claridade que o indivduo processado tem direito a reclamar nesta matria.831 Assim tambm se manifesta MARIO VALIANTE:
um processo penal crvel necessariamente um processo simples, ou seja, linear e compreensvel, no inutilmente complexo, mas ao contrrio gil e clere, consideradas suas linhas essenciais e o mais possvel livre de derrogaes e de excees. As regras processuais devem ser precisas e claras, de tal modo que 832 todos possam entend-las e as utilizar conscientemente.

No h, assim, justificativas adequadas ou melhor sequer h justificativa para existncia de tantos ritos especiais, sobretudo no Brasil. A doutrina contenta-se

829

RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal: sexta lectura constitucional. Barcelona: Bosch, 2000, p. 25. (traduo livre) 830 RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal: sexta lectura constitucional. Barcelona: Bosch, 2000, p. 26. (traduo livre) 831 RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal: sexta lectura constitucional. Barcelona: Bosch, 2000, p. 25. (traduo livre) 832 VALIANTE, Mario. Il nuovo processo penale: principi fondamentali. Milano: Giuffr, 1975, p. 37. (traduo livre) (destaque no original)

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com a descrio da existncia de vrios ritos, sem se preocupar com a efetiva justificao dessa diferenciao833 eis o estudo irracional das formas, j denunciado por GIUSEPPE CHIOVENDA, atravs do qual os cientistas giram em torno de si mesmo, conhecem as formas em seus mnimos detalhes, mas nada sabem sobre suas origens e nem sobre seus porques834. E, alm disso, os ritos processuais parecem pertencer quela categoria que CHIOVENDA chamou de formas residuais, isto , aquelas que surgem e so desenvolvidas em determinado contexto histrico e que acabam sendo incorporadas vida diria da comunidade, de forma que com o passar do tempo, j que as regras processuais, de uma forma geral, demoram mais a serem modificadas do que as de direito substancial, os novos institutos passam a ser regidos pelas velhas regras formais, como a gua sempre nova do rio passa sob o velho arco da ponte835, sem que as pessoas se preocupem muito com essa falta de correspondncia entre elas. E o que deveras importante: desde o ponto de vista constitucional, especificamente da Carta de 88, no h impedimento para se pensar no fim de tantos procedimentos especiais para os processamentos dos casos penais. Alm disso, diferente de outros pases, no Brasil, considerando-se os princpios constitucionais e as estruturas legais dos diversos procedimentos, todos funcionam sob a mesma lgica (exigem o exerccio da jurisdio, permitem a participao das partes, dentre outros elementos), ressalvado o rito dos juizados especiais, que permite a composio civil e a negociao de pena, que, como visto, foge indefectibilidade da jurisdio penal. possvel, assim, uniformizar os ritos. No se quer, porm, um rito nico (que no teria, porm, os problemas que normalmente se apontam quando se fala dessa questo na teoria do processo civil, da exigncia das tutelas diferenciadas), mas se pretende a reduo ao menor nmero possvel, mormente em um sistema como o brasileiro que conta com mais de uma dezena de procedimentos distintos836, considerados, repita-se, apenas
833

Veja-se, por todos, FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.180-184. 834 CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-1930). Volume Primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 357. 835 CHIOVENDA, Giuseppe. Saggi di Diritto Processuale Civile (1900-1930). Volume Primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 363. (traduo livre) 836 Mais uma vez, existem os seguintes ritos processuais penais: (1) do CPP: rito comum ordinrio (arts. 394 a 405), rito comum sumrio (arts. 531 a 538), rito para o processamento dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497); rito para o processamento dos crimes de responsabilidade dos funcionrios pblicos (arts. 513 a 518); rito para o processamento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); rito para o processamento dos crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530-I);

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aqueles destinados ao acertamento do caso penal (ou seja, excludos os incidentes, as cautelares, etc.), cuja diviso, ao menos quanto queles previstos no CPP, reconhecidamente emprica e assistemtica837, isto , sem fundamento terico. Alis, a recente reforma do CPP, pela Lei 11.719/08 tendeu para essa simplificao, pois, de certa forma, determinou a aplicao de certas disposies legais a todos os demais ritos (salvo o do Jri), mesmo que subsidiariamente (art. 394, 4 e 5). Na verdade, diante do texto constitucional, possvel se pensar em dois ritos: um para o processamento dos acusados da prtica de crimes dolosos contra a vida, de competncia do Tribunal do Jri (diante da regra inafastvel do art. 5, XXXVIII, da CR e da estrutura diferenciada do rgo colegiado), e outro para o processamento de todos os demais casos, incluindo os julgamentos das infraes de menor potencial ofensivo, considerada a disposio do art. 98, I, da CR838. Ao mesmo tempo que se pretende a reduo quantitativa do nmero de ritos, h que se pensar na estrutura que devem assumir esses novos ritos, de maneira que acolham todos os elementos antes trabalhados para efetivao do processo devido, especialmente o contraditrio e a ampla defesa. Essa estrutura, para ser democrtica e legtima, deve ser pensada de modo a respeitar os destinatrios do ato final, de modo que garanta a eles a devida participao na formao do referido ato, tal como j defendia FELICIANO BENVENUTI839, e que o processo penal no seja, assim, apenas um instrumento de defesa social, de perseguio do inimigo, afeto ao sistema inquisitrio. O processo e o procedimento devem ser, como visto, instrumentos de conteno do poder punitivo do Estado e
(2) da legislao extravagante: rito para o processamento dos crimes eleitorais (Cdigo Eleitoral Lei 4.737/65, arts. 355 a 364); rito para o processamento dos crimes de abuso de autoridade (Lei 4.898/65, arts. 12 a 28); rito para as aes penais originrias (Lei 8.038/90, arts. 1 a 12); rito para o processamento dos crimes da lei de licitaes (Lei 8.666/93, arts. 100 a 108); rito para o processamento das infraes de menor potencial ofensivo rito comum sumarssimo (Lei 9.099/95, arts. 77 a 83); rito para o processamento dos crimes que envolvem recuperao judicial e falncia (Lei 11.101/05, arts. 183 a 188 na verdade, no propriamente um rito especial, j que a lei determina a aplicao do rito sumrio, do CPP); rito para o processamento dos crimes que envolvem substncias entorpecentes (Lei 11.343/06, arts. 48 a 59). AURY LOPES JR. defende, ainda, a existncia de um rito especial para os crimes de lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98), j que h algumas particularidades previstas na lei. LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. v. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 191. Assim, so, no mnimo, doze ritos distintos (pairando dvida sobre o da Lei 11.101/05 e o da Lei 9.613/98). 837 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 402. 838 Quanto nomenclatura de sumarssimo utilizado no inciso I do art. 98, CR, basta compreender que, ao simplificar os procedimentos, no haver mais distino entre o ordinrio, sumrio e sumarssimo; na medida em que so todos simplificados, seriam todos, ento, sumarssimos. 839 BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo. Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico. Milano: Giuffr, a. II, n. 11, gennaio/marzo 1952, p. 135 e 138.

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todos os seus atos devem ser realizados sob essa idia, para que seja possvel pensar em um processo verdadeiramente legtimo e adequado. E, se assim , se se deve levar em conta os destinatrios do ato final, imperioso que essas estruturas processuais levem em conta o acusado e sua condio. Por isso, preciso pensar em estruturas processuais que levem em conta o acusado brasileiro, em ritos processuais que levem em conta a sua condio real, no apenas formal de sujeito de direitos. Ademais, diante da tendncia que atualmente pretende justificar a simplificao dos procedimentos, as novas estruturas devem fundar um processo legtimo, de preservao da liberdade, que no permite, ento, uma sentena condenatria fundada em cognio sumria. A cognio, para aplicar uma sano, deve ser exauriente e plena840, sob pena de tornar a atividade jurisdicional ilegtima. E a estrutura processual deve ser montada de modo a assegurar estas modalidades de cognio.

6.3. A estrutura dos novos ritos

Este momento dedicado, ento, a um primeiro ensaio sobre a estrutura que podem assumir os ritos simplificados no processo penal brasileiro. Um ensaio, terico, porque evidentemente dependente de prova emprica, que, por ora, impossvel de ser obtida. A preocupao, no obstante, no s de ser fiel aos fundamentos at ento apresentados, mas tambm pensar em ritos que possam ser, ao menos em princpio, colocados em prtica. certo que tudo depende de uma conjuno de elementos estruturais prvios que, por si s, podem tornar a proposta impraticvel, mas ao mesmo tempo, mesmo as condies prvias no so de impossvel realizao (a exemplo da estruturao das Defensorias Pblicas), razo pela qual a tese ora se faz presente. Necessariamente, diante de tudo o que j se discutiu, para atender exigncia de que no pode haver pena sem processo bem como, especialmente, o contraditrio e a ampla defesa, os ritos pensados daqui para frente devem conter
840

Sobre as espcies de cognio, ver, por todos: WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.

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alguns elementos fundamentais: uma adequada defesa prvia, comunicao e participao das partes, juiz sem poder probatrio, prevalncia da oralidade, instruo concentrada e princpio da identidade fsica, manifestao das partes sobre a suspenso condicional do processo diante do juiz, a manifestao da defesa sempre ao final, decises devidamente motivadas, previso de recursos para todas as decises. Algumas propostas interessantes j surgiram e merecem comentrios, especialmente porque elaboradas dentro da realidade latino-americana. A primeira delas a do Projeto de Cdigo Processual Penal-Tipo para IberoAmrica. E o que interessa, efetivamente, para o trabalho: o Livro Segundo, que trata do procedimento comum, e o Livro Quarto, que trata dos procedimentos especiais. O projeto, apresentado em 1988 pelos professores JAIME BERNAL, FERNANDO DE LA RUA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e JULIO MAYER, apresenta como objetivo principal servir de base para as reformas das legislaes processuais dos diferentes pases da Amrica Latina.841 Tal projeto apresenta, quanto aos ritos processuais para o acertamento do caso penal, a proposta de um rito comum, que se realiza mediante trs etapas: a preparao da ao pblica (Ttulo I do Livro Segundo), o procedimento intermedirio (Ttulo II) e o julgamento (Ttulo III) e, alm do rito comum, h a previso de procedimentos especiais: (a) o procedimento abreviado (Ttulo I do Livro Quarto), que poder ser seguido quando o Ministrio Pblico entender que a pena privativa de liberdade a ser imposta ao acusado no deva ser superior a dois anos ou que a pena a ser aplicada no deva ser de privao de liberdade; (b) o julgamento por delito de ao privada (Ttulo II), rito aplicado apenas para os casos de ao penal de iniciativa privada; (c) procedimento com menores (Ttulo III), para as infraes cometidas pelos menores de 21 anos; (d) julgamento para aplicao exclusiva de medidas de segurana e correo (Ttulo IV); (e) procedimento contra ausentes (Apndice I), para o acusado com domiclio ou residncia desconhecido ou declarado revel; (f) julgamento por jurados jri (Apndice II, Julgamento por Jurados A); (g) julgamento por jurados escabinado (Apndice II, Julgamento por Jurados B); (h) julgamento por faltas ou contravenes (Apndice III).842

841

AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 224. 842 Ver Anexo I.

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Da anlise do texto do projeto, a comear pelos seus princpios bsicos (Livro Primeiro, Ttulo I: nulla poena sine judicio, imparcialidade do juiz, juiz natural, presuno de inocncia, in dubio pro reo, ne bis in idem, ampla defesa, interpretao restrita das regras que limitam os poderes daqueles que intervm no procedimento), v-se que duas questes fundamentais ainda no foram abandonadas: a gesto da prova nas mos dos juzes e o discurso da busca da verdade. A disciplina adotada basicamente aquela em que se autoriza a produo de provas de ofcio, para, em princpio, suprir eventual falta das partes, como est expressamente explicado no art. 147 do projeto843 e tambm no art. 272.844 E, no que tange busca da verdade, ela aparece no projeto sempre como objetivo a ser perseguido pelo Ministrio Pblico (art. 250) e pelo Judicirio (art. 272), embora muitas crticas j tenham sido feitas a esse discurso, especialmente porque justificador do sistema inquisitrio845.
843

Art. 147. Objetividad, investigacin judicial autnoma. Salvo que la ley penal disponga lo contrario, el ministerio pblico y los tribunales tienen el deber de procurar por s la averiguacin de la verdad mediante los medios de prueba permitidos y de cumplir estrictamente con los preceptos de los arts. 232, 250 y 272, prr. 1. Durante el juicio, los tribunales slo podrn proceder de oficio a la incorporacin de prueba no ofrecida por los intervinientes en las oportunidades y bajo las condiciones que fijan los arts. 285, 289, 316, 317 y 320. Art. 147. Objetividade, investigao judicial autnoma. Salvo se a lei penal dispuser o contrrio, o ministrio pblico e os tribunais tm o dever de procurar por si a averiguao da verdade, mediante os meios de prova permitidos e de cumprir estritamente os preceitos dos arts. 232, 250 e 272, pargrafo 1. Durante o juzo, os tribunais s podero proceder de ofcio incorporao de prova no oferecida pelos intervenientes nas oportunidades e sob as condies fixadas nos arts. 285, 289, 316, 317 e 320. (traduo livre) 844 Art. 272. Recepcin de la prueba. Vencido el plazo del art. 267, el tribunal ordenar practicar, en su caso, los medios de prueba pertinentes y tiles que fueron ofrecidos. Tambin podr ordenar de oficio los medios de prueba que considere tiles para la averiguacin de la verdad. Inmediatamente, expedir los requerimientos de prueba documental, ordenar llevar a cabo las operaciones periciales y todo acto de instruccin que fuere imposible cumplir en la audiencia. Cumplidos los actos preparatorios fijar audiencia pblica, en la cual se recibir la prueba correspondiente y se dar ocasin a todos los intervinientes que comparecieren para concluir acerca de sus pretensiones. El imputado podr ser representado por un defensor si as lo pidiere. Si nadie ofreci prueba, ni el tribunal considera necesario recibir algn medio de prueba, o la prueba incorporada fuere documental o de informes, el tribunal resolver sin audiencia, conforme al artculo siguiente. Art. 272. Recepo da prova. Vencido o prazo do art. 267, o tribunal ordenar a realizao, se for o caso, dos meios de provas pertinentes e teis que foram oferecidos. Tambm poder ordenar de ofcio a realizao dos meios de prova que considere teis para a averiguao da verdade. Imediatamente expedir os requerimentos de prova documental, ordenar a realizao das provas periciais e todo ato de instruo que for impossvel praticar em audincia. Cumpridos os atos preparatrios, fixar data para audincia pblica, na qual se receber a prova correspondente e se dar oportunidade a todos os intervenientes que compaream para falar sobre suas pretenses. O imputado poder ser representado por um defensor, se assim o requerer. Se ningum ofereceu prova, nem o tribunal considera necessrio receber qualquer meio de prova, ou a prova jutnada for documental ou de informes, o tribunal resolver sem audincia, conforme o artigo seguinte. (traduo livre) 845 Art. 250. Objeto de la investigacin. En procura de la verdad (art. 232), el ministerio pblico deber practicar todas las diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho, con todas las circunstancias de importancia para la ley penal, y los partcipes en l, procurando su identificacin y el conocimiento de las circunstancias personales que sirvan para valorar su responsabilidad o

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Ademais, o projeto mantm a estrutura de existncia de vrios ritos especiais, o que no se justifica, pelos mesmos fundamentos acima expostos. Traz, inclusive, um rito que seria especial porque dedicado aos acusados ausentes do processo penal, que questionvel no s porque permite o julgamento revelia (seja ela voluntria ou involuntria, na medida em que se refere tambm aos casos em que no se sabe o paradeiro do acusado), mas tambm porque, como visto acima, a circunstncia do ru estar ausente no enseja a existncia de um rito especial para tanto, apenas regras especficas dentro do prprio rito comum. Por outro lado, alguns aspectos positivos so merecedores de destaque. O projeto prev para o rito comum um momento especfico de anlise da admissibilidade da acusao, que h de ser feito por um rgo jurisdicional diferente daquele que atuar no momento seguinte, caso a acusao seja admitida. A idia de ser necessrio um momento especfico para o exame de admissibilidade da inicial acusatria, inclusive com a previso at mesmo de interrogatrio prvio do acusado pelo rgo de acusao, fundamental e d seriedade ao eventual recebimento da pea acusatria, postura que reflete uma preocupao adequada com o processamento dos indivduos e suas conseqncias. Ademais, o interessante que esse exame feito por um rgo distinto daquele que, admitida a acusao, ir julgar o caso. Dessa forma, as provas colhidas pelo Ministrio Pblico (que, no projeto, responsvel pela investigao preliminar) para fundamentar a denncia podem, de fato, contribuir apenas e to-somente para o juzo de admissibilidade da acusao, sendo possvel, de alguma forma, proibir que esses elementos cheguem at o juiz competente para processar e julgar o caso. Ademais, o projeto d evidente destaque imediatidade e oralidade no s na fase intermediria, como regra (art. 272) , de anlise da inicial acusatria, mas tambm na instruo do processo penal (arts. 291 a 318), neste ponto afinado com as regras de um sistema processual de feio acusatria.

influyan en su punibilidad, verificando tambin el dao causado por el delito, aun cuando no se haya ejercido la accin civil. Art. 250. Objeto da investigao. Na procura da verdade (art. 232), o ministrio pblico dever realizar todas as diligncias pertinentes e teis para determinar a existncia do fato, com todas as circunstncias importantes para a lei penal, e os seus partcipes, procurando sua identificao e o conhecimento das circunstncias pessoais que sirvam para valorar sua responsabilidade ou influenciem em sua punibilidade, verificando tambm o dano causado pelo crime, ainda quando no se tenha exercido a ao civil. (traduo livre)

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Por fim, embora diversos outros comentrios possam ser feitos ao projeto, mas que por ora so deixados para um outro momento, o mais interessante que h ntida restrio s hipteses de acordos de penas que possam ser formulados livremente entre acusao e defesa, e simplesmente homologados pelo Poder Judicirio. O mximo que o projeto se aproxima da justia negociada pode ser observado em dois momentos: (a) no rito abreviado, em que a proposta de se seguir o rito abreviado feita pelo Ministrio Pblico deve ter a anuncia do acusado; (b) no rito para as aes penais de iniciativa privada, em que prevista a conciliao entre as partes. No primeiro caso, porm, fica claro do art. 372 que o tribunal pode discordar da proposta feita pelo Ministrio Pblico, determinando que o processamento do caso se d pelo rito comum, se entender necessrio um melhor conhecimento dos fatos ou antever a possibilidade de aplicao de uma pena superior requerida. H, assim, evidentemente, uma mitigao da possibilidade dos acordos de pena, embora, verdade, sejam admitidos. No segundo caso, o projeto no deixa claro quais as conseqncias de eventual acordo entre querelante e querelado. No prev, por exemplo, a extino da punibilidade em decorrncia do acordo, embora preveja, no art. 382, que a retratao oportuna e as explicaes satisfatrias so causas de extino da ao penal. De qualquer sorte, certo que o projeto no adotou como uma de suas finalidades os acordos de pena, tampouco admite a aplicao de penas sem processo devido. Outro projeto que merece comentrios o Projeto de Lei do Senado n. 156/2009, atualmente tramitando no Congresso Nacional Brasileiro. Em suma, prev a existncia de ritos comuns e especiais. Os comuns so o ordinrio (art. 258 a 270), sumrio (arts. 271 e 272) e sumarssimo (art. 273 a 301 ou seja, traz-se para o corpo do Cdigo, com pequenas modificaes, o contedo da Lei 9.099/95). Ademais, fala-se do rito para as aes penais originrias (art. 302 a 308) e o rito dos julgamentos pelo Tribunal do Jri (art. 309 a 398).846 O referido projeto para reforma do atual Cdigo de Processo Penal, em que pese ter muitos pontos positivos (a comear, por exemplo, pela implementao de um sistema processual de feio acusatria, como expressa o art. 4, da redao

846

Estes so os artigos do projeto original, oriundo do Anteprojeto de reforma do CPP e podem ser consultados no Anexo II. No Anexo III est o texto do Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado, com as modificaes realizadas, que mantm, sem embargo, os mesmos ritos.

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original, e ainda a previso de defesa prvia, por exemplo, no rito ordinrio art. 262, da redao original), especificamente quanto aos procedimentos, infelizmente no teve a mesma sorte. O que se percebe, j da prpria exposio de motivos 847, que, em suma, manteve-se, porque tida como adequada, a estrutura procedimental do atual CPP (j com a reforma de 2008, pela Lei 11.719), com a previso de ritos comuns e especiais, sem justificao alguma, ou seja, simplesmente se repete a tradio dos vrios ritos, ainda que em menor nmero dos que atualmente existem no vigente Cdigo (talvez porque se admitiu a idia de que existem muitos ritos, o que desnecessrio, embora em nenhum momento isso tenha sido dito), no obstante se tenha, ao mesmo tempo, um discurso no sentido da efetivao das garantias constitucionais no processo penal.848 O maior problema est, ao que parece, na adeso inadequada s correntes noes de celeridade e efetividade do processo, aqui j criticadas, porque ligadas justia consensual849. No s foram mantidos os institutos da composio civil dos danos e da transao penal no rito sumarssimo, basicamente transferido para o texto do Cdigo (o que, por si s, j demanda crticas), mas piorou o estado atual das coisas com a reformulao do rito sumrio. Na proposta do projeto, uma vez recebida a acusao e designada a audincia de instruo, antes do incio desta
847

Exposio de Motivos, item V: Do ponto de vista instrumental, o anteprojeto acolhe os mritos de recentes reformas da legislao processual penal, notadamente as trazidas pela Lei n 11.689, Lei n 11.690 e Lei n 11.719, todas do ano de 2008, alm da Lei n 11.900, de 8 de janeiro de 2009, que alteraram, recente e profundamente, os procedimentos em processo penal. 848 Pertinente relembrar as palavras de FRANCO CORDERO, ao falar sobre as disputas existentes nas discusses sobre a reforma da legislao processual penal italiana: Ad esempio, la discussio ne non progredisce di un passo, quando si proclama che questo o quellistituto sono intangibili perch rappresentano uneredit secolare. Meglio chiedersi se simili concrezioni storiche meritino dessere conservate. Vi sono idee che non ammettono nepure il tentativo dun approccio critico: accoglierle un fatto mistico: ma il processo penale, nel nostro tempo almeno, non appartiene alla sfera del mistico quanto alla prassi ragionata. CORDERO, Franco. Linee di un processo di parti. In: _____. Ideologie del processo penale. Milano: Giuffr, 1966, p. 167. Por exemplo, a discusso no progride sequer um passo quando se proclama que este ou aquele instituto so intangveis porque representam uma herana secular. Melhor perguntar-se se tais concrees histricas merecem ser conservadas. Existem idias que no admitem nem mesmo a tentativa de uma abordagem crtica: acolh-las um fato mstico: mas o processo penal, pelo menos nos nossos tempos, no pertence esfera do mstico, mas sim da prtica refletida. (tr aduo livre) Eis exatamente o que ocorre quando se fala em rito comum e ritos especiais. 849 Exposio de Motivos, item V: [...] De outro lado, e atento s exigncias de celeridade e efetividade do processo, modifica-se o contedo do procedimento sumrio, mantendo-se, porm, a sua nomenclatura usual, para dar lugar ao rito de imediata aplicao de pena mnima ou reduzida, quando confessados os fatos e ajustada a sano entre acusao e defesa. A sumariedade do rito deixa de se localizar no tipo de procedimento para passar a significar a soluo final e clere do processo, respeitando-se a pena em perspectiva, balizada pelo seu mnimo, com a possibilidade de ser fixada abaixo dele. A alternativa consensual no desconhece e nem desobedece, contudo, aos padres de reprovabilidade j consagrados na legislao penal, limitando-se a possibilidade de sua aplicao aos delitos cuja pena mxima no seja superior a oito anos. [...]

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possvel que o Ministrio Pblico, com a anuncia do acusado e do defensor, requeira ao juiz a aplicao imediata de pena para crimes cuja sano mxima no supere oito anos, desde que o acusado confesse o fato e a pena seja aplicada no mnimo legal, podendo ser a pena diminuda de 1/3 se as condies pessoais do agente e a menor gravidade das conseqncias do crime recomendarem tal desconto. A pena aplicada pode, se cabvel, ser substituda ou ser objeto de sursis, nos termos do arts. 44 e 77, respectivamente, do Cdigo Penal. Por fim, feito e aceito o acordo, o acusado est livre das custas e despesas processuais. Em outras palavras, a ntida influncia norte-americana agora permite acordos sobre pena de priso, para aplicar pena de priso (contrariando o que at ento se tinha com a transao penal, que justamente por permitir apenas a aplicao de penas restritivas de direitos ou multa tinha amenizado as discusses sobre a implementao, no Brasil, da justia consensual em matria penal 850; a legitimidade da transao penal, se existente, tinha como pilar justamente o fato de que o indivduo no seria preso ao fazer o acordo com o Ministrio Pblico). Ademais, exige que o acusado confesse o crime, o que tambm no exigido, alis repelido, nas situaes de transao penal851. E prev alguns benefcios ao acusado que aceitar o acordo: sua pena pode ser substituda por restritivas de direito ou multa ou ainda pode ser beneficirio da suspenso condicional da pena (benefcios, no entanto, que atingem todos os condenados que preencham os requisitos legais, isto , no um benefcio do acordo em si) e, o mais curioso, o acusado est livre das custas e despesas processuais (as quais, de regra, por no atingirem o mnimo para ajuizamento da execuo fiscal, no so executadas pelo Estado em situao de no pagamento...). So ento, apenas discurso, no verdadeiros benefcios. Talvez o nico benefcio para o acusado, que no se sabe
850

Alis, deve-se lembrar que a no assuno de culpa nos acordos recomendada pelos documentos internacionais sobre a justia restaurativa, consoante visto no item 1.1.2. 851 Veja-se, por exemplo, os comentrios de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes: Na tcnica da lei, a na tureza jurdica da aceitao da proposta de submisso voluntria sano penal, mas no significa reconhecimento da culpabilidade penal, nem de responsabilidade civil. GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados especiais criminais: comentrios lei 9.099, de 26.09.1995. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 164. Neste mesmo sentido, Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Junior: A transao depende, evidentemente, da vontade do autor do fato, que para isso deve tomar conhecimento das implicaes da aceitao da proposta: admisso implcita da culpa, mas no a declarao de que culpado, o plea of guilty (o acusado se declara culpado em troca de uma acusao menos grave este instituto no existe no Brasil); cumprir a pena aplicada. TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Juizados especiais estaduais cveis e criminais: comentrios lei 9.099/1995. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 569.

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at onde e se existe, de que o processo termina antes, mais nada. Para o Estado, no entanto, muitos benefcios, j que se livra de mais um processo e aplica mais uma pena. Por tudo o que at aqui se defendeu sobre a falta de fundamento da existncia de vrios ritos especiais e sobre a ilegitimidade da justia contratada, a proposta do Projeto de Lei do Senado 156/2009, em que pese em muitos pontos avanada, na matria de procedimentos deixou a desejar. A terceira proposta que aqui se analisa doutrinria e apresentada por ANTONIO SCARANCE FERNANDES852, que fala em um procedimento-modelo ou procedimento-tipo, dividido, em princpio, em quatro fases853: (a) fase de investigao; (b) fase de formulao da acusao e do exame de sua admissibilidade; (c) fase instrutria; (d) fase de julgamento, embora o faa com o objetivo de explicar as formas de simplificao atualmente conhecidas do processo penal854, inclusive porque mesmo contra a idia de um procedimento nico para o processamento dos casos penais855 e defende as atuais formas de simplificao do processo penal, como visto. De qualquer sorte, o seu modelo (at porque curiosamente no pressupe a estrutura dos acordos) parece ser adequado efetivao de um processo devido e, portanto, que pode servir como ponto de partida para as propostas futuras sobre os ritos, tal como o que se faz na presente investigao. A persecuo penal, ento, para se desenvolver de maneira apropriada, com respeito s garantias constitucionais, deve passar por quatro momentos, segundo o entendimento de ANTONIO SCARANCE FERNANDES: (a) um momento de investigao preliminar, que serve apurao prvia do fato e de sua autoria, com objetivo de evitar acusaes injustas, cujos elementos devem ser usados apenas para fundamentar a acusao e no como elementos de convico do juiz no julgamento do caso, a ser realizada conforme o sistema de

852

FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 73-176. 853 Em princpio porque embora enumere, num primeiro momento, as quatro fases, logo em seguida explica que a primeira, na verdade, no faz parte do esquema procedimental. FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 73-74. 854 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 73-74. 855 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 45.

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cada pas, ou pela polcia, ou pelo Ministrio Pblico, ou pelo juiz instrutor e, mais recentemente, admitindo-se tambm a realizao de investigao pela defesa.856 (b) um momento reservado formulao da acusao, reao defensiva imputao e ao exame da viabilidade da acusao, a ser realizado mediante audincia, momento este sob ntida inspirao da tradio anglo-americana da preliminary examination, preliminary hearing ou examination trial.857 (c) uma fase de instruo, caracterizada pela oralidade e concentrao dos atos de prova, realizada necessariamente com a presena do acusado, destinada colheita de elementos probatrios para amparar a prxima fase, a decisria.858 (d) uma fase de julgamento, que, para o autor, abrange o momento das manifestaes finais das partes, especialmente sobre as provas, e o ato final de deciso do juiz (singular ou colegiado). A manifestao das partes obrigatria e deve obedecer necessariamente seguinte ordem: primeiro se manifesta a acusao, depois a defesa. De regra, as provas colhidas durante a investigao preliminar no podem ser utilizadas como fundamento para a deciso do juiz, salvo se no puderem ser repetidas. Ademais, para garantir que o magistrado no tenha acesso a tais provas, os autos de investigao preliminar no devem ser juntados aos autos do processo e no deve ser permitida a leitura dos termos a eles referentes nos julgamentos por rgos colegiados. Ainda neste tema, deve se assegurado que o juiz que participou de alguma forma da investigao preliminar no deve ser o mesmo responsvel pelo julgamento do caso.859 Evidentemente que essas so as linhas gerais a serem consideradas na estrutura da persecuo penal e demandam um necessrio e complexo detalhamento das regras que devem ser observadas em cada uma das fases. Mas o esquema base interessante e efetivamente adequado a um processo que precisa ser devido e legal, razo pela qual, com algumas alteraes, ora se adota como o parmetro de trabalho. Assim, a proposta deste trabalho de que persecuo penal abranja quatro momentos: (1) a fase pr-processual de coleta de elementos que podem servir de
856

FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74-103. 857 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 104-130. 858 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 131-146. 859 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 147-176.

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subsdio para o oferecimento ou no da ao penal; (2) uma fase destinada ao exame de admissibilidade da acusao formulada; (3) uma fase destinada a instruo; (4) uma fase decisria. Alm disso, por conta das consideraes feitas e da posio que se adotou na presente investigao em face da justia consensual em matria penal, os ritos que sero propostos no admitiro qualquer sorte de acordos entre partes a fim de evitar o processamento adequado dos casos penais, seja nas aes de iniciativa privada, seja nas aes de iniciativa pblica. Os acordos no processo penal no s no so verdadeiros acordos como tambm retiram do acusado a chance de ter um processo devido, por isso so ilegtimos desde a perspectiva de um processo penal de garantias, como se viu860. Est-se ciente de que tal postura encontra atualmente um obstculo no art. 98, I, da Constituio da Repblica, mas isso no a torna impossvel. No h impedimento para alterao da previso do artigo 98, regra constitucional originria, por meio de emenda constitucional, j que no clusula ptrea (art. 60, 4, CR/88), a fim de que sejam suprimidas as expresses e sumarissimo e a transao, que resultaria, ento, na seguinte redao: Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento eminentemente oral, permitido, nas hipteses previstas em lei, o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;. Assim, estaria mantida a competncia dos Juizados Criminais pa ra as infraes de menor potencial ofensivo (contravenes penais e crimes cuja pena mxima no supere dois anos), cujos processos seguiriam o rito que adiante se prope para todos os casos que no so os do jri e que, atendendo ao ditame constitucional, pelas caractersticas que agora possuir, ser mesmo

prevalentemente oral e concentrado o suficiente para assegurar o devido processo legal. Seguem, ento, as consideraes gerais sobre os momentos da persecuo penal, aps o que se faz, ao final, a proposta dos novos ritos.

860

Segundo consideraes apresentadas sobretudo no item 1.1.2. do trabalho.

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(1) A fase pr-processual A fase pr-processual deve servir coleta de subsdios pelo autor da ao penal para a provocao do Estado-juiz, a fim de que este se manifeste sobre um determinado caso penal. Essa coleta, no entanto, h de ser diferente da atual estrutura, que permite a ampla utilizao desses elementos probatrios colhidos quase que secretamente depois, no processo. Da fase pr-processual no h como fugir se se quer um sistema em que se evite, ao mximo, as acusaes infundadas. No parece ser possvel defender que toda a prova seja levada diretamente a juzo, j com a instaurao do processo (afinal, haver procedimento em contraditrio). Alis, a recente reforma do art. 156 do Cdigo de Processo Penal, neste ponto, prestou um grande desservio ao contraditrio, sobretudo, alm de aumentar sobremaneira os poderes instrutrios do magistrado, estendendo-os para o momento anterior prpria instaurao do processo. Para apresentar a acusao ou ao menos o caso penal em juzo, a parte autora, legtima a depender do tipo de ao penal, deve juntar ao menos um incio de prova no s da existncia do delito, mas tambm de sua suposta autoria (eis a justa causa). Em que pese tal ponderao, no se pretende, nesta investigao, adentrar o tema da investigao preliminar, nem mesmo da ao penal e suas condies. S o que se pretende deixar consignada a tendncia em se aceitar que haja alguma atividade de colheita de elementos probatrios antes do processo. Em que pese as crticas feitas atual preponderante forma de investigao preliminar o inqurito policial861 ou mesmo as propostas de ampliao da participao da defesa nesta fase da persecuo penal862, de fato h que se ter alguma forma de fundamentar o exerccio da acusao. possvel se pensar aqui naquilo que defende JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA863, sobre a funo preparatria e preservadora da instruo preliminar. Embora esteja a falar do juzo de instruo, no Brasil atualmente s presente no rito aplicado aos julgamentos pelo
861

Ver, por todos, COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Lesigenza di garantia dei diritti della difesa nel nuovo processo penale brasiliano. Indito; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Um devido processo legal (constitucional) incompatvel como sistema do CPP, de todo inquisitorial. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 253-262; LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 69-75. 862 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. 863 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 1-32.

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Tribunal do Jri, a idia pode ser transplantada, por analogia, para a investigao preliminar. De fato, o objetivo da investigao preliminar, tal como concebida no Brasil, mesmo fundamentar o exerccio da ao penal e, assim, visa, em ltima anlise, o chamado juzo de acusao, ou seja, a manifestao do Judicirio sobre a possibilidade de processamento de uma acusao formulada em juzo. Se assim , tal como a instruo preliminar judicial, possvel afirmar que h, na investigao preliminar, tambm uma funo preparatria e uma funo preservadora. No que tange funo preservadora, tem a investigao preliminar o objetivo primordial de preservar os indivduos e evitar acusaes infundadas, especialmente por conta do mal irreversvel que a interveno do Estado, valendose de seu poder punitivo, pode causar sobre os homens. Sobre isso, embora, repitase, falando da instruo preliminar, manifesta-se CANUTO:
a instruo preliminar uma instituio indispensvel justia penal. Seu primeiro benefcio proteger o inculpado. D defesa a faculdade de dissipar as suspeitas, de combater os indcios, de explicar os fatos, de destruir a preveno no nascedouro; propicia-lhe meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escandalosa publicidade do julgamento. Todas as pesquisas, investigaes, testemunhos e diligncias so submetidos a srio exame para, de 864 antemo, se rejeitar tudo o que no gera graves presunes.

Assim tambm entende AURY LOPES JR., defendendo ter a investigao preliminar a funo de evitar acusaes infundadas, caracterizando-se como verdadeiro filtro processual.865 Ademais, alm de evitar acusaes temerrias, tambm a investigao preliminar serve a evitar a movimentao desnecessria da mquina judiciria.866 bem verdade, no entanto, que toda essa atuao da defesa depende de sua possibilidade de participar da investigao preliminar, o que no permite a estrutura do Inqurito Policial, a despeito do disposto no atual art. 14 do CPP867. Mas na estrutura que ora se prope, a idia que essa preparao inicial dos elementos probatrios, por parte da defesa, d-se aps a notificao do acusado para
864

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 11. 865 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 56-57. 866 ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 17. 867 CPP, art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.

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preparao da sua defesa prvia, a ser apresentada na audincia preliminar, como se ver adiante. Desse modo, pertinente as idias dos autores acima expostas. Isso j remete outra funo da investigao preliminar, qual seja, a preparatria. A idia de que tanto a acusao quanto a defesa apresentem elementos para embasar a deciso de admissibilidade ou inadmissibilidade do processamento do caso penal. certo, no entanto, que esses elementos s deveriam servir para efeitos da admissibilidade da acusao (ao que j pode reagir a defesa, tambm apresentando elementos probatrios) e depois, em juzo, seriam reapresentados e reforados se possvel, salvo as irrepetveis, como o exame de corpo de delito com outros elementos de prova. a chamada funo endoprocedimental da investigao preliminar.868 Por fim, ainda, necessrio destacar que a existncia de uma fase prprocessual cumpre tambm uma funo simblica de proteo do cidado, j que capaz de atuar como freio aos excessos cometidos pelos responsveis pela investigao preliminar, vez que, uma vez formalizada, permite incidir no caso concreto as garantias individuais do investigado, bem como a atuao fiscalizadora do Poder Judicirio. Alm disso, cumpre uma funo simblica para a sociedade, j que reflete uma imediata atuao estatal com vistas a restabelecer a tranqilidade social abalada pela ocorrncia daquele fato a ser investigado.869

(2) A defesa prvia e o juzo de admissibilidade da acusao formulada Aqui ento parece surgir a possibilidade de uma defesa prvia. Nos ritos novos, a idia de que a admissibilidade do processamento do caso seja analisada pelo juiz quando j ciente de argumentos no s da acusao, mas tambm da defesa. importante salientar que a adoo da teoria de ELIO FAZZALARI merece alguns esclarecimentos neste momento de formao do processo. propostos por FAZZALARI,
h processo, em resumo, quando no iter de formao de um ato exista
868

Nos termos

LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 237. 869 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 54-55.

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contraditrio, ou seja, quando seja permitido a vrios interessados de participar da fase de reconhecimento dos pressupostos, em p de igualdade, e desenvolver atividade da qual o juiz deve tomar conhecimento, cujos resultados este pode at 870 desatender, mas no pode ignorar.

Neste passo, para que exista o processo necessrio que haja as partes, que trabalham dialeticamente diante de um juiz, que responsvel pelas decises do caso, pela concretizao da funo jurisdicional, que tem por objetivo ltimo o ato final, a sentena, que acerta o caso penal. Logo, no h processo enquanto no h a soma de todas essas atividades, a das partes e a do juiz, o que permite concluir, ento, que o momento de formao do processo justamente o do juzo de admissibilidade da acusao oferecida, aps e diante da manifestao das partes. Evidente que desde que a ao oferecida em juzo j h um procedimento a ser seguido e at mesmo uma manifestao do juiz quando determina a intimao e notificao da defesa para se manifestar, mas essa atividade quase que meramente administrativa, pois no contm qualquer contedo decisrio. Por isso, mesmo com a manifestao das partes e com a deciso do juiz sobre o recebimento ou no da acusao que o processo penal se forma. Claro que tudo o que ocorre antes do juzo de admissibilidade desaparece se este for negativo e se tal deciso transitar em julgado. Desse modo, ao chegar em suas mos a acusao formulada contra algum, o magistrado, imediatamente, determina a notificao do acusado para que prepare sua defesa e j designa, em seguida, data, dentro de um prazo estabelecido pela lei, para a realizao da audincia preliminar, em que todos os argumentos sero ouvidos pelo juiz a fim de que resolva sobre a admissibilidade da acusao. Essa notificao deve ser feita pessoalmente ao acusado, via mandado, carta precatria ou carta rogatria. Excepcionalmente, a notificao pode ser ficta, nos casos do indivduo se encontrar em local incerto e no sabido ou se estiver fugindo da notificao (que pode at ser aceita com hora certa, desde que se apliquem as mesmas conseqncias da notificao via edital, do que se fala logo em seguida). E, por prudncia, caso notificado por modalidade ficta (seja por edital, seja com hora certa), se no comparecer audincia preliminar e tampouco constituir um advogado para tanto, o caso (e no o processo, pois o contraditrio no se efetiva)
870

FAZZALARI, Elio. Diffusione del processo e compiti della dottrina. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, a. XII, v. 2, 1958, p. 869-870. (traduo livre)

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fica suspenso (pois no se deve admitir a instaurao e o desenvolvimento de um processo penal revelia do acusado nestes casos em que muito provavelmente no tomou cincia da acusao), suspenso tambm o prazo prescricional, mas isso tudo previsto em lei de uma maneira mais adequada do que o atual art. 366 do CPP, que tantos problemas trouxe.871 No entanto, parece razovel entender que, uma vez notificado validamente, em sendo a autodefesa disponvel, o acusado no obrigado a comparecer audincia se no quiser; no entanto, a presena do defensor obrigatria. E em que pese ainda que no totalmente, ao menos por ora, possvel ento pensar na adoo, numa proporo bem maior que a atual, mesmo aps as reformas de 2008 do CPP, da oralidade no processo penal. J nesse momento da audincia preliminar possvel propor que tanto a acusao quanto a defesa deduzam seus argumentos oralmente e apresentem os elementos de prova de que j tm posse (lembrando que o juiz no tem qualquer iniciativa probatria). bem verdade que a acusao j foi formulada por escrito e entregue ao juiz natural do caso, mas tal pea apenas um breve resumo da acusao, podendo ser feita mesmo nos moldes do extinto libelo acusatrio. Essa apresentao da acusao por escrito parece fundamental para que possa o juiz intimar o acusado e para que ele saiba os termos ainda que iniciais da acusao. Se inclusive isso fosse feito diretamente na audincia preliminar, haveria, quer parecer, cerceamento de defesa, j que esta no poderia ser preparada com antecedncia, visto no se saber o contedo da acusao. Nesta audincia, ento, num primeiro momento, aps ouvir as partes, faria o magistrado o juzo de admissibilidade da acusao que, em primeiro lugar, teria como fundamento a anlise da presena ou no dos pressupostos processuais e das condies da ao penal, genricas e, quando exigidas, as especficas 872 e, em segundo lugar, a anlise de circunstncias que excluem os elementos do tipo penal,
871

Sobre o tema, ver, por todos: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A suspenso do processo penal pelo no-acolhimento da citao por edital. Enfoque Jurdico. Braslia, TRF 1 Regio, edio 03, p. 6-7, outubro 1996. H de ter, ento, uma regra processual especfica tratando da necessidade da suspenso do caso nos casos de notificao ficta e, qui, da autorizao de produo de provas consideradas urgentes (merece maior reflexo, que por ora no se faz, a questo da decretao da priso preventiva). Outra regra, em texto separado, deve tratar da suspenso da prescrio e ainda determinar que o prazo mximo dessa suspenso, ou ainda estabelecer que a suspenso do caso, nessas situaes, causa interruptiva da prescrio, como sugere COUTINHO, no texto aqui mencionado. 872 COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A natureza cautelar da deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de Processo. So Paulo: RT, a. 18, n. 70, p. 49-58, abril/junho 1993.

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podendo, inclusive, levar absolvio do acusado. O primeiro momento, pode-se dizer, seria mesmo para verificao da existncia de um caso provvel (uma adaptao possvel da probable cause), o que recomendvel em prol do acusado e at mesmo da sociedade, que tambm no deve se sentir confortvel com acusaes infundadas, consoante reconhecem KAI AMBOS e FAUZI HASSAN CHOUKR:
para flexibilizar a atuao da justia criminal dentro das idias de garantismo e eficincia, de todo recomendvel a criao de uma fase intermediria entre o oferecimento da inicial e seu recebimento para que seja exercitada a verificao da probable cause, [...]. Na verdade a introduo desse momento configura aspirao nos movimentos de aprimorador ( sic) dos cdigos de processo penal. A maleabilidade preconizada colocaria fim s distores do sistema como hoje encontradas. De um lado, preservar-se-ia o modelo acusatrio, propiciando ao titular da ao penal a valorao do acervo investigatrio durante o seu transcurso de forma exclusiva. De outro, conferir-se-ia ao julgador a possibilidade mais elstica de verificao da viabilidade da ao penal mesmo antes de seu nascedouro, sem ofender o paradigma da distribuio das funes preconizada no sistema acima. Para o acusado haveria a possibilidade real de no submetido injustamente persecuo penal do Estado, tendo sua liberdade indevidamente 873 comprometida.

Ou ainda, como pondera AURY LOPES JR., essa fase de admissibilidade da acusao, que ele chama de fase intermediria (elo de ligao entre a investigao preliminar e o processo ou o no-processo874), fundamental para reduzir a chamada cifra da injustia (nmero de inocentes processados e por vezes at condenados), que absolutamente injustificvel.875 Isso para no falar dos efeitos malficos causados j pelo oferecimento da ao, fundado num estado de angstia desmedido, que se prolonga, no mnimo, at o final do processo.876 A proposta da existncia dessa fase aplica-se, inclusive, ao rito dos crimes de competncia do Tribunal do Jri. At para que se encerrem, definitivamente, as discusses sobre as to controvertidas decises de pronncia, impronncia, desclassificao e absolvio sumria, porque, embora diga a doutrina tradicional 877
873

AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 72-73. 874 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 56. 875 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 57. 876 LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 58-60: O sofrimento da alma um custo que ter que pagar o submetido ao processo penal, e tanto maior ser sua dor como maior seja a injustia a que esteja sendo submetido. 877 Assim explica JOS FREDERICO MARQUES, ao falar do sumrio da culpa, no rito do Jri: A

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que no h, nesse momento, anlise do mrito pelo juiz competente para o jus accusationis pois isso ofenderia a competncia do juiz natural da causa, o jri , fato que h sim essa anlise (e no s na absolvio sumria878), pois h exame de autoria, de prova da materialidade, da classificao jurdica da conduta (para verificar se no caso de desclassificao), da inexistncia de excludentes, e, ento, quando pronunciado, o acusado j leva consigo ao jri a presuno de culpabilidade. Acabar com esse sumrio da culpa e trazer o exame da admissibilidade da acusao para o incio do processo no s parece atender uma adequada economia processual, mas sobretudo no mais subtrai o exame do mrito do juiz natural para o caso penal. No entanto, uma particularidade se impe, nesta hiptese, a fim de dar cumprimento a este ltimo elemento: o juzo de admissibilidade, no rito do jri, na audincia preliminar, s pode versar sobre as questes processuais, ou seja, inpcia da inicial, pressupostos processuais e condies da ao. Questes sobre o tipo penal, no entanto, devem ser levadas ao jri popular. Na seqncia, ainda na mesma audincia, uma vez admitida a acusao, passa o magistrado para a anlise da proposta da suspenso condicional do processo, que deve ser definitivamente catalogada no rol dos direitos subjetivos do
finalidade da instruo preliminar ou do juzo da formao da culpa exclusivamente processual, porquanto dle decorre a possibilidade ou no, de ser instaurada a fase procedimental do judicium causae, em que, ento, se decidir sobre o contedo da acusao, ou pretenso punitiva, isto , o prprio meritum causae. Portanto, o pronunciamento jurisdicional, com que se encerra a formao da culpa, tem efeito preponderantemente processual: se de inadmissibilidade da acusao (ou de impronncia) consiste le em verdadeira absolutio ab instantia; se de admissibilidade, ou sentena de pronncia, determina que se prossiga na relao processual, para que o ru seja submetido a julgamento em que se decidir o litgio penal. MARQUES, Jos Frederico. A instituio do jri. v. I. So Paulo: Saraiva, 1963, p. 212-213. 878 JOS FREDERICO MARQUES, por exemplo, reconhece a anlise de mrito na absolvio sumria. MARQUES, Jos Frederico. A instituio do jri. v. I. So Paulo: Saraiva, 1963, p. 217. Assim tambm GUILHERME DE SOUZA NUCCI, defendendo, inclusive, a constitucionalidade da deciso de absolvio sumria e de desclassificao: A possibilidade de o magistrado toga do evitar que o processo seja remetido e julgado pelo Tribunal Popular est de acordo com o esprito da Constituio. A funo dos jurados a anlise de crimes dolosos contra a vida. Portanto, a inexistncia de delito ou a alterao da tipicidade, passando a infrao penal para a competncia de juiz singular, faz cessar, incontinenti, a competncia do jri. Estando o juiz convencido, com segurana, desde logo, da licitude da conduta do ru, da falta de culpabilidade, da inexistncia do fato, da sua atipicidade ou da inocncia do ru, no h razo para determinar que o julgamento seja realizado pelo Tribunal Popular. No fosse assim e a instruo ( sic) realizada em juzo seria totalmente despicienda. Se existe, para ser aproveitada, cabendo, pois, ao magistrado togado aplicar o filtro que falta ao juiz leigo, remetendo ao jri apenas o que for, por dvida intransponvel, um crime doloso contra a vida. NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 96-97. (destaques no original) As palavras de NUCCI, ainda que esta no tenha sido sua inteno, corroboram a idia de que, de fato, o juiz togado analisa o mrito no final da primeira fase do rito do jri, bem assim que ao pronunciar o acusado faz com que este leve consigo uma presuno de culpabilidade.

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acusado, de modo que, preenchidos os requisitos legais, passe a ser um dever do juiz faz-lo e no uma faculdade atribuda ao Ministrio Pblico de prop-la.879
879

O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal j se manifestaram sobre esse tema diversas vezes, entendendo, em sntese, no ser a suspenso condicional do processo um direito subjetivo do acusado. Seguem alguns acrdos e uma smula do STF que ilustram os posicionamentos dos e. referidos Tribunais. REsp 134952/SP, 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal, j. 06/10/1998; Resp 596374/SP, 5 T, Rel. Jos Arnaldo da Fonseca e RMS 8719/MG, 5 T, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 03.09.1998: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSUAL PENAL. LEI 9099/95, ART. 89. SUSPENSO DO PROCESSO "EX OFFICIO". IMPOSSIBILIDADE. TITULARIDADE DO MINISTRIO PBLICO. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA. Admite-se, "in casu", o uso do mandado de segurana para combater o ato do juiz que, "ex officio", determina a suspenso do processo com base na Lei 9.099/95, por ser prerrogativa do Ministrio Pblico. O Excelso Pretrio "construiu interpretao no sentido de que, na hiptese de o promotor de justia recusar-se a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspenso do processo, dever encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justia para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou no da proposta. Firmou-se, assim, o entendimento de que, tendo o referido artigo a finalidade de mitigar o princpio da obrigatoriedade da ao penal para efeito de poltica criminal, impe-se o princpio constitucional da unidade do Ministrio Pblico para a orientao de tal poltica (CF, art. 127, 1), no devendo essa discricionariedade ser transferida ao subjetivismo de cada promotor." Recurso parcialmente improvido. EREsp 184697/SP, 3 Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 23.06.2004: EMBARGOS DE DIVERGNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. ART. 89 DA LEI N. 9.099/95. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. CONCESSO EX OFFICIO PELO RGO JULGADOR. IMPOSSIBILIDADE. PRERROGATIVA DO MINISTRIO PBLICO. APLICAO ANALGICA DO ART. 28 DO CPP. 1. vedado ao juiz oferecer a suspenso condicional do processo ex offcio ou a requerimento da parte, uma vez que tal prerrogativa exclusiva do Ministrio Pblico. 2. Havendo divergncia entre o Juiz e o Promotor de Justia acerca da proposta de suspenso condicional do processo, os autos devem ser encaminhados ao Procurador Geral de Justia, por analogia ao disposto no art. 28 do Cdigo de Processo Penal. 3. Embargos de divergncia acolhidos. HC 48079/SP, 5 T, Rel. Min. Felix Fischer, j. 23.06.2006: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 334 DO CP. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI N 9.099/95). RECUSA DO PARQUET EM OFEREC-LA. DIREITO SUBJETIVO DO RU. CONCESSO EX-OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS SUBJETIVOS. I O juiz no parte e, portanto, inadmissvel, em princpio, ex vi art. 89 da Lei n 9.099/95 c/c os arts. 129, inciso I da Carta Magna e 25, inciso III da LONMP, que venha a oferecer o sursis processual ex officio ou a requerimento da defesa. II - O Ministrio Pblico ao no ofertar a suspenso condicional do processo, deve fundamentar adequadamente a sua recusa. A recusa concretamente motivada no acarreta, por si, ilegalidade sob o aspecto formal. Ordem denegada. STF, HC 84342/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Carlos Britto, j. 12.04.2005: HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE HOMICDIO QUALIICADO, DESCLASSIFICADO PARA LESO CORPORAL GRAVE. PRETENDIDO DIREITO SUBJETIVO SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO (ART. 89 DA LEI N 9.099/95) OU SUSPENSO DA PENA (ART. 77 DO CP). ORDEM DENEGADA. O benefcio da suspenso condicional do processo no traduz direito subjetivo do acusado. Presentes os pressupostos objetivos da Lei n 9.099/95 (art. 89) poder o Ministrio Pblico oferecer a proposta, que ainda passar pelo crivo do magistrado processante. Em havendo discordncia do juzo quanto negativa do Parquet, deve-se aplicar, por analogia, a norma do art. 28 do CPP, remetendo-se os autos Procuradoria-Geral de Justia (Smula 696/STF). No h que se falar em obrigatoriedade do Ministrio Pblico quanto ao oferecimento do benefcio da suspenso condicional do processo. Do contrrio, o titular da ao penal seria compelido a sacar de um instrumento de ndole tipicamente transacional, como o sursis processual. O que desnaturaria o prprio instituto da suspenso, eis que no se pode falar propriamente em transao quando a uma das partes (o rgo de acusao, no caso) no dado o poder de optar ou no por ela. Tambm no se concede o benefcio da suspenso condicional da execuo da pena como direito subjetivo do condenado, podendo ela ser indeferida quando o juiz processante demonstrar, concretamente, a ausncia dos requisitos do art. 77 do CP. Ordem denegada. STF, HC 84935/GO, 2 Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 14.12.2004: HABEAS CORPUS.

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Admitida a acusao e no realizada a suspenso condicional do processo, o juiz, ainda na audincia preliminar, cita o acusado, formalizando definitivamente a existncia de um processo contra ele, e designa data para a audincia de instruo ou para a sesso do Jri, se o caso envolver um crime doloso contra a vida.

(3) A fase de instruo O momento da instruo do processo complexo e delicado, seja pelos atos que nele se realizam, seja pelo nmero de pessoas que dele participam. Por isso, h que seguir uma disciplina rigorosa aliada a um poder de organizao e direo bem desenvolvido. E, para assegurar que a instruo seja, de fato, uma fase em que se tutela a inocncia e a liberdade dos indivduos, pressuposta a estrutura processual fundada no princpio dispositivo, pela qual o juiz no tem qualquer iniciativa probatria, deve ser regida por cinco princpios fundamentais: (a) contraditrio; (b) concentrao; (c) imediatidade (onde est inserida a identidade fsica do juiz); (d) oralidade; (e) publicidade, todos reciprocamente condicionados e ligados entre si.880 Assim, opta-se pela audincia de instruo una e tal escolha se d a fim de que haja maior concentrao da instruo probatria e, tambm, a fim de que seja mais possvel dar cumprimento ao princpio da identidade fsica do juiz. Isso no significa, porm, que no possa se desdobrada, a depender da quantidade de rus e da quantidade de fatos imputados.881 Alm disso a opo se d por se entender, na esteira de FRANCO CORDERO, que o contraditrio na formao das provas exigncia de um processo afeto civilidade.882
SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. ABORTO. EXTENSO A CO-DENUNCIADO. VIOLAO DOS PRINCPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO CONTRADITRIO. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. A suspenso condicional do processo no direito subjetivo do acusado; sua concesso de competncia exclusiva do Ministrio Pblico, sempre de maneira fundamentada (Smula 696). A inextenso do benefcio ao co-denunciado pelo crime de aborto no viola os princpios do devido processo legal e do contraditrio, visto que se encontra devidamente motivada. Ordem denegada. STF, Sm. 696: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal. 880 FOSCHINI, Gaetano. I principi fondamentali del dibattimento. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 4, ottobre-dicembre 1963, p. 1037-1039. 881 Esta mesma opo foi feita, inclusive, no PLS 156/2009, consoante o art. 265, 1 ( Se possvel, todos os atos sero realizados em audincia nica, facultando-se ao juiz o fracionamento da instruo quando for elevado o nmero de testemunhas.). 882 CORDERO, Franco. Diatribe sul processo accusatorio. In: _____. Ideologie del processo penale. Milano: Giuffr, 1966, p. 209: Non c molto da scegliere: escluse la tortura, le informazioni anonime, la narcoanalisi e simili, il solo strumento ragionevole di cui si disponga una discussione spinta a fondo, in cui ciascuno reciti il suo ruolo e non siano tollerati travestimenti; dove le prove siano acquisite di fronte alle parti e le fonti della decisione siano palesi. No h muito o que escolher:

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A proposta da audincia de instruo (assim como a da audincia preliminar) visa, sobretudo, prestigiar a imediatidade883 e, de conseqncia, a oralidade884 no processo penal. Isso no significa abandonar totalmente a forma escrita, que vem para documentar tudo o que feito no processo, mesmo os atos orais 885, at porque nem todas as fases do processo poderiam ser assim realizadas, conforme

excludas a tortura, as informaes annimas, a narcoanlise e similares, o nico instrumento racional do qual se dispe uma discusso feita a fundo, na qual cada um executa o seu papel e no so tolerados disfarces; onde as provas so adquiridas diante das partes e as fontes da deciso so evidentes. (traduo livre) 883 FOSCHINI, Gaetano. I principi fondamentali del dibattimento. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 4, ottobre-dicembre 1963, p. 1053: Esigenza del dibattimento che il suo svolgersi si attui con la diretta e costante partecipazione di tutte le persone che integrano lufficio della decisione in modo che la decisione stessa sia conseguenza di quella completa esperienza e quel completo impegno che essenziale affinch il dibattimento risponda alla sua stessa ragione di essere. questo il principio di immediatezza il quale si specifica in due regole, (a) quella della non delegabilit degli atti del dibattimento e (b) quella della immutabilit del giudice. Exigncia do dibattimento que o seu desenvolver-se se d com a direta e constante participao de todas as pessoas que integram o ofcio da deciso de modo que a deciso seja conseqncia daquela completa experincia e daquele completo compromisso que essencial para que o dibattimento corresponda sua prpria razo de ser. este o princpio da imediatidade, o qual se especifica em duas regras, (a) aquela da indelegabilidade dos atos do dibattimento e (b) aquela de imutabilidade do juiz. (traduo livre) 884 FOSCHINI, Gaetano. I principi fondamentali del dibattimento. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 4, ottobre-dicembre 1963, p. 1055-1056: La oralit h innanzi tutto una funzione caratteristicamente strumentale rispetto agli altri principi del dibattimento perch ne rende possibile o comunque pi agevole lattuazione: cosi rispetto al principio di pubblicit consente a tutto il pubblico la immediata e precisa intelligenza di tutto quanto si svolge; cosi rispetto al principio di immediatezza consente al giudice e agli uffici delle altre parti la contestuale valutazione degli atti del dibattimento e specialmente delle prove; rispetto al principio di concentrazione perch loralit permette la pi tempestiva e sollecita successione de gli atti; infine e massimamente rispetto al principio del contraddittorio, perch consente la pi generale e completa partecipazione al dibattimento ponendo in grado gli uffici giudiziari di scambiare i propri giudizi con immediata possibilit di percezione e di reazione. A oralidade tem, antes de tudo, uma funo caracteristicamente instrumental com respeito aos outros princpios do dibattimento, porque os torna possvel ou, de qualquer forma, torna mais gil sua atuao: assim, com relao ao princpio da publicidade, permite a todo o pblico a imediata e precisa compreenso de tudo o que acontece; com relao ao princpio da imediatidade, permite ao juiz e aos ofcios das outras partes a valorao contextual dos atos do dibattimento e especialmente das provas; com relao ao princpio da concentrao, a oralidade permite uma mais tempestiva e solcita sucesso dos atos; enfim e sobretudo com relao ao princpio do contraditrio, permite a mais geral e completa participao do dibattimento, permitindo ao juiz mudar os prprios juzos com imediata possibilidade de percepo e de reao. (traduo livre) 885 Interessante a ressalva que faz JOAQUIM CANUTO MENDES DE ALMEIDA sobre a no oposio entre oralidade e escrita: Quer em tal sentido lato, qu er no sentido estrito de qualidade da expresso falada, a oralidade no se ope processualmente escrita, como parece primeira considerao. A escrita o meio o mais importante, pois no o nico de documentao, suscetvel de conservar, alm de atos orais, atos de inspeo direta, e a que se recorre, por isso mesmo, para integrar na causa elementos que, sem eles, no poderiam seno rara e custosamente servir aos fins processuais. A diferena entre procedimento oral e procedimento escrito tambm relativa e acidental. O mesmo procedimento pode ser escrito e oral: oral pela concentrao dos agentes e atos da causa e do juzo; e escrito pela documentao de tais atos capaz de servir a fins eventuais da causa, no mesmo ou em outro grau de jurisdio. A LMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 26. (destaques no original)

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reconhecem KAI AMBOS e FAUZI HASSAN CHOUKR886. Mas a inteno se valer dos benefcios da concentrao da apresentao das provas, especialmente quele que delas o maior destinatrio, o juiz, porque a oralidade, dentre outras coisas, , alis, decorrncia da adoo de um processo acusatrio, de transparncia republicana887. E, no final das contas, a oralidade diminui os custos do processo, bem como aumenta a responsabilidade dos sujeitos participantes. Ademais, a apresentao conjunta dos elementos ao juiz, concentrados em um mesmo momento e em um mesmo espao888, para reconstruo do fato pretrito, propicia uma viso global do caso e, por certo, auxilia na formao de um juzo mais adequado sobre os fatos, tendo-se sempre em conta, no entanto, a parcialidade da reconstruo que ser feita. Ainda que se tenha conscincia da impossibilidade at mesmo ftica de se concretizar a imediatidade em todos os atos do processo, ao menos quanto produo probatria ela deve existir. Nos ritos para os crimes dolosos contra a vida, essa imediatidade se d na sesso do jri, em que ocorrem a instruo e julgamento do caso, e as idias da imediatidade aplicam-se perfeitamente tambm para o Conselho de Sentena (o que, alis, de certa forma, j ocorre na estrutura atual, ressalte-se).

886

AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 70. 887 AMBOS, Kai; CHOUKR, Fauzi Hassan. A reforma do processo penal no Brasil e na Amrica Latina. So Paulo: Mtodo, 2001, p. 70: A adoo da oralidade significa desta forma o esforo em trazer para dentro do processo toda a complexidade cnica dos protagonistas da relao processual penal, superando assim a tentativa inquisitiva contida na reduo apresentada na frmula quod non est in actis, non est in mundo. Em essncia, a oralidade redimensiona a forma de produo de um determinado saber, importando numa nova relao entre os envolvidos na cena processual (para continuar-se com a linguagem de Hassemer), agora enfrentando-se diretamente e com isso influenciando de maneira assaz diferente a perpepo do julgador para com o objeto do conhecimento. Dela decorre, igualmente, uma nova dimenso de outra garantia processual que a da motivao das decises, eis que produzida de uma forma distinta daquela presente no modelo escrito, a compreenso da causa pelo julgador. A oralidade apresenta-se desta forma como corolrio indissocivel do modelo acusatrio de processo [...] . 888 FOSCHINI, Gaetano. I principi fondamentali del dibattimento. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 4, ottobre-dicembre 1963, p. 1047: per esso il complesso degli atti, che costituiscono il dibattimento in tutte le sue fasi, devono svolgersi quanto pi possibilie concentrati sia (a) nello spazio che (b) nel tempo. [...] Con riguardo al tempo la concentrazione si specifica nel principio di continuit per cui, una volta iniziato, il dibattimento deve svolgersi senza soluzione di continuit per giungere alla sua chiusura. Le ragioni della concentrazione sono ovvie e riguardano principalmente lefficacia del dibattimento del quale vengono cosi assicurati lordine, la coerenza e lunit. por isso o complexo dos atos que constituem o dibattimento em todas as suas fases devem-se desenvolver o mais concentrados possvel, seja (a) no espao, seja (b) no tempo. [...] No que tange ao tempo, a concentrao se especifica no princpio da continuidade, pelo qual, uma vez iniciado, o dibattimento de se desenvolver sem soluo de continuidade at seu encerramento. As razes da concentrao so bvias e visam principalmente eficcia do dibattimento, para o qual so asseguradas, assim, a ordem, a coerncia e a unidade. (traduo livre)

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Sobre os benefcios da imediatidade, merece transcrio uma interessante ainda que longa passagem da obra de CANUTO:
Autor e ru melhor se entendem na mediao do que distncia; e melhor entendem o juiz presente do que o juiz ausente. O juiz tambm melhor os compreende vendo-os, ouvindo-os, sentindo-os litigar, do que tendo notcias do conflito. A ao recproca, da parte parte ou das partes ao juiz, se opera com a simplicidade das discusses e exposies verbais, rpidas, vivas, em que a contrariedade dos desejos e a oposio imediata das provas do aspecto global e concentrado questo, em todos os seus elementos, possibilitando revides e solues. Os contendores que falam ao adversrio ou ao juiz aquilo que querem despendem menor esforo do que os que escrevem ou mandam dizer; tambm possibilitam imediata e fcil compreenso de seus desejos, porque o adversrio e o juiz, que ouvem, despendem menor esforo, por sua vez, do que os que lem ou recebem notcia. As explicaes reclamadas pelos desejos, pedidos e ordens mal expressos ou mal entendidos requerem-se e do-se em curtos instantes, quando os interlocutores se defrontam. Complicam-se e exigem novos dispndios de tempo e de trabalho, se a distncia que os separa depende, como sempre acontece, de transportes, ou documentao. Devem as partes tambm conhecer de perto os meios de prova para melhor os compreenderem e, assim, aprestar-lhes a esgotar-lhes o contedo probatrio. A inspeo ocular dos vestgios ou mesmo dos caracteres sensveis do fato e a inquirio oral das testemunhas permitem exame detido das mais variadas notas, comparaes de urgncia e oportunas, confrontos inadiveis, acurada pesquisa e interpretao de mincias e aspectos dos sinais ostentados pela matria das coisas, reperguntas e careaes nos depoimentos e declaraes ambguas ou incompletas, contraditrias ou imperfeitas. Tais exames, comparaes, confrontos, pesquisas, explicaes, ficam, desde logo, no ato da produo, ao alcance dos trs agentes do procedimento autor, ru, juiz. Isso poupa as suas energias e as semanas ou meses que teriam de gastar se estivesse, no na imediao, mas afastados do tempo e lugar da produo probatria. A distncia, em suma, dificulta a luta judiciria; e a imediao, ao contrrio, beneficia a justia. Autor, ru e juiz, concentrando as prprias atividades no tempo e no lugar da discusso e do julgamento da causa, melhor servem economia processual e, com menor esforo e maior garantia, realizam os prprios 889 objetivos.

Todas as provas em direito admitidas podem ser levadas pelas partes audincia, no sendo admitidas, assim, as provas ilcitas. No haver um controle prvio por parte do juiz das provas a serem produzidas pelas partes. Ele as rejeitar ou acolher em audincia, oralmente, na presena das partes, justificando devidamente sua deciso. Sero examinadas, em primeiro lugar, as provas da acusao (documentos, testemunhas, percias, dentre outras) e depois as da defesa. E o juiz, repita-se, no tem qualquer iniciativa probatria e tampouco determina, de antemo, que provas consente sejam produzidas.
889

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 20-21.

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Ao final, deve ser ouvido o acusado que tem, por certo, o direito constitucional de permanecer calado, caso queira. Vale ressaltar que, se validamente notificado para comparecer audincia o acusado no o fizer, sem justificar sua falta, a audincia se realiza com a defesa tcnica, ante a realmente existente disposio da autodefesa, nesta hiptese.890 Na seqncia, ainda em audincia, as partes oralmente fazem suas consideraes finais sobre o caso ou o juiz permite a apresentao das derradeiras alegaes por escrito, considerado um prazo mnimo estabelecido pela lei, que pode ser estendido pelo magistrado, se entender prudente diante da complexidade do caso concreto.891

(4) A fase decisria Com as alegaes finais, o magistrado fixa uma data, considerado um prazo mximo determinado na lei, para apresentao de sua deciso, tambm em audincia, na presena das partes. Isso porque deve o juiz bem refletir para decidir, razo pela qual a imposio da deciso na audincia no seria o mais adequado. Lembrando as palavras j mencionadas de AURY LOPES JR., no podemos sacrificar as necessrias maturao, reflexo e tranqilidade do ato de julgar, to importante na esfera penal. Tampouco acelerar a ponto de atropelar os direitos e garantias do acusado 892. As alegaes finais at podem ser feitas em audincia porque as partes, ao final das contas, conhecem bem o caso e sobre ele esto debruados j h algum tempo893,
890

Assim tambm se manifesta GAETANO FOSCHINI, ao falar do dibattimento e da ausncia voluntria do acusado, validamente comunicado da audincia. Com acerto, lembra que o acusado tem o direito de se defender e, portanto, de comparecer e participar da audincia, mas no tem o dever de assim proceder. De qualquer sorte, sua defesa est assegurada pela presena do defensor. FOSCHINI, Gaetano. I principi fondamentali del dibattimento. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. Milano: Giuffr, a.VI, n. 4, ottobre-dicembre 1963, p. 1044. 891 Como bem lembra DIOGO RUDGE MALAN, a extrema concentrao dos atos processuais tambm pode ser prejudicial defesa (Defesa tcnica e seus consectrios lgicos na Carta Poltica de 1988. In: PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 170). Mas no s defesa, tambm acusao. O caso, se complexo, complexo para ambas as partes e, em assim sendo, razovel que se d prazo adequado para manifestao de ambas, se se quer um processo devido e leal. 892 LOPES JR., Aury. Justia negociada: utilitarismo processual e eficincia antigarantista. In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Org.). Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 115-116. 893 Mais uma vez, ento, fica clara a estruturao adequada da Defensoria Pblica como condio de possibilidade da proposta do presente trabalho. De qualquer sorte, ainda que a mdio ou longo prazo, uma condio factvel, sendo tambm, logo, factvel a tese nesse ponto.

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mesmo os mais complexos. Mas a deciso do juiz requer um tempo mais para reflexo, justamente porque, a rigor, toma conhecimento de todas as provas e ouve as partes (inclusive o acusado) apenas na audincia de instruo. Ele tem um tempo para decidir e depois apresenta sua deciso para as partes, em audincia designada, dias aps o fim da audincia de instruo, para esse fim. Feitas essas consideraes, a proposta inicial seria, ento, a diviso em dois ritos, que poderiam ser organizados da seguinte maneira, em linhas gerais:

a) rito para o processamento dos acusados de crimes dolosos contra a vida

1. Oferecimento da ao penal em juzo 2. Notificao do acusado para apresentar defesa prvia 3. Audincia preliminar reapresentao dos termos da acusao, oferecimento oral da defesa prvia, apresentao dos elementos de prova at ento colhidos pelas partes, juzo de admissibilidade da inicial acusatria (pressupostos processuais e condies da ao) e, em caso positivo, anlise do cabimento da suspenso condicional do processo. 4. Admitida a acusao e no suspenso o processo, designa-se a data para a sesso do Tribunal do Jri. 5. Preparativos da sesso: sorteio dos jurados, notificao dos jurados sorteados, notificao das testemunhas arroladas pelas partes na audincia preliminar (caso requerido pelas partes), notificao das partes, etc. 6. Sesso do Jri instruo perante o Conselho de Sentena, interrogatrio do acusado, debates orais, veredicto e sentena.

b) rito para o processamento dos demais casos

1. Oferecimento da ao penal em juzo 2. Notificao do acusado para apresentar defesa prvia 3. Audincia preliminar reapresentao dos termos da acusao, oferecimento oral da defesa prvia, apresentao dos elementos de prova at ento colhidos pelas partes, juzo de admissibilidade da inicial acusatria

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(pressupostos processuais, condies da ao, excludentes do tipo penal) e, em caso positivo, anlise do cabimento da suspenso condicional do processo. 4. Admitida a acusao e no determinada a suspenso condicional do processo, designa o juiz data para a audincia de instruo. 5. Audincia de instruo: apresentao das provas, interrogatrio do acusado e debates orais (salvo se o juiz consentir com a apresentao das alegaes por escrito). 6. Deciso do juiz apresentada em audincia, a ser realizada alguns dias aps o trmino da audincia de instruo.

certo que so apenas modelos tericos, que ho de ser mais detalhados e, sobretudo, postos prova, na prtica. Mas, isso fica para o futuro. Os fundamentos esto lanados e, espera-se, so capazes de justificar a postura ora tomada e a proposta ora formulada, com vistas implementao efetiva de um processo legal devido, em que todas as garantias constitucionais so asseguradas, com especial ateno efetivao do contraditrio e da ampla defesa (autodefesa e defesa tcnica).

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CONCLUSO

As discusses sobre o procedimento em matria processual penal se revelaram muito mais complexas do que inicialmente se imaginava. J no comeo das leituras se percebeu, como no poderia deixar de ser, que ao se estudar os ritos processuais ao menos duas ordens de argumentos surgem e devem ser objeto de reflexo: as estruturas procedimentais em si, mas, sobretudo, o fundamento dos ritos. Evidente que as primeiras so decorrncia do segundo e, desse modo, o enfrentamento dos fundamentos tericos do sistema criminal, ou melhor, especificamente de suas crises na sociedade contempornea, foi necessrio (ainda que incipiente, sabe-se). V-se que diante da queda dos fundamentos tradicionais da pena, do desmascaramento da pena, no s o Direito Penal, mas tambm o Direito Processual Penal tambm so desmascarados, e uma vez concludo no servir a pena mera retribuio do mal causado, ou mesmo preveno do crime, certo que concretamente assim no devem estar orientados nem o direito material, nem o direito processual. Na verdade, os estudos cada vez mais mostram o quanto o sistema criminal s faz trazer a morte e potencializar as desigualdades sociais, especialmente nos pases perifricos. Diante de tal constatao, preciso investir em algo que se ocupe da recuperao dos homens e que proporcione uma vida melhor a todos atravs de estruturas sociais democrticas. Luta-se pelo fim do Estado de polcia e pela implementao definitiva de um Estado de Direito. Todavia, tendo em vista que a seletividade do poder punitivo estrutural, na esfera criminal que se sentem com mais vigor as pulses do Estado de polcia e, desse modo, na compreenso do Direito Penal como limitador desse poder punitivo do Estado que se encontra a chave para a transio democrtica. E essa conteno h de ser feita diariamente, pois onde falha o Estado de Direito, avana o Estado de polcia, como bem adverte EUGNIO RAL ZAFFARONI.894
894

ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 172: O direito penal deve sempre caminhar para o ideal do Estado de direito; quando deixa de faz-lo, o Estado de polcia avana. Trata-se de uma dialtica que nunca pra, de um movimento constante, com avanos e retrocessos. Na medida em que o direito penal (doutrina), como programador do poder jurdico de conteno do Estado de polcia, deixe de cumprir essa funo isto , na medida em que legitime o tratamento de algumas pessoas como inimigos , renuncia ao princpio do Estado de direito e, com isso, abre espaos para o avano do poder punitivo

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E na medida em que est umbilicalmente ligado ao Direito Penal, o Direito Processual Penal tambm h de assumir essa funo poltica. Ambos, ento, no so neutros, mas sim tomam parte em favor da proteo dos valores de um Estado democrtico de Direito, cujos Direito Penal e Processual Penal no podem ser outros seno aqueles que funcionam para proteger as garantias dos cidados.895 O que se tem atualmente, porm, mesmo um Direito Penal e um Direito Processual Penal de trs velocidades, para usar o j mencionado pensamento de JESS-MARA SILVA SANCHEZ: a concepo clssica, a concepo da justia negociada e a concepo punitivista, do inimigo, todos convivendo como se possvel fosse. Isso contribui sobremaneira para atrapalhar a sedimentao de um sistema criminal democrtico, algo que j era complicado quando s existia a concepo clssica. E o que pior, os discursos tanto da justia contratada como do movimento da lei e da ordem se travestem de democrticos e adequados aos anseios sociais e muitas vezes convencem os mais desavisados, mesmo os de boaf. Diante de todo contexto em que hoje se vive, preciso estabelecer rigidamente os valores que devem ser protegidos e devem estar na base de qualquer discusso sobre o processo penal. No presente trabalho, como se viu, tendo como pressuposto o abandono do sistema de feio inquisitria, a escolha se d pelo devido processo legal e, no tema especfico, o contraditrio e a ampla defesa. O que certo, ento, que a assuno de uma postura em prol das garantias impede, como bem asseveram MARIO CHIAVARIO, como visto, e tambm SALO DE CARVALHO896, aceitar o discurso da eficincia da represso penal, ao menos na concepo que atualmente a ela se d, a partir das idias neoliberais. A eficcia pela qual se prima, aqui, outra, qual seja, a da efetividade plena dos direitos e garantias individuais em face do poder punitivo estatal. Assim, tendo em conta os argumentos apresentados, necessrio

sobre todos os cidados e, conseqentemente, para o Estado de polcia. Em outras palavras, cede terreno em sua funo de conteno ou de dique em permanente resistncia. 895 ZAFFARONI, Eugnio Ral. O inimigo no direito penal. Trad. Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 173: Referir-se a um direito penal garantista em um Estado de direito uma redundncia grosseira, porque nele no pode haver outro direito penal seno o de garantias, de modo que se supe que todo penalista, nesse marco, partidrio das garantias, isto , garantista. (destaques no original) 896 CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre o discurso das reformas processuais penais. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva. v. 2. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002, p. 43.

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abandonar a noo do processo penal como relao jurdica, com base na teoria de BLOW, para se livrar de qualquer trao privatista do processo e se entende adequado retomar a tese de ELIO FAZZALARI, adapatada esfera criminal, pblica, para compreender o processo penal como um procedimento realizado em contraditrio efetivo entre as partes, necessariamente respaldado na lei, noo esta capaz de dar ao processo penal a civilidade que dele tanto se espera. Tambm se entende necessrio rejeitar no s o paradigma do direito penal do inimigo, mas tambm o da justia contratada, que, especialmente em terras brasileiras, nada reflete de um suposto contrato, tendo em vista a misria (em todos os sentidos) em que se encontra a grande maioria dos acusados. Alm do mais, os procedimentos simplificados como atualmente existem no servem, em absoluto, a um Direito Penal e Processual Penal de garantias, j que no limitam o poder punitivo do Estado; pelo contrrio, aumentam-no, na medida em que a punio passa a ser certa, ainda que a pena aplicada no seja privativa de liberdade. Ademais, agora j especificamente quanto aos procedimentos, a pesquisa demonstra que no h razes legtimas que justifiquem a existncia de tantos ritos para o processamento dos casos penais. A existncia de tantos ritos algo que se repete nas legislaes processuais penais sem que se saiba dizer o porqu. Sabese que toda a estrutura da persecuo penal complexa, como no poderia deixar de ser, j que trata da liberdade e da vida dos cidados. Mas a complexidade no deve ser tal a ponto de as pessoas sequer compreenderem como tramita um processo penal. Dito de outra forma, j que a complexidade inerente persecuo penal, ela deve ao menos ser reduzida sempre que possvel. E na matria dos procedimentos ela possvel. Por outro lado, a simplificao os processos atravs da simplificao dos procedimentos h de seguir os valores antes eleitos como reitores do processo penal que se quer e, por isso, nem toda simplificao legtima, tal como a trazida pela justia consensual, porque, em suma, subtrai do homem o seu direito de ser submetido a um processo devido e, no fundo, parece mesmo s ter o objetivo de deflao dos processos, nada mais. Tampouco legtima qualquer outra forma de simplificao que, com fundamento na celeridade e eficincia neoliberais, defenda um processo em que haja desrespeito s garantias constitucionalmente

asseguradas. Neste passo, diante dos valores escolhidos e do estudo dogmtico dos

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elementos afetos aos procedimentos penais, inclusive valendo-se da doutrina produzida em outros pases, tudo considerado como numa antropofagia Oswald de Andrade, prope-se uma outra forma de simplificao dos procedimentos em matria processual penal, agora com vistas efetivao de um processo legal e devido, com grande evidncia do contraditrio e da ampla defesa. Evidente, repitase, que tal proposta depende de uma srie de pr-requisitos para se tornar possvel, a comear pela adoo de um sistema processual de feio acusatria e de uma retomada (qui redesenho) dos papis dos sujeitos processuais, bem como da estruturao de Defensorias Pblicas devidamente equipadas e defensores devidamente preparados. De qualquer sorte, prope-se a reduo de todos os atuais, no mnimo, doze ritos a apenas dois, que mantm, quando possvel, simetria. Um rito para o julgamento a ser realizado perante o Tribunal do Jri, e outro para os demais casos, dentro dos quais os atos so organizados de maneira a garantir um desenvolvimento correto e leal do processo penal. Realiza-se, ento, o seguinte percurso: capta-se a realidade do sistema criminal; identificam-se as suas vtimas; constri-se uma mediao capaz de inserir a comunidade das vtimas, atravs da proposio de normas boas, ou seja, capazes verdadeiramente de produzir, reproduzir e desenvolver a vida humana e com possibilidades concretas de aplicao (o devido processo legal e os novos procedimentos propostos aumentam as chances de vida). Fica, para o futuro, a ao boa, a prxis, a realizao concreta da proposta do presente trabalho (e certamente as adaptaes necessrias) e, se tudo der certo, longe no deve estar o dia da plena reproduo da vida humana.897

897

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