Consider Ac I Ones Aurora

Consideraciones en torno a la delimitacin del mbito de aplicacin de la Ley de Sociedades Profesionales.
A propsito de algunas interpretaciones recientes

AURORA CAMPINS VARGAS
Profesora Contratada Doctora de la UAM
SUMARIO
I. INTRODUCCIN II. DEFINICIN LEGAL DE SOCIEDAD PROFESIONAL 1. Carcter imperativo de la definicin legal 2. Elementos bsicos definitorios: actividad profesional y ejercicio en comn 2.1. Qu se entiende por uno y otro elemento a efectos de la Ley 2.2. Conclusiones seguras que se pueden extraer de la definicin legal de ejercicio en comn III. CONSECUENCIAS Y PROBLEMAS DE APLICACIN PRCTICA QUE SURGEN DE LA INTERPRETACIN LITERAL DE LA DEFINICIN LEGAL IV. PROPUESTA DE INTERPRETACIN LEGAL DE LEGE LATA 1. Interpretacin sistemtica de la Ley 1.1. Consideracin objetiva atendiendo al objeto social de las sociedades profesionales 1.2. Consideracin subjetiva de las sociedades profesionales atendiendo a su composicin profesional y a la vinculacin de su actividad profesional con la aportacin de sus socios 2. Interpretacin teleolgica de la Ley. Principios informadores V. PROPUESTA DE LEGE FERENDA DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES
I.
INTRODUCCIN
1. El objeto de estas pginas es intentar arrojar luz sobre el concepto de sociedad profesional a la vista de algunas interpretaciones recientes sobre la definicin legal de la figura societaria establecida en el artculo 1 de la Ley de Sociedades Profesionales (Ley 2/2007, de 15 de marzo, en adelante LSP). La delimitacin precisa de la figura resulta fundamental a la hora de concretar el mbito de aplicacin de la ley, esto es, a la hora de determinar qu es y qu no es sociedad profesional a efectos de la regulacin legal y por ende, qu clase de sociedades y cules no son objeto de regulacin por la nueva normativa. 2. Para abordar esta tarea de delimitacin conceptual comenzaremos, como no puede ser de otro modo, por analizar los elementos que integran la definicin de sociedad profesional contenidos en el artculo 1 de la Ley y las consecuencias a que nos lleva una interpretacin literal de sus trminos (v. infra II y III). Interpretacin literal, que como veremos, conduce a incluir dentro del fenmeno de las sociedades profesionales, a una variedad de fenmenos asociativos existentes en el trfico que, sin embargo, como trataremos de demostrar, no responden al modelo de sociedad profesional previsto por el legislador tal y como se desprende de los principios informadores de la Ley y del propio articulado legal. 3. Siendo as, nuestra propuesta pasa por complementar la interpretacin literal de la definicin legal del artculo 1 con una interpretacin sistemtica y teleolgica de la ley, con el fin de acotar de una forma ms certera la figura objeto de regulacin legal. Para ello, atenderemos en primer lugar a
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aqullos otros preceptos legislativos que junto con el artculo 1 de la Ley se ocupan tambin de perfilar y definir la figura (v. infra IV.1), analizando los mismos a la luz de los principios y objetivos bsicos que han inspirado la redaccin legal y que pueden extraerse de la propia Exposicin de Motivos de la Ley (v. infra 4.II).
II. DEFINICIN LEGAL DE SOCIEDAD PROFESIONAL 1. Carcter imperativo de la definicin legal
1. Como no poda ser de otro modo, la primera tarea que ha afrontado el legislador a la hora de abordar la regulacin de las sociedades profesionales ha sido la de acotar el mbito de aplicacin de la ley mediante una definicin de la figura objeto de regulacin. Definicin que se realiza en el artculo 1.1 de la Ley, en el que se establece que sern de esta clase las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en comn de una actividad profesional, tras lo cual el legislador define que es lo que debe entenderse por actividad profesional a efectos de la Ley y que debe entenderse por ejercicio en comn a afectos de la misma. Sobre una y otra cuestin nos ocupamos enseguida. 2. Lo que en este momento nos interesa subrayar es que dndose estas dos circunstancias (actividad profesional y ejercicio en comn), el constituirse como sociedad profesional es imperativo (las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en comn de una actividad profesional debern constituirse como sociedades profesionales a efectos de esta ley (la cursiva es nuestra). Dados los trminos imperativos de la Ley, parece evidente, que a partir de ahora, todos los profesionales que deseen ejercitar su actividad de forma conjunta debern forzosamente constituir una sociedad profesional, sin poder recurrir a ninguna otra forma de ejercicio colectivo. La sociedad profesional se configura de esta forma, como el nico vehculo reconocido legalmente para el ejercicio en comn de la actividad profesional1. De ah la necesidad de determinar de una forma clara qu fenmenos asociativos profesionales encajan en los trminos de la definicin legal a efectos de propugnar su obligatoria constitucin y/o en su caso, adaptacin legal a los trminos preceptuados por el legislador. 3. El carcter imperativo de la Ley tiene una enorme trascendencia prctica, sobre todo, por las graves consecuencias que el legislador ha previsto para aqullas sociedades que, debiendo hacerlo, no se hayan adaptado en los trminos de forma y plazo previstos en la Ley. Estas consecuencias son: el cierre registral de estas sociedades a partir del ao de la entrada en vigor de la Ley (esto es, a partir del pasado 16 de junio de 2008), y la disolucin de pleno derecho de las mismas instada de oficio por el Registrador Mercantil a partir de los dieciocho meses de su entrada en vigor (arg. ex Disposicin Transitoria Primera), esto es, a partir del pasado 16 de diciembre de 2008, y/o en su caso, la extensin del rgimen de responsabilidad prevista en la Disposicin Adicional Segunda de la Ley2. 4. Sealar tambin que la aplicacin de estas medidas se han hecho ya efectivas por algunos registradores (si bien en algunos casos como veremos han sido recurridas y revocadas por la DGRN) y que, en el momento actual, pasados los dos aos desde la entrada en vigor de la ley, todas las sociedades que debiendo hacerlo, no se hayan adaptado al nuevo marco legal, deberan haberse declarado ya, nulas de pleno derecho por los Registradores Mercantiles. (Sobre el grado de cumplimiento de esta obligacin legal y la naturaleza imperativa de la Ley vid. lo que se dir ms adelante en infra V).
1. Sobre el deber de constituir una sociedad profesional vid. M. VRGEZ, Definicin de las sociedades profesionales. Comentario al artculo 1, en R. GARCA PREZ/K. J. ALBIEZ (dirs.), Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales. Rgimen Fiscal y Corporativo, Pamplona 2007 (en adelante, Comentarios), pgs. 30-32. Para una primera aproximacin al estudio del alcance de estas consecuencias vid. los comentarios de A. J. QUESADA SNCHEZ, Plazo de inscripcin en el Registro Mercantil (pgs. 629-650); M. C. CRESPO MORA, Extensin del rgimen de responsabilidad (pgs. 719-726), ambos en Comentarios; YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales (en adelante, Comentario LSP), Valencia, 2007, pgs. 231 ss.
2.
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CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DELIMITACIN DEL MBITO DE APLICACIN...
2. 2.1.
Elementos bsicos definitorios: actividad profesional y ejercicio en comn Qu se entiende por uno y otro elemento a efectos de la Ley
1. Como advertamos ms arriba, dos son los elementos definitorios esenciales sobre los que el legislador hace gravitar el fenmeno de las sociedades profesionales: la actividad profesional y el ejercicio en comn. 2. Para la Ley actividad profesional es aqulla para cuyo desempeo se requiere titulacin universitaria oficial, o titulacin profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulacin universitaria oficial, e inscripcin en el correspondiente Colegio Profesional. Con esta definicin legislador est advirtiendo que las sociedades profesionales no tienen por objeto el ejercicio de cualquier actividad profesional, sino slo la realizacin de profesiones para las que existe un principio de reserva de actividad, en virtud de la cual la actividad profesional debe ser llevada a cabo nicamente por aquellas personas dotadas de una especfica cualificacin profesional demostrada por la posesin de un ttulo y la inscripcin obligatoria en un Colegio profesional (art. 1.1 II LSP). 3. En cuanto a qu debe entenderse por ejercicio en comn el art. 1.1 III de la Ley establece A los efectos de esta ley se entiende que hay ejercicio en comn de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razn o denominacin social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relacin jurdica establecida con el cliente. Como se ve, la disposicin centra su definicin de ejercicio en comn, en un aspecto concreto de las sociedades profesionales: la imputacin al ente de la actividad profesional como consecuencia del carcter externo (esto es, de la personalidad jurdica) de estas sociedades. Y es precisamente lo adelantamos ya este aspecto concreto de la definicin (mejor dicho, la interpretacin literal de este prrafo en cuestin) uno de los focos principales de la polmica y confusin que est generando la aplicacin de la Ley que ahora comentamos. 4. Comenzaremos no obstante, por poner de manifiesto las conclusiones seguras que pueden extraerse de este apartado de la definicin legal, dejando para un momento posterior, las graves consecuencias a las que est llevando y a las que podra llevar an ms lejos en la prctica la aplicacin literal del mismo. 2.2. Conclusiones seguras que se pueden extraer de la definicin legal de ejercicio en comn
Dos son las consecuencias jurdicas que de una forma clara se evidencian de la consagracin legal del carcter externo de las sociedades profesionales en los trminos empleados: de un lado, el reconocimiento de la plena legitimidad en nuestro ordenamiento de sociedades que tienen por objeto el ejercicio en comn de una actividad profesional (v. infra 2.2.1) y de otro, la concurrencia de este requisito como uno de los elementos definitorios y diferenciadores de las sociedades profesionales objeto de regulacin (sociedades profesionales en sentido estricto) de otras formas de colaboracin societaria que se dan tambin en el trfico y de las que daremos cuenta ms adelante (v. infra 2.2.2). 2.2.1. Reconocimiento de la plena legitimidad de las sociedades profesionales en nuestro ordenamiento Como puede comprobarse, lo que nos est diciendo el legislador con la definicin de qu debe de entenderse por ejercicio en comn a efectos de la Ley (art. 1.1 III LSP), es que en las sociedades profesionales, el ejercicio de la actividad profesional (tal y como ha quedado definida en el art. 1.1 II LSP) se imputa directamente a la sociedad y no a los profesionales que la han realizado, siendo la sociedad la titular de la relacin jurdica con el cliente y como tal, la titular de los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional contratada. Desde un punto de vista jurdico-societario, y como ya ha advertido algn autor3, podra pen3. YANES YANES, Comentario LSP, pg. 28.
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sarse que la proclamacin de la norma no representa ninguna novedad en materia de derecho de sociedades. De hecho la imputacin al ente social de la actividad realizada por sus miembros, es la consecuencia propia y derivada del carcter personificado de cualquier sociedad que acte en el trfico. La constatacin expresa de esta imputacin al ente social, tiene sin embargo como bien conocen quienes alguna vez se han aproximado al estudio del sector profesional en nuestro ordenamiento, un especial significado en el marco de las sociedades profesionales si tenemos en cuenta que el ejercicio en comn de profesiones liberales ha sido, hasta la promulgacin de la ley, motivo de fuertes controversias jurdicas y corporativas, y una de las cuestiones que an distaba mucho de estar pacficamente resuelta era precisamente la relativa a la admisibilidad y viabilidad jurdica de las mismas. Los argumentos que se venan oponiendo contra la admisibilidad de estas sociedades, se centraban en la supuesta incompatibilidad de la personificacin jurdica de la sociedad (su carcter externo), con el rgimen estatutario de la profesin liberal, esto es, con los principios que conforman el estatuto jurdico del profesional (como son, el carcter personalizado de la prestacin, la necesidad de titulacin y colegiacin, la independencia en el ejercicio, o a la necesaria responsabilidad personal del profesional que ejerce su actividad), rasgos que, se entenda, slo podan predicarse de individuos y no de grupos4. En realidad como bien ha constatado la doctrina especializada que se ha encargado a lo largo de estos aos de superar estos argumentos el ncleo de la cuestin en todos los casos no es la de si un ente jurdico posee aptitud personal para desarrollar una actividad profesional que obviamente no la tiene sino la de si, a la vista del carcter personal de la prestacin de servicios profesionales puede imputarse al ente la titularidad de los servicios llevados a cabo por sus profesionales (estos s debidamente habilitados para el ejercicio de una actividad profesional). Lo que interesa descubrir, en otros trminos, es si es posible conservar los caracteres propios de la prestacin profesional cuando es un ente social el sujeto jurdico de la relacin. Pues bien, aunque, como decimos, la respuesta era evidentemente afirmativa a juicio de una buena parte de la doctrina especializada, lo cierto es que la consagracin legal de las sociedades profesionales en la LSP sirve, ya s, de forma definitiva, para superar legalmente las objeciones tradicionalmente opuestas contra su admisibilidad. 2.2.2. Carcter externo de las sociedades profesionales como elemento diferenciador respecto de otras formas de agrupacin profesional En relacin a la segunda consecuencia apuntada, sealar que la definicin de las sociedades profesionales como sociedades externas, en las que la actividad profesional se imputa directamente a la sociedad, sirve para distinguirlas de otras manifestaciones de asociacionismo profesional frecuentes en el trfico de nuestros das, que, con carcter general, vienen siendo llamadas sociedades de o entre profesionales (para diferenciarlas de las sociedades profesionales en sentido estricto) cuya caracterstica comn es que todas ellas son organizaciones que permiten a los profesionales coordinar determinados aspectos de su actividad profesional, pero en ninguna de ellas el recurso a la forma societaria tiene por objeto que sea la organizacin creada la que preste los servicios profesionales a los clientes. En todas ellas el ejercicio de su actividad se realiza a ttulo individual, esto es, los resultados, se imputan directamente a los profesionales actuantes y no a la sociedad, como por el contrario, sucede en las sociedades profesionales objeto de regulacin legal. Las tres manifestaciones tpicas de asociacionismo profesional que tradicionalmente se incluyen en este grupo son las llamadas sociedades de medios, sociedades de comunicacin de ganancias, y las sociedades de intermediacin profesional. Como ya nos ocupamos in extenso en otro lugar de estas otras formas de colaboracin profesio4. As la RDGRN de 2 de junio de 1986 (RJ 1986, 3837) afirmaba que siempre que se requiera la exigencia de una titulacin profesional o requisitos similares para el ejercicio de la profesin, no cabe (admitir este tipo de sociedades). Sobre los argumentos y la superacin doctrinal de los mismos antes de la promulgacin de la Ley, vid. CAMPINS, La Sociedad Profesional, Madrid 2000, Civitas, pgs. 65-83 y all abundante bibliografa.
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nal5, simplemente apuntar en este momento que lo que distingue unas sociedades de o entre profesionales de otras, es la finalidad prctica o causa objetiva de su constitucin. As las sociedades de medios se constituyen por los profesionales con el fin de dotarse y compartir la infraestructura necesaria (inmuebles, equipos, personal auxiliar, etc.) para el desempeo individual de la profesin, las sociedades de comunicacin de ganancias se crean para compartir el riesgo de la actividad repartiendo los resultados prsperos y adversos que los profesionales obtengan mediante el ejercicio individual de su actividad, mientras que las sociedades de intermediacin actan como agente mediador y coordinador en el mbito de los servicios profesionales y su nica responsabilidad estriba en la eleccin y organizacin de los profesionales llamados a prestarlos directamente (sobre la problemtica de la distincin de entre sociedades de intermediacin y sociedades profesionales en la prctica registral vid. lo que se dir en infra V). Pues bien, la distincin entre las sociedades profesionales en sentido estricto y las sociedades de profesionales o sociedades entre profesionales es importante porque como hemos advertido ms arriba, mientras se han venido planteando objeciones serias a la legitimidad jurdica de las primeras, no ha habido en trminos generales obstculo alguno a la admisibilidad de las sociedades entre profesionales. Todas ellas pueden ser gobernadas convenientemente por las reglas generales de nuestro derecho de sociedades. Y por esa razn han quedado expresamente excluidas del mbito de aplicacin de la LSP (tal y como se establece de forma expresa en la Exposicin de Motivos), que se ha centrado nica y exclusivamente en la regulacin de las sociedades profesionales en sentido estricto al ser stas las nicas que en rigor, se hallaban necesitadas de regulacin. Hasta aqu, como decimos, todo claro. III. CONSECUENCIAS Y PROBLEMAS DE APLICACIN PRCTICA QUE SURGEN DE LA INTERPRETACIN LITERAL DE LA DEFINICIN LEGAL
Como acabamos de ver, la concrecin del requisito de la actividad profesional y del ejercicio en comn del art. 1 en orden a determinar el carcter profesional de una sociedad a efectos de la Ley, se centra en ambos casos, nica y exclusivamente sobre el objeto social u actividad profesional de estas sociedades. En el primero, para concretar que el tipo de actividades a que se refiere, son slo actividades tituladas y colegiadas (art. 1.1 II) y en el segundo para afirmar que hay ejercicio en comn de una actividad profesional cuando sta se ejerce en nombre y por cuenta de la sociedad siendo imputable a la sociedad la titularidad de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad profesional (art. 1.1 III). Siendo as, tal y como est redactado el precepto, parece poder deducirse que la mera posibilidad de imputar los efectos de una actividad colegiada a la sociedad por el hecho de haberse ejercido en su nombre, es requisito necesario y suficiente para afirmar que se trata de una sociedad profesional a los efectos de la Ley, y en consecuencia procede su constitucin y/o o adaptacin conforme a los requisitos de la nueva regulacin. De hecho, existe una corriente de opinin en la doctrina y en la prctica registral ms reciente que as lo viene afirmando en sus calificaciones, afirmando en este sentido la imposibilidad de realizar cualquier actividad profesional titulada en nombre de una sociedad fuera del estricto marco legislativo de las sociedades profesionales6. No cabe duda que una interpretacin de este tipo tiene perfecto encaje con la lilteralidad del texto, si bien no podemos dejar de constatar tampoco que la generalizacin de una aplicacin registral en estos trminos est generando preocupacin e inquietud en multitud de personas y sociedades que de una u otra forma integran en su seno a profesionales que realizan prestaciones profesionales para, y en nombre de la sociedad, y que no saben si deben sujetarse o no al nuevo marco legal. La cuestin, como hemos advertido al comienzo de estas pginas, no es balad habida cuenta de las consecuencias extremas que ha previsto el legislador para todas aquellas sociedades que debiendo hacerlo, no adapten sus estatutos a la nueva normativa en los plazos previstos en la Ley (v. supra 2.1).
5. 6. Vid. CAMPINS, Sociedad Profesional, pgs. 35 y ss. En lnea con la interpretacin apuntada en el texto, vid. D. PREZ MILLN, En torno al objeto de las sociedades profesionales. Comentario a las Resoluciones de la Direccin General de los Registros y el Notariado, de 21 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 389), de 1 de marzo de 2008 (RJ 2008, 2794) y de 28 de enero de 2009, en RdS 2009-1, nm. 32, pgs. 175 ss.; J. CASTAAR CODINA, Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, CISS, Valencia, 2007, pgs. 38-39.
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Adems de lo anterior, no puede dejar de sealarse tampoco que la aplicacin de una interpretacin literal en estos trminos llevada a sus ltimos extremos podra traer sin duda consecuencias gravsimas en el trfico. Qu sociedad o empresa no utiliza en la hora actual para la realizacin de su objeto social, los servicios de profesionales titulados y colegiados autorizados por la sociedad para ejecutar la prestacin profesional encargada a la sociedad y por ende imputable a la misma?, quiere esto decir que todas aquellas empresas o sociedades con independencia de los sujetos que las constituyan y de su objeto formal que utilicen de una u otra forma (laboral, contractual o societaria), incluso slo de forma accesoria o meramente auxiliar, los servicios de profesionales titulados y colegiados deben necesariamente constituirse y/o convertirse en sociedades profesionales en los trminos que establece el legislador? no podran por tanto seguir existiendo en nuestro ordenamiento sociedades mercantiles industriales o comerciales de produccin de servicios que integren en su seno los servicios de profesionales titulados contratados? no podrn seguir existiendo tampoco sociedades capitalistas (muy frecuentes por otro lado en el sector de profesiones tcnicas y sanitarias) cuyo objeto sea la organizacin y/o explotacin de servicios profesionales prestados por profesionales debidamente habilitados, contratados por la sociedad para desarrollar el objeto profesional de la sociedad?, deberan todas ellas prescindir de la colaboracin de estos profesionales si quieren seguir actuando en el trfico? deberan todas ellas transformase en el tipo de sociedad profesional previsto por el legislador obligndolas en consecuencia a reestructurar la propiedad de la empresa, que debera pasar a manos de los profesionales arg. ex art. 4 LSPL-? deberan en otro caso ser disueltas de pleno derecho y desaparecer del mercado? deberamos sin embargo admitir y reconocer estas otras posibilidades de organizacin para todas las sociedades extranjeras que actan en nuestro pas y pretender competir con ellas obligando a las nuestras a reconvertirse en sociedades profesionales en los trminos de la ley? Si la respuesta a todas estas preguntas fuera afirmativa, esto es, si la mera posibilidad de imputar una actividad profesional titulada en los trminos ya expresados, fuese requisito necesario y suficiente (subrayamos este trmino) para que dicha sociedad debiera constituirse y/o adaptarse al nuevo marco regulatorio, tendramos que concluir (so pena de considerarlas disueltas de pleno derecho en otro caso) que prcticamente la totalidad (y subrayamos tambin este trmino) de las sociedades que actualmente operan en el trfico deberan transformarse en sociedades profesionales en los trminos que exige la Ley habida cuenta de que prcticamente la totalidad de las mismas integran en su seno algn profesional titulado y colegiado que presta sus servicios en nombre de la sociedad. Puede seriamente defenderse esta consideracin a la luz del principio de libre iniciativa econmica proclamado en el artculo 38 de nuestra Constitucin y a la luz del derecho de competencia? A nuestro juicio, la respuesta a sta y todas las cuestiones anteriores debera ser a todas luces negativa. Por eso, y a los efectos de evitar consecuencias legales del tipo de las apuntadas, vamos a realizar dos propuestas de interpretacin legal de la LSP, una de lege lata, y, otra de lege ferenda, que sirvan para corregir o reducir este efecto omnibus que en otro caso, podra predicarse de la LSP. IV. PROPUESTA DE INTERPRETACIN LEGAL DE LEGE LATA
Nuestra propuesta de interpretacin a efectos de reducir o corregir los efectos expansivos a los que lleva una interpretacin literal de la definicin legal en los trminos vistos, pasa por complementar la literalidad del precepto con una (i) interpretacin sistemtica de la ley que atienda al conjunto de preceptos de la nueva regulacin que se ocupan tambin de perfilar los requisitos fundacionales y funcionales de las sociedades profesionales, as como con una (ii) interpretacin teleolgica que atienda al espritu y principios que inspiraron y justificaron la necesidad de una regulacin legal para las sociedades profesionales, principios que han sido puestos de manifiesto (si bien no con la deseada claridad) en la propia Exposicin de Motivos de la Ley. 1. Interpretacin sistemtica de la Ley
Desde el punto de vista que ahora nos ocupa nuestro propsito es centrar nuestra atencin en el resto de preceptos del articulado legal (fundamentalmente arts. 2, 3 y 4 LSP) que, junto con el artculo 1, se ocupan tambin de perfilar y definir los rasgos definitorios de las sociedades
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profesionales, a los efectos de que nos permitan obtener una conclusin ms segura acerca del tipo societario objeto de regulacin, y acotar de una manera ms certera el mbito de aplicacin de la ley. En esta lnea debemos hacer dos consideraciones. Una consideracin objetiva relativa a la definicin del objeto social de las sociedades profesionales, y otra subjetiva relativa a la composicin profesional de sus socios. 1.1. Consideracin objetiva atendiendo al objeto social de las sociedades profesionales
En relacin a la definicin del objeto social de estas sociedades (la actividad profesional en los trminos previstos en el art. 1.1 II LSP), el legislador establece dos reglas bsicas en otros dos preceptos (arts. 2 y 3 LSP). La primera es una regla de exclusividad: las sociedades profesionales nicamente podrn tener por objeto el ejercicio en comn de actividades profesionales (art. 2 LSP); la segunda regla es una regla de multidisciplinariedad: Las sociedades profesionales podrn ejercer varias actividades profesionales... (art.3 LSP). Sobre el alcance de una y otra regla ya nos ocupamos in extenso en otro lugar al que desde aqu nos remitimos7. Lo que en este momento nos interesa resaltar, es la consagracin de la actividad profesional como rasgo definitorio esencial del objeto de una sociedad profesional, esto es, desde el punto de vista de la actividad profesional, slo es sociedad profesional a efectos de la ley, aqulla que realice una actividad exclusivamente profesional, uni o multidisciplinar, pero puramente profesional, en los trminos que prev la ley, esto es, que se trate en todo caso de (una o varias) actividades profesionales para cuyo desempeo se requiera la correspondiente titulacin y colegiacin profesional. Naturalmente, como tambin hicimos constar en otro lugar, la reserva de la sociedad profesional para el ejercicio de actividades profesionales no impide que las sociedades profesionales puedan desarrollar cualesquiera otras actividades de gestin, mediacin, asesoramiento, consulta, informacin, etc., que tengan conexin con el ncleo de su actividad profesional, pero en cualquier caso, como decimos, siempre en conexin con su objeto principal, exclusivamente profesional que ha de constituir en cuanto tal, el objeto propio de las mismas. Pues bien, sentado lo anterior, nuestra primera propuesta de acotar el mbito de aplicacin de la Ley pasa por excluir de su regulacin a todas aquellas sociedades en las que la actividad profesional constituya tan slo un elemento auxiliar o accesorio en relacin con el objeto social ms amplio que desarrollan. Vemoslo ms detalladamente. 1.1.1. Cuando la actividad profesional tiene un carcter auxiliar o meramente accesorio dentro del objeto social Interpretando la regla de la exclusividad de la actividad profesional a sensu contrario, y en consonancia con lo establecido anteriormente, entendemos que desde el punto de vista del objeto social, no pueden considerarse sociedades profesionales a efectos de la Ley aqullas sociedades en las que an prestando un servicio profesional al mercado ste constituya nicamente una parte integrante o un elemento ms de una actividad econmica ms compleja que la sociedad desarrolla8. Nos referimos a todas aquellas sociedades cuyo objeto social consista, no en la prestacin de un servicio profesional, sino en la prestacin de un servicio complejo para cuya realizacin sea necesario, slo en algunos de sus aspectos, la participacin de profesionales titulados, adquiriendo de esta forma la actividad profesional un mero carcter instrumental respecto al objeto social dentro del cual se inserta9. Estamos pensando, entre otras muchas, por ejemplo, en aquellas sociedades o empresas
7. Vid. CAMPINS, Sociedad profesional, pgs. 84 ss. Sobre una y otra, vid. tambin entre la doctrina ms reciente los comentarios de VRGEZ, Exclusividad del objeto social y VZQUEZ ALBERT, Sociedades multidisciplinares, ambos en Comentarios, pgs. 55-63 y 65-126 respectivamente. En el mismo sentido VRGEZ, Comentarios, pg. 56. Este ha sido precisamente uno de los argumentos fundamentales utilizados por la doctrina italiana para negar la asimilacin de las sociedades de engineering a las sociedades profesionales en sentido estricto. En efecto, una buena parte de la doctrina italiana ha recurrido a la consideracin de las sociedades de engineering como sociedades de estructura compleja que (a diferencia de las sociedades profesionales) no tienen por objeto la prestacin de un servicio intelectual sino ms bien, un servicio o producto de empresa dentro del cual las prestaciones profesionales de que se valen tiene un carcter meramente auxiliar o instrumental en la consecucin del resultado o producto final. En consecuencia se afirma, la prestacin profesional intelectual, an cuando considerada individualmente puede reconducirse al contrato de oppera intellettuale, pierde sus caractersticas propias en relacin con el complejo producto final ofrecido por estas empresas, que presenta una nueva utilidad y puede calificarse de industrial (SCHIANO DI PEPE, Professioni liberali e societa ` : soluzioni e prospectiva, en Giurisprudenza commerciali 1978,II, pgs. 243-253,
8. 9.
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que, dedicadas a cualquier actividad comercial o industrial, ponen tambin a disposicin de sus clientes un servicio de asesoramiento jurdico en relacin con los servicios que facilitan a sus clientes. Asesoramiento jurdico que es prestado por abogados integrados en los departamentos jurdicos de estas empresas y que estn contratados en la generalidad de los casos bajo un rgimen laboral o de colaboracin. No puede negarse que el objeto social de la empresa integra en su seno, la prestacin de una actividad profesional titulada y colegiada, pero esta actividad profesional (la de abogaca, en este caso) no se configura como el objeto social de estas sociedades (en los trminos de exclusividad que prev el artculo 2 de la Ley), sino tan slo como un elemento integrante o auxiliar dentro de una actividad econmica ms amplia y compleja que la sociedad desarrolla. Ejemplo paradigmtico de este tipo lo constituyen las compaas de seguros que suelen incluir con carcter accesorio la defensa del asegurado, asumiendo dicha compaa la defensa jurdica del asegurado (art. 74 LCS). El hecho de que estas compaas aseguradoras contraten, en su caso, los servicios de profesionales titulados que presten sus servicios integrados en el marco de la actividad aseguradora que desarrollan no convierte a estas compaas aseguradoras ni las debe obligar, a nuestro juicio, a adaptarse y/o transformarse en sociedades profesionales a los efectos de la LSP. Sentado lo anterior, a nuestro juicio, la determinacin o no del carcter profesional desde el punto de vista del objeto social, debera de realizarse por tanto, no de forma automtica, por el hecho de la prestacin de un servicio de esta clase por una sociedad, sino atendiendo al peso especfico que tenga la actividad profesional en el conjunto del objeto social en los trminos que hemos indicado. 1.1.2. Cuando el objeto social consiste en la prestacin de servicios profesionales. El caso de las sociedades de (produccin) de servicios profesionales Nos ocupamos ahora de un tipo de sociedades o empresas cuyo objeto social consiste precisamente, esta vez s, en la prestacin de servicios profesionales en el mercado y a las que la doctrina ha dado en llamar en trminos generales sociedades de (produccin) de servicios profesionales (o sociedades con objeto profesional)10. El grupo integra en su seno a entidades que ofrecen al pblico en general la prestacin de los servicios profesionales propios de su objeto social en las que los servicios son prestados, no por sus propietarios, que en la generalidad de los casos carecen de la pertinente cualificacin profesional, sino por profesionales debidamente habilitados y contratados a tal efecto11. En efecto, el denominador comn de las distintas manifestaciones que integran este grupo es el que se trata de sociedades que realizan una actividad mercantil consistente en la organizacin y explotacin de la actividad profesional propia de su objeto social asumiendo la condicin de deudora frente al cliente para cuya realizacin se valen de la actividad profesional realizada por profesionales legalmente cualificados, vinculados a la sociedad por una relacin de tipo civil o laboral, o incluso
apud GARCA PREZ, Ejercicio en sociedad, pg. 62). En trminos semejantes, vid. entre tantos, F. MARINELLI, Societa ` tra professionisti e assoziacioni in partecipazione: overo della diferenta tra avvocati ed ingegneri, en Giustizia Civile ` di ingegneria e contratti di engineering: verso la svolta di una curiosa 1987, I, pgs. 2301 ss.; G. ALPA, Societa ` di ingegneria e societa ` di professiovicenda giurisprudenziale, en Gius. civ. 1980, I, pgs. 2787 ss.; ROSAPEPE, Societa nisti, en Revista del notariato 1980, pgs. 1329 ss.; A. DI FUSARO, Legge 23 novembre 1939, nm. 815. Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza, quien hace una amplia referencia a las diferentes posturas doctrinales en torno a las sociedades de ingenieros, en La nuova giurisprudenza civile commentata, 1985, II, pgs. 88-97; ` fra professionisti, Milano, M. BUSSOLETTI, Le societ di revisione, Milano, 1985, pgs. 285-286; M. RESCIGNO, Le societa 1985, pg. 110. En jurisprudencia, puede consultarse un amplio elenco de sentencias relevantes en el sentido indicado ` e profesin intelletuali, Milano, 2004. Entre nosotros corrobora esta opinin, en el texto en A. M. LEOPAZA, Societa DELGADO GONZLEZ, Las Sociedades Profesionales pgs. 54-57, cuando afirma que esa prestacin compleja, ese totum revolutum, alcanza una identidad propia superando y transformando las de sus partes concretas (pg. 55). Por su parte LACRUZ, califica a los contratos de engineering como contratos atpicos por la complejidad y variedad de las prestaciones que combinan. LACRUZ, Elementos de Derecho Civil, II,-2, Barcelona, 1987, pgs. 267-268. 10. As las identifica y califica tambin como manifestacin tpica societaria profesional ORTEGA REINOSO, en RCDI nm. 688 (2005), pgs. 539 ss., y de la misma autora, Un comentario a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, en Revista de Derecho Bancario y Burstil nm. 109, enero-marzo 2008, pgs. 135 ss., si bien la autora engloba en este grupo (adems de al tipo al que nos referimos a continuacin en el texto) a las sociedades de intermediacin profesional. Por su parte DELGADO GONZLEZ, califica a las que nos referimos en el texto como sociedades con objeto profesional (en Las sociedades profesionales, Madrid, 1996, pg. 53). De las mismas nos ocupamos tambin en CAMPINS, Sociedad Profesional, pgs. 49-51. 11. ORTEGA REINOSO por su parte, seguramente influenciada por la doctrina italiana, realiza a su vez una distincin dentro de este grupo en funcin de que la prestacin profesional prestada por la sociedad tenga carcter principal (esto es, constituya su objeto social) o meramente accesorio en relacin con el objeto principal, distinguiendo a su vez, dentro de cada grupo, dos supuestos tipos. (Vid. ORTEGA REINOSO, RCDI nm. 688, 2005, pgs. 548 y ss).
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societaria, y en las que la integracin de los profesionales no se formula como alternativa al ejercicio individual de la profesin por cada uno de ellos... sino que son sociedades que, sencillamente, explotan una determinada profesin12. La finalidad ltima que justifica la constitucin de estas sociedades no constituye, en fin, el ejercicio en comn de una profesin que no se presupone a sus socios, sino, la organizacin y explotacin de la actividad profesional realizada por profesionales debidamente habilitados y contratados a tal al efecto por la sociedad13. Ejemplo paradigmtico de este tipo seran en palabras de la jurisprudencia multitud de Sociedades Mdicas que la vida ordinaria nos ensea en las que ...siendo propietarios de los edificios e instalaciones de todo orden personas que no ostentan el correspondiente ttulo facultativo, ofrecen al pblico los correspondientes servicios a los que la Entidad se dedica y presta a travs de Facultativos y personal sanitario correspondiente, siendo los clientes quienes entran en relacin directa con la sociedad de que se trate que es la que cobra el precio de la contraprestacin prestada por quienes se hallan legalmente habilitados para hacerlo, con independencia absoluta de los convenios que medien entre stos y la sociedad14. Algunas de estas sociedades si se nos permite hacer publicidad de ellas en estas pginas son sociedades tan conocidas en el trfico como pueden ser Corporacin Dermoesttica, Clnicas Vitaldent y otras muchas, algunas de las cuales incluso hasta cotizan en Bolsa. Pues bien, por todos es sabido que la viabilidad jurdica de este tipo de empresas se ha venido condicionando hasta ahora, nica y exclusivamente a dar cumplimiento al principio de reserva de actividad principio que, como es sabido, constituye hoy por hoy, un principio de orden pblico en nuestro ordenamiento, sometido a tutela penal (art. 403 CP). En efecto, siempre y cuando se ha garantizado que no se incurre en intrusismo profesional a pesar de que sus propietarios no sean profesionales habilitados no se han visto obstculos hasta ahora (sin que sea bice) para reputar lcita la existencia de la Sociedad y su actuacin el hecho de que los clientes lo fueran de la sociedad y no de los profesionales a quienes aqulla pagaba15. El tema y el problema es que, como puede apreciarse, desde el punto de vista del objeto social este tipo de empresas tiene perfecto encaje en la definicin legal del art. 1.1 LSP, tanto por lo que se refiere al requisito de la actividad profesional, en la medida que se trata de empresas cuyo objeto social es la prestacin de actividades tituladas y colegiadas, como por lo que la Ley entiende por ejercicio en comn en la medida que la actividad profesional se imputa a la sociedad, siendo
As, DELGADO GONZLEZ, Sociedades profesionales, pg. 54. En la doctrina italiana la separacin entre una forma ` di genere. Societa ` di persone, Milano, 1982, pgs. 30 societaria y otra es puesta de manifiesto por GALGANO, Societa ` fra professionisti y societa ` fra capitalisti per la prestazione di servizi intelletuali, en Giur.comm., ss.; CASELLI, Societa 1980-I, pg. 336. 13. La RDGRN, de 2 de febrero de 1992 (Ar. 2882) recoge esta distincin en el mbito de la enseanza: Por otro lado, si bien las Sociedades integradas por profesores que aportan su actividad cabra considerarlas de naturaleza civil, las Sociedades de empresarios que organizan una actividad educativa deben encuadrarse en el mbito del Derecho Mercantil. 14. Sobre la realidad de este fenmeno en el ejercicio profesional mdico vid. FERNNDEZ COSTALES, La responsabilidad civil mdica y hospitalaria, Madrid 1977, pgs. 36 ss.; del mismo autor La sociedad de mdicos, en El ejercicio en grupo de profesiones liberales, Granada, 1993, pgs. 361 ss. Otro tipo de sociedades que podran incluirse en este tipo sera las llamadas Las sociedades de engineering (a las que hemos aludido en la nt. 11) que son sociedades de estructura compleja que ofrecen servicios relacionados con la ingeniera tales como la puesta a punto de instalaciones industriales, elaboraciones de proyectos, asistencia tcnica, control y supervisin de trabajos de construccin, estudios de materias primas utilizadas, control de calidad, clculo de estructuras, resistencia de materiales, etc., para cuya realizacin contratan, entre otros, a profesionales individuales fundamentalmente ingenieros, sea mediante un contrato de trabajo, de arrendamiento de servicios, o de obra. Sobre la organizacin y funcionamiento de las mismas puede consultarse J. L. PREZ-SERRABONA GONZLEZ, Arrendamientos mercantiles, en Derecho Mercantil Coord. por JIMNEZ SNCHEZ, vol. II, Barcelona, 2003, pgs. 567-569. E. GALLEGO SNCHEZ, El contrato de engineering, en Contratacin Mercantil, vol. 3, Valencia 2003. 15. El principio de libre iniciativa econmica proclamado por el artculo 38 de nuestra Constitucin, y el principio libertad de empresa reconocido expresamente en el sector sanitario por la Ley General de Sanidad han servido para que el reconocimiento de la existencia y legitimidad de este tipo de empresas en el mercado no haya ofrecido dudas ni en la doctrina ni en la jurisprudencia hasta la promulgacin de esta Ley. Como bien es sabido, la nica excepcin dentro del sector sanitario al principio general de libertad de empresa lo constituyen las Oficinas de farmacia en las que se exige una vinculacin necesaria entre la propiedad y titularidad de la oficina. En efecto, el artculo 103.4 LGS seala de forma clara que slo los farmacuticos podrn ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al pblico. Sobre la justificacin de esta necesaria unidad de ttulo entre propiedad y titularidad de la oficina en nuestro ordenamiento, los antecedentes normativos y los problemas de compatibilizacin con la normativa comunitaria vid. F. VILLALBA PREZ, Oficinas de Farmacia. Comentario a la Disposicin adicional sexta, en Comentarios, pgs. 675 ss. 12.
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sta la que asume la condicin de deudora de los servicios que prestan sus profesionales, y como tal, la titular de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad. Siendo as y en la medida que renen la condicin de profesionales a efectos del art. 1.1 LSP, deberan siguiendo el mandato del precepto legal adaptarse y transformarse en sociedades profesionales del tipo de las previstas en la Ley, modificando su estructura de propiedad y control (que necesariamente debera pasar a manos de socios profesionales en la proporcin que exige el legislador en el art. 4 LSP) y su objeto social (que habra de desplazarse desde una actividad de organizacin y explotacin de servicios profesionales al de su ejercicio en comn por sus socios mediante la aportacin de su actividad profesional a la sociedad arg. ex art. 4 LSP sobre el que luego volveremos). La situacin descrita nos obliga de nuevo a plantear en este momento las preguntas que formulbamos ms arriba: estaran los profesionales contratados en condiciones de hacerse con la propiedad de las empresas para las que trabajan? (recurdese que hemos apuntado que algunas de ellas incluso cotizan en Bolsa). An en el caso de estarlo, se puede defender seriamente la obligacin de vender a los propietarios estas grandes empresas? deben hoy, considerarse nulas de pleno derecho estas sociedades en la medida que no se adaptado a los postulados legales? Las respuestas imposibles a todas estas cuestiones nos ponen de manifiesto de una forma muy evidente el gran pecado por defecto de la definicin legal, que no es sino el definir el requisito del ejercicio en comn teniendo en cuenta nicamente el objeto profesional de estas sociedades, sin hacer mencin alguna, al otro presupuesto de hecho, el subjetivo, esencial y constitutivo, de las sociedades profesionales: su composicin profesional. Y aqu es donde queremos poner de manifiesto la segunda y fundamental consideracin que queramos realizar respecto de la definicin legal del art. 1.1 LSP: no slo la actividad (exclusivamente) profesional es lo que determina el carcter profesional de una sociedad. Tambin la estructura de propiedad y la necesidad de que la actividad profesional de estas sociedades se vincule en mayor o menor medida a la aportacin de sus socios incide de forma necesaria y determinante en la configuracin de una sociedad como sociedad profesional. 1.2. Consideracin subjetiva de las sociedades profesionales atendiendo a su composicin profesional y a la vinculacin de su actividad profesional con la aportacin de sus socios
Tal y como lo viene corroborando desde hace tiempo la doctrina cientfica especializada y las regulaciones (o disposiciones normativas dispersas) que han reconocido la realidad de las sociedades profesionales dentro y fuera de nuestras fronteras, la composicin profesional de las sociedades profesionales y la necesaria vinculacin de la actividad profesional de la sociedad a la aportacin de la actividad profesional de sus socios constituyen sin lugar a dudas una de las premisas conceptuales bsicas de la constitucin y funcionamiento de estas sociedades16. El grado de coincidencia (entre los propietarios de
16. Entre nosotros, vid. por todos, GARCA PREZ, El ejercicio en grupo, pgs. 100 ss.: La identificacin del substrato persona adquiere en las sociedades profesionales una importancia de primer orden. Precisamente, uno de los rasgos que individualizan este conjunto de supuestos y justifican el calificativo de profesional que se les atribuye es el relieve que la consideracin de sus miembros alcanza... La presencia de profesionales en el substrato de la sociedad opera como condicin necesaria para la atribucin a la sociedad de la condicin profesional; es decir, en razn del peculiar objeto de la misma, la cualificacin profesional de sus socios alcanza singular relevancia para su efectivo desenvolvimiento. En la doctrina comprada sucede lo mismo. As, M. BUSSOLETTI, Le societ di revisione, Milano, 1985, pgs. 285-286, afirma que lo decisivo para calificar la sociedad como profesional reside en la preminencia en el modelo asociativo del carcter intelectual (habra que leer profesional) de la actividad, como resulta, entre ` fra professionisti, otros aspectos, de la condicin profesional de socios y administradores; M. RESCIGNO, Le societa Milano, 1985, pg. 110 para hacer referencia a aspectos que por constitucin y estructura sean similares a los propios de las sociedades profesionales: ...cio ` che andrebbe rinvenuto nellodierna legislazione son esempi nei quali la costituzione di una societa ` sia subordinata alla presenza di determinate qualita ` nei soci, cos como abbiamo visto essere necessario per la societa ` di profesionisti; pgs. 111-112: le conseguenze che la scelta di un particolare oggetto quale lesercizio in comune di unattivita ` professionale intelletuale, provocano dal punto di vista strutturale, organizzativo e dimensionale, quelle sole possono influire sulla soluzione delle questione in esame. En la doctrina francesa se parte de la misma consideracin tanto para las sociedades civiles profesionales como para las socites dexercice libral (L. nm.1090-1258) al amparo de cuya normativa los profesionales pueden constituir para el ejercicio de su profesin, bien sociedades annimas, limitadas o comanditarias por acciones. En doctrina vid. entre tantos, en relacin a las primeras, Ch. POLI, Les socits civiles professionelles de mdicins, en Rev. Soc., 1977, pg. 635 ss. Con relacin a las segundas vid. J. J. DAIGRE/D. LEPELTIER, Socits dexercice liberal, Paris, 1993, pg. 9: Les socits dexercice libral sont des socits par actions ou des SARL ou des socits en commandite par actions auxquelles sapplique un certain nombre de rgles drogatoires spcifiques. Ces rgles sont toutes justifies par le
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las mismas y los prestadores de la actividad profesional) para que pueda hablarse de una sociedad profesional vara segn las distintas profesiones y ordenamientos, y van, desde aquellas que exigen una coincidencia absoluta, esto es, que parten de una composicin puramente profesional en las que la totalidad de los socios deben ser profesionales en ejercicio que prestan su actividad en la sociedad17, hasta aquellas otras que se conforman con la exigencia de una mayora ms o menos cualificada de profesionales18. En cualquier caso, la necesidad de un sustrato fundamentalmente profesional en la composicin subjetiva y aportacin profesional de sus socios profesionales se impone como decimos, en la construccin dogmtica y legal de las sociedades profesionales a los efectos de poder considerar que nos encontramos ante una autntica sociedad profesional. Presupuestos constitutivos del tipo que, como no poda ser de otro modo, se encuentran recogidos tambin en varios de los preceptos de la nueva regulacin; nos referimos fundamentalmente a los artculos 4 y 17 de la Ley. En el primero de ellos, se establece en su apartado nmero uno letra a) los requisitos para poder ser socio profesional, estableciendo que son socios profesionales, las personas fsicas que renan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma (la cursiva es nuestra). Obsrvese que el legislador no slo est haciendo referencia en el precepto, a que los socios profesionales ostenten la pertinente cualificacin profesional y colegial (arg. ex art. 1.1.II LSP), sino, sobre todo, y esto es lo importante a los efectos que ahora nos interesan, que los socios profesionales ejerzan esa profesin (para la que estn debidamente habilitados y que constituye el objeto social), en el seno de la sociedad19. Esto es, el legislador exige la condicin de colegiado y ejerciente a los socios profesionales en el marco de las sociedades profesionales. Siendo as, la forma jurdica concreta a travs de la cual los socios profesionales articulen la prestacin de su actividad profesional a la sociedad depender del tipo social elegido. En el caso de sociedades profesionales de personas la aportacin de actividad se implementar a travs de las correspondientes aportaciones de industria (arg. ex arts. 1665 CC y 116 CCom) y en el caso de sociedades profesionales de capital, la prestacin de actividad profesional se canalizar va prestaciones accesorias, tal y como exige el artculo 17.2
souci du lgislateur de prserver lindpendance des professionnels et le rapport avec les clients. En trminos parecidos, vid. tambin, pgs. 14 y 15. 17. As por ejemplo, exigen una composicin puramente profesional, el artculo tres de la ley de sociedades civiles profesionales francesa (Loi nm. 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux socits civiles professionnelles), o el 1 de la Partnerschaftgesetz alemana (Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften und zur Anderung anderer Gesetze vom 25-7-1994 BGB1. IS 1744). En la literatura italiana es opinin comn afirmar que lunico schema giuridicamente accetabile di societa ` fra professionisti c quello appunto che vuole la societa ` costituita in via ` fra professionisti, Milano, 1985, pgs. 102-103. esclusiva fra professionisti. Vid. por todos, RESCIGNO, La societa Dentro de nuestras fronteras, el Estatuto General de la Abogaca (RD 658/2001, de 22 de junio) establece en esta lnea en su artculo 28.2 que los despachos colectivos de abogados slo pueden constituirse para el ejercicio exclusivo de la abogaca y estar formado nicamente por abogados ejercientes (algunos autores manifiestan no obstante dudas sobre la limitacin. Una referencia al respecto puede consultarse en ALBIEZ DOHRMANN, Composicin. Comentario al artculo 4, en Comentarios, pgs. 134-135). 18. El artculo 10 de la Ley de Auditora de Cuentas (Ley 19/1988, de 12 de julio, modificada por la Ley 44/2002, de 23 de diciembre), exige que la mayora de los miembros de una sociedad de auditores sean auditores de cuentas [que segn el art. 28 b) del Real Decreto 1636/1990, de 20 de diciembre de 1990, han de ser ejercientes], y a la vez les corresponda la mayora de capital social y de los derechos de voto. En el plano corporativo se orienta en la misma direccin el Colegio de Economistas de Madrid, que en su Resolucin sobre el ejercicio profesional asociado y el Registro de sociedades de economistas, admite la viabilidad de sociedades de economistas siempre que la mayora de los socios sean economistas colegiados, y ostenten al menos el 50% del capital social. Vid. J. FOLGUERA CRESPO, Sociedades profesionales de economistas, Economistas, 23 (1986-87), pg. 178. Igualmente la Normativa Reguladora de los Registros Colegiales de Entidades Asociativas de Arquitectos Superiores (aprobada por acuerdo de la Asamblea de Juntas de Gobierno de 25 de noviembre de 1994 y modificada por acuerdo de 26 de noviembre de 2004) establece en su artculo 3.2 a) que la participacin de arquitectos colegiados en el capital social ser siempre superior al 50 por 100 y, en todo caso, la mayora que se precise si existiesen qurum de decisin reforzados. En trminos similares estn redactadas las normas del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Tcnicos de A Corua. En el artculo 4.5 de sus normas se establece que la participacin de los aparejadores y arquitectos tcnicos en el capital social no podr ser en ningn caso, inferior al 51 por 100 del total del mismo. En la misma lnea el Anteproyecto de Ley de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, actualmente en curso de elaboracin, y primer paso para la adaptacin de la Directiva de Servicios, reduce el porcentaje de participacin de profesionales en una sociedad profesional actualmente fijado en un 75 por 100 en la LSP, al de un cincuenta y uno por ciento (art. 6) en lnea con lo que se propona originalmente en el Borrador de Anteproyecto de la LSP. La misma regla se registra en el derecho comparado. Es particularmente elocuente el artculo 5 de la ley francesa de socits dexercice libral. En el segundo apartado del mencionado artculo se detalla cmo debe quedar distribuido el resto del capital y de los derechos de voto (v. un comentario a esta disposicin en J. J. DAIGRE/D. LEPELTIER, Socit dexercice libral, Paris, 1994, pgs. 14-18). 19. Esto ha sido debidamente resaltado por YANES YANES, Comentario LSP, pg. 64
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LSP (las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarn aparejada la obligacin de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social)20. Exigencias ambas, que constituyen no slo requisitos fundacionales sino tambin funcionales de las sociedades profesionales, que deben respetarse durante toda la vida de la sociedad profesional. Tanto es as que el legislador ha considerado que la alteracin de la composicin subjetiva de la sociedad en los trminos vistos (y, por ende, la alteracin entre la vinculacin de la actividad profesional de la sociedad y la aportacin profesional de sus socios) constituye causa de disolucin obligatoria de la sociedad (art. 4.1.5 LSP). Constatada la exigencia legal de ambos requisitos, el problema no est, en la necesidad de la concurrencia legal de los mismos, esto es, en la exigencia legal de una composicin profesional en sociedades profesionales y en la necesidad de vincular la actividad profesional de estas sociedades a la aportacin profesional realizada por sus socios profesionales, sino en el lugar en el que la concurrencia de estos requisitos legales se ha ubicado dentro del articulado legal (arts. 4 y 17 LSP), que hacen pensar que el presupuesto subjetivo de composicin de una sociedad profesional y la necesidad de su vinculacin a la aportacin de los socios, ms que un presupuesto conceptual y constitutivo de las sociedades profesionales no es sino una consecuencia imperativa o efecto legal subsiguiente impuesto por el legislador a toda sociedad que preste sus servicios profesionales en el mercado (y que como tal, encaje en la definicin del art. 1.1 LSP que nicamente atiende al objeto profesional para determinar el carcter profesional de una sociedad). Si ello se interpreta as, no cabe duda que las que hemos dado en llamar sociedades de produccin de servicios profesionales (v. supra IV., 1.1.2), y tambin aquellas otras en las que la actividad profesional tiene un carcter meramente auxiliar respecto al objeto social dentro del cual se inserta (v. supra 1.1.1), en la medida que encajaran en la definicin del art. 1.1 LSP deberan verse abocadas, so pena de ser declaradas nulas de pleno derecho, a cumplir con los postulados subjetivos del tipo de la sociedad profesional y modificar su estructura de propiedad y objeto social en los trminos vistos. A la vista de las consideraciones realizadas anteriormente a este respecto, nuestra propuesta puede deducirse con facilidad: el requisito de la necesaria composicin profesional vinculado a la aportacin profesional realizada por sus socios debera poder integrarse en la definicin legal (junto con el presupuesto objetivo de la actividad profesional) como presupuesto de hecho subjetivo necesario para determinar el carcter profesional de una sociedad a efectos de la Ley. Integracin que, adems de ser la ms conforme con la construccin dogmtica y normativa de las sociedades profesionales como ya hemos apuntado, encuentra perfecto encaje en la dimensin societaria que tiene el trmino de ejercicio en comn del art. 1.1 LSP. En efecto, aunque, como hemos advertido, el legislador slo se ha centrado en un aspecto muy concreto del significado de ejercicio en comn a efectos de la Ley (por las razones arriba apuntadas), lo cierto es que la dimensin societaria del trmino ejercicio en comn, an cuando formalmente no se haya hecho explcita, puede considerarse inherente al mismo y por tanto integrada en la propia definicin. En efecto, la sola alusin del trmino, hace referencia a uno de los elementos esenciales del concepto de sociedad en derecho de sociedades que no es sino el elemento de la promocin en comn por los socios del fin comn para el que se asocian (en este caso para el ejercicio colectivo de la profesin)21. Dimensin societaria del trmino que, hemos visto, se evidencia con toda claridad en el artculo 4 LSP al exigir la condicin de colegiado y ejerciente (a travs de la aportacin de su actividad profesional a la sociedad), y que, como dimensin esencial del trmino ejercicio en comn, debera de considerarse integrado en la propia definicin legal a efectos de calificar a una sociedad como sociedad profesional stricto sensu22.
Sobre el contenido y alcance del precepto vid. VZQUEZ ALBERT, Normas especiales para las sociedades de capitales, en Comentarios, pgs. 561 ss., 593-599. 21. As lo entiende tambin YANES YANES, Comentario LSP, pgs. 26-27. 22. En la misma lnea YANES YANES, Comentarios, pgs. 1793 (nt. 10) y 1794 afirma que El modelo emprico normativizado parte del reconocimiento en las sociedades profesionales de comunidades de trabajo, de tal suerte que en las sociedades preexistentes donde no haya comunidad de trabajo no parece que pueda reconocerse una necesidad de adaptacin. En igual sentido del mismo autor, Bases metodolgicas y operativas para la adaptacin de las sociedades profesionales. En torno a la Disposicin transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, en La Ley, 2008, I, pgs. 1797. Contra, D. PREZ MILLN, RdS 2009-1, nm. 32, pgs. 175 ss., 20.
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Dimensin societaria inherente al propio trmino ejercicio en comn que (an cuando insistimos no se haya explicitado en la definicin legal), constituye, sin duda, el rasgo configurador conceptual que singulariza subjetivamente a las sociedades profesionales y que sirve para diferenciarlas desde este punto de vista del resto de formas de agrupacin profesional esto es, (i) de las llamadas sociedades de o entre profesionales de un lado, en las que hemos visto, no hay ejercicio en comn de una actividad profesional por los socios, sino ejercicio individualizado de la profesin por cada uno de sus miembros que actan en su propio nombre y derecho, y de (ii) las sociedades (de produccin) de servicios profesionales de otro, en las que como se ha visto la actividad profesional no es una aportacin de los socios profesionales en sentido tcnico jurdico, sino una actividad contratada por los propietarios de la sociedad. La exclusin de estas segundas del mbito de aplicacin de la Ley, permitira que este tipo de empresas pudiera continuar funcionando como hasta ahora en el trfico con las mismas exigencias y condiciones de viabilidad vigentes en la actualidad, cuestin que no debera ofrecer problema alguno, dado que insistimos, nada tienen que ver con la agrupacin de profesionales que constituyen una sociedad para el ejercicio en comn de su actividad profesional a travs de sus correspondientes aportaciones profesionales. 2. Interpretacin teleolgica de la Ley. Principios informadores
Por lo dems, y como tendremos ocasin de comprobar inmediatamente, la integracin e interpretacin complementaria y de los artculos 1 y 4 LSP en los trminos vistos, es la interpretacin que ms se ajusta a los principios que han justificado e inspirado la promulgacin de la nueva regulacin legal. De ello, nos ocupamos a continuacin. 1. Si atendemos a los principios que han inspirado la redaccin de la Ley conforme a lo que se establece en su propia Exposicin de Motivos, parece evidente que la sociedad profesional no se ha configurado legalmente como una forma societaria exclusiva y excluyente para la prestacin de servicios profesionales, sino ms bien todo lo contrario, como una modalidad (ms) de ejercicio de las profesiones tituladas. As el legislador establece que la Ley se ha promulgado con la finalidad de reconocer la posibilidad de constituir sociedades profesionales stricto sensu sin que su reconocimiento legal y regulacin constituya un obstculo al reconocimiento y viabilidad jurdica de otras formas de agrupacin profesional en el mercado, como son las sociedades de medios, de comunicacin de ganancias o de intermediacin profesional. Manifestaciones tpicas de asociacin profesional que el legislador reconoce de forma expresa en la Exposicin de Motivos y que an enmarcadas en el mbito societario se constituyen y se reconocen con una estructura y finalidades distintas a las sociedades profesionales en sentido estricto23. 2. Sentado lo anterior, tambin resulta evidente que la intencin expresa del legislador ha sido la de sujetar nica y exclusivamente al mbito de aplicacin de la ley a las sociedades profesionales en sentido estricto. De hecho el reconocimiento legal que se hace de esas otras manifestaciones societarias de las que acabamos de dar cuenta (y a las que podramos aadir, por las razones, vistas, las de produccin de servicios profesionales), es precisamente a los solos efectos de dejarlas expresamente excluidas de mbito de aplicacin de la Ley. 3. En este sentido bien puede afirmarse que nos encontramos ante una Ley especial que sin perjuicio de reconocer la existencia de una rica y variada fenomenologa asociativa de organizacin profesional ha sido concebida nica y exclusivamente para regular el ejercicio en comn de una actividad profesional, y no para amparar o servir de cobertura a toda forma de agrupacin profesional, ni tampoco para prohibir o hacer desparecer del trfico otras formas societarias de agrupacin profesional24.
quien apegado a la letra de la Ley, afirma tajantemente la irrelevancia de la condicin de los socios en esta clase de sociedades. 23. Manifestaciones societarias diferentes a las que podra aadirse tambin el grupo de las que hemos dado en llamar, sociedades de produccin de servicios profesionales cuyo objeto, hemos visto, no es el ejercicio en comn de la profesin de sus socios, sino la organizacin y/o explotacin de servicios profesionales contratados por quienes son los propietarios de estas empresas, cuya existencia y reconocimiento no ha encontrado hasta el momento obstculos a su legitimidad siempre y cuando quede garantizado en las mismas el principio de reserva de actividad en los trminos que hemos visto anteriormente). 24. En trminos parecidos YANES YANES, La Ley, 2008, I, afirma que la Ley no se distingue por su vocacin transformadora directa del sector de la realidad a la que sus normas van destinadas (el mercado de los servicios profesionales), como tampoco aspira a imponerse, sin alternativa posible, a la muy variada tecnologa organizativa que ha venido haciendo posible, desde estructuras diversas (y no siempre societarias) la prestacin de servicios profesionales.
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4. Pues bien, en lgica consecuencia con el carcter especial de la Ley, y con los postulados recin apuntados es por lo que, a nuestro juicio, debera propiciarse una interpretacin restrictiva (en los trminos que hemos propuesto ms arriba) y no expansiva o invasiva de la misma (atendiendo exclusivamente a la literalidad del desgraciado prrafo 1.1 III LSP) con unas consecuencias tan graves para el trfico como las que hemos visto incluyendo a multitud de fenmenos societarios que poco tienen que ver con las sociedades profesionales stricto sensu. V. PROPUESTA DE LEGE FERENDA DE LA LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES
1. Como se ha visto hasta ahora, la propuesta de complementar la interpretacin literal de la definicin legal con una interpretacin sistemtica y teleolgica de la misma se ha realizado con el objetivo ltimo de corregir los excesos a nuestro juicio inaceptables a los que llevara en la prctica la aplicacin del tenor literal de la definicin legal. Esta interpretacin integradora del texto legal llevara a acotar de una forma ms estrecha la figura objeto de regulacin legal, excluyendo de su mbito de aplicacin a sociedades que, hemos visto, nada tienen que ver, con las sociedades profesionales stricto sensu, entendidas como sociedades cuyo objeto es el ejercicio en comn de la profesin de sus socios a travs de las correspondientes aportaciones de actividad profesional a la sociedad, y nicas, que en rigor, quedaran sujetas a regulacin legal. Sujecin, que no slo sera posible lo que supone, ahora ya s, de forma definitiva, su reconocimiento legal en nuestro ordenamiento, sino que supondra una sujecin obligatoria habida cuenta de los trminos imperativos (debern constituirse) en los que est formulado el art. 1.1 LSP y que ya hemos tenido ocasin de comentar. 2. Pues bien, es precisamente sobre el carcter imperativo de la ley, sobre el que nos atrevemos desde aqu hacer una propuesta de lege ferenda, precisamente para excluirlo de la misma. Propuesta que encajara con la que, en su momento fue propuesta de Borrador de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, en el que se justificaba la necesidad de promulgar esta Ley como una medida dirigida a zanjar definitivamente y de raz los obstculos y reticencias que todava persistan alrededor de la licitud o regularidad de las sociedades profesionales, consagrando expresamente la posibilidad de constituir esta clase de sociedades en nuestro ordenamiento, y dotndolas de un rgimen adecuado (ofreciendo soluciones acomodadas a las expectativas tpicas de quienes se asocian para la prestacin de servicios profesionales), pero sin recurrir en ningn momento a ninguna frmula imperativa del tipo debern constituirse. La propuesta que realizamos, adems de ser muy sencilla simplemente se propone cambiar la expresin verbal debern constituirse por la de podrn constituirse, entendemos puede generar enormes ventajas y sobre todo, y ms importante, despejara la enorme incertidumbre legal que, en contra de lo que se pretenda, est generando en el trfico y la prctica registral, la aplicacin de la misma25. Incertidumbre en primer trmino, y como ya se ha visto, por las muchas y variadas interpretaciones a que puede dar lugar la definicin de ejercicio en comn de la actividad profesional (art. 1.1 III LSP) que provocan que segn el intrprete de la ley, fundamentalmente y, a efectos prcticos, el Registrador Mercantil, pueda afirmarse simultneamente una cosa y su contraria (la inclusin o exclusin de una sociedad al mbito de aplicacin de la Ley segn se entienda o interese) con las graves consecuencias que ello implica. En segundo trmino, se evitaran argumentos absolutamente forzados, como a los que ltimamente se est viendo obligada a acudir la DGRN, con el nico fin de evitar la declaracin de nulidad de pleno derecho que la Ley impone a los Registradores respecto de todas aquellas sociedades que debiendo constituirse y/o adaptarse al rgimen legal (insistimos an no sabiendo a ciencia
25. Apuesta tambin por reclamar la dispositividad de la Ley si bien con otra orientacin G. ALCOVER GARAU, Sociedades profesionales y sociedades de intermediacin (Comentario a la Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado de 28 de enero de 2009), en RdS 2009-1, nm. 32, pgs. 169 ss. Por su parte, YANES YANES, en La Ley, 2008, I, pgs. 1797, concibe al texto legislativo actualmente vigente como una Ley no sometida al principio de sujecin obligatoria.
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cierta cules son) no lo hayan hecho una vez pasados los dieciocho meses de la entrada en vigor de la misma. a) El principal argumento utilizado al que tambin se recurri hace algn tiempo en otras RRDGRN y que ahora vuelve a traerse a colacin por parte del Centro Directivo ha sido el recurso a las llamadas sociedades de intermediacin profesional. Como decimos, el argumento supone una vuelta atrs en el tiempo. En efecto, antes de la promulgacin de la Ley, dado que los aplicadores del derecho no consideraban jurdicamente viable la sociedad profesional stricto sensu, se extendi en la prctica el recurso a la constitucin de las mal llamadas sociedades de intermediacin profesional (para tapar a autnticas sociedades profesionales), como instrumento jurdico que permita conseguir un acceso al Registro Mercantil que en otro caso se vea impedido26. Como hemos apuntado, el recurso a este artificio ideado por la jurisprudencia registral ha vuelto a ser utilizado por la Direccin General. En efecto, dado que el legislador ha excluido expresamente de su mbito de aplicacin a las sociedades de intermediacin, la DGRN est considerando como tales, a autnticas sociedades profesionales que, por estar definidas como de intermediacin en los estatutos sociales, o simplemente por considerar que pueden ser calificadas de intermediacin27, estn logrando escapar de esta forma a la adaptacin legal obligatoria, cierre registral o nulidad de pleno derecho a las que, en otro caso, de ser consideradas autnticas profesionales, deberan haberse visto sometidas28.
En efecto, como en nuestro ordenamiento no se consideraba jurdicamente viable la sociedad profesional negndose su inscripcin registral un sector de la doctrina y la jurisprudencia registral inventaron este subrogado para que estas ltimas pudieran tener cabida en el sistema, encontrndonos en definitiva a lo largo de estos aos ante un caso de negacin de la realidad para salvar una construccin jurdica inaceptable: en lugar de aceptar lisa y llanamente la legitimidad de las sociedades profesionales en sentido estricto, se ha venido calificando (errneamente) a las mismas como sociedades de intermediacin. Tal calificacin ha generalizado una prctica viciosa: los particulares que deseaban constituir una sociedad profesional se han venido absteniendo de reflejar su verdadero propsito en la clusula de objeto social que han descrito como una actividad de mediacin profesional. Esto es, bajo la apariencia de una sociedad de mediacin encubran lo que en puridad era una verdadera sociedad profesional, pero, como denunciamos en su momento, ni el invento ni se compadeca con la voluntad de las partes que constituan la sociedad ni y esto era lo verdaderamente importante resultaba tampoco necesario desde un punto de vista jurdico para hacer viables las sociedades profesionales. Entre las primeras Resoluciones del tipo de las aludidas, destacan las RRDGR de 2-VI-86; 23-IV-1993; 26-VI-1995. Sobre el tema en doctrina vid., pgs. 541 ss.; R. DE BARBAR LLAUDR, Delimitacin del objeto en las sociedades profesionales, en Hacienda pblica espaola, 15 (1972), pgs. 89 ss.; F. CAPILLA, Sociedades de profesionales liberales, pgs. 222 ss.; MORENO LUQUE, Sociedades profesionales liberales, pgs. 35-36; ALBIEZ DOHORMANN/GARCA PREZ, Nuevamente sobre la inscripcin de las sociedades profesionales en el Registro Mercantil (acerca de la RDGRN de 26 de junio de 1995), en Revista de Derecho Privado y Constitucin nm.8, 1996, pgs. 211-235; R. GARCA PREZ, El ejercicio en sociedad, pgs. 56-64; ORTEGA REINOSO, RCDI nm. 688 (2005) pg. 543. 27. Tal consideracin puede deducirse de la propia escritura social al venir insertada una coletilla en la formulacin de su objeto social que disponga que la actividad profesional se prestar en todo caso por persona que ostente la titulacin requerida, aadiendo en algunos casos su calificacin expresa como sociedad de intermediacin, o simplemente insertando en la escritura una clusula que indique que quedan excluidas del objeto social aquellas actividades que por Ley tienen una regulacin especial. 28. sta es precisamente la crtica general de la que est siendo objeto la RDGRN de 21 de diciembre de 2007 (BOE nm. 13, 691), considerada por muchos expertos jurdicos como un coladero para el intrusismo profesional al dejar una puerta abierta para que cualquiera pueda constituir una sociedad que tenga por objeto actividades profesionales sin necesidad de cumplir los requisitos de la ley. La mencionada Resolucin del Centro Directivo revoc la calificacin del Registrador que haba resuelto practicar parcialmente la inscripcin de una sociedad de la que formaba parte de su objeto la actividad de gestin administrativa, la de asesoramiento contable, fiscal, laboral y jurdico. El Registrador (accidental) Mercantil procedi a inscribir la sociedad salvo las actividades de su objeto social recin mencionadas (por defecto insubsanable) pues tratndose de actividades que requieren ttulo oficial y sujeta a colegiacin son actividades propias de las sociedades profesionales sujetas a la Ley de 15 de marzo de 2007 que exigen la constitucin de la sociedad con los requisitos exigidos por dicha Ley en los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, y 17-2 que no se cumplen en la presente. Frente a esta calificacin, como decimos, la Direccin General entendi que de la referencia a las actividades mencionadas, no se poda deducir que las partes pretendieran fundar una sociedad profesional, sino ms bien, una sociedad de intermediacin. En palabras de la Direccin General la de constituir una sociedad cuya finalidad sea, como admite la Ley especial, la de proveer y gestionar en comn los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesin, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestacin que desarrollar el profesional persona fsica, sino de servir slo de intermediaria para que sea ste ltimo quien la realice, y tambin de coordinadora de las diferentes prestaciones especficas seguidas. De la polmica suscitada por la Resolucin se ha hecho eco la prensa especializada. Vid. entre otros el artculo de Expansin (Economa) del viernes, 18 de enero de 2008, Justicia deja una puerta abierta para la creacin de chiringuitos profesionales, o el de 22 de enero (www.expansin.com/juridico) en el que se da cuenta de la preocupacin e inquietud que la Resolucin ha creado en el colectivo profesional. En doctrina pueden consultarse los comentarios a esta Resolucin de F. REDONDO TRIGO, Las sociedades profesionales y su objeto social en la Resolucin de la Direccin General de los Registros y el Notariado, en RCDI, nm. 707 (2008) pgs. 1396 ss.; D. PREZ 26.
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La generalizacin de situaciones simuladas del tipo indicado puede sin duda acabar provocando un efecto ya denunciado en otras ocasiones de que la propia ley acabe reintroduciendo por la ventana lo que ella misma ha expulsado por la puerta (en este caso, la proliferacin de las sociedades de intermediacin), dndose adems la paradoja, que ha sido, entre otras cosas, la extensin en el trfico de las sociedades de intermediacin (tapaderas de las autnticamente profesionales) una de las principales razones que motivaron precisamente la aprobacin de la ley29. b) El otro argumento del que se ha valido la DGRN a efectos de no aplicar la LSP, ha sido el de no presumir el carcter profesional de las sociedades30. El argumento que no supone sino una vuelta ms de tuerca a la definicin de ejercicio en comn del art. 1.1 III LSP se construye como sigue. La Direccin parte de la necesidad de determinar el carcter profesional de una sociedad a efectos de declarar su sujecin a la LSP, determinacin que requiere una labor de interpretacin no slo de la clusula estatutaria correspondiente al objeto social sino de todo el contrato social as como de la forma de ejercicio de la actividad social. Ello es as argumenta la Direccin porque el art. 1.1 LSP exige que para que una sociedad sea considerada profesional es necesario que los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razn o denominacin social y que les sean atribuidos a aqulla los derechos y obligaciones inherente al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relacin jurdica establecida con el cliente. El problema est contina afirmando en que la concurrencia de este requisito legal resulta de muy difcil apreciacin por el Registrador (que slo cuenta para su calificacin con la escritura pblica, eventualmente complementada con las acreditaciones documentales normalmente tasadas). El cumplimiento de este requisito depender en ltima instancia de cmo acta la propia sociedad en el mercado, conocimiento que est reservado fundamentalmente al rgano de administracin de la propia sociedad (y que escapa por tanto, al control de la calificacin registral). Siendo as, la Direccin entiende que, salvo que en unos estatutos, la clusula correspondiente al objeto social, tenga una expresividad suficiente que permita al Registrador concluir fundadamente que la sociedad de que se trate tiene carcter profesional en los trminos de la LSP (esto es, que la actividad social descrita en el objeto social se desarrolla directamente en nombre y por cuenta de la sociedad y que es la sociedad y no los profesionales que prestan el servicio la titular de los derechos y obligaciones derivados de esa actividad), el Registrador, a falta de medios hbiles no puede concluir sin ms que la descripcin de una actividad social, comporte automticamente la inclusin de la sociedad en la categora de sociedad profesional31. El efecto corrector que este argumento registral provoca en la aplicacin prctica de la LSP es evidente. Con la excusa de que uno de los requisitos fundamentales para constituirse en sociedad profesional resulta de muy difcil apreciacin por parte del Registrador, la Direccin afirma que ste slo puede determinar de forma concluyente el carcter profesional de la sociedad si los socios lo establecen con suficiente expresividad en los estatutos. Dicho en otros trminos: con este argumento, la Direccin General acaba dejando en manos de la voluntad de los socios la inclusin o no en sus estatutos del mencionado requisito legal del art. 1.1 LSP con el resultado prctico de acabar convirtiendo en materialmente dispositiva una ley que hemos visto es formalmente imperativa. 3. Pues bien, apuntados ambos argumentos, no podemos dejar de sealar que ni uno (el de acudir a las sociedades de intermediacin) ni otro (el de no presumir el carcter profesional de las sociedades) son argumentos definitivos para obviar, en su caso, la aplicacin imperativa de la Ley. La razn no se esconde. No puede negarse que los dos sirven para saltar el primer escollo de la LSP, la obligatoriedad de las sociedades profesionales de inscribirse como tales en el RM y en el correspondiente Registro Profesional, pero ello no impide que una vez burlada esa obligacin
MILLN, en RdS 2009-1, nm. 32, pgs. 175 ss. Sobre un panorama general sobre la relacin entre las sociedades de intermediacin y las profesiones a propsito de las ltimas RRDGRN vid. tambin J. A. MIQUEL SILVESTRE, Ley de Sociedades Profesionales, La Ley, nm. 6992, julio 2008; G. ALCOVER GARAU, RdS, 2009-1, nm. 32, pgs. 169 ss. 29. Pone de manifiesto tambin esta situacin, M. C. CRESPO, Extensin del rgimen de responsabilidad, en Comentarios, pg. 644. 30. Resolucin de 28 de enero de 2009. 31. Y esto es precisamente lo que entiende la Direccin que sucede en el caso planteado en el que, a su juicio, la clusula del objeto social no permita identificar inequvocamente a la sociedad como profesional o, al menos, permita albergar alguna duda sobre su efectivo carcter.
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legal, en algn momento posterior, la LSP se vuelva contra ellas como un boumerang. Ello podra ocurrir en cualquiera de los momentos en los que la sociedad pretenda acceder al Registro (por una modificacin de estatutos, depsito de cuentas, etc.) y en los que, con tal ocasin el Registrador deniegue la solicitud de inscripcin (y/o depsito) por entender que, an cuando formalmente la sociedad no est inscrita como tal profesional, en realidad responde al modelo al previsto por el legislador de la LSP y en consecuencia, la considere nula de pleno derecho por no haberse adaptado en tiempo y forma (arg. ex Disposicin Transitoria primera). Tampoco se nos esconde que sean sociedades competidoras, o incluso algn socio en conflicto con la sociedad, los que, en un momento determinado denuncien a la sociedad, y sea entonces el juez el que ahora s una vez comprobado cmo y en nombre de quien se viene realizando la actividad profesional de la sociedad en el trfico, declare o no su carcter profesional a efectos de la LSP y en consecuencia su posible disolucin de pleno derecho32. En resumen, la aplicacin prctica registral de la ley en los trminos vistos, si bien est permitiendo a muchas sociedades obviar su aplicacin imperativa en un primer momento, no impide que su obligatoriedad ronde por encima de las mismas, durante toda la vida social desconociendo el momento y la forma en que podr hacerse efectiva. A la vista de este panorama, la cuestin que nos planteamos es si existen buenas razones para justificar la imperatividad de la Ley. Si la respuesta fuese afirmativa, no puede negarse la urgencia de una intervencin legal que evite de alguna forma la inseguridad manifiesta que provoca la definicin legal en los trminos imperativos en los que est redactada con el fin de asegurar de una forma clara, en tiempo y forma, la obligatoriedad de la sujecin de todas las sociedades profesionales al mbito de aplicacin de la LSP. Si, como creemos, la respuesta debiera ser negativa, urge igualmente la intervencin legal, a los efectos de derogar dicho carcter en la forma que hemos apuntado ms arriba. No parece necesario insistir de nuevo sobre los argumentos que avalan una propuesta de dispositividad de este tipo. La promulgacin de la Ley en este sentido, servira para conseguir lo que hasta ahora ha sido un imposible: el reconocimiento de que nuestros profesionales se puedan
32. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido con la RDGRN de 21 de diciembre de 2007, anulada por sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 29 de abril de 2009, calificada por muchos expertos jurdicos como el principio del fin de la doctrina de la DGRN en materia de sociedades profesionales. El ncleo de la discrepancia entre los registradores demandantes (que solicitaban la nulidad de la Resolucin de 17 de diciembre de 2007) y la Direccin General de los Registros radica en la diferente interpretacin que les merece la consideracin del objeto social de una mercantil que se presenta a inscripcin registral, entre cuyas actividades reza la direccin empresarial, la gestin administrativa, y los servicios de asesoramiento tcnico, financiero, contable, comercial, fiscal, laboral, jurdico e industrial (art. 2 de sus estatutos). Mientras que la calificacin registral estimaba que el objeto estatutario descrito no poda tener cobertura registral porque era consustancial al de una sociedad profesional, y la constituida no cumpla los requisitos legales fijados para esta clase de sociedades, a juicio de la Direccin General, la sociedad era de intermediacin y no profesional, no sindole en consecuencia de aplicacin de la Ley de Sociedades Profesionales, y procediendo por tanto, el acceso registral de todo el objeto social. La Audiencia Provincial entiende por su parte que la interpretacin efectuada por la DGRN es errnea y desacertada. La Sala no discute que la LSP excluya de su regulacin a sociedades de intermediacin ni entra a valorar si la sociedad en cuestin es profesional o no. Lo que hace es examinar, si a la vista del contenido del documento pblico presentado por el Registrador Mercantil, resulta procedente o no la inscripcin de ese concreto apartado del objeto social llegando a la conclusin que debe anular la RDGRN dado que no se ajusta a las pautas hermenuticas de interpretacin negocial. En este sentido, la Sala afirma que el primer criterio legal hermenutico es el de los propios trminos del contrato, y en el presentado a inscripcin no se dice en ningn momento que se trate de una sociedad de intermediacin en el asesoramiento de las actividades descritas sino directamente la prestacin del asesoramiento en dichas actividades. Adems, contina afirmando la aplicacin de los criterios interpretativos de los arts. 1284 y 1285 del CC (a los que acude la Direccin General para su calificar a la sociedad como de intermediacin) slo procede aplicarlos cuando el contenido literal de una clusula es dudoso y en el caso presente la literalidad de los trminos era bien clara. Por ltimo, afirma que tampoco procede el calificativo de sociedad de intermediacin que estim la Direccin General atendiendo a la misma calificacin que el Notario plasm en su recurso, dado que en la escritura no haba mencin o apostilla alguna de que se tratara de una sociedad de intermediacin. A partir de ah la Sala entiende que si en la escritura pblica se silenci por completo tal denominacin, era precisamente porque la voluntad de los otorgantes no fue precisamente la de constituir una sociedad de intermediacin. El eplogo a tales razones con que termina la fundamentacin de esta Audiencia es que, siendo claro que el objeto social a desplegar por la sociedad era el asesoramiento directo (y no instrumental) en las actividades profesionales mencionadas, y siendo claro el deber que impone la Ley de sociedades Profesionales de constituirse en sociedad profesional a sociedades de este tipo, debe mantenerse la calificacin negativa parcial del Registrador, y anularse la RDGRN que la revoc.
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asociar abierta y conforme a la ley, para el ejercicio colectivo de su profesin, y el que adems lo puedan hacer utilizando cualquiera de las formas societarias reconocidas en nuestro ordenamiento, con un rgimen adaptado a sus necesidades en el que, a nuestro juicio, se han sabido conjugar (con ms aciertos que errores) los dos grandes objetivos que se pretenda en su regulacin: flexibilizar la organizacin interna de estas sociedades de un lado (en temas tan importantes, como distribucin de beneficios, separacin, exclusin, promocin profesional, cuota de liquidacin, etc.), sin menoscabar de otro, el adecuado respeto a las normas y principios deontolgicos propios de su profesin. Siendo as, la clave interpretativa en la que debera entenderse el texto legal sera la de que slo pueden ser sociedades profesionales (y por tanto llamarse as y funcionar en el trfico como tales) aquellas sociedades que cumplieran todos los requisitos de la LSP (no impidiendo lo anterior que puedan existir en el trfico otras formas societarias a travs de las cuales se pudieran prestar servicios profesionales siempre y cuando naturalmente exista una correspondencia entre la forma social elegida y el tipo de actividad realizada). La sociedad profesional se convertira de esta forma en un marchamo de calidad en la forma de prestacin de estos servicios con unas garantas de profesionalidad que slo seran predicables de las sociedades profesionales al ser las nicas compuestas en su mayora por socios profesionales y dedicarse en exclusividad a la prestacin de este tipo de servicios conforme a los requisitos de la LSP.
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Consideraciones en torno a la delimitacin del mbito de aplicacin de la Ley de Sociedades Profesionales.

A propsito de algunas interpretaciones recientes

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II. DEFINICIN LEGAL DE SOCIEDAD PROFESIONAL 1. Carcter imperativo de la definicin legal

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