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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

PAULO ANTONIO FERNANDES CAMPILONGO







Correlao entre Fato e Deciso no Processo Penal e no
Processo Administrativo Tributrio


TESE DE DOUTORADO






SO PAULO
2012

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUC-SP

PAULO ANTONIO FERNANDES CAMPILONGO





Correlao entre Fato e Deciso no Processo Penal e no
Processo Administrativo Tributrio



Tese apresentada Banca Examinadora da
Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para obteno
do ttulo de Doutor em Direito do Estado
Direito Tributrio sob a orientao do
Professor Doutor Paulo de Barros Carvalho.






SO PAULO
2012













BANCA EXAMINADORA

______________________________________
______________________________________
______________________________________
______________________________________
______________________________________

RESUMO


Esta pesquisa tem por objetivo realizar a confrontao entre o
processo administrativo tributrio e o processo penal, em especial no que tange
correlao entre o fato processual e a deciso a ser produzida em cada uma dessas
modalidades processuais. Diante dessa anlise, busca verificar se os princpios
informadores do processo penal podem ser importados, de forma subsidiria, para o
processo administrativo tributrio, sem qualquer rudo de comunicao, de maneira
a autorizar a reviso do lanamento tributrio pelas autoridades administrativas no
exerccio da atividade atpica de julgamento. Para tanto, socorre-se, sob o enfoque
terico-cientfico, do construtivismo lgico-semntico e da teoria dos sistemas
autopoiticos, buscando uma aproximao dessas teorias, com o propsito de
compreender melhor como ocorreria o fechamento sinttico e a abertura semntica
e pragmtica dos sistemas jurdicos, bem como o fechamento operacional e a
abertura cognitiva, defendidos, respectivamente, pelas teorias citadas. Isso propicia
a compreenso e a fundamentao acerca de como ocorrem as operaes de
comunicao no sistema jurdico, como e em que momento os fatos jurdicos
ingressam no sistema e de qual a importncia do processo, em termos de
segurana jurdica, para a sua legitimao. Pelo exame do momento temporal da
insero do fato jurdico penal e do fato jurdico tributrio no sistema jurdico, bem
como das autoridades legitimadas para inseri-los em linguagem competente, o
presente estudo procura demonstrar que a aplicao subsidiria dos institutos da
emenda ou mudana do libelo no processo penal no tem a mesma conotao que
a reviso do lanamento por erro de fato ou erro de direito no curso do processo
administrativo tributrio.

Palavras-chave: Processo Administrativo Tributrio. Processo Penal. Teoria dos
Sistemas. Construtivismo Lgico-Semntico. Fato Jurdico Tributrio. Fato Jurdico
Penal. Correlao.

ABSTRACT


This research aims to carry out the confrontation between the tax
administrative procedure, in particular regarding the correlation between the
proceeding fact and the decision to be produced in each of those procedural
modalities. Facing this analysis, it intends to verify whether the informant principles of
the criminal process can be imported, subsidiarily, to the tax administrative
procedure, without any communication rumor, so as to authorize the tax release
review by the administrative authorities in the exercise of atypical trial activities. To
do so, it resorts, under the scientific-theoretical approach, of both the logical-
semantic constructivism and the theory of autopoietic systems, in order to achieve an
approximation of those theories and, thus, better understand how the syntactical
closure and the semantic and pragmatic opening of the legal systems would occur,
as well as the operational closure and the cognitive opening, defended by the
mentioned theories. This provides the understanding and reasoning about how the
communication operations in the legal system occur, how and at what time the legal
facts enter the system and how important is the process in terms of legal safety, for
its legitimacy. By taking the moment in time analysis of the insertion of the legal
criminal fact and the tax legal fact in the legal system, as well as the legitimate
authorities to enter them in a relevant language, the study herein tries to prove that
the subsidiary application of the institutes of the amendment or libel change in
criminal proceedings do not have the same connotation as the release review by
mistake in fact or error straight of law in the course of the tax administrative
procedure.

Keywords: Tax Administrative Procedures. Criminal Procedure. Theory of Systems.
Logical-Semantic Constructivism. Tax Legal Fact. Legal Criminal Fact. Correlation.






SUMRIO


INTRODUO ......................................................................................................... 17
CAPTULO 1 TEORIA DA LINGUAGEM, TEORIA DOS SISTEMAS
E A LINGUAGEM DO FATO JURDICO ................................................................ 23
1.1 Segurana jurdica e importncia do processo .............................................. 23
1.2 Teoria da linguagem evento, fato social e fato jurdico .............................. 28
1.3 O fechamento sinttico e a abertura semntica e pragmtica do
sistema jurdico ................................................................................................... 34
1.4 A crise do positivismo na tentativa de se erigir a autonomia do direito
em relao aos demais sistemas sociais ............................................................. 38
1.5 A abertura cognitiva e o fechamento operacional da teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann .............................................................................................. 45
1.6 O cdigo binrio e os programas do sistema jurdico .................................... 51
1.7 Aproximao terica a linguagem para a filosofia analtica e a
comunicao para a teoria dos sistemas ............................................................. 56
1.8 A importncia do fato juridicizado e do fato jurdico posto ............................. 64
CAPTULO 2 O PROCESSO PENAL E O FATO JURDICO PENAL .................. 71
2.1 Caractersticas do processo penal processo acusatrio e defesa em
relao aos fatos processuais .............................................................................. 71
2.1.1 O princpio da reserva do juiz ................................................................. 80
2.1.2 A presuno de inocncia do acusado no processo penal ..................... 83
2.2 A norma concreta e individual que insere no sistema o fato jurdico penal ... 86
2.2.1 O conceito de fato para o processo penal e para o direito penal ........... 88

2.3 A correlao entre a imputao e a sentena de mrito no processo
penal .................................................................................................................... 94
2.3.1 Correlao subjetiva e objetiva ............................................................. 100
2.3.2 Correlao externa e interna ................................................................ 101
2.3.3 Correlaes positiva e negativa ............................................................ 102
2.4 A emendatio libelli ........................................................................................ 102
2.4.1 Emendatio libelli em segunda instncia ................................................ 107
2.5 A mutatio libelli ............................................................................................. 109
2.5.1 Mutatio libelli em segunda instncia ..................................................... 113
CAPTULO 3 O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO E O
FATO JURDICO TRIBUTRIO ............................................................................ 117
3.1 Caractersticas do processo administrativo tributrio processo litigioso e
defesa em relao aos fatos e classificao legal .......................................... 117
3.1.1 Procedimento e processo administrativo .............................................. 122
3.1.2 O auto de infrao e imposio de multa: a penalidade imposta ato
de aplicao do direito ao caso concreto ....................................................... 125
3.1.3 Dino Jarach o lanamento como ato jurisdicional .............................. 129
3.1.4 Funo administrativa e jurisdio ........................................................ 133
3.1.5 Presuno de legitimidade do ato administrativo ................................. 138
3.1.6 Princpio da reserva da autoridade administrativa ................................ 142
3.2 A norma individual e concreta que insere no sistema o fato jurdico
tributrio ............................................................................................................. 149
3.3 A correlao entre o fato alegado e a deciso administrativa a teoria
da substanciao e a funo subjetiva da impugnao ..................................... 151
3.3.1 Correlao subjetiva e objetiva na deciso administrativa ................... 168
3.3.2 Correlao externa e interna da deciso administrativa ....................... 169

3.3.3 Correlao positiva e negativa da deciso administrativa .................... 170
3.4 A questo da definitividade da norma jurdica de lanamento tributrio ...... 170
3.5 As normas de competncia ou de produo normativa reviso/alterao
do auto de infrao arts. 145 e 149 do CTN limites processuais ................. 173
3.5.1 O pargrafo nico do artigo 149 e a questo do tempo para a reviso
do lanamento limite temporal .................................................................... 180
3.6 A reviso do auto de infrao erro de fato mutatio libelli........................ 184
3.6.1 Erro de fato na interpretao da prova ................................................. 196
3.6.2 Erro de fato na descrio da prova ....................................................... 199
3.6.3 A convalidao do auto de infrao por erro de fato na descrio da
prova e por erro de fato na interpretao da prova ....................................... 201
3.7 A reviso do lanamento erro de direito emendatio libelli ...................... 203
3.7.1 Modificao de critrio jurdico interpretao do artigo 146 do CTN . 214
3.8 Processo penal, processo administrativo tributrio e teoria da abolio
parcial das normas jurdicas .............................................................................. 219
CONCLUSO ........................................................................................................ 227

REFERNCIAS ...................................................................................................... 239


17


INTRODUO


O presente trabalho tem por objetivo analisar as diferenas
existentes na introduo das normas jurdicas individuais e concretas no subsistema
de direito penal e no subsistema de direito tributrio, tomando como parmetro de
comparao o momento de positivao do fato jurdico em cada um desses
subsistemas, bem como as consequncias da advindas.
Muito se tem debatido a respeito da possibilidade da reviso do
auto de infrao e imposio de multa, em sede de processo contencioso
administrativo tributrio, aps apresentada a impugnao pelo sujeito passivo da
obrigao tributria.
Parcela representativa da doutrina, fundada na funo de
autocontrole de legalidade dos atos administrativos, sustenta essa possibilidade,
fincada, basicamente, em dois pressupostos: (i) o auto de infrao no gozaria do
status de norma jurdica definitiva, haja vista estar submetido ao autocontrole de sua
legalidade no prprio seio da Administrao; (ii) a mutatio libelli e a emendatio libelli,
positivadas pelo direito processual penal, podem ser aplicadas subsidiariamente no
contencioso administrativo tributrio, o que justificaria a reviso do lanamento.
Diante dessa moldura, este estudo vai procurar examinar, de
modo analtico, a estrutura das normas que introduzem no sistema jurdico de direito
positivo, normas individuais e concretas que cuidam tanto da aplicao de penas
privativas de liberdade quanto da constituio de crdito de natureza tributria.
Nesse campo, cuidar de analisar, no plano constitucional e infraconstitucional,
questes como: quais seriam as pessoas legitimadas a inserir no sistema jurdico o
fato jurdico penal e o fato jurdico tributrio? Como essa dimenso ftica entra no
sistema? H diferena entre o fato jurdico penal e o fato jurdico tributrio?
Acusao penal e auto de infrao tributria, por exemplo, possuem o mesmo tipo
de relao com a autoridade que os reconhece? Sentena penal e auto de infrao
introduzem e inauguram dimenso ftico-jurdica do mesmo modo? Como se d a
18


correlao entre os fatos alegados na acusao penal e a sentena do juiz de
direito? Como se d a correlao entre os fatos alegados na impugnao do
contribuinte e a deciso administrativa?
A confrontao da forma e do contedo das normas jurdicas ir
propiciar o enfrentamento de questes relativas definitividade das normas, bem
como a verificao de se matrias positivadas pelo Direito Processual Penal podem
ser importadas, sem qualquer rudo de comunicao, para a esfera do processo
contencioso administrativo tributrio, sem ofensa aos postulados do Estado
Democrtico de Direito adotados pela Constituio Federal brasileira. Adiantamos
que, de forma intencional, no curso deste trabalho, no ser examinado nenhum
dispositivo de leis que cuidem do processo administrativo tributrio, seja no plano
Federal (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Carf), seja no plano
estadual ou municipal. O exame ater-se- to somente aos dispositivos
constitucionais que cuidem de processo, do Cdigo de Processo Penal (CPP), do
Cdigo de Processo Civil (CPC) e do Cdigo Tributrio Nacional (CTN).
A partir da, pela perspectiva analtica e com apoio na teoria dos
sistemas, procuraremos sustentar que a introduo do fato jurdico no sistema de
direito positivo, pela pessoa legalmente autorizada a construir a linguagem
competente para o direito, ou para realizar uma operao de comunicao no
interior do sistema jurdico seja dentro de um processo, seja em um procedimento
tem grande relevncia.
Com a introduo vlida do fato jurdico no sistema de direito
positivo cria-se uma espcie de clausura sinttica ou operacional, ou seja, o sistema
se fecha de maneira a considerar relevante, naquele universo ou naquela norma,
apenas o fato jurdico posto. Vale dizer que o fato jurdico inserido no sistema
jurdico, por meio do antecedente de uma norma individual e concreta, deve ser
examinado segundo os cdigos binrios internos do sistema jurdico, que so uma
forma de reduzir complexidades e dar segurana ao direito, excluindo terceiras
possibilidades.
O Captulo 1 procura estabelecer uma aproximao entre a teoria
analtico-positivista da linguagem aplicada ao direito (construtivismo lgico-
19


semntico) e a teoria dos sistemas de natureza funcional-estruturalista. O intuito
compreender como ocorre a abertura semntica e pragmtica e o fechamento
sinttico defendido pela teoria da linguagem, bem como o que significam a abertura
cognitiva e o fechamento operacional do sistema jurdico, propostos pela teoria dos
sistemas. Assim, em face de uma crise de fundamentos no positivismo, iremos nos
socorrer de alguns elementos da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann
1
que
possam, de alguma maneira, fortalecer a tese que pretendemos desenvolver.
Diante dessa tentativa de aproximao terica, vamos objetivar
respostas para as seguintes indagaes: (i) A abertura semntica e pragmtica e a
abertura cognitiva ocorreriam no plano das hipteses das normas gerais e abstratas,
bem como no plano do antecedente das normas individuais e concretas, no
momento da juridicizao dos fatos colhidos no ambiente? O fechamento sinttico e
o fechamento operacional poderiam ter alguma relao com o plano da positivao
das normas individuais e concretas? Qual seria a relao desses planos com os
conceitos de fato jurdico e fato juridicizado? Qual seria a importncia do fato jurdico
e do fato juridicizado para que haja o fechamento do sistema de direito positivo?
O Captulo 2 discorre, inicialmente, sobre o subsistema do
processo penal e descreve a forma de introduo do fato jurdico nessa seara, bem
como os efeitos da decorrentes. Faz a dissecao da forma e da estrutura das
normas jurdicas, bem como do seu contedo, com nfase especial aos seus
elementos exteriores, vale dizer, quem so as autoridades competentes, legitimadas
pelo direito, a introduzirem no sistema de direito positivo a linguagem do fato jurdico
penal. Verifica tambm, no plano emprico, como a jurisprudncia das cortes
judiciais ptrias vem tratando os temas mutatio libelli e emendatio libelli.
Nessa linha, nosso propsito ser demonstrar que, uma vez posto
o fato jurdico penal no sistema de direito positivo, pela autoridade competente,
ocorreria uma mudana em relao possibilidade de positivao da emendatio
libelli e da mutatio libelli. Da as seguintes indagaes: Aps a introduo vlida do
fato jurdico penal no sistema, a liberdade dos juzes de direito para a promoo de
emenda ou mudana da acusao penal a mesma? Como a segunda instncia e

1
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas. Aulas publicadas por Javier Torres Nafarrate.
Traduo de Ana Cristina Arantes Nasser. Petrpolis: Vozes, 2009.
20


os Tribunais Superiores tratam essa questo? O captulo discorre tambm sobre o
conceito de fato jurdico na doutrina de direito penal, tentando aproximar esses
conceitos fundamentais construo da teoria da linguagem aplicada ao direito.
Com isso, ser possvel demonstrar que o fato jurdico penal posto em linguagem
competente representa uma operao interna de comunicao e tem grande
importncia no sistema jurdico, de maneira que, aps sua introduo, o sistema
inibe a possibilidade do juiz de direito propor a emenda ou a modificao da
acusao penal. Por fim, ainda no Captulo 2, vamos observar a importncia do
processo nesse contexto, bem como diferenciar dois tipos de processo.
O primeiro tipo seria aquele por meio do qual se persegue
construir, durante o processo, a confirmao ou a desconfirmao da validade de
um fato jurdico j posto no sistema jurdico, no antecedente de uma norma
individual e concreta. O segundo tipo seria aquele mediante o qual, no curso do
processo, se persegue construir ou inserir no sistema de direito positivo o fato
jurdico. Em outras palavras, existiriam processos que j se iniciam com o fato
jurdico posto no sistema (processo administrativo tributrio) e outros por meio do
qual se procura construir o fato jurdico (processo penal).
O Captulo 3, assim como o Captulo 2, em relao ao fato jurdico
penal, trata da forma e do momento de introduo do fato jurdico tributrio no
sistema de direito positivo. Discorre a respeito de quem a autoridade competente
para a sua insero vlida no sistema e disseca a estrutura interna e externa do ato
administrativo de lanamento tributrio. Diante disso, enfrentaremos questes
relativas definitividade do lanamento, ou seja, quando a norma jurdica se torna
definitiva. Ainda, nesse captulo, verificaremos quem so as pessoas legitimadas a
promover a reviso do lanamento e qual seria a relao do fato jurdico tributrio
com a possibilidade de reviso do lanamento. Ao final do captulo, apresentada a
problemtica do processo administrativo tributrio e a possibilidade de reviso do
lanamento.
Por derradeiro, apresentaremos as concluses a respeito do
tema, em particular se possvel estabelecer a relao entre o processo
administrativo tributrio e o processo penal, no que tange possibilidade dos juzes
21


de direito (processo penal) ou autoridades administrativas julgadoras (processo
administrativo tributrio) emendarem ou mudarem o fato jurdico posto no sistema
jurdico em linguagem competente.

22


23


CAPTULO 1
TEORIA DA LINGUAGEM, TEORIA DOS SISTEMAS E A LINGUAGEM
DO FATO JURDICO


1.1 Segurana jurdica e importncia do processo
A Constituio Federal vigente, promulgada em 5 de outubro de
1988, prescreve que a Repblica Federativa do Brasil se constitui em Estado
Democrtico de Direito e tem como principais fundamentos a soberania, a cidadania,
a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e o
pluralismo poltico.
Estabelecida a forma de organizao do Estado brasileiro, o
legislador constituinte elencou, no artigo 5
o
, vasto rol de direitos e garantias
fundamentais. A consignao expressa e implcita de valores e direitos
fundamentais, na Lei Maior, outorga ao Brasil, conforme salientado, o status de
Estado Democrtico de Direito, com fortes pilastras na liberdade e na dignidade da
pessoa humana.
No seio desse espectro constitucional e desse emaranhado de
direitos e garantias fundamentais que vem a relevo o tema processo, seja ele
exercido no mbito administrativo, seja no judicial. Com efeito, o Estado
Democrtico de Direito se organiza de maneira a dar efetividade plena aos direitos e
s garantias que visa proteger, atribuindo a organismos competncias distintas e
interdependentes que se sujeitam, de igual forma, ao princpio da legalidade. O
processo, de modo geral, o mecanismo institudo que cumpre essa finalidade
quando o Estado exercita o seu poder de imprio.
O processo para o sistema jurdico de extrema relevncia, tanto
que a Constituio Federal e o prprio Cdigo de Processo Civil se reportam a esse
termo em inmeras passagens e com variados sentidos semnticos. Nessa linha,
importante trazermos a lume a observao feita por Rodrigo Dalla Pria:
24


Numa anlise superficial feita sobre os enunciados jurdico-
prescritivos contidos na Constituio Federal e no Cdigo de
Processo Civil, deparamo-nos com a palavra processo em 252
(duzentos e cinqenta e duas) oportunidades, sendo 22 (vinte e
duas) na carta magna e 230 (duzentos e trinta) no diploma
infraconstitucional. Agrupando-os em categorias formadas mediante
o alcance semntico do signo analisado, possvel identificar variadas
acepes para o vocbulo, o que, no obstante, no nos impede de
extrair, em todas as passagens, um elemento significante comum,
qual seja: a de meio ou instrumento de produo normativa.
2

Da estarem elencados no artigo 5
o
diversos dispositivos que
tratam dos procedimentos e dos ritos que devem ser respeitados para que os
direitos sejam legitimamente exercidos dentro do processo. Como destaca Trcio
Sampaio Ferraz Jr., a Constituio deve ser tomada em sua unidade, como um
articulado de sentido de estrutura escalonada. Vale dizer que as normas
constitucionais no se encontram no mesmo patamar, uma vez que so postas
verticalmente, ou seja, umas possuem mais fora do que outras
3
. Nesse espao e
nessa linha de raciocnio que emergem os princpios constitucionais, como
aqueles elencados nos incisos LIV e LV do artigo 5
o
. Portanto, a matriz
constitucional, em matria de processo, assevera que ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e, tambm, que aos
litigantes, em processo administrativo ou judicial, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela
inerentes (grifo nosso).
Portanto, com base nesses dois princpios constitucionais que se
espraiam por todo o sistema jurdico brasileiro, foi construdo o edifcio constitucional
do processo civil, processo administrativo, processo penal etc. Nesses termos, o
Estado Democrtico de Direito, no Pas, reconheceu, expressamente, que o
processo o mecanismo indispensvel ao exerccio democrtico de direitos, dado
que visa proteger os cidados contra a incerteza e a insegurana no direito e contra
o arbtrio estatal.

2
PRIA, Rodrigo Dalla. O direito ao processo. In: CONRADO, Paulo Cesar (Coord.). Processo
tributrio analtico. So Paulo: Noeses, 2011. p. 13.
3
Cf. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Direito constitucional, hermenutica constitucional:
interpretao de bloqueio e de legitimao. 2. ed. So Paulo: Manole, 2007. p. 4.
25


Para a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann,
4
qual nos
reportaremos no curso deste estudo, o processo tem grande importncia para o
sistema jurdico. Os processos se organizam em forma de episdios temporalmente
limitados, ou seja, se iniciam com uma demanda e terminam com uma deciso. Os
processos no alteram o cdigo binrio do sistema de direito, que so uma forma de
reduzir a complexidade; ao contrrio, enriquecem o sistema jurdico com um valor,
isto , a incerteza. No processo no se sabe de incio qual dos lados do cdigo ser
aplicado; tem-se a certeza e a segurana de que apenas um deles ser pilar da
deciso, com a excluso de terceiros.
O processo funciona como meio para a prpria autopoeise do
direito. Apropria-se da incerteza para atrair a participao das partes, para oferecer
oportunidades de defesa (no resultados) e, com isso, incitar os participantes a
colaborarem com o direito. Vale dizer que as partes, ao participarem de um
processo, so convocadas a um reconhecimento do direito, de maneira tal que, ao
fim desse processo, elas se tornam prisioneiras da prpria participao e, diante
disso, acabam, posteriormente, tendo pouca ou nenhuma perspectiva de negar a
legitimidade do processo.
Para Niklas Luhmann,
5
essa a grande diferena entre o sistema
de direito e os demais sistemas sociais que trabalhem com uma ordem normativa.
Em outras palavras, no haveria nenhuma outra ordem normativa que tenha
desenvolvido uma reflexividade semelhante quele que se realiza por meio dos
processos. No processo, encontra-se o critrio decisivo de delimitao da aplicao
dos cdigos binrios do direito, o que habilita o sistema jurdico, diversamente do
que acontece com a moral, a ser um sistema que se autorreproduz. Ao lado do
direito material, o direito processual completa o conjunto de programas que viabiliza
a implementao do valor a ser alocado ao cdigo: em conformidade ou no com o
direito.
Niklas Luhmann entende, pois, que o processo se constitui em um
sistema diferenciado pela consolidao dos seus limites em face do ambiente

4
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas, passim.
5
Ibidem.
26


circundante, evitando-se o perigo de o processo se tornar um brao prolongado do
prprio meio ambiente. Nessa linha, destaca:
A autonomia dos processos judiciais tem, naturalmente, limites
ntidos; contudo muito maior do que geralmente se pensa (1), Ela
se verifica quando, e na medida em que pontos de vista vo se
aprofundando no procedimento, pontos de vista esses que
determinam a atuao seguinte no processo e que determinam
sobretudo o resultado. Pode estender-se s informaes que se
podem inferir quanto as normas ou aos fatos e pode estender-se
tambm ao comportamento prprio do sistema que se pode escolher
perante estas informaes. Cada seleo um exerccio de
autonomia, como o tambm a seleo da lei, que se pode utilizar
numa conjuntura de fatos que adquirem fora no procedimento.
6

Com essas balizas, somadas aos princpios da segurana jurdica
e da estrita legalidade, vamos examinar, no decorrer deste trabalho, a origem e
formao do processo penal e do processo administrativo tributrio a fim de verificar
como esses princpios se irradiam sobre eles.
Destacamos, inicialmente, uma diferena que se reputa
fundamental para o desenvolvimento desse estudo. No processo penal, o que se
persegue a insero no sistema jurdico do fato jurdico penal em linguagem
competente. Esse fato jurdico, segundo demonstraremos, somente ingressa nos
domnios internos do sistema de direito positivo com a edio da norma individual e
concreta, cujo veculo introdutor, ou o procedimento de criao normativa,
denomina-se sentena.
De outra parte, o fato jurdico tributrio, antes de iniciado o
processo administrativo tributrio, j se encontra posto no sistema de direito positivo,
no antecedente de uma norma individual e concreta, cujo veculo introdutor, ou o
procedimento de criao normativa, recebe o nome de lanamento tributrio.
A esse propsito, cumpre destacar que no comungamos com a
falsa ideia de que o termo processo somente poderia ser aplicado quando se
estivesse diante de um rgo dotado de competncia para o exerccio de atividade
jurisdicional.

6
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia/DF: Universidade de Braslia,
1980. p. 61.
27


Esse conceito, consagrado pela teoria geral do processo, no se
confirma no plano pragmtico; ao contrrio, o que se v que em nosso sistema
jurdico os mecanismos de soluo de conflitos de interesses, entre eles o processo
administrativo, o processo jurisdicional, a arbitragem e a autotutela, no podem ser
confundidos com o instrumento que os viabiliza. Jurisdio e processo so, portanto,
fenmenos inconfundveis e autnomos. Por isso, no curso deste estudo,
empregaremos indistintamente a terminologia processo, seja para aquele que se
desenvolva perante a Administrao, seja para aquele que se desenrola perante o
Poder Judicirio.
Qualquer mecanismo de soluo de conflitos que produza normas
individuais e concretas tendentes a reduzir a complexidade do sistema social e
compor conflituosidades substanciais ser designado de processo; portanto, onde se
positivam normas jurdicas individuais h processo. Processo , assim, sempre um
instrumento canalizador de produo de normas individuais e concretas tendentes
aplicao dos cdigos binrios do direito, pelas pessoas legalmente habilitadas pelo
sistema.
A relao jurdica processual, pela perspectiva analtica, deve ser
dotada de estrutura tridica, composta por dois sujeitos ativos (autor e ru,
denunciante e acusado etc.) e um sujeito passivo (o juiz, o rbitro ou o julgador
administrativo), pois somente essa estrutura lgica capaz de realizar plenamente
os princpios do devido processo legal e do contraditrio e ampla defesa,
assegurados pela Lei Maior brasileira; alm de assegurar a necessria autonomia do
processo em face do meio ambiente.
O positivismo jurdico na chamada sociedade complexa est a
exigir um elevado grau de segurana jurdica e uma refutao generalizada contra a
insegurana, a arbitrariedade e a incerteza. O processo, seja administrativo, seja
judicial, como j afirmamos, o mecanismo ou o instrumento posto disposio do
cidado para a defesa de seus direitos.
Por isso, a necessidade e a importncia da distino criada pela
teoria do giro lingustico entre evento, fato social e fato jurdico. Essa distino ser
28


feita no tpico seguinte de maneira a traarmos as balizas que vo fundamentar esta
tese.

1.2 Teoria da linguagem evento, fato social e fato jurdico
Neste espao, no temos o propsito de nos aprofundar na
chamada teoria do giro lingustico, pois muito j foi escrito a respeito desse tema.
Nosso foco ser to somente destacar as diferenas entre evento, fato social e fato
jurdico, com o objetivo primordial de realar o momento em que se d a insero no
sistema de direito positivo, tanto do fato jurdico tributrio quanto do fato jurdico
penal. Para isso, indispensvel consignarmos desde j o conceito de fato jurdico
que pretendemos desenvolver neste trabalho.
Segundo a concepo da teoria do giro lingustico, o direito
positivo no pode ser confundido com a realidade, sendo pertinente estabelecer um
claro paralelo entre as manifestaes artsticas e o direito, porque ambas produzem
uma realidade fictcia que fala sobre outra realidade, ou seja, uma realidade paralela
e prpria. A realidade tal qual se apresenta nada mais do que um sistema de
signos articulados. Somente a linguagem que vai conferir realidade aos meros
eventos ou acontecimentos que se desenvolvem no ambiente da sociedade. Da a
afirmao de Vilm Flusser
7
de que conhecimento, realidade e verdade so
aspectos da lngua.
Tomemos como exemplo, para orientar nossa explanao, a
fatdica morte do Deputado Federal Ulisses Guimares. Ao retornar de um passeio
de final de semana em um helicptero, na companhia da esposa, Dona Mora, foi
surpreendido por uma forte tempestade que desestabilizou a aeronave,
arremessando-a contra as fortes ondas do mar. A aeronave foi completamente
destroada. A despeito das intensas buscas realizadas, os corpos da tripulao e
dos passageiros jamais foram encontrados.
Nos dias que se sucederam ao acontecimento todos os meios de
comunicao noticiaram a morte do Deputado. A imprensa escrita anunciou o

7
FLUSSER, Vilm. Lngua e realidade. Organizao de Gustavo Bernardo Krause. Edio Especial.
So Paulo: Annablume, 2010. p. 34.
29


acontecimento em manchetes, o rdio e a televiso no cansaram de divulgar a
notcia dando ampla publicidade e notoriedade ao ocorrido. Diante dessa realidade
social, cabe-nos a pergunta: Para o Direito, nesse exato instante, poder-se-ia afirmar
que o Deputado Ulisses Guimares e os demais tripulantes da aeronave
efetivamente faleceram? Se a resposta a essa pergunta for afirmativa, caber uma
segunda indagao: Os herdeiros do Deputado j estariam habilitados pelo sistema
jurdico de direito positivo a requer a abertura do inventrio para a sucesso de
bens?
Em face desses acontecimentos do plano da realidade social,
nosso propsito ser demonstrar que os meros acontecimentos sociais no alteram
o sistema jurdico, o qual permanece alheio ou imune a esses eventos. Os eventos e
a linguagem meramente social no esto habilitados a ingressar nos limites
fechados do sistema de direito positivo. A insero nos limites da realidade jurdica
exige passaporte emitido em uma linguagem prpria que seja reconhecida
juridicamente pelo sistema.
Para a teoria do giro lingustico, o evento o mero acontecimento
real e histrico, ocorrido no plano da realidade social. Ele se consome
instantaneamente no tempo e no espao, sendo impossvel alcan-lo ou toc-lo
diretamente, tal qual a representao peirceniana da curva assinttica, em que os
objetos imediatos no tocam os objetos dinmicos. Portanto, o exato momento do
acidente nas suas coordenadas tempo-espaciais considerado apenas um evento,
ou seja, um acontecimento fsico no plano da realidade desacompanhado de
qualquer revestimento lingustico, ou o objeto dinmico na linguagem de Peirce.
Trata-se, pois, de algo que permanece fora do sistema jurdico.
Por seu turno, quando o evento ocorrido no mundo fenomnico
ganha contornos lingusticos (linguagem social), fala-se em fato social, ou seja, uma
linguagem que ainda no reconhecida pelo sistema de direito e tampouco a
habilita emisso do passaporte para o ingresso nas fronteiras do sistema jurdico.
Vale dizer que, quando os jornais anunciaram o falecimento do Deputado Ulisses
Guimares, aquele mero evento ocorrido no plano da realidade social que havia se
30


consumido imediatamente no tempo foi reconstitudo por meio da linguagem social,
dando ensejo ao chamado fato social.
No exemplo utilizado, a descrio lingustica do evento reporta-se
ao acontecimento fsico, real e histrico determinado nas suas coordenadas de
espao e tempo. Mas esse fato social, sublinhemos, ainda no ingressou no sistema
jurdico, isto , a linguagem social que relata o evento ainda no reconhecida pelo
sistema jurdico como linguagem competente para o direito de maneira a atestar,
para realidade jurdica, o falecimento do Deputado.
O sistema do direito positivo trabalha com cdigos especficos
que lhe imuniza em relao ao ambiente. O direito exige uma linguagem prpria,
uma linguagem particular para reconhecer como fato jurdico aquele mero evento
ocorrido no plano da realidade ou no ambiente circundante ao territrio jurdico. Sem
a linguagem prpria no se consegue o passaporte, tampouco o visto de entrada no
sistema jurdico de direito positivo.
Por derradeiro, o itinerrio para o ingresso nas fronteiras do
mundo jurdico, de maneira a se enunciar em linguagem competente um fato
jurdico, passa pelo evento (acontecimento da realidade social sem revestimento
lingustico), pelo fato social (relato do evento em linguagem social), at ingressar no
sistema de direito, oportunidade em que o fato jurdico ser constitudo em
linguagem reconhecida como competente, no antecedente de uma norma individual
e concreta. Pelas categorias da semitica pierciniana, o fato jurdico seria o objeto
esttico, ao passo que o evento seria o objeto dinmico.
No exemplo dado, o direito apenas vai reconhecer o fato jurdico
da morte do Deputado Ulisses Guimares no exato instante em que for expedida a
certido de bito (norma individual e concreta que, no antecedente, descrever, em
linguagem aceita pela realidade do direito, o fato jurdico do bito) ou, ainda, por
outras formas aceitas pelo sistema de direito que venham a substituir a referida
certido (v.g., sentena transitada em julgado declarando a ausncia da pessoa).
Mas esse reconhecimento h sempre que ser feito de acordo com as regras da
linguagem aceitas pela realidade do direito.
31


Em resposta segunda indagao colocada, temos que somente
aps a expedio de norma individual e concreta descrevendo no seu antecedente o
fato jurdico reconhecedor da morte do Deputado que os herdeiros estaro
habilitados a iniciarem a sucesso. Antes disso, para a realidade do direito, no
ocorreu o bito.
Ao reconstituir o itinerrio temos, em primeiro plano, o mero
evento que se esgota instantaneamente no tempo e por si s no pode provar nada,
pois o evento no fala, no produz linguagem, tampouco realiza uma operao de
comunicao. Relatado esse acontecimento em linguagem social d-se o fato social
mera verso lingustica e redutora do evento, pois impossvel relatar o evento em
todas as suas nuanas, j que algo sempre escapa percepo. Este ltimo,
quando vertido em linguagem reconhecida como competente para o direito, no
antecedente de uma norma individual e concreta far nascer, para a realidade do
direito, segundo os cdigos por ele aceitos, o fato jurdico, ou seja, o relato em
linguagem jurdica, no do evento, mas do fato social, reduzindo a complexidade da
linguagem social. Em palavras mais lmpidas, os meros acontecimentos do campo
da realidade social, enquanto no forem vertidos em linguagem aceita pelo sistema
de direito, permanecem fora desse sistema, devendo ser qualificados como eventos.
Isso ocorre indistintamente com qualquer acontecimento da
realidade social. Como elucida Fabiana Del Padre Tom:
O mesmo se d com o fato poltico, econmico, biolgico,
psicolgico, histrico etc.: quaisquer desses, enquanto no
traduzidos em linguagem jurdica, permanecem fora do campo de
abrangncia do sistema do direito posto, na qualidade de meros
eventos
8
.
Com essa distino pretendemos desmistificar a teoria de que a
norma jurdica incide de forma automtica e infalvel. Ou seja, no basta que no
plano da realidade social acontea aquela hiptese descrita no antecedente de uma
norma geral e abstrata para que nasa, de forma mgica, o fato jurdico. Isso porque
o fato jurdico, para o direito, aquele resultante de um processo de aplicao da

8
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio. 2. ed. So Paulo: Noeses, 2008. p. 33.
32


norma jurdica geral e abstrata e consequente criao da norma individual e
concreta, pelas pessoas legitimadas pelo sistema jurdico.
Sem a interveno humana ou dos sistemas psquicos no
processo de positivao de normas jurdicas, nessa simultaneidade automtica e
infalvel entre a aplicao de normas gerais e abstratas e a criao de normas
individuais e concretas, os meros acontecimentos do campo da realidade social que
interessam para o direito no ganhariam o revestimento lingustico competente e
jamais seriam inseridos no interior do sistema jurdico e, com isso, permaneceriam
como meros eventos ou fatos sociais.
O sistema psquico ou de cognio trabalha de forma
independente do sistema lingustico, todavia, ambos os sistemas so indissociveis
e operam de forma sincronizada no tempo. Paulo Ayres Barreto, que se utiliza de
outra vertente filosfica, mas chega a concluses muito prximas, destaca:
Emissor e receptor fazem uso de um cdigo comum e de um canal
apropriado, em face de um contexto conhecido. Nada obstante, os
mecanismos de interpretao da mensagem esto submetidos
conexo psicolgica que se travar entre emissor e receptor. Tal
conexo dista de ser linear. Ao revs, sofre os influxos de uma srie
de fatores de cunho lgico e axiolgico, indissociveis das partes
envolvidas nesse processo comunicacional.
9

O direito, como assinala Eurico Marcos Diniz De Santi, formado
por um conjunto de normas jurdicas construdas em linguagem com base em
documentos jurdicos. A norma jurdica, seja abstrata e geral, concreta e geral,
abstrata e individual ou concreta e individual isso mostra-se indisputvel s
nasce quando objetivada pela linguagem nos documentos jurdicos aceitos pelo
direito para veicul-las
10
.
Da a precisa definio de fato jurdico construda por Paulo de
Barros Carvalho como: um enunciado protocolar denotativo, posto na posio

9
BARRETO, Paulo Ayres. Comunicao, linguagem e direito. In: ROBLES, Gregorio; CARVALHO,
Paulo de Barros (Coord.). Teoria comunicacional do direito: dilogo entre Brasil e Espanha. So
Paulo: Noeses, 2011. p. 395.
10
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Decadncia e prescrio no direito tributrio. 2. ed. So Paulo:
Max Limonad, 2001. p. 58.
33


sinttica de antecedente de uma norma individual e concreta, emitido, portanto, com
funo prescritiva, num determinado ponto do processo de positivao do direito
11
.
Portanto, a transio do mundo do ser para o mundo do dever ser
no to simples, tampouco automtica e infalvel. O passaporte da linguagem
reconhecida pelo sistema jurdico como apta a produzir efeitos indispensvel.
Somente aps o fato jurdico posto as normas concretas e individuais propagam os
seus efeitos, expandem o sistema jurdico de maneira a alter-lo, naquilo que se
convencionou denominar causalidade jurdica, vinculando os sujeitos de direito em
uma relao jurdica. Como aduz Joana Lins e Silva: qualquer evento pode se
tornar facilmente um fato da linguagem social, pois qualquer um sujeito
competente para relat-lo, mas para se tornar fato jurdico tem que ser relatado por
um sujeito a quem o direito outorgue essa competncia
12
.
Isso deve ser destacado para efeitos deste estudo. Para que o
evento e o fato social ingressem nos limites imaginrios do sistema jurdico
absolutamente necessrio que estejam vertidos em linguagem competente
reconhecida em seus caracteres pela realidade do direito. E esse documento jurdico
que vier a relatar o evento dever ter na sua enunciao as pessoas legitimadas pelo
sistema jurdico, vale dizer, as pessoas que tenham competncia para introduzir no
sistema o fato jurdico.
A converso do mero evento ocorrido no plano da realidade social
em um fato jurdico, com sua competente introduo nos limites do sistema jurdico,
nada mais representa do que o exerccio de uma norma de competncia ou de
produo normativa. Como explica Tcio Lacerda Gama:
Aplicar uma norma de competncia faz surgir novas normas no
sistema de direito positivo. Noutras palavras, a norma de
competncia determina que especfico sujeito pode, mediante a
realizao de um procedimento adequado, inserir nova norma
jurdica para disciplinar coercitivamente a conduta humana
13
. (grifo
nosso)

11
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. 8. ed. rev.
So Paulo: Saraiva, 2010. p. 174.
12
LINS E SILVA, Joana. Fundamentos da norma tributria. So Paulo: Max Limonad, 2001. p. 56.
13
GAMA, Tcio Lacerda. Competncia tributria: fundamentos para uma teoria da nulidade. So
Paulo: Noeses, 2009. p. XXVII.
34


Vale ressaltar que a noo de fato jurdico com a qual
trabalhamos diz respeito ao fato jurdico em sentido estrito e no ao fato jurdico em
sentido amplo. A expresso fato jurdico, como signo que , padece do problema da
ambiguidade. No raro vermos na doutrina, na jurisprudncia e nos textos legais o
seu emprego para designar realidades distintas: ora se referem a fato jurdico como
se fosse a descrio hipottica prevista nas normas gerais; ora como a verificao
concreta no plano da realidade social daquela classe de notas que descrevem um
acontecimento, a que se refere a hiptese normativa; ora, ainda, ao prprio relato,
em linguagem competente, no antecedente de uma norma individual e concreta (fato
jurdico em sentido estrito). Iremos adotar, no curso deste estudo, a expresso fato
jurdico para designar essa ltima referncia.
Nosso propsito ser demonstrar, no decorrer deste trabalho,
quem so as pessoas legitimadas pelo sistema jurdico para introduzirem, no seu
interior, o fato jurdico tributrio e o fato jurdico penal; isto , em que instante o
evento ocorrido no ambiente da sociedade ser convertido, pela pessoa legitimada
pelo sistema jurdico, em fato jurdico tributrio ou penal, de maneira a permitir o seu
ingresso nas fronteiras do sistema jurdico.

1.3 O fechamento sinttico e a abertura semntica e pragmtica do sistema
jurdico
Paulo de Barros Carvalho, ao examinar o sistema de direito como
um sistema autopoitico aproximar esse conceito semitica jurdica, destaca: o
sistema de direito positivo fechado sintaticamente, porm aberto em termos
semnticos e pragmticos.
14
Com isso, cria-se a chamada clausura organizacional
dos sistemas jurdicos, superando a teoria dos sistemas abertos que ficariam
sujeitos s influncias externas ao seu ambiente. Essa clausura liberta a sociedade
do arbtrio e dos laos feudais, tornando o sistema de direito positivo o principal meio
de integrao social e a nica garantia de segurana e certeza dos indivduos contra
o arbtrio estatal.

14
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 157.
35


Em outro dizer, o sistema de direito interage com os demais
sistemas sociais integrantes da sociedade global pela chamada abertura semntica
e pragmtica, porm fica imune s interferncias externas dos demais sistemas
sociais, como a poltica, a moral, a religio etc., pois, em razo de seu fechamento
sinttico (normativismo), acaba trabalhando com cdigos prprios, distintos dos
demais sistemas sociais.
A norma jurdica, tomada como signo dentro do sistema jurdico
de direito positivo, uma construo de sentido criada em decorrncia de um texto;
portanto, o signo norma jurdica se distingue em trs planos na investigao dos
chamados sistemas sgnicos. Manifesta-se nos planos semiticos: sinttico;
semntico e pragmtico.
No plano sinttico, em que o sistema de direito positivo fechado,
examinam-se as relaes das normas jurdicas (signos) entre si, prescindindo dos
utentes, bem como das designaes semnticas; ou seja, o que se examina so os
vnculos formais que se estabelecem entre as normas quando estruturadas dentro
de um mesmo sistema. Essa relao, segundo o pensamento positivista,
estabelecida por meio da validade das normas: a norma um signo cuja validade
dentro do sistema se verifica pela sua relao de subordinao em relao a outra
norma que fundamenta a sua validade (hierarquia). Dessa maneira, a observao do
sistema jurdico feita sob o enfoque interno. O direito somente cria direito, segundo
as regras ou cdigos estabelecidos pelo prprio sistema, sem qualquer influncia
externa dos demais sistemas sociais, como, v.g., os sistemas moral, poltico,
econmico e religioso.
O sistema jurdico formado por uma linguagem prpria que lhe
imuniza das interferncias do ambiente social, lhe conferindo um fechamento
sinttico. Por meio dessa linguagem exclusiva vo sendo construdas as realidades
do sistema jurdico, que no se confunde com a realidade dos demais sistemas
sociais. Apesar disso, o sistema jurdico mantm com os demais sistemas um
intercmbio de informaes, de maneira a poder evoluir e acompanhar o dinamismo
da sociedade. A linguagem jurdica funciona como um filtro seletor, que reduz a
36


complexidade existente na sociedade global e determina o que pertence ou no ao
sistema jurdico, o que ingressa nas suas fronteiras e o que permanece fora.
Para ingressar nos limites fechados do sistema jurdico de
maneira a expandi-lo, modific-lo ou constituir uma nova realidade jurdica
necessrio que seja aplicada a linguagem aceita pelo direito e resignar-se aos seus
cdigos prprios. Os acontecimentos podem se repetir no ambiente circundante, os
eventos podem se suceder nos sistemas poltico, econmico, moral, religioso, ou em
todos os sistemas sociais integrantes da sociedade global. A linguagem-objeto que
interessa ao sistema jurdico , assim, a linguagem social e intersubjetiva o mbito
de incidncia do direito so os sistemas sociais ; no lhe interessam os
acontecimentos da natureza sem qualquer repercusso jurdica.
A linguagem jurdica sempre uma metalinguagem que tem como
linguagem-objeto a linguagem dos demais sistemas sociais circundantes. Como
sabemos, toda metalinguagem redutora da linguagem-objeto. Vale dizer que a
descrio da linguagem social em linguagem jurdica, com a aplicao de cdigos
internos prprios do sistema jurdico, redutora da alta complexidade da linguagem
social. Com essa reduo de complexidade se busca oferecer maior segurana ao
sistema jurdico.
No plano semntico, em que o sistema de direito aberto, so
examinadas as relaes entre as normas (signos) e a realidade que elas exprimem.
no plano semntico que se constri o significado das palavras e se alcana o
contedo das normas jurdicas. Na linguagem de Edmund Husserl, no plano
semntico ocorre a relao entre o suporte fsico e o seu significado. Como explica
Aurora Tomazini de Carvalho, o sistema de direito positivo, enquanto corpo de
linguagem, tem como suporte fsico os enunciados prescritivos que o compem
materialmente (ex.: artigos, incisos e pargrafos de uma lei). Tais enunciados
reportam-se conduta humana, mais especificamente s relaes intersubjetivas,
que seu significado
15
.

15
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito. So Paulo: Noeses, 2009. p.
154-155.
37


No plano pragmtico, o sistema de direito se apresenta
igualmente aberto. Vale dizer que, nesse plano, ocorrem as relaes entre os signos
(normas) e os utentes da linguagem, ou seja, o modo como os emissores e os
destinatrios das normas lidam com o signo no contexto comunicacional ou social.
Esse o plano da significao, no qual ocorre a interpretao, a elaborao ou a
construo das normas jurdicas
16
.
Assim, como explica Aurora Tomazini de Carvalho, sob os
pressupostos do giro-lingustico, a idia de significao e significado se mistura,
pois a realidade a que se refere qualquer suporte fsico construda pelo intrprete
e, portanto, sempre condicionada as suas vivncias
17
. Eis ai a abertura do sistema
jurdico ou o seu acoplamento com os demais sistemas sociais. da experincia de
cada utente da linguagem do direito positivo que se vai construindo a interpretao
do suporte fsico dos textos de direito positivo e se vo construindo as normas
jurdicas e a sua significao. no plano pragmtico que so resolvidos os
problemas suscitados nos outros dois planos: sinttico e semntico.
Podemos dizer que pelo plano das hipteses das normas gerais
e abstratas e pelo antecedente das normas concretas e individuais que ocorre a
abertura semntica e pragmtica do sistema jurdico de direito positivo, em que se
d o acoplamento estrutural entre o sistema jurdico e o ambiente que o circunda.
pela porta aberta das hipteses de incidncia normativas ou pelo antecedente das
normas concretas e individuais que os eventos ocorridos no ambiente circundante
so selecionados e filtrados, recebendo a linguagem competente que lhes habilita
ingressar nos limites do sistema jurdico.
A abertura semntica e pragmtica ocorre tambm pelo
antecedente das normas individuais e concretas. O chamado acoplamento estrutural
entre os diversos sistemas sociais no se limita s hipteses das normas gerais e
abstratas. O sistema jurdico, segundo os mecanismos internos que ele mesmo cria,
recorta os eventos que lhe interessam do ambiente dos sistemas sociais,

16
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito, p. 153.
17
Ibidem, p. 153.
38


outorgando-lhes uma roupagem jurdica para integrarem o antecedente das normas
concretas ou as hipteses das normas abstratas.
Por sua vez, o fechamento sinttico ocorre pelo normativismo
resultante do processo de positivao do direito. Os Tribunais representariam o
ncleo duro do sistema jurdico. A norma individual e concreta uma decorrncia do
processo simultneo da aplicao de uma norma geral e abstrata. Toda vez que se
aplica uma norma (abstrata) se cria outra norma (concreta), numa relao formal,
sinttica e fechada e imune das interferncias externas. Esse fenmeno
automtico e infalvel.
Nesse processo simultneo d-se o fechamento sinttico.
Somente aqueles fatos da realidade social que forem hipoteticamente recortados
pelo legislador (abertura semntica e pragmtica) tornam-se juridicizados,
ingressando nos domnios do sistema de direito positivo; todavia, somente quando
aqueles fatos hipotticos j introduzidos no sistema, isto , juridicizados, forem
descritos, em linguagem competente, no antecedente de normas concretas e
individuais que se dar ensejo insero no sistema posto do denominado fato
jurdico.
Da em diante, ocorre o fechamento sinttico do sistema. A
relao sinttica entre as normas passa a ser examinada nica e exclusivamente
sob o enfoque interno do sistema, sem qualquer influncia do ambiente, segundo os
cdigos prprios do sistema jurdico. Essa uma forma de reduzir complexidades e
dar segurana ao sistema jurdico.

1.4 A crise do positivismo na tentativa de se erigir a autonomia do direito em
relao aos demais sistemas sociais
Neste espao, no nosso propsito aprofundar o estudo da
teoria da sociedade de Niklas Luhmann
18
, nem tampouco conciliar a teoria positivista
que toma como pressuposto que o sistema jurdico formado por um conjunto de

18
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Traduccin de Javier Torres Nafarrate. Universidad
Iberoamericana. 1. ed. en Spaol. Mxico: Universidad Iberoamericana, 2002. (Coleccin Teora
social).
39


normas jurdicas vlidas (construtivismo lgico-semntico) com aquela outra teoria
social do direito, de natureza funcional estruturalista, cuja premissa bsica que os
elementos do direito no so normas, mas, sim, operaes de comunicao.
Dvida no pode remanescer que so teorias tidas, na viso de
analistas e estudiosos, como metodologicamente inconciliveis, ainda que possam
dividir algumas concluses importantes. As teorias dogmticas do direito fundam sua
anlise valorizando a perspectiva interna do sistema. J a teoria luhmanniana, por
ser uma teoria sociolgica do direito, tem outra perspectiva valoriza a anlise
externa do sistema jurdico. O socilogo do direito sempre um observador externo.
Entretanto, diante da crise do positivismo contemporneo, no soa totalmente
desproposital destacar alguns aspectos observados pela sociologia do direito que
no so suficientemente esclarecidos ou justificados pela dogmtica positivista na
sua tentativa de outorgar uma autonomia ao sistema de direito.
A grande busca do positivismo jurdico ao longo dos anos de
histria do direito foi a de garantir a segurana e a certeza nas relaes sociais,
construindo um sistema de direito perfeitamente delimitado e avesso a influncias e
interferncias dos demais sistemas sociais, na tentativa de resguardar o direito das
ameaas representadas pelo chamado pluralismo axiolgico e pelo arbtrio estatal.
Alguns estudos desenvolvidos indicam que o positivismo fracassou nessa tentativa,
conforme demonstrado a seguir.
O pluralismo axiolgico aquele que eleva os valores a um grau
tal que suas invocaes so tomadas na esfera jurdica como expresses de
preferncias subjetivas e de difcil determinao. Assim, submeter o sistema de
direito a juzos de valores plurais gera um alto grau de incerteza, contaminando a
identificao do direito como um sistema fechado e imune a influncias externas.
O arbtrio estatal, por sua vez, representa um perigo permanente
da centralizao da produo do direito pelo Estado, com o risco de a burocracia
estatal exercer um controle crescente sobre os indivduos, sendo certo que o
fortalecimento de um poder burocrata estatal refratrio a qualquer tipo de controle,
dando azo violao de todos e quaisquer direitos e garantias individuais dos
40


cidados, v.g., nos Estados perifricos da sociedade mundial contempornea, em
algumas novas democracias ou nas ditaduras remanescentes.
Cientes desses riscos e para realizar o valor segurana nas suas
projees de certeza e previsibilidade, os positivistas mais expressivos do sculo
passado assumiram a ingrata tarefa de construir uma Cincia do Direito, que viesse
a projetar um direito normativo como principal meio de integrao social e nica
garantia dos indivduos contra o pluralismo axiolgico e o arbtrio estatal.
Os trs positivistas representativos do sculo passado, Hans
Kelsen, Hebert Hart e Alf Ross, estudados na obra de Luis Fernando Barzotto
19
, com
algumas pequenas distines entre uma e outra teoria, identificaram como elemento
central do sistema jurdico de direito positivo a noo de norma e definiram o
sistema jurdico como um conjunto de normas jurdicas vlidas em determinadas
coordenadas de tempo e espao, criando regras estruturais internas que permitem
determinar se uma norma pertence ou no a esse sistema.
Em linhas gerais, o critrio regulativo de pertinncia de uma
norma ao sistema ser tambm o critrio de juridicidade. O positivismo caracteriza-
se por propor a validade como critrio central de juridicidade das normas. A
pertinncia da norma ao sistema determinada com base no prprio sistema, o que
significa dizer que direito cria o prprio direito, isto , o direito se autorreproduz. Com
a validade como critrio central de juridicidade, os positivistas buscaram dar
autonomia ao direito, isolando o sistema jurdico de ingerncias externas de outros
sistemas sociais. E isso foi possvel porque a validade das normas jurdicas
determinada, internamente, pelo prprio sistema, enquanto este controla a produo
das prprias normas.
Com base no exposto, convm rememorar, em apertada sntese,
o pensamento dos trs positivistas aqui destacados, visando demonstrar onde o
positivismo falhou ou no conseguiu justificativas suficientes para demonstrar a
autonomia do sistema de direito positivo.

19
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross
e Hart. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 130.
41


Hans Kelsen sustenta que a validade das normas jurdicas, alm
de indicar um critrio de pertinncia da norma com o sistema, expressa tambm a
categoria de um modal dentico dever ser conferindo a obrigatoriedade no
cumprimento das condutas normadas. Em outras palavras, afirmar a validade da
norma o mesmo que dizer que ela deve ser cumprida; portanto, a validade da
norma est ligada condio de ter um mnimo de eficcia. Explica o mestre de
Viena:
Uma norma considerada vlida apenas como condio de
pertencer ao sistema de normas, a uma ordem que no todo eficaz.
Assim, eficcia uma condio de validade; uma condio, no a
razo da validade. Uma norma no vlida porque eficaz; ela
vlida se a ordem qual pertence , como um todo, eficaz.
20

Diante disso, para a teoria kelseniana o sistema passa a ter dois
critrios de juridicidade: (i) a validade e (ii) a eficcia.
Se para Hans Kelsen a validade uma relao de pertinncia da
norma com o sistema, para Alf Ross a norma vlida quando o juiz a considera
como tal. Como destaca Trcio Sampaio Ferraz Jr. ao comentar Alf Ross: a
validade das normas jurdicas est relacionada com o comportamento da autoridade
aplicadora (Ross fala, genericamente, nos Tribunais)
21
.
Para Alf Ross, a efetividade das normas jurdicas no medida
pelo seu acatamento pelos particulares, mas sim como elas so exercidas pelo
aparato estatal. O doutrinador conclui:
Contrastando com as idias geralmente aceitas, mister enfatizar
que o direito supre as normas para a conduta dos tribunais, e no
aquela dos indivduos particulares. A efetividade que condiciona a
vigncia das normas s pode, portanto, ser buscada na aplicao
judicial do direito, no o podendo no direito em ao entre os
particulares.
22

Nesses termos, a validade das normas somente poderia ser
verificada aps a experincia de sua aplicao, o que equivale a afirmar que a
norma somente vlida se for eficaz, ou seja, a eficcia prova e constitui a validade.
A doutrina realista pode ser resumida da seguinte maneira: direito o conjunto de

20
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 58.
21
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 2001. p. 180.
22
ROSS, Alf. Direito e justia. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2000. p. 60.
42


regras que so efetivamente seguidas em determinada sociedade. O enfoque
utilizado por essa corrente foi, portanto, o da eficcia do direito o requisito nico de
sua validade.
Desse modo, o realismo jurdico de Alf Ross, no mesmo sentido
que o positivismo de Hans Kelsen, tem dois critrios de juridicidade: (i) a validade e
(ii) a eficcia.
Para Herbert Hart a situao no distinta. Na principal obra do
doutrinador quase no h meno questo da eficcia das normas jurdicas.
Apenas no Captulo VI Os Fundamentos de um Sistema Jurdico Herbert Hart,
ao tratar da sua regra de reconhecimento e da validade jurdica, dedica espao para
se referir eficcia, destacando que existem alguns enigmas que relacionam a
ideia de validade com a de eficcia. Cumpre-nos transcrever, conforme se segue:
Se por eficcia se quer dizer o facto de que uma regra de direito
exigindo certo comportamento mais frequentemente obedecida do
que desobedecida, evidente que no h relao necessria entre a
validade de uma regra concreta e sua eficcia, a menos que a regra
de reconhecimento do sistema inclua entre os seus critrios, como
fazem algumas, a disposio (por vezes referida como regra de
desuso) de que nenhuma regra considerada como regra do
sistema se tiver cessado h muito de ser eficaz.
23

Para Herbert Hart a eficcia , portanto, uma consequncia da
validade da regra, ou seja, uma regra eficaz porque aplicada no sistema pelos
funcionrios, sendo, da mesma forma que ocorreu com os tericos anteriormente
citados, impossvel separar o conceito de validade do conceito de eficcia. Desse
modo, apesar das resistncias, tambm em Herbert Hart o positivismo tem dois
critrios de juridicidade: (i) a validade e (ii) a eficcia.
Nessa linha de anlise no h como se conceber o direito como
um sistema, pois existem dois critrios de juridicidade para o reconhecimento dos
elementos (normas) que o integram. Da a concluso de Luis Fernando Barzotto:
Ora, essa duplicidade de critrios impede que o direito seja
concebido como um sistema, isto , uma estrutura que possui critrio
regulativo que permite determinar se um elemento pertence ou no
mencionada estrutura. Isso porque validade (qualidade da norma

23
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Traduo Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1994. p. 115.
43


produzida em conformidade com as regras do sistema) e eficcia
frequentemente no coincidem: alm do caso-padro do sistema, em
que uma norma vlida tambm eficaz, pode-se ter uma norma
invlida e eficaz, ou uma norma vlida, porm ineficaz. Se h dois
critrios de juridicidade, no possvel determinar com certeza quais
normas que pertencem ao ordenamento.
24

Cumpre-nos esclarecer que, quando se fala em eficcia da
norma, o que se pretende dizer que a norma posta no sistema deve produzir
efeitos; portanto, como advertem os professores Trcio Sampaio Ferraz Jr. e Paulo
de Barros Carvalho, a capacidade de produzir efeitos depende de certos requisitos,
alguns de natureza ftica e outros de natureza tcnico-normativa
25
. Por isso a
referncia a eficcia jurdica, eficcia tcnica e eficcia social
26
. As duas primeiras
interessam de perto dogmtica jurdica, j a eficcia social ou efetividade est
mais relacionada com a Sociologia Jurdica.
A eficcia social aquela atinente aos padres de acatamento da
comunidade em relao aos comandos normativos. Por um lado, quanto mais os
comandos normativos sejam espontaneamente acatados pela comunidade, mais
eficaz ser a norma; por outro giro, quando os comandos prescritos forem
reiteradamente descumpridos, fala-se em ineficcia social da norma. justamente
do conceito de eficcia social que tratam os positivistas citados. A eficcia social,
para esses tericos do direito, , ao lado da validade, outro critrio de juridicidade da
norma. Hans Kelsen no deixa margem de dvidas em relao a isso ao advertir:
Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo diferente do que
se diz quando se afirma que ela efetivamente aplicada e
respeitada, se bem que entre vigncia e eficcia possa existir uma
certa conexo. Uma norma jurdica considerada objetivamente
vlida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe
corresponde efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma
norma que nunca e em parte alguma aplicada e respeitada, isto ,
uma norma que como se costuma dizer no eficaz em uma

24
BARZOTTO, Luis Fernando. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross
e Hart, p. 130.
25
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 196; CARVALHO, Paulo de
Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 98.
26
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. So Paulo: Noeses, 2011. p.
412.
44


medida, no ser considerada como norma vlida (vigente). Um
mnimo de eficcia (como si dizer-se) condio de sua vigncia.
27

Outro aspecto do positivismo que fracassa na tentativa de se
outorgar ao sistema jurdico uma autonomia em relao aos demais sistemas sociais
a necessidade da criao de um dogma, de um pressuposto ou de um ponto de
partida que no pode ser contestado (inegabilidade dos pontos de partida), sob pena
de fazer ruir todo o sistema. Os positivistas elegeram o seu dogma, qual seja, a
norma suprema. Uma norma pressuposta que se constitua como fundamento de
validade de todas as normas integrantes do sistema ou do prprio sistema como um
todo.
Em Hans Kelsen, o dogma se estabelece com a chamada norma
fundamental que um pressuposto lgico de uma constituio eficaz. Em Alf Ross,
temos a norma bsica, um pressuposto ideolgico que expressa a ideologia poltica
em vigor. Em Herbert Hart, a norma de reconhecimento um pressuposto social que
expressa ou fundamenta a efetiva prtica dos funcionrios na identificao das
normas.
Ora, o critrio de hierarquizao do sistema escolhido pelo
positivismo jurdico tautolgico. O raciocnio circular, ou seja, faz-se necessrio
em primeiro lugar que exista um sistema jurdico posto e reconhecido como vlido
para que, de forma regressiva, se v buscar um fundamento de validade em uma
norma superior que no seja uma norma posta. Alm disso, pelos prprios
fundamentos internos do sistema jurdico eleitos pelo positivismo, essa norma
suprema no pode ser sequer tomada como uma norma jurdica, haja vista que no
estabelece um dever ser.
Da a concluso de que a norma suprema no consegue outorgar
autonomia ao sistema jurdico. o que assevera Luis Fernando Barzzotto:
O positivismo no consegue, portanto, no seu ltimo bastio de
defesa da autonomia do jurdico, a norma suprema, manter o direito
imune aos mbitos moral e poltico da sociedade. Alm do que, na

27
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 11-12.
45


sua funo de fundamento de validade, a norma suprema circular:
ela depende da validade das normas que pretende fundamentar.
28

Este tpico serve mais de convite ao debate do positivismo,
tomando como parmetro as suas trs escolas mais importantes a idealista, a
empirista e a analtica , debate esse que, ressaltemos, sem grandes inovaes ou
solues, vem sendo travado no mbito da Teoria Geral do Direito, desde a dcada
de 70 do sculo XX. Serve, tambm, como introduo ao tpico seguinte que vai
cuidar do fechamento operacional e da abertura cognitiva do sistema jurdico,
pressupostos bsicos da sociologia funcional estruturalista luhmanniana.
Como adverte Raffaelle De Giorgi, aps discorrer longamente
sobre a historicidade do positivismo jurdico, a sociologia do direito pode trazer uma
grande colaborao Teoria Geral do Direito, por meio da teoria dos sistemas de
Niklas Luhmann:
A partir de estas rpidas indicaciones surge con suficiente claridad
la necesidad de una estrecha colaboracin entre la sociologa del
derecho que usa el mtodo funcional estructuralista y uma teora
geral del derecho que pretenda revisar sus fundamentos
problematizando los modelos sobre los que tradicionalmente haba
construido su cientificidad.
29
Esse ser o nosso propsito no tpico seguinte.

1.5 A abertura cognitiva e o fechamento operacional da teoria dos sistemas de
Niklas Luhmann
Para a teoria dos sistemas, o direito no pode ser concebido
como um conjunto de normas, mas sim como um sistema que maneja operaes
prprias, com cdigos prprios e programas internos. O sistema de direito
autopoitico, ou seja, utiliza constantemente a autorreferncia para trabalhar e se
reproduzir. Do ponto de vista semntico, o vocbulo poiese origina-se do grego
poiesis e significa produo; portanto, autopoiese quer dizer autoproduo termo

28
BARZOTTO. O positivismo jurdico contemporneo: uma introduo a Kelsen, Ross e Hart, p. 133.
29
DE GIORGI, Raffaele. Ciencia del derecho y legitimacin. Mxico: Universidad Iberoamericana,
1998. p. 269. (Coleccin Teora social).
46


surgido pela primeira vez na literatura internacional em 1974, em artigo publicado
pelos autores chilenos Francisco Varela e Humberto Maturana
30
.
O positivismo jurdico j destacava esse carter de
autorreproduo do sistema jurdico: o direito somente cria direito. Portanto, aquilo
que em especial Hans Kelsen pontuava, Niklas Luhmann acaba radicalizando com
sua teoria social autopotica. Com isso, cogita-se que a teoria dos sistemas teria
fundamentos mais positivistas do que o prprio positivismo kelseniano. Para Niklas
Luhmann, o direito no se move por um esquema piramidal, por esquemas de
hierarquia, nem tampouco por esquemas teleolgicos, por isso prescinde de uma
norma suprema, de uma norma fundamental pressuposta para justificar sua validade
ou sua autonomia.
A autonomia do direito em relao aos demais sistemas sociais,
para sua execuo operativa, dispensa uma estrutura hierarquizada cuja funo seja
garantir sua unidade por meio de uma norma superior pressuposta ou de uma norma
de hierarquia maior como a Constituio. O sistema de direito depende to somente
de que suas operaes de comunicao sejam processadas e reproduzidas
segundo uma codificao prpria. isso que diferencia e imuniza o sistema de
direito dos demais sistemas circundantes.
O direito, como mais um entre os diversos sistemas sociais, se
movimenta por meio das diferenas e por tenses, que conduzem multiplicao de
suas prprias distines. Portanto, diverso do que ocorre no positivismo, o sistema
de direito no concebido como um conjunto de normas jurdicas vlidas, mas sim
como um sistema de operaes comunicacionais que mantm acoplamentos
estruturais como os demais sistemas do ambiente, de maneira a se atualizar e a se
reciclar continuamente (capacidade de aprendizagem). Em outras palavras, isso
significa dizer que o sistema jurdico no vai buscar sua autonomia na norma posta
ou pressuposta, mas sim na distino entre sistema e ambiente, construda com
base em operaes internas do prprio sistema jurdico.

30
VARELA, G. F.; MATURANA, R. H.; URIBE B. R. Autopoiesis: the organization of living systems, its
characterization and model, Biosystems, n. 5, p. 187-196, 1974.
47


Os limites imaginrios do sistema jurdico no so protegidos por
muralhas intransponveis que o apartam dos demais sistemas sociais. Os limites do
sistema de direito, as fronteiras que lhe outorgam autonomia em relao aos demais
sistemas sociais que integram a sociedade global, estariam mais bem representados
por estruturas que se assemelhariam com membranas plasmticas.
Imaginemos o sistema de direito sem qualquer invlucro em
relao ao ambiente. Ele estaria em contato direto com os outros sistemas do
ambiente, recebendo influxos diretos da religio, da poltica, da economia, da moral
etc.
Tudo que existe na chamada sociedade complexa precisa ser
individualizado, precisa ser separado do mundo exterior (ambiente) por algum
invlucro, de maneira a se reduzirem complexidades, sob pena de subverso dos
cdigos. A autonomia de qualquer sistema deve processar sua dinmica no interior
do prprio sistema.
Mas, semelhana da membrana plasmtica, o sistema de direito
promove acoplamentos estruturais com o ambiente que o circunda. O seu envoltrio
malevel e tem uma permeabilidade seletiva que permite o controle da entrada e
da sada das informaes que o prprio sistema seleciona, de modo a manter sua
autonomia.
Ciente disso, Niklas Luhmann
31
define o sistema jurdico como um
sistema cognitivamente aberto e operacionalmente fechado. No seria pertinente,
neste espao, aprofundar a anlise da teoria dos sistemas, mas apenas destacar
alguns pontos que tenham interseco com os objetivos deste estudo, cujo objetivo
seria, basicamente, demonstrar como e quando (aspecto material e temporal) o fato
jurdico posto ultrapassa a membrana plasmtica e ingressa no sistema jurdico.
Uma clula, por exemplo, produz todos os seus componentes,
inclusive a prpria membrana plasmtica. Esse fechamento operacional com
concomitante abertura energtica uma marca fundamental de sistemas
autopoticos, consoante foi desenvolvido pela teoria construtivista da cognio de
Maturana e Varela, nos anos 80 do sculo XX. Da perspectiva da biologia,

31
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas, passim.
48


examinou-se a autorreproduo dos seres vivos. Essa teoria dedicada ao exame
dos sistemas biolgicos tornou-se pea fundamental para que Niklas Luhmann
32

compreendesse o fechamento operacional dos sistemas.
Todavia, como adverte Gottfried Stockinger, uma teoria de
sistemas sociais comunicacionais no pode ser derivada diretamente de uma teoria
geral dos sistemas, que contempla o exame de sistemas fsicos ou biolgicos.
Sustenta o autor que:
Uma das principais diferenas de sistemas sociais em relao a
outros nveis sistmicos que sistemas sociais no podem ser
objetivados como, por exemplo, corpos fsicos ou organismos
biolgicos. O social implica que as comunicaes, que o constroem,
esto distribudas probabilisticamente, e h de se esperar, assim,
que contenham incertezas.
33

Coube a Niklas Luhmann, portanto, ampliar a utilizao da
autopoiese para outros sistemas diferentes dos sistemas fsicos e biolgicos para
os quais foi originalmente criada , mas que, da mesma forma, exibam um modo de
produo especfico, regulado por cdigos internos prprios e que mantenham
autonomia em relao ao ambiente que os circunda. Assim, o mestre alemo
distingue trs tipos diferentes de sistemas autopoiticos: (i) sistemas psquicos, que
se baseiam em processos cognitivos, percepes e sentimentos; (ii) sistemas vivos,
pautados em processos de metabolismo, atividades celulares e nervosas; e (iii)
sistemas sociais, fundados em processos de comunicao e informao
34
.
Os sistemas de direito, poltico, econmico etc. esto inseridos no
conceito de sistemas sociais. O que nos interessa, neste espao, justamente
entender como ocorre no sistema jurdico o chamado acoplamento estrutural com os
demais sistemas do ambiente e como isso se perfaz na chamada autopoese. Assim,
o primeiro ponto a destacar que o acoplamento estrutural se coloca de maneira
perpendicular autopoiese. Como diz Niklas Luhmann
35
, autopoesis e acoplamento
estrutural constituem duas ordens distintas da realidade.

32
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas, passim.
33
STOCKINGER, Gottfried. Para uma teoria sociolgica da comunicao. Salvador: Facom/UFBa,
2001. p. 20.
34
LUHMANN, Niklas. Op. cit., passim.
35
Ibidem, p. 274.
49


Sistemas autopoiticos, como se sabe, no podem sobreviver
sem que mantenham operaes com os demais sistemas do ambiente, uma vez que
so incapazes de desenvolver conexes entre as suas prprias operaes de
maneira a poder evoluir. O sistema operativamente fechado porque opera segundo
a sua prpria estrutura, ou seja, segundo estruturas especficas aceitas pelo prprio
sistema. O acoplamento estrutural exclui, portanto, a possibilidade de que os dados
existentes no ambiente, detentores de estruturas prprias distintas, especifiquem o
que ocorre dentro do sistema.
Vale dizer que o acoplamento estrutural uma forma que inclui e,
ao mesmo tempo, elimina; isto , ele seleciona no ambiente, pela abertura cognitiva,
o que pode acarretar efeitos no sistema e filtra, pelo fechamento operacional, aquilo
que no convm que nele produza efeitos.
Explica Niklas Luhmann:
A Teoria dos Sistemas fundamentada nesses conceitos oferece uma
estrutura de pensamento baseada em uma sequncia de
acoplamentos estruturais, cuja caracterstica excepcional o fato de
estarem colocados em sequncia, de modo ortogonal; no sendo
isso seno a expresso de um paradoxo: total dependncia dos
acoplamentos estruturais em completa autonomia de operao.
36

Pode-se dizer, assim, que o acoplamento de sistemas
autopoiticos ocorre em certos pontos em que o sistema receptvel a irritaes.
Isso no significa que haja qualquer influncia causal do ambiente no sistema: o
sistema operacionalmente fechado. O ambiente apenas estimula a aprendizagem,
mas no a determina. Esse estmulo transformado em uma operao prpria do
sistema pela aplicao e filtragem do cdigo-diferena interno, para torn-lo
compatvel e poder ser processado como informao.
A aprendizagem do sistema de direito se d por meio da
juridicizao das informaes colhidas no ambiente, que sempre mais complexo e
veloz que o sistema; portanto, a capacidade de aprendizagem do sistema de direito
positivo se d pela sua dimenso cognitiva aberta, ou seja, pelas hipteses das
normas abstratas ou pelo antecedente das normas concretas. Na verdade, o sistema
poltico, com seu cdigo prprio, alimenta o sistema jurdico ao fornecer, como

36
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas, p. 277.
50


aponta Celso Fernandes Campilongo, as premissas decisionais e os meios de
ativao da Justia
37
. Em outros termos, o direito moderno legitimado pelo
emprego da coero institucionalizada emprego da fora fsica de forma legtima
e pela produo legislativa. Esses dois elementos de confirmao so fornecidos ao
sistema jurdico pelo sistema poltico, por meio do acoplamento estrutural.
O fechamento operativo do sistema jurdico, ou sua
autodeterminao, uma operao interna do sistema de direito, regida pelo seu
cdigo-diferena prprio. O processo de positivao normativa o meio pelo qual se
d o fechamento do sistema. Como aduz Marcelo Neves
38
: a autodeterminao do
direito fundamenta-se na distino entre expectativas normativas e cognitivas, que
s se torna clara a partir da codificao binria. Continua o autor, agora invocando
o magistrio de Niklas Luhmann:
Com base na distino entre o normativo e o cognitivo, o
fechamento operativo do sistema assegurado e simultaneamente
compatibilizado com sua abertura ao ambiente. A respeito, escreve
Luhmann: Sistemas jurdicos utilizam essa diferena para combinar
o fechamento da autoproduo recursiva e a abertura de sua
referncia ao ambiente. O direito constitui, em outras palavras, um
sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto. [...]. A
qualidade normativa serve autopoiesis do sistema, sua
autocontinuao diferenciada do ambiente. A qualidade cognitiva
serve de concordncia desse processo com o ambiente do sistema.
Em sntese, o fechamento operacional no sinal de autarquia ou
de isolamento causal. Isso explica o paradoxo de que o fechamento operativo de um
sistema condio fundamental para sua abertura cognitiva e, por consequncia,
explica tambm o fechamento operativo e a abertura cognitiva proposta pela teoria
dos sistemas de Niklas Luhmann. Resta-nos examinar qual o cdigo-diferena
eleito pelo sistema jurdico, de maneira a lhe dar autonomia em relao ao ambiente,
bem como qual a funo desses cdigos e dos programas nos sistemas, em
especial no sistema jurdico. o que faremos a seguir.


37
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 93.
38
NEVES, Marcelo. Entre Temis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p.
81.
51


1.6 O cdigo binrio e os programas do sistema jurdico
No mbito da anlise funcional-estruturalista, a noo de sistema
de Niklas Luhmann e os conceitos de cdigos e programas possuem alto grau de
generalizao. Segundo esse socilogo alemo, os cdigos so estruturas
39
internas
do sistema que permitem uma grande simplificao. Os cdigos possuem um valor
positivo e um valor negativo, no existindo uma terceira opo da a chamada
binariedade dos cdigos.
Como j se disse, no interior do sistema da sociedade global
convivem diversos subsistemas sociais. Cada um desses subsistemas se organiza
internamente com base em cdigos-diferena e programas prprios, de maneira a
lhe dar autonomia em relao ao ambiente
40
. O sistema poltico, por exemplo, se
utiliza do cdigo-diferena governo/oposio, sendo impossvel algum estar ao
mesmo tempo no governo e na oposio; portanto, ou bem se est no governo ou
bem se est na oposio, sendo excluda uma terceira opo. J o cdigo-diferena
eleito pelo sistema jurdico representado pela binariedade lcito/ilcito. De maneira
simplificadora e redutora de complexidade, assim elucida Niklas Luhmann:
Gracias al cdigo binrio existe un valor positivo que llamamos
derecho, y un valor negativo que llamamos no-derecho. El valor
positivo se aplica cuando un asunto coincide con las normas del
sistema. El valor negativo se aplica cuando un asunto infringe las
normas del sistema.
41

O cdigo-diferena do sistema jurdico , por assim dizer, de uma
rigidez inflexvel, como um processo de tudo ou nada. Ou o assunto
42
examinado
internamente no sistema lcito ou ilcito; no h tema que possa ser valorado
como meio lcito ou meio ilcito. Trata-se, em suma, do fato de que a comunicao
dos sistemas sociais ocorre com base em cdigos binrios. Ora, o sistema jurdico

39
Estruturas, segundo Niklas Luhmann, so mecanismos internos para que o sistema realize suas
operaes.
40
Ambiente a designao que Niklas Luhmann emprega para qualificar tudo aquilo que se encontra
fora do sistema.
41
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 236.
42
Sobre o vocbulo assunto, explica Niklas Luhmann: Aquello que acabamos de llamar assunto es
construido por el prprio sistema. El sistema no reconoce ninguna instancia externa que pudiera
dictarle lo que es un assunto, si bien este trmino puede designar situaciones tanto internas al
sistema como externas a l. La jurisdiccin praticada mediante el reconocimento de los valores
derecho/non derecho, es uma cuestin interna al sistema (ibidem, p. 236).
52


pode se inclinar pelo reconhecimento do valor lcito ou ilcito, ou seja, para qualquer
dos lados do seu cdigo; porm, deve faz-lo de tal maneira que produza um efeito
de excluso em relao ao ambiente que o circunda, ou seja, como algo que
produzido internamente no sistema e imunizado de qualquer influncia dos demais
sistemas sociais do ambiente.
Essa a linha de pensamento de Celso Fernandes Campilongo
quando, de maneira enftica, assevera que o esquematismo binrio trabalha com
distines rgidas e com excluso de terceiras possibilidades. Algo conforme o
direito ou contrrio ao direito, no existe a possibilidade de ser parcialmente
conforme o direito
43
. Vale dizer que sistemas funcionais, como o sistema jurdico,
excluem terceiros valores, ou seja, repelem os cdigos binrios dos outros sistemas
funcionais que integram o ambiente, operando apenas com seu cdigo prprio.
Adverte ainda Niklas Luhmann que os valores dos cdigos
prescindem de qualquer espcie de interpretao
44
. Em outro dizer, no h
necessidade de interpretao, haja vista que o cdigo no uma norma, uma lei ou
um ordenamento
45
, mas apenas uma tcnica de atribuio e conexo aos seus
termos: direito/no direito, lcito/ilcito, conforme ao direito/desconforme ao direito.
O acoplamento estrutural com os demais sistemas que integram o
ambiente, de maneira a se conseguir ingressar no interior do sistema jurdico, no
tarefa das mais complexas. A comunicao entre os sistemas diuturna, constante;
todavia, a linguagem comunicacional, para que possa permanecer no interior do
sistema jurdico, deve ser valorada por seu cdigo interno que, com o propsito de
reduzir complexidades, limita-se a aplicar o teste da licitude ou ilicitude. O
maniquesmo interno do sistema jurdico, que divide os processos comunicacionais
em dois lados opostos e inconciliveis, evidente, mas, sobretudo, visa conferir um
mnimo de segurana ao sistema.
Ainda no tocante ao cdigo binrio lcito/ilcito, cumpre-nos
assinalar a observao de Marcelo Neves ao advertir que a teoria social de

43
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 99.
44
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 242.
45
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit., p. 99.
53


Luhmann e Teubner sofre de um provincianismo emprico por desconhecer a
maioria dos contextos de comunicao e prticas jurdicas dos pases da
modernidade perifrica, entre eles o Brasil, onde o cdigo-diferena do sistema
jurdico perde fora para outros cdigos. Diz Marcelo Neves:
Entretanto, pode-se observar a existncia de cdigos (mais) fortes e
cdigos (mais) fracos. Assim que, em regra, o cdigo-diferena
lcito/ilcito (direito) frgil em face dos cdigos poder/no poder
(poltico) e do cdigo ter/no ter (economia), assim como, em certos
casos, dos cdigos das boas relaes, tal como a diferena
amigo/inimigo. Isso leva a um bloqueio da reproduo consistente do
direito, que invadido e superexplorado por exigncias imediatas de
outros domnios de comunicao. O direito incapaz de delimitar
suas fronteiras em face das presses da sociedade.
46

Mesmo que possamos admitir, conforme salientado, que em
algumas novas democracias ou em ditaduras remanescentes, nos Estados
perifricos da sociedade mundial, o direito ainda no consiga delimitar perfeitamente
suas fronteiras, sendo invadido por cdigos (mais) fortes de outros sistemas,
devemos ter presente que isso no possui o condo de desestruturar ou
desqualificar a teoria social apresentada. No o caso de invalidarmos o cdigo-
diferena do sistema jurdico ou t-lo como um cdigo mais fraco, perante outros
cdigos, de outros sistemas. Essa invaso comunicacional, se efetivamente ocorrer,
deve-se muito mais a distores ou anomalias de programas internos de cada
Estado que devem ser repudiadas do que propriamente a uma constatao
emprica no plano social. Portanto, a crtica de Marcelo Neves, de alguma forma,
serve para confirmar que a corrupo dos cdigos prejudicial autonomia dos
sistemas sociais. No que tange observao feita por Marcelo Neves, assim a
contesta Niklas Luhmann:
La diferenciacin entre codificacin permite finalmente distinguir
entre dos variantes diferentes del problema general de la seguridad
del derecho. La seguridad del derecho debe consistir en primer lugar,
y ante todo, en la seguridad de que los asuntos, si se desea, se
traten exclusivamente de acuerdo con el cdigo del derecho, y no de

46
NEVES, Marcelo. E se faltar o dcimo segundo camelo? Do direito expropriador ao direito invadido.
In: ARNAUD, Andr-Jean Arnaud; LOPES JR., Dalmir (Orgs.). Niklas Luhmann: do sistema social
sociologia jurdica. Rio Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 148.
54


acuerdo con el cdigo del poder o de cualquier otro inters no
contemplado por el derecho.
47

Desse modo, graas bivalncia dos cdigos, o sistema jurdico
est apto a se condicionar de forma reflexiva, aplicando adequadamente ambos os
valores: lcito/ilcito. Os cdigos e a funo de cada sistema garantem a autopoiese.
A interferncia de cdigos de outros sistemas no sistema jurdico provoca apenas a
corrupo dos cdigos.
Mas os cdigos no constituem normas, so apenas diretivos
tcnicos simplificadores de complexidade. Vale dizer que os cdigos exigem
programas. No sistema jurdico os programas so as normas jurdicas; eles
programas servem como suplemento aos cdigos, de modo a lhes dar
direcionalidade semntica, ou seja, a sua aplicao fica condicionada a um cdigo
(apenas um) ou lcito ou ilcito. Conforme salientado, no pode haver um terceiro
valor.
O cdigo binrio do sistema jurdico, assim como qualquer cdigo
dos demais sistemas sociais, no serve como critrio de determinao das
operaes comunicacionais a serem produzidas no interior do sistema, haja vista
no serem dotados de qualquer contedo substantivo. Portanto, o cdigo no
capaz de solucionar qual valor (lcito/ilcito) deve ser escolhido em cada operao de
comunicao que ocorra no sistema. O papel dessa escolha cabe aos programas,
que so estruturas que processam internamente as informaes colhidas do
ambiente. Como diz Gustavo Sampaio Valverde: pela combinao programa e
cdigo que o sistema obtm o seu fechamento e organiza a produo de sua
comunicao
48
.
O sistema jurdico opera com base em programas condicionais. A
funo primordial do direito diz respeito estabilizao de expectativas
contrafticas. O direito oferece apenas uma segurana condicional; portanto, o
sistema jurdico no se compagina com os programas finalsticos, uma vez que s o
futuro decidir se algo conforme ou desconforme ao direito, se tal operao

47
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 253.
48
VALVERDE, Gustavo Sampaio. Coisa julgada em matria tributria. So Paulo: Quartier Latin,
2004. p. 48.
55


comunicacional lcita ou ilcita. Os programas orientados a um determinado fim,
acompanhados de posteriores revises das suas operaes de comunicao, no
se adaptam ao sistema jurdico
49
.
Os programas, na verdade, tm por objetivo abastecer o sistema
com a capacidade de tomar decises, dando incio a um processo de constituio de
normas de forma autopotica, ou seja, o direito criando o prprio direito; portanto,
cria-se um novo paradoxo: o sistema jurdico aplica o cdigo lcito/ilcito a si mesmo.
A programao (normas) iniciada pela codificao complementa o sistema, mas
provoca uma segunda distino que, segundo Niklas Luhmann, se d pela
aplicacin correcta (o bien equivocada) de criterios para la adjudicacin de lo que
es conforme (o no conforme) con el derecho.
50
Vale dizer que a programao, por si
s, no resolve o paradoxo da aplicao do cdigo do direito ao prprio direito.
A programao iniciada pela codificao (normatizao)
complementa outra importante distino do sistema jurdico, qual seja, a aplicao
dos cdigos lcito/ilcito. E essa aplicao, segundo Niklas Luhmann, se faz por meio
de processos juridicamente regulados que se iniciam com uma demanda e terminam
com uma deciso. Esses processos se organizam de forma episdica e
temporalmente limitada. O processo tem incio e deve, necessariamente, ter um fim.
Pouco importa quem deu incio demanda ou litgio, o que importa no processo
quem est no seu direito. Neste estudo, esclarecemos a forma como se pode dar a
relao cdigo/processo.
O processo aproveita a codificao como um meio interno do
sistema jurdico para a promoo da sua autopoiese. Deixa intacto o cdigo binrio
do sistema jurdico, devendo manter o sistema operacionalmente fechado e avesso
a quaisquer comunicaes externas, ou a cdigos de outros sistemas, que no
devem influenciar na deciso. A nica certeza que se tem que haver uma
deciso; todavia, certo que o sistema jurdico acaba sendo enriquecido com um
terceiro valor, ou seja, a incerteza. No se sabe antecipadamente qual cdigo ser

49
A esse propsito, ver: LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 260.
50
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 260.
56


aplicado pela deciso, mas to somente que a deciso deve ficar restrita aplicao
de um, mas apenas um, entre os dois cdigos do sistema jurdico.
A esse propsito, assim se manifesta Niklas Luhmann:
No existe ningn otro orden normativo que haya desarrollado uma
reflexividad semejante que se realice a travs de los procesos. Solo
se encuentra en el derecho, y no, por ejemplo, en la moral. Y quizs
es aqui donde se encuentra el criterio decisivo de delimitacin de
estas dos codificaciones, y que habilita al derecho, a diferencia de la
moral, a ser un sistema autopotico.
38

Portanto, no contexto deste estudo, fica clara a importncia do
processo no sistema social autopoitico. O processo o mecanismo, o critrio de
delimitao da codificao binria do direito. Vale dizer que no processo que
ocorre a aplicao dos programas condicionais do sistema jurdico, em que a
deciso exarada fica submetida escolha de um dos cdigos do direito. Ou a
demanda est de acordo com o direito ou est desconforme com o direito. O terceiro
valor est terminantemente excludo.

1.7 Aproximao terica a linguagem para a filosofia analtica e a
comunicao para a teoria dos sistemas
A teoria dos sistemas de Niklas Luhmann forjada com base em
um hermetismo acentuado e, por isso, considerada de difcil acesso. Isso ocorre por
trs distintas razes: (i) pelo emprego de um lxico prprio e de difcil assimilao;
(ii) por conta das definies paradoxais e tautolgicas; e (iii) em decorrncia das
influncias tericas heterodoxas, como a teoria geral dos sistemas, o construtivismo
e a ciberntica. No entanto, para os objetivos deste trabalho, interessa-nos menos a
viso de conjunto da vasta produo de Niklas Luhmann e mais uma anlise
centrada em alguns aspectos da sua teoria que podem contribuir com a teoria da
linguagem aplicada ao direito.
Podemos dizer, com Niklas Luhmann, que os sistemas sociais
integrantes da sociedade global tm em comum o fato de que sua operao bsica
a comunicao. A comunicao, segundo a concepo da teoria dos sistemas

38
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 270.
57


autopoiticos, a nica operao genuinamente social, ou seja, ela autopoitica
no sentido de ser criada no contexto recursivo das outras comunicaes.
O mundo representa a unidade entre sistema e ambiente. Ele
contm todos os sistemas e todos os meios; portanto, a funo primordial dos
sistemas sociais a de reduzir a complexidade do mundo, sabido que a
complexidade desse ltimo sempre maior do que a complexidade de um sistema
autnomo. Desse modo, para os sistemas sociais, no qual se insere o sistema
jurdico, a reduo de complexidade se traduz no problema de como enfrentar a
dupla contingncia.
O primeiro ponto da teoria social luhmanniana merecedor de
destaque, haja vista significar um rompimento com as demais teorias sociais, est na
circunstncia de que para a teoria dos sistemas o homem no integra os sistemas
sociais, ou seja, o homem faz parte de outros sistemas: o sistema psquico ou da
conscincia. Assim, de forma diferente dos sistemas psquicos, a sociedade um
sistema social, que tem uma nica e genuna operao, qual seja, a comunicao. A
esse propsito, esclarece Niklas Luhmann:
Obviamente a comunicao s ocorre atravs de uma ligao
contnua entre os sistemas conscientes (psquicos). Mas a
reproduo contnua da comunicao atravs da comunicao
(autopoiesis) especificada e condicionada na sua prpria rede,
independentemente do que ocorre nas mentes dos sistemas
psquicos.
51

Para Niklas Luhmann, a sociedade no composta pelos
indivduos concretos e por seus interesses particulares, suas conscincias e suas
aes
52
. A nica operao que se desenvolve nos sistemas sociais a operao de
comunicao, por isso que a teoria desse socilogo alemo se define como teoria
dos sistemas: apenas nos sistemas possvel haver comunicao. Mas,
sublinhemos, essa operao de comunicao sempre intrassistmica e nunca
intersistmica. Os sistemas se caracterizam pela diferenciao comunicativa que

51
LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. Traduo de Anabela Carvalho. 2. ed.
Lisboa: Vega, 1999. p. 70.
52
BACHUR, Joo Paulo. Conflito, procedimento e os novos movimentos sociais uma perspectiva a
partir da teoria de sistemas de Niklas Luhmann. In: 6 ENCONTRO ABCP, 29 de julho de 2008.
Anais... Campinas: Universidade Estadual de Campinas Unicamp, 2008.
58


estruturada socialmente, de maneira a desempenhar uma funo exclusiva, sendo
essa funo sempre comunicao. Vale dizer que, sem o homem (sistema psquico)
promovendo a ligao contnua entre sistemas conscientes, no h comunicao;
portanto, no o homem que promove a evoluo dos sistemas sociais, mas, sim, a
comunicao por ele produzida.
Para exemplificar, lembramos que o sistema de direito no se
comunica com a economia ou com a poltica. Ao contrrio, o sistema visa,
sobretudo, imunizar o seu interior das influncias externas, de maneira a assegurar
que a comunicao jurdica acontea apenas internamente no sistema jurdico e que
as comunicaes econmicas ou polticas ocorram sempre internamente no sistema
econmico ou no sistema poltico.
pertinente dizer que a comunicao jurdica no deve influir na
comunicao econmica ou poltica, tampouco a comunicao desenvolvida nesses
outros sistemas sociais devem influenciar a tomada de decises do sistema jurdico.
No deve haver rudo de comunicao entre os sistemas, sob pena de corrupo de
cdigos.
Aqui podemos notar uma pequena distino entre a teoria da
linguagem e a teoria dos sistemas, mas essa distino denota ser mais conceitual
do que substancial. que para a teoria do giro lingustico as estruturas do direito
somente so movimentadas pelo homem no chamado processo de positivao das
normas (produo de linguagem competente), dando a entender, mesmo de forma
no explcita, que o homem parte integrante do sistema social, especialmente do
sistema jurdico.
Entendemos que a questo est centrada na velha dicotomia
entre processo e produto. O sistema psquico processa a comunicao, enquanto a
comunicao, em si mesma, o produto desse processo. Para Niklas Luhmann, o
sistema psquico de outra ordem e fica isolado dos sistemas sociais. Entretanto, o
produto decorrente do processo psquico, que a prpria comunicao, movimenta
os sistemas sociais. O que entra para o sistema jurdico apenas a comunicao
produzida pelo homem, e no o prprio sistema psquico.
59


Como j adiantamos, a teoria social de Niklas Luhmann acaba
rompendo com a tradio humanista outrora dominante no pensamento da
Sociologia, que girava em torno do homem. Para a teoria dos sistemas o homem
no faz parte dos sistemas sociais, a comunicao a nica genuna operao dos
sistemas sociais. Diz Niklas Luhmann:
A teoria geral dos sistemas autopoticos exige que se indique
exatamente a operao realizada pela autopoiesis do sistema,
delimitando, assim, o sistema em relao ao restante. No caso dos
sistemas sociais, isso acontece mediante comunicao. Exclui-se,
com isso, toda determinao psicolgica da unidade dos elementos
dos sistemas sociais. Tais sistemas no constam de sistemas
psquicos e, muito menos, de seres humanos.
53
(grifo nosso)
Para o entendimento do conceito de comunicao desenvolvido
por Niklas Luhmann, cumpre-nos consignar sua crtica metfora da transferncia
(transmisso). Segundo o conceito de comunicao adotado pela teoria dos
sistemas no se deve pensar o processo de comunicao como uma transmisso de
informao entre um emissor e um receptor, como tradicionalmente se tem
entendido. Ou seja, o emissor, ao se comunicar, no transfere uma informao ao
receptor, como se deixasse de possu-la. Em outros termos, a situao do emissor
seria similar quela de uma operao econmica quando o devedor efetua o
pagamento ao credor de maneira a se desfazer do dinheiro, a transmiti-lo.
A comunicao, para Niklas Luhmann, tem efeito multiplicador:
primeiramente, um a tem, e depois, dois, e logo ela pode ser estendida a milhes
54
;
portanto, no pode estar restrita a um ato de transmisso de informao entre um
emissor e um receptor. E assim explica o autor:
O conceito de informao das primeiras teorias da informao j
tinha abandonado a metfora da transferncia e essencialmente a
distino entre emissor e receptor quando definiu a informao
como uma seleo de um repertrio comum a ambos os lados.
55
Outra crtica endereada por Niklas Luhmann metfora da
transmisso como processo de comunicao diz respeito ao fato de que no se
pode pressupor que emissor e receptor saibam a mesma coisa, de maneira que a

53
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas, p. 293.
54
Ibidem, p. 294.
55
Idem. A improbabilidade da comunicao, p. 71.
60


mensagem seja compreendida. Quanto mais se verifica a diversidade emprica de
experincias e de conhecimento existente entre cada indivduo, menos se consegue
vislumbrar que a comunicao consista em uma igualdade ou semelhana. Vale
dizer que, do ponto de vista de um observador, o mximo que se poderia confirmar
que houve a comunicao, mas no que os contedos comunicacionais foram
compreendidos.
A terceira objeo de Niklas Luhmann no que tange
problemtica de a transmisso ser endereada contra o fato de que o processo
comunicacional estaria disposto na simultaneidade entre o ato de comunicar e o de
entender. Para isso, sustenta que no processo de comunicao no pode haver
extenso de espao, tampouco de tempo. A questo da simultaneidade da
comunicao estaria, assim, ligada a um espao delimitado e pelas presenas
individuais, ou seja, essa espcie de comunicao ficaria restrita forma oral e
passaria a ser dependente do presente. Niklas Luhmann destaca que, com o
advento da escrita, rompe-se com essa concepo espacial e temporal da
comunicao: com a escrita se realiza uma presena completamente nova do
tempo; isto , a iluso da simultaneidade do no simultneo
56
. Em outros termos, a
linguagem escrita cria uma fico fazendo perdurar no tempo a informao
comunicada, de maneira a transformar o passado em um eterno presente.
Niklas Luhmann adverte que a crtica desenvolvida teoria da
transmisso como forma de comunicao no seria completa se no pudesse propor
algo que a substitusse. Por isso, o autor desenvolve o seu conceito de comunicao
com base em trs diferentes selees: a) a seleo da informao; b) a seleo do
ato de comunicar; e c) a seleo realizada no ato de entender (ou no entender) a
informao e o ato de comunicar
57
.
Esclarece ainda o socilogo alemo que o entendimento da
comunicao como sntese de trs selees no seria algo novo, pois Austin (1962)
e Searle (1969) teriam as desenvolvido na chamada teoria dos atos de fala. Alm
disso, Jrgen Habermas, com a teoria do agir comunicacional, tambm teria

56
LUHMANN, Niklas. Introduo teoria dos sistemas, p. 296.
57
Ibidem, p. 297.
61


desenvolvido algo parecido acrescentando a essa compreenso uma tipologia de
aspiraes vlidas implcitas no prprio ato de partilhar a comunicao.
Como destaca Trek Moyss Moussallem, a busca pela distino
entre os atos de fala costativos e performativos levou Austin a formular a teoria dos
atos locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios. Explica o autor:
O ato locucionrio consiste no prprio dizer. O ato ilocucionrio
consiste naquilo que se faz ao falar alguma coisa, ou de acordo com
AUSTIN, a realizao de um ato ao dizer algo, em oposio
realizao de um ato de dizer algo. E, por fim, o ato perlocucionrio,
que o efeito provocado no destinatrio pelo fato de dizer alguma
coisa, o resultado produzido pela ao de dizer algo.
58

Portanto, a teoria dos atos de fala toma a comunicao como o
sucesso de uma mensagem entre um emissor e um receptor. A teoria dos sistemas
trabalha com outro enfoque. Niklas Luhmann entende que todos esses elementos
tericos e lingusticos desenvolvidos a respeito do processo comunicacional
estariam centrados em uma viso da teoria da ao. Em outras palavras, para essas
teorias a comunicao enxergada como o xito ou o fracasso na transmisso de
uma mensagem ou informao.
Niklas Luhmann, por sua vez, aduz que a comunicao e no a
ao a unidade elementar que constitui os sistemas sociais. A ao seria apenas
a unidade que faz o sistema observvel. Portanto, a teoria dos sistemas enxerga a
comunicao como um processo de seleo. A seleo da informao seria feita a
partir de um conjunto de possibilidades, ao passo que a seleo do ato de
comunicar consistiria na duplicao da informao segundo uma codificao prpria.
Por ltimo, o ato de entender ou no entender pressupe a diferena entre a
informao e o ato de comunicar e toma essa diferena como pretexto para a
escolha de uma conduta associada. Podemos dizer que a compreenso no
apenas a duplicao do ato de comunicar na conscincia de um receptor, mas, sim,
ela prpria, um pressuposto da continuidade da comunicao.
Entretanto, na mesma vertente utilizada pela teoria do giro
lingustico, Niklas Luhmann tambm destaca a importncia da linguagem escrita
para a comunicao. Ao discorrer sobre a historicidade da comunicao, aponta

58
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Revogao em matria tributria. So Paulo: Noeses, 2005. p. 16.
62


para as diferenas entre a comunicao oral, estritamente pessoal e entre
presentes, e a comunicao escrita, que, no seu sentir, amplia enormemente as
possibilidades de comunicao. Sustenta o autor que:
Os limites espaciais e temporais desaparecem. A transformao de
um meio acstico, num meio ptico possibilita uma forma mais
estvel e que no se encontra tanto a merc da memria individual
da pessoa presente (ou que esteve presente) como a comunicao
oral. A escrita dota o sistema social de uma memria prpria. Isso
conduz a um descondicionamento psquico da comunicao que por
sua vez gera novas exigncias de cuidado no momento da confeco
dos textos e da sua interpretao.
59

O socilogo alemo prossegue no raciocnio para concluir que a
linguagem escrita no conduz ao consenso, como defendido por Jrgen Habermas,
mas antes gera a distino ou a contingncia entre a aceitao ou a recusa, e
sublinha que:
A diferena entre comunicao e informao, sem a qual no
possvel um acto de comunicao com sentido, s pode converter-se
numa prtica regular e com resultados previsveis com a ajuda da
linguagem, que distingue entre uma realidade real e outra fictcia
(apesar de s haver um mundo), compensa-se pelo facto de que
podemos estar sempre em acordo ou desacordo com o que foi
dito.
60
(grifo nosso)
Destaca ainda Niklas Luhmann que existem outras tcnicas de
comunicao chamadas de indireta, como a linguagem performativa ou o silncio
tcnicas essas que s se desenvolvem de forma secundria e entre presentes. A
pessoa ausente no entende a linguagem dos gestos (performativa), tampouco pode
contextualizar que o silncio de alguma pessoa significa que ela est comunicando
que no deseja se comunicar. Essas tcnicas de comunicao, assim como a
comunicao oral, s tm valia entre presentes. S quando h linguagem se pode
prescindir dos presentes em determinados contextos, sem ter com isso que
prescindir da prpria comunicao. Veja que at o silncio do ru no curso de um
processo que tem para o direito o significado da confisso sobre determinado fato
deve ser vertido em linguagem para que ingresse no sistema jurdico.

59
LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao, p.139-140.
60
Ibidem, p. 146.
63


Nesse aspecto, h um ntido ponto de encontro entre a teoria da
linguagem e a teoria dos sistemas. A comunicao jurdica, como a nica e genuna
operao dos sistemas sociais, segundo a teoria dos sistemas autopoticos, ocorre
mediante o emprego da linguagem dos programas (normativismo) que a forma
comunicacional desenvolvida internamente no sistema jurdico. Para a teoria do giro
lingustico, s ingressam nos limites do direito aqueles eventos ou fatos sociais
ocorridos no ambiente da sociedade, que recebam o revestimento lingustico
competente, ou seja, que estejam expressos na linguagem aceita pelo sistema
jurdico (normativismo) segundo os cdigos especficos eleitos internamente pelo
prprio sistema.
Em outros termos, a linguagem jurdica representa um sistema
completo, circunscrito a si mesmo, ou seja, se constitui em um sistema
operacionalmente/sintaticamente fechado. Entretanto, embora faa sentido que a
comunicao e os sistemas psquicos (homem) operem de modo diferenciado e que
pertenam a mbitos respectivamente diferenciados: (i) a primeira (comunicao) ao
mbito social; e (ii) a segunda, ao mbito individual, no se pode obscurecer o
aspecto relacional entre ambos. O sistema psquico ou da conscincia e a
comunicao no podem ser pensados e descritos um sem o outro, pois a
associao entre linguagem e pensamento est intimamente imbricada.
Consoante assinala Ins Silvia Vitorino Sampaio
61
, amparada nos
ensinamentos de Siegfried Schmidt, a relao entre conscincia e comunicao
pode ser feita mediante uma dupla perspectiva a partir da anlise de suas
associaes estruturais. Com isso, no se reduz a comunicao a uma teoria da
ao ou ideia de transmisso entre um emissor e um receptor, to combatidas por
Niklas Luhmann. Os processos de comunicao e da conscincia ocorrem
separados um do outro, mas so sincronizados no tempo. A comunicao e, menos
ainda, a conscincia no so possveis uma sem a outra, haja vista a conexo
necessria entre elas, que no configura a existncia de um sistema uno. A
conscincia pertence ao sistema psquico e a comunicao, ao sistema social. A
associao estrutural entre conscincia e comunicao expressa uma relao de

61
SAMPAIO, Ins Silvia Vitorino. Conceitos e modelos de comunicao. Ciberlegenda, n. 5, 2001. p.
11/17. Disponvel em: <http://www.uff.br/mesteii//ines1.htm>. Acesso em: 5 nov. 2011.
64


simultaneidade que efetuada pela linguagem. Com isso, a ideia de fechamento
operacional do sistema jurdico preservada sem qualquer contradio, mas o papel
do homem sistemas psquicos ou biolgicos nesse processo no fica to
obscurecido.
Inferimos, pois, que tanto a teoria dos sistemas de Niklas
Luhmann quanto a teoria do giro lingustico reservam um papel relevante para a
linguagem. As operaes de comunicao que ocorrem apenas internamente no
sistema jurdico, segundo os cdigos eleitos pelo prprio sistema, so, na sociedade
moderna, processadas mediante o emprego da linguagem dos programas
(normatizao). Para a teoria do giro lingustico o direito s movimenta as suas
estruturas com o emprego da linguagem competente. Os eventos ou os fatos
meramente sociais no alteram a realidade jurdica permanecendo no ambiente
circundante. Eis a um claro paralelismo entre as duas teorias que, na verdade, se
complementam. A teoria da linguagem valoriza a observao interna do sistema
jurdico, ao passo que a teoria dos sistemas tem por parmetro a observao
externa do sistema, ou seja, analisa como o sistema jurdico se relaciona com os
demais sistemas sociais.

1.8 A importncia do fato juridicizado e do fato jurdico posto
Para as vrias escolas do positivismo jurdico, o direito
representado por um conjunto de normas jurdicas vlidas em determinadas
coordenadas de espao e tempo. Esse conjunto normativo exerceria um poder
vinculante sobre os membros de dada comunidade; portanto, o elemento comum
para todas as correntes positivistas, que servem para apartar o sistema jurdico dos
demais sistemas sociais, tal como o sistema moral, precisamente a assuno da
obrigatoriedade e da fora vinculante do direito.
Dentre as anlises positivistas, o realismo escandinavo tem
algumas caractersticas especiais que podem ser destacadas para os efeitos deste
estudo. Os realistas nrdicos concentraram a sua reflexo no papel dos tribunais em
face do ordenamento jurdico. A doutrina nrdica culminou na formao da escola de
Upsala e teve com ponto de partida os estudos de Axel Hgerstrm, Anders Vilhelm
65


Lundstedt, Karl Olivecrona e Alf Ross. Dentre todos esses, Karl Olivecrona, na
consagrada obra Il diritto come fatto (O direito como fato), examina as questes da
sano e da coero no direito.
A anlise sobre a natureza do direito realizada por Karl Olivecrona
acaba identificando o fenmeno jurdico com os fatos sociais
62
. Para esse autor, o
elemento fora seria indissocivel da ideia de direito. No haveria um fator externo
aos indivduos que desse ao direito a caracterstica de obrigatoriedade.
A fora dessa obrigao estaria apenas na mente humana, que
age sob o impulso da previso da sano legal. A fora, em ltima anlise, seria a
fonte de obrigatoriedade do direito. A generalidade das normas sociais possui
carter de imperativo independente, ao passo que as normas jurdicas se distinguem
das demais espcies porque a organizao que estabelecem constitui monoplio do
Estado.
Karl Olivecrona, com essas diretrizes, acaba por atribuir grande
valor linguagem jurdica, sendo indispensvel para o conhecimento dos fatos que
se sucedem no mundo. Para o autor nrdico, os conceitos jurdicos fundamentais
so representados pelos direitos subjetivos e deveres jurdicos e, a partir de um
estudo emprico da linguagem jurdica, seria possvel a identificao dos direitos e
deveres jurdicos.
Na mesma linha do realismo jurdico de Karl Olivecrona, o
construtivismo lgico-semntico tambm erigiu os fatos da realidade social como a
nica fonte do direito. So os fatos do campo da realidade social que alteram o
sistema de direito e que fazem o direito evoluir acompanhando o dinamismo social.
Trek Moyss Moussalem explica:
Ao tomar a linguagem como ndice temtico, o jurista vai aos
acontecimentos mesmos, isto , reconstri tanto o ato de produo
do direito (enunciao) por meio da enunciao-enunciada, quanto
os eventos, inseridos como fatos jurdicos no enunciado-enunciado
no caso da norma concreta).

62
OLIVECRONA, Karl. Il diritto come fatto. Milano: Dott A. Giuffr, 1967. p. 108. Diz o autor: Non
appena ci si rende conto che il diritto non altro che um insieme di fatti sociali, lintera distinzione
svanisce nellaria. Il diritto include la forza, o meglio, in ogni Stato esiste umorganizzazione poderosa
della forza che lavora secondo quelle regole che sono chiamate diritto.
66


a dinmica normativa (ordenamento jurdico) trazendo baila a
enunciao como a fonte do direito mecanismo fundamental para
compreender a constituio e a desconstituio de normas (em
sentido amplo).
63

Como j se adiantou no decorrer deste estudo, a abertura
cognitiva (teoria dos sistemas) e a abertura semntica e pragmtica (teoria do giro
lingustico) ocorrem no plano das hipteses das normas abstratas ou pelo
antecedente das normas concretas. pela porta aberta das hipteses normativas
que o legislador (sistema poltico) recorta do ambiente complexo da sociedade os
fatos sociais ou a classe dos fatos que interessam para o sistema jurdico. A esses
fatos que integram a hiptese das normas abstratas denominamos fatos
juridicizados.
A abertura do sistema jurdico ocorre tambm pelo antecedente
das normas concretas; nesse caso, as pessoas legitimadas pelo sistema jurdico
promovem um novo corte no ambiente social e trazem para dentro do sistema
jurdico aquele evento ocorrido no plano da realidade. Esse evento reproduzido
linguisticamente e individualizado nas suas coordenadas de tempo, espao e
pessoa. Esse acontecimento do ambiente da sociedade interessa para o sistema
jurdico, uma vez que se encontra descrito em uma hiptese normativa. Nesse
processo de aplicao e simultnea criao, aquele mero evento ganha contornos
jurdicos quando constitudo em linguagem competente no antecedente das normas
individuais e concretas. justamente essa descrio lingustica no antecedente de
uma norma concreta que chamamos de fato jurdico.
O fato jurdico constitudo em linguagem uma operao interna
do sistema jurdico ou uma operao deontolgica, como afirma Angelo Ermanno
Cammarata:
Ambedue partono dal concetto che Il mondo del diritto non sia
Il mondo Del Sein, dell essere, ma appartenga a quello del
Sollen, del dover essere: Il nesso, perci, tra la fattispecie e la
coseguenza giuridica non sarebbe di carattere lgico, ne teleolgico
e tanto meno di carattere causale o psicolgico: si tratterebbe di uma
correlazione di carattere esclusivamente giuridico, intelligibile
solamente in termini di dover essere cio in lnea meramente
deontologica.

63
MOUSSALLEM, Tarek Moyss. Revogao em matria tributria, p. 83.
67


Destaquemos que ambos, tanto o fato juridicizado quanto o fato
jurdico, devem se submeter aos cdigos binrios existentes internamente no
sistema jurdico. pertinente afirmar que, alm de estarem revestidos de linguagem
competente, devem passar pelo teste da licitude/ilicitude uma forma de se
reduzirem complexidades e, com isso, permitir ao aplicador decidir os conflitos,
dando maior segurana e certeza ao sistema jurdico. , assim, pela aplicao
cdigo/programa que o sistema jurdico promove o seu fechamento operacional
(teoria dos sistemas) ou o fechamento sinttico (teoria da linguagem).
Como destaca Paulo de Barros Carvalho, a linguagem das
normas redutora da complexidade da linguagem social que integra o ambiente
circundante ao sistema jurdico. So suas as palavras:
[...] uma metalinguagem sempre redutora da linguagem-objeto de
que se ocupa. E isso significa, em outros termos, que a linguagem do
direito positivo reduz complexidades da linguagem social que lhe
serve de objeto.
64

Na mesma linha segue o pensamento de Aurora Tomazini de
Carvalho ao explicar com detalhes o processo de positivao daquilo que
denominamos fato juridicizado:
Aplicando-se tais colocaes ao estudo do fato e do evento temos
que, tanto o recorte hipottico como o fato jurdico jamais
representaro o evento em sua integridade. Ao definir a classe
hipottica normativa, de acontecimentos capazes de ensejar efeitos
no mundo jurdico, o legislador, por mais que tente, no consegue
elaborar uma descrio to precisa, vendo-se na necessidade de
promover forte diminuio na multiplicidade social, descartando uma
variedade de aspectos dos fatos que julga irrelevantes.
65

E prossegue a autora no tema, agora direcionando seu olhar para
o processo de positivao do fato jurdico:
Da mesma forma, o aplicador, ao constituir o fato jurdico, descarta
uma infinidade de pores do evento, que no interessam para o
direito, por no terem sido eleitas na composio da hiptese
normativa, ou porque no as consegue reproduzir mediante os meios
prescritos pelo sistema.
66


64
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 93.
65
Ibidem, p. 521.
66
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito, p. 522.
68


Aurora Tomazini de Carvalho conclui: A esses cortes,
promovidos pelo legislador (quando da delimitao da hiptese normativa) ou pelo
aplicador (quando da constituio do fato jurdico), atribui-se o nome de isolamento
temtico.
67

Se para a teoria do giro lingustico a converso dos eventos ou
fatos sociais em linguagem jurdica uma forma de se reduzirem complexidades,
para a teoria dos sistemas a operao de comunicao, como nica genuna
operao social, ocorre sempre internamente nos sistemas sociais. Assim, para que
possamos reconhecer que uma operao de comunicao pertence ao sistema
jurdico, devemos comprovar que ela se ordena segundo o cdigo binrio do direito.
Essa distino artificial, porm se trata de uma artificialidade criada internamente
pelo prprio sistema, ou seja, se a operao de comunicao no se pode ordenar
segundo o cdigo binrio lcito/ilcito, no pertence ao sistema jurdico, no ingressa
nos seus domnios, permanecendo no ambiente circundante. Com isso, reduz-se a
complexidade imensa dos sistemas sociais. o que explica Niklas Luhmann:
El sistema jurdico constituye y reproduce unidades emergentes
(incluyndose a si mismo) que no existirian sin la unidad de
operacin. De esta manera, el sistema logra uma reduccin de
compleijad sigularmente propia, uma operacin selectiva frente a
posibilidades inmensas que, aunque no se tomen en cuenta por
ignorancia o por deliberacin, no interrumpen la autopoiesis del
sistema.
68

Portanto, a autonomia do direito em relao aos demais sistemas
sociais significa a sua autolimitao. A clausura operativa do sistema jurdico uma
consequncia da sua autolimitao aplicao de seu cdigo-diferena.
Por derradeiro, tanto o juiz de direito, no processo penal, quanto o
julgador administrativo, no processo administrativo tributrio, so autoridades
legitimadas pelo sistema jurdico para constituir linguagem normativa competente
que tenha como finalidade a reduo da complexidade da linguagem social
circundante. Nesse itinerrio, a tarefa de ambos facilitada pelo cdigo-diferena
(lcito/ilcito) aplicado internamente no sistema jurdico. O processo, seja ele de
natureza civil, seja de natureza penal, regulado por programas condicionais

67
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito, p. 522.
68
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 117.
69


destinados a retirar do sistema jurdico a incerteza; portanto, a relao
codificao/processo refora a aplicao do cdigo binrio, reduzindo a deciso a
apenas duas possibilidades, com excluso de qualquer outra.
Com fundamento nessa base terica, vamos examinar, nos
captulos subsequentes, em que momento o fato jurdico penal inserido no sistema
jurdico e qual seria a autoridade legitimada para constitu-lo em linguagem
competente. A mesma perspectiva ser desenvolvida em relao ao fato jurdico
tributrio. Fundados nessa constatao formal e material, propomo-nos a
demonstrar a importncia do fato jurdico processual para que haja a necessria
correlao entre a acusao e a sentena (processo penal) e entre o pedido e causa
de pedir e a deciso administrativa (processo administrativo tributrio).
70



71


CAPTULO 2
O PROCESSO PENAL E O FATO JURDICO PENAL


2.1 Caractersticas do processo penal processo acusatrio e defesa em
relao aos fatos processuais
Faz-se necessrio, para o que se persegue neste estudo,
destacarmos as caractersticas do processo penal para uma comparao com as
caractersticas do processo administrativo tributrio. As diferenas so muitas e
podem ser observadas por vrios ngulos. Sob o enfoque da teoria dos sistemas,
assinala Niklas Luhmann que:
A aceitao, por exemplo, duma sentena condenatria, tem com
certeza, outras condies prvias, psquicas e sociais, do que as que
podem ser observadas no caso de uma jurisdio civil ou duma
jurisdio administrativa. Seguramente, o domnio partidrio sobre o
processo civil confere, com mais vigor, ao processo jurdico o carter
dum empreendimento prprio de risco, sobretudo para o acusador.
Geralmente as perspectivas dos acusadores e acusados
diferenciam-se no processo civil de forma diferente da do processo
penal e de forma tambm diferente da do processo jurdico-
administrativo. Isso pode ter importncia para o papel dos
participantes e para sua disposio em aceitar sentenas.
69

A observao vlida por evidenciar as diferenas entre as
modalidades de processo, por isso a necessidade de anotarmos as caractersticas
particulares de cada uma das modalidades aqui examinadas. A questo mostra-se
ainda mais atual, principalmente quando visualizamos a clara opo poltica do
legislador constituinte em delinear o processo penal como processo de tipo
acusatrio, assegurando aos acusados uma enorme gama de direitos e garantias
individuais, em especial aquelas destinadas ao estrito respeito ao contraditrio e
ampla defesa.
Referida conotao ganha maior relevo ao considerarmos as
mudanas inseridas no sistema jurdico com a edio da Lei n
o
11.719/2008 que

69
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento, p. 51.
72


alterou a redao dos artigos 383 e 384 do CPP, obrigando os estudiosos do direito
a uma releitura das normas processuais penais vigentes, tomando-se como diretriz
as normas constitucionais que fundamentam a validade das normas infra.
A primeira caracterstica que deve ser ressaltada e que distingue
o processo penal, de tipo acusatrio, do processo administrativo tributrio ou do
processo civil, de tipo litigioso, encontra-se na prpria Constituio Federal
brasileira. O legislador constituinte, no artigo 5
o
, inciso LV, ao assegurar a ampla
defesa e o contraditrio, faz a distino entre o processo de acusao e o processo
litigioso o que se d ao diferenciar os seus participantes, quando destaca: aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (grifo nosso).
Vemos, assim, que o prprio constituinte separa as figuras dos
litigantes das figuras dos acusados em geral. Essa distino feita pelo constituinte foi
bem percebida por Rogrio Lauria Tucci quando assevera que:
At mesmo o nosso legislador constituinte houve por bem sufrag-
la, ao expressar, no inc. LV do art. 5
o
da Carta Magna da Repblica
em vigor, a distino entre litigantes, nos processos extrapenais
(judicial ou administrativo) e os acusados em geral, na Persecutio
criminis.
70

So dois os vocbulos empregados pelo constituinte: litigantes e
acusados. Litigante uma terminologia tcnica adotada tanto no processo civil
quanto no processo administrativo, ou seja, nos processos em que haja lide, em que
a composio do litgio tem por objeto determinado bem da vida. Os vocbulos
acusados, rus, indiciados, por sua vez, so terminologias prprias do processo
penal, no qual no h lide ou pretenso resistida, mas, sim, um conflito de interesses
de alta relevncia social, que s pode ser solucionado ou dirimido por meio da
interveno judicial.
pertinente afirmar que no processo administrativo ou no
processo civil prevalece o conceito carneluttiano de lide no sentido processual de
conflito e interesse qualificado pela pretenso resistida, ou seja, a noo de lide

70
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3. ed. rev.,
atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 39.
73


envolve a compreenso de conceitos de interesse, pretenso e resistncia. Em
outras palavras, A litiga contra B, quando A pretende que o direito tutele o seu
interesse que conflita com o interesse de B que resiste pretenso de A. Esse
conflito de interesses deve ser encaminhado de forma a ser instaurado um processo
que ser submetido jurisdio competente (administrativa ou judicial).
Faz-se oportuno destacar que no qualquer conflito de
interesses que caracteriza uma lide, mas somente o conflito de interesses que esteja
vertido em linguagem competente para o direito e seja submetido a controle
jurisdicional, submetendo-se aplicao do cdigo-diferena do sistema jurdico.
Assim, irrelevante o conceito de lide no processo penal. No h
nessa modalidade qualquer pretenso resistida, tampouco a possibilidade de
transao ou acordo entre as partes, a compensao ou a composio de litgio
acerca de determinado bem da vida, to comuns no processo civil. No processo
penal o que prevalece, como j destacamos, a existncia de um conflito de
interesses de alta relevncia social e no conflito de interesses entre particulares. O
conflito de natureza criminal s pode ser solucionado por pronunciamento judicial,
uma vez que apenas o Poder Judicirio pode dirimi-lo. Apenas excepcionalmente
admitida a transao no direito penal, sendo possvel, nos termos da lei, nos crimes
de ao penal pblica incondicionada, ou seja, para os crimes de menor potencial
ofensivo consoante definio legal
71
.
O simples conflito de interesses pode ocorrer no ambiente da
sociedade sem que ingresse no sistema jurdico, sendo resolvido por regras morais,
ticas etc.. Desse modo, possvel a soluo da lide sem a interferncia do sistema
jurdico, pelos prprios titulares dos interesses em conflito, seja abrindo mo de
alguma pretenso, seja no mais opondo resistncia; nesse caso, assim se desfaz a
pretenso sem que ela chegue a ingressar no sistema jurdico, permanecendo como
meros eventos ou comunicaes de outros sistemas sociais. Essa soluo

71
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 5. ed. rev. e atual. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 232. Diz o doutrinador: O autor do fato ao aceitar a proposta do
Ministrio Pblico, no estar reconhecendo a sua culpa, tanto assim que no perde a primariedade e
a anotao no registro criminal s ter a finalidade de impedir outra transao no prazo de cinco
anos.
74


extrassistmica da lide pertence ao mundo sociolgico e no interessa ao sistema
jurdico. Como destaca Gustavo Henrique Badar:
Delineia-se assim a relao entre o conflito de interesses anterior e
exterior ao processo, e o pedido, este sim, que traz aquele conflito
para dentro do processo, determina o seu objeto. Em outras
palavras, o conflito ocorre na sociedade, antes de se instaurar o
processo e, portanto, fora dele. Para eliminar ou solucionar esse
conflito de interesses, o autor dever demandar, com o que o conflito
ser trazido para dentro do processo. o autor que determinar
quando e em que medida tal conflito ser trazido para dentro do
processo, delimitado pelo pedido que ele formular. o pedido que
determina em que medida a lide passa do mundo sociolgico para o
mundo jurdico.
72

Com outra linguagem, o construtivismo lgico-semntico chega s
mesmas concluses ora apresentadas. Vale dizer que, qualquer pretenso
intersubjetiva que almeje o ingresso no mundo jurdico, seja em um processo penal,
seja em um processo civil ou administrativo, imprescindvel que seja produzida nos
moldes prescritos pelo sistema de direito, de acordo com os cdigos existentes no
interior do sistema e na linguagem comunicacional aceita pelo direito. Aurora
Tomazini de Carvalho nos d um claro exemplo do itinerrio que se deve percorrer:
Para que um sujeito, por exemplo, tenha direito indenizao em
razo de um acidente de trnsito, primeiramente ele deve alegar a
ocorrncia deste acidente. No basta, para tanto, porm, que se
dirija ao frum da cidade e relate o acontecido ao juiz. Tal fato, ainda
que alegado, no se reveste de linguagem competente capaz de
ensejar o efeito motivador do processo da aplicao da norma de
indenizao. preciso que ele seja produzido nos termos do direito,
ou seja, por petio inicial, redigida por advogado e protocolada junto
ao cartrio distribuidor. A produo da petio inicial, ato motivador,
que insere no sistema o fato alegado, tambm deve obedecer a
certos requisitos fixados pelo direito (art. 282, CPC), sob pena de a
alegao por ela vinculada no prosperar.
73
(grifo nosso)
Para a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, a questo tem o
mesmo tratamento; ou seja, no qualquer meno aos valores do cdigo
lcito/ilcito que fazem que determinada comunicao seja considerada uma
operao interna do sistema jurdico. A comunicao que se encontra em outro
contexto funcional como aquelas resolvidas com aplicao de regras morais,

72
BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 60.
73
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito, p. 527.
75


ticas etc. no devem ser tidas como jurdicas. A comunicao estritamente
jurdica, imunizada do seu entorno, aquela resultante da aplicao
cdigo/programa. Uma das formas dessa aplicao se d por meio do processo.
Explica Niklas Luhmann:
El sistema somete los acontecimientos que se procesan en el
sistema jurdico a reglas que independizan al proceso jurdico del
cmo y del cundo algo empez, y del cmo o del cundo algo
terminar. Por ejemplo, el sistema no depende (o en todo caso, slo
en funcin de una determinacin jurdica especial), del cundo
empez una querella, o de quin la inici: slo importa quin tiene
derecho y quin no lo tiene.
74

No processo penal, que atualmente acusatrio, por seu turno,
no h que se falar em litigantes, haja vista que o Poder Pblico no litiga com o
indiciado, com o acusado ou com o ru. O Estado no tem uma pretenso pena,
mas sim busca a aplicao da justia penal que pode estar tanto na condenao do
criminoso, se o crime tiver sido praticado, quanto na sua absolvio, caso no se
comprove a autoria.
Alm disso, na ao penal o sujeito ativo sempre o Estado, ou
seja, mesmo no caso das aes penais privadas, o querelante nada mais seno
um substituto processual do Estado. Nessa linha clara a exposio de Fbio
Peixinho Gomes Corra quando diz:
No processo penal, a pretenso processual tutela penal apresenta
no plo ativo o Estado, representado institucionalmente pelo
Ministrio Pblico, ou o acusador privado, ambos voltados para a
persecutio criminis. Com relao ao acusador privado importante
mencionar que ele figura no plo ativo como substituto processual,
dado que o direito subjetivo de punir cabe nica e exclusivamente ao
Estado.
75

O processo penal regido pelos mesmos princpios informadores
das demais modalidades de processo, mas com conotaes distintas. Aplica-se ao
processo penal a garantia do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio; vigoram a presuno de inocncia, a publicidade dos atos, a regra do

74
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 271/272.
75
CORRA, Fbio Peixinho Gomes. O objeto litigioso no processo civil. So Paulo: Quartier Latin,
2009. p. 186.
76


juiz natural, a iniciativa das partes e a legalidade obrigatria temas a serem
tratados adiante, neste trabalho.
Cumpre-nos, neste espao, salientar que o princpio processual
do contraditrio, garantia fundamental estabelecida na Lei Maior ptria, no tem a
mesma plenitude em todas as modalidades processuais. Os acusados, no processo
penal, tm assegurado o contraditrio pleno e efetivo, ao passo que aos litigantes,
nos processos extrapenais (administrativo ou civil), essa garantia se resume
observncia da bilateralidade da audincia.
Como destaca Antonio Scarance Fernandes, no processo penal o
que est em jogo a liberdade individual da pessoa e o interesse pblico na busca
da verdade material ou atingvel, por isso a necessidade do contraditrio ser pleno e
efetivo. Disserta o autor:
No processo penal necessrio que a informao e a possibilidade
de reao permitam um contraditrio pleno e efetivo. Pleno porque
se exige a observncia do contraditrio durante todo o desenrolar da
causa, at seu encerramento. Efetivo porque no suficiente dar
parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte
contrria, sendo imprescindvel proporcionar-lhe os meios para que
tenha condies reais de contrari-los. Liga-se aqui o contraditrio ao
princpio da paridade de armas, sendo mister, para um contraditrio
efetivo, estarem as partes munidas de foras similares.
76

Rogrio Lauria Tucci e Arruda Alvim Netto tambm apontam essa
distino de plenitude do contraditrio, salientando, a exemplo do que ocorre com os
efeitos da revelia nos processos extrapenais, que a garantia constitucional
assegurada aos litigantes se resume ao princpio da bilateralidade de audincia.
Leciona Rogrio Lauria Tucci que:
Realmente, no processo extra-penal, particularmente no processo
civil, delineia-se satisfatria, com a citao inicial vlida, a
possibilidade de contraditrio; at porque o ru, instado a
comparecer e atuar, no tem o dever, mas, apenas, o nus de
defender-se, podendo, conseqentemente, o procedimento tramitar
sua revelia.
77

Nessa mesma senda caminha o pensamento de Arruda Alvim:

76
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p. 64.
77
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, p. 151.
77


[...] na verdade o princpio da bilateralidade da audincia expressa
somente a necessidade de se proporcionar ao ru o conhecimento
do que contra ele se pede, ensejando-lhe a possibilidade de defesa.
O do contraditrio, porm, implica necessariamente que se tenha
observado num processo, com igualdade de oportunidades para
ambas as partes, ampla discusso discusso efetiva sobre a
causa.
78

Esse tambm o entendimento de Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco ao destacarem os
efeitos da revelia nos processos que tratam de direitos disponveis e indisponveis:
Tratando-se de direitos disponveis (demanda entre maiores,
capazes, sem relevncia para a ordem pblica), no deixa de haver o
pleno funcionamento do contraditrio ainda que a contraditoriedade
no se efetive. o caso do ru em processo civil que, citado em
pessoa, fica revel (CPC, arts. 319 ss.). Sendo indisponvel o direito, o
contraditrio precisa ser efetivo e equilibrado; mesmo revel o ru em
processo crime, o juiz dar-lhe- defensor (CPP, arts. 261 e 263) e
entende-se que, feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel,
o ru ser dado por indefeso e o processo anulado. Por outro lado, a
lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, no permite o prosseguimento do
processo contra o acusado que, citado por edital, no comparecer
nem constituir advogado, suspendendo-se seu curso, juntamente
com o prazo prescricional. No processo civil, o revel citado por edital
ou com hora-certa ser defendido por um curador nomeado pelo juiz
(CPC, art. 9
o
, inc. n) e o incapaz ser assistido pelo Ministrio
Pblico (art. 82, inc. I).
79

Desse modo, devemos fazer inicialmente uma distino entre
processo civil e processo penal. Sob o manto do denominado processo civil
encontra-se albergada uma infinidade de relaes jurdicas, ou seja, relaes de
direito civil, comercial e at as de natureza administrativo-tributria. De maneira
diversa, o processo penal aquele que abriga exclusivamente as relaes jurdicas
cujo objeto seja a constituio do fato jurdico penal, isto , essa modalidade
processual envolve sempre direitos indisponveis. Paulo Cesar Conrado, ao tratar do
processo tributrio, ressalta essa diferena:
No obstante expressos no seio do direito positivo (art. 1
o
do Cdigo
de Processo Civil), os predicados civil e penal merecem
reelaborao, e assim principalmente o primeiro deles. que por civil
o sistema do direito positivo nacional entende todas as realidades

78
ALVIM NETTO, Jos Manuel de Arruda. Cdigo de processo civil comentado. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1975. v. 1, p. 55.
79
ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini.
Teoria geral do processo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 63.
78


jurdico-processuais que no operem debaixo do fundamento do fato
jurdico crime, nico que justificaria a aplicao do conceito processo
penal. Temos, portanto, que a expresso processo civil, ostentando
ntido carter supletivo, permite alcanar muito mais do que o atributo
(civil) revela, espraiando-se tambm sobre as relaes de carter
tributrio.
80
(grifo do autor)
Aduzimos, assim, que as questes jurdicas tratadas no processo
penal tm conotao muito distinta daquelas tratadas em outras modalidades
processuais. Os direitos em disputa so outros, a forma de constituio dos fatos
outra, e os princpios constitucionais informadores, embora possam ser os mesmos,
tm aplicabilidades distintas em razo dos direitos em disputa. Antonio Scarance
Fernandes, ao examinar o princpio do contraditrio no processo penal, conclui:
Em sntese, h diversidade no contraditrio do processo penal e do
processo civil ou trabalhista em virtude dos direitos em jogo e, como
no processo penal esto em jogo os direitos de punir e de liberdade,
marcadamente indisponveis, h o juiz de assegurar um contraditrio
pleno e efetivo, com equilbrio entre acusao e defesa.
81

Feitas essas distines iniciais, cumpre-nos agora salientar
algumas caractersticas particulares do processo penal. Para efeitos deste estudo,
importante tratar do princpio da correlao entre os fatos processuais e a sentena.
Sabemos que o princpio da correlao se aplica tanto no processo civil quanto no
processo penal, mas salutar, neste espao, verificar como essa questo tratada
no processo penal, o que ser feito adiante em tpico prprio.
Em resumo, o principal mote do processo penal construir,
durante o seu trmite, o fato jurdico penal. Para tanto, em respeito dignidade da
pessoa humana e liberdade individual, deve ser obedecido o princpio
constitucional do devido processo legal, do qual so corolrios bsicos o
contraditrio e a ampla defesa.
Salientemos, inicialmente, que o processo administrativo
tributrio, desenvolvido no prprio seio da Administrao Pblica, no exerccio de
funo jurisdicional atpica, tambm est submetido ao princpio do contraditrio e
da ampla defesa e ao devido processo legal. Ali existe uma lide envolvendo questo
patrimonial; aqui a matria cuida da liberdade individual. Ambos envolvem um

80
CONRADO, Paulo Cesar. Processo tributrio. So Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 23.
81
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional, p. 64.
79


interesse pblico; um se inicia com o fato jurdico posto gozando do atributo da
presuno de legitimidade, ao passo que o outro persegue a construo jurdica do
fato penal, vigorando a regra da presuno de inocncia do acusado.
Portanto, no processo penal a livre dico do juiz para a
construo do fato jurdico penal muito mais ampla. A autoridade julgadora no se
vincula classificao penal ou aos fatos alegados pelo acusador, vigorando, no
desenvolvimento do processo, a teoria da individuao da demanda, ou seja, a
anlise do juiz de direito se prende mais ao pedido e no causa de pedir.
Notemos que o direito positivo brasileiro se inclina para a linha da
teoria da substanciao da demanda, tanto no processo penal, consoante se infere
dos artigos 24, 28 e 30 do CPP, quanto no processo civil, conforme dispe o artigo
128 do CPC ao enunciar que o juiz dever decidir a lide nos limites que lhe foi
proposta. Todavia, a jurisprudncia das cortes judiciais brasileiras, de forma
reiterada, tem decidido que o ru deve se defender em relao aos fatos e no em
relao classificao penal proposta, isto , o juiz de direito fica vinculado ao
pedido do acusador, mas no causa de pedir.
Pela individuao, como sabemos, entende-se suficiente a mera
alegao da relao jurdica da qual o demandante (o Estado) extrai a consequncia
afirmada, sem que haja a necessidade da classificao legal dos respectivos fatos
constitutivos. Vale dizer que no processo penal a defesa se desenvolve em relao
aos fatos e no no que tange classificao legal que tem, no processo penal, o
efeito jurdico de mera proposta. H, sem dvida, a imperiosa necessidade do
pedido, mas no da causa de pedir.
Essa questo da teoria da individuao ou da substanciao da
demanda, segundo a doutrina moderna, dependeria, em cada caso, da apreciao
dos seus elementos de acordo com o escopo do instituto processual visado. Por isso
se costuma dizer que essas duas teorias nada mais so do que duas faces da
mesma moeda
82
. Seja como for, a diferenciao de escopo do instituto processual
visado no processo penal justifica essa diferenciao no tocante ao processo civil.

82
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. A causa petendi no processo civil. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 124.
80


Por isso, inclinamo-nos pela teoria da individuao da demanda no processo penal,
em que se d mais relevncia ao pedido do acusador do que causa de pedir. No
captulo referente ao processo administrativo tributrio, vamos aprofundar esse
estudo.
Podemos dizer, assim, que a demanda no processo penal exerce
mais uma funo objetiva do que subjetiva. A funo objetiva da demanda aquela
que tem por objetivo a defesa da legalidade, que pode estar tanto na condenao do
ru quanto na sua absolvio, isto , o objetivo da denncia ou queixa dirimir um
conflito e alto interesse social, visando restaurar a ordem pela aplicao da lei ao
caso concreto. Por sua vez, a demanda pode exercer a funo subjetiva, em que,
em um processo de partes, se discutem direitos subjetivos dos particulares em
litgio.
O tpico a seguir apresenta algumas caractersticas especiais do
processo penal.

2.1.1 O princpio da reserva do juiz
Como explica a teoria analtica do direito, as normas jurdicas so
postas aos pares no sistema jurdico. Toda norma jurdica informa o nome do seu
veculo introdutor (lei, decreto, sentena, auto de infrao etc.), ou seja, o nome do
procedimento adotado, a data do seu ingresso no sistema (publicidade) e a
autoridade competente para a sua edio (juiz, fiscal, governador, presidente,
Assembleia Legislativa, Congresso Nacional etc.). Todos esses elementos so
exteriores ao contedo ou, como diz Norberto Bobbio
83
, usando uma metfora, so o
invlucro ou o recipiente da norma.

83
Cf.Norberto Bobbio: Entenda-se que o estudo formal das normas jurdicas que aqui se desenvolve
no exclui absolutamente outros modos de considerar o direito. Se me proponho a conhecer no qual
a estrutura da norma jurdica, mas qual a oportunidade ou a convenincia ou a justia das normas
jurdicas que compem um determinado sistema, ou qual a eficcia social que certas normas
exercem em determinado ambiente histrico, o objeto da minha investigao no ser mais a forma
ou estrutura, ou seja, para usar uma metfora, o invlucro, o recipiente, mas o contedo, o que o
recipiente contm, isto , os comportamentos regulados (BOBBIO, Norberto. Teoria da norma
jurdica. So Paulo: Edipro, 2001. p. 70).
81


Com base nesses elementos exteriores examinada a norma
pelo prisma exclusivamente formal. O fundamento de validade das normas
introdutoras de outras normas no sistema jurdico sempre uma norma de estrutura
ou norma de produo normativa, ou seja, normas que dizem como devem ser
criadas outras normas.
Na seara do Direito Penal, quando estamos tratando da
introduo de normas individuais e concretas no sistema de direito positivo, costuma
vigorar, nos Estados Democrticos de Direito, o princpio da reserva do juiz, que no
se confunde com o princpio da universalidade de jurisdio. O princpio da reserva
do juiz aquele que atribui ao magistrado, de forma exclusiva, a especfica
competncia para a produo de determinada norma jurdica.
Em outras palavras, imprescindvel a jurisdicionalizao da
pena. O fato jurdico penal somente pode ser aplicado por rgos jurisdicionais e por
pessoas que, dentro dessa jurisdio, tenham competncia para tal mister. Alm
disso, h que se ter um processo, pois o direito de punir do Estado no
autoexecutvel. O direito penal no um direito de coero direta, como ocorre em
algumas esferas do direito civil e at no direito tributrio, mas, sim, de coero
indireta ou de justia. A imposio de pena privativa de liberdade somente pode ser
posta no sistema por autoridade jurisdicional competente: o juiz de direito.
Ao tratar do tema referente ao tipo no direito tributrio e no direito
penal, Misabel de Abreu Machado Derzi ressalta a distino existente no sistema
jurdico no que toca aplicao de normas jurdicas em cada uma dessas searas.
So suas as palavras:
Entretanto, desde logo, cumpre fazer duas importantes distines
que, no ignoramos, tm ressonncia nos temas abordados: a) a
primeira delas refere-se ao fato de que o direito penal compe-se de
normas cuja aplicao exclusiva do poder Judicirio. Nenhum
cidado poder sofrer pena, a no ser atravs de uma sentena, que
resulte de processo legal e pronunciada por juiz competente. Ora,
sendo a cobrana e a fiscalizao dos tributos, atribuio prpria do
poder Executivo, o direito tributrio tem o cumprimento de suas
normas atribudo, precipuamente, a rgos administrativos. A
atuao, pois, das normas jurdico-tributrias e a realizao de seus
82


preceitos independe da interveno do poder Judicirio, embora ela
possa, supervenientemente, ocorrer [...].
84
(grifo nosso)
Com efeito, essa distino deve ser sublinhada. No direito
tributrio o fato jurdico pode ser inserido no sistema jurdico tanto pelo particular, no
caso de impostos submetidos ao regime do lanamento sujeito a ulterior
homologao, quanto pela Administrao, no caso do lanamento de ofcio.
Portanto, na seara tributria, a linguagem competente aceita pelo direito admite que
o fato jurdico tributrio seja posto no sistema no antecedente de uma norma
concreta e individual, cujo veculo introdutor tenha como pessoa legitimada um
particular ou a prpria Administrao, independentemente de qualquer interveno
inaugural do Poder Judicirio. Essa questo deve ficar demarcada e ser retomada
no captulo a seguir, que trata do processo administrativo tributrio.
No ordenamento brasileiro, na seara do direito penal, todavia, as
normas de estrutura ou de produo normativa que cuidam da produo das normas
concretas e individuais que, no seu antecedente, descrevam em linguagem
competente o fato jurdico penal exigem que o veculo introdutor seja composto por
autoridade integrante do Poder Judicirio. Somente o juiz de direito, de forma
inaugural, a autoridade competente para introduzir no sistema jurdico normas que
cuidem de aplicao de penas privativas de liberdade. Como salienta J. J. Gomes
Canotilho:
A idia de reserva de jurisdio implica a reserva de juiz
(Richtervorbehalt) relativamente a determinados assuntos. Em
sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas
matrias cabe ao juiz no apenas a ltima mas tambm a primeira
palavra. o que passa, desde logo, no domnio tradicional das penas
restritivas de liberdade e das penas de natureza criminal na sua
globalidade.
85
(grifo nosso)
Assim, deve ficar sublinhado que, adotada a definio de fato
jurdico desenvolvida no Captulo 1 do presente estudo, apenas a sentena,
pronunciada por um juiz de direito, no curso de um devido processo legal com as
garantias da ampla defesa e do contraditrio, far inserir no sistema jurdico, em

84
DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito tributrio, direito penal e tipo. 2. ed. rev., atual. e ampl.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 152.
85
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 618.
83


linguagem competente, o fato jurdico penal. Antes disso no h fato jurdico penal,
existem tao somente fatos alegados ou elementos que serviro para a formao de
convico acerca da existncia ou inexistncia do fato jurdico penal.

2.1.2 A presuno de inocncia do acusado no processo penal
A mxima latina in dubio pro reo vislumbrada desde o direito
romano, especialmente por influncia do Cristianismo, pode ser considerada a
origem da presuno de inocncia do acusado no processo penal. Todavia, o
princpio da presuno de inocncia, ou do direito no considerao de prvia
culpabilidade
86
, tornou-se regra tradicional no sistema da common law, inserindo-se
entre os postulados fundamentais que presidiram a reforma do sistema repressivo
empreendida pela revoluo liberal do sculo XVIII.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, resultante da
Revoluo Francesa, esclarece a presuno de inocncia no artigo 9
o
: Todo
acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se julgar
indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever
ser severamente reprimido pela lei.
Referido artigo de influncia iluminista. Montesquieu
87
, na obra
clssica O Esprito das Leis, defende a ideia do homem responder por seus atos,
dentro de sua esfera de liberdade. Tudo pode ser feito se permitido em lei e, se esta
for violada, necessria se faz a prova para posterior condenao.
J no sculo XX, consolidou-se nos pases democrticos a
presuno de inocncia. At mesmo a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
da Organizao das Naes Unidas (ONU), no artigo XI, assevera que: todo ser
humano acusado de ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a
sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei. Na mesma senda, a
jurisprudncia de vrios pases com tradio democrtica contempla o instituto da
presuno de inocncia, a garantir que o imputado no receba punio antes da
sentena final que o declarar culpado.

86
Cf. TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, p. 312.
87
MONTESQUIEU, Charles Louis de. O esprito das leis. 4. ed. So Paulo: Martins, 2005.
84


O Pacto de San Jos, assinado em 1969, no artigo 8
o
, inciso 2,
enuncia que: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa.
A presuno de inocncia do ru um dos principais corolrios do
devido processo legal aplicado ao processo penal. Todo acusado deve ser
considerado inocente at que a sentena penal condenatria venha a transitar em
julgado. Antes da sentena, norma individual e concreta que no seu antecedente
introduz no sistema jurdico o fato jurdico penal, no h que se falar em
culpabilidade.
Portanto, essa outra caracterstica particular do processo penal
que est intimamente vinculada sentena, ou seja, ao momento da insero do
fato jurdico penal no sistema jurdico. At que se produza a linguagem competente,
aceita pela realidade do direito, deve vigorar no curso do processo penal a
presuno de inocncia do acusado. Este princpio tambm uma garantia
fundamental assegurada ao acusado e se encontra assim disposto no artigo 5
o
,
inciso LVII, da Constituio Federal brasileira de 1988: Ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
O princpio da presuno de inocncia est entre as principais
garantias constitucionais aos acusados em processo penal. A norma constitucional,
ao enunciar que todo e qualquer acusado deve ser considerado inocente at a
deciso final, contra a qual no caiba mais recurso, independentemente da
tipicidade da acusao que lhe seja imputada, deixa claro que no processo penal se
persegue a constituio do fato jurdico penal. Ou seja, ningum pode ser
considerado culpado antes da sentena final, que advir aps lhe ser garantida a
ampla defesa e o contraditrio, dentro do devido processo legal, consoante restou
consignado h pouco.
Essa uma regra tpica dos regimes jurdicos democrticos e,
acima de tudo, garantidora do Estado Democrtico de Direito, ensejando por
conseguinte tambm como princpio que o acusado responda seu processo em
liberdade. certo que aludida regra comporta exceo prevista em lei, pela qual o
acusado, eventualmente, poder ser preso por conta, exclusivamente, de um
85


interesse processual, o que, sublinhemos, no lhe antecipa a culpa. A liberdade
individual o bem maior garantido constitucionalmente no processo penal.
Vejamos, portanto, que mesmo no caso da priso do acusado
ainda no se tem posto no sistema jurdico o fato jurdico penal. Somente a
sentena, produzida pelo juiz de direito, dentro de um processo regular, submete-se
aplicao do cdigo/programa do sistema jurdico, de maneira a consignar a
aplicao de um dos lados do seu cdigo interno. A operao de comunicao
jurdica se completar pela aplicao do cdigo lcito (absolvio) ou do cdigo ilcito
(condenao); antes disso, vigora a presuno de inocncia do acusado.
A aplicao mais comumente defendida pela doutrina no que
concerne presuno de inocncia d-se no campo probatrio. Nessa primeira
formulao, a presuno de inocncia do ru significa, por um lado, que o nus de
provar a veracidade dos fatos que so imputados a ele recai sobre a parte autora na
ao penal (em regra, o Ministrio Pblico) e, por outro lado, que, a permanecer no
esprito do juiz alguma dvida, aps a apreciao das provas produzidas, deve a
querela ser decidida a favor do ru (princpio in dubio pro reo).
Qual , ento, a nota distintiva em matria probatria entre a
atuao do juiz no processo penal e no processo civil, em decorrncia da aplicao
do princpio da presuno de inocncia? A resposta simples. Enquanto no direito
processual civil, o juiz, ao decidir, se limita a distribuir as regras de nus da prova,
julgando a lide contra a parte que no se desincumbiu do nus de provar os fatos
por ela alegados, no direito processual penal, se, ao final, o juiz tiver dvidas a
respeito da procedncia das alegaes do acusador, ele deve absolver o acusado,
ainda que no esteja plenamente convencido. Em sntese, a dvida atinente
matria de fato sempre dirimida a favor do ru, independentemente das regras
ordinrias de distribuio do nus da prova.
Desse modo, o nus da prova no processo penal recai
integralmente sobre o acusador. O Ministrio Pblico tem o nus de provar no s a
tipicidade, mas tambm a antijuridicidade e a culpabilidade, pois estas so partes
integrantes do fato constitutivo do direito de punir.

86


2.2 A norma concreta e individual que insere no sistema o fato jurdico penal
Essa aptido exclusiva para se dizer a primeira palavra em termos
normativos tem significado relevante em termos de segurana jurdica. Ningum
pode ser condenado pena privativa de liberdade seno diante de uma sentena de
um juiz de direito. Vale ressaltar que a linguagem competente para o direito ou a
linguagem que vai introduzir de forma inaugural no sistema jurdico uma norma
individual e concreta que cuide de aplicao de uma pena privativa de liberdade a
sentena judicial.
Nessa seara vigoram vrios direitos e garantias fundamentais, ou
seja, o autor do ilcito s poder ser condenado pela prtica de crime pela
autoridade que a Constituio Federal defina como competente para sentenciar.
Afinal, ela preceitua que ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente e que no haver juzo ou tribunal de exceo (art. 5
o
da
CF/88, respectivamente, incisos LIII e XXXVII).
No processo penal, a fase inquisitria do inqurito policial, a
denncia do Ministrio Pblico ou a queixa nas aes penais de natureza privada
podem ser consideradas procedimentos de instruo para o convencimento do
magistrado. Esses procedimentos so normas jurdicas, pois sua linguagem ou suas
regras so reguladas por normas internas ao sistema jurdico, segundo os cdigos
binrios, mas, no seu antecedente, no descrevem o fato jurdico penal. Para a
realidade do direito, a pena privativa de liberdade, ou o prprio reconhecimento
jurdico de que houve prtica de crime previsto nas leis penais, s se materializa
com a sentena judicial; portanto, a sentena judicial a primeira palavra a que se
refere J. J. Gomes Canotilho
88
, isto , em termos normativos a sentena judicial
que inaugura no sistema jurdico o fato jurdico penal.
Diante disso, at que a sentena judicial seja proferida ou, melhor
dizendo, at que o fato jurdico penal seja posto de forma inaugural no sistema
jurdico, em linguagem competente para o direito, no antecedente de uma norma
individual e concreta, no existiriam quaisquer obstculos para mudana ou emenda
do libelo acusatrio. Em outros termos, desde que respeitados os princpios da

88
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, passim.
87


segurana jurdica, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio,
poder-se-ia dizer que a emendatio libelli e a mutatio libelli, tal como positivadas no
Cdigo de Processo Penal, no confrontariam com quaisquer princpios
constitucionais.
pertinente frisar que antes da sentena pronunciada pelo juiz de
direito no h que se falar em erro de fato ou erro de direito no processo penal.
Tanto o erro de fato quanto o erro de direito so erros relativos interpretao. O
primeiro diz respeito interpretao da prova; e, o segundo, interpretao da
norma jurdica aplicada ao caso concreto; todavia, ambos, de maneira invarivel,
so detectados na norma individual e concreta que, no caso das penas de natureza
criminal, somente podem ocorrer na sentena judicial. Assim, antes da sentena
pronunciada pelo juiz de direito, no h como se equiparar a mutatio libelli ao erro de
fato, tampouco a emendatio libelli com o erro de direito. Antes da sentena no h
fato jurdico penal. Isso deve ficar demarcado e ser mais bem desenvolvido no
captulo seguinte, quando vamos apresentar os conceitos de erro de fato e erro de
direito com os quais trabalharemos.
Por derradeiro, ressaltamos que os procedimentos administrativos
desenvolvidos pelo Ministrio Pblico e pela Polcia Judiciria, na fase do inqurito
policial, devem ser tomados como operaes de comunicao do sistema jurdico,
as quais processam as informaes colhidas no ambiente complexo da sociedade.
Aps a seleo, faz-se a denncia ou queixa. Essa seleo da comunicao duplica
a informao segundo uma codificao prpria, ou seja, uma linguagem jurdica. Por
ltimo, d-se o ato de entender essa comunicao, isto , estabelecer a diferena
entre a informao e o ato de comunicao. Esse entendimento ocorreria com a
sentena. Nessa fase se aplica um dos cdigos do direito: lcito/ilcito; assim, o valor
incerteza inerente ao processo se converte em uma certeza, ainda que a
comunicao possa prosseguir chegando ao grau mximo com o trnsito em
julgado.

88


2.2.1 O conceito de fato para o processo penal e para o direito penal
Cumpre-nos, neste espao, apresentar a distino entre o
conceito de fato para o processo penal e o conceito de fato para o direito penal. O
primeiro se refere a conceito criado pelo direito adjetivo ou processual, ao passo que
o segundo alusivo ao conceito de direito material. Ambos so importantes para a
melhor compreenso das hipteses de emendatio libelli e mutatio libelli a serem
desenvolvidas nos tpicos seguintes.
Para isso necessrio, antes da conceituao, empreender
estudo relativo ao modo de insero do mero acontecimento delituoso, ocorrido no
ambiente da sociedade, nos limites do sistema jurdico; ou seja, analisar o
transcurso desenvolvido entre o evento, inqurito policial, imputao e a posterior
sentena.
Anotemos que, para ser considerado delituoso, o evento deve,
necessariamente, estar previsto como hiptese de uma norma jurdica de direito
penal material. Isso porque, conforme disposto na Constituio Federal (art. 5
o
,
inciso XXXIX): no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal (grifo nosso).
Portanto, no processo de positivao houve um recorte no
ambiente da sociedade e aquele acontecimento que interessava ser normatizado
apanhado pelo sistema poltico, para integrar a hiptese de incidncia de uma norma
jurdica. o que designamos no Captulo 1 deste trabalho como fato juridicizado. Em
outras palavras, o fato que pode vir a ser objeto do processo penal deve ser
relevante do ponto de vista jurdico e, desse modo, enquadrvel na moldura de uma
hiptese de incidncia de uma norma geral e abstrata de direito penal material. Isso
permite que o acontecimento delituoso ocorrido no campo da realidade social possa
ganhar concretude, desde que passvel de verso em linguagem competente para o
direito. Aquele evento deve se subsumir a um tipo penal.
No por outro motivo que uma das exigncias para o
recebimento da denncia ou queixa a de que o evento do campo da realidade
social seja tpico e antijurdico. Caso no seja enquadrvel em uma hiptese legal, a
denncia ou queixa ser preliminarmente rejeitada por falta de condio da ao,
89


uma vez que no se materializar a possibilidade jurdica do pedido. A classificao
penal , assim, um dos requisitos da ao penal; todavia, isso no significa que o
juiz de direito fica vinculado classificao legal proposta pelo acusador.
Salientemos que, ultrapassada a primeira fase, o objeto da
imputao penal, isto , o fato punvel atribudo a determinada pessoa, poder sofrer
uma constante valorao ao longo da persecuo penal. No incio do inqurito
policial, de caracterstica inquisitria, tem-se um fato tpico que se enquadra em uma
hiptese legal cuja prtica foi atribuda a determinado suspeito.
Em seguida, quando se vai avanando na formao da convico,
em uma srie de atos de interpretao, aquela mera suspeita inicial pode se
transformar em um indcio, o que levaria o suspeito a ser indiciado e, por
consequncia, autorizaria o oferecimento da denncia, com a formao da
pretenso penal. Sublinhemos que todo esse itinerrio preenchido por linguagem
jurdica. No pode haver prova, inqurito ou denncia que no esteja vertido em
linguagem competente para o direito.
A instruo processual nada mais representa seno uma fase
procedimental destinada colheita de provas. Provas, nessa fase, so signos
lingusticos que procuram reconstituir os eventos ocorridos no plano da realidade
que se consumiram instantaneamente no tempo. As provas so signos cuja
linguagem representa um fato jurdico em sentido amplo, que tem por objetivo a
verificao contingencial da veracidade ou falsidade da imputao concernente
autoria e existncia do fato jurdico em sentido estrito. No que tange diferena
destacada entre fato jurdico em sentido amplo e fato jurdico em sentido estrito,
cabe aqui a conceituao empregada pelo construtivismo lgico-semntico. Explica
Fabiana Del Padre Tom:
Tomando-se a prova no sentido de enunciado, esta se apresenta
como fato jurdico em sentido amplo: (i) fato, por relatar
acontecimento pretrito; (ii) jurdico, por integrar o sistema do direito;
e (iii) em sentido amplo, por ser apenas um dos elementos de
convico que, conjugado a outros, propiciar a constituio do fato
jurdico em sentido estrito, constante do antecedente da norma
individual e concreta [...].
89
(grifo nosso)

89
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio, p. 71.
90


O ponto final do itinerrio a sentena prolatada pelo juiz de
direito que trar a definio atinente imputao. Aplicar-se-, diante da
contingncia, apenas um dos cdigos-diferena internos do sistema jurdico. Se a
conduta perpetrada for considerada lcita, o acusado ser absolvido; de outro modo,
se a conduta for considerada ilcita, ser condenado. a codificao binria do
direito reduzindo a complexidade da linguagem social para apenas duas alternativas,
com excluso de qualquer outra.
Em outras palavras, a sentena o nome do veculo normativo
que introduz, no seu contedo, uma norma individual e concreta que, no
antecedente, caso haja a condenao, constituir o fato jurdico penal, ou o fato
jurdico em sentido estrito; portanto, a sentena traz o grau mximo de certeza
quanto imputao. Antes da sentena o que existe so apenas fatos alegados ou
fatos jurdicos em sentido amplo. A imputao nada mais do que uma proposta
para a formao de convico do juiz. Assim, para que haja correlao entre a
imputao e a sentena, o objeto do processo dever permanecer inalterado ao
longo de todo o processo.
Para o estudo da correlao entre a acusao e a sentena do
juiz de direito , conforme salientado, fundamental distinguir o conceito de fato para
o direito penal da concepo de fato para o processo penal.
Pelo itinerrio exposto h pouco, o chamado fato processual se
constitui na traduo lingustica de um acontecimento delituoso, ocorrido em
determinada coordenada de tempo e espao. importante dizer que o fato
processual se constitui em uma linguagem que fala do evento. So inmeros os
eventos delituosos ocorridos no ambiente da sociedade que jamais vo ingressar no
sistema de direito, permanecendo como meros eventos. Quantos homicdios,
roubos, furtos, estelionatos e mais uma infinidade de tipos penais que ocorrem
diariamente na sociedade e no ingressam no sistema jurdico? Centenas, milhes.
Somente vo ingressar no sistema de direito aqueles eventos que puderem ser
vertidos em linguagem jurdica. Essa linguagem necessita de prova e de
mecanismos para insero dessa prova nos limites do sistema jurdico.
91


Seria incuo uma testemunha ocular de um crime procurar um juiz
de direito e lhe contar o que sabe. O juiz nada poder fazer seno encaminhar o
caso para as autoridades competentes. necessrio que haja um prvio
procedimento administrativo de competncia da polcia judiciria. Esse
procedimento, denominado Inqurito Policial, to criticado pela doutrina penalista,
pode ser iniciado de ofcio ou a requerimento do ofendido, assim como diante da
notcia trazida por qualquer um do povo.
O Inqurito Policial envolve uma opinio preliminar a respeito da
tipicidade e do direcionamento da espcie de ao penal correspondente ao tipo.
Todo esse procedimento provisrio e posteriormente deve ser submetido ao crivo
do Ministrio Pblico que poder apresentar ou no a denncia. Por sua vez,
apresentada a denncia, ela pode ser aceita ou no pelo juiz de direito. Assim,
somente aps o recebimento da denncia pela Justia ser possvel comear a falar
em processo penal.
Paulo de Barros Carvalho cita exemplo elucidativo pertinente
constituio do fato jurdico penal em sentido amplo. Discorre o doutrinador:
Assim como um evento qualquer, para tornar-se fato, exige
linguagem competente, qualquer acontecimento ou mesmo qualquer
fato social que pretenda ingressar no reino da facticidade jurdica
precisa revestir-se de linguagem prpria que o direito impe. No
suficiente que ocorra um homicdio. Mister se faz que possamos
cont-lo em linguagem jurdica, isto que venhamos a descrev-lo
consoante as provas em direito admitidas. Se no pudermos faz-lo
por mais evidente que tenha sido o acontecimento, no
desencadear os efeitos a ele atribudos. E, nessa linha de
pensamento, sendo suficiente para o reconhecimento jurdico a
linguagem que certifica o evento, pode dar-se, tambm, que no
tenha acontecido o crime, isto , em termos de verdade material, no
tenha ocorrido. Todavia, se as provas o indicarem, para o direito
estar constitudo.
90

A doutrina de direito penal, sem a relevante preocupao
lingustica ora exposta, costuma definir tanto o fato processual quanto o fato penal
como fatos hipotticos. Manifesta-se Gustavo Henrique Badar:
O fato processual penal um acontecimento histrico concreto, um
fato naturalstico. Diversamente, o fato na concepo do direito penal

90
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 11.
92


uma entidade extrada de uma situao hipottica, de um tipo
penal, e no um fato concreto que foi realizado pelo autor e que foi
introduzido no processo atravs da imputao.
Com isso no se quer dizer, contudo, que o fato imputado,
necessariamente, existiu ou ocorreu. O fato est sendo imputado,
atribudo a algum, mas no se sabe, ainda, se ele existiu ou no.
Tal certeza somente ser alcanada no momento da sentena.
Assim, embora possa parecer contraditrio, o fato processual, isto ,
o fato imputado, que constitui o objeto do processo, no deixa de ser
algo hipottico, no sentido de que no se tem certeza, ou melhor,
tem-se, apenas uma suspeita de que aquele acontecimento concreto,
aquele suceder histrico, efetivamente ocorreu. O fato processual
um concreto acontecimento histrico tido por existente, mas que
pode no ter efetivamente existido.
91
(grifo nosso)
O conceito de fato realmente no algo simples de ser
construdo, mas algumas distines significativas para o seu entendimento devem
ser postas a fim de se evitar a confuso de figuras to dspares como: (i) hipteses
de incidncia de normas de direito penal; (ii) hipteses de incidncia de normas de
competncia de processo penal; (iii) fato jurdico processual penal em sentido amplo;
e (iv) fato jurdico penal em sentido estrito.
Trcio Sampaio Ferraz Junior
92
bastante didtico ao lecionar
que:
preciso distinguir entre fato e evento. A Travessia do Rubico por
Cesar um evento. Mas Cesar atravessou o Rubico um fato.
Quando, pois, dizemos que um fato que Cesar atravessou o
Rubico, conferimos realidade ao evento. Fato no , pois, algo
concreto, sensvel, mas um elemento lingstico capaz de organizar
uma situao existencial como realidade.
O que se quer dizer que o mero acontecimento no ambiente da
sociedade no um fato, mas um evento. algo que ocorre no plano da realidade e
se consome instantaneamente no tempo, aquele acontecimento histrico pode at
se repetir, mas nunca ser o mesmo. Ainda, o fato no algo concreto, que se
possa tocar, mas um elemento lingustico
93
.

91
BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena, p. 33-34.
92
FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 253.
93
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 427.
93


Portanto, o denominado fato penal apenas a hiptese de
incidncia de normas gerais e abstratas que, nos seus enunciados, tratem de
matrias relativas ao Direito Penal.
Assim, o que est previsto hipoteticamente em uma norma geral e
abstrata ou na lei de direito penal material no um fato. So enunciados
conotativos que se projetam para o futuro e no se referem a um acontecimento
isolado com as suas coordenadas de tempo e espao, mas, sim, a uma classe de
acontecimentos considerados relevantes para o sistema jurdico. As leis, ou seja,
normas gerais e abstratas, so frutos de acoplamentos estruturais entre o sistema
poltico e o sistema jurdico. O legislador recorta no campo da realidade social
aquelas notas ou classes de acontecimentos que, descritos em programas (normas),
vo integrar hipteses ou tipos normativos de maneira a regular as condutas sociais,
segundo os cdigos prprios do sistema jurdico.
De outro modo, o chamado fato processual penal se refere a um
acontecimento histrico e real, ocorrido em determinadas coordenadas de tempo e
espao; um acontecimento isolado e devidamente individualizado. Como sabemos, o
acontecimento se consome instantaneamente no tempo. O que trazido para o
processo apenas uma verso lingustica daquele acontecimento. A linguagem
sempre redutora da realidade; no se consegue reproduzir fielmente o evento, pois
algo sempre escapa percepo dos sistemas psquicos.
As provas, sejam, v.g., testemunhais, periciais ou documentais,
so formas que o sistema jurdico encontrou para resgatar o evento. Esses
elementos lingusticos sofrem dois processos interpretativos de valorao. A primeira
interpretao pertinente verificao se aquele acontecimento do campo da
realidade imputado a determinada pessoa configura ou no um ilcito, ao passo que
a segunda etapa interpretativa, superada de forma positiva a primeira, ser a de
promoo do enquadramento legal, ou seja, em que hiptese normativa se
enquadraria determinado ilcito. Todos esses procedimentos so regidos por normas
de competncia ou de produo normativa que vo disciplinar como essas provas
podem ser produzidas de forma lcita, ou com o emprego de linguagem aceita pelo
direito.
94


Em sntese: o conceito de fato para o Direito Penal nada mais
representa seno a hiptese de incidncia de uma norma geral e abstrata que, em
seus enunciados, trata de assuntos referentes ao direito penal material; o fato para o
Direito Processual Penal ou objeto do processo aquele que est contido na
imputao e envolve, alm das provas (fato jurdico em sentido amplo), indcios de
autoria e a prpria classificao penal proposta. O princpio da correlao no
processo penal se d entre a imputao e a sentena.

2.3 A correlao entre a imputao e a sentena de mrito no processo penal
A correlao entre a imputao ou objeto da ao penal e a
sentena judicial de mrito de fundamental importncia para que, ao trmino do
procedimento, seja apurada a verdade real ou alcanvel dos fatos e possibilite ao
juiz fazer uma apreciao justa o que foi imputado ao acusado condenando-o ou
inocentando-o. Todo esse itinerrio indispensvel para a construo do fato
jurdico penal. Antes da sentena h o desconhecimento de qual dos lados do
cdigo binrio do direito ser aplicado. No se sabe sequer se ocorreu o fato
jurdico; tem-se apenas um valor: a incerteza.
Portanto, podemos dizer que a correlao o liame conectivo
entre os termos da acusao e aquilo que ser enfrentado pelo juiz no momento da
prolao da sentena penal. Em processo penal, os limites objetivo e subjetivo da
acusao para o magistrado esto na apreciao daquilo que foi linguisticamente
descrito pelo Ministrio Pblico ou pelo querelante no libelo, no momento da
provocao da instncia penal, bem como pelas razes deduzidas pelo acusado.
Dessa forma, os requisitos da denncia (artigo 43 e incisos do
CPP) precisam estar perfeitamente delineados na imputao sendo indispensvel
classificao penal, sob pena de restar prejudicado o exame do mrito. A narrao
dos fatos deve ser sucinta, porm, completa, apta a delimitar a conduta do acusado.
O princpio da correlao, no processo penal, encerra que h
necessidade imperiosa da correspondncia entre a condenao e a imputao, ou
seja, o fato descrito na pea inaugural de um processo queixa ou denncia deve
95


guardar estrita relao com o fato constante na sentena pelo qual o ru
condenado. Como leciona Fbio Peixinho Gomes Corra:
Havendo o recebimento da denncia ou queixa, o princpio da
correlao entre acusao e sentena nortear os atos processuais
principalmente, defesa e sentena em vista da pretenso
processual tutela penal. Tal correlao evitar uma situao de
cerceamento de defesa do acusado, na medida em que a pretenso
articulada na ao penal delimitar o provimento jurisdicional.
Eventuais modificaes da denncia ou da queixa, seja por meio da
emendatio libelli (art. 383, CPP), seja mediante a mutatio libelli (art.
384, CPP), refletiro alteraes em algum ou em todos os elementos
da pretenso processual tutela penal.
94

O princpio da correlao, tambm chamado de princpio da
relatividade ou da congruncia da condenao com a imputao, ou ainda da
correspondncia entre o objeto da ao e o objeto da sentena, representa uma das
mais relevantes garantias do direito de defesa. esse princpio que assegura ao ru
a certeza de que no poder ser condenado sem a oportunidade de, prvia e
pormenorizadamente, ter cincia dos fatos criminosos que lhe so imputados,
podendo, assim, exercer o contraditrio de forma plena e efetiva. O acusado no
pode ser surpreendido com a condenao.
O juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi exposto e
pedido na inicial pelo sujeito ativo na ao. Da se segue que no cabe ao juiz de
direito pronunciar-se seno dentro dos limites subjetivos e objetivos da acusao,
nos limites do pedido do acusador e sobre as excees e nos limites das excees
deduzidas pelo acusado. O juiz no pode dar mais do que foi pedido, no pode
decidir sobre o que no foi solicitado, ou seja, no pode produzir uma sentena ultra,
extra ou citra petitum.
A despeito de estar o juiz, de certo modo, adstrito ao requisitrio
da acusao, no podendo sua sentena afastar-se dos fatos constantes na pea
acusatria inicial, cumpre-nos observar que no processo penal vige tambm o
princpio da livre dico do direito (jura novit curia), segundo o qual resta
consubstanciado que cabe ao juiz conhecer e cuidar do direito (narra mihi factum
dabo tibi jus). Assim, o ru no deve defender-se da capitulao dada ao crime pelo

94
CORRA, Fbio Peixinho Gomes. O objeto litigioso no processo civil, p. 187.
96


Ministrio Pblico ou pelo ofendido ou seu representante legal na denncia ou na
queixa, respectivamente, mas da descrio ftica nela constante, ou seja, no
processo penal tem se entendido que a defesa feita em relao aos fatos e no no
que tange capitulao legal.
A esse propsito, sublinhemos, pacfica a jurisprudncia da
Corte Superior brasileira. O Supremo Tribunal Federal (STF) j decidiu que o ru
defende-se do fato que lhe imputado na denncia ou na queixa e no da
classificao jurdica feita pelo MP, ou querelante (HC 61.617-8-SP, j. 04.05.1984) e
o ru se defende do crime descrito na denncia e no da capitulao nela
constante (HC 63.587-3-RS, j. 14.02.1986).
Podemos notar a existncia, no processo penal, de uma
injustificada indiferena no tocante a questes de direito, como se a classificao
penal proposta pelo querelante ou pelo Ministrio Pblico no tivesse a menor
relevncia processual. Referida situao, com a devida vnia, demonstra confronto
com o princpio do contraditrio garantido constitucionalmente aos acusados em
geral. A razo do amesquinhamento desse princpio na seara do processo penal
encontra-se ligada errnea interpretao das mximas citadas h pouco (jura novit
curia e narra mihi factum, dabo tibi ius).
No vislumbramos nenhuma razo jurdica constitucional para
que o contraditrio, seja no processo penal, seja em qualquer outra modalidade de
processo, aparea ligado apenas ao material probatrio. Da perspectiva de um
Estado Democrtico de Direito, com as garantias fundamentais previstas na Lei
Maior ptria, no vislumbramos que a plenitude e a efetividade do contraditrio
possam ser subtradas da considerao das partes.
Ao contrrio, a interpretao sistemtica do texto constitucional
est a exigir que o contraditrio seja exercido em sua plenitude. O cdigo binrio do
sistema jurdico (lcito/ilcito) no se restringe a questes fticas ou probatrias. As
operaes de comunicao ocorridas internamente no sistema indicam que o
processo o mecanismo encontrado para que o juiz de direito, ou qualquer outra
autoridade com competncia para aplicao do cdigo/programa, verifique a licitude
ou ilicitude das comunicaes ocorridas no ambiente e aplique, sobre elas, o cdigo
97


interno do sistema jurdico, sem qualquer discriminao referente a questes de fato
ou de direito.
Gustavo Henrique Badar segue nessa mesma linha de
pensamento, no visualizando razo plausvel para que o contraditrio seja exercido
apenas em relao a questes probatrias ou de fato. Adverte o autor:
Pode se falar, ento, em um verdadeiro dever do juiz de provocar o
prvio contraditrio entre as partes, sobre qualquer questo que
apresente relevncia decisria, seja ela processual ou de mrito, de
fato ou de direito, prejudicial ou preliminar. O desrespeito ao
contraditrio sobre questes de direito expe as partes ao perigo de
uma sentena de surpresa.
Se o juiz tem poderes que lhe permitem uma atuao de ofcio, seja
quanto produo de provas, seja quanto aplicao da regra
jurdica, o exerccio de tais poderes no pode surpreender as partes.
Ao tomar conhecimento do resultado do exerccio deste poder
somente na sentena, as partes no mais tero oportunidade e
possibilidade de contradizer, alegando e provando, para poder influir
na formao do convencimento do juiz.
95

pertinente salientarmos, ainda, que o Projeto de Lei n
o

4.207/2001 que deu origem Lei n
o
11.719/2008 e trouxe nova redao ao artigo
383 do CPP era de iniciativa do Poder Executivo e foi elaborado por uma comisso
de juristas do Ministrio da Justia. Dos que integravam a comisso, destacaram-se
a iminente processualista Ada Pellegrini Grinover, que a presidiu, e juristas do porte
de Miguel Reale Junior e Rogrio Lauria Tucci, dentre outros. O projeto mencionado,
na redao original, teve dois pargrafos no aprovados pelo Poder Legislativo. O
pargrafo primeiro do projeto inicial previa que as partes deveriam ser intimadas da
nova definio jurdica do fato, antes de prolatada a sentena. Vale dizer que tanto o
contraditrio quanto o princpio da no surpresa seriam respeitados.
Cumpre-nos asseverar, entretanto, que a rejeio daqueles
dispositivos legais pelo Poder Legislativo, que assegurariam o contraditrio, a ampla
defesa e a no surpresa aos acusados em geral, no significa que, em termos de
sistema jurdico, o juiz de direito passou a ter irrestritos poderes para promover nova
classificao legal da pena. A Constituio Federal assegurou aos acusados em
processo penal, como direito e garantia fundamental, o exerccio amplo e irrestrito

95
BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena, p. 33.
98


do contraditrio e da ampla defesa em qualquer modalidade de processo. A omisso
desse direito fundamental, nas normas infraconstitucionais, no tem o condo de
retirar essa garantia dos acusados. Cabe ao juiz de direito o respeito s regras
constitucionais que tm prevalncia sobre as demais integrantes do sistema jurdico.
Desse modo, toda vez que o juiz de direito visualizar nos autos do
processo a necessidade da alterao da classificao legal proposta, antes de
sentenciar, caso a nova definio jurdica seja relevante, dever determinar a
intimao das partes para que tenham oportunidade de se manifestar acerca da
nova capitulao, sob pena de cerceamento do direito de defesa do acusado e da
nulidade da sentena. Como argumenta Fbio Capela:
Este imperativo no encontra respaldo na legislao ordinria e sim
nos princpios constitucionais.
Destarte, o juiz, ao dar nova definio jurdica, no pode se descurar
dos possveis prejuzos que sua atividade pode causar ao acusado.
No se est negando aqui o uso da correo e sim, apenas quando
for utilizada deve-se possibilitar s partes discusso sobre a
classificao jurdica no sentido de implementar-se o contraditrio
para se garantir at mesmo o direito ampla defesa. J que
surpresas a qualquer das partes no aceitvel em um processo
penal democrtico.
96

Podemos verificar que as normas do processo penal, como
quaisquer outras normas jurdicas postas no sistema, devem buscar fundamento de
validade no texto constitucional, bem como devem ser interpretadas de acordo com
seus princpios informadores. Portanto, no processo penal, tanto as questes de fato
que podem ocasionar a mutatio libelli quanto as questes de direito que possam
conduzir emendatio libelli devem ser cientificadas s partes, para que no lhes
cerceiem o direito de defesa, nem lhes causem surpresa, maculando a validade da
sentena.
A sentena dever decidir sobre os fatos descritos na denncia ou
queixa. A imputao estabelecer os limites objetivos e subjetivos da acusao
penal. O processo penal, no sistema jurdico brasileiro, de modelo acusatrio. Ou
seja, compete parte acusadora acionar a jurisdio e indicar a matria a ser
julgada, cabendo-lhe ainda exigir o enfrentamento da questo posta. assente o

96
CAPELA, Fbio. Correlao entre acusao e sentena, Curitiba: Juru, 2008. p. 89.
99


entendimento de que o acusado se defende dos fatos processuais alegados e no
da classificao penal realizada de forma provisria ao trmino do libelo acusatrio.
A imputao dever descrever em linguagem competente para o direito os eventos
colhidos do ambiente da sociedade de forma que o pedido e a imputao sirvam de
base para distinguir uma ao de outra.
O princpio processual jura novit curia, ou da livre dico do direito
o juiz conhece o direito, o juiz cuida do direito , somado ao princpio da
consubstanciao narra mihi factum, dabo tibi jus (narra-me o fato, e te darei o
direito) aparece no processo penal com mais nfase, pois os fatos tm importncia
fulcral na confeco do decisium. Atrelam o magistrado, justamente, porque, na
maioria dos casos de direito penal, a tutela buscada envolve direito fundamental
indisponvel: a liberdade da pessoa.
A necessria existncia de liame conectivo entre a imputao e o
decidido na sentena penal condenatria ou absolutria a garantia processual de
que ambos os polos processuais foram ouvidos; sua falta viola a ampla defesa do
ru, pois no foram trazidos baila corretamente os fatos que deram azo abertura
do procedimento criminal contra o acusado.
Com base nos elementos probatrios produzidos na informatio
delicti e na instruo probatria, o juiz verificar se esto presentes indcios de
autoria e a materialidade do delito ora imputado. Se detectar uma alterao na
verdade dos fatos poder julgar o caso mesmo assim, ou abrir vista ao Ministrio
Pblico para aditar a denncia ou ao querelante para aditar a queixa.
Como salienta Vallisney de Souza Oliveira, a correlao no seria
apenas uma decorrncia do princpio dispositivo. H, na verdade, um confronto de
princpios que ora tendem sua limitao, ora se inclinam para a ampliao dos
poderes processuais do juiz de direito. Diz o autor:
Estruturalmente, a correlao reside entre os fundamentos do
julgado e a causa de pedir, somada s alegaes da defesa, e,
ainda, entre o dispositivo da sentena e o pedido.
[...]
Se bem que seja conseqncia do princpio do dispositivo, o preceito
da correlao no deriva somente dele, pois se apega a muitos
outros, tais como o do contraditrio e aqueles relacionados com a
100


atividade judiciria, seja com propenso para limit-la, como so os
princpios do devido processo legal, do contraditrio, da
fundamentao das decises judicirias, da imparcialidade e da
precluso, seja com propenso para liber-la, tais como o princpio
iura novit curia, da persuaso racional e da indeclinabilidade da
jurisdio.
97

Salientamos que no processo penal, de maneira diversa do que
ocorre no processo civil no qual se insere o processo administrativo tributrio ,
existem dispositivos especficos autorizando o juiz de direito a, mediante
determinadas condies, emendar ou modificar a classificao legal do fato alegado
ou o prprio fato bruto (artigos 383 e 384 do CPP). Algo distinto ocorre no processo
civil, no qual no existe essa regra expressa autorizando o magistrado a assim
proceder. Na verdade, o que existe expressa limitao disposta no artigo 264 do
CPC, no se admitindo qualquer mudana da acusao aps a resposta do ru. A
mudana somente admitida com o expresso consentimento do ru at a fase do
saneamento. Aps o saneamento torna-se preclusa qualquer alterao de pedido ou
da causa de pedir, devendo o juiz limitar-se ao que se encontra nos autos.
Diante do exposto, conclumos que a correlao entre a
imputao e a sentena ocorre da seguinte maneira: haver correlao quando a
sentena estiver em plena harmonia com a imputao. Isso significa o mesmo que
dizer que a sentena est lastreada nos fatos alegados na imputao e nas
excees deduzidas pelo acusado, no havendo qualquer surpresa para as partes.
Enfim, sentena correlata uma extenso dos fatos, das provas e da capitulao
legal trazidos aos autos pela imputao.
Os vcios da sentena penal pela falta de correlao podem se
manifestar nos autos do processo por diferentes formas. Nos tpicos seguintes
faremos a sistematizao dessas possveis formas.

2.3.1 Correlao subjetiva e objetiva
A correlao e tambm o seu reverso (falta de correlao)
entre a sentena e a imputao pode ser analisada por diversos aspectos. A

97
OLIVEIRA, Vallisney Souza. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia. 2. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 75.
101


chamada correlao subjetiva aquela que se refere aos acusados no processo
penal, ou seja, s podero ser condenados ou absolvidos aqueles que forem os
acusados e tiveram a oportunidade da ampla defesa. Portanto, se no curso da ao
penal se descobrir que a autoria de determinado crime cabe a outra pessoa distinta
do acusado, no caber o redirecionamento da ao.
Os acusados devem ser absolvidos e, dada a indisponibilidade da
ao penal, deve ser intentada uma nova ao contra os novos acusados. Por essa
tica no haver correlao subjetiva entre a imputao e a sentena caso no seja
feita meno aos reais acusados ou se inclua na sentena terceira pessoa que no
integrou a relao jurdico-processual de forma inicial.
A correlao objetiva, por sua vez, diz respeito ao objeto da ao
e no aos acusados no processo; portanto, ela se refere congruncia entre os
fatos alegados e as excees deduzidas no processo e o que efetivamente
julgado. Ou seja, a sentena do juiz de direito deve estar relacionada com os fatos
que foram trazidos aos autos dos quais os acusados e acusadores tiveram
conhecimento e puderam exercitar, de forma plena, a ampla defesa e o contraditrio.
Desse modo, no haver correlao se a sentena proferida se
afastar dos fatos alegados. A ausncia de correlao objetiva pode se manifestar
por meio da sentena que faa meno a fatos estranhos ao processo, fatos no
alegados pelas partes, tampouco provados nos autos. A falta de correlao subjetiva
ou objetiva causa de nulidade da sentena.

2.3.2 Correlao externa e interna
A correlao externa se assemelha correlao objetiva, pois de
alguma forma tangencia a questo dos fatos alegados nos autos; todavia, a
correlao externa diz respeito a peas processuais como, v.g., a denncia ou
queixa e a sentena. Vale dizer que a sentena deve se referir s peas processuais
que integram a autonomia de cada processo, ou seja, a sentena no pode se
referir, na sua fundamentao, a peas que no faam parte dos autos do processo,
tampouco a peas de outros autos.
102


J a correlao interna diz respeito prpria sentena. Em outras
palavras, a fundamentao desenvolvida deve estar coerente com a parte
dispositiva da sentena. Ressaltemos que a coerncia interna tambm se aplica s
peas de acusao, seja na denncia ou queixa, uma vez que os fundamentos
deduzidos devem estar em consonncia com o pedido, sob pena de no ser
recebida a ao.

2.3.3 Correlaes positiva e negativa
A correlao positiva e a negativa dizem respeito aos limites
subjetivos e objetivos da ao. A falta de correlao positiva ocorre quando a
sentena transborda os limites do pedido (ultra petita) ou se desvia do pedido, ou
seja, quando a sentena condena o acusado por algo distinto daquilo que ele se
defendeu (extra petita). As duas hipteses ofendem o devido processo legal e seus
respectivos corolrios como a ampla defesa e o contraditrio, assegurados aos
acusados em geral, haja vista que o acusado no pode ser condenado por algo pelo
qual no foi acusado, ou sobre aquilo que no teve oportunidade de se defender.
A falta de correlao negativa, por sua vez, ocorre quando a
sentena se omite ou deixa de enfrentar alguma alegao de mrito suscitada no
processo. Nesse caso, quando o juiz deixa de julgar algum pedido, dizemos que a
sentena citra petita.

2.4 A emendatio libelli
A norma jurdica que cuida da emendatio libelli encontra-se
positivada no sistema jurdico brasileiro, no artigo 383 do CPP, com as modificaes
introduzidas pela Lei n
o
11.719/2008, in verbis:
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na
denncia ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
(Redao dada pela Lei n
o
11.719, de 2008).
1
o
. Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver
possibilidade de proposta de suspenso condicional do processo, o
103


juiz proceder de acordo com o disposto na lei. (Includo pela Lei n
o

11.719, de 2008).
2
o
. Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este
sero encaminhados os autos. (Includo pela Lei n
o
11.719, de
2008).
Notamos, assim, que a emendatio libelli prevista no artigo 383
norma de produo normativa ou de competncia direcionada ao juiz. Em outros
termos, embora o juiz esteja vinculado aos fatos narrados na denncia ou queixa,
existem situaes que evidenciam equvocos praticados pelo acusador, no que se
refere subsuno do fato processual alegado norma dada por infringida.
Sublinhemos que o fato descrito e provado no processo o mesmo narrado na
inicial. A divergncia, portanto, se restringe ao enquadramento legal realizado pelo
acusador, como, v.g., o fato da denncia explicitar e provar o emprego de violncia
que caracteriza o roubo, mas classificar o fato como furto. Nessas circunstncias, o
artigo 383 autoriza a emenda do libelo acusatrio.
Essa possibilidade de alterao da classificao penal, entretanto,
no deve ser interpretada em carter absoluto. A propsito do exemplo dado h
pouco, precisa e elucidativa a lio de Fbio Capela ao destacar que essa
alterao, apesar de penalmente relevante (direito penal material), carece de maior
relevncia no aspecto processual, uma vez que no violaria o sistema acusatrio.
Diz o autor:
Por exemplo, pode ocorrer de um indivduo ser denunciado por
roubo (CP, art. 157) e, sem ocorrer alterao ftica, ser condenado
por furto (CP, art. 155). No h necessidade de aditamento inicial,
pois houve imputao tanto em relao subtrao quanto
violncia ou grave ameaa. E por haver a condenao por furto quer
dizer que o juiz analisou sim a violncia ou a grave ameaa, todavia,
estas no restaram provadas. Essa autorizao em razo de o
roubo (CP, art. 157) ser um crime complexo, ou seja, ser uma
reunio dos delitos de furto (CP, art. 155) e de constrangimento ilegal
(CP, art. 146).
98

Cumpre-nos, em face de uma maior preciso semntica, destacar
que muito se tem criticado a expresso latina adotada (emendatio libelli). Apesar de
utilizada rotineiramente, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia do processo
penal, a expresso carrega grande equivocidade. Em uma traduo literal para o

98
CAPELA, Fbio. Correlao entre acusao e sentena, p. 67.
104


portugus, emendatio libelli significa emenda do libelo. Como sabemos, libelo o
nome empregado para designar a pea inicial ou a pea de acusao. Portanto, a
promoo do libelo acusatrio, nos casos de ao penal pblica, na forma do artigo
129, inciso I, da Constituio Federal de 1988, uma funo institucional do
Ministrio Pblico. Nos casos de ao penal de iniciativa privada essa funo
atribuda ao prprio querelante. Diante disso, pontua Gustavo Henrique Badar:
possvel que, no curso do processo, em funo de errnea
capitulao legal dos fatos, o Ministrio Pblico ou o querelante adite
a denncia ou a queixa para defini-los corretamente. Em tal situao
seria possvel falar emendatio libelli. Mas isso no ocorre quando,
sem que o acusador proceda a tal aditamento, o juiz, na sentena, d
aos fatos uma diversa definio jurdica.
Em tal caso h uma mudana permitida do objeto do processo, mas
no uma emenda do libelo, que permanece intacto. Assim, a
expresso emendatio libelli incorreta, quando muito podendo
indicar que, em relao ao contedo da acusao, a sentena
apresentou uma alterao de aspecto no essencial.
99

Concordamos com o entendimento esposado por Gustavo
Henrique Badar. No h que se falar em emenda do libelo quando na sentena o
juiz de direito d aos fatos uma classificao jurdica, distinta daquela constante na
imputao. O direito positivo lhe confere essa competncia. Os fatos permanecem
os mesmos, mas o juiz de direito pode classific-los de forma distinta, mesmo
porque a classificao constante da acusao provisria. A classificao definitiva
competncia do juiz de direito.
Contudo, para efeitos didticos, e por ser uma terminologia
pacificamente aceita pela doutrina e pela jurisprudncia especializada no Direito
Processual Penal, continuaremos a adot-la no transcurso deste estudo, mesmo
porque nosso propsito demonstrar que essas figuras no podem ser equiparadas,
sem uma melhor compreenso, com o erro de fato e com o erro de direito praticado
no auto de infrao e imposio de multa, em matria tributria.
pertinente salientar que no processo penal a ao se divide em
pblica e privada. A primeira realiza-se com a demanda proposta por um rgo, o
Ministrio Pblico. Pode ocorrer excepcionalmente a ao penal privada subsidiria

99
BADAR, Gustavo Henrique. Correlao entre acusao e sentena, p. 144-145.
105


da pblica, na qual cabe ao ofendido, no caso de omisso do Ministrio Pblico,
propor a queixa-crime (artigos 29 e 30 do CPP e artigo 5
o
, inciso LIX, da CF/88).
Com relao segunda, o ofendido ou o querelante possui, em princpio, a
legitimidade ativa na demanda (artigo 5
o
, c/c artigo 30, ambos do CPP).
De todo modo, seja em relao matria de fato, seja em relao
matria de direito, a emenda da acusao no da competncia do juiz de direito,
mas, sim, do acusador ou autor da ao penal. Da mesma forma que a insero do
fato jurdico penal no sistema ocorre por meio da sentena, cuja produo de
competncia reservada ao juiz de direito, inexistindo vinculao do magistrado ao
pedido do acusador, no pode aquele emendar ou modificar a pea acusatria, pois
essa medida extravasaria os limites da sua competncia.
No processo de modelo acusatrio, como o processo penal, as
figuras dos acusadores, acusados e do juiz de direito esto bem definidas e no
podem ser confundidas. O magistrado jamais emenda ou modifica o libello. Ele
pode, em determinadas circunstncias processuais, propor que isso seja feito
mediante aditamento ao libelo; todavia, o aditamento promovido por quem de
direito.
Assim, independentemente da terminologia empregada, o certo
que a possibilidade de alterao da classificao penal proposta na acusao, pelo
juiz de direito, deve ser recebida com grande cautela. A ausncia de expressa
previso legal nas normas infraconstitucionais para a intimao das partes no
tocante possvel nova classificao penal no elimina essa necessidade.
Conforme j salientado, as partes no podem ser surpreendidas pela sentena. O
contraditrio e a ampla defesa como direitos e garantias fundamentais estabelecidos
na Constituio Federal justificam a oitiva das partes.
Sublinhemos que, nesse aspecto, reside uma grande disputa
doutrinria no processo penal. O entendimento majoritrio caminha no sentido de
que o ru se defende dos fatos descritos na pea acusatria e no da sua
capitulao jurdica; diante disso, decorreria a competncia positivada no artigo 383
do CPC para o juiz de direito dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da
queixa ou denncia, ainda que isso possa conduzir ao agravamento da penalidade.
106


Contudo, alguns doutrinadores
100
, com os quais comungamos do pensar, entendem
que a concepo de que o acusado se defende em relao aos fatos imputados no
pode ser considerada em carter absoluto, uma vez que, em determinadas
situaes, a alterao da classificao penal pode resultar em flagrante
cerceamento do direito de defesa, culminando na nulidade da sentena.
A jurisprudncia, no entanto, tem trilhado caminho pacfico ao
admitir a emendatio libelli, de forma irrestrita, quando praticada em primeiro grau, ou
seja, antes de prolatada a sentena.
Como o fato jurdico est sendo constitudo no processo penal e
cabe ao juiz de direito aplicar a lei ao caso concreto, ou, como manifesta J. J.
Gomes Canotilho
101
, dizer a primeira palavra em matria penal, no se v qualquer
bice normativo material para que seja feita a classificao penal na sentena.
Sublinhemos que nos reportamos classificao penal inaugural no sistema jurdico,
pois at a sentena temos apenas uma classificao provisria. Mesmo assim,
filiamo-nos corrente de pensamento segundo a qual as partes devem ser
cientificadas da nova classificao antes da sentena, para que no haja surpresa
ou ofensa ao contraditrio e ampla defesa.


100
Cf. Benedito Roberto Garcia Pozzer: A ampla defesa, para ser exercida em sua plenitude implica
permitir ao acusado a livre escolha de seu defensor, podendo eleger aquele que cr mais
especializado, na defesa tcnica da infrao, pelo qual acusado, por exemplo. A errnea
capitulao poder causar prejuzo ao acusado, que no pode selecionar o defensor mais preparado.
Mais grave ainda ocorre, quando a acusao, para determinado tipo penal, possibilita meios
defensivos no previstos para aquele considerado ao final, na sentena. Assim ocorrer quando
algum acusado do cometimento de injria (artigo 140, do Cdigo Penal), segundo a classificao
acusatria; para, depois da instruo, ser condenado pelo crime de calnia ou difamao (artigos 138
e 139, do Cdigo Penal), tanto que narrados. Ningum poder negar os danos causados pela simples
corrigenda do Magistrado na sentena. Ora, se correta fosse classificao da denncia ou queixa,
imputando-se calnia ou difamao, o acusado poderia valer-se da exceo da verdade, ou da
retratao, previstas no Cdigo Penal, artigo 138, 3
o
; artigo 139, pargrafo nico; e artigo 143. E,
demonstrada a verdade dos fatos imputados vtima, resultaria na absolvio, ou, com a retratao,
poderia alcanar a iseno da pena, que lhe foram impedidas pela capitulao equivocada, restando
nulo o processo, por no permitir a ampla defesa (POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlao
entre acusao e sentena no processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCrim, 2001. p. 152).
101
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, passim.
107


2.4.1 Emendatio libelli em segunda instncia
A doutrina e a jurisprudncia que cuidam do processo penal
aceitam a classificao penal na sentena, sem que haja a correlao com a
imputao feita pela acusao. Como a defesa se desenvolve em relao aos fatos
imputados e no em relao classificao penal, inexistiria qualquer vinculao do
juiz de direito com a mera proposta feita pelo Ministrio Pblico ou pelo querelante.
Assim, essa possibilidade de classificao penal na sentena seria admitida, tanto
em primeira quanto em segunda instncia.
Fbio Capela segue essa linha da admisso, mas com ressalvas.
Seu pensamento claro:
Nada impede que o juzo ad quem d qualificao jurdica aos fatos
diferente da concluda pelo juzo de primeiro grau. E para tal
correo no precisa remeter os autos ao juzo a quo anulando a sua
deciso, pois neste caso o error in judicando, o que possibilita a
alterao em segunda instncia.
102

A ressalva de Fbio Capela fica por conta de questes
processuais: Hiptese que deve ser analisada com cautela quando h recurso
apenas da defesa, visto que impossibilitar o juzo ad quem, mesmo dando nova
definio jurdica, de agravar a pena aplicada pelo juzo a quo
103
. Ou seja, continua
admitindo-se que o juzo ad quem altere a classificao penal posta na sentena,
mas agora h limites dosimetria penal. A nova classificao penal no poder
agravar a situao de quem recorreu, pois vedada a reformatio in pejus.
A postura de Fbio Capela avalizada pela doutrina e pela
jurisprudncia. Vicente Greco Filho sustenta que: Nesse caso, no tendo havido
recurso da acusao, o tribunal corrige a classificao, mas no pode aumentar a
pena
104
. Portanto, alm da proibio da reformatio in pejus, aplica-se o princpio
processual do tantum devolutum quantum appellatum.
A jurisprudncia dos tribunais brasileiros trilha na mesma senda.
As ementas reproduzidas a seguir so representativas:

102
CAPELA, Fbio. Correlao entre acusao e sentena, p. 99.
103
Ibidem, p. 100.
104
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 288.
108


STJ: Se a imputao contida na denncia, implicitamente, permite
definio jurdica diversa daquela indicada na denncia, tem-se a
possibilidade de emendatio libelli (art. 383 do CPP). No h, pois,
nulidade decorrente da inobservncia do mecanismo da mutatio libelli
(art. 384 do CPP) se a exordial acusatria apresenta narrativa
abrangente que admite outra adequao tpica (HC 31525/ES, 5 T,
Rel. Min. Jorge Scartezzini).
105

STF: PROCESSO PENAL. EMENDATIO LIBELLI. CPP. ART. 383.
HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE
JURISDIO. POSSIBILIDADE. MERA SUBSUNO DOS FATOS
NARRADOS NORMA DE INCIDNCIA. CRIME DE TORTURA.
INCONSISTNCIA PROBATRIA. INOCORRNCIA. CONDENA-
O EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIO. PREJUZO AO
EXERCCIO DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDNCIA. CONDENA-
O CONTRRIA AOS LAUDOS PERICIAIS OFICIAIS.
JUSTIFICATIVA IDNEA. REGRA DO CONCURSO MATERIAL.
APLICABILIDADE. DESGNIOS AUTNOMOS. PERDA DE
PATENTE E DO POSTO. CONSEQNCIA DA CONDENAO.
AUSENTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Inexiste vedao
realizao da emendatio libelli no segundo grau de jurisdio, pois
se trata de simples redefinio jurdica dos fatos narrados na
denncia. Art. 383 do Cdigo de Processo Penal. O ru se defende
dos fatos, e no da definio jurdica a eles atribuda. Ademais,
tratou-se, apenas, da incidncia de circunstncia agravante, que veio
a ser requerida por ocasio das alegaes finais do Ministrio
Pblico. (STF 2 T. HC Rel. Joaquim Barbosa j. em
03.06.2008)
106
.
Anotemos, contudo, que a emendatio libelli, quando promovida
em segundo grau de jurisdio, ganha algumas ressalvas fundadas em direitos e
garantias fundamentais. Por respeito ao devido processo legal, as disputas
doutrinrias dividem-se em duas correntes: (i) diante de um recurso exclusivo do ru,
a nova definio da classificao jurdica da pena no poder resultar em prejuzo
para a defesa, ante a proibio da reformatio in pejus; (ii) o Tribunal teria
competncia para corrigir a sentena, ainda que isso importe na condenao do ru
por crime mais grave, mas nem por isso a pena poder ser agravada se a acusao
no recorreu, conformando-se com a sano estabelecida pela sentena a quo.
Em resumo, a emendatio libelli ser admitida em segunda
instncia quando resultar de pena igual ou menor do que aquela contida na
denncia ou queixa. Tambm ser admitida em segunda instncia quando a pena
for maior, s que, nesse caso, no poder haver agravamento da pena, devendo o

105
Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2011.
106
Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2011.
109


Acrdo se conformar com a pena aplicada na sentena de primeira instncia. Essa
uma garantia processual fundamental assegurada ao ru quando o recurso for
exclusivamente de sua autoria.
Restou demonstrado que a jurisprudncia ptria, acompanhando
o pensamento da maioria da doutrina, segue na linha de admisso da emendatio
libelli, por entender que o ru se defende em relao ao fato descrito e provado na
denncia ou queixa, e no em face da capitulao legal da infrao.
Entretanto, convm demarcar que isso se torna possvel, em
matria penal, diante de caractersticas prprias dessa modalidade de processo,
conforme especificado a seguir: (i) a denncia ou queixa deve provar e descrever o
fato pelo qual o ru esteja sendo acusado, segundo o princpio da correlao entre
sentena e acusao; (ii) o juiz de direito est autorizado a promover a nova
classificao penal, em face de norma jurdica positivada que lhe outorga essa
competncia; (iii) o juiz de direito no se vincula mera proposta de classificao
penal feita pelo acusador; (v) o fato jurdico penal somente posto no sistema pela
sentena; (iv) encontra-se consolidado o entendimento de que o ru, no processo
penal, defende-se em relao ao fato descrito e provado, e no em relao
classificao da pena.
A emendatio libelli , portando, admitida em primeira e segunda
instncias quando o fato narrado estiver expressa ou implicitamente contido na
denncia ou queixa e no implicar agravamento da pena; quando houver
agravamento ser admitida a emendatio em segunda instncia, desde que exista
recurso de ambas as partes; por fim, quando o recurso for exclusivo do ru, pode
haver a emendatio libelli, todavia, a dosimetria penal fica restrita quela posta na
sentena monocrtica, por ser vedada a reformatio in pejus.

2.5 A mutatio libelli
A norma jurdica que trata da mutatio libelli, por seu turno,
encontra-se positivada no sistema penal brasileiro no artigo 384 do CPP, com as
modificaes introduzidas pela Lei n
o
11.719/2008, in verbis:
110


Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova
definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos
autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na
acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa,
no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido
instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redao dada pela
Lei n
o
11.719, de 2008).
1
o
. No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento,
aplica-se o art. 28 deste Cdigo. (Includo pela Lei n
o
11.719, de
2008).
2
o
. Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio
de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de
debates e julgamento. (Includo pela Lei n
o
11.719, de 2008).
3
o
. Aplicam-se as disposies dos 1
o
e 2
o
do art. 383 ao caput
deste artigo. (Includo pela Lei n
o
11.719, de 2008).
4
o
. Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs)
testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena,
adstrito aos termos do aditamento. (Includo pela Lei n
o
11.719, de
2008).
5
o
. No recebido o aditamento, o processo prosseguir. (Includo
pela Lei n
o
11.719, de 2008).
Podemos observar que, com a mutatio libelli, a questo ganha
contornos jurdicos distintos em relao emendatio libelli. Pode o juiz, ao examinar
a denncia ou queixa, deparar-se com elementos ou circunstncias fticas que no
sejam mencionadas pela acusao, nem de forma implcita. Portanto, a mutatio
libelli implica mudana da imputao, isto , corresponde alterao do fato descrito
na pea acusatria, em consequncia do exame da prova existente nos autos.
O termo mutatio advm do latim e significa mudana, modificao,
e, no caso, importa em modificao do libelo. Opera-se aqui, durante a instruo
probatria, a colheita de elementos probatrios novos que geram uma alterao
substancial nos fatos at ento apurados, que fogem das raias do delineado na pea
inicial penal, devendo, portanto, abrir vista para a defesa manifestar-se acerca da
questo, sob pena de violao dos corolrios constitucionais processuais.
Aqui, a reforma do Cdigo de Processo Penal, introduzida pela
Lei n
o
11.719/2008, trouxe significativas modificaes. Na redao anterior, o caput
do artigo 384 no adotava o princpio da inrcia de jurisdio. Vale dizer, o juiz de
111


direito, diante da instruo processual, poderia dar nova definio jurdica ao fato,
mesmo que essa nova configurao no estivesse contida de forma explcita ou
implcita na denncia ou queixa. Bastava que o processo fosse baixado, a fim de
que a defesa fosse ouvida, abrindo-se a possibilidade do arrolamento de
testemunhas.
O pargrafo nico do artigo 384 do diploma em comento exigia
apenas o aditamento da denncia ou queixa, quando houvesse possibilidade de que
a nova definio jurdica do fato pudesse importar aplicao de pena mais grave ao
acusado. Nesse caso, a denncia deveria ser aditada pelo Ministrio Pblico. Em
sntese, o artigo 384 anunciava o seguinte: (i) a pena do fato provado a mesma do
fato narrado: o juiz, antes de condenar, deve ouvir a defesa no prazo de oito dias,
que pode produzir provas nesse perodo; (ii) a pena do fato provado menor que a
do fato narrado: o juiz deve adotar o mesmo procedimento anterior; (iii) a pena do
fato provado maior que a do fato narrado: o juiz, nessa hiptese, deve ouvir a
defesa e exigir aditamento do Ministrio Pblico que dever promover a nova
narrao. A defesa ter trs dias para requerer provas e, aps esse prazo, haver
reabertura da instruo probatria para, por fim, o juiz sentenciar.
Com a nova redao do artigo 384, inserida pela Lei n
o

11.719/2008, o Cdigo de Processo Penal acabou por se adequar ao regime do
sistema acusatrio de processo, adotado pela Constituio Federal de 1988. Pelo
sistema acusatrio h a separao orgnica entre o rgo de acusao e o rgo de
julgamento. Cabe ao querelante ou ao Ministrio Pblico a funo de promover a
acusao e ao juiz de direito a funo de julgamento. Nesse modelo de processo,
acusador e acusado esto em situao de igualdade, sobrepondo-se a eles um
rgo imparcial de aplicao da lei: o juiz de direito.
Esse sistema de processo est em total compatibilidade com o
Estado Democrtico de Direito e assegura ao acusado todos os direitos e garantias
fundamentais do exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Em termos
exclusivamente normativos, a dosimetria penal no pode ser tomada como
pressuposto para garantir ou no a ampla defesa, como acontecia anteriormente. No
processo penal o acusado se defende em relao aos fatos narrados e
112


classificao legal, no em relao dosimetria da pena. Assim, no havia sentido
jurdico em se exigir o aditamento da acusao apenas nos casos em que haveria a
possibilidade de agravamento da pena.
Foi justamente essa circunstncia inqua que levou reforma do
artigo 384 do CPC. Em boa hora o legislador se apercebeu do equvoco perpetrado
e passou a exigir em qualquer caso que o juiz entenda cabvel nova definio
jurdica do fato que o processo seja remetido ao Ministrio Pblico para que se
adite a denncia. Assim, as funes de julgamento, acusao e defesa ficam
organicamente separadas, assegurando-se o desenvolvimento do devido processo
legal, da ampla defesa e do contraditrio.
Nas hipteses do artigo 384, caput e pargrafo nico, onde,
durante o processo, surgem fatos e/ou circunstncias elementares no contidos,
expressa ou implicitamente, na pea acusatria (mutatio libelli), no se admite a
mudana do fato. A sentena no pode ser proferida de imediato, sob pena de
nulidade por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
A fim de poder proferir sentena vlida, atendendo aos princpios
norteadores do processo penal, dever o juiz adotar uma das seguintes
providncias: (i) se os novos fatos e/ou circunstncias puderem ensejar a aplicao
de pena idntica ou menos grave que seria imposta pela capitulao inicial, os
autos sero baixados defesa para que, no prazo de oito dias, se manifeste e, se o
desejar, produza provas, podendo ser ouvidas at trs testemunhas (artigo 384,
caput, do CPP); (ii) se os novos fatos e/ou circunstncias importarem em pena mais
grave, o juiz baixar os autos acusao para que adite a denncia ou queixa,
abrindo-se um prazo de trs dias defesa para que, se assim desejar, oferea
provas, arrolando at trs testemunhas.
Ocorre, entretanto, que o Ministrio Pblico pode aditar a
denncia fora dos parmetros sugeridos pelo rgo julgador, ou mesmo, sem a
determinao do magistrado, adit-la a qualquer tempo, por fora do disposto no
artigo 569 do CPP.
Em que pese a existncia de pensamentos contrrios,
respaldados no artigo 129, inciso I, da CF/88, que assegura ao Ministrio Pblico,
113


privativamente, a promoo e titularidade da ao penal, propugnamos que, no caso
de o referido rgo se recusar a aditar a denncia, o juiz, por analogia, dever fazer
uso da regra prevista no artigo 28 do CPP.
O processo penal passa a se adequar ao modelo de processo
acusatrio adotado no sistema constitucional brasileiro. As funes persecutrias do
juiz so transferidas ao Ministrio Pblico, que passa a exercer sua funo
institucional de promover a ao penal pblica, em consonncia com o artigo 129,
inciso I, da Constituio Federal. No outro polo est o acusado, como sujeito de
direitos processuais e no mais como mero objeto do processo. Nesse novo modelo
processual, as partes se encontram em situao de igualdade, ou seja, no regime de
paridade de armas para fazer valer suas razes perante um juiz imparcial e
equidistante, previamente investido na funo judicante de aplicador da lei ao caso
concreto
107
.
O Ministrio Pblico, por sua vez, como rgo de acusao (ao
penal pblica), no est obrigado a aditar a acusao; tampouco o est o querelante
(ao penal privada). No primeiro caso, o 1
o
do artigo 384, diverso do previsto na
legislao anterior, determina expressamente a aplicao do artigo 28 do CPP
108
.

2.5.1 Mutatio libelli em segunda instncia
De qualquer modo, mesmo aps as alteraes introduzidas no
Cdigo de Processo Penal, a mutatio libelli no admitida em segunda instncia,
salvo nos casos de processos de competncia originria do Tribunal. Em outras
palavras, continua em vigor a Smula 453 do STF:
No se aplica 2
a
instncia o artigo 384 e pargrafo nico do CPP,
que possibilitam dar nova definio jurdica ao fato delituoso, em

107
PIMENTEL, Jos Eduardo de Souza. Emendatio e mutatio libelli no sistema acusatrio. So Paulo,
2003. Disponvel em: <http://geocities.yahoo.com.br/je_pimentel>. Acesso em: 31 maio 2011.
108
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o
arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao
procurador-geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para
oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
(disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 31 maio 2011).
114


virtude de circunstncia elementar no contida explcita ou
implicitamente na denncia ou queixa
109
.
Em sntese, temos que vigora no processo penal o entendimento
majoritrio de que o ru se defende em relao aos fatos narrados na denncia ou
queixa e no da capitulao legal posta pela acusao.
A mutatio libelli deve ser precedida, em qualquer circunstncia, de
aditamento a ser promovido pela acusao, no sendo admitida, em hiptese
alguma, aps a sentena monocrtica.
Notemos, portanto, que a sentena judicial, sendo o veculo
normativo competente para inserir no sistema o fato jurdico penal, marco divisor
de guas para vedar o agravamento da pena nos casos de emendatio libelli, ou para
impossibilitar a mutatio libelli, em segundo grau de jurisdio. Com a sentena
judicial no processo penal, o juiz de direito, nos termos do princpio da reserva do
juiz, alm de inserir no sistema jurdico de direito positivo o fato jurdico penal, traa,
de forma definitiva, os limites subjetivos e objetivos da acusao, no se admitindo,
a partir da, o julgamento infra, ultra ou extra aos termos de fato e de direito
formulados na sentena.
Para encerrar este tpico importante salientar alguns pontos
discutidos at aqui. Vimos que o fato jurdico penal somente ingressa no sistema
jurdico com a produo da norma individual e concreta, em linguagem competente,
produzida por autoridade legitimada: o juiz de direito. Na viso kelseniana, ocorre,
nesse momento, a passagem do mundo do ser para o mundo do dever-ser. Para a
teoria analtica e para a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, nesse exato
instante ocorreria o fechamento sinttico (construtivismo lgico-semntico) ou o
fechamento operacional do sistema jurdico.
Ultrapassa-se a etapa do acoplamento estrutural do sistema
jurdico com os demais sistemas circundantes. O sistema j selecionou a
comunicao e j lhe aplicou um dos lados do cdigo binrio. A relao no mais
entre o ambiente e o sistema, mas, sim, intrassistmica, sujeita, exclusivamente,

109
Disponvel em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 14 abr. 2011.
115


aplicao de um dos seus cdigos. Ou seja, a relao que se desenvolve a partir da
da aplicao dos cdigos/programas.
Para o construtivismo lgico-semntico pode-se dizer que ocorre
o fechamento sinttico. A relao no mais entre o evento ocorrido no ambiente da
sociedade e o fato jurdico. A partir da norma jurdica individual e concreta a relao
que passa a existir entre normas jurdicas, dentro de um processo. No cabe mais
o retorno instncia do ser. A norma construda estar de acordo ou em desacordo
com o sistema jurdico, sem uma terceira opo. A alterao do fato jurdico penal,
ou da prpria classificao penal, significa o retorno instncia do ser, o que no se
deve admitir.
Por decorrncia dessa assertiva, em termos exclusivamente
normativos, no seria de se admitir a mutatio libelli em segunda instncia, uma vez
que a sentena provoca a clausura operacional ou o fechamento sinttico do
sistema jurdico.

116


117


CAPTULO 3
O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTRIO E O FATO JURDICO
TRIBUTRIO


3.1 Caractersticas do processo administrativo tributrio processo litigioso e
defesa em relao aos fatos e classificao legal
O processo administrativo tributrio se desenvolve perante a
prpria Administrao no exerccio de funo atpica. A funo tpica de uma
Administrao Tributria consiste na arrecadao e fiscalizao de tributos. Alm
disso, a Administrao Tributria possui funes atpicas como edio de normas
que, no seu contedo, cuidem tanto da arrecadao quanto da fiscalizao de
tributos (funo legislativa) e funo jurisdicional, ou seja, funo de julgamento de
processos. A Administrao Tributria integra o Poder Executivo.
No obstante isso, o exerccio da jurisdio funo tpica do
Poder Judicirio pode vir a ser desempenhado por outros Poderes; portanto, tanto
o Poder Legislativo quanto o Poder Executivo podem exercer, de forma atpica, a
jurisdio pertinente aos seus prprios atos.
J destacamos no Captulo 2 que so caractersticas do processo
penal: (i) o modelo acusatrio; (ii) a reserva ao juiz de direito de poder inserir no
sistema jurdico o fato jurdico penal; (iii) a defesa do acusado se voltar contra os
fatos imputados (alegados) e no classificao penal proposta pelo acusador; (iv)
a aplicao da teoria da individuao da demanda; (v) a funo objetiva da
demanda; (vi) a circunstncia da sentena inaugurar no sistema o fato jurdico penal;
e (vii) a presuno de inocncia do acusado. Isso significa que o processo penal se
desenvolve integralmente perante o Poder Judicirio, onde se busca a construo
do fato jurdico com a sua respectiva classificao penal.
De outra sorte, o processo administrativo, alm de se desenvolver
perante a prpria Administrao Pblica, no exerccio de funo jurisdicional atpica,
118


tem como caracterstica: (i) modelo litigioso; (ii) vnculo ao princpio da reserva da
autoridade administrativa; (iii) defesa desenvolvida em relao aos fatos jurdicos j
postos no sistema jurdico e devidamente classificados legalmente; (iv) aplicao da
teoria da substanciao da demanda; (v) funo subjetiva da impugnao (vi) fato
jurdico tributrio j inserido de forma inaugural no sistema jurdico pela autoridade
administrativa competente; e (vii) gozo da presuno de legitimidade, pelo ato
administrativo do auto de infrao e imposio de multa.
O processo administrativo se inicia e se desenvolve sem qualquer
interveno inicial do Poder Judicirio. Essa interveno no pode ser excluda em
decorrncia do princpio da reserva de jurisdio e pode ocorrer de maneira
antecipada, concomitante e, o que mais comum, posterior ao esgotamento da
instncia administrativa.
Como salienta Alberto Xavier, o princpio bsico informador de
garantia ao acesso ao Poder Judicirio um, e o garantidor da impugnao
administrativa, outro. Diz o mestre luso-brasileiro:
A impugnao judicial e a impugnao administrativa dos atos
tributrios, notadamente do lanamento, so garantias que tm as
suas razes na Constituio Federal: a impugnao judicial tem o seu
fundamento no inciso XXXV do art. 5
o
, segundo o qual a lei no
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
a impugnao administrativa tem como base o inciso XXXIV do artigo
5
o
que outorga o direito de petio aos Poderes Pblicos, em defesa
de direito ou contra abuso de autoridade; e ainda o inciso LV do
artigo 5
o
, segundo o qual aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela
inerentes.
110
(grifo do autor)
Desse modo, tanto a impossibilidade de se excluir da apreciao
do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito quanto o direito de petio
do administrado em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder
dos Poderes Pblicos so direitos e garantias assegurados ao cidado pela
Constituio Federal brasileira.

110
XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 19.
119


Portanto, no h que se falar que o processo administrativo um
favor ou uma benevolncia da Administrao Pblica para com o administrado.
Trata-se, como dito, de uma garantia constitucional que no pode ser usurpada, ou
seja, um direito subjetivo das pessoas fsicas ou jurdicas discusso da validade
ou legalidade de qualquer ato administrativo no mbito interno da prpria
Administrao, independentemente da possibilidade de reabertura integral do
conflito de interesses na esfera judicial. salutar frisar que, assim, processo
administrativo e processo judicial, antes de se exclurem, se complementam.
O direito brasileiro veda o exerccio cumulativo das instncias
administrativa e judicial, desde que cuidem do mesmo objeto. A opo por um ou
outro no excludente. O processo administrativo pode ser prvio ou posterior ao
processo judicial, mas no pode ser concomitante, desde que a pretenso resistida
tenha objeto litigioso idntico. Nessa ltima hiptese no se admite a cumulao e,
pelo princpio da reserva de jurisdio, operam-se a desistncia do recurso
administrativo e o prosseguimento do processo exclusivamente na esfera judicial.
Feita essa breve considerao a respeito da garantia
constitucional de acesso ao processo administrativo, cumpre-nos destacar que as
impugnaes administrativas tratadas neste estudo se restringem quelas alusivas
aos atos tributrios, ou melhor, ao auto de infrao e imposio de multa em matria
tributria.
No processo administrativo em que existam litigantes, como o
caso do processo administrativo tributrio, nos termos do artigo 5
o
, inciso LV, da
Constituio Federal, so assegurados s partes a ampla defesa e o contraditrio,
com os meios e recursos a ela inerentes. Portanto, a noo de lide est intimamente
ligada a essa modalidade de processo.
Diversos so, pois, os princpios informadores do processo
administrativo tributrio, que no se confundem com os princpios orientadores do
procedimento administrativo tributrio. Ambos possuem regimes jurdicos prprios e
inconfundveis. O procedimento administrativo, por exemplo, regido pelo princpio
inquisitrio. Na fase procedimental, busca-se o caminho para a consecuo do auto
de infrao e imposio de multa fiscalizao tributria e imposio de
120


penalidades. Nessa fase no h litgio, razo pela qual no se aplicam os princpios
do contraditrio e da ampla defesa. O processo administrativo, por sua vez, inicia-se
com a impugnao do contribuinte e se caracteriza pela pretenso resistida
exao tributria e, por isso, regido pelo princpio do devido processo legal e todos
os seus desdobramentos.
Devemos, pois, separar os princpios que regem o procedimento
administrativo dos princpios que guiam o processo administrativo tributrio. James
Marins
111
, ao estudar essa questo, elabora interessante quadro comparativo dos
princpios comuns ao processo e ao procedimento administrativo tributrio. No tpico
seguinte abordaremos os princpios informadores do procedimento administrativo,
cabendo agora destacar os princpios tpicos do processo administrativo. So eles:
(i) devido processo legal; (ii) contraditrio e ampla defesa; (iii) ampla instruo
probatria; (iv) duplo grau de jurisdio; (vi) julgador competente; (vii) ampla
competncia decisria.
Vale dizer que os princpios informadores do processo
administrativo so os mesmos utilizados no processo penal ou no processo civil;
portanto, no ser por meio dos princpios que iremos conseguir distinguir as
caractersticas particulares de cada espcie de processo. Como j adiantamos no
Captulo 2, o princpio do contraditrio tem uma abrangncia muito maior no
processo penal do que nas demais modalidades do processo, em face dos direitos
em jogo. Em razo disso, diz-se que no processo administrativo o contraditrio no
pleno e efetivo, mas, sim, restringe-se bilateralidade de audincia.
Ademais, aplica-se ao processo administrativo tributrio a teoria da
substanciao da demanda. Com a opo pela teoria da substanciao da
impugnao tornou-se obrigatrio, parte que provoca o incio do processo com o
objetivo de dirimir um conflito de interesses, delimitar o objeto do litgio, traando, com
rigor, os limites da sua pretenso. O ordenamento brasileiro adota a teoria da
substanciao da demanda na esfera do processo civil (artigos 2, 128 e 262 do CPC)
e, subsidiariamente, na esfera do processo contencioso administrativo.

111
MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial). 3. ed. So Paulo:
Dialtica, 2003. p. 175.
121


Alberto Xavier, ao tratar desse tema, destaca a aplicao da teoria
da substanciao da demanda em detrimento da teoria da individuao. Alm disso,
defende que a distino entre essas duas teorias residiria justamente na causa de
pedir; ou seja, no basta no processo administrativo que o impugnante apresente um
pedido genrico pela anulao do ato administrativo ele deve fundamentar esse
pedido apontando todas as ilegalidades ou invalidades da acusao fiscal. Esclarece
o autor:
Em matria de causa de pedir a lei optou, pois, claramente pela
teoria da substanciao, que requer a funo individualizadora do
objeto do processo, em contraste com a teoria da individualizao,
segundo a qual bastava ao autor indicar o pedido, com o que todas
as possveis causas de pedir podiam ser consideradas no
processo.
112

Frisamos que no processo administrativo tributrio a iniciativa da
lide cabe sempre ao contribuinte impugnante. Assim, diante da perspectiva lgica de
um processo dispositivo, o particular que vai delimitar o objeto litigioso, traando
de forma inicial e rigorosa os limites da demanda, em funo das alegaes contidas
no pedido e na causa de pedir constantes da impugnao.
No remanesce dvida sobre o que se busca no processo
administrativo: a anulao total ou parcial de um ato administrativo posto no sistema
por autoridade competente. Nesse ato administrativo, ou nessa norma individual e
concreta, podem coexistir diversos fatos jurdicos. Podem constar do auto de
infrao e imposio de multa, alm do fato jurdico lcito (lanamento do imposto) o
fato jurdico ilcito (aplicao de penalidade), todos com a respectiva classificao
legal. Nesses termos, a impugnao do contribuinte se volta no s contra os fatos,
mas tambm contra a classificao legal aplicada de forma definitiva pela autoridade
competente.
Esse um ponto que deve ser demarcado e que diferencia o
processo administrativo tributrio do processo penal. Nos tpicos seguintes sero
apontadas outras caractersticas do processo administrativo tributrio.


112
XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio, p. 163.
122


3.1.1 Procedimento e processo administrativo
Cabe-nos descrever, neste espao, o itinerrio do processo de
positivao do fato jurdico tributrio, pois sem ele no procede falar em processo
administrativo tributrio. A anlise desse itinerrio fundamental para distinguirmos
o chamado procedimento administrativo do prprio processo.
Cumpre-nos esclarecer que estamos falando de auto de infrao
e imposio de multa, ou seja, do ltimo ato de uma cadeia procedimental. O ato
administrativo do auto de infrao e imposio de multa posto em linguagem
competente no sistema jurdico, de maneira a revisar uma linguagem anteriormente
posta no sistema pelo particular, no caso dos impropriamente denominados
lanamentos por homologao.
Nessa modalidade de lanamento o prprio contribuinte insere no
interior do sistema a norma individual e concreta que, no seu antecedente, constitui
o fato jurdico tributrio e, no consequente, a relao jurdica tributria. Essa
constituio do crdito fica sujeita a ulterior reviso da Administrao
(homologao), nos termos do inciso V, do artigo 149, combinado com o artigo 150
do CTN. Essa fase de constituio do crdito tributrio pelo particular no se sujeita
abertura de processo administrativo tributrio. Vejamos que toda essa fase se
desenvolve no interior do sistema jurdico, ou seja, representa operaes e
comunicaes internas ao sistema, sujeitas aplicao de programas e cdigos
internos do prprio sistema jurdico; portanto, so etapas redutoras de complexidade
em relao ao ambiente da sociedade e que se submetem aplicao interna do
cdigo binrio do sistema jurdico.
Diante desse quadro, o Fisco pode considerar que a constituio
do crdito tributrio levada a efeito pelo particular se subsumiu perfeitamente regra
matriz de incidncia tributria. Nesse caso, fala-se em homologao do crdito
constitudo. Mas podem ocorrer situaes em que o particular omita informao ou
produza informao com erro. Nessa hiptese, d-se incio ao procedimento de
fiscalizao direta de tributos, levada a efeito por autoridade administrativa. Esse
procedimento administrativo de modelo inquisitrio, isto , no comporta o
contraditrio e nem se caracteriza como processo.
123


Durante esse procedimento, que se assemelha ao inqurito
policial, a autoridade administrativa realiza uma srie de atos administrativos. Pode
apreender documentos, notificar o contribuinte para esclarecimentos ou
apresentao de documentos, conferir livro fiscal ou contbil etc., tudo visando
alcanar o motivo do ato (a prova) de que a constituio do crdito, feita pelo
particular, no aplicou corretamente as normas gerais e abstratas que cuidam da
regra matriz de incidncia tributria do tributo fiscalizado.
Todos esses atos administrativos so regrados por normas de
competncia ou de produo normativa que regulam o procedimento legal que deve
ser adotado, a autoridade competente para sua produo e a maneira como deve
ocorrer a publicidade.
Diante de todos esses procedimentos, se a autoridade
administrativa concluir que houve erro ou omisso do particular na constituio do
crdito tributrio feita a reviso da constituio do crdito. Assim, na forma do
artigo 142, combinado com o inciso V do artigo 149 e com o artigo 150, todos do
CTN, a autoridade administrativa promove o lanamento de ofcio, ou o auto de
infrao e imposio de multa.
Esse ato administrativo uma norma individual e concreta que, no
antecedente, declara o evento omitido ou concebido com erro pelo particular e
constitui o fato jurdico tributrio. Esse fato, por ser jurdico, deve estar subsumido a
uma norma geral e abstrata que regula a conduta do particular. Notemos que se
trata de uma nova operao de comunicao interna ao sistema jurdico em
substituio a uma operao anterior. So linguagens jurdicas se sobrepondo uma
s outras.
O auto de infrao, conforme ser mais bem explanado nos
tpicos seguintes, declara tambm um evento ilcito e constitu um fato jurdico ilcito,
que deve estar subsumido s normas gerais e abstratas que descrevem tipos penais
tributrios. Vale dizer que a autoridade administrativa, durante o procedimento, de
forma inquisitria, busca a prova, constitui o fato jurdico tributrio lcito, bem como o
fato jurdico ilcito, e promove a classificao legal, tanto do fato lcito quanto do
ilcito. Essa norma jurdica individual e concreta somente cumprir todo o seu
124


itinerrio quando for devidamente notificada (publicidade) ao sujeito passivo da
obrigao tributria. Antes da notificao o ato administrativo do auto de infrao e
imposio de multa ainda no ingressou nos limites do sistema jurdico.
Com a publicidade do ato administrativo restar ao sujeito passivo
da obrigao tributria a seguinte alternativa: (i) ou nos 30 dias subsequentes
efetuar o pagamento, extinguindo a obrigao tributria; (ii) ou, nesse mesmo
prazo, efetuar a impugnao administrativa ou judicial do auto de infrao e
imposio de multa.
Caso a opo seja pela impugnao administrativa, encerra-se a
chamada fase procedimental e se inicia o processo administrativo tributrio
contencioso de modelo litigioso. Com esse instrumento ficam configuradas a lide e a
conduta antiexacional do contribuinte. , pois, a impugnao que vai traar o limite
do fato jurdico litigioso no processo administrativo tributrio.
A distino entre processo e procedimento administrativo de
importncia fundamental no estudo do auto de infrao em matria tributria.
Fabiana Del Padre Tom destaca essa importncia:
No se pode confundir, porm, processo com procedimento
administrativo tributrio. Este tem por finalidade preparar o ato de
lanamento, mediante o qual se formaliza a pretenso tributria.
Aquele, por sua vez, surge aps realizado o ato de lanamento, caso
impugnado pelo contribuinte. Ambos, procedimento e processo,
objetivam, cada qual com seu regime jurdico, aplicar as normas
tributrias gerais e abstratas, seguindo em direo individualidade
e concretude normativa.
113

De outra sorte, devemos frisar que os princpios informadores do
procedimento administrativo so distintos daqueles aplicados ao processo
administrativo. Nessa linha destaca James Marins que: As diferenas entre o grupo
de princpios aplicvel define a natureza jurdica da ao estatal: formalizadora
(fiscalizatria ou apuratria) ou julgadora do litgio
114
. So princpios prprios e
exclusivos do procedimento administrativo, entre outros: (i) princpio da
inquisitoriedade; (ii) princpio do formalismo moderado; (iii) princpio da

113
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio, p. 270.
114
MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial), p. 173.
125


fundamentao; (iv) princpio da acessibilidade; (v) princpio da celeridade; (vi)
princpio da gratuidade
115
.

3.1.2 O auto de infrao e imposio de multa: a penalidade imposta ato de
aplicao do direito ao caso concreto
Sublinhemos, para que fique demarcado, que, ao contrrio do
consignado na parte final do caput do artigo 142 do CTN, no h que se falar que no
auto de infrao existiria apenas uma proposta de imposio de penalidade. Em
outras palavras, a autoridade administrativa, no exerccio de funo tpica de
fiscalizao e lanamento, revisando a linguagem produzida pelo particular na
constituio do crdito tributrio, teria competncia apenas para constituir o crdito
tributrio pelo lanamento, mas lhe faltaria esse mesmo atributo para impor a
penalidade cabvel. Reza o artigo 142 do CTN:
Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa
constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador da obrigao correspondente, determinar a matria
tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel.
Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento
vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional.
(grifo nosso)
Segundo a literalidade da dico da parte final do dispositivo em
comento, no que diz respeito penalidade, a competncia da autoridade
administrativa de lanamento seria restrita a uma mera proposta. Vale dizer que a
autoridade administrativa no aplicaria a norma que impe a penalidade, mas faria
to somente uma proposta, nos moldes da denncia do Ministrio Pblico ou da
queixa, pelo querelante, no processo penal. Essa mera proposta ficaria submetida,
no prprio interior da Administrao, a uma confirmao de um superior hierrquico.
Essa tese vingou durante algum tempo, amparada, inclusive, em
boa doutrina; contudo, como veremos, o referido dispositivo do Cdigo Tributrio
Nacional no pode ser interpretado na sua literalidade. No plano pragmtico, o que

115
MARINS, James. Direito processual tributrio brasileiro (administrativo e judicial), p. 175.
126


se observa que autoridade administrativa, segundo um procedimento inquisitrio,
constituiu o fato jurdico tributrio (fato lcito), mediante a aplicao interna no
sistema jurdico do cdigo lcito, da mesma forma que aplica a penalidade cabvel,
constituindo o fato ilcito, mediante a escolha do cdigo ilcito.
Vejamos que, ao se encerrar o procedimento administrativo, com
a devida publicidade (notificao) ao sujeito passivo do ato final da cadeia, a
autoridade administrativa competente para lavrar o auto de infrao oferece ao
sujeito passivo da relao jurdica tributrio-sancionadora a oportunidade de
pagamento do imposto e da penalidade imposta, nos trinta dias subsequentes data
da notificao.
No que toca, ainda, penalidade, vai um pouco alm. A
autoridade administrativa competente oferece ao sujeito passivo a possibilidade de
pagamento com descontos que variam de acordo com a legislao de cada uma das
ordens jurdicas parciais. Diante desse quadro, o contribuinte pode efetuar o
pagamento do imposto e da respectiva penalidade com os descontos concedidos,
nos termos da lei, extinguindo o crdito tributrio e a penalidade pecuniria pelo
descumprimento de deveres instrumentais. Essa opo de pagamento implica a
precluso consumativa do direito de impugnao na esfera administrativa.
Vale dizer que a penalidade aplicada pela autoridade
administrativa no ser submetida a qualquer controle hierrquico perante a prpria
Administrao. O plano pragmtico, como j se disse, est a confirmar que a
autoridade administrativa aplica a lei ao caso concreto, constituindo o crdito
tributrio e impondo a penalidade cabvel.
Essa postura, hoje em dia, compartilhada pela melhor doutrina.
Paulo de Barros Carvalho entende que a dualidade relativa competncia para
lanar e para impor penalidade incompreensvel. So suas as palavras:
Sobre o verbo propor, sua incluso no corpo redacional do artigo
deu ansas a que a doutrina levantasse o argumento pelo qual o
agente da Administrao no impe (no sentido de aplica) a
penalidade cabvel, mas to somente prope, a fim de que seu
superior hierrquico a confirme. Estaramos perante uma dualidade
incompreensvel. Aplica-se a norma relativa ao tributo, ao passo que,
no que toca penalidade, apenas se prope seja ela aplicada. E a
tese sustenta-se na premissa da possibilidade de contestao que o
127


sujeito passivo pode acionar, com base no mandamento
constitucional do devido processo legal (art. 5
o
, LV).
116

Segue o professor paulista no seu raciocnio para concluir que a
posio equivocada:
O ato de imposio de sanes, enquanto atividade de aplicao do
direito ao caso concreto, reveste-se da mesma dinmica do ato
formalizador do crdito tributrio. O agente pblico aplica uma e
aplica a outra, embora o faa no mbito do mesmo suporte material
(auto de infrao). Se no fosse desse modo, a impugnao do
sujeito passivo seria formulada ao superior hierrquico do funcionrio
autor da proposta, depois que aquele a acolhesse, o que no
ocorre.
117

Nessa mesma linha, reformulando seu entendimento anterior,
segue o pensamento de Jos Souto Maior Borges, aforado na interpretao
sistemtica do Cdigo Tributrio Nacional, bem como nos dispositivos
constitucionais que cuidam do devido processo legal, da ampla defesa e do
contraditrio, base do pensamento doutrinrio divergente. Explica o professor
pernambucano:
Tampouco ter o art. 5
o
, LV, da CF a implicao dupla de ser o
lanamento realizado por uma autoridade distinta daquela que aplicar
a pena ou, ainda, de que seja a defesa do autuado, ou a sua
audincia prvia aplicao da penalidade.
Para assegurar a eficcia do princpio constitucional basta, como
justamente se observou, que se assegurem ao acusado os
adequados meios jurdicos de proteo na rbita administrativa e
judicial.
A amplitude da defesa, com os recursos a ela inerentes, no exige
seja a defesa antecedente aplicao da penalidade. Nada impede
que lhe seja subseqente, desde que preservada essa amplitude.
Muito menos decorrer do art. 5
o
, LV, da CF a exigncia de que seja
o lanamento efetuado por autoridade incompetente para aplicao
direta e imediata da pena.
118

Comunga tambm dessa opinio Roque Antonio Carrazza ao
afirmar que o auto de infrao o nome do veculo normativo no qual se relata o
evento faltoso e se impe a penalidade cabvel. No tocante a proposta de
aplicao de penalidade, no deixa dvida quanto sua postura:

116
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 504.
117
Ibidem, p. 504.
118
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 168.
128


Podemos assim dizer que, mesmo tendo natureza e essncia
distintas, o ato de aplicao de penalidade tributria e o ato de lanar
tributo, foram equiparados, por nosso direito positivo.
Assinalamos, por outro lado, que, conquanto o art. 142, in fine, do
Cdigo Tributrio Nacional, aluda proposta de aplicao da
penalidade cabvel, o auto de infrao efetivamente aplica a sano
pessoa que descumpriu seu dever jurdico-tributrio.
119

Observamos, assim, uma ntida distino entre o processo
administrativo tributrio e o processo judicial penal. No processo penal, o libelo
acusatrio apresenta apenas uma verso dos fatos imputados ao acusado e uma
proposta de classificao penal do acusador que no vincula a autoridade
competente para inserir o fato jurdico penal no sistema jurdico.
O juiz de direito examina a proposta do querelante ou do
Ministrio Pblico e pode, com respeito ao contraditrio, ampla defesa e ao devido
processo legal, interpretar os fatos e a classificao penal proposta e construir outra
concluso. Pode entender o juiz de direito que os fatos so outros, que a
classificao penal proposta no a que melhor se subsume aos fatos, ou, ainda,
concluir que os fatos no ocorreram e tampouco estaria comprovada a autoria. A
demanda tem funo objetiva de defesa da legalidade e se aplica no processo penal
a teoria da individuao.
Isso significa que, pela tica do sistema de direito positivo, o fato
jurdico penal ainda no foi constitudo em linguagem competente. A comunicao
jurdica desenvolvida por meio do processo penal visa aplicao de programas e
cdigos internos do sistema jurdico. Antes da sentena s h um valor: a incerteza.
Aps a sentena h uma reduo da complexidade do ambiente e se define o lado
do cdigo a ser aplicado: lcito/ilcito.
De outra sorte, o auto de infrao e imposio de multa, traz em
seu contedo o fato jurdico tributrio (fato lcito) e o fato jurdico de imposio de
penalidade (fato ilcito) com a devida subsuno dos fatos norma, ou seja, com a
aplicao da classificao legal. A motivao do ato administrativo do auto de
infrao e imposio de multa representada pela prova devidamente enunciada e

119
CARRAZZA, Roque Antonio. Reflexes sobre a obrigao tributria. So Paulo: Noeses, 2010. p.
297.
129


respectiva subsuno do fato norma. O processo de positivao do direito cumpriu
seu itinerrio e foi posto no sistema pela autoridade administrativa competente,
segundo as regras de competncia postas no sistema.
Aqui, ao revs do que ocorre no processo penal, no h qualquer
proposta. H norma, h fato jurdico e h subsuno do fato norma. Vale dizer que
h uma operao de comunicao genuinamente jurdica, submetida aos programas
e cdigos internos do sistema. A autoridade administrativa competente, de forma
unilateral e inquisitria, escolheu o cdigo aplicvel.
Assim, o processo administrativo tem conotao totalmente
distinta do processo penal. O objeto do processo administrativo o auto de infrao,
uma norma individual e concreta que no seu antecedente j descreve, em linguagem
competente, o fato jurdico tributrio e, tambm, quando houver essa
simultaneidade, o fato jurdico sancionador. O primeiro, na linha da teoria
luhmanniana, resulta de aplicao do cdigo lcito e, o segundo, da aplicao do
cdigo ilcito.

3.1.3 Dino Jarach o lanamento como ato jurisdicional
Cumpre-nos, ainda, neste tpico, fazer aluso to criticada
formulao de Dino Jarach, representativa do entendimento de que o lanamento
tributrio ato de determinao na linguagem do jurista talo-argentino seria um
ato jurisdicional, semelhante sentena condenatria no processo penal. Diz o
autor:
A relao tributria , pois, um conceito unitrio e pertinente ao
direito substantivo: ela surge, com efeito, pela verificao do fato
imponvel; o ato de determinao no um elemento da relao
tributria substancial, seno um ato de natureza jurisdicional (pelo
menos objetivamente), enquanto realiza uma concreta vontade da lei,
isto , a vontade de que, enquanto se verifique o fato imponvel, surja
um crdito para o sujeito ativo e uma divida para o sujeito passivo.
Em alguns casos, sem embargo, o direito substantivo se pode aplicar
diretamente sem necessidade desta atividade jurisdicional, em outros
casos, de maneira anloga ao direito penal, no pode realizar-se
diretamente seno somente mediante a atividade do rgo chamado
a pronunciar a existncia e o montante da obrigao. No primeiro
caso, o ato de determinao existe somente enquanto no exista o
cumprimento espontneo, e o segundo caso deve existir sempre;
130


mas sempre de natureza jurisdicional e, nosso parecer,
semelhante a uma sentena de mero accertamento ou, junto com a
ordem de pagar, a uma sentena condenatria.
120

Apesar de no considerarmos relevante, para efeitos deste
estudo, a classificao do ato administrativo de lanamento como um ato de
natureza jurisdicional ou no, algumas questes suscitadas por Dino Jarach tm
relao com o tema aqui tratado. Em primeiro lugar, preciso destacar que o autor
citado trabalha com o conceito de jurisdio de Scialoja, segundo o qual no ato de
jurisdio prevalece o momento do juzo sobre o momento da vontade
121
, e com o
conceito de Chiovenda, segundo o qual a jurisdio consiste na substituio de um
rgo estatal s partes para a realizao concreta da lei. Diante disso, sustenta
haver um claro paralelismo entre o Direito Penal e o Direito Tributrio, pois tanto
impor penas quanto impor tributos so atividades estatais.
Dino Jarach prossegue no raciocnio para sustentar que: A
atividade da jurisdio penal se distingue da atividade administrativa, porque nela
prevalece o elemento lgico do juzo sobre o elemento da vontade
122
e isso
ocorreria em face da preeminncia estrutural das normas de direito material penal
sobre as normas processuais penais. No direito tributrio a atividade se desenvolve
da mesma forma, embora seja confiada a uma administrao burocrtica. H uma
preeminncia de normas de direito tributrio material sobre as normas de direito
adjetivo. As normas de direito material so responsveis por descrever os fatos que
do lugar ao nascimento do crdito tributrio e indicar os sujeitos passivos que
podem integrar a relao jurdica tributria. Portanto, a atividade das autoridades
administrativas competentes para constituir o crdito tributrio pelo lanamento seria
mais atividade de juzo, atividade lgica, que atividade de vontade
123
.
As principais crticas doutrinrias a respeito da natureza
jurisdicional do ato administrativo de lanamento foram catalogadas pelo prprio

120
JARACH, Dino. O fato imponvel. 2. ed. rev. da traduo de Dejalma de Campos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 74.
121
Ibidem, p. 71.
122
Ibidem, p. 63.
123
Ibidem, p. 65.
131


Dino Jarach
124
. So trs as crticas atinentes a essa classificao, que podem ser
assim resumidas: (i) s cabe se falar em conceito de jurisdio quando ligada ideia
de contencioso, sendo o ato administrativo de lanamento desenvolvido sem
qualquer audincia do particular; (ii) o ato de lanamento no teria natureza
jurisdicional pois no h a figura de preeminncia do juiz de direito sobre as partes;
(iii) os atos jurisdicionais s podem pertencer ao Poder Judicirio, portanto, as
autoridades administrativas fiscais s podem fazer valer uma pretenso de parte,
mas no tm o poder de decidir ou julgar a situao impositiva do contribuinte.
No sistema jurdico brasileiro a natureza jurisdicional do ato de
lanamento no prosperou; alis, concordamos com Jos Souto Maior Borges
quando afirma que essa concepo no introduz nada de novo para a apreciao
terica do problema. Diz o autor:
Assim, se a aplicao da lei tributria pode ter lugar pelos rgos do
Poder Judicirio ou revestir-se de carter contencioso perante a
Administrao Pblica, nem sempre tal suceder, porque ela a
aplicao da lei tributria poder-se- dar, igualmente, em carter
oficial no contencioso, no s no mbito da Administrao, mas
tambm no plano judicial, e.g., como o lanamento do imposto de
transmisso mortis causa. Nesse caso, o ato da aplicao da lei
tributria ser apenas subjetivamente jurisdicional, porque,
objetivamente a atividade do juiz, ao julgar o clculo do imposto, nos
autos do inventrio, administrativa, observadas as restries que a
distino relativa entre atividades jurdica e administrativa impe.
125

Todavia, no se aceitando a tese de que o ato administrativo do
auto de infrao seja ato jurisdicional, tal qual a sentena condenatria produzida no
processo judicial penal, consoante defende Dino Jarach, no se pode, de outro
modo, negar outra analogia. A sentena e o auto de infrao so resultado de
aplicao de normas gerais aos casos concretos: inserem no sistema normas
individuais e concretas. E mais, ambas inauguram a dimenso ftico-jurdica do
mesmo modo no sistema de direito. O auto de infrao insere no sistema o fato
jurdico tributrio e o fato jurdico sancionador, enquanto a sentena insere no
sistema o fato jurdico penal.

124
JARACH, Dino. O fato imponvel, p. 20-23.
125
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio, p. 136.
132


A confrontao entre o processo penal e o processo
administrativo tributrio fundamental para se verificar se as figuras da emendatio
libelli e mutatio libelli podem ser importadas do processo penal para o processo
administrativo, sem qualquer rudo de comunicao. Isso pode auxiliar na
construo de uma teoria prpria para o processo administrativo tributrio, afastada
das teorias aplicveis a outras modalidades de processo.
Por ora oportuno relembrar as circunstncias em que os fatos
jurdicos so postos no sistema, pois uma coisa interpretar diversamente os fatos
alegados pela acusao, tendo como objetivo construir uma norma jurdica, isto ,
essa interpretao ocorreria em um momento pr-normativo.
a chamada fase de formao de convico pertinente
existncia ou no do fato jurdico em sentido estrito. Algo totalmente distinto alterar
uma norma jurdica j inserida validamente no sistema, com a descrio lingustica
do fato jurdico em sentido estrito. Portanto, a comparao entre processo penal e
processo administrativo tributrio somente poder levar a alguma concluso
profcua, em termos jurdicos, se tomarmos como parmetro de comparao
situaes normativas equiparveis no tempo, isto , quando estivermos com os fatos
jurdicos devidamente constitudos em ambos os casos.
Nesse espectro, somente poderamos comparar as situaes
jurdicas vivenciadas em cada modalidade de processo a partir do momento em que
se encontrem postas no sistema as normas jurdicas que descrevam, no seu
antecedente, fatos jurdicos.
Conforme j explicitado no decorrer deste trabalho, o fato jurdico
penal somente posto no sistema pela sentena de um juiz de direito. A sentena
tem o predicado de inovar inicialmente a ordem jurdica, ao passo que o processo
administrativo tributrio tem como objeto uma norma j posta no sistema; o fato
jurdico tributrio j se encontra inserido validamente no sistema com a notificao
do sujeito passivo da lavratura do auto de infrao. Reiteramos, pois, que, em
termos de sistema jurdico, tanto o auto de infrao quanto a sentena do juiz, no
processo penal, inauguram a dimenso ftico-jurdica normativa da mesma forma.

133


3.1.4 Funo administrativa e jurisdio
A doutrina de direito administrativo, h muito tempo, tem se
dedicado a identificar qual seria a funo administrativa. Para tanto, comum
estabelecer-se um contraste entre as outras funes estatais. Podemos dizer que
existem trs funes estatais tpicas: (i) funo de legislar; (ii) funo de executar as
leis; e (iii) funo de julgar.
Essa diviso, sem dvida alguma, tem origem histrica na
chamada Teoria dos Trs Poderes, consagrada pelo movimento iluminista
contemporneo Revoluo Francesa, cujo grande mentor foi o filsofo francs
Montesquieu. Todavia, como sabemos, o filsofo iluminista baseou toda a sua teoria
em dois grandes pensadores: Aristteles e a obra Poltica, e John Locke e a obra
Segundo tratado do governo civil.
Coube, no entanto, a Montesquieu, na clebre obra O esprito das
leis, sistematizar essas teorias e traar os parmetros fundamentais da organizao
poltica do Estado Liberal. Montesquieu inovou ao afirmar que as funes estatais
seriam repartidas a poderes autnomos e independentes, mas harmnicos entre si.
A cada rgo caberia uma funo tpica, inerente a sua natureza; assim, ao
Legislativo fazer leis, ao Judicirio, punir, e ao Executivo, executar leis. Com isso, o
poder seria limitado e seria possvel evitar o abuso.
O filsofo iluminista foi o responsvel por explicar, sistematizar e
ampliar a diviso dos poderes anteriormente estabelecida por John Locke.
Montesquieu acreditava tambm que, para afastar governos absolutistas e evitar a
produo de normas tirnicas, seria fundamental estabelecer a autonomia e os
limites de cada poder. Criou-se, assim, o sistema de freios e contrapesos, o qual
consiste na conteno do poder pelo poder, ou seja, cada poder deve ser autnomo
e exercer determinada funo, porm o exerccio dessa funo deve ser controlado
pelos outros poderes. Dizemos, assim, que os poderes so independentes, porm
harmnicos entre si.
Essa diviso clssica est consolidada atualmente pelo artigo 16
da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Mais tarde,
todavia, reconheceu-se que existiam outras funes alm daquelas para as quais os
134


poderes foram criados, e que s com essas funes os poderes realmente
ganhariam independncia. Essa tripartio de poderes prevista no artigo 2
o
da
Constituio Federal brasileira de 1988. Contudo, como destaca Odete Medauar, a
prpria Lei Maior ptria no adota de forma absoluta essa tripartio:
Hoje, no funcionamento de tais conjuntos orgnicos, inexiste uma
separao absoluta de funes. A Constituio Federal brasileira de
1988 bem reflete essa ausncia de rigidez. Assim, prev atividade
legislativa para o executivo (por exemplo, no art. 62); confere
tambm ao Judicirio atribuies legislativas (por exemplo: iniciativa
de leis de organizao judiciria, art. 93); o Legislativo exerce funo
jurisdicional, por exemplo, ao julgar o Presidente e Vice-Presidente
da Repblica nos crimes de responsabilidade (art. 86); Legislativo e
Judicirio realizam atividades administrativas, sem repercusso
imediata na coletividade, na condio de atividades de apoio s suas
funes primordiais, como j se disse.
126

Diante dessa viso do prprio direito positivo brasileiro, no h
como dizermos que a tripartio de poderes, no Brasil, tenha estrutura constitucional
rgida; ao contrrio, o que observamos o total abrandamento e flexibilizao dos
poderes, j que os trs, indistintamente, exercem funes tpicas e atpicas. Assim,
legislar seria funo tpica do Poder Legislativo; executar as leis, funo tpica do
Poder Executivo; e exercer a jurisdio, funo tpica do Poder Judicirio; entretanto,
os trs poderes exercem funes atpicas: o Poder Executivo presta jurisdio e
legisla; o Poder Legislativo administra e presta jurisdio; e o Poder Judicirio legisla
e administra.
Celso Antonio Bandeira de Melo faz interessante diviso de
critrios para poder caracterizar as funes do Estado. Esses critrios seriam
fundamentalmente divididos em dois: (i) critrio orgnico ou subjetivo; e (ii) critrio
objetivo. O critrio objetivo, por sua vez, comportaria mais uma diviso por dois: (i)
critrio objetivo material; e (ii) critrio objetivo formal. O critrio orgnico ou subjetivo
afastado de plano, pois inexistiria uma correspondncia exata entre um dado
regime orgnico e certa funo, havendo apenas uma predominncia da atividade
que lhe tpica. O critrio objetivo material tambm no se prestaria ao papel, pois
em Direito uma coisa o que por fora da prpria qualificao que lhe foi atribuda
pelo prprio direito. Por ltimo, o jurista sustenta que o critrio objetivo formal seria o

126
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 43.
135


melhor, pois se prende ao exame de caractersticas eleitas pelo prprio Direito. So
suas as palavras:
Assim, funo legislativa a funo que o Estado, e somente ele,
exerce por via de normas gerais, normalmente abstratas, que inovam
inicialmente na ordem jurdica, isto que se fundam direta e
imediatamente na Constituio.
Funo jurisdicional a funo que o Estado, e somente ele, exerce
por via de decises que resolvem controvrsias com fora de coisa
julgada, atributo este que corresponde deciso proferida em ltima
instncia pelo Judicirio e que predicado desfrutado por qualquer
sentena ou acrdo contra o qual no tenha havido tempestivo
recurso.
Funo administrativa a funo que o Estado, ou quem lhe faa as
vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regimes hierrquicos
e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de
ser desempenhada mediante comportamento infralegais ou,
excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle
de legalidade pelo Poder Judicirio.
127
(grifo nosso)
O que nos interessa mais de perto a questo do exerccio da
jurisdio pela Administrao; ou seja: os atos de julgamento de processos no
mbito administrativo seriam atos jurisdicionais ou as decises administrativas
produziriam novos atos administrativos?
A resposta a essas indagaes depende do conceito de jurisdio
que se venha a adotar. Analisada a matria pelo critrio objetivo formal proposto por
Celso Antonio Bandeira de Mello, a funo jurisdicional predominante caracterizar-
se-ia pelas decises que resolvem controvrsias com fora de coisa julgada. Como
se sabe, as decises administrativas, proferidas no curso do processo
administrativo, no tm o atributo da coisa julgada, haja vista que a controvrsia,
decidida de modo desfavorvel ao contribuinte, pode ser reaberta no Poder
Judicirio. Assim, diante desse atributo formal, os atos de julgamento de processos
no mbito administrativo no seriam atos jurisdicionais, mas, sim, atos
administrativos.
Essa posio compartilhada por Alberto Xavier e por Odete
Medauar. Para a Professora da USP, o uso de termos como julgar e julgamento, nas

127
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 33.
136


atuaes da Administrao, pode levar equivocada ideia de que se trata de funo
jurisdicional exercida pela Administrao. Ela assim esclarece:
Nem se trata de funo jurisdicional a atividade realizada por rgos
administrativos que tm o termo tribunal em sua denominao,
como o Tribunal Martimo e o Tribunal de Impostos e Taxas as
decises a tomadas tm igualmente natureza administrativa, com
suas caractersticas e decorrncias.
128

Alberto Xavier, apesar de defender que as decises
administrativas desfavorveis Administrao teriam fora de caso julgado, pois a
Administrao no teria legitimidade, tampouco interesse de reabrir a questo no
Poder Judicirio, acaba sustentando que as decises administrativas proferidas no
curso de processo no podem ser tomadas como atos jurisdicionais. Sustenta o
doutrinador:
Ora, no direito positivo brasileiro aos atos administrativos praticados
pelos rgos judicantes da Administrao Pblica falta-lhes o atributo
da coisa julgada, j que as decises so sempre suscetveis de
reapreciao pelo Poder Judicirio (Constituio Federal, artigo 5
o
,
inciso XXXV). Tais atos revestem, pois, natureza administrativa e no
jurisdicional.
129

Para a teoria dos sistemas autopoiticos, quaisquer decises que
sejam tomadas mediante a aplicao de um dos lados do cdigo binrio do sistema
jurdico devem ser classificadas como decises jurdicas, independentemente do
local ou do ambiente onde forem produzidas. Melhor explicando, toda operao de
comunicao desenvolvida mediante a aplicao cdigo/programa ser uma
operao genuinamente jurdica, apartada do ambiente que a circunda
(autorreferncia do sistema). Mas nem toda operao de comunicao interna tem o
mesmo grau de importncia, por isso que as decises judiciais so consideradas o
ncleo duro do sistema jurdico. Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Grazielly
Alessandra Baggenstoss advertem:
No entanto, tendo em vista que os sistemas sociais fechados
operacionalmente so responsveis pela produo da sua
atualizao, no subsistema do direito, o elemento estrutural que
desempenha o papel do decidir jurdico (e de atualizao do sistema)
so os rgos jurisdicionais, competentes e responsveis pelas

128
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p. 44.
129
XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio, p. 57.
137


decises judiciais. Estas se revelam como operaes comunicativas
especiais do sistema jurdico capazes, por sua coercibilidade e pela
fora interpretativa de seu contedo, de interferir intimamente na
estrutura do sistema jurdico.
130

Cumpre-nos destacar as lies de Antonio Carlos de Arajo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, ao encerrarem o
conceito de unidade da jurisdio:
perante o Poder Judicirio, portanto, que se pode efetivar a
correo da imperfeita realizao automtica do direito; vs seriam
as liberdades do indivduo se no pudessem ser reivindicadas e
defendidas em juzo.
O Poder Judicirio uno, assim como sua funo precpua a
jurisdio por apresentar sempre o mesmo contedo e a mesma
finalidade.
131

Todavia, h processos que se desenvolvem em outros ambientes
que no ostentam esses atributos; mas nem por isso as garantias processuais
previstas na Constituio Federal ganham tratamento ou aplicao distinta, em
razo do ambiente em que se desenrola o processo. A Lei Maior no faz qualquer
distino. Desse modo, as garantias constitucionais do devido processo legal com
seus respectivos corolrios ampla defesa e contraditrio so igualmente
asseguradas aos litigantes ou acusados, tanto no processo desenvolvido no Poder
Judicirio quanto naquele que se desenrola no interior da Administrao. As
garantias constitucionais se referem ao processo e no jurisdio.
Para a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas
Luhmann, a questo tem contornos similares. Qualquer deciso tomada no interior
do sistema jurdico considerada uma operao de comunicao que efetiva uma
interferncia na dinmica de seu fechamento operacional (autorreferncia) e na
abertura cognitiva (heterorreferncia). Relembramos que a estruturao da
comunicao jurdica ocorre pela aplicao do cdigo lcito/ilcito. Como salientam
Luiz Henrique Urquhart Cademartori e Grazielly Alessandra Baggenstoss:

130
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerncia do
sistema jurdico de Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e a abertura cognitiva da
deciso judicial. Sequncia, n. 62, v. 32, jul. 2011, p. 340. Disponvel em:
<<http://www.periodicosufsc.br/index.phd/sequencia/article/view/2177-7055.2011>. Acesso em: 5 nov.
2011.
131
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel
Teoria geral do processo, p. 176.
138


No panorama apresentado, a deciso jurdica estabelece uma
referncia de comunicao distino entre direito e no direito, ou
seja, ao binmio Direito-ambiente. Por conseqncia, observa-se a
produo de decises jurdicas em todos os contextos da sociedade,
isso porque so jurdicas todas as decises tomadas a partir do
cdigo diferena entre direito e no-direito, independentemente do
lugar onde elas acontecem.
132

Assim, para teoria dos sistemas no h diferena entre o
processo desenvolvido perante o Poder Judicirio e aquele que se desenrola
perante qualquer outro Poder estatal. O que importa verificar se a deciso exarada
reflete uma operao comunicacional interna ao sistema jurdico, ou seja, se vai ser
resultado da aplicao de um dos lados do cdigo binrio, com excluso de qualquer
terceira possibilidade.
Diante disso, no dvida que o importante saber se a deciso
foi proferida internamente, segundo a linguagem comunicacional aceita pelo sistema
jurdico, mediante a aplicao de um dos lados do cdigo. Preenchidos esses
requisitos, estaremos diante de uma deciso jurdica, independentemente de sua
produo ter sido desenvolvida perante o Poder Judicirio cuja funo precpua
a jurisdio , ou diante de qualquer outro Poder.
As decises proferidas perante a jurisdio administrativa atpica
so, pois, decises jurdicas que visam reduzir complexidades do ambiente pela
aplicao de um dos lados do cdigo interno do sistema jurdico, ainda que possam
ser revistas na esfera judicial.

3.1.5 Presuno de legitimidade do ato administrativo
Vimos no captulo anterior que o ru goza, no processo penal, da
presuno de inocncia, pois ningum pode ser considerado culpado antes da
sentena prolatada por um juiz de direito. No processo administrativo tributrio, a
situao distinta; o auto de infrao e imposio de multa, por ser ato

132
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart; BAGGENSTOSS, Grazielly Alessandra. A coerncia do
sistema jurdico de Luhmann: uma proposta ao fechamento operacional e a abertura cognitiva da
deciso judicial. Sequncia, v. 32, n. 62, p. 340. Disponvel em: <http://www.periodicosufsc.br/
index.phd/sequncia/article/view/2177-7055.2011>. Acesso em: 5 nov. 2011.
139


administrativo, goza da presuno de legitimidade. O ato administrativo
considerado norma jurdica, uma vez que apto a produzir efeitos jurdicos.
Portanto, a presuno de legitimidade um dos atributos do ato
administrativo. Segundo a doutrina, so atributos dos atos administrativos: (i) a
presuno de legitimidade; (ii) a imperatividade; (iii) a exigibilidade; e (iv) a
executoriedade. A presuno de legitimidade possui um carter instrumental em
relao aos demais atributos, haja vista que a imperatividade, a exigibilidade e a
executoriedade dependem daquele.
Celso Antnio Bandeira de Mello destaca que os atributos dos
atos administrativos exteriorizam a sua posio de supremacia em face dos demais
atos jurdicos. Essa supremacia seria decorrente dos prprios interesses pblicos
envolvidos. Da a possibilidade de, independentemente de qualquer interveno
judicial, constituir os particulares em obrigaes por ato unilateral. De maneira
sistematizada, explica o autor cada um dos quatro atributos:
Se compararmos estes diferentes atributos mencionados, vamos
verificar que, pela presuno de legitimidade, o ato administrativo,
quer seja impositivo de uma obrigao, quer seja atribuitivo de uma
vantagem, presumido como legtimo; pela imperatividade, o ato cria
para terceiro, independentemente de sua aquiescncia, uma
obrigao; pela exigibilidade, o ato sujeita o administrado
observncia de uma dada situao por meios indiretos impostos pela
prpria Administrao, sem recorrer ao Judicirio; pela
executoriedade, o ato subjuga o administrado obedincia por meio
de coao direta aplicada pela Administrao, independentemente
de ordem judicial.
133

Sublinhemos, na esteira da postura assumida por Paulo de Barros
Carvalho, que o auto de infrao e imposio de multa, embora seja um ato
administrativo que goze da presuno de legitimidade e da exigibilidade, no ostenta
os outros dois atributos referidos por Bandeira de Mello: imperatividade e
executoriedade. O autor explica:
Mesmo que o fato jurdico seja constitudo pelo antecedente da
norma individual e concreta, expedida pela Administrao, ela assim
o faz na conformidade de mandamentos gerais e abstratos, inscritos
em normas de hierarquia superior, nunca para atender a
deliberaes de sua vontade, de tal arte que no se pode atribuir

133
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 384.
140


autoridade lanadora o poder de gravar a conduta do administrado,
quando bem lhe aprouver. Sua atividade, nesse campo, sendo
vinculada lei, no deixa espao a expedientes animados com esse
tipo de imperatividade.
E menos ainda a executoriedade. Se o lanamento tributrio fosse
portador desse atributo, a Fazenda Pblica, sobre exigir seu crdito,
teria meios de promover a execuo patrimonial do obrigado, com
seus prprios recursos, compelindo-o materialmente.
134

No obstante esses atributos, no h que se confundir a
presuno de validade das normas jurdicas com a presuno de legitimidade do ato
administrativo. A presuno de validade inerente a todas as normas jurdicas, pois
toda norma vlida quando inserida em um dado sistema de direito positivo, pelas
formas estabelecidas pelo prprio sistema jurdico. Atendidos os atributos formais
relativos ao procedimento, autoridade competente, publicidade e ao motivo, a
norma deve ser considerada vlida, independentemente do seu contedo. J a
presuno de legitimidade apenas uma qualidade que os atos administrativos
possuem de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito.
A presuno de legitimidade que ostentam os atos administrativos
no absoluta, mas relativa. Cuida-se de presuno juris tantum, ou seja, admite-se
prova em contrrio, salvo expressa disposio legal. Portanto, a presuno de
legitimidade vigora at que os atos sejam contestados ou impugnados. No caso do
ato administrativo do auto de infrao e imposio de multa, essa presuno pode
ser questionada em Juzo, ou perante a prpria Administrao. Nesse ltimo caso,
por meio da impugnao administrativa, instrumento que d incio ao processo
administrativo.
A presuno de legitimidade um atributo especfico dos atos
administrativos, pois estes, alm de serem tidos como vlidos, presumem-se
legtimos. Essa premissa milita to somente em favor dos atos administrativos, uma
vez que os atos de direito privado e outros atos do poder estatal no tm essa
natureza. relevante destacar que a Administrao Pblica, nas suas relaes com
particulares, no goza das mesmas prerrogativas, ou seja, nas relaes privadas, os
atos administrativos no se presumem legtimos, tampouco gozam dos demais
atributos elencados h pouco.

134
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 486.
141


Por ser juris tantum, a presuno de legitimidade dos atos
administrativos no lhe confere uma validade superior s demais normas jurdicas.
Se o ato administrativo estiver em desacordo com o ordenamento jurdico, pode ser
invalidado. Comprovada a sua ilegalidade ou ilegitimidade, a prpria Administrao
pode anular ou revogar o ato (Smulas 346 e 473 do STF). Pelo princpio da
universalidade da jurisdio, nenhuma questo pode ser subtrada da apreciao do
Poder Judicirio. Assim, exercendo sua atividade jurisdicional, ao ser chamado para
aplicar o direito ao caso concreto, o Poder Judicirio, constatando a ilegalidade,
pode anular o ato administrativo.
Destaquemos que esses atributos no eximem o ato
administrativo de seus pressupostos de existncia, como, por exemplo, o motivo e a
motivao. Fundamentamos essa premissa de legitimidade em vrios aspectos. O
mais importante deriva do fato de que os atos administrativos, ao serem editados,
so submetidos a procedimentos rigorosos, previstos em normas de competncia.
Alm disso, em face da sujeio da Administrao Pblica ao princpio da legalidade
estrita, nenhum ato pode ser editado sem ser fundamentado na lei em sentido
estrito.
A presuno de legalidade diz respeito conformidade do ato
com a lei, ao passo que a presuno de legitimidade e veracidade se refere
certeza que os atos administrativos foram editados de acordo com o mundo dos
fatos e no de acordo com a lei.
Desse modo, o fato jurdico tributrio descrito no antecedente da
norma individual e concreta (ato administrativo), cujo procedimento legal recebe o
nome de auto de infrao e imposio de multa, a par da sua presuno de
legitimidade, no dispensa, sob o aspecto formal, (i) o respeito ao procedimento
legal; (ii) que seja realizado por autoridade administrativa competente para edio do
ato; (iii) que seja dada a publicidade desse ato ao seu destinatrio; e, ainda, (iv) que
os acontecimentos do campo da realidade estejam reproduzidos em linguagem
jurdica das provas (motivo do ato). Alm disso, no contedo do ato (norma
individual e concreta), o fato jurdico tributrio e o fato jurdico sancionador devem
142


estar subsumidos linguagem das provas e linguagem das normas gerais e
abstratas que fundamentam a sua validade, sob pena de nulidade.
A edio de um ato administrativo vlido tanto do ponto de vista
formal como do material demanda, portanto, uma srie de atos de interpretao e de
aplicao.
Do ponto de vista formal, o ato administrativo deve se subsumir s
normas de competncia que regulam sua produo, sob pena de invalidade formal,
ao passo que, do ponto de vista material, o contedo do ato administrativo deve se
subsumir s regras gerais e abstratas, ou seja, a descrio do fato jurdico deve
estar em consonncia com a hiptese normativa que regula sua aplicao e
fundamenta a sua validade. Alm disso, h a questo da prova. A prova ou o fato
jurdico, em sentido amplo (motivo do ato), deve ser interpretado pela autoridade
administrativa de maneira que fique em consonncia com o fato jurdico em sentido
estrito (motivao do ato). A presuno de legitimidade dos atos administrativos no
lhe confere, portanto, validade superior s demais normas que se inserem no
sistema. Da mesma forma que qualquer outra comunicao jurdica, o ato
administrativo submete-se aplicao do cdigo/programa interno do sistema
jurdico.

3.1.6 Princpio da reserva da autoridade administrativa
Antes de tudo, importante conceituar a norma jurdica cujo
procedimento recebe o nome de auto de infrao e imposio de multa. Como j
adiantamos, as normas jurdicas so postas aos pares no sistema de direito positivo.
O veculo introdutor denominado auto de infrao uma norma geral e concreta que
tem como fundamento de validade uma norma de produo normativa ou norma de
competncia. Essa norma, do ponto de vista estrutural e formal, relaciona os
pressupostos indispensveis para a insero vlida de norma nos limites do sistema
jurdico.
Toda norma jurdica possui quatro pressupostos formais: (i)
procedimento; (ii) motivo do ato; (iii) publicidade; e (iv) autoridade competente. Neste
espao, vamos nos deter no exame da autoridade competente, da mesma forma que
143


desenvolvemos para o caso das penas privativas de liberdade. Ali ficou assentado
que, pelo princpio da reserva do juiz, somente o juiz de direito, investido na funo
jurisdicional, pode inserir, de forma inaugural no sistema, uma pena privativa de
liberdade. Aqui, de outro modo, vigora o princpio da reserva da autoridade
administrativa.
O auto de infrao e imposio de multa ato administrativo e,
como tal, somente pode ser posto no sistema jurdico por quem pertena aos
quadros da Administrao, ou seja, por quem detenha poderes jurdicos
administrativos necessrios para produzi-lo
135
. O artigo 142 do CTN estabelece que
o lanamento compete privativamente autoridade administrativa (grifo nosso).
Pode o ato administrativo de lanamento tributrio ex officio ter
natureza constitutiva ou modificativa
136
. Por ser revisor de situao jurdica anterior,
o auto de infrao e imposio de multa tem natureza modificativa: posto no
sistema em modificao constituio do crdito tributrio originalmente concebido
pelo sujeito passivo da obrigao tributria. Isso ocorre nos casos de lanamento
sujeito a ulterior homologao, quando a constituio do crdito tributrio levada a
efeito pelo particular est eivada de algum erro ou omisso (artigo 149, V, do CTN);
ou seja, quando o crdito tributrio constitudo em desacordo com a ordem
jurdica, ou quando o sujeito passivo responsvel pela constituio do crdito se
omite em relao sua obrigao legal.
O contedo do auto de infrao e imposio de multa, por sua
vez, vai buscar seu fundamento de validade em uma norma de conduta, ou melhor,
na regra matriz de incidncia tributria. Entretanto, o auto de infrao o veculo
introdutor, por excelncia, que insere no sistema jurdico penalidade de carter
pecunirio, pelo descumprimento de uma obrigao acessria ou dever instrumental.
Inferimos, assim, que o contedo do auto de infrao pode
introduzir no sistema jurdico duas normas individuais e concretas. Ser lanamento,
quando houver exigncia de imposto; assim como ser ato de imposio de
penalidade, quando cuidar de aplicao de multa. A doutrina pacfica a esse

135
Cf. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 356.
136
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 388.
144


respeito, conforme podemos conferir nas lies de Alberto Xavier
137
, Paulo de
Barros Carvalho
138
e Jos Souto Maior Borges
139
.
imperativo consignar que a autoridade competente para
introduzir no sistema jurdico o auto de infrao e imposio de multa de modo
inaugural, no caso de omisso, ou em carter modificativo, nos casos de
constituio de crdito tributrio com erros pelo sujeito passivo a autoridade
administrativa dotada de competncia para o referido mister.
Essa uma caracterstica especial do lanamento tributrio. Por
ser ato administrativo, sua atividade privativa. A constituio do crdito tributrio
pode ser levada a efeito pelo particular, nos tributos sujeitos ulterior homologao;
entretanto, a constituio de crdito tributrio pelo lanamento ou o ato
administrativo da sua reviso (auto de infrao) atividade reservada autoridade
administrativa. O problema radica em saber qual o alcance ou significado da
expresso autoridade administrativa, expressa no artigo 142 do CTN.
Marco Aurlio Greco, ao examinar essa questo, traz a lume uma
srie de consideraes. De incio, interpreta a expresso do Cdigo Tributrio
Nacional no sentido de aparato administrativo. Assim, ao fazer o exame de forma
sistemtica do artigo 142, combinado com os artigos 173 e 209, todos do referido
diploma legal, o doutrinador conclui que, se o lanamento tributrio visa
constituio do crdito e essa compete Fazenda Pblica, logo, a expresso
autoridade administrativa nsita no Cdigo Tributrio Nacional abrangeria a
Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Por
derradeiro, Marco Aurlio Greco acaba por sustentar que essa interpretao no
pode prevalecer, pois outras entidades parafiscais possuem aptido para lanar e
arrecadar tributos
140
.
A parafiscalidade, como sabemos, configura a situao em que
terceira pessoa arrecada o tributo para si. o fenmeno pelo qual a pessoa poltica

137
XAVIER, Alberto. Do lanamento: teoria do ato do procedimento e do processo tributrio. 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 58.
138
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 239.
139
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio, p. 157.
140
GRECO, Marco Aurlio. Dinmica da tributao e procedimento. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1979. p. 233.
145


tributante delega a capacidade tributria ativa a terceira pessoa, a qual, por
expressa previso de lei em sentido estrito, passa a dispor do produto da
arrecadao. Trata-se de delegao de capacidade ativa e no de competncia
tributria, que indelegvel. Podem ser beneficiadas com a parafiscalidade, entre
outras pessoas jurdicas: (i) autarquias por exemplo: INSS em relao s
contribuies sociais para a Seguridade social; (ii) fundaes pblicas (fundaes
constitudas e mantidas pelo Poder Pblico); (iii) paraestatais, ou seja, pessoas
jurdicas de direito privado que caminham paralelamente ao Estado na busca do
bem comum por exemplo: Sesi, Senai, Sebrae, Sesc, Senac, Sindicatos, OAB
141
;
(iv) pessoas fsicas que desempenham funes pblicas por exemplo: Tabelio,
pessoa fsica que pratica atos notariais, remunerando-se por meio de custas e
emolumentos.
Sacha Calmon Navarro Colho, utilizando como comparao o
que ocorre com o Direito Penal, que exige a presena do Estado-juiz para aplicao
de pena privativa de liberdade, destaca que no Direito Tributrio tambm
necessria a presena de um agente da Administrao:
No campo do Direito Penal, v.g., j diferente. No basta a norma:
matar algum, pena x posta pelo Estado-legislador. Se, no mundo
dos fatos, algum mata outrem, necessrio que ante a notcia do
crime, um funcionrio do Estado-Administrao, entre ns um
delegado de polcia, instaure um inqurito e apure os fatos para que
o promotor abra o processo de modo que o culpado seja punido,
obedecido o devido processo legal. [...] Entra em cena o Poder
Judicirio, o Estado-julgador, para dirimir a lide, conhecer dos fatos e
entregar a prestao jurisdicional [...]
No Direito Tributrio ocorre algo parecido. No basta a lei ente
legislativo , norma abstrata e impessoal, prescrever [...]
necessrio que um agente da Administrao pratique atos de
individualizao da norma (ato administrativo de aplicao da lei),
subsumindo o fato norma, determinando os contribuintes e
quantificando o que devem pagar, isto , fixando quanto devido por

141
As siglas apontadas so aqui antecedidas de seus significados: Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS), Servio Social da Indstria (Sesi), Servio Nacional de Aprendizagem Industrial
(Senai), Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas (Sebrae); Servio Social do
Comrcio (Sesc); Servio Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac) e Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB).
146


cada um a ttulo de tributo (o crdito tributrio), quando, como, onde
e a quem pagar.
142

Seja como for, a autoridade administrativa referida no artigo 142
do CNT o sujeito competente para edio do ato administrativo em nome da
pessoa jurdica de direito pblico, no exerccio das atribuies a que se vincula
143
.
Como sabemos, nos termos do artigo 37, inciso XXII, da Constituio Federal de
1988, as Administraes Tributrias dos entes federativos sero exercidas por
servidores de carreiras especficas. Vale dizer que a autoridade administrativa
competente para efetuar o lanamento tributrio o agente pblico (fiscal de rendas,
auditor fiscal etc.) que, durante o procedimento para a edio do ato administrativo
final, se depara com provas (motivo do ato) que o leva a constituir o fato jurdico
tributrio (motivao), tendo em vista que o lanamento vinculado e obrigatrio,
sob pena de responsabilidade funcional (pargrafo nico do artigo 142 do CTN).
No ordenamento jurdico brasileiro, somente a autoridade fiscal,
no prazo de homologao do crdito tributrio constitudo com vcio ou omitido pelo
particular, pode inserir no sistema jurdico de direito positivo a norma individual e
concreta (auto de infrao e imposio de multa) que no seu antecedente descreve,
em linguagem competente para o direito, o chamado fato jurdico tributrio.
de relevncia insistir nessa diferena e ressaltar essa distino.
A pena privativa de liberdade, ou seja, o fato jurdico penal, posto no sistema por
sentena produzida pelo juiz de direito, no curso de processo penal. A constituio
do crdito tributrio e do ato de imposio de penalidade mediante auto de infrao
e imposio de multa, ou melhor, o fato jurdico tributrio inserido no sistema de
direito positivo com a notificao vlida ao sujeito passivo da obrigao tributria, da
lavratura do auto de infrao. Ressaltemos que com a notificao vlida do sujeito
passivo se cumpre o requisito formal da publicidade e se insere o fato jurdico
tributrio no sistema jurdico de direito positivo.
No primeiro caso, o fato jurdico penal est sendo construdo no
curso do processo penal e culmina com a sentena, ao passo que no segundo, o

142
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005. p. 774.
143
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Lanamento tributrio, p. 138.
147


contencioso administrativo tributrio se inicia com a impugnao do particular, em
relao ao fato jurdico tributrio j posto no sistema pela autoridade competente.
Dito de outro modo: o processo penal tem por objetivo a construo do fato jurdico;
visa a concluso, o dispositivo ou a sentena. O auto de infrao j significa a
concluso da reconstituio jurdica do fato. Sem a sentena, a acusao penal no
significa nada; com o auto de infrao, ao contrrio, a emanao de efeitos jurdicos
imediata. Por isso se presume a inocncia do ru, no processo penal, e se
presume a legitimidade do ato administrativo, no caso do auto de infrao. Na
acusao penal h direito subjetivo pblico a ser aferido e, por fim, afirmado. Com o
auto de infrao j nasce direito subjetivo que apenas consolida situao jurdica
preexistente.
Salientemos a importncia da definio da autoridade
administrativa competente para inserir no sistema jurdico o fato jurdico tributrio. O
auto de infrao lanamento tributrio na parte onde houver a exigncia de
imposto, portanto, compete privativamente autoridade administrativa de
lanamento a funo tpica de constituir o crdito tributrio.
No processo administrativo tributrio, seja estadual, seja federal,
procedeu-se a uma rigorosa separao entre as funes atpicas de julgamento e a
funo tpica da autoridade de lanamento. Ao julgador cabe o exame da licitude ou
ilicitude do ato administrativo, sem que haja uma terceira alternativa, ao passo que
autoridade administrativa no exerccio da sua funo tpica cabe a competncia
privativa do lanamento. Essas duas distintas funes, ainda que exercidas no
interior da prpria Administrao, no podem ser confundidas.
Diante das caractersticas do processo penal apontadas no
Captulo 2 e das caractersticas do processo administrativo tributrio ora indicadas,
j possvel elaborarmos um quadro sintico (Quadro 3.1) com o destaque das
principais distines encontradas na doutrina e na jurisprudncia entre o processo
penal, de modelo acusatrio, e os processos extrapenais (administrativo e civil) de
modelo litigioso.

148


Quadro 3.1 Principais distines encontradas na doutrina e na jurisprudncia entre
o processo penal e os processos extrapenais
PROCESSO PENAL PROCESSO ADMINISTRATIVO
ACUSADOR E ACUSADO LITIGANTES
PRINCPIO DA RESERVA DO JUIZ PRINCPIO DA RESERVA DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
DEFESA EM RELAO AOS FATOS E
NO EM RELAO CLASSIFICAO
LEGAL TEORIA DA INDIVIDUAO DA
DEMANDA E FUNO OBJETIVA DA
IMPUGNAO
DEFESA EM RELAO AOS FATOS E
CAPITULAO LEGAL J CLASSIFICADA
TEORIA DA SUBSTANCIAO DA
DEMANDA E FUNO SUBJETIVA DA
IMPUGNAO
CONSTRUO DO FATO JURDICO
PENAL COM A SENTENA
FATO JURDICO TRIBUTRIO J
CONSTITUDO PELA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA COM O LANAMENTO
PRESUNO DE INOCNCIA DO
ACUSADO
PRESUNO DE LEGITIMIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO
Fonte: Elaborado pelo autor.

A sntese apresentada no quadro supra nos ajuda a fixar a
distino de caracterstica entre uma e outra modalidade de processo. Vale dizer:
processo que se inicia com o fato jurdico posto no sistema por autoridade
competente (processo administrativo tributrio) e processos nos quais se busca a
constituio do fato jurdico pela autoridade eleita pelo sistema (processo penal).
Alm disso, no tpico referente correlao entre o fato e a deciso no processo
administrativo, retomaremos a abordagem da teoria da substanciao e da funo
subjetiva da impugnao na esfera administrativa.

149


3.2 A norma individual e concreta que insere no sistema o fato jurdico
tributrio
O fato jurdico tributrio ocupa o lugar de antecedente de uma
norma individual e concreta. uma descrio lingustica da ocorrncia de um evento
no ambiente da sociedade. Como de nosso conhecimento, o evento se consome
instantaneamente no tempo e no espao, no integra a norma jurdica e tampouco
pode fazer parte da instruo de um processo. Para que o evento ingresse nos
limites do sistema jurdico, deve ser vertido em linguagem aceita pelo direito. Essa
linguagem a linguagem da prova, que seria um fato jurdico em sentido amplo; mas
o fato jurdico descrito em sentido estrito uma metalinguagem que fala sobre a
prova.
A metalinguagem que constitu o fato jurdico tributrio, no
sistema jurdico nacional, pode ser construda tanto pelo particular quanto pela
autoridade administrativa. O contribuinte, ao declarar o imposto sujeito ulterior
homologao, seja o ICMS, o (IPI) ou o IR
144
, por exemplo, est constituindo, em
linguagem competente para o direito, uma norma individual e concreta.
Essa norma descrever, no seu antecedente, fundada no conjunto
de provas produzidas como as notas fiscais emitidas, os lanamentos nos livros
fiscais, os seus controles de estoque, a conta banco etc. , o fato jurdico tributrio,
ou seja, uma linguagem que fala sobre as provas. Portanto, sem qualquer
interveno de autoridade administrativa, o contribuinte, seguindo as diretrizes das
normas abstratas, constitui o crdito tributrio. Eis a uma norma individual e
concreta que no seu antecedente descreve o fato jurdico tributrio. Esse fato
jurdico tributrio posto de forma inaugural no sistema jurdico.
Outra hiptese de norma individual e concreta ocorre com o
chamado lanamento de ofcio. Nesse caso, a Administrao Tributria, sem
qualquer participao do particular, calcula o montante do tributo devido, mediante a
aplicao de normas gerais e abstratas, e efetua o lanamento tributrio. Essa a

144
As siglas aqui apontadas so acompanhadas de seus respectivos significados: Imposto sobre
Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre Prestaes de Servios de Transporte
Interestadual, Intermunicipal e de Comunicao (ICMS), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI)
e Imposto de Renda (IR).
150


forma clssica do lanamento de ofcio. O Imposto Predial e Territorial Urbano
(IPTU), de competncia dos municpios, exemplo dessa modalidade de
lanamento que, no seu antecedente, descreve o fato jurdico de forma inaugural no
sistema.
Todavia, o que nos interessa, neste estudo, a hiptese de
lanamento de ofcio que revisa o fato jurdico ou a norma individual e concreta j
posta no sistema jurdico pelo particular.
Isso ocorre nos casos em que a autoridade administrativa, no
curso da fiscalizao direta de tributos, se depara com a constituio de crdito
tributrio eivada de erros ou omisses. Diante dessas circunstncias, que envolvem
uma srie de procedimentos investigatrios, busca de provas, feitura de novos
clculos, exame de livros e documentos fiscais etc., pode-se chegar concluso que
o crdito tributrio no foi constitudo segundo as normas jurdicas aplicveis. A
regra matriz de incidncia tributria no foi corretamente aplicada.
Constatada a situao irregular, a autoridade administrativa revisa
os clculos efetuados pelo contribuinte e lana de ofcio eventuais diferenas, nos
termos do inciso V do artigo 149, combinado com o artigo 150, ambos do CTN. Essa
norma individual e concreta no inaugural; ela substitui a norma individual e
concreta originalmente posta no sistema jurdico pelo contribuinte.
Esse procedimento administrativo inquisitrio do Fisco, relativo a
uma sucesso de atos, culmina com um ato administrativo final, denominado auto de
infrao e imposio de multa. Como j foi dito, o referido ato administrativo constitui
o fato jurdico tributrio, no seu antecedente.
Mas, no mesmo suporte fsico, constitui tambm o ato de
imposio de penalidade, uma vez que a autoridade administrativa impe uma
penalidade ao contribuinte, pela prtica do ilcito tributrio, decorrente do
descumprimento de deveres instrumentais. Essa outra norma individual e concreta
que, no seu antecedente, descreve em linguagem competente para o direito o fato
jurdico tributrio ilcito.
O auto de infrao e imposio de multa possui todos os atributos
dos atos administrativos e goza de liquidez e certeza. Vale dizer que, se no for
151


pago no prazo assinalado, nem impugnado administrativa ou judicialmente, ser
inscrito na dvida ativa do ente poltico competente, dando azo ao processo de
execuo fiscal.
Em sntese, temos trs normas jurdicas individuais e concretas
que podem inserir o fato jurdico tributrio no sistema jurdico: uma constituda pelo
prprio particular, nos casos dos chamados lanamento por homologao; as outras
duas so de competncia da autoridade administrativa so elas: (i) o lanamento
de ofcio direto (artigo 142 do CTN); (ii) o lanamento de ofcio que revisa a
constituio do crdito feita pelo particular (artigo 149, V, combinado com o artigo
150, ambos do CTN). O que nos interessa neste estudo essa ltima hiptese.

3.3 A correlao entre o fato alegado e a deciso administrativa a teoria da
substanciao e a funo subjetiva da impugnao
Um exemplo da importncia da correlao entre os fatos
processuais e a deciso nos trazido pela dramaturgia inglesa. O clssico da
literatura intitulado O mercador de Veneza traz subjacente uma trama que envolve
uma questo jurdica: o cumprimento de um contrato (norma individual). A trama
consegue envolver o embate entre a moral e a justia, no contexto histrico-literrio
shakesperiano. De um lado, encontra-se Antnio, que teve de assinar um contrato
extremamente perigoso para sua integridade fsica e, de outro, a justia, que teria de
tutelar a dignidade da pessoa humana, bem como a norma jurdica representada
pelo contrato.
O objeto do contrato seria o emprstimo de uma quantia em
dinheiro, cujo pagamento deveria ser celebrado no prazo de seu vencimento. Caso o
pagamento no se realizasse no tempo acordado, alternativamente, o judeu credor
poderia reclamar uma libra de carne que ele cortaria do devedor junto ao seu
corao.
No prazo de vencimento da dvida, o devedor no tem o dinheiro
para cumprir o objeto do contrato. Como o judeu no aceita o pedido de perdo da
dvida, nem que amigos do devedor a honrem, o Tribunal comea a dar o seu
veredicto: o documento j est vencido. O judeu, legalmente, pode reclamar, por
152


estes termos, uma libra de carne, cortada junto ao corao do mercador. O Tribunal
pede que o judeu pague um mdico para que Antnio no venha a morrer de
hemorragia. O judeu nega o pedido do Tribunal alegando que essa hiptese no
fazia parte do contrato e pede que o juiz d logo a sentena para que ele possa
retirar a libra de carne.
O juiz ento autoriza que o judeu retire a libra de carne do peito
de Antnio, mas antes faz uma ressalva com base na interpretao do contedo dos
enunciados lingusticos previstos na clusula contratual. Pela letra do contrato, est
expresso que o seu direito se refere a uma libra de carne; portanto, esse o seu
direito, nada mais, nada menos. Se ao retirar a libra de carne derramar o sangue de
Antnio estar ultrapassando o limite do contratado e da clusula que quer executar
devendo responder pela infringncia. O contrato expresso: uma libra de carne.
Esse o limite do seu direito.
Eis a um exemplo de correlao entre os fatos processuais e a
sentena. O drama literrio traz a lume uma infinidade de questes jurdicas,
merecendo destaque a relao entre os limites da linguagem estabelecida no
contrato e a vinculao, dessa linguagem, com a sentena. O contrato uma norma
jurdica que est inserida no sistema em linguagem competente. Nessas situaes o
direito se fecha operacionalmente; h uma clausura no sistema: o que interessa
aquela norma e aqueles fatos determinados e individualizados dentro da autonomia
do processo o processo um sistema autnomo. A linguagem social sofreu um
primeiro recorte ou a filtragem para ultrapassar os limites e ingressar no sistema
jurdico. Com isso j h uma diminuio da complexidade social. A aplicao
cdigo/programa ficar circunscrita ao exame de uma operao de comunicao
interna ao sistema jurdico.
Guardadas as propores entre a fico literria e a realidade
jurdica, podemos afirmar que no processo administrativo tributrio ocorre algo
semelhante. O processo se inicia com a impugnao do contribuinte. A provocao
da instncia administrativa contenciosa pelo sujeito passivo da obrigao tributria
tem por objeto uma norma individual e concreta: o auto de infrao e imposio de
multa. A semelhana ntida. O Tribunal de Veneza est julgando um caso que j
153


se inicia com uma norma individual e concreta posta no sistema: o contrato.
Portanto, o sistema jurdico, nessa hiptese, cria a chamada clausura operacional. A
relao jurdica processual envolve ou tem por objeto uma norma jurdica posta
validamente no sistema.
No processo administrativo essa situao costuma gerar algumas
dvidas. A norma individual e concreta do auto de infrao representa uma
acusao? Ela se assemelha denncia do Ministrio Pblico ou queixa do
querelante? Ela uma mera proposta que vai ser examinada na instncia
administrativa por rgos de julgamento? Essas questes precisam ser enfrentadas
para chegarmos concluso de como se d a correlao entre os fatos processuais
e a deciso administrativa.
O primeiro ponto que merece ser destacado diz respeito ao fato
de que o auto de infrao uma norma jurdica individual e concreta no tpico
seguinte falaremos sobre a noo de definitividade dessa norma , portanto, no
traz em seu contedo qualquer alegao provisria sobre fatos ou sobre
classificao legal.
No procedimento inquisitrio de lanamento tributrio as funes
de investigao, acusao, interpretao e aplicao da lei ao caso concreto ficam
concentradas em uma s pessoa: a autoridade administrativa de lanamento. Todo
esse procedimento desenvolvido por meio de comunicaes jurdicas, portanto j
se trata de operao interna ao sistema jurdico, submetidas aos cdigos e
programas internos. A autoridade administrativa competente colhe as informaes
que lhe interessam e aplica um dos lados do cdigo interno do sistema jurdico,
conforme explicitado no subitem 3.1.1 deste estudo.
Para o positivismo jurdico a autoridade administrativa, no
processo de positivao, aplica a norma geral e abstrata e cria a norma individual e
concreta. Faz a descrio do fato jurdico ilcito e do fato jurdico lcito e a respectiva
classificao legal de ambos. A classificao legal e a descrio lingustica do fato
jurdico so elementos essenciais ao auto de infrao constituindo, juntamente com
o consequente normativo (base de clculo e alquota) e a individualizao da relao
jurdica (sujeito ativo e sujeito passivo), um todo incindvel. O auto de infrao no
154


se compara acusao do processo penal; ele j representa o processo de
positivao da norma tributria.
O auto de infrao e imposio de multa tambm no carrega
qualquer semelhana com a denncia ou queixa. Essas duas, por sua vez, carregam
no seu contedo apenas a alegao sobre os fatos delituosos. Na verdade, a
impugnao do sujeito passivo que encerra a fase procedimental inquisitria e
inaugura o processo administrativo tributrio, com todas as garantias constitucionais;
a impugnao, com algumas ressalvas, poderia se assemelhar denncia ou
queixa, jamais ao auto de infrao. A impugnao traz a lume o fato processual
conflituoso. Como elucida Alberto Xavier:
O objeto do processo administrativo tributrio decompe-se, na
verdade, num pedido, que a pretenso do impugnante qualificada
com referncia providncia processual solicitada (elemento
funcional) relativamente situao subjetiva individual afetada
(elemento material) e que a anulao do ato tributrio (o
lanamento); e numa causa de pedir , os concretos fundamentos de
fato e de direito que se baseia a alegao de ilegalidade e que so
fatos constitutivos do direito de anulao.
O pedido o que se pede (a anulao); a causa de pedir o por que
se pede (o fundamento da ilegalidade.).
145
(grifo nosso)
Antes de definirmos o objeto do processo administrativo, convm
esclarecer alguns conceitos sobre a correlao entre fatos e deciso.
A primeira questo relevante alusiva causa de pedir. Nessa
seara, com j salientado, o direito brasileiro se inclinou pela teoria da substanciao
da causa de pedir, em vez da teoria da individuao. A primeira (substanciao) exige
que o pedido esteja relacionado com a causa de pedir; isto , no basta um pedido
genrico, h que se ter fundamento legal para amparar o pedido; a segunda
(individuao), por seu turno, se satisfaz com um pedido genrico para determinada
tutela jurdica. Diante do pedido, o rgo de julgamento se incumbe do exame de
todas as causas possveis que possam ser aplicadas ao caso concreto.
Ao sistematizar o raciocnio direcionado para a distino entre os
fatos constitutivos do direito (causa agendi remota) e o direito ou a relao jurdica
afirmada (causa agendi prxima), Ricardo de Barros Leonel traa a linha de

145
XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio, p. 161.
155


diferenciao entre a teoria da substanciao e a teoria da individuao da demanda,
nestes termos: Do ponto de vista da substanciao da demanda, o fato constitutivo
que contribui para sua delimitao; enquanto para o enfoque da individuao o
direito afirmado, isto , feito valer, que especifica a demanda
146
.
Portanto, o confronto entre a teoria da individuao e a teoria da
substanciao da demanda tem por escopo construir uma teoria estritamente
processual sobre o tema. Como consequncia da adoo de uma dessas duas
teorias, poderamos afirmar que, pela teoria da individuao, haveria a possibilidade
de se modificar o(s) fato(s) constitutivo(s) ao longo do processo, sem que isso
implicasse a alterao da demanda. Esse procedimento, no entanto, a toda evidncia,
seria repudiado pela teoria da substanciao, que reduziria o objeto litigioso apenas
queles fatos constitutivos alegados e fundamentados pelas partes.
Com a necessria particularizao do objeto litigioso, seja no
processo judicial, seja no processo administrativo, possvel identificar os limites da
demanda para os efeitos da coisa julgada judicial, e para efeitos de caso julgado na
esfera administrativa, evitando-se a repetio de demandas que tenham o mesmo
objeto. Diante disso, fica mais fcil entendermos o vnculo do rgo de julgamento
com os fatos e os fundamentos do pedido e da causa de pedir.
O ncleo da congruncia se perfaz pelos aforismos jurdicos
sentena conforme o libelo e vedao do julgamento citra, ultra ou extra petita. Ou
seja, o julgador, no processo administrativo tributrio, no se debrua diretamente
sobre os eventos ou acontecimentos do ambiente da sociedade de maneira a fazer a
seleo e a filtragem dos fatos que pretende construir no processo e, com isso,
inovar na ordem jurdica. No processo administrativo o julgador no forma livremente
o seu convencimento a ponto de construir a norma individual e concreta, tal como
ocorre no processo penal. O julgador administrativo to somente examina o fato
jurdico e a sua respectiva classificao legal feita por uma autoridade competente: a
autoridade administrativa de lanamento.

146
LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. So Paulo:
Mtodo, 2006. p. 87.
156


Como j adiantamos no Captulo precedente, as caractersticas
do processo penal o aproximam mais da teoria da individuao e da sua funo
objetiva da demanda. Diante de um pedido ou da provocao do Estado, o juiz de
direito ir construir o fato jurdico.
No processo administrativo tributrio a impugnao do particular
se volta contra uma norma j posta no sistema por uma autoridade competente. No
se examina a instncia do ser para construir o dever-ser. J se parte do dever-ser e
se verifica se a sua constituio ocorreu de acordo com a ordem legal, se foram
aplicados os programas e se a opo por um dos lados do cdigo estava correta. Os
limites de anlise so outros; no se aplica de forma inaugural um lado do cdigo,
mas, sim, verifica-se se o cdigo escolhido estava correto. o direito, de forma
reflexiva, por meio do processo, examinando o prprio direito.
A congruncia uma garantia constitucional aplicada aos
litigantes, nos processos extrapenais, e aos acusados, no processo penal. Ela
congrega em si uma srie de princpios gerais de direito processual, com destaque
para os seguintes: (i) princpio dispositivo; (ii) princpio do devido processo legal; e
(iii) princpio do contraditrio.
O princpio processual dispositivo consiste na liberdade que as
pessoas possuem de exercer ou no os seus direitos. No que cuida ao direito
processual, referido princpio configurado pela liberdade das pessoas
apresentarem ou no um conflito de interesses para ser dirimido, bem como de
apresent-lo da maneira que melhor lhe interessar, tendo, inclusive, a liberdade de
renunciar sua pretenso.
No processo administrativo tributrio, o princpio dispositivo est
direcionado ao contribuinte ou ao sujeito que figurar no polo passivo da relao
jurdica, instaurada com a notificao vlida do auto de infrao e imposio de
multa; portanto, a provocao da instncia administrativa sempre de iniciativa do
contribuinte autuado. O controle dessa iniciativa exclusivamente dele, tanto que,
a qualquer instante, pode renunciar a esse direito.
No processo penal a questo se desenvolve de outra maneira;
nele no vigora o princpio dispositivo, mas, sim, o princpio da indisponibilidade,
157


haja vista que, nessa seara, o direito material em jogo de natureza indisponvel. O
crime uma leso, cuja reparao e aplicao da pena envolvem o interesse
coletivo, a fim de se restabelecer a ordem jurdica violada. Nesse aspecto, so
elucidativas as observaes de Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini
Grinover e Cndido Rangel Dinamarco:
O carter pblico das normas penais materiais e a necessidade de
assegurar a convivncia dos indivduos na sociedade acarretam a
conseqncia de que o ius puniendi seja necessariamente exercido;
nec delicta maneant impunita. O Estado no tem apenas o direito,
mas sobretudo o dever de punir. Da a regra de que os rgos
incumbidos da persecuo penal oficial no so dotados de poderes
discricionrios para apreciarem a oportunidade ou convenincia da
instaurao, quer do processo penal, quer do inqurito policial. O
princpio da indisponibilidade est, assim, base do processo penal,
em muitos sistemas jurdicos.
147

No processo civil o princpio dispositivo diz que cabe s partes
provocar a jurisdio com a busca das provas e dos fundamentos legais dos seus
direitos; assim, os demandantes que estabelecem os limites do tema a ser
decidido. O rgo de julgamento restringe o seu pronunciamento ao que haja sido
pedido pelas partes; todavia, no direito processual contemporneo, o que se v um
claro abrandamento desse princpio.
A jurisdio deixa de ser inerte, permitindo ao juzo a participao
na colheita da prova com a promoo de diligncias etc., bem como o prprio
Cdigo de Processo Civil acaba reforando, em vrios dos seus dispositivos (artigos
128, 130, 131, 330, 342 e 460 do CPC), os poderes do juiz. O sistema processual
brasileiro, na linha dos sistemas internacionais mais modernos, tende a conciliar o
princpio dispositivo com o da livre investigao judicial, por isso a precisa afirmao
de Jos Roberto dos Santos Bedaque:
No que se refere participao do juiz na formao do conjunto
probatrio, o Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou, sem
qualquer sombra de dvida, o modelo europeu-continental do
inquisitorial system, repelindo o adversarial system do sistema anglo-
saxo.
Ao contrrio do sistema italiano, onde vige o denominado princpio
dispositivo atenuado, em que prevalece a iniciativa da parte quanto

147
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo, p. 66.
158


produo da prova, exercendo o juiz papel meramente subsidirio
nas hipteses expressamente previstas pelo legislador no Brasil,
existe regra geral conferindo-lhe papel ativo na formao do conjunto
probatrio.
148

Desse modo, apesar de se admitir que o rgo de julgamento,
para a formao de melhor convico a respeito dos fatos alegados, possa se
afastar de seu estado natural de inao e praticar atos probatrios de ofcio,
inegvel que no pode esse rgo se afastar da vontade manifesta no pedido e na
causa de pedir de iniciativa das partes. Nesse ponto incide o princpio dispositivo na
sua relao com a questo dos fatos processuais e a deciso, sendo essa a viso
de Vallisney de Souza Oliveira:
Com efeito, no campo do direito material, ou seja, dos fatos, da lide
levada a juzo, o princpio dispositivo impe ao julgador a adstrio
pretenso, sendo-lhe vedado julgar citra, extra ou ultra petita (art.
128 c/c o art. 460 do CPC). Por isso, a regra da congruncia tambm
a expresso mais direta do dispositivo.
149

Vale dizer que o princpio dispositivo est vinculado com o
princpio da autonomia da vontade. O propsito no negar a livre dico do juiz,
tampouco restringir seu direito de participar da colheita da prova. O que se busca
harmonizar as funes de um rgo de julgamento que deve se manter equidistante
e imparcial, com a autonomia da vontade da parte que provoca a potestade
jurisdicional.
imperativo destacar que no se pode confundir jurisdio com
processo. O exerccio da jurisdio, para aqueles que defendem a jurisdio como
funo exclusiva do Poder Judicirio, seria apenas um dos ambientes onde se
desenvolve o processo. Nesse ambiente especfico o resultado final de um conflito
de interesses ter fora coercitiva e o atributo da coisa julgada.
Reiteramos, pois, conforme j assinalado neste captulo, que para
a teoria dos sistemas no h diferena entre o processo desenvolvido perante o
Poder Judicirio e aquele que se desenrola perante qualquer outro Poder estatal. O
que importa verificar se a deciso exarada reflete uma operao comunicacional

148
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 5. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 103.
149
OLIVEIRA, Vallisney de Sousa. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia, p. 85.
159


interna ao sistema jurdico, ou seja, se vai ser resultado da aplicao de um dos
lados do cdigo binrio, com excluso de qualquer terceira possibilidade.
Nesses termos, seja perante a Administrao, seja perante o
Poder Judicirio, o processo se desenvolver sob as lentes da garantia
constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. A
Constituio dos Estados o instrumento, por excelncia, que viabiliza o
acoplamento estrutural entre o sistema poltico e o sistema jurdico.
O devido processo legal representa uma garantia constitucional;
assim, os rgos encarregados de promover decises jurdicas envolvendo conflitos
de interesses devem se limitar ao exame do quantum deduzido pelas partes. Cuida-
se de garantia constitucional assegurada aos litigantes ou aos acusados em geral,
seja no processo administrativo tributrio, seja no processo judicial, de que as
decises jurdicas no se desgarrem da real vontade das partes.
Em outro dizer, o devido processo legal se perfaz com a
necessria correlao entre os fatos conflituosos alegados pelas partes e a deciso
a ser produzida; ou seja, a vinculao entre a linguagem trazida aos autos pelas
partes e a deciso jurdica que ser produzida.
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e
Cndido Rangel Dinamarco nos do a exata dimenso dessa garantia constitucional:
Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garantias
constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de
suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so
indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Garantias que no
servem apenas aos interesses das partes, como direitos pblicos
subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que
configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do prprio processo,
objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da
jurisdio
150
.
Desse modo, o devido processo legal est intimamente ligado ao
princpio dispositivo. Trata-se de uma garantia aos litigantes ou acusados, de que
no podem ser surpreendidos com uma deciso jurdica que se afaste do pedido,

150
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo, p. 88.
160


seja para conceder mais do que foi pedido ou menos do que foi demandado, seja
para decidir algo diverso do postulado pelas partes no curso de um processo.
De outro modo, o princpio do devido processo legal e o princpio
dispositivo so decorrncia de outra garantia constitucional: o princpio do
contraditrio. Essa garantia constitucional assegurada, no ordenamento jurdico
nacional, em todas as espcies de processo no qual haja a figura dos acusados ou
litigantes. O artigo 5
o
, inciso LV, da Constituio Federal em vigor no restringiu o
respeito ao contraditrio aos processos judiciais; ao contrrio, estabeleceu
expressamente que essa segurana deve ser outorgada, igualmente e na mesma
medida, aos litigantes em processo administrativo.
Da deriva a necessidade da Administrao assegurar aos
litigantes ou acusados, no exerccio da funo de controle da legalidade dos seus
prprios atos, no curso do processo administrativo, o pleno exerccio do
contraditrio. Essa uma garantia constitucional aplicvel a qualquer processo. a
Constituio Federal, como o maior instrumento de acoplamento estrutural entre os
sistemas, determinando e regulando o comportamento dos rgos jurisdicionais e,
por isso, limitando os contedos formais e materiais das decises proferidas pelo
sistema jurdico.
O princpio dispositivo, o devido processo legal, o contraditrio e a
ampla defesa devem ser interpretados em consonncia com a funo subjetiva da
impugnao administrativa, que explicita diversos aspectos do seu regime jurdico,
em especial as limitaes que sofrem os poderes da livre dico do julgador
administrativo ao proferir sua deciso.
Alberto Xavier, ao fazer a distino entre processo e
procedimento administrativo, destaca que o modelo inquisitrio adotado no
procedimento de fiscalizao sofre algumas limitaes quando iniciado o processo
administrativo. Essas limitaes, decorrentes da funo garantstica da
impugnao, seriam de trs ordens: (i) a primeira consistiria no princpio de
iniciativa da parte que caberia ao contribuinte provocar a instncia administrativa; (ii)
a segunda se referiria faculdade de desistncia, o que afastaria qualquer
possibilidade de se reconhecer a funo objetiva da impugnao; (iii) e a terceira
161


seria atinente limitao dos poderes de cognio do rgo de julgamento. No que
tange a essa ltima limitao, o doutrinador disserta:
A terceira consiste na limitao dos poderes de cognio do rgo
de julgamento aos fatos alegados pelo impugnante, limitao esta
que no existiria se a impugnao tivesse uma funo objetiva de
defesa da legalidade, caso em que os seus poderes de cognio e
deciso seriam os necessrios para a restaurao da legalidade
eventualmente violada, sem que as alegaes das partes tivessem a
fora de delimitar o thema decidendi.
151

Recordemos, como j consignado neste esttudo, que h uma
rigorosa separao entre a funo tpica do rgo de lanamento e de imposio de
penalidade fase inquisitria do procedimento administrativo e os poderes
outorgados aos rgos jurisdicionais atpicos de julgamento, no processo
administrativo contencioso que se inicia com a impugnao do particular.
O procedimento administrativo de lanamento dominado por um
princpio inquisitrio no que concerne investigao, no que pertence valorao
da prova e no tocante capitulao legal do fato jurdico lcito e do fato jurdico
ilcito. De outra sorte, o processo administrativo, iniciado com a impugnao do
contribuinte, se sujeita s regras clssicas de repartio do nus da prova, de
delimitao do objeto do processo, do princpio dispositivo e do contraditrio de que
paradigma o processo civil. Conforme j abordado, sob o manto do processo civil
esto albergadas todas as realidades jurdico-processuais, com exceo daquelas
que operam sob a gide do processo penal; portanto, o paradigma do processo
administrativo o processo civil e no o processo penal.
Nesse espao que se inserem as discusses em torno do objeto
do processo administrativo tributrio. Essa discusso, salientemos, tem sido
obscurecida, em certos aspectos, pela influncia da doutrina europeia,
particularmente a italiana, pautada em ordens jurdicas ainda no expurgadas de
anacronismos na construo dos contenciosos administrativos herdados da
ideologia autocrtica dos revolucionrios franceses.
O debate gira em torno da questo de saber se o objeto do
processo construdo por direitos subjetivos dos litigantes ou pelo interesse objetivo

151
XAVEIR, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio, p. 157.
162


da Administrao, fundada no princpio da legalidade inerente aos atos
administrativos. Essa discusso, com a devida vnia, somente faria sentido em
sistemas jurdicos em que as decises administrativas no so passiveis de reviso
pelo Poder Judicirio, o que no pode ser transplantado para o Brasil.
No ordenamento jurdico ptrio vigora o princpio da
universalidade da jurisdio, no havendo distino entre direitos subjetivos e
interesses legtimos para efeitos de delimitao de competncia entre o Poder
Judicirio e o Poder Executivo. No se pode excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso a direitos subjetivos, seja da Administrao, seja do
particular.
A Administrao Pblica Fazendria, mesmo exercendo funo
jurisdicional atpica, no pode pronunciar-se mediante decises com autoridade de
coisa julgada ou com fora coercitiva institucionalizada sobre direitos subjetivos ou
sobre a relao jurdica material, sob pena de invaso de competncia. A
Administrao, na funo de autocontrole da legalidade de seus atos, limita-se a
rever seus prprios atos.
certo que o direito de petio fundamento constitucional do
processo administrativo foi constitucionalmente reconhecido para defesa dos
direitos dos particulares. Mas isso no significa que os direitos subjetivos em si
mesmo sejam o objeto do processo, mas to somente que a reviso da legalidade
dos atos administrativos foi concebida para servir funo subjetiva de instrumento
de defesa dos direitos do particular e no para o desempenho da funo objetiva de
defesa da legalidade da Administrao.
Ainda, o fato de o objeto do processo administrativo tributrio ter
como fulcro uma norma individual e concreta lanamento e ato de imposio de
penalidade tambm no significa que no esteja subjacente uma discusso em
torno de um direito subjetivo ou de uma relao jurdica material.
Assim decorre porque o auto de infrao e imposio de multa
dotado dos atributos da presuno de legalidade e da exigibilidade suscetvel de
produzir, de modo direto, efeitos na esfera jurdica do particular. precisamente em
funo desses atributos que o ato administrativo de lanamento e de imposio de
163


penalidade est no ncleo do objeto do processo. Caso no seja anulado no
processo administrativo, a leso do direito subjetivo persiste e pode ser adimplida
pelo sujeito passivo, extinguindo a exigibilidade do crdito tributrio pelo pagamento,
ou prosseguir perante execuo forada perante o Poder Judicirio, que de forma
coercitiva invadir a esfera jurdica do particular.
Por essas razes, o problema do objeto do processo
administrativo tributrio revela-se ser, entre ns, bem mais simples e cristalino do
que em outras ordens jurdicas: ele decompe-se, conforme reproduzimos h pouco,
neste trabalho, manifestao de Alberto Xavier, em um pedido (a anulao do ato
administrativo) e em uma causa de pedir (fundamentos jurdicos da ilegalidade do
ato). O pedido e causa de pedir na impugnao do particular, dentre outros efeitos,
far suspender a exigibilidade do crdito tributrio, a teor do artigo 151 do CTN. Eis
a mais uma demonstrao implcita de que a impugnao do particular vincula a
atividade do julgador. Aquilo que no for impugnado no auto de infrao e imposio
de multa pode ser levado diretamente para inscrio na dvida ativa do Estado, ao
passo que a matria impugnada administrativamente suspende a exigibilidade do
crdito tributrio impedindo sua execuo imediata.
O modelo de processo administrativo tributrio adotado pelo
sistema jurdico nacional o do chamado processo de partes, em que a
impugnao desempenha uma funo subjetiva de defesa dos contribuintes.
Rejeitou-se, assim, a funo objetiva da impugnao, segundo a qual a causa de
pedir seria apresentada de maneira genrica. Nessa modalidade de impugnao
caberia ao rgo de julgamento buscar no ordenamento todos os fundamentos
jurdicos possveis visando convalidao de ato administrativo porventura
maculado por qualquer ilegalidade.
Pela funo subjetiva da impugnao, necessrio que o
contribuinte aponte todas as ilegalidades formais ou materiais do ato administrativo,
sob pena de precluso de direito. Dessa precluso resulta, pois, a impossibilidade
de, no curso do processo, inovar argumentos que no foram objeto de alegao
anterior.
164


Como sabemos, existem autos de infrao e imposio de multa
que no seu contedo enunciam diversas normas ou diversos fatos jurdicos. A
impugnao, nesse caso, pode ser parcial ou total, de maneira a permitir que se
individualizem os itens impugnados. No caso de impugnao parcial considera-se
que o contribuinte renunciou ao seu direito de defesa em relao aos enunciados
no impugnados. Nessa linha, a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio
somente atingir os itens impugnados; os demais podero ser inscritos e ajuizados,
passando a correr, em relao a esses ltimos, o prazo prescricional para que a
Fazenda Pblica exercite o seu direito de ao. Ademais, no cabe aos rgos de
julgamento apreciar, de ofcio, questes no alegadas pelas partes.
Sublinhemos que, nesse espectro, cabem algumas ressalvas
atinentes a matria de ordem pblica. Assim, comporta a distino entre os fatos
que no foram objeto de impugnao e aqueles outros que, embora no
impugnados, so de conhecimento oficioso dos rgos de julgamento.
Uma primeira situao respeita aos fatos de conhecimento
oficioso do rgo de julgamento: em relao a estes de que exemplo tpico o
reconhecimento da decadncia do lanamento , h um dever de conhecimento e
pode ser invocado a qualquer momento e por qualquer interessado na soluo do
conflito de interesses, ao passo que em relao aos fatos no alegados se discute
se h uma proibio ou uma faculdade de conhecimento pelos julgadores
administrativos.
Outra situao, e a que mais interessa aos objetivos deste estudo,
refere-se requalificao ou reviso dos fundamentos fticos e jurdicos do auto
de infrao e imposio de multa pelo rgo de julgamento. O impugnante tem o
nus de identificar as razes de fato e de direito em que se baseia para afirmar a
ilegalidade do ato impugnado, nus esse cuja extenso determinada pela
possibilidade de o rgo de julgamento delimitar o alcance da conduta antiexacional
exposta na impugnao, ou seja, os pontos do auto de infrao que esto sendo
atacados.
Aqui cabem as seguintes indagaes: se a impugnao do
particular apontar a existncia de erros de fato ou erros de direito no auto de
165


infrao e imposio de multa, os rgos de julgamento, constatando a existncia
desses erros, teriam competncia para convalidar o ato administrativo? Essa
convalidao ofenderia a funo subjetiva da impugnao? A convalidao no
representaria, em termos normativos, a edio de uma nova norma que substitui a
norma anterior? A convalidao no representaria a edio de novo auto de infrao
e imposio de multa cuja competncia privativa da autoridade administrativa de
lanamento?
Na verdade, o que se busca com a impugnao a nulidade do
ato administrativo, tal como posto pela autoridade competente para lavratura do auto
de infrao e imposio de multa. O que se pede a retirada daquela norma do
sistema e no uma deciso que produza uma nova norma, acolhendo os
argumentos utilizados pelo impugnante. A extenso da impugnao no vai, porm,
ao ponto de exigir uma correta valorao e qualificao jurdica dos fatos ou da
classificao legal, nem sequer a precisa identificao da norma violada, bastando
que da descrio dos fatos e da exposio dos argumentos seja possvel identificar
o fundamento da ilegalidade invocada. No se postula pela edio de uma nova
norma, mas, sim, pela retirada do sistema jurdico da norma impugnada.
Com efeito, versando o Direito Tributrio sobre direitos
indisponveis e sendo todo ele dominado pelo princpio da legalidade, o princpio
inquisitrio s deve sofrer as derrogaes impostas pela funo subjetiva da
impugnao. Assim, somente seria de se admitir a mutilao dessa funo da
impugnao ou da garantia constitucional do direito de petio do contribuinte contra
a ilegalidade de um ato administrativo, quando os julgadores administrativos, de
forma oficiosa, encontrarem argumentos favorveis ao impugnante. Somente nessa
medida valeriam as razes que visam impedir que do exerccio de um direito
subjetivo de impugnao do contribuinte resultem consequncias negativas ao seu
direito.
Nesses termos, de se admitir, excepcionalmente, que o rgo
de julgamento, dentro da ordem e do tempo permitidos, possa conhecer de
fundamentos no alegados pelo sujeito passivo da obrigao tributria. Esse
conhecimento oficioso no pode resultar em prejuzo ao impugnante, portanto deve
166


resultar na declarao de nulidade do auto de infrao e imposio de multa, por
fundamento distinto do invocado pelo impugnante.
Vale dizer que o rgo de julgamento poder conhecer, em razo
do princpio da estrita legalidade em matria tributria, de vcios no alegados na
impugnao, mas desde que relacionados com o pedido mediato do contribuinte, ou
seja, com o direito subjetivo invocado pelo impugnante. Isso porque somente nessa
situao o princpio da estrita legalidade em matria administrativa tributria
justificaria a deciso administrativa extra, citra ou ultra petita, sem se afastar da
necessria correlao entre a causa de pedir e a deciso administrativa.
Algo totalmente distinto, examinada a questo pela tica
normativa, ocorre quando o rgo de julgamento, de forma oficiosa, resolve
convalidar o auto de infrao e imposio de multa, seja emprestando-lhe uma nova
classificao jurdica, seja alterando os fatos enunciados ou o critrio quantitativo do
lanamento e do ato de imposio de penalidade.
A alterao de qualquer enunciado de uma norma jurdica
significa a edio de uma nova norma. Nessa situao o julgador retorna instncia
do ser para criar um novo dever-ser. O processo, em vez de preservar sua
autonomia, passaria a ser um brao do ambiente circundante.
A motivao de um ato administrativo elemento essencial do
lanamento e do ato de imposio de penalidade, constituindo com a sua parte
dispositiva a exigncia um todo incindvel. A alterao do contedo de um ato
administrativo pelo rgo de julgamento faz perder a identidade da norma jurdica,
que passa a ser um novo auto de infrao, uma nova norma jurdica, algo que soa
insuscetvel de cognio no mesmo processo.
Nessa hiptese o rgo administrativo de julgamento estaria
exercendo a funo do rgo de lanamento; em ltima instncia, estaria invadindo
uma competncia privativa (artigo 142 do CTN) da autoridade de lanamento. Vale
dizer que, examinando a deciso administrativa pelo ponto de vista externo ou
formal, estaramos diante de uma norma produzida por autoridade incompetente
para edio do ato.
167


Em resumo, o processo administrativo tributrio tem por objeto
uma norma posta no sistema jurdico. Essa norma goza de presuno de validade e
de presuno de legitimidade. O auto de infrao e imposio de multa posto no
sistema por autoridade competente: a autoridade administrativa de lanamento. O
auto de infrao e imposio de multa o objeto do processo administrativo
tributrio; entretanto, no o objeto do processo que vincula os rgos de
julgamento.
A vinculao dos rgos de julgamento est adstrita aos fatos
alegados na impugnao do particular e nas excees postas pela Administrao na
defesa do ato administrativo. A impugnao administrativa encerra a fase
procedimental inquisitria do lanamento e do ato de imposio de penalidade e d
incio fase processual contenciosa. Os fatos alegados na impugnao, alm de
suspenderem a exigibilidade do crdito tributrio (artigo 151 do CTN), exercem a
funo subjetiva da impugnao, traando os limites subjetivos e objetivos da lide.
O que no vier a ser impugnado pelo contribuinte no ter a
exigibilidade do crdito suspensa, cabendo Administrao Fazendria a inscrio
do crdito na dvida ativa, sob pena de prescrio do seu direito de execuo. Os
motivos de fato e de direito alegados pelo contribuinte e defendidos pela Fazenda
Pblica, por sua vez, suspendem a exigibilidade do crdito tributrio, que no poder
ser inscrito. Alm disso, os fatos alegados na impugnao ou os fatos processuais
conflituosos tm o efeito de vincular os rgos de julgamento. A correlao deve
existir entre os motivos de fato e de direito alegados na impugnao pedido e
causa de pedir e a deciso administrativa a ser proferida. O pedido e a causa de
pedir na impugnao vinculam os rgos de julgamento, sob pena de nulidade da
deciso.
Vigora no processo administrativo tributrio a teoria da
substanciao da demanda, haja vista que o objeto litigioso do processo
determinado pela impugnao do contribuinte. Alm disso, em razo dos direitos
obrigacionais em disputa e dos princpios informadores do processo administrativo
tributrio princpios dispositivo, do contraditrio e do devido processo legal , a
impugnao exerce funo subjetiva e no a funo objetiva.
168


Os vcios na deciso administrativa atinentes falta de correlao
entre os fatos impugnados e a deciso podem se manifestar nos autos do processo
por diferentes formas, as quais sero sistematizadas nos tpicos a seguir.

3.3.1 Correlao subjetiva e objetiva na deciso administrativa
A correlao e tambm o seu reverso (falta de correlao)
entre a sentena e a imputao pode ser analisada por diversos aspectos. A
chamada correlao subjetiva aquela que se refere aos litigantes no processo
administrativo tributrio, ou seja, s poder ser mantida ou cancelada a exigncia
tributria atinentes quelas pessoas que integraram a relao jurdica tributria, seja
como sujeito passivo direto, seja como responsvel tributrio.
S integram a relao jurdica as pessoas dotadas de
personalidade jurdica e que tenham sido notificadas da produo do ato
administrativo (princpio da publicidade) pelos meios permitidos pelo direito. Alm
disso, aos litigantes devem ser oferecidas todas as garantias da ampla defesa e do
contraditrio (bilateralidade de audincia). Portanto, se no curso do processo
administrativo tributrio for descoberto que a prtica de infrao tributria de
autoria de pessoa distinta daquelas que foram inicialmente notificadas, no caber o
redirecionamento da ao.
Os sujeitos passivos da obrigao tributria e os respectivos
responsveis devem ser excludos do polo passivo da relao jurdica encetada.
Haveria, nesse caso, o erro na eleio do sujeito passivo, e o processo dever ser
arquivado sem exame de mrito. Dada a indisponibilidade do crdito tributrio, deve
ser intentada nova ao fiscal contra os verdadeiros sujeitos passivos da obrigao
tributria. Por essa tica no haver correlao subjetiva entre a imputao e a
deciso administrativa caso no seja feita meno aos reais sujeitos passivos ou na
hiptese de se incluir na deciso terceira pessoa que no tenha integrado a relao
jurdico-processual administrativa de forma inicial.
De outra sorte, a correlao objetiva diz respeito ao objeto da
ao e no aos acusados no processo; portanto, a correlao objetiva refere-se
congruncia entre os fatos alegados e as excees deduzidas no processo e o que
169


efetivamente julgado. Em outras palavras, a deciso administrativa deve guardar
relao com os fatos constitutivos do direito que foram trazidos aos autos dos quais
os litigantes tiveram conhecimento e puderam exercitar, de forma plena, a ampla
defesa e o contraditrio. Vale dizer que vedada a surpresa.
Desse modo, no haver correlao se a sentena proferida se
afastar dos fatos alegados pelas partes. A ausncia de correlao objetiva pode se
manifestar por meio da sentena que faa meno a fatos estranhos ao processo,
fatos no alegados pelas partes, tampouco provados nos autos. A falta de
correlao subjetiva ou objetiva causa de nulidade da deciso administrativa.

3.3.2 Correlao externa e interna da deciso administrativa
A correlao externa se assemelha correlao objetiva, pois de
alguma forma tangencia a questo dos fatos alegados nos autos; todavia, a
correlao externa diz respeito a peas processuais, como a impugnao, a defesa
da Fazenda Pblica e a deciso administrativa. A deciso proferida deve se referir
s peas processuais que integram a autonomia de cada processo, ou seja, a
deciso, na sua motivao, no pode se referir a peas que no faam parte dos
autos do processo administrativo, tampouco a peas ou provas de outros autos que
no tenham sido indicadas ou alegadas pelas partes.
J a correlao interna diz respeito prpria deciso
administrativa. Em outras palavras, a motivao desenvolvida deve estar coerente
com a parte dispositiva da sentena. A motivao no pode ser desenvolvida no
sentido da nulidade do auto de infrao e o dispositivo da deciso encerrar a
manuteno do auto de infrao e vice-versa.
Salientemos que a coerncia interna tambm se aplica s peas
processuais, seja na impugnao, seja na resposta da Administrao Pblica, uma
vez que os fundamentos deduzidos devem estar em consonncia com o pedido e
com a causa de pedir, sob pena de no ser conhecida a impugnao ou no ser
considerada a defesa da Administrao. Por outro dizer, as peas processuais
devem guardar correlao com o objeto litigioso existente nos autos do processo
administrativo.
170


3.3.3 Correlao positiva e negativa da deciso administrativa
Conforme salientado, a correlao positiva e a negativa dizem
respeito aos limites subjetivos e objetivos da lide. A falta de correlao positiva
ocorre quando a deciso administrativa transborda os limites do pedido e da causa
de pedir (ultra petita) ou se desvia do pedido, ou seja, quando a deciso
administrativa condena o litigante por algo distinto daquilo que ele se defendeu
(extra petita). As duas hipteses ofendem o devido processo legal e seus
respectivos corolrios, como a ampla defesa e o contraditrio assegurados aos
litigantes em processo administrativo, haja vista que o contribuinte no pode ser
condenado por algo pelo qual no foi acusado, ou sobre aquilo que no teve
oportunidade de se defender.
A falta de correlao negativa, por sua vez, ocorre quando a
deciso administrativa se omite ou deixa de enfrentar alguma alegao de mrito
suscitada no processo. Nesse caso, quando o juiz deixa de julgar algum pedido,
dizemos que a sentena citra petita.
Destacamos que o no enfrentamento, pelos julgadores
administrativos, de todas as preliminares ou questes de mrito arguidas na
impugnao, no causa de nulidade da deciso. Vale dizer que no ser
considerada uma deciso citra petita, aquela que, de forma motivada, enfrentar os
principais argumentos suscitados pelas partes.

3.4 A questo da definitividade da norma jurdica de lanamento tributrio
A questo da definitividade da norma matria de Teoria Geral
do Direito, portanto, no reservada ao direito processual penal, tampouco ao
contencioso administrativo tributrio. A matria diz respeito dinmica do sistema
de direito positivo. Como observa Trcio Sampaio Ferraz Junior, a expresso
sistema dinmico foi cunhada por Hans Kelsen e se contrape a sistema esttico,
pois capta as normas jurdicas no seu processo de contnua transformao. Os
ordenamentos jurdicos seriam um dado social, ao passo que o sistema seria uma
forma de conceb-los. O doutrinador arremata:
171


preciso dizer, como vimos, se estamos ou no diante de uma
norma jurdica, se a prescrio vlida, mas para isso preciso
integr-la no conjunto e este conjunto tem de apresentar contornos
razoavelmente precisos: a idia de sistema permite traar estes
contornos posto que sistema implica a noo de limite, esta linha
diferencial abstrata que nos autoriza identificar o que est dentro, o
que entra, o que sai e o que permanece fora.
152

Essa a viso de Eurico Marcos Diniz De Santi ao comentar a
expresso lanamento definitivo encontrada no Cdigo Tributrio Nacional. So
suas as palavras:
O lxico definitividade, que substantivo que exprime a qualidade
do que definitivo, tal qual deve ficar, no deve ser interpretado em
termos absolutos, pois contrasta com a abertura dinmica do sistema
normativo: nem normas tributrias, nem Cdigo Tributrio Nacional,
nem Cdigo Civil, nem Cdigo de Processo Civil e nem a prpria
Constituio Federal so definitivos. conceito relacional, posto que
em direito toda norma jurdica definitiva enquanto pertencer ao
ordenamento.
153

Paulo de Barros Carvalho, por sua vez, alerta sobre a
distino que vem graando na doutrina e na jurisprudncia entre o chamado
lanamento definitivo e lanamento provisrio e salienta que ela no tem
qualquer razo de ser, bem como no suportaria uma investigao mais detida.
Aduz o mestre:
Se o ato de lanamento tem por fim intrometer no ordenamento
positivo uma norma individual e concreta, cientificando-se o sujeito
passivo desse provimento, assim que estejam satisfeitos seus
requisitos competenciais e procedimentais, saturadas
adequadamente as peas do juzo lgico da norma, antecedente e
conseqente, e sendo tal contedo transmitido ao destinatrio, nada
mais h que fazer. Esse lanamento assumiu foros de ato jurdico
administrativo, com a definitividade que os traos de sua ndole
revelam, mesmo que no dia seguinte venha a ser alterado por quem
de direito.
154

Vale dizer que o cdigo binrio definitivo/provisrio no um
cdigo com o qual o direito opere. Como de nosso conhecimento, o sistema de
direito, como um sistema parcial, se organiza por meio de cdigos binrios de forma
a excluir terceiras possibilidades; ou seja, uma norma jurdica deve ser examinada

152
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, p. 177.
153
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Decadncia e prescrio no direito tributrio, p. 213/214.
154
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, p. 320.
172


se foi posta conforme o direito ou contrria ao direito, pois no existe a possibilidade
de ser parcialmente conforme o direito. Como nos ensina Celso Fernandes
Campilongo:
A caracterstica da binariedade uma drstica reduo de
possibilidades a duas opes excludentes. Um cdigo pode ser
visto, nessa linha, como tcnica de reduo da complexidade dos
processos de elaborao de informaes. O cdigo sempre uma
estrutura interna ao sistema. Portanto a operacionalizao tcnica
das estruturas do sistema possvel por meio da simetria do cdigo.
O cdigo no uma norma, uma lei ou um ordenamento, mas
apenas uma regra de atribuio e conexo aos seus termos:
direito/no direito.
155

Dessa perspectiva, possvel afirmar que o auto de infrao e
imposio de multa, como norma individual e concreta, est inserido no
ordenamento e deve ser considerado como norma vlida e definitiva, enquanto no
for excludo do sistema por outra norma. Ou seja, em face do acoplamento estrutural
do sistema de direito com o ambiente que o circunda, podemos dizer que houve uma
seleo de informao e a seleo do ato de comunicao que vai ser processada
segundo o cdigo binrio do sistema de direito.
Ultrapassada a membrana plasmtica que separa o sistema
jurdico do ambiente altamente complexo que o circunda, ocorre o fechamento
operacional do sistema. Assim, para a reduo da complexidade, cabe aos
programas (normas) estruturas que processam de forma interna as informaes
colhidas no ambiente promover a interpretao da comunicao segundo o cdigo
interno do sistema: ela ser lcita ou ilcita, com a excluso de terceiras alternativas.
O sistema foi alterado segundo uma operao de comunicao.
Em outro dizer, a membrana plasmtica do sistema jurdico foi rompida pela sua
abertura cognitiva. Aps esse rompimento, o que ingressa no interior do sistema
deve se submeter ao teste da licitude/ilicitude, ou seja, pela combinao
programa/cdigo que o sistema obtm seu fechamento operacional e organiza a
produo da sua comunicao.
Com essas diretrizes, fica refutado o argumento daqueles que
defendem a possibilidade da reviso do lanamento em face de que o auto de

155
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, sistema jurdico e deciso judicial, p. 99.
173


infrao e imposio de multa no seria uma norma jurdica definitiva e, desse
modo, estaria justificada a sua reviso no curso do contencioso administrativo
tributrio. Em outras palavras, toda a norma jurdica posta no sistema, segundo o
procedimento previsto no ordenamento e pela autoridade competente, uma norma
definitiva at que seja substituda por outra, segundo as regras existentes no prprio
interior do sistema de direito.
O auto de infrao e imposio de multa ser vlido assim que
houver a devida publicidade, ou seja, quando o sujeito passivo da obrigao
tributria estiver devidamente notificado, mediante as formas admitidas pelo direito.
Nesse instante o auto de infrao manifesta a sua fora obrigatria e deve ser
considerado definitivo at que seja expulso do sistema por outra norma. Atentemos
que isso vale indistintamente, tanto para a norma jurdica de lanamento quanto
para a norma jurdica de imposio de penalidade. Ambas tm o mesmo processo
de positivao e so normas definitivas at que pela dinmica do direito sejam
substitudas por outras normas.

3.5 As normas de competncia ou de produo normativa reviso/alterao
do auto de infrao arts. 145 e 149 do CTN limites processuais
Como salienta Jos Souto Maior Borges: Sendo a situao de
fato subjacente bilateral, nem o Fisco e nem o sujeito passivo podero
unilateralmente liberar-se do vnculo que o lanamento estabelece.
156
Em outras
palavras, aps a notificao vlida do sujeito passivo o auto de infrao somente
poder ser revisto ou alterado, por autoridade competente, nos termos estabelecidos
no ordenamento jurdico.
O Cdigo Tributrio Nacional o veculo normativo competente
para o trato da matria. A regra matriz tributria que regula a reviso do lanamento
se encontra nos artigos 145 e 149 do referido Cdice, transcritos a seguir:
Art. 145. O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s
pode ser alterado em virtude de:

156
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio, p. 244.
174


I impugnao do sujeito passivo;
II recurso de ofcio;
III iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos
previstos no artigo 149.
[...]
Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
I quando a lei assim o determine;
II quando a declarao no seja prestada, por quem de direito, no
prazo e na forma da legislao tributria;
III quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado
declarao nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo
e na forma da legislao tributria, a pedido de esclarecimento
formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prest-lo ou
no o preste satisfatoriamente, a juzo daquela autoridade;
IV quando se comprove falsidade, erro ou omisso quanto a
qualquer elemento definido na legislao tributria como sendo de
declarao obrigatria;
V quando se comprove omisso ou inexatido, por parte da pessoa
legalmente obrigada, no exerccio da atividade a que se refere o
artigo seguinte;
VI quando se comprove ao ou omisso do sujeito passivo, ou de
terceiro legalmente obrigado, que d lugar aplicao de penalidade
pecuniria;
VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefcio daquele, agiu com dolo, fraude ou simulao;
VIII quando deva ser apreciado fato no conhecido ou no provado
por ocasio do lanamento anterior;
IX quando se comprove que, no lanamento anterior, ocorreu
fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omisso,
pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Pargrafo nico. A reviso do lanamento s pode ser iniciada
enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica. (grifo nosso)
Pelo que se pode observar, o caput do artigo 145 do CTN se
refere a lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo, isto , o lanamento
que atendeu aos requisitos mnimos de publicidade para sua insero vlida no
175


sistema jurdico, haja vista que antes da notificao o fato jurdico tributrio ainda
no foi inserido no sistema. Diante disso, o referido dispositivo admite que aps a
constituio definitiva do lanamento ele pode vir a ser alterado em face de: (i)
impugnao do particular, ou seja, quando se inicia o contencioso administrativo; (ii)
em razo de recurso de ofcio; e (iii) por iniciativa da autoridade administrativa, nos
casos previstos no artigo 149.
De outra parte, o artigo 149 faz referncia reviso de ofcio do
lanamento e no sua alterao, o que gera confuso no que tange aos conceitos.
Todavia, denota que o legislador quis cuidar efetivamente de coisas distintas. O
termo alterao empregado no sentido da possibilidade de modificao ou
convalidao da norma jurdica posta validamente no sistema, em face da
impugnao do particular ou nos casos em que a iniciativa da prpria
Administrao Pblica. Por outro giro, o termo reviso utilizado, exclusivamente,
para os casos em que a iniciativa ex officio, ou seja, do prprio Poder Pblico.
Notemos que, tanto no caso da alterao quanto no da reviso do
lanamento, o legislador no estabeleceu qualquer limite material ou formal para a
sua produo, diverso do que ocorre no processo penal, em que as hipteses de
mudana da imputao ou alterao do fato descrito na acusao (mutatio libelli) ou
do erro atinente classificao legal proposta (emendatio libelli) se encontram bem
delimitados.
Ao procedermos anlise, agora, dos nove incisos do artigo 149
do CTN, para o qual nos remete o inciso III do artigo 145, chegamos concluso de
que os incisos VIII e IX so os nicos que, de alguma maneira, podem estar tratando
de reviso de lanamento, haja vista que apenas nesses dois incisos se faz
referncia a um lanamento anterior, ou seja, a um ato administrativo ou a uma
norma individual e concreta posta validamente no sistema jurdico de direito positivo
por uma autoridade administrativa.
Os demais incisos se referem constituio de crdito tributrio
pelo particular com algum defeito, erro, omisso etc., portanto, tecnicamente, no h
que se falar em lanamento, pois, nos termos do artigo 142 do CTN, lanamento
ato privativo de autoridade administrativa.
176


Como podemos verificar, os dispositivos do Cdigo Tributrio
Nacional no lanam muitas luzes no que diz respeito aos limites e competncia
das autoridades administrativas para alterar/rever o lanamento tributrio. Isso, de
certo modo, gera a falsa impresso de que a liberdade de reviso seria ilimitada por
parte da Administrao Pblica ou seja, bastaria que o contribuinte impugnasse o
lanamento para que a Administrao tivesse a liberdade ampla para convalidar o
ato administrativo, como se a impugnao do particular tivesse a funo objetiva de
defesa da legalidade.
Mas, conforme asseveramos, essa apenas uma falsa
impresso. No processo administrativo tributrio o que se busca desconstituir uma
norma individual e concreta posta no sistema por autoridade competente. A
impugnao do particular no tem funo objetiva, mas, sim, funo subjetiva, pois
visa proteo de interesses legtimos, garantidos pela Constituio Federal.
Alberto Xavier explica:
No Direito brasileiro no temos dvida em afirmar que a impugnao
administrativa desempenha funo subjetiva, pois corolrio da
garantia individual reconhecida no inciso XXXIV, alnea a, do art. 5
o

da Constituio Federal, segundo o qual so a todos assegurados,
independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio
aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou
abuso de Poder; e ainda da garantia individual consagrada no inciso
LV do artigo 5
o
, segundo o qual aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
157

O processo administrativo, nos moldes do processo civil judicial,
um processo de partes, cuja funo da impugnao visa garantir direitos
fundamentais do contribuinte, contra o poder do Estado. Nesse caso, o contribuinte
tem por objetivo impugnar o auto de infrao em vez de obter uma deciso que
modifique o lanamento impugnado. Almeja anular o auto de infrao e no a
deciso que traga matria nova ou surpresa ao impugnante. A correlao, como j
se adiantou, deve ocorrer entre a causa de pedir e o pedido exposto na impugnao
e a deciso a ser proferida, sob pena de nulidade. A causa de pedir e o pedido
vinculam o rgo de julgamento.

157
XAVIER, Alberto. Princpios do processo administrativo e judicial tributrio, p. 155.
177


Pelo princpio da ao ou princpio da demanda que vigora no
sistema brasileiro, tanto no processo penal quanto no processo administrativo, as
partes no podem ser confundidas com o rgo de julgamento. Assim como o rgo
de julgamento no pode instaurar o processo, que de iniciativa das partes, tambm
no lhe cabe o direito de tomar providncias que ultrapassem os limites subjetivos e
objetivos da lide (arts. 459 e 460 do CPC).
No processo penal a matria se assemelha, contudo, no h o
vnculo do juiz de direito com o objeto da imputao. Os processualistas da
Universidade de So Paulo, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover
e Cndido Rangel Dinamarco, explicam:
No processo penal, o fenmeno semelhante. verdade que o juiz
pode dar definio jurdica diversa ao fato delituoso em que se funda
a acusao, ainda que da derive a aplicao da pena mais grave
(CPP, arts. 383 e 384, caput). Mas nesses casos, observado o
contraditrio, no se caracteriza julgamento ultra petita e sim a livre
dico do direito objetivo pelo juiz, em virtude do conceito jura novit
cria. O que efetivamente vincula o juiz, delimitando o campo de seu
poder de deciso, no o requerimento de condenao por uma
determinada infrao penal, mas a determinao do fato submetido
sua indagao. A qualificao a ser dada aos fatos constitui juzo de
valor que pertence preponderantemente ao rgo jurisdicional.
J quando se altera a configurao dos fatos (CPP, art. 384, 1
o
), o
Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa.
158

Aqui reputamos esteja presente a grande distino entre os
processos que se iniciam por impugnao contra fato jurdico j posto no sistema
jurdico e aqueles outros nos quais se busca construir o fato jurdico no seu curso.
No processo penal a livre dico e a formao do convencimento do juiz so plenas;
o magistrado a autoridade competente para constituir o fato jurdico penal. Ao
revs, no processo administrativo tributrio, o sistema jurdico impe barreiras e cria
uma clausura operacional. Aqui o que se pretende invalidar o fato jurdico tributrio
j posto no sistema jurdico pela autoridade administrativa, qual seja, a autoridade
administrativa de lanamento; portanto, o que se almeja com a impugnao a
retirada ou expulso de uma norma vlida do sistema no sistema jurdico.

158
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria geral do processo, p. 66.
178


No processo penal, de outro modo, o que se persegue a
constituio de uma norma que vai inaugurar a dimenso ftico-jurdica no sistema.
Procuramos demonstrar no transcorrer deste trabalho as
diferenas, em termos normativos, entre o que ocorre no processo penal e o que se
desenvolve no processo administrativo tributrio.
Restou assentado que o fato jurdico penal somente inserido no
sistema quando descrito, em linguagem competente para o direito, no antecedente
de uma norma individual e concreta, que, no caso, a sentena judicial produzida
pelo juiz de direito. De outra sorte, temos que o processo administrativo tributrio j
se inicia tendo por objeto a confirmao ou a desconstituio de um fato jurdico
tributrio posto, em linguagem competente, no antecedente de uma norma individual
e concreta, pela autoridade administrativa. O nome do procedimento administrativo
que insere a norma no sistema auto de infrao e imposio de multa.
Esse fato de fundamental importncia, tendo em vista que, uma
vez inserida no sistema uma norma jurdica que descreve no seu antecedente, em
linguagem competente para o direito, um fato jurdico, qualquer mudana de seus
enunciados ou de seu contedo, seja no processo penal ou no processo
administrativo tributrio, implica a edio de uma nova norma, de um novo fato
jurdico. Essa nova norma ou novo fato jurdico em substituio ao anterior ir
revogar ou anular o auto de infrao e imposio de multa. A norma anterior
expulsa do sistema por no ter passado no teste da licitude. Ela substituda por
outra que deve se submeter ao novo teste do cdigo binrio do direito.
A regra matriz de alterao e reviso do lanamento tributrio,
prevista nos artigos 145 e 149 do CTN, foi recepcionada pela Constituio Federal
de 1988 com status de lei complementar; entretanto, preciso consignar que o
contedo dos seus dispositivos deve ser interpretado de acordo com as garantias
constitucionais estabelecidas aos litigantes em processo administrativo. A reviso do
lanamento, portanto, h ser admitida, desde que respeitados os limites processuais
assegurados aos litigantes de forma expressa na Constituio Federal hodierna.
Isso significa que o lanamento pode ser revisto de ofcio pela
autoridade administrativa quando a lei assim o determine. Esse dispositivo, contido
179


no inciso I do artigo 149 e que estabelece a condio de integrao, por meio de leis
ordinrias dos entes federados, dos contedos contidos no Cdigo Tributrio
Nacional, no significa que confere ao legislador ordinrio que vier a editar a lei de
regncia do processo administrativo tributrio liberdade para criar quaisquer
hipteses de reviso do lanamento no curso do processo.
Eduardo Domingos Bottallo, em estudo a respeito do
procedimento administrativo tributrio vigente poca da Lei Maior de 1967 na
qual os direitos e garantias assegurados aos litigantes em processo administrativo
no eram expressamente previstos, como ocorre no atual sistema constitucional ,
j advertia sobre no haver como se afastar do particular a possibilidade de
discusso de seus direitos perante a prpria Administrao, sob o plio de que
ficaria assegurado ao administrado o direito de se socorrer das vias judiciais. O autor
asseverava que:
Na verdade, tal ponto de vista implicaria a admisso, de um lado,
que fora do poder judicirio, o Estado estaria autorizado a exercer,
sem contraste seu imperium, e, de outro, que os direitos e garantias
individuais expressamente consignados em nossa Carta Magna
somente teriam algum significado dentro do processo judicial quando
certo que os mesmos existem exatamente para proteger os
particulares contra eventuais abusos e arbtrios do poder pblico em
todos os seus desdobramentos.
159

Portanto, na verdade, no se trata de uma carta em branco ao
legislador ordinrio. As leis que cuidam do processo administrativo podem
estabelecer as hipteses em que ser admitida a reviso do lanamento; contudo,
essas hipteses, no podem confrontar com a teoria da substanciao da demanda,
com a funo subjetiva da impugnao administrativa, com o direito de petio do
administrado, com o devido processo legal, com a ampla defesa e com o
contraditrio. Vale dizer que o legislador poder criar as hipteses de reviso do
lanamento, desde que asseguradas todas as garantias constitucionais aos
litigantes no processo administrativo tributrio.
Por isso a lcida observao de Giovani Bigolin ao tratar da
estabilizao do ato administrativo e do processo administrativo como elemento

159
BOTTALLO, Eduardo Domingos. Procedimento administrativo tributrio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1977.
180


fundamental da invalidao dos atos produzidos pela Administrao. So suas as
assertivas:
O exerccio da autotutela administrativa esbarra, portanto, nos
limites do devido processo legal, e dos subprincpios a ele inerentes,
tais como o contraditrio e a ampla defesa. Tal posio, inclusive, o
entendimento predominante, hodiernamente, no Supremo Tribunal
Federal.
160

As hipteses de reviso e alterao do lanamento tributrio
previstas nos artigos 145 e 149 do CTN devem ser interpretadas em consonncia
com os dispositivos constitucionais que asseguram os direitos dos litigantes em
processo administrativo. O poder de imprio da Administrao Pblica no
ilimitado, ao revs contrastado com diversas garantias adjetivas assecuratrias do
devido processo legal.
Alm disso, outra ordem de limitao encontra-se posta no
sistema. Cuida-se da regra inserta no pargrafo nico do artigo 149 do CTN. Esse
tema ser abordado no tpico seguinte.

3.5.1 O pargrafo nico do artigo 149 e a questo do tempo para a reviso do
lanamento limite temporal
Alm dos limites processuais destacados, outra ordem de
limitao est posta no sistema jurdico para que seja exercida a competncia para a
reviso do lanamento. A regra inserta no pargrafo nico do artigo 149 demarca o
tempo em que a reviso do lanamento pode ser iniciada. Diz literalmente o
respectivo dispositivo do Cdigo Tributrio Nacional que: A reviso do lanamento
s pode ser iniciada enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica (grifo
nosso).

160
BIGOLIN, Giovani. Segurana jurdica: a estabilizao do ato administrativo. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007. p. 27. O autor remete, em nota de rodap, ao precedente do Supremo Tribunal
Federal, RE 158.543-RS, cuja ementa tem o seguinte teor: Ato administrativo Repercusses
Presuno de Legitimidade Situao constituda interesses contrapostos Anulao
Contraditrio Tratando-se de anulao de ato administrativo cuja formalizao haja repercutido no
capo de interesses individuais, a anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou seja, da
instaurao de processo administrativo que enseje a audio daqueles que tero modificada situao
j alcanada Presuno de legitimidade do ato administrativo que no pode ser afastada
unilateralmente porque comum a administrao e ao particular (Rel. Ministro Marco Aurlio, DJU
6.10.1995, p. 33-135).
181


A teor do tema, Robson Maia Lins, adotando a classificao
normativa empreendida por Gregorio Robles, nos d uma viso da importncia da
questo do tempo para o direito. Aduz o autor, na linha de pensamento do filsofo
espanhol, que as regras definidoras do tempo jurdico este, distinto do tempo do
ambiente social seriam regras nticas, reguladas pelo modal ser. So suas as
palavras:
Pode-se afirmar, ento, que normas nticas que dizem respeito ao
tempo jurdico demarcam o intervalo em que os fatos e relaes
jurdicas so criados, modificados ou extintos, bem como
reconhecem os lapsos necessrios caracterizao de uma
determinada situao jurdica, como aquelas da prescrio,
decadncia, direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
161

Mas o elemento tempo impregna de contedo tambm outras
classes de normas como as normas procedimentais, as potestativas e as denticas,
segundo os ensinamentos de Gregorio Robles.
Robson Maia Lins enfatiza:
Seguindo a classificao de normas proposta por Robles possvel
surpreender o elemento temporal tanto nas normas nticas
enquanto definio do tempo , como nas normas potestativas
enquanto condio para o exerccio da competncia ou autorizao
procedimentais no papel de descritivas da ao e denticas
como elemento necessrio valorao de uma ao como
conduta.
162

Ao aplicar essa classificao normativa ao disposto no pargrafo
nico do artigo 149 do CTN, precisaramos encontrar a definio do tempo para o
incio da reviso do lanamento, a condio imposta para o exerccio da
competncia, o tipo de procedimento a ser seguido e a quem endereada a
conduta normativa.
A nosso ver, a definio do tempo passa pela interpretao
sistemtica do Cdigo Tributrio Nacional no tocante s normas que cuidam da
decadncia do direito, pois ao se enunciar que a reviso do lanamento s pode ser

161
LINS, Robson Maia. As normas jurdicas e o tempo jurdico. In: ROBLES, Gregrio; CARVALHO,
Paulo de Barros. Teoria comunicacional do direito: dilogo entre Brasil e Espanha, p. 494.
162
Ibidem, p. 499.
182


iniciada enquanto no extinto o direito da Fazenda Pblica, quis o legislador se
referir aos prazos decadenciais para constituio do crdito tributrio.
Aqui vamos nos limitar a tratar de figura da reviso do auto de
infrao e imposio de multa no curso de um processo contencioso administrativo
iniciado pela impugnao do particular; portanto, estamos nos referindo a um ato
secundrio, caso se repute incorreto o ato primrio. Desse modo, esse ato
secundrio de reviso implica a constituio de um novo ato administrativo ou de um
lanamento suplementar que, pela dinmica do sistema jurdico, substitui o anterior,
maculado de algum vcio.
Por se tratar de um novo ato administrativo, deve ser guiado por
todas as normas procedimentais e materiais postas no sistema jurdico, como se
estivssemos diante de um ato primrio. Cuida-se de um ato de reexerccio do poder
administrativo de lanar e, por consequncia, fica sujeito s regras decadenciais, o
que torna precisa a crtica encetada por Alberto Xavier acerca da redao do
pargrafo nico do artigo 149, quando diz:
manifestamente imperfeita a redao do nico do artigo 149,
pois a reviso do lanamento no somente deve iniciar-se, mas
tambm concluir-se dentro do prazo decadencial assinalado por lei
para o exerccio do prprio poder de lanar.
163

E conclui o mestre luso-brasileiro: O prazo de decadncia do
poder de reviso do lanamento , pois, o mesmo do relativo ao poder de efetuar o
lanamento revisto. Por outras palavras; o prazo do reexerccio do poder tambm
o mesmo prazo fixado para o seu exerccio originrio
164
.
A norma ntica da reviso do lanamento demarcada pelo
tempo. Essa regra define o tempo segundo algumas situaes jurdicas fticas ou
segundo a modalidade de lanamento. O prazo decadencial sempre de cinco
anos, o problema reside na fixao do dies a quo. O incio da fluncia do prazo se
d nos casos de lanamento sujeito a ulterior homologao a partir do momento
da ocorrncia do fato gerador da obrigao principal ou da obrigao acessria, na
forma do 4
o
do artigo 150. Nos casos em que no se consiga identificar no tempo o

163
XAVIER, Alberto. Do lanamento: teoria geral do ato do procedimento e do processo tributrio, p.
248.
164
Ibidem, p. 248.
183


momento da ocorrncia do fato gerador ou, ainda, quando a infrao tenha sido
praticada com dolo, fraude ou simulao, o dies a quo ser o primeiro dia do
exerccio seguinte quele em que o imposto poderia ter sido lanado, nos termos
previstos no artigo 173, inciso I, do CTN.
Essas so as regras gerais de decadncia. Existem outras
hipteses ou situaes jurdicas que podem influir na construo do tempo jurdico
que, conforme j assinalamos, no se confunde com o tempo do ambiente da
realidade social. exemplo disso a hiptese de interrupo da decadncia quando
deciso administrativa anular o lanamento por vcio formal (artigo 173, II, do CTN).
O direito cria sua prpria realidade, cria o seu tempo.
Como destaca Robson Maia Lins
165
:
[...] isso feito de forma diuturna, por exemplo, com a contagem de
prazos judiciais, nos quais se excluem os dias festivos e no teis
para a fixao do seu trmino, podendo seu curso ser suspenso ou
at mesmo reiniciado por determinao de uma norma que assim
disponha.
Nesses termos, a regra contida no pargrafo nico do artigo 149
do diploma em comento desempenha a funo de criar condies prvias para a
aplicao de regras de conduta. Descreve de forma geral o tempo que a
Administrao possui para rever o ato primrio de lanamento e, tambm, demarca
o tempo em que o novo lanamento deve ser inserido validamente no sistema
jurdico.
As normas potestativas, como j adiantamos, so aquelas que
estabelecem o tempo em que a competncia pode ser exercida pela pessoa
designada pelo sistema jurdico. Essa regra temporal direcionada s autoridades
administrativas competentes para promoverem a reviso ex officio do lanamento,
segundo a redao do caput do artigo 149 do CTN. Vale dizer que essa norma no
est direcionada conduta das autoridades administrativas no exerccio da funo
atpica de julgamento, mas sim para as autoridades administrativas no exerccio da
funo tpica de lanamento. A atividade de lanamento privativa das autoridades
que exercem a fiscalizao direta de tributos (artigo 142 do CTN).

165
LINS, Robson Maia. As normas jurdicas e o tempo jurdico. In: ROBLES, Gregrio; CARVALHO,
Paulo de Barros. Teoria comunicacional do direito: dilogo entre Brasil e Espanha, p. 494.
184


Cabe aos julgadores, ao constatarem vcios sanveis no
lanamento, determinar que as autoridades administrativas competentes faam a
reviso do ato primrio. Alm disso, devem examinar se o ato secundrio
(lanamento suplementar) pode ser edificado no tempo jurdico (regras
decadenciais), pois essa sucesso de atos e fatos jurdicos tributrios restauradores
da ordem jurdica violada no pode conflitar com as regras que criam o tempo
jurdico de estabilizao das relaes e criam mecanismos de concretizao do
princpio da segurana jurdica.
Por derradeiro, cabe aos julgadores administrativos, ao
determinarem a reviso do auto de infrao no curso do contencioso administrativo,
guiar-se pelas garantias individuais estabelecidas na Constituio Federal,
observando que as regras processuais devem ser rigorosamente seguidas, a fim de
assegurar aos litigantes, no processo administrativo tributrio, todas as garantias do
contraditrio e da ampla defesa, bem como do duplo grau de jurisdio
administrativa.
Nos tpicos seguintes iremos tratar das hipteses de reviso do
lanamento por erro de fato e por erro de direito, fazendo um paralelo com as figuras
da mutatio libelli e da emendatio libelli do processo penal.

3.6 A reviso do auto de infrao erro de fato mutatio libelli
Muito sem se discutido na doutrina e na jurisprudncia sobre a
possibilidade da reviso do auto de infrao e imposio de multa em sede de
contencioso administrativo tributrio. O trato do tema jamais recebeu dos operadores
do direito um estudo sistematizado condizente com a sua importncia. Em razo
disso, so frequentes as importaes de regras e princpios de outras searas do
direito, seja para justificar a reviso do auto de infrao, seja para afast-la.
O que se pretende neste trabalho traar algumas diretrizes que
auxiliem o entendimento da matria, sem qualquer pretenso de solucionar
problema de tal magnitude; por isso, a confrontao com o processo penal pode
auxiliar na construo de uma teoria prpria para o processo administrativo.
185


O primeiro ponto que deve ser destacado diz respeito, assim, s
circunstncias em que os fatos jurdicos so postos no sistema, pois uma coisa
alterar a interpretao dos fatos alegados, tendo como objetivo construir uma norma
jurdica, isto , essa alterao ocorreria em um momento pr-normativo, antes da
edio do fato jurdico em sentido estrito. Algo bastante distinto alterar uma norma
jurdica j inserida validamente no sistema, com a descrio lingustica do fato
jurdico em sentido estrito.
Portanto, a comparao entre processo penal e processo
administrativo tributrio somente poder levar a alguma concluso se tomarmos
como parmetro momentos normativos equiparveis dentro do sistema.
Nesse espectro, seria possvel comparar as situaes jurdicas
vivenciadas em cada modalidade de processo, a partir do momento em que se
encontrem postas no sistema, em ambos os casos, as normas jurdicas que
descrevam, no seu antecedente, fatos jurdicos.
J foi explicitado no decorrer deste trabalho que o fato jurdico
penal somente posto no sistema pela sentena de um juiz de direito, ao passo
que, no processo administrativo tributrio, o fato jurdico tributrio j se encontra
posto com a notificao do sujeito passivo da lavratura do auto de infrao. Portanto,
em termos de sistema jurdico, tanto o auto de infrao quanto a sentena do juiz no
processo penal inauguram a dimenso ftico-jurdica normativa da mesma forma.
Como j adiantamos, a doutrina de processo penal costuma
relacionar a emendatio libelli ao erro de subsuno do fato norma, isto , erro
quanto classificao legal (erro de direito), ao passo que a mutatio libelli se
relacionaria com o denominado erro de fato.
Rememoramos que a emendatio admitida irrestritamente antes
da sentena e de forma restritiva aps a sua edio. A mutatio libelli, por seu turno,
admitida em primeira instncia, mas vedada em segundo grau, ou seja, admitida
mediante aditamento da acusao pelo Ministrio Pblico ou do querelante, antes da
sentena. Notemos que no processo penal as restries impostas so mais
rigorosas no tocante modificao dos fatos alegados e mais brandas no que diz
186


respeito classificao legal que, em virtude da livre dico do juiz, pode ser
alterada antes ou depois da sentena.
Cabe aqui identificar o erro de fato e o erro de direito no auto de
infrao e imposio de multa e, aps essa identificao, fazer uma comparao
com o modelo desenvolvido no processo penal.
A doutrina de direito tributrio, no Brasil, debrua-se j de algum
tempo sobre a questo de saber se apenas o erro de fato pode ser invocado como
fundamento para a reviso do lanamento e do auto de infrao, ou se tambm
poderia haver a substituio do lanamento em face da ocorrncia do erro de direito.
Rubens Gomes de Sousa
166
, em trabalho publicado em 1950,
partindo da premissa de que o lanamento tributrio um ato administrativo
declaratrio de constatao da ocorrncia do fato gerador e consequente aplicao
do regime legal vigente, sustentava que o ato de lanamento no cria a obrigao
tributria, pois esta surgiria imediata e infalivelmente com a mera ocorrncia do fato
gerador. O lanamento no criaria a obrigao, apenas declararia a sua existncia.
Diante disso, sustentava o saudoso mestre que, de um lado, o
lanamento criaria uma situao jurdica bilateral que originaria para o contribuinte a
obrigao de pagar o imposto lanado e, de outro, conferiria ao sujeito passivo o
direito de ser tratado com base naquilo que se tornou individual e pessoal, por fora
do lanamento efetuado, e no mais com arrimo nos estatutos legais gerais e
impessoais.
A imutabilidade do lanamento seria uma decorrncia da exceo
regra geral da revogabilidade dos atos administrativos, mormente diante de atos
que criam situaes jurdicas individuais e, portanto, o fundamento da imutabilidade
da situao jurdica individual criada pelo lanamento no seria o direito subjetivo
do cidado, sino (sic) a confuso desse direito subjetivo do particular com o prprio
intersse pblico do Estado na preservao da estabilidade das relaes
jurdicas
167
.

166
SOUSA, Rubens Gomes de. Estudos de direito tributrio. So Paulo: Saraiva, 1950.
167
Ibidem, p. 233.
187


Rubens Gomes de Sousa
168
, um dos precursores dos estudos do
Direito Tributrio no Pas, ao prosseguir em seu raciocnio, enfatiza que uma
exceo deve ser admitida regra da imutabilidade do lanamento. Essa exceo
ficaria restrita s hipteses de erro de fato.
Notemos aqui uma clara distino entre o processo penal e o
processo administrativo. Conforme assinalamos no decorrer deste estudo, no
processo penal se admite a emenda da acusao por erro de direito (emendatio
libelli) em primeira ou segunda instncia, no se tolerando a mudana da acusao
por erro de fato (mutatio libelli) aps a sentena; no processo administrativo, no
entanto, fala-se apenas na reviso do lanamento por erro de fato, no se cogitando
da reviso do lanamento por erro de direito.
A reviso do lanamento com fundamento no erro de fato assim
justificada por Rubens Gomes de Sousa:
[...] que o fato gerador da obrigao tributria , para efeitos do
direito fiscal, sempre um fato, ainda quando revista, sob um aspecto
mais geral, a natureza de um ato ou de um negcio jurdico.
Parece lgico, portanto, afirmar que a inexata verificao desse fato
por ocasio do lanamento deve justificar a correo deste ltimo,
seja pela sua anulao e substituio por outro, seja pela feitura de
um lanamento suplementar.
169
(grifo nosso)
Dessa construo visualizamos uma das primeiras tentativas da
doutrina de direito tributrio em conceituar o erro de fato como inexata verificao
do fato por ocasio do lanamento
170
.
Ora, como adverte Eurico Marcos Diniz De Santi, uma das
maiores dificuldades que se pe para a compreenso do erro de fato est na
multivocidade de significaes possveis que a expresso nos sugere. Da as
percucientes indagaes desse doutrinador: A qual fato se refere a doutrina? A
todos? S ao fato jurdico tributrio? Mas, se esse fato s jurdico em decorrncia

168
SOUSA, Rubens Gomes de. Estudos de direito tributrio, p. 233.
169
Ibidem, loc. cit.
170
Ibidem, p. 232.
188


da eficcia legal de norma que sobre ele incide, ento em rigor no se trata de erro
de fato mas de erro de direito?
171
.
Assim, no se consegue construir com segurana qual seria a
razo de se admitir a reviso do lanamento/auto de infrao por erro de fato e
ved-la em face do erro de direito se no se sabe ao certo qual seria a distino
entre um e outro. Anotemos que essa dificuldade no se restringe apenas ao Direito
Tributrio. Nos quadrantes da prpria Teoria Geral do Direito ainda no se tem por
definido qual seria a distino entre eles.
Cumpre-nos fazer, neste espao, um novo ensaio de proposta
terica para a definio de erro de fato e erro de direito. Para tanto, iremos nos
socorrer inicialmente dos estudos de Paulo de Barros Carvalho
172
a respeito da
temtica, estabelecendo ligao com alguns conceitos desenvolvidos ao longo deste
trabalho.
Paulo de Barros Carvalho
173
, com fulcro na teoria do giro
lingustico, sustenta que o erro de fato est relacionado com a utilizao da
linguagem ao se relatar de forma inadequada, no antecedente de uma norma
individual e concreta, o evento tributrio ocorrido no mundo fenomnico. Ou seja, o
erro de fato consistiria na traduo infiel e imperfeita do evento, quando vertido em
linguagem competente para o direito.
Em outras palavras, o erro de fato seria um problema relativo s
provas. Como j se disse, o evento consome-se instantaneamente no tempo e no
espao; portanto, o que resta to somente a linguagem que fale do evento ocorrido
no campo da realidade social. E essa linguagem traduzida por meio da prova,
sendo esta a forma que o direito encontrou de fazer o evento perdurar no tempo.
A prova, isoladamente, no o fato jurdico em sentido estrito,
mas mera proposio prescritiva individual e concreta de enunciao do evento que
se quer provar; isso significa que ela fato jurdico em sentido amplo. Para que a
prova do fato ingresse no sistema de direito positivo necessrio que seja traduzida

171
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Lanamento tributrio, p. 214.
172
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia, passim.
173
Ibidem, p. 151.
189


em linguagem competente no antecedente de uma norma individual e concreta.
Nesse aspecto, pertinente trazer a lume a observao de Fabiana Del Padre
Tom:
Por tudo o que se exps, tem-se a prova como um fato de outro fato.
Um metafato, portanto: consiste em um fato (em sentido amplo) que
alude a outro fato (fato alegado). Nesse contexto nova plurivocidade
observada no vocbulo prova, que pode significar (i) o fato de
provar; (ii) o fato provado; (iii) o fato que causa convencimento do
julgador acerca da verdade de outro fato; e (iv) o fato da convico
provocada na conscincia do julgador. Qualquer que seja a acepo
adotada, preciso ter sempre em mente que a partir da
coordenao integrativa de diversos fatos em sentido amplo que se
constri o fato em sentido estrito.
174

Nessa linha, erro de fato seria a circunstncia jurdica delineada
pela inadequada subsuno da linguagem da prova linguagem do fato jurdico
descrito na norma individual e concreta. Na concepo de Paulo de Barros
Carvalho
175
, o erro de fato seria um desajuste de linguagem interno, uma falha na
produo da descrio do fato jurdico no antecedente de uma norma individual e
concreta pelo emprego inadequado da linguagem das provas, ou seja, um erro na
interpretao da prova pela autoridade administrativa. O erro de fato seria sempre
um erro intranormativo, ocorrido na norma individual e concreta.
Nesse ponto, cumpre-nos destacar uma distino relevante entre
o processo penal e o processo administrativo tributrio. que a mutatio libelli, tal
qual concebida no artigo 384 do CPP, no pode ser tratada como espcie de erro de
fato. Conforme j reiterado, a mutatio libelli admitida apenas antes da sentena e
mediante aditamento do Ministrio Pblico ou do querelante. Vale dizer que aceita
antes da edio da norma individual e concreta que descreva o fato jurdico penal.
Antes da sentena do juiz de direito no h texto de direito positivo que descreva o
fato jurdico penal em sentido estrito, no h norma individual e concreta que possa
ser submetida interpretao autntica do direito no tocante existncia ou no de
erro de fato, haja vista que antes da sentena o fato jurdico penal no se encontra
posto no sistema de direito positivo o que se tem apenas a alegao da
ocorrncia de um fato.

174
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio, p. 72.
175
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, passim.
190


Referida circunstncia corroborada pelo pensamento de Aurora
Tomazini Carvalho
176
, ao destacar que tanto o erro de direito quanto o erro de fato
seriam problemas relativos interpretao de textos de direito positivo. A
doutrinadora assevera:
Considerando o processo de aplicao do direito, mas
especificamente seu aspecto pragmtico, tanto o erro de fato quanto
o de direito so equvocos de interpretao. No erro de fato, o
aplicador confunde-se na construo do sentido dos suportes fsicos
probatrios constantes do processo. No erro de direito ele se engana
na construo da norma jurdica geral e abstrata, ou seja, o equvoco
ocorre na interpretao dos textos jurdicos-positivos. Por tratarem de
problemas na interpretao, os erros de fato e de direito s so
passveis de serem constatados depois da produo da norma
individual e concreta, quando as interpretaes do fato e do direito
so positivadas, ou seja, tornam-se autnticas.
Sem dvida alguma essa forma analtica de abordagem no estudo
do conceito jurdico de erro de fato representa um significativo avano da Cincia
do Direito, que at ento vinha caminhando em terreno arenoso, sem conseguir
chegar terra firme. Tal viso contribui fortemente para o deslinde de grandes
impasses e permite que a matria seja analisada com maior critrio e segurana.
Ao transpor esses ensinamentos para a seara do Direito
Tributrio, em particular para o campo do lanamento tributrio ou do ato
administrativo do auto de infrao, temos, por um lado, que a norma geral e abstrata
tributria por excelncia a regra matriz de incidncia, norma de direito tributrio
material. Por outro lado, temos que a norma individual e concreta tributria, que por
excelncia diz respeito ao lanamento tributrio, o produto de aplicao da regra
matriz de incidncia.
Alinhados ao pensamento at aqui desenvolvido, sustentamos
que toda e qualquer norma jurdica somente ingressa no sistema jurdico quando
introduzida por outra norma, isto , a chamada norma geral e concreta. Isso significa
que as normas jurdicas ingressam no sistema jurdico aos pares. Fabiana Del Padre
Tom explica:
As normas andam sempre em pares: norma introdutora e norma
introduzida. A primeira consiste em uma norma geral e concreta,

176
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito, p. 542
191


derivada da aplicao da regra de competncia que relata em seu
antecedente as delimitaes de sujeito, espao e tempo em que
ocorreu a enunciao meio de prova; a segunda corresponde ao
resultado da atividade enunciativa prova. A presena do veculo
introdutor, portanto, inarredvel, sendo essa mais uma das
acepes da prova: instrumento pelo qual as informaes sobre fatos
so introduzidas no sistema jurdico.
177
(grifo nosso)
O fundamento de validade da norma geral e concreta veculo
introdutor normativo e instncia da enunciao enunciada sempre uma norma de
produo normativa ou norma de competncia, ou seja, normas que cuidam dos
aspectos formais de produo de outras normas. De outro modo, as normas
introduzidas pelas normas gerais e concretas so as normas individuais e concretas,
gerais e abstratas ou as normas individuais e abstratas que tm como fundamento
de validade normas de direito material, ou as chamadas normas de conduta norma
introduzida, instncia dos enunciados-enunciados.
Agora, centrando as lentes no processo de positivao do ato
administrativo vinculado do lanamento tributrio ex officio, mais especificamente no
auto de infrao, lembramos que os pressupostos dessa norma introdutora seriam:
(i) autoridade administrativa competente; (ii) procedimento previsto no ordenamento;
(iii) motivo do ato (prova em sentido amplo); e (iv) publicidade. No que tange aos
pressupostos da norma introduzida, destacamos: (i) fato jurdico tributrio (descrio
lingustica da prova combinada com a classificao legal posta); e (ii) a relao
jurdica tributria individualizada.
Assim, dentro da linha analtica de raciocnio desenvolvida por
Paulo de Barros Carvalho
178
, o erro de fato seria sempre intranormativo, ocorrendo
no interior da norma individual e concreta.
O erro de fato ocorreria na descrio lingustica do fato jurdico
tributrio. Esse tipo de erro, segundo as lies do mestre Seria um problema
relativo s provas (grifo nosso). Assim, no h que se falar em erro de fato sem que
exista uma norma jurdica individual e concreta que tenha posto no sistema o fato
jurdico stricto sensu.

177
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio, p. 70.
178
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia, passim.
192


Para desenvolvermos com mais profundidade esse tema
necessrio, portanto, perquirir em que sentido semntico o autor estaria trabalhando
com o conceito de prova, bem como procurar localizar, dentro da estrutura e dos
pressupostos do ato administrativo, onde estaria inserida a prova.
O vocbulo prova, em linguagem natural, como afiana Hlio
Marcio Campo
179
, advm do verbo probare (demonstrar, reconhecer, formar juzo
de), de origem latina, proba, que, por sua vez, tem uma gama acentuada de
significados semnticos: ensaio, argumento, razo, aprovao, confirmao etc.
Em termos tcnico-jurdicos, o termo prova sofre da ambiguidade
processo/produto. Maria Rita Ferragut
180
, ao desenvolver o tema das presunes no
direito tributrio, acaba por destacar que a doutrina em geral utiliza o termo em
vrias e distintas acepes, v.g.: (i) como proposio prescritiva; (ii) como fato; (iii)
como relao; (iv) como procedimento; e (v) como produto.
Dessas cinco acepes, nos interessam as de nmero quatro e
cinco, pois se moldam perfeio ao processo de positivao do ato administrativo
vinculado do auto de infrao.
Firmemos, assim, que o evento a mera ocorrncia no plano
fenomnico, no ambiente complexo da sociedade, da hiptese descrita na norma
geral e abstrata. O evento consome-se imediatamente no tempo e no espao. A
prova, por seu turno, uma descrio lingustica do evento, ou seja, uma
linguagem que fala do evento. J o fato jurdico tributrio a linguagem descritiva
no mais do evento, mas, sim, da prova da ocorrncia de determinado evento.
Assim, o fato jurdico tributrio uma metalinguagem em relao prova. Na esteira

179
CAMPO, Hlio Marcio. O princpio dispositivo em direito probatrio. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994. p. 17.
180
FERRAGUTT, Maria Rita. Presunes no direito tributrio. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 46. A
autora, ao sistematizar o assunto, elabora um quadro no qual descreve as cinco acepes do termo
prova: (i) proposio prescritiva geral e abstrata que disciplina a forma de comprovao de um
evento, ou como proposio prescritiva individual e concreta, de enunciao do evento que se quer
provar; (ii) fato enunciado lingustico sobre coisas, pessoas e manifestaes. Suporte ftico
suficiente, determinado no tempo e no espao (comprovante de pagamento, confisso etc.); (iii)
relao vnculo abstrato que se instaura entre o fato inicialmente conhecido e o fato a ser provado,
mediante operao de implicao jurdica, e o sujeito que deve reconhecer esse ltimo como
ocorrido; (iv) procedimento o conjunto de fatos ordenados que visam comprovar a existncia ou
inexistncia de um fato (percia, inqurito policial); (v) produto ato resultante do procedimento (auto
de infrao, denncia).
193


de Eurico Marcos Diniz De Santi
181
, podemos afirmar que o fato jurdico
declaratrio do evento e constitutivo do fato.
A prova o motivo do ato de lanamento e representa o conjunto
de fatos ou eventos vertidos em linguagem que visam comprovar a existncia de um
fato jurdico tributrio. Ela faz parte da instncia da enunciao enunciada e se
refere ao procedimento administrativo de fiscalizao, no qual a autoridade
administrativa competente persegue a apurao da ocorrncia de eventos de
natureza tributria de declarao obrigatria pelo sujeito passivo e que foram
omitidos ou informados com erro, fraude ou falsidade.
Nesse diapaso, prova-procedimento, pressuposto da norma
geral e concreta. Se o veculo introdutor de normas no sistema jurdico sempre
uma norma concreta e geral, temos que no seu antecedente deve descrever fatos
jurdicos nas suas coordenadas de tempo, espao e pessoa.
No caso do auto de infrao e imposio de multa, podemos dizer
que ocorre uma srie de eventos da instncia da enunciao que devem ser
enunciados. necessrio ter a prova de que o procedimento foi obedecido; por
exemplo, se houve a notificao de incio de fiscalizao, se os documentos que
serviro de instruo do processo foram regularmente apreendidos, se o sujeito que
iniciou o procedimento de fiscalizao direta de tributos era autoridade administrativa
competente para a prtica do ato (se no havia nenhum impedimento), se foi dada a
devida publicidade do ato ao interessado e se havia motivo para feitura do ato etc.
Todos esses elementos de tempo, espao e pessoa formam o antecedente da
norma concreta e geral; so fatos jurdicos, ou seja, provas no sentido amplo que
contribuiro para que o fato jurdico em sentido estrito seja devidamente enunciado.
Como diz Fabiana Del Padre Tom
182
, trata-se do instrumento pelo qual as
informaes sobre fatos so introduzidas no sistema jurdico.
Na ausncia desses pressupostos no h motivo do ato, e o auto
de infrao eventualmente lavrado padeceria de vcio formal. Portanto, a prova como

181
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Lanamento tributrio, passim.
182
TOM, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributrio, p. 71.
194


fato jurdico em sentido amplo seria um elemento formal: o antecedente da norma
geral e concreta.
De outra banda, a prova-produto a converso da prova-
procedimento em fato jurdico tributrio. Algo, portanto, que demanda interpretao
da autoridade competente. Detectado o evento pela prova-procedimento, temos o
motivo do ato. O lanamento tributrio deve ser lavrado por ser uma atividade
administrativa vinculada e regulada pelo modal obrigatrio, sob pena de
responsabilidade funcional (pargrafo nico do artigo 142 do CTN).
Vejamos que todo o procedimento desenvolvido pela autoridade
competente de forma inquisitria. A autoridade competente encarregada do
procedimento aquela que busca a prova (motivo do ato); mas essa mesma
autoridade a que produz a norma individual e concreta, interpreta a prova-
procedimento, declara o evento e constitui o fato jurdico tributrio (prova-produto).
O itinerrio simples. Diante do motivo do ato deve ser lavrado o
auto de infrao, nome do procedimento administrativo inquisitrio. Esse veculo
introdutor normativo ter no seu contedo uma norma individual e concreta que
descrever, no antecedente, o fato jurdico tributrio e, no consequente, a relao
jurdica tributria individualizada.
A prova-produto, por sua vez, metalinguagem que tem como
linguagem objeto a prova-procedimento. Essa transcrio metalingustica, ou seja, o
enunciado do fato jurdico na norma individual e concreta demanda um juzo de
interpretao a ser feito pelo aplicador do direito. O emprego inadequado da
linguagem das provas ocasionar o erro de fato. Da se falar que o erro de fato seria
um erro intrnseco unidade normativa.
Estamos totalmente acordes com Paulo de Barros Carvalho no
que concerne ao erro de fato ser um problema de linguagem relativo prova e ser
detectvel apenas no interior da norma individual e concreta. Essa postura mostra-
se clara e indisputvel, mesmo porque somente poderamos falar de fato ou de
evento relevante para o direito quando o acontecimento do campo da realidade
social pudesse ser determinado no espao e no tempo, por mecanismos criados
pelo prprio direito, por meio de enunciados jurdicos gerais e abstratos que
195


estabelecessem a forma de se comprovar um fato, ou seja, por meio da prova
jurdica do fato.
E essa prova, conforme prescreve o direito, pode ser direta ou
indireta (presunes e indcios), mas ambas no se constituem no prprio evento
que, conforme j sublinhamos, se consome imediatamente no tempo e no espao.
Disso resulta que a prova, seja direta ou indireta, ser sempre uma linguagem que
fala do evento, ou melhor, uma verso do evento que se quer provar. Como
metalinguagem, ela sempre ser redutora da complexidade da linguagem social.
No caso do auto de infrao haver sempre um procedimento
administrativo prvio e inquisitrio de investigao pelas autoridades administrativas
competentes algo assemelhado ao inqurito policial , que conduza convico
da ocorrncia desse evento de natureza tributria. E esse evento, seja lcito ou
ilcito, somente ingressar nos domnios do direito positivo quando vertido em
linguagem competente no antecedente de uma norma individual e concreta.
Assim, no universo da linguagem prescritiva do direito, o que se
quer dizer que a prova procedimento fundamento de validade formal do ato
administrativo do auto de infrao. Ela o motivo do ato, pressuposto da norma
geral e concreta, pois a inexistncia de prova no justificaria, do ponto de vista
formal, a edio do ato administrativo.
A prova (produto) , igualmente, fundamento de validade material
do ato administrativo do auto de infrao. A descrio lingustica do fato jurdico
tributrio, dentro dos elementos da norma individual e concreta, a motivao do
ato administrativo e, portanto, deve subsumir-se no s linguagem conotativa da
norma geral e abstrata, como, tambm, linguagem da prova jurdica do fato. Como
destaca Eurico Marcos Diniz De Santi
183
, a motivao da norma individual e concreta
Funciona como descritor do motivo do ato que fato jurdico. Implica declarar, alm
do (i) motivo do ato [fato jurdico], o (ii) fundamento legal (motivo legal) que o torna
fato jurdico. Em substncia, o fato jurdico tributrio descrito no antecedente da
norma individual e concreta do lanamento tributrio resultado da conjuno da
descrio lingustica da prova-procedimento com o fundamento legal adotado.

183
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Lanamento tributrio, p. 95.
196


Por tudo o que foi explicitado neste tpico, bem como pelo que foi
tratado nos itens 2.5 e 2.5.1 do Captulo 2, fica claro que o erro de fato somente
pode ser aferido quando o fato jurdico estiver inserido no sistema jurdico. Sem
norma individual e concreta que no seu antecedente constitua o fato jurdico em
linguagem aceita como competente pelo sistema jurdico, no h como verificarmos
se houve erro na interpretao ou descrio da prova.
Conforme j assinalado no incio deste tpico, a mutatio libelli
somente admitida por aditamento da demanda pelo acusador, em primeira
instncia. Vale dizer, antes da sentena que, como vimos, ser o veculo introdutor
competente para inserir o fato jurdico penal no sistema. Aps a sentena, nos
termos da Smula 453 do STF, no se admite mais a possibilidade de se dar nova
definio jurdica ao fato delituoso.
Nesses termos, no h como equipararmos a mutatio libelli com o
erro de fato. A mutatio libelli admitida apenas antes do fato jurdico penal estar
posto no sistema; aps o fato, ela inaplicvel. Portanto, o instituto da mutatio libelli
insuscetvel de aplicao subsidiria no processo administrativo tributrio, de
maneira a se autorizar a reviso do lanamento por erro de fato.
Diante desse quadro, a experincia pragmtica tem demonstrado
que existe mais de uma modalidade de erro de fato. o que chamaremos de erro de
fato na descrio da prova e de erro de fato na interpretao da prova. o que
faremos a seguir.

3.6.1 Erro de fato na interpretao da prova
Como j adiantamos, tanto o erro de fato quanto o erro de direito
so erros alusivos interpretao. O primeiro relativo interpretao da prova que
tomamos com um enunciado lingustico, ao passo que o segundo diz respeito
interpretao da norma, texto de direito positivo. Sublinhemos que existe grande
resistncia cientfica acerca da possibilidade de interpretao dos fatos, mas trata-
197


se, como salienta Heleno Taveira Torres
184
, de viso superada que confundia texto
com norma. Nessa linha, destaca: Como partimos aqui do pressuposto segundo o
qual os fatos so relatos em linguagem, a interpretao h de abranger tambm os
fatos
185
.
Para fazer a pretendida distino entre essas duas modalidades
de erros de fato que estamos propondo, vamos partir de exemplos pragmticos que
contribuiro para explanao. Exemplo A: durante o procedimento de fiscalizao, a
autoridade administrativa competente depara-se com a prova de determinado evento
tributrio. Constata-se, segundo a interpretao da autoridade administrativa, que o
contribuinte estaria espelhando documentos fiscais o espelhamento de
documentos fiscais se configura pela emisso de documento fiscal que consignar
valores diferentes nas respectivas vias das notas fiscais.
Assim, como prova-procedimento desse evento a autoridade fiscal
competente obtm com os clientes da empresa vrias cpias de cheques dados em
pagamento, em valores superiores queles consignados nos documentos fiscais
emitidos. Com base na interpretao dessas provas, entende o Fisco restar
configurada a prtica de espelhamento.
O ato administrativo vinculado editado, e a descrio lingustica
da prova no antecedente da norma individual e concreta fato jurdico tributrio ,
ou a motivao do ato administrativo, consigna ter havido o espelhamento de notas
fiscais. A subsuno da linguagem do fato (fato jurdico tributrio) linguagem da
norma geral e abstrata (descrio hipottica do fato) est perfeita, ou seja, a
capitulao legal da infrao e da penalidade se deu com base nas normas gerais e
abstratas que cuidam do espelhamento de notas fiscais.
Entretanto, o que se observa da prova que os documentos
apreendidos fazem prova de subfaturamento (emisso de documento fiscal que
consignar importncia inferior da operao ou da prestao) e no de
espelhamento de notas que pressupe a obteno de outra espcie de prova

184
TRRES, Heleno Taveira. O conceito constitucional da autonomia privada como poder normativo
dos particulares e os limites da interveno estatal. In: ______ (Coord.). Direito e poder: nas
instituies e nos valores do pblico e do privado contemporneos. Barueri/SP: Manole, 2005. p. 558.
185
Ibidem, loc. cit.
198


jurdica, qual seja, a apreenso das diversas vias dos documentos fiscais para a
demonstrao de que foram consignados valores distintos em cada uma das vias.
Assim, examinado o contedo do auto de infrao a norma
individual e concreta verifica-se que a descrio do fato jurdico tributrio se
subsume perfeitamente norma jurdica geral e abstrata dada como infringida. No
h, aqui, qualquer problema internormativo de subsuno do fato norma geral e
abstrata. No h, portanto, erro de direito.
Diante disso, o que podemos verificar que a validade de uma
norma individual e concreta no emerge automaticamente da subsuno da
linguagem do fato linguagem da norma. H, ainda, o requisito da interpretao e
subsuno da prova-procedimento prova-produto. Por isso o fato jurdico diz
respeito conjuno entre a descrio da prova e a classificao legal adotada.
Conforme j sublinhamos, o motivo do ato administrativo ou o que
convencionamos denominar prova-procedimento est a indicar que o evento
tributrio seria de outra natureza. Em verdade, estaramos diante de eventual prova
de subfaturamento e no de espelhamento de notas fiscais. Visualizamos, assim,
um erro de fato e no um erro de direito. O erro est na equivocada interpretao da
prova e no na incorreta aplicao do direito ao caso concreto.
Notamos que no exemplo A ocorreu um erro de fato decorrente da
incorreta interpretao da prova. Nessa hiptese de erro de fato, a convalidao ou
a converso do ato administrativo demandaria uma nova descrio do fato jurdico
no antecedente da norma individual e concreta. Alm disso, seria necessria uma
nova classificao legal, tanto da infrao quanto da penalidade.
Trata-se, sem dvida, de erro de fato, mas a convalidao do ato
administrativo no se resolveria apenas com a correo de problemas intrnsecos
unidade normativa. A convalidao do ato administrativo demandaria a correo em
face de problemas intrnsecos e extrnsecos norma individual e concreta. Essa
circunstncia exigiria uma nova descrio do fato jurdico que agora passaria a
descrever o subfaturamento, e uma nova classificao legal subsumida norma
geral que descreve o tipo subfaturamento.
199


Verificamos, assim, que a mutatio libelli, do processo penal, em
nada se assemelharia ao erro de fato no processo administrativo. A mutatio libelli
ocorreria antes da sentena e por aditamento do Ministrio Pblico ou do querelante;
ou seja, a mutatio libelli se d em momento anterior sentena do juiz de direito,
quando ainda no foi inserido no sistema de direito positivo o fato jurdico que se
sujeitar interpretao autntica.
A Figura 3.1, a seguir, demonstra o erro de fato na interpretao
da prova. Vejamos que o erro ocorre entre o motivo do ato (prova-procedimento) e a
motivao (prova-produto).

Figura 3.1 Esquema do erro na interpretao da prova.
Fonte: Elaborada pelo autor.

3.6.2 Erro de fato na descrio da prova
Outro exemplo de erro de fato, de consequncias distintas
daquelas expostas no exemplo A, ocorreria quando o erro se d na descrio da
prova e no na sua interpretao. Exemplo B: imaginemos a hiptese de um auto de
infrao pela falta de escriturao de uma nota fiscal de sada de mercadoria cuja
operao foi realizada pelo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), porm, a
autoridade administrativa, ao enunciar o fato jurdico no contedo do auto de
infrao, registra que a nota fiscal no escriturada foi emitida pelo valor de R$
20.000,00 (vinte mil reais).
200


Nesse exemplo, o evento falta de escriturao de documento
fiscal foi descrito ou foi enunciado corretamente, houve, assim, uma correta
interpretao da prova. De outra sorte, tanto a capitulao da infrao quanto da
penalidade esto subsumidas universalidade conotativa dos fatos hipotticos
descritos na norma geral e abstrata que falam da falta de escriturao de
documentos fiscais.
Portanto, no segundo exemplo apontado, houve a subsuno do
fato norma. O erro ocorreu entre a linguagem da prova-procedimento e a
metalinguagem da prova-produto, diverso do ocorrido no exemplo anterior. Mesmo
assim, resta evidenciado um erro de fato, uma vez que o valor da operao
enunciado na norma individual e concreta no confere com aquele enunciado na
prova.
No exemplo B, a convalidao do ato administrativo demandaria
apenas a correo da linguagem da prova por fatores intrnsecos ao contedo do
auto de infrao. Houve, nessa situao, de acordo com a concepo de Paulo de
Barros Carvalho, um desajuste interno na linguagem do fato, ou seja: Falha na
produo de norma jurdica, por emprego inadequado da linguagem das provas,
determinando problemas intrnsecos unidade normativa: erro de fato
186
.
A Figura 3.2, a seguir, demonstra bem o erro de fato na descrio
da prova. Aqui no h erro na interpretao da prova. O motivo do ato e a sua
motivao coincidem perfeitamente. O erro de fato fica por conta da descrio da
prova.

186
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 97.
201



Figura 3.2 Esquema do erro na descrio da prova.
Fonte: Elaborada pelo autor.

3.6.3 A convalidao do auto de infrao por erro de fato na descrio da
prova e por erro de fato na interpretao da prova
Resta evidente, assim, que existem duas modalidades distintas de
erro de fato: (i) erro de fato na descrio da prova como erro intrnseco; e (ii) erro
de fato na interpretao da prova como erro intrnseco e extrnseco.
Na esteira das prprias premissas sustentadas por Paulo de
Barros Carvalho
187
, no sentido de que o veculo introdutor de normas jurdicas no
sistema de direito positivo tambm uma norma jurdica, entendemos, dessa nova
perspectiva, diverso do sustentado pelo professor, que o erro de fato um erro
internormativo com reflexos intrnsecos e extrnsecos ao contedo do auto de
infrao.
Assim, tanto o erro de fato na descrio da prova quanto o erro de
fato na interpretao da prova seriam internormativos. Em outras palavras, o erro de

187
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, passim.
202


fato ocorreria pela malformao do contedo do auto de infrao (norma individual e
concreta) em face de que a linguagem da prova-procedimento (motivo do ato
pressuposto da norma geral e concreta) no se subsumiria linguagem da prova-
produto (motivao elemento da norma individual e concreta). O erro de fato seria
internormativo, ocorrendo entre a norma geral e concreta (motivo do ato) e a norma
individual e concreta (fato jurdico tributrio motivao).
No caso do erro de fato na descrio da prova exemplo B ,
para sua convalidao demandaria apenas o ajuste da linguagem da prova-produto,
fato jurdico em sentido estrito, com a linguagem da prova-procedimento, fato
jurdico em sentido amplo, sem necessidade de qualquer nova classificao legal,
tampouco nova descrio do fato jurdico. Sob o enfoque processual ou das normas
adjetivas essa modalidade de erro de fato no causaria prejuzo defesa, uma vez
que ao contribuinte impugnante estaria sendo aberta a oportunidade de se defender
amplamente dos fatos e da classificao legal posta, no configurando na deciso
exarada que convalidar o ato administrativo qualquer julgamento surpresa.
No h dvida de que a deciso administrativa representaria a
reviso do lanamento em face do critrio quantitativo do consequente normativo.
Nova enunciao-enunciada e novos enunciados-enunciados: nova norma jurdica
que revoga a anterior e altera o sistema jurdico. Essa nova regra pode ser posta no
sistema pela autoridade competente autoridade administrativa de lanamento
por determinao dos rgos de julgamento. Como se cuida de nova norma, de
novo lanamento, existem limites temporais para a convalidao do ato viciado.
Esses limites so traados pelas regras de decadncia aplicveis espcie (artigo
149 do CTN).
O erro de fato na interpretao da prova exemplo A , por sua
vez, para ser convalidado na deciso administrativa, exigiria nova descrio do fato
jurdico em sentido estrito e nova classificao legal: uma nova motivao. A deciso
administrativa que promovesse essa reviso do auto de infrao e imposio de
multa ocasionaria a surpresa do contribuinte impugnante, que se defenderia da
prtica da infrao de espelhamento e acabaria sendo condenado pela prtica de
203


subfaturamento. No haveria correlao entre os fatos impugnados e a deciso
administrativa exarada, configurando julgamento extra petita.
Nesse caso, o sistema jurdico cria limites adjetivos ou
processuais vedando a convalidao do ato. Ademais, em qualquer modalidade de
convalidao do ato administrativo devem ser respeitados os limites temporais
regras decadenciais.
No obstante isso, tanto o erro de fato na descrio da prova
quanto o erro de fato na interpretao da prova seriam considerados erros
internormativos. Ambos ocorreriam pelo desajuste lingustico entre a norma geral e
concreta (motivo do ato) e a norma individual e concreta (motivao), mormente
porque o aplicador do direito, a par da interpretao correta da prova e da
subsuno fiel do fato norma, pode enunciar o fato jurdico tributrio com vcio
lingustico em relao interpretao ou descrio da prova.
Essas duas modalidades de erro de fato apontadas so
inconfundveis com o instituto da mutatio libelli positivada no Cdigo de Processo
Penal; portanto, no h como aplicar subsidiariamente o referido instituto ao
processo administrativo tributrio.

3.7 A reviso do lanamento erro de direito emendatio libelli
Passemos anlise do erro de direito. Muito embora exista
dvida na doutrina acerca da conceituao de erro de direito, temos que, partindo
das observaes tecidas por Paulo de Barros Carvalho
188
, o erro de direito seria um
erro de subsuno da linguagem do fato linguagem da norma. Haveria, assim, um
erro internormativo referente ao fundamento de validade material da norma
individual e concreta.
Como j adiantamos no transcurso deste trabalho, as normas
gerais e abstratas so fundamento de validade material das normas individuais e
concretas. Toda vez que se aplica uma norma geral e abstrata se cria uma norma
individual e concreta. Aplicao e criao so processos simultneos. Assim, no erro

188
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, passim.
204


de direito diverso do que ocorre com o erro de fato na descrio da prova ou erro
de fato na interpretao da prova, no qual o desajuste lingustico se d entre o
veculo introdutor (norma geral e concreta) e o seu respectivo contedo (norma
individual e concreta) o desajuste lingustico envolve duas ou mais normas, sendo
uma delas, obrigatoriamente, norma individual e concreta, e a(s) outra(s)
necessariamente, norma(s) geral (is) e abstrata(s).
Nessa seara precisa a lio de Paulo de Barros Carvalho ao
afirmar que o erro de direito ocorre quando o fato jurdico tributrio descrito em
linguagem competente no antecedente de uma norma individual e concreta busca
seu fundamento de validade na norma N, quando deveria fundamentar-se nos
enunciados universais e conotativos da norma N. Tomemos de emprstimo o
esclarecedor exemplo de erro de direito utilizado pelo autor:
Por outro lado, erro de direito seria um problema de subsuno. O
enunciado protocolar E, constitudo como fato jurdico, buscou seu
fundamento de validade na norma N, quando deveria subsumir-se
na ambitude da norma N. Reconhecida uma operao tributada, o
funcionrio competente para expedir o lanamento atribui alquota de
8%, quando deveria faz-lo na proporo de 16%. Houve engano no
enquadramento legal, vale dizer, no ajuste protocolar que constituiu o
fato jurdico, com relao ao enunciado geral da norma.
189

Portanto, o erro de direito um erro no enquadramento legal
promovido pela autoridade administrativa competente no momento da aplicao e
produo da norma individual e concreta. Vemos, nessa perspectiva, que o erro de
direito ocorre independentemente de qualquer interveno da prova, cuida-se
apenas de erro na capitulao da infrao ou da penalidade. Os fatos podem estar
provados pelos meios admitidos em direito, a descrio do fato jurdico tributrio
pode estar conformada com o motivo do ato, mas o fundamento de validade material
eleito pelo aplicador do direito incompatvel com os fatos narrados. Eis a a
hiptese clssica de erro de direito.
A Figura 3.3, a seguir, demonstra o erro de direito. Notamos que
no erro de direito no h qualquer problema em relao prova. O motivo do ato e a
motivao esto perfeitamente adequados. O problema do erro de direito um
problema de interpretao da norma de conduta. A motivao descreve o

189
CARVALHO, Paulo de Barros. Fundamentos jurdicos da incidncia tributria, p. 152.
205


espelhamento de notas fiscais, mas a classificao legal adotada pela autoridade
competente vai buscar seu fundamento de validade na norma de conduta que
descreve o subfaturamento; portanto, o erro est na classificao legal. No h
qualquer problema relativo prova.

Figura 3.3 Esquema demonstrativo do erro de direito.
Fonte: Elaborada pelo autor.

Como assinala Jos Souto Maior Borges, o erro de direito
consistiria na simples inadequao de critrios jurdicos na aplicao aos fatos no
momento da produo da norma concreta
190
.


190
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 269.
206


A doutrina de direito tributrio, em sua grande maioria, repudia a
reviso do lanamento/auto de infrao fundada em erro de direito, ao contrrio do
ocorre com a doutrina e a jurisprudncia do processo penal, em que o erro de
classificao penal passvel de correo, inclusive aps a sentena de primeira
instncia.
So vrias as correntes doutrinrias que tratam do tema reviso
do lanamento. Alguns doutrinadores negam a possibilidade da reviso do
lanamento por erro de direito com base nos prprios enunciados do direito positivo,
em especial na enumerao taxativa dos motivos da reviso estabelecida no artigo
149 do CTN
191
.
Outros, ainda, propugnam que a vedao da reviso por erro de
direito seria uma decorrncia da norma inserta no artigo 146 do referido diploma,
fazendo-se analogia entre o erro de direito e a modificao de critrios jurdicos
192
.
Esse tema ser tratado em tpico prprio, oportunidade em que vamos procurar
fundamentar nossa tese de que os enunciados contidos no artigo 146 do CTN no
tm qualquer relao com o erro de direito.
H, tambm, aqueles que assentam o seu entendimento na regra
geral da imutabilidade dos atos administrativos declaratrios de situaes jurdicas
individuais, em decorrncia da confuso, no sentido jurdico do termo, entre o direito
subjetivo do particular e o prprio interesse pblico na preservao da estabilidade
das relaes jurdicas
193
.


191
XAVIER, Alberto. Do lanamento: teoria do ato do procedimento e do processo tributrio. Aps
empreender a anlise dos nove incisos do artigo 149 do CTN, o brilhante jurista luso-brasileiro chega
concluso de que o direito positivo brasileiro autoriza a reviso do lanamento apenas no caso de
fraude, vcio de forma e no dever de apreciar fato no conhecido ou no provado por ocasio do
lanamento anterior. Portanto, entende ser imutvel o lanamento em razo de erro em relao aos
fatos conhecido e provados e em relao ao erro de direito em concreto (ibidem, p. 255).
192
Cf. Estevo Horvath: Noutros termos exclui-se a possibilidade de reviso do lanamento por erro
de direito. Presumindo-se que a autoridade administrativa competente para lanar conhece o Direito e
deve aplic-lo corretamente, no se tolera a revisibilidade do lanamento como decorrncia de
eventual mudana nos critrios jurdicos adotados para sua realizao (HORVATH, Estevo.
Lanamento tributrio e autolanamento. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 67).
193
Cf. SOUSA, Rubens Gomes de. Estudos de direito tributrio, p. 232.
207


Por derradeiro, registramos a corrente que admite um amplo
poder de reviso do lanamento, fincada no princpio da estrita legalidade em
matria tributria
194
.
Diante desse quadro catico, adverte a melhor doutrina ptria que
h de ser repensada a distino entre erro de fato e erro de direito como fatores
invocveis ou no reviso do lanamento. A inexistncia de um consenso
doutrinrio efetivo a respeito desses conceitos fez que Jos Souto Maior Borges
conclusse que no h critrio idneo para a distino entre erro de fato e erro de
direito
195
.
Embora possamos concordar com Jos Souto Maior Borges no
tocante inexistncia de consenso doutrinrio acerca de critrios metodolgicos
para a distino pretendida, e que nem sempre fcil distinguir o erro de fato do
erro de direito uma vez que essa distino entre ambos sutil, em algumas
circunstncias, conforme enfatiza Paulo de Barros Carvalho, h uma regio
nebulosa, uma rea cinzenta, que a dogmtica ainda no conseguiu
suplantar
196
. Mesmo assim, como prope esse autor, nada impede que
apliquemos essa distino nos pontos em que aja nitidez, mormente em
funo de que a jurisprudncia administrativa e judicial, bem como as leis


194
Cf. Hugo de Brito Machado: Divergindo de opinies de tributaristas ilustres, admitimos a reviso
do lanamento em face de erro, quer de fato, quer de direito. esta a concluso a que conduz o
princpio da legalidade, pelo qual a obrigao tributria nasce da situao descrita na lei como
necessria e suficiente sua ocorrncia. A vontade da administrao no tem qualquer relevncia
em seu delineamento. Tambm irrelevante a vontade do sujeito passivo. O lanamento, como
norma concreta, h de ser feito de acordo com a norma abstrata contida na lei. Ocorrendo erro em
sua feitura, quer no conhecimento dos fatos, quer no conhecimento das normas aplicveis o
lanamento pode, e mais do que isso, o lanamento deve ser revisto (MACHADO, Hugo de Brito.
Curso de direito tributrio. 32. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2011. p. 177). No mesmo
sentido, cf. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Do lanamento. Cadernos de Pesquisas Tributrias, n. 12,
1988, p. 112; GONALVES, Jos Arthur Lima. Reviso do lanamento tributrio. RDT, n. 32, 1985, p.
300.
195
BORGES, Jos Souto Maior. Lanamento tributrio, p. 282.
196
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 419.
208


ordinrias
197
dos entes tributantes, com frequncia se reporta ao erro de fato e ao
erro de direito, ora para admitir a reviso do lanamento, ora para coibi-la. ,
portanto, tarefa da doutrina tentar definir esses conceitos.
Nessa linha, repudiamos, inicialmente, a corrente de pensamento
que se ampara no artigo 146 do CTN para difundir a falsa ideia de que o direito
positivo quis vedar a reviso do lanamento por erro de direito ao estabelecer que a
modificao nos critrios jurdicos adotados pela autoridade administrativa no
exerccio do lanamento somente poderia ser efetivada, em relao a um mesmo
sujeito passivo, quanto a fato jurdico tributrio ocorrido aps a sua introduo. Esse
dispositivo no se confunde com o erro de direito internormativo que ocorre,
necessariamente, em face de desacertos lingusticos entre a norma individual e
concreta e a norma geral e abstrata. O artigo 146 faz aluso a modificao de
critrio jurdico em face de deciso judicial ou administrativa, na interpretao da
norma geral e abstrata, e no da norma individual e concreta.
No convence, tambm, o argumento da enumerao taxativa
das hipteses de reviso do lanamento nos incisos do artigo 149 do CTN, o que
reduziria a possibilidade de reviso do lanamento apenas aos casos de fraude,
vcio formal, ou em relao a fatos no conhecidos e no provados na oportunidade
do lanamento anterior. Com a devida vnia, discordamos daqueles que assim
pensam, pois no h que se falar em carter taxativo da enumerao das hipteses
de reviso do lanamento estabelecida pelo artigo 149 do CTN.
Com efeito, no h dvida de que os enunciados prescritivos
contidos nos artigos 145, 146 e 149 do CTN representam, em conjunto, regras de
produo normativa, ou melhor, normas de competncia que autorizam a edio de
outra norma de invalidao de ato administrativo de lanamento tributrio vicioso.
Contudo, o artigo 149, alm de permitir a reviso do lanamento nas hipteses
especficas enumeradas nos incisos II a IX, tambm admite essa reviso, quando a

197
O Supremo Tribunal Federal sufraga a tese da imutabilidade do lanamento definitivamente
constitudo em face da invocao do erro de direito ou da mudana de critrio jurdico (RE n
o
60.633-
RJ, 3
a
Turma, de 16.06.67, RDP 4/199; RE n
o
73.443-SP, 1
a
Turma, de 24.02.72, RDP 20/202; RE n
o

100.481-SP, 2
a
Turma, de 04.04.1986, RTJ 122/636). De outra sorte, o Conselho de Contribuintes do
Ministrio da Fazenda, j decidiu que a reviso do lanamento poder ser levada a efeito, qualquer
que seja a natureza do erro que tenha viciado o lanamento anterior, coibindo apenas os casos de
mudana de critrio jurdico (Ac. 1
o
CC 101-74.660/83).
209


lei assim o determine (inciso I). Isso significa que no se pode falar em carter
taxativo das hipteses enumeradas no artigo 149 quando a prpria legislao
complementar delega ao legislador ordinrio a atribuio de preenchimento
integrativo do seu contedo.
Em outro dizer, os casos de reviso do lanamento/auto de
infrao podem ser definidos pela lei ordinria dos entes polticos integrantes do
pacto federativo, no havendo, aparentemente, qualquer bice substancial para que
a lei ordinria competente arrole o erro de direito como uma das hipteses legais de
reviso do ato administrativo. Os limites existentes reviso do lanamento
decorrem de garantias constitucionais asseguradas em todas as modalidades de
processo e nos limites temporais (regras de decadncia).
Por ltimo, rechassamos a ideia de que a possibilidade da reviso
do lanamento por erro de direito repousaria na circunstncia de que os atos
administrativos que criam situaes jurdicas individuais como ocorre com o
lanamento tributrio em decorrncia do direito subjetivo do particular e do
interesse pblico na preservao da estabilidade das relaes jurdicas deixaria
implcito que o lanamento tributrio no poderia ser revisto em face da ocorrncia
do erro de direito. Isso, de certa forma, limitaria o autocontrole dos atos
administrativos pela Administrao; ou seja, no caso de erro de direito, restaria
Administrao Pblica to somente a invalidao do ato.
Dentre todos os argumentos invocados pela doutrina em defesa
da imutabilidade do ato administrativo em face da constatao da presena de erro
de direito, este ltimo mostra-se o mais bem estruturado juridicamente.
A base desse entendimento est centrada em dois princpios
jurdicos fundamentais: (i) o da legalidade; e (ii) o da segurana jurdica. O princpio
da legalidade, ou melhor, da estrita legalidade em matria tributria favorvel
eliminao da ilegalidade dos atos administrativos viciados. De outra sorte, o
210


princpio da segurana jurdica tem como um de seus vetores a estabilizao das
relaes jurdicas subjetivas postas no sistema por atos de autoridades pblicas
198
.
Apesar da forte argumentao, tambm essa assertiva no nos
convence. A primeira, porque, tanto nos casos de erro de fato quanto nos de erro de
direito, a convalidao do ato administrativo viciado implicaria a substituio do ato
anterior, alterando, dessa forma, a relao jurdica decorrente de ato administrativo
de efeitos concretos e individuais. A segunda, porque a invalidao do lanamento/
auto de infrao em face de uma deciso administrativa, seja por erro de fato ou por
erro de direito, no estabilizaria a relao jurdica entre a Administrao e o
contribuinte (sujeito passivo), j que a deciso administrativa no tem, no
ordenamento jurdico brasileiro, a fora de coisa julgada material, o que implicaria a
possibilidade de renovao do ato administrativo sem os vcios que o maculavam.
Portanto, examinando o tema pela tica exclusivamente
normativa, no visualizamos qualquer razo plausvel para se admitir a reviso do
lanamento em sede de contencioso administrativo para os casos de erro de fato e
coibi-la para os casos de erro de direito. Em ambas as situaes, adotando a
postura kelseniana de repdio teoria da abolio parcial das normas jurdicas,
conforme tpico 3.8 adiante, a convalidao do ato administrativo viciado por
qualquer espcie de erro significaria a expulso definitiva da norma anterior do
sistema em face da perda de validade, com a sua substituio, por outra norma, sem
os vcios que atingiam a sua legalidade.
Como sublinha Eurico Marcos Diniz De Santi, O erro de fato
vicia, no plano fctico da constituio do ato-norma, o motivo do ato; por outro lado,

198
Cf. Alberto Xavier, quando diz: O tema reviso do lanamento por iniciativa de oficio da
autoridade administrativa envolve a ponderao de um conflito latente entre o princpio da legalidade
favorvel eliminao da ilegalidade que tenha afetado o ato primrio de lanamento e o
princpio da segurana jurdica favorvel estabilidade das situaes jurdicas subjetivas
declaradas por atos da autoridade pblica (XAVIER, Alberto. Do lanamento: teoria geral do ato do
procedimento e do processo tributrio, p. 247). E Eduardo Garca de Enterra: Todo o tema da
revogao de atos administrativos por motivos de legalidade extremamente delicado, enquanto que
atenta contra as situaes jurdicas estabelecidas. O enfrentamento entre os dois princpios jurdicos
bsicos, de legalidade e de segurana jurdica, exige uma grande ponderao e cautela no momento
de fixar o ponto concreto de equilbrio, que evite tanto o risco de consagrar situaes ilegtimas de
vantagem como o perigo oposto a que alude a velha mxima summum jus, summa injuria
(ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito administrativo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 199. p. 578).
211


o erro de direito, vicia a motivao, elemento da estrutura normativa da norma
individual e concreta do lanamento tributrio
199
. Vale dizer que tanto um quanto o
outro acabam por viciar a legalidade do lanamento
200
.
A segurana jurdica do administrado em sede de contencioso
administrativo fiscal no se mede, com a devida vnia queles que pensam de outra
forma, pela imutabilidade do lanamento/auto de infrao em face da espcie de
erro que possa viciar o ato.
A segurana jurdica e a legalidade ficam asseguradas ao
administrado, desde que respeitados, no contencioso administrativo fiscal, todos os
princpios constitucionais e infraconstitucionais informadores das garantias
individuais do cidado, como o devido processo legal, a ampla defesa e o
contraditrio, o duplo grau de jurisdio etc. e, tambm, em face dos limites
temporais para a reviso do lanamento que, uma vez ultrapassados, tornam o
lanamento imutvel para a Administrao. A segurana jurdica, desse modo, est
na garantia adjetiva ou processual assegurada aos litigantes, bem como em uma
questo temporal: o prazo de decadncia.
Portanto, filiamo-nos corrente de pensamento que admite a
reviso do lanamento, em decorrncia tanto do erro de fato como do erro de direito,
desde que respeitados os chamados limites adjetivos e os limites temporais postos
no sistema. Esses limites, sim, sero assecuratrios da legalidade e da segurana
jurdica.

199
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Lanamento tributrio, p. 219.
200
Cf. Eurico Marcos Diniz De Santi, quando o autor diz que: portanto, tanto um como o outro
enfermam o ato-norma de vicio de legalidade ainda que o erro seja de fato no se pode olvidar que
validade da norma conferida pela suficincia do fato jurdico que lhe serviu de fonte material. Assim,
h potencial ilegalidade do ato-norma ante os casos de erro de fato ou erro de direito. Como a
Administrao pauta-se pelo princpio da estrita legalidade, cinge-se no dever de invalidar ou se
possvel convalidar o ato-norma administrativo que se apresentar nessa situao (ibidem, p. 220).
Cf., no mesmo sentido, Souto Maior Borges: No h, portanto, diferena essencial entre praticar o
lanamento com erro porque (a) em desacordo com o fato concretamente ocorrido; ou (b) pratic-lo
com ignorncia da existncia (validade) de alguma norma de Direito vigente; ou (c) realiz-lo com
desconhecimento de um critrio de interpretao do Direito vigente havido como verdadeiro; ou (d)
faz-lo recair sobre uma situao de fato que por ele no deveria ter sido regulada ou regulada
diversamente; ou at mesmo (e) no aplicar ao fato concreto uma norma que perdeu sua validade,
porque revogada. Nesta matria no h diferena de essncia (BORGES, Jos Souto Maior.
Lanamento tributrio, p. 280).
212


Para encerrar este tpico relativo ao erro de direito no podemos
esquecer da precisa lio de Paulo de Barros Carvalho ao examinar o fenmeno da
percusso tributria em todas as dimenses. De forma sempre analtica, o
doutrinador adverte que qualquer erro no lanamento tributrio relativo aplicao
da alquota ou eleio do sujeito ativo haver de ser considerado sempre erro de
direito, porquanto so esses os nicos fatores compositivos da estrutura normativa
que no podem ser encontrados na contextura do fato jurdico tributrio
201
. Quer
isso dizer que o erro relativo a qualquer um desses dois fatores da estrutura
normativa ser sempre um erro internormativo decorrente de um desajuste
lingustico entre o fato jurdico tributrio e a norma geral e abstrata, no tendo
relao alguma com a prova.
Entendemos que essa assertiva demonstra ser compartilhada por
Eurico Marcos Diniz De Santi que, na busca de preciso nos conceitos e na
linguagem que emprega, convencionou designar os dispositivos do Cdigo Tributrio
Nacional que cuidam da reviso do lanamento de regra-matriz de invalidao do
ato norma de lanamento. So suas as palavras:
Em verdade, a regra-matriz de invalidao do art. 149 norma que
outorga competncia para a edio de novo ato-norma de
lanamento que, produzido, derroga o ato norma anterior,
retroagindo com efeitos ex tunc em relao aos aspectos que
motivaram a reviso do ato-norma.
202
(grifo nosso)
Da a advertncia de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn
Fernndez que, a par de admitirem a retificao de atos administrativos diante da
ocorrncia de erros materiais e aritmticos, rejeitam quaisquer outras espcies de
retificaes, incluindo a reformatio in pejus, observando que:
A liberdade de retificao material suscita, entretanto, certas
dificuldades na medida em que a Administrao pode tentar invoc-la
para, atravs dela, chegar a realizar verdadeiras retificaes de
conceito sem ater-se aos trmites rigorosos que estabelecem os arts.
109 e 110 da prpria LPA. O problema radica, pois, em determinar as
fronteiras entre o erro de fato e o erro de direito, ponto este no qual a
doutrina, tanto do Supremo Tribunal como do Conselho de Estado,
se mostra especialmente rigorosa para evitar o possvel fraus legis.
Assim, nega-se o carter de erro de fato sempre que sua avaliao

201
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio, p. 413.
202
SANTI, Eurico Marcos Diniz De. Lanamento tributrio, p. 212.
213


implica num julgamento valorativo [...], ou exige uma operao de
qualificao jurdica e, por certo, sempre que a retificao representa
realmente uma alterao fundamental do sentido do ato.
203
(grifo
nosso)
Para concluir, ressaltamos que a emendatio libelli do processo
penal, conforme destacado no Captulo 2 deste estudo, uma norma de
competncia direcionada a regular a conduta do juiz de direito no momento em que
for produzir a sentena. Nesse momento, em face do princpio da livre dico do juiz,
sem modificar a descrio dos fatos alegados na denncia ou queixa, o juiz poder
atribuir-lhe definio jurdica diversa.
Vejamos que o erro de direito somente ser detectvel em termos
jurdicos quando estiver posta no sistema a norma individual e concreta que
descreva, no antecedente, o fato jurdico (motivao) e a sua respectiva
classificao legal. Em outras palavras, somente poder ser invocado o erro de
direito no processo penal aps proferida a sentena pelo juiz de direito. Antes da
sentena no h fato jurdico penal, tampouco classificao legal.
A emendatio libelli tem sido admitida em primeira e em segunda
instncias; isto , esse instituto do processo penal pode ser utilizado antes, durante
e aps a sentena. Nesses termos, a emendatio libelli levada a efeito antes da
sentena ou no momento da sua produo instituto que no se confunde com o
erro de direito no auto de infrao e imposio de multa. Portanto, do mesmo modo
que a mutatio libelli, um instituto que no pode ser aplicado subsidiariamente ao
processo administrativo.
De outro modo, a emendatio libelli observada em segunda
instncia poderia se equiparada ao erro de direito, da mesma forma como ocorre no
auto de infrao e imposio de multa. Nessa situao, em ambos os casos, temos
um terceiro participante que observar a existncia ou no do erro de direito, ou erro
de subsuno do fato descrito norma dada como infringida. Esse terceiro dever
ser algum com competncia para promover a interpretao autntica da norma
individual e concreta.

203
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNANDEZ, Toms-Ramn. Curso de direito administrativo, p.
577.
214


Nessa ltima hiptese, em termos normativos, demonstra ser
possvel a aplicao subsidiria do instituto da emendatio libelli ao processo
administrativo tributrio. Entretanto, por caractersticas prprias do processo penal,
no qual vigora o entendimento de que a defesa se desenvolve em relao aos fatos
descritos e no em relao classificao legal, a nova classificao penal proposta
em segunda instncia no configuraria um julgamento extra petita, tampouco
poderia representar uma surpresa ao acusado. A demanda no processo penal, pelos
prprios direitos em disputa, tem funo objetiva. O interesse do Estado est na
aplicao irrestrita do princpio da legalidade.
No processo administrativo, a impugnao do sujeito passivo da
obrigao tributria se volta contra os fatos postos e contra a prpria classificao
legal. A impugnao tem funo subjetiva. O impugnante almeja a anulao de um
ato administrativo constitudo com vcios e no a edio de uma nova norma. Ele
persegue a retirada do sistema da norma viciada. Assim, pelas caractersticas do
contencioso tributrio, se o julgador administrativo promover uma nova classificao
legal dos fatos, sem que se oportunize a ampla defesa e o contraditrio ao
contribuinte, em todas as instncias, restaro configurados o cerceamento do direito
de defesa, o julgamento extra petita e a ofensa ao princpio da no surpresa.

3.7.1 Modificao de critrio jurdico interpretao do artigo 146 do CTN
O artigo 146 do CTN prescreve que:
A modificao introduzida, de ofcio ou em conseqncia de deciso
administrativa ou judicial, nos critrios jurdicos adotados pela
autoridade administrativa no exerccio do lanamento somente pode
ser efetivada, em relao a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato
gerador ocorrido posteriormente sua introduo. (grifo nosso)
Apoiada nesse dispositivo, cuja interpretao tem gerado muita
polmica, parcela importante da doutrina ptria entendeu que estaria vedada
qualquer espcie de reviso do lanamento, em face da ocorrncia do erro de
direito.
Com a devida vnia, discordamos desse entendimento, uma vez
que, pela perspectiva que adotamos neste trabalho, o erro de direito seria um erro
215


internormativo que ocorreria, invariavelmente, no contedo de uma norma individual
e concreta. Os enunciados-enunciados da norma posta no ordenamento jurdico por
ato de autoridade competente teriam sido produzidos em dissonncia com a norma
geral e abstrata que fundamentaria a sua validade.
Nessa perspectiva, o erro de direito que afeta o contedo do
lanamento tributrio/auto de infrao seria aquele designado por Alberto Xavier
204

como erro de direito em concreto, que no se confundiria com o erro de direito em
abstrato.
Para o mestre luso-brasileiro, o erro de direito em sentido estrito
efetivamente o erro em concreto, ou seja, seria aquele erro autnomo e individual,
ao passo que o erro de direito em abstrato seria um erro genrico e heternomo.
So dele os dizeres:
O erro de direito em sentido estrito (erro de direito em concreto)
autnomo, no sentido de que invocado pela prpria autoridade que
praticou o lanamento, enquanto a alterao dos critrios jurdicos
(erro de direito em abstrato) heternoma no sentido de que
provm, no da prpria autoridade que praticou o lanamento, mas
de ato (genrico) alheio, imputvel a outra autoridade administrativa
ou judicial
205
.
Assim, a regra contida no artigo 146 do CTN deve ser interpretada
conjuntamente com o disposto no artigo 100 do mesmo diploma legal, para que
possa ser construda uma interpretao consentnea com o carter heternomo e
genrico do contedo semntico da expresso modificao introduzida [...] nos
critrios jurdicos adotados por autoridade administrativa no exerccio do
lanamento.
Ora, vejamos. O artigo 100 do CTN enumera como normas
complementares das leis:
I os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II as decises dos rgos singulares ou coletivos de jurisdio
administrativa, a que a lei atribua eficcia normativa;

204
XAVIER, Alberto. Do lanamento: teoria do ato do procedimento e do processo tributrio, passim.
205
Ibidem, p. 260.
216


III as prticas reiteradamente observadas pelas autoridades
administrativas;
IV os convnios que entre si celebrem a Unio, os Estados, o
Distrito Federal e os Municpios.
Desse modo, resta evidenciado que as decises administrativas
de rgos singulares ou coletivos de jurisdio administrativa e, por maior razo,
tambm as sentenas judiciais que venham a cuidar, no mrito, de fixao de novos
critrios ou novos padres de aplicao do direito tributrio aos casos concretos,
tenham fora de normas complementares das leis. Ou seja, por serem importante
fonte de interpretao autntica e superveniente das leis ou dos regulamentos
administrativos, as decises de sesses plenrias de ltima instncia administrativa,
as respostas da Consultoria Tributria e os Acrdos proferidos pelo Poder
Judicirio podem adquirir o status de normas complementares das leis, o que lhes
atribui a natureza de normas genricas e abstratas.
Cumpre-nos destacar a posio de Karl Larenz, para quem os
precedentes judiciais no tm a fora vinculante das leis. Segundo o autor
206
, No
o precedente que vincula, mas apenas a norma nele correctamente interpretada e
concretizada; entretanto, ele prprio faz a distino entre precedentes sem fora
vinculante e precedentes que se transformam em verdadeiro direito consuetudinrio
e, assim, passam a ter fora vinculativa semelhante s leis.
Em matria tributria essas mudanas de interpretao ou de
critrios jurdicos pelo Poder Judicirio tem se repetido, o que gera insegurana ao
contribuinte. Um exemplo clssico ligado ao princpio da no cumulatividade do
ICMS diz respeito ao tema reduo de base de clculo. O STF vinha entedendo, de
maneira reiterada, que a reduo de base de clculo no se confundia com a
iseno parcial, portanto, o contribuinte que desse a sada de mercadoria com esse
benefcio no estaria obrigado a efetuar o estorno proporcional do crdito decorrente
da entrada. Aps muitos anos de consolidada jurisprudncia, o STF modificou sua
interpretao a respeito do tema e passou a equiparar a reduo de base de clculo

206
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. 4. ed. Traduo de Jos Lamego. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2005. p. 612.
217


com a iseno parcial, exigindo, nessas hipteses, o estorno proporcional dos
crditos de ICMS.
exatamente essa situao que trata o artigo 146 do CTN. Esse
dispositivo visa prestigiar a proteo da confiana do administrado, bem como a
boa-f objetiva. Para a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, o sistema jurdico
tem a funo de garantir as expectativas normativas de comportamento voltando-se
reduo de complexidade e soluo de conflitos. Sem garantias de expectativas
no h segurana jurdica.
O propsito, com isso, no engessar o sistema jurdico,
estagnar a sua evoluo. A Administrao pode modificar os critrios jurdicos que
presidiram determinado lanamento tributrio. O Poder Judicirio, de igual forma,
no est obrigado a seguir cegamente determinado precedente; ao contrrio, pode
modific-lo. Como adverte Karl Larenz, o juiz de direito:
No s est habilitado, mas mesmo obrigado, a afastar-se dele, se
chega concluso de que contm uma interpretao incorreta ou um
desenvolvimento do Direito insuficientemente fundamentado, ou que
a questo, nele correctamente resolvida para o seu tempo, tem hoje
que ser resolvida de outro modo, por causa de uma mudana da
situao normativa ou da ordem jurdica no seu conjunto.
207

Entretanto, o que se encontra nos enunciados do artigo 146 do
CTN que a mudana de critrio jurdico em face de deciso administrativa ou
judicial como podemos verificar, o Poder Judicirio faz parte do comando
normativo deve ter efeitos ex nunc. Aplica-se espcie o princpio constitucional
da irretroatividade da lei, ou, ainda, o disposto no artigo 144 do CTN, segundo o qual
o lanamento reporta-se data de ocorrncia do fato gerador da obrigao
tributria e rege-se pela lei ento vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada.
Quer isso dizer que a modificao nos critrios jurdicos ou de
padro na interpretao de lei tributria at ento adotados pela Administrao ou
pelo Poder Judicirio no pode ser invocada para a reviso de lanamento/auto de
infrao j efetuado, tampouco para alcanar os fatos jurdicos tributrios praticados
pelos contribuintes em consonncia com a interpretao anteriormente adotada. Em

207
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, p. 612.
218


suma, qualquer mudana de critrio jurdico pela Administrao ou pelo Judicirio na
interpretao da lei no poder retroagir para atingir atos jurdicos perfeitos,
somente podendo ser efetivado, diante de um mesmo sujeito passivo, em relao a
fatos geradores ocorridos aps a introduo desses novos critrios.
Como destaca Misabel Abreu Machado Derzi, a Cincia do
Direito, no que tange responsabilidade pela confiana, pela boa-f objetiva e pela
irretroatividade da lei, direcionou suas atenes apenas para os Poderes Legislativo
e Executivo, no sistematizando uma teoria dirigida aos efeitos das decises
emanadas do Poder Judicirio. Diz a autora:
A dogmtica, por meio de princpios como legalidade, anterioridade
e irretroatividade, esteve, durante muito tempo, envolvida com o
trabalho precioso de amadurecer o pensamento nacional, sob o
nome genrico de segurana jurdica. Mas tal dogmtica veio com
um prejuzo, pois, em regra, se tem interpretado, literalmente, o
princpio da irretroatividade, de longa tradio constitucional, com
aplicabilidade restrita ao Poder Legislativo. Posteriormente, projetou-
se o princpio em relao aos atos administrativos. Mas estudos
sistemticos sobre a questo em relao ao Poder Judicirio no se
fizeram.
208

Concordamos sem restries com o pensamento esposado pela
autora. As regras da proteo da confiana, da boa-f objetiva e da irretroatividade,
como significativas projees da segurana jurdica, no devem se limitar ao Poder
Legislativo ou ao Poder Executivo, como se o Poder Judicirio fosse imune aos seus
influxos. A regra positivada no artigo 146 do CTN, pouco trabalhada pela doutrina,
prova de que o Legislativo no quis deixar as decises emanadas do Poder
Judicirio fora dos influxos desses princpios.
Esse o nosso entendimento no tocante interpretao que se
pode emprestar ao disposto no artigo 146 do CTN, no havendo como confundir tal
situao como um impediente reviso do lanamento em face da ocorrncia de
erro de fato ou erro de direito. Eis a um claro limite reviso do lanamento/auto de
infrao; ou seja, no se admite a convalidao do auto de infrao em decorrncia
de novos critrios jurdicos de interpretao, seja ela produzida pelo Poder

208
DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificaes da jurisprudncia no direito tributrio: proteo da
confiana, boa f objetiva e irretroatividade como limitaes constitucionais ao poder judicial de
tributar. So Paulo: Noeses, 2009. p. 320.
219


Judicirio, seja pelo Poder Executivo. Essa nova interpretao somente poder ser
aplicada aos fatos geradores futuros sua introduo no sistema.

3.8 Processo penal, processo administrativo tributrio e teoria da abolio
parcial das normas jurdicas
Procuramos demonstrar no transcorrer deste trabalho as
diferenas, em termos normativos, entre o que ocorre no processo penal e o que se
desenvolve no processo administrativo tributrio. Ficou assentado que o fato jurdico
penal somente inserido no sistema quando descrito, em linguagem competente
para o direito, no antecedente de uma norma individual e concreta que, no caso do
processo penal, se d no momento da produo da sentena judicial pelo juiz de
direito. Antes da sentena no h norma jurdica, tampouco fato jurdico penal.
O processo administrativo tributrio, todavia, j se inicia tendo por
objeto a confirmao ou a desconstituio de um fato jurdico tributrio posto, em
linguagem competente, no antecedente de uma norma individual e concreta, pela
autoridade administrativa competente. No caso do lanamento essa autoridade
aquela que estar investida na funo tpica de fiscalizao direta de tributos, ou
seja, a autoridade fiscal. Isso significa que, no processo administrativo, j se tem
inserido no sistema uma norma jurdica e um fato jurdico tributrio com a respectiva
classificao legal.
Esse fato de fundamental importncia, pois, uma vez inserido o
fato jurdico tributrio no sistema, qualquer mudana de seus enunciados ou de seu
contedo, seja para lhe outorgar uma nova classificao legal, seja para emprestar
nova definio jurdica ao fato, implica, no plano normativo, a abolio da norma
anterior do sistema jurdico.
Nos casos de emendatio libelli e mutatio libelli, realizadas antes
da sentena judicial norma que insere o fato jurdico no sistema , no h que se
falar em erro de fato ou erro de direito, mas, sim, de correo dos fatos alegados ou
propostos pelo acusador. Mesmo porque, pelo princpio da livre dico, cabe apenas
ao juiz de direito a competncia para edio do fato jurdico penal.
220


A doutrina e a jurisprudncia que cuidam do processo penal se
inclinam pela admisso da emendatio libelli antes da sentena; todavia, admitem
essa alterao tambm aps a insero no sistema dessa norma jurdica. Como j
asseveramos, antes da sentena, no h que se falar em erro de direito, no caso de
emendatio libelli. Nesse momento processual ainda no h norma, tampouco fato
jurdico passvel de aferio de possvel ocorrncia de erro de direito ou de
interpretao autntica. Existem apenas fatos alegados, ou fatos em sentido amplo.
Aps a sentena, j temos a edio de uma norma individual e
concreta que, no seu antecedente, descreve o fato jurdico penal. Constatado o erro
de interpretao entre o fato jurdico e a classificao penal posta na sentena,
estaramos diante da hiptese de erro de direito. A doutrina e a jurisprudncia que
cuidam de processo penal, nessas hipteses, por questes de direito adjetivo, tm
admitido a emendatio libelli em segunda instncia, desde que respeitada a
dosimetria penal imposta pela sentena a quo. Vale dizer que no se admite o
agravamento da pena, mas se aceita que seja feita uma nova classificao legal.
Pode-se dar uma nova classificao penal ao fato hiptese que
configuraria a reviso da sentena por erro de direito , todavia, no se pode
agravar a situao do acusado por ser vedada a reformatio in pejus. O motivo
invocado para a admisso da nova classificao legal do fato estaria na
caracterstica especial do processo penal em que o acusado se defenderia em
relao aos fatos imputados, e no em relao classificao penal.
No caso de mutatio libelli, admite-se a sua aplicabilidade antes da
sentena. Aps a edio da norma individual e concreta que no seu antecedente ps
no sistema de direito positivo o fato jurdico penal, no se admite mais uma nova
classificao do fato. Vale dizer que aps a sentena, pelas diretrizes traadas neste
trabalho, seria possvel falar em erro de fato, mas antes dela no haveria o que se
cogitar; entretanto, a mutatio libelli, ou mudana da acusao por erro de fato, no
admitida em segundo grau de jurisdio. Essa matria foi objeto da Smula 453 do
STF.
Por linha de princpio, se fssemos importar as mesmas diretrizes
do processo penal para aplic-las ao processo administrativo tributrio, chegaramos
221


concluso de que se poderia admitir a reviso do lanamento por erro de direito
(emendatio libelli), em primeira e segunda instncias administrativas, ou seja, aos
julgadores administrativos seria outorgada a competncia para emprestar ao auto de
infrao e imposio de multa nova classificao legal ao fato jurdico posto
inicialmente no sistema pela autoridade administrativa no exerccio da funo tpica
de lanamento.
O mesmo no seria de se admitir no que tange a uma nova
qualificao do fato. A mutatio libelli, modelo de reviso da norma jurdica por erro
de fato, no seria aceita; portanto, qualquer erro de fato, seja na modalidade erro
pertinente descrio da prova, seja na modalidade erro relativo interpretao da
prova, no seria admitido. Em outras palavras, os julgadores administrativos no
teriam competncia para revisar o lanamento diante do erro de fato.
Vejamos que a diretriz e os princpios empregados pela doutrina e
jurisprudncia majoritria no processo penal so diametralmente opostos queles
que tm sido admitidos no processo administrativo tributrio. Em direito tributrio se
admite a reviso do lanamento por erro de fato, mas se repudia qualquer alterao
do lanamento em face de um erro de direito.
Do ponto de vista exclusivamente normativo, ou de direito
material, tomando como referncia, em ambos os casos, o momento em que o fato
jurdico inserido no sistema de direito positivo, no vislumbramos a razo plausvel
para essa distino, seja no processo penal, seja no processo administrativo
tributrio. A questo de direito material ou de direito adjetivo, segundo nossa tica,
deveria ter o mesmo tratamento em qualquer ambiente em que se desenvolva o
processo.
O que est em jogo a segurana jurdica dos litigantes, em
processo administrativo, e dos acusados em geral, no processo penal, por isso, a
questo deve ser examinada pelo enfoque empregado pela Teoria Geral do Direito.
Nesse aspecto, entendemos que qualquer alterao nos enunciados de uma norma
jurdica individual e concreta, seja em razo de um erro de fato, seja em face de um
erro de direito, significa a substituio da norma anterior por uma norma posterior.
222


Pela chamada teoria da abolio parcial das normas, o que se
defende que a norma jurdica alterada continuaria a valer com o novo contedo ou
com os novos enunciados parcialmente modificados; ou seja, seria aproveitado o
que a norma jurdica alterada possua de bom e excludos os vcios de fato ou de
direito que porventura poderiam estar contaminando a sua validade. Para Hans
Kelsen, aqueles que defendem essa possibilidade estariam utilizando, por analogia,
o mesmo processo que se utiliza com a mudana de um objeto corpreo que,
mesmo alterado, mantm a sua identidade. O estudioso adverte, no entanto, que
no se modifica uma norma jurdica da mesma forma que se altera um objeto fsico:
Descreve-se o processo que se realiza no mbito da norma por
analogia com a modificao parcial de um objeto corpreo que
mantm sua identidade; assim como, acaso uma casa, que tem no
seu frontispcio seis janelas, altera-se, ao se fazerem duas novas
janelas na fachada, ou taparem-se duas das existentes, apesar disso
a casa modificada permanece a mesma. Mas essa analogia no
procede. No se modifica uma norma jurdica assim como um objeto
fsico.
209

Ora, a norma jurdica, seja concreta e individual ou abstrata e
geral, uma construo lingustica; assim, modificando-se qualquer de seus
enunciados, a construo de sentidos da leitura do texto modificado no ser o
mesmo. Em outras palavras, isso significa que no valem no sistema ao mesmo
tempo as duas normas com contedos distintos; apenas uma delas valer, ou seja,
a segunda com o contedo modificado de acordo com o princpio jurdico-positivo da
lex posterior derrogat priori. essa justamente a concluso de Hans Kelsen:
Vale apenas a segunda que tem contedo parcialmente diferente do
contedo da primeira norma. De maneira alguma, a primeira norma
continua a valer com contedo modificado, como aceita a Teoria da
abolio parcial de uma norma.
210

A propsito da regra estrutural lex posterior derrogat priori,
pertinente a observao de Trek Moyss Moussallem ao dizer que a revogao das
normas jurdicas conflitantes no se resolve apenas pela insero no sistema da
norma posterior. A soluo do conflito normativo resolve-se pelos critrios
estabelecidos no prprio interior do sistema. Da a sua concluso:

209
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Trad. Joo Batista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2000. p. 142.
210
Ibidem, p. 143.
223


Da mesma forma, a regra lex posterior derrogat priori s ter
relevncia no interior do sistema normativo, ou seja, somente ser
juridicamente significativa quando inserida no enunciado-enunciado
de um diploma normativo. No fundamento apriorstico do direito,
para dizer com REINACH. A mesma sorte seguem os rifes lex
specialis e lex superior.
211

Concordamos com o professor capixaba. A regra estrutural de
que a norma posterior revoga a norma anterior depende de uma terceira norma,
cujos enunciados-enunciados digam que, no caso de conflito normativo, a norma
que for inserida por ltimo no tempo prevalece em relao anterior. Vale lembrar
que no sistema jurdico brasileiro a Lei de Introduo ao Cdigo Civil faz o papel da
terceira norma que enuncia a regra estrutural da lex posterior outorgando-lhe
legitimidade interna. O artigo 2
o
do referido diploma legal expresso:
Art. 2
o
No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at
que outra a modifique ou revogue.
1
o
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja como ela incompatvel ou quando regule
inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. (grifo nosso)
O que podemos notar, em termos de revogao de normas, que
tanto as leis quanto a prpria Cincia do Direito tratam do tema apenas na tica das
normas gerais e abstratas e, de forma injustificada, relegam as demais espcies
normativas a segundo plano, como se essa questo no fosse merecedora do
mesmo trato ou da mesma ateno no que tange s demais espcies normativas.
Em nossa dissertao de Mestrado, destacamos que:
Da decorre que a revogao de norma individual e concreta
sempre expressa, no se quadra falar em revogao tcita de norma
individual e concreta. A sentena de primeiro grau somente pode ser
revogada por acrdo de instncia superior. Da mesma forma, o auto
de infrao somente pode ser revogado por autoridade administrativa
ou judicial competente para edio da norma revocatria. Em outras
palavras, dentro do sistema dinmico de direito positivo, a supresso
de normas individuais e concretas ocorre na estrutura de um
processo ou de um procedimento, ou seja, dentro de uma sucesso
de atos intercalados, sucessivos e concatenados, regidos pelo
princpio do devido processo legal.
212


211
MOUSSALLEM, Trek Moyss. Revogao em matria tributria, p. 194.
212
CAMPILONGO, Paulo Antonio Fernandes, Os limites reviso do auto de infrao no contencioso
administrativo tributrio. 2005. Dissertao (Mestrado em Direito Tributrio) Faculdade de Direito,
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2005. f. 53.
224


Outro no o entendimento de Hans Kelsen. Josep Aguil, em
trabalho escrito a respeito da derrogao de normas jurdicas, no qual comenta as
disputas e crticas doutrinrias dirigidas por Alchourron e Buligin contra Hans Kelsen,
a respeito de a norma revocatria representar um no dever-ser, mostra que, ainda
que de forma secundria, o autor austraco trata do tema da revogao de normas
individuais e concretas. Destaca Josep Aguil:
La expresin sentencia contra ley solo puede querer significar que
o bien el procedimento con que la norma individual h sido dictada
no se corresponde con el procedimiento estabelecido por la ley, o
bien que su contenido no se corresponde con el contenido de la
norma general que la determina. Pero esta cuestin dir Kelsen
solo puede ser resulta por el mismo tribunal, pues si un tribunal
decide un caso concreto y afirma que al hacerlo h aplicado
determinada norma jurdica general, la cuestin queda resulta en un
sentido positivo, y permanece as resuelta mientras la sentencia no
sea revocada por la decisin de un tribunal superior.
213

Nestes termos, a norma jurdica posta em substituio anterior
deve ser examinada como se ela estivesse sendo posta no sistema de forma
inaugural; ou seja, o fato jurdico posto em alterao ou em reviso ao anterior deve
ser tomado como um novo fato jurdico, como uma nova norma. E, por questes
adjetivas ou processuais, devem ser reabertas todas as oportunidades de defesa
aos litigantes ou acusados, sob pena de ofensa ao princpio processual do devido
processo legal e seus corolrios: a ampla defesa e o contraditrio.
Para o positivismo de Hans Kelsen, no se pode confundir a
alterao de um objeto fsico com a alterao de uma norma jurdica, consoante
admite a denominada teoria da abolio parcial das normas. O direito, como objeto
cultural, vertido e se comunica por meio da linguagem prescritiva de condutas,
portanto, qualquer mudana da linguagem normativa no interior do sistema jurdico,
em ltima anlise, gera uma nova construo de sentidos referente quela norma
alterada ou a uma nova operao de comunicao, em substituio anterior. No
entanto, um objeto fsico pode ser alterado sem perder sua essncia, sua natureza.
O cantor e compositor Chico Buarque de Holanda, inspirado na
mitologia grega, comps a msica Mulheres de Atenas, na qual faz uma apologia

213
AGUIL, J. Sobre la derogacin ensayo de dinmica jurdica. 2. ed. Ciudad de Mxico:
Fontamara, 1999. p. 32.
225


da fidelidade da mulher ateniense, tomando como paradigma o amor de Penlope e
Ulisses. So versos poticos dessa grande msica:
Mirem-se no exemplo daquelas mulheres de Atenas
Sofrem pros seus maridos
Poder e fora de Atenas
Quando eles embarcam soldados
Elas tecem longos bordados
Mil quarentenas [...]
214
.
Esses versos de Chico Buarque dizem respeito partida de
Ulisses para a guerra. Na mitologia grega, Penlope () esposa do
clebre guerreiro Ulisses e filha de Icrio e Periboea. Penlope aguarda durante
dezenove anos o retorno do marido da Guerra de Troia, narrada na Odisseia, de
Homero.
Enquanto Ulisses guerreava em outras terras e seu destino era
desconhecido, no se sabendo se estava vivo ou morto, o pai de Penlope sugeriu
que a filha se casasse novamente, mas ela, uma mulher apaixonada e fiel ao
marido, se recusava, dizendo que iria esper-lo at o seu regresso. No entanto,
diante da insistncia do pai, para no o desagradar, Penlope resolveu aceitar a
corte dos pretendentes sua mo. Com o intuito de adiar o mximo possvel o novo
casamento, estabeleceu a condio de que se casaria somente aps terminar de
tecer uma colcha de tric. Durante o dia, aos olhos de todos, Penlope tecia a
colcha e, noite, secretamente, ela a desmanchava para, no dia seguinte, tec-la e
demanch-la novamente, em um trabalho sem-fim.
O juiz de direito, no processo judicial penal, ou a autoridade
administrativa de julgamento, no processo administrativo tributrio, no podem se
conduzir como Penlopes mitolgicas fazendo e desfazendo normas, com o
propsito de perenizar relaes jurdicas. Tampouco a norma jurdica pode ser
tratada como uma colcha de tric que pode ser tecida e desfeita infinitamente no
tempo. O sistema de direito, por se guiar por um programa condicional, no convive
com infinitas relaes de causalidade. Trabalha causa, seleo e estabilizao de

214
Disponvel em: <http://letras.terra.com.br/chico-buarque/45150/>. Acesso em: 20 mar. 2012.
226


relaes de imputao. As relaes jurdicas no so perenes como o amor de
Ulisses e Penlope. O sistema de direito, dentre todos os sistemas sociais, o nico
que sempre est na contingncia de decidir (proibio do non liquet), de maneira a
pr fim aos conflitos e oferecer segurana sociedade.
A relao codificao/processo proposta pela teoria dos sistemas
de Niklas Luhmann est a demonstrar que a tarefa do juiz de direito ou do julgador
administrativo tem por parmetro a reduo de complexidade existente no ambiente
da sociedade. Por isso o cdigo-diferena do sistema jurdico (lcito/ilcito) visa
reduzir a aplicao dos programas a apenas duas alternativas: a demanda est de
acordo ou em desacordo com o sistema jurdico, com a excluso de qualquer
terceira possibilidade. Com isso se reduzem as incertezas e as contingncias
prprias do sistema jurdico.
227


CONCLUSO


O presente estudo procurou demonstrar que a aplicao
subsidiria dos institutos da emenda ou mudana do libelo no processo penal no
tem a mesma conotao que a reviso do lanamento por erro de fato ou erro de
direito no curso do processo administrativo tributrio. Para tanto, socorreu-se, sob o
enfoque terico-cientfico, do construtivismo lgico-semntico e da teoria dos
sistemas autopoiticos, com o propsito de alcanar uma aproximao dessas
teorias e, com isso, compreender melhor como ocorreriam o fechamento sinttico e
a abertura semntica e pragmtica dos sistemas jurdicos, bem como o fechamento
operacional e a abertura cognitiva, defendidos, respectivamente, pelas teorias
citadas. As concluses consolidadas neste trabalho so apresentadas nesta breve
sntese:
1.1 O processo o mecanismo encontrado pelo direito para dar efetividade aos direitos e
garantias fundamentais assegurados pela Constituio dos Estados Democrticos
de Direito. As garantias se referem ao processo e no ao ambiente em que eles se
desenvolvem, sendo, portanto, as mesmas no processo judicial ou no processo
administrativo.
1.2 O princpio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio formam, em
conjunto, a regra-matriz constitucional informadora do processo no sistema jurdico
brasileiro, assegurando aos litigantes, em processo civil ou processo administrativo,
e aos acusados, no processo penal, todas as garantias contra o arbtrio e o poder de
imprio do Estado.
1.3 O termo processo aparece enunciado em inmeros dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais em vrias acepes semnticas, mas em todas elas possuem
um elemento comum: meio ou instrumento de produo de normas jurdicas.
1.4 Para a teoria dos sistemas, os processos se organizam em forma de episdios
temporalmente limitados. Iniciam-se com uma demanda e terminam com uma
deciso, em que deve ser alocado um dos lados do cdigo binrio do sistema
228


jurdico, com excluso de qualquer terceira possibilidade. O cdigo binrio do direito
uma forma de reduzir complexidades e oferecer maior segurana aos litigantes.
1.5 Nenhum outro sistema normativo desenvolveu uma reflexibilidade semelhante quela
que se realiza pelo processo, uma vez que por meio dele que se encontra o critrio
decisivo de delimitao da aplicao dos cdigos binrios do direito, com excluso
de qualquer outra terceira possibilidade.
1.6 O processo em si mesmo constitui um sistema que se diferencia pela consolidao
de limites em face do ambiente circundante. Porque mantm sua autonomia, no
pode se transformar em um brao do meio ambiente; somente os fatos e os direitos
selecionados podem ser considerados no processo.
1.7 A relao jurdica processual deve ser dotada de estrutura tridica, composta por
dois sujeitos ativos (autor e ru) e um sujeito passivo (o juiz, o rbitro ou o julgador).
Cada participante da relao processual deve exercer o seu papel, sem ingerncia
no papel dos demais participantes.
1.8 O modo e o tempo em que ocorre a insero do fato jurdico no sistema so
fundamentais. A distino proposta pelo construtivismo lgico-semntico entre
evento, fato social e fato jurdico permite a compreenso de todo o itinerrio entre os
meros acontecimentos do campo da realidade social at o ingresso no interior do
sistema jurdico de direito positivo. A converso dos eventos em linguagem
competente, aceita pela realidade jurdica, o mecanismo desse ingresso.
2.1 O sistema de direito positivo est imunizado do ambiente social circundante. Para o
ingresso no seu interior h necessidade de linguagem que seja reconhecida
internamente como competente. Sem a interveno humana ou dos sistemas
psquicos no processo de positivao de normas jurdicas os meros acontecimentos
do campo da realidade social jamais ingressariam nos limites do sistema jurdico. Os
sistemas psquicos trabalham de forma independente do sistema lingustico; cada
qual preserva sua autonomia, mas ambos so indissociveis e operam de forma
sincronizada no tempo. O termo ingresso deve ser entendido com ressalvas, sendo
mais apropriado dizer autoingresso. Toda a comunicao que ingressa no sistema
jurdico resultado da operao do prprio sistema.
229


2.2 O sistema jurdico sintaticamente fechado e aberto nos planos semnticos e
pragmticos. A abertura do sistema jurdico ocorre pela hiptese das normas gerais
e pelo antecedente das normas concretas. O acoplamento estrutural entre o sistema
jurdico e o ambiente social altamente complexo d-se por meio desse mecanismo.
A linguagem jurdica tem como linguagem objeto a linguagem social. Com isso, cria-
se a chamada clausura organizacional do sistema jurdico superando a teoria dos
sistemas abertos, sujeitos a influncias externas de outros sistemas sociais.
2.3 A linguagem jurdica, por ser metalinguagem em relao linguagem social,
sempre redutora de complexidades.
2.4 O construtivismo lgico-semntico passa a ter pontos de confluncia com a teoria
dos sistemas, pois ambos valorizam a linguagem como forma de comunicao
jurdica. O primeiro valoriza a observao interna do sistema jurdico, ao passo que
a segunda se preocupa com a observao externa do sistema, isto , observa como
o sistema jurdico se relaciona com os demais sistemas sociais. Nesse aspecto,
ambas as teorias se complementam.
3.1 Para a teoria dos sistemas, o direito aberto cognitivamente e fechado
operacionalmente. O sistema de direito seria autopoitico, ou seja, o direito cria o
prprio direito: o direito se autorreproduz; assim, depende apenas de que suas
operaes de comunicao sejam processadas e reproduzidas segundo sua
codificao prpria.
3.2 Os sistemas autopoiticos, como o sistema jurdico, no sobrevivem sem que
mantenham operaes como os demais sistemas do ambiente. Esses acoplamentos
estruturais que permitem a evoluo do sistema. O acoplamento estrutural uma
forma de incluso e, ao mesmo tempo, de eliminao. Depois de feita uma seleo
no ambiente, pela abertura cognitiva, essa seleo de informaes passa pelo filtro
do sistema jurdico e, como resultado, o que interessa para o sistema permanece em
seu interior e o restante fica de fora.
3.3 O cdigo binrio do sistema jurdico o cdigo lcito/ilcito. No existe uma terceira
possibilidade. O cdigo-diferena do direito inflexvel: um processo de tudo ou
nada. Os sistemas funcionais como o sistema jurdico repelem os cdigos binrios
dos outros sistemas funcionais, operando apenas com seus cdigos prprios. Com
230


isso, mantm-se a autonomia do sistema jurdico em relao ao ambiente
circundante.
3.4 A nica genuna operao social a comunicao. Ela autopoitica no sentido de
que criada no contexto recursivo de outras comunicaes. A sociedade, para a
teoria dos sistemas, no composta por indivduos ou por sistemas psquicos: nos
sistemas sociais a nica operao desenvolvida a comunicao.
3.5 A comunicao a que se refere a teoria dos sistemas no tem qualquer relao com
o ato de transmisso de uma informao entre um emissor e um receptor. A
comunicao no sistema jurdico tem efeito multiplicador. Primeiro um a detm,
depois, dois, e logo pode ser estendida a milhes de receptores. Para a teoria dos
sistemas, a comunicao no estaria centrada na ideia de uma teoria da ao, isto
, no xito ou fracasso na transmisso de uma mensagem ou informao entre
emissor e receptor.
3.6 A comunicao e no a ao a unidade elementar que constitui os sistemas
sociais. Comunicao, nesse contexto, estaria pautada em um processo de trs
selees: seleo da informao; seleo do ato de comunicar; e seleo no ato de
entender (ou no entender) a informao e o ato de comunicar.
4.1 Nesse processo comunicacional que vem a relevo a questo da importncia do fato
juridicizado e do fato jurdico. O primeiro (fato juridicizado) resultado de
acoplamento estrutural: o sistema poltico colhe na sociedade aquelas notas sobre
determinados acontecimentos e faz que elas se integrem hiptese de incidncia de
normas de carter abstrato. Portanto, o fato juridicizado tem um sentido comum:
para poltica, significa o oferecimento de premissas da coletividade para a deciso
jurdica; para o sistema jurdico, o principal programa operacional. Trata-se de
comunicao por meio de linguagem normativa. O segundo (fato jurdico) tambm
decorrente de acoplamento estrutural, mas, aqui, o prprio sistema jurdico faz um
recorte no ambiente da sociedade e recolhe determinado acontecimento do campo
da realidade social, nas suas coordenadas de tempo, espao e pessoa, para integrar
o antecedente de uma norma de carter concreto. Nesse caso, tambm se trata de
comunicao genuinamente jurdica que, igualmente, se expressa por meio do
emprego da linguagem.
231


4.2 Portanto, fato jurdico e fato juridicizado so operaes de comunicao interna ao
sistema jurdico; integram a hiptese de normas abstratas ou o antecedente de
normas concretas. Ambas so comunicadas por meio da linguagem das normas.
5.1 O processo penal tem caractersticas bem distintas do processo civil. Apesar dos
princpios constitucionais informadores do processo penal serem os mesmos do
processo civil, eles tm aplicabilidade distinta. O contraditrio e a ampla defesa no
processo penal devem ser plenos e efetivos, no se admitindo, por exemplo, a
aplicao da pena de revelia, comum ao processo civil.
5.2 O processo penal segue o modelo acusatrio, ou seja, no h pretenso resistida,
tampouco uma lide, mas, sim, um conflito de interesses de alta relevncia social. O
Estado sempre o titular da ao penal, mesmo nas aes penais privadas. Vale
dizer que o Estado no tem a pretenso pena, mas persegue a aplicao da
justia penal, que pode estar tanto na condenao quanto na absolvio do
acusado.
5.3 Podemos dizer que, pelas caractersticas da denncia ou queixa, a demanda no
processo penal se inclina para a teoria da individuao em contraposio teoria da
substanciao. O acusado, segundo a jurisprudncia sedimentada no Poder
Judicirio, defende-se dos fatos e no da classificao penal proposta. O juiz de
direito livre para a formao da sua convico e no se vincula classificao
penal proposta pelo acusador, ou seja, o magistrado se atm ao pedido e no
causa de pedir. Alm disso, a denncia ou queixa tem funo objetiva, o que se
persegue a legalidade.
5.4 No processo penal vigoram os princpios da jura novit curia e da narra mihi factum
dabo tibi jus; portanto, livre a dico do juiz de direito, cabendo a ele examinar os
fatos e aplicar o direito.
6.1 Vigora no processo penal o princpio da reserva do juiz. O direito penal no um
direito de coero direta, mas, sim, de coero indireta ou de justia; portanto, o fato
jurdico penal ou a sentena condenatria exarada por um juiz de direito que
inaugurar no sistema jurdico a dimenso factual normativa. Compete ao
magistrado, por meio da sentena condenatria, inserir no sistema o fato jurdico
penal.
232


7.1 Aplica-se, ainda, no processo penal o princpio da inocncia do acusado, o que
significa que durante todo o trmite processual o acusado deve ser tratado como
inocente. A Constituio Federal de 1988 estabelece, no artigo 5
o
, inciso LVII, que
ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
8.1 A necessidade de correlao entre a imputao e a sentena de mrito no processo
penal decorre de trs princpios constitucionais expressamente assegurados aos
acusados: o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio. Evita-se, com
isso, a surpresa no processo. A comunicao desenvolvida no interior do processo
leva em conta as informaes trazidas aos autos por seus participantes; sobre essas
informaes dever ser aplicado o cdigo lcito/ilcito do sistema jurdico.
8.2 A correlao entre acusao e sentena de mrito ser norteada pela pretenso
deduzida na denncia ou queixa, pelas excees deduzidas pelo acusado e pelos
termos da sentena. Esse procedimento evita o cerceamento do direito de defesa, j
que no processo penal o contraditrio deve ser pleno e efetivo. Evita-se, com isso, a
condenao surpresa.
8.3 O ordenamento jurdico brasileiro no contm nenhuma norma prescrevendo que no
processo penal o contraditrio deva estar ligado apenas a questes de fato. Da
perspectiva de um Estado Democrtico de Direito, no se admite que a plenitude e a
efetividade do contraditrio possam ser amesquinhadas ou subtradas das partes. O
cdigo binrio do sistema jurdico aplica-se indistintamente matria de fato ou de
direito.
8.4 As mximas jura novit curia (o juiz conhece o direito) e narra mihi factum dabo tibi jus
(narra-me o fato e te darei o direito) demonstram ter mais nfase no processo penal,
j que no seu curso se encontra em construo a norma individual e concreta que,
no antecedente, descrever o fato jurdico penal. Entretanto, a sua interpretao no
pode ser tomada em termos absolutos, tampouco poder contrastar com o princpio
dispositivo que sinaliza ser a demanda de iniciativa do acusador e a jurisdio,
inerte.
8.5 O Cdigo de Processo Penal contm dispositivos especficos que autorizam o juiz de
direito a, mediante determinadas condies, emendar a classificao penal
233


proposta, ou determinar que a acusao modifique o fato bruto apresentado (artigos
383 e 384 do CPP); todavia, a interpretao desses dispositivos deve ser feita em
consonncia com os princpios constitucionais assegurados aos acusados no
processo penal.
8.6 A sentena judicial vlida deve ser uma extenso dos fatos, das provas e da
proposta de classificao legal trazidas aos autos pela imputao ou por posteriores
emendas ou mudanas do libelo incorporadas no decorrer do processo, das quais as
partes tenham sido regularmente cientificadas e lhes tenha sido oportunizado o
exerccio de um contraditrio pleno e efetivo. Essa a sentena que guarda
correlao com a imputao.
9.1 A emendatio libelli prevista no artigo 383 do CPP uma norma de competncia que
outorga poderes ao juiz de direito para, sem modificar a descrio do fato contida na
denncia ou queixa, emprestar-lhe classificao legal diversa, ainda que seja para
aplicar pena mais grave. A expresso latina vem carregada de equivocidades. O
libelo acusatrio empregado para designar a pea de acusao. A promoo do
libelo, nos casos de ao penal pblica, na forma do artigo 129, inciso I, da
Constituio Federal de 1988, uma funo institucional do Ministrio Pblico e, nos
casos de ao privada, essa funo atribuda ao querelante. O juiz de direito no
tem competncia para emendar o libelo; a iniciativa da demanda no do
magistrado. O que a regra do artigo 383 permite ao magistrado no a emenda da
acusao, mas, sim, a promoo da mudana no objeto do processo.
9.2 Na emendatio libelli, o fato descrito e provado no processo no alterado o que se
altera a classificao legal do fato. O juiz de direito, embora vinculado aos fatos
narrados na denncia ou queixa, tem competncia para promover um novo
enquadramento legal do fato alegado, ainda que para isso tenha de agravar a
situao do acusado. Quem constri o fato jurdico com a sua respectiva
classificao legal o juiz de direito (princpio da reserva do juiz, inerente ao
processo penal).
9.2.1 A emendatio libelli admitida em segunda instncia, sem qualquer limitao,
quando o recurso da acusao. Se o recurso for do acusado ou de ambos, ela
234


continuar sendo admitida; nesse caso, o Tribunal corrigir a classificao, mas no
poder agravar a pena, pois vedada a reformatio in pejus.
9.2.2 A emendatio libelli antes da sentena uma figura que no pode ser confundida
como o erro de direito; este somente pode ser verificado quando h norma jurdica
individual e concreta posta no sistema descrevendo o fato jurdico. Antes da
sentena no processo penal no h como se aferir a existncia de eventual erro de
direito.
10.1 A mutatio libelli, prevista no artigo 384 do CPP, tambm uma norma de
competncia endereada no ao juiz de direito, mas ao Ministrio Pblico que, aps
o encerramento da fase de instruo, em consequncia de prova existente nos autos
tratando de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao,
dever aditar a denncia ou queixa. Aqui, a expresso mutatio libelli, do ponto de
vista semntico, est empregada em termos mais corretos, pois aquele que detm a
iniciativa da demanda quem deve promover a alterao do libelo.
10.2 No se admite a mutatio libelli aps a sentena de primeiro grau, nos termos da
Smula 453 do Supremo Tribunal Federal; portanto, essa figura no pode ser
confundida com o erro de fato, que pressupe a existncia da descrio lingustica
do fato jurdico no antecedente de uma norma individual e concreta. Pelo fato de
apenas a sentena exarada por um juiz de direito inserir no sistema jurdico o fato
jurdico penal, no h como se aferir qualquer erro na interpretao da prova (erro
de fato) no processo penal antes da sua insero.
11.1 O processo administrativo tributrio tem raiz constitucional e guiado pelo direito de
petio do administrado em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de
poder perpetrado pelos poderes pblicos, nos termos do artigo 5
o
, inciso XXXIV, da
Constituio Federal. Esse direito de petio garantido pelo princpio do devido
processo legal e pela ampla defesa e contraditrio expressamente assegurados aos
litigantes em processo administrativo, a teor do artigo 5
o
, incisos LIV e LV, da
Constituio Federal brasileira.
11.2 O processo administrativo tributrio inicia-se com a impugnao administrativa
levada a efeito pelo contribuinte; portanto, o titular da conduta antiexacional
sempre o sujeito passivo da obrigao tributria. O processo administrativo segue o
235


modelo litigioso, sendo aplicada a teoria da substanciao da demanda, em que so
necessrios o pedido e a causa de pedir bem delimitados, sob pena de precluso de
direitos. Alm disso, a impugnao tem funo subjetiva, o que se visa a anulao
total ou parcial do ato administrativo.
11.3 O contencioso administrativo inicia-se tendo por objeto uma norma jurdica posta no
sistema de forma definitiva por autoridade administrativa; portanto, j se inicia com o
fato jurdico tributrio inserido validamente no sistema jurdico, com a sua devida
motivao e respectiva classificao legal. A lide tem por objetivo a desconstituio
desse fato jurdico e da classificao legal posta. Vigora no contencioso
administrativo o princpio da reserva da autoridade administrativa: a autoridade
fiscal encarregada da funo tpica de lanamento que detm, de forma privativa
(artigo 142 do CTN), a competncia para a lavratura do auto de infrao e imposio
de multa.
11.4 Por ser ato de autoridade administrativa o auto de infrao e imposio de multa
goza de presuno de legitimidade. A presuno de legitimidade dos atos
administrativos no absoluta, mas, sim, relativa; portanto, salvo expressa
determinao legal, admite prova em contrrio. A presuno de legitimidade
apenas uma qualidade que os atos administrativos possuem de se presumirem
verdadeiros e conformes o direito.
11.5 A correlao entre os fatos e a deciso no processo administrativo tributrio tem
conotao distinta da correlao entre fatos e sentena no processo penal. Na seara
penal, a demanda interposta com o objetivo da construo de uma norma
individual e concreta que, no seu antecedente, constitua o fato jurdico penal, ao
passo que no processo administrativo a impugnao se volta contra uma norma
individual e concreta que j descreve em linguagem competente o fato jurdico
tributrio com a sua respectiva classificao legal. Nesses casos ocorre o
fechamento sinttico ou o fechamento operacional do sistema jurdico. A relao que
se d entre normas. O processo funciona como um sistema canalizador autnomo.
Examinam-se os fatos e o direito trazidos para confronto dentro do processo e sobre
eles se aplica o cdigo-diferena do sistema jurdico: a norma posta lcita ou ilcita,
no existe uma terceira alternativa.
236


12.1 A norma jurdica individual e concreta cujo veculo introdutor designado de auto
de infrao e imposio de multa, pela tica do sistema dinmico de direito positivo,
uma norma jurdica vlida e definitiva: posta no sistema por autoridade
competente (autoridade administrativa); segundo o procedimento previsto pelas
normas de competncia; com motivo do ato (prova) e com a devida publicidade, ou
seja, devidamente notificada ao sujeito passivo da obrigao tributria. norma
definitiva enquanto pertencer ao ordenamento jurdico.
12.2 O auto de infrao e imposio de multa o ltimo ato de uma cadeia
procedimental, sendo essa cadeia procedimental regida pelo princpio inquisitrio.
Nessa fase, converge para uma s pessoa a tarefa de buscar a prova (motivo do
ato), constituir o fato jurdico tributrio em um ato de interpretao da prova,
constituir o fato jurdico ilcito impondo a penalidade e fazer a classificao legal,
tanto do fato lcito quanto do ilcito. Trata-se de genuna operao de comunicao
jurdica submetida aplicao do cdigo-diferena do sistema jurdico (lcito/ilcito),
ou do processo de aplicao da norma geral e abstrata, com a consequente criao
da norma individual e concreta. Tanto a norma que impe a penalidade por infraes
lei tributria quanto aquela que constitui o fato jurdico tributrio so normas
definitivas, produto de aplicao da lei ao caso concreto.
13.1 Os artigos 145, 146 e 149 do CTN formam a regra-matriz tributria que regula a
reviso/alterao do lanamento. Essas regras foram recepcionadas pela nova
ordem constitucional; todavia, quando aplicadas no curso de um processo
contencioso administrativo tributrio, devem ser interpretadas em consonncia com
as garantias constitucionais asseguradas aos litigantes em processo administrativo.
Sua aplicao sofre limites adjetivos e deve resguardar a ocorrncia de um devido
processo legal e seus corolrios: ampla defesa e contraditrio.
13.2 Ao lado dos limites adjetivos reviso do auto de infrao e imposio de multa no
curso do processo vigora, tambm, o chamado limite temporal. A regra do artigo
149, pargrafo nico, do CTN estabelece que a reviso do lanamento s pode ser
iniciada enquanto no extinto, pela decadncia, o direito da Fazenda Pblica. O
prazo de reexerccio do lanamento o mesmo prazo para o seu exerccio
originrio; assim, conforme a situao ftica e jurdica examinada, deve ser aplicada
237


a contagem do prazo decadencial, nos termos do artigo 150, 4
o
, ou do artigo 173,
incisos I e II, todos do CTN.
14.1 O erro de fato no auto de infrao e imposio de multa um erro relativo prova e
que se d sempre no contedo da norma individual e concreta. Cuida-se, todavia, de
um erro internormativo ocorrido entre o motivo do ato (prova), pressuposto da norma
geral e concreta e a motivao do ato administrativo formado pela descrio
lingustica do fato jurdico e sua respectiva classificao legal.
14.2 Podem existir duas modalidades de erro de fato: erro de fato na interpretao da
prova; e erro de fato na descrio da prova. Esses erros so passveis de
convalidao sofrendo apenas limitaes de ordem adjetiva (processual) ou de
ordem temporal (regras de decadncia). No existem limitaes materiais reviso
de lanamento por erro de fato.
14.3 O instituto da mutatio libelli insuscetvel de aplicao subsidiria no processo
administrativo tributrio, tampouco se confunde com a hiptese de reviso de
lanamento por erro de fato.
15.1 O erro de direito no auto de infrao e imposio de multa o erro de subsuno do
fato norma. Ele ocorre sempre no contedo da norma individual e concreta. Trata-
se de um erro internormativo pela interpretao incorreta da norma abstrata a ser
aplicada ao caso concreto. O fundamento de validade da norma concreta adotado
pelo aplicador do direito equivocado. O erro de direito tambm passvel de
convalidao e encontra, da mesma forma que o erro de fato, limites adjetivos e
limites temporais sua convalidao. No vislumbramos no Cdigo Tributrio
Nacional qualquer norma que vede a reviso do lanamento por erro de direito.
15.2 A emendatio libelli do processo penal admitida, com base na livre dico do juiz
de direito e na circunstncia de que o acusado no processo penal se defende em
relao aos fatos imputados e no no que diz respeito classificao legal, antes ou
aps a sentena. Antes da sentena do juiz, no h que se falar em erro de direito,
pois ainda no foi inserido no sistema jurdico o fato jurdico penal e sua respectiva
classificao penal. Portanto, emendatio libelli antes da sentena proferida pelo juiz
de direito uma figura que no se assemelha ao erro de direito cometido no auto de
238


infrao e imposio de multa, razo pela qual insuscetvel de aplicao
subsidiria no processo administrativo tributrio.
15.2 O artigo 146 do CTN descreve hiptese que no se confunde com o erro de direito.
A modificao introduzida de ofcio ou em face de deciso judicial ou administrativa
nos critrios jurdicos adotados no lanamento no constitui erro de direito ocorrido
na norma individual e concreta. Essa hiptese configura um erro de interpretao da
lei, ou erro de direito em abstrato. As normas gerais e abstratas interpretadas
permanecem as mesmas, somente a interpretao do seu contedo que se
modifica. Isso pode ocorrer em como resultado de uma alterao na interpretao da
norma pelos rgos consultivos da Fazenda Pblica (Reforma de Resposta da
Consultoria Tributria) etc., ou em consequncia de mudana de precedentes em
face de deciso judicial. Com base nos princpios da segurana jurdica, proteo da
confiana e irretroatividade das normas, a nova interpretao emprestada s poder
ser aplicada em relao a fatos geradores futuros, no podendo retroagir.
16.1 Qualquer mudana nos enunciados-enunciados de uma norma jurdica representa,
em termos normativos, a edio de nova norma que ingressar no sistema jurdico
em substituio da norma anterior. O sistema jurdico brasileiro prescreve, no artigo
2
o
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, a regra estrutural da lex porterior, segundo a
qual a norma que ingressa por ltimo no sistema revoga a norma anterior.
16.2 No se admite que dentro de um processo ou procedimento possam permanecer no
sistema jurdico duas normas individuais e concretas com contedos distintos.
Apenas a ltima permanece no sistema; e a validade de seu ingresso nos limites do
ordenamento deve ser examinada como se ela estivesse ingressando originalmente
no sistema jurdico. Essa nova comunicao jurdica dever passar pelo teste do
cdigo-diferena do sistema: poder estar conforme o direto ou em desacordo com o
direito.

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