Revista tica e Filosofia Poltica N 13 Volume 1 Janeiro de 2011

Legalidade como alternativa: o ps-positivismo como forma de concretizao de um Estado democrtico de direito

Denis Franco Silva Thas Fernanda Tenrio Sco

Resumo: Para Marcelo Neves, a alternativa para a sociedade brasileira a legalidade, sendo esta o nico meio para a superao das condies que determinam a colonizao do direito pela sociedade. Para a valorizao da lei, contudo, no se faz necessria a adoo do positivismo jurdico como pressuposto terico. Devido a seus defeitos no que diz respeito sua conformao facticidade do poder e sua desinstrumentalizao do aplicador do direito, o positivismo jurdico no se mostra sequer recomendvel como teoria compreensiva do Direito. O to chamado ps-positivismo, em virtude de suas premissas bsicas quais sejam, a adoo da postura de participante e a incluso da moral no conceito de direito se mostra comprometido com a resoluo dos dois problemas do positivismo acima apontados. Encontra-se melhor estruturado, portanto, para uma efetiva aplicao da legalidade de forma coerente com a proposta apresentada por Neves. Tomando-se a teoria de Robert Alexy como marco terico, apresentado o carter duplo da legalidade que se comporta como regra, cuja clusula de exceo advm de uma ponderao na qual a mesma figura se comporta como princpio e discute-se ainda de que forma se aplicaria a ela a pretenso de correo moral, consubstanciada no argumento da injustia e no argumento dos princpios. Por fim, busca-se refutar a ideia de que o ps-positivismo favorea a arbitrariedade do julgador/aplicador do direito, ou que cause uma excessiva abertura cognitiva do direito. Pelo contrrio. Ao no se esquivar do desafio de indicar como resolver os casos difceis, ou de indicar em que situaes a aplicao da lei deve ser afastada sob pena de se cometerem injustias, valoriza a regra da legalidade atravs da delimitao de sua exceo. Palavras-chave: legalidade, positivismo, ps-postivismo, regras, princpios. Abstract: According to Marcelo Neves, the alternative to Brazilian society is legality, as means of overcoming the conditions that determines the colonization of law by society. Although, it doesnt means that it is necessary to adopt legal positivism as theoretical background for the understanding of law. Due to its problems in respect to its conformation to the factual aspects of state power and its lack of adequate instruments for solving hard cases, its not even recommendable. The so called post-positivism approach, due to its basic premises, which are the adoption of the participant point of view and the inclusion of morals in the concept of law, is more concerned in solving the two legal positivism problems, having a better reasoning structure to an effective application of legality inside the patterns established by Neves. 11

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Taking Alexys theory as an example, the double character of legality which behaves like a rule whose exception emerges form a weighting of principles and the way the argument of moral correctness can be applied to it are discussed. In the conclusion, the allegation that the post-positivism favors judges will, or that it is responsible for an excessive cognitive openness of law is faced. In fact, by not dodging the challenge of indicating how to solve hard cases, or of indicating situations in which a rule of law shall not be applied to prevent injustice, the post-positivism approach reinforces the rule of legality by delimitating its exceptions. Key-words: legality, legalism, positivism, post-positivism, rules, principles.

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Introduo Os aplicadores do direito tm observado diversas situaes em que a legalidade tomada como generalizao de contedos jurdicos simplesmente ignorada no Brasil. Segundo Marcelo Neves1, em pases de modernidade perifrica, em geral, a lei no concretizada devidamente. A explicao estaria na desigualdade econmica que permite, por vezes, que mecanismos relacionais se sobreponham ao direito. Neves identifica dois polos distintos na sociedade poltica brasileira formados pelos grupos dos subcidados e dos sobrecidados. O grupo dos subcidados formado por pessoas dependentes dos sistemas de assistncia social e carentes dos benefcios do ordenamento jurdico estatal. a elas que geralmente se aplicam prescries punitivas estatais, fazendo-as figurar como rs, executadas, devedoras, indiciadas em inquritos ou condenadas em processos. So pessoas subintegradas ao sistema jurdico-normativo. Os sobrecidados sobreintegrados ao sistema jurdico-normativo por outro lado, desenvolvem aes bloqueantes da reproduo do direito de forma a permitir sua integrao somente no sentido de possurem direitos, competncias, prerrogativas e poderes. Tm posio instrumental frente ao ordenamento e fazem uso das leis distorcendo-as ou aplicandoas somente na medida de seus interesses particularistas. Num ou noutro caso, a Constituio posta de lado frente aos fatores reais de poder. Neves prope o desafio da superao das condies desjuricizantes que determinam a colonizao do direito pela sociedade. Para o autor, no h no Brasil uma falta de abertura cognitiva do sistema jurdico, mas um insuficiente fechamento normativo que ocorre por fora de injunes e fatores sociais diversos. diante desse panorama que lana como crtica a necessidade de reafirmao da lei entendendo que em vez de alternativa legalidade, cabe antes falar da legalidade como uma alternativa 2. Apesar de defender a legalidade como alternativa, Neves no se limita defesa da aplicao estrita da lei como o mito de um Estado forte frente a uma sociedade fraca. Est claro que o problema abrange questes bastante complexas atinentes prpria Sociologia do Direito. Suas concluses partem da constatao de um Estado brasileiro fragilizado frente s presses de uma sociedade desestruturada.

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil: o Estado Democrtico de Direito a partir e alm de Luhmann e Habermas / Marcelo Neves; [traduo do autor]. 2 Ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008. (Justia e direito) 2 NEVES. Entre Tmis..., p. 256

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Assim, a busca pela legalidade, distinta do legalismo, passaria por uma profunda transformao social que incluiria a reverso dessa realidade desestruturada. O que o autor busca a identificao de obstculos efetiva concretizao do Estado Democrtico de Direito. A afirmao de que a legalidade a alternativa est fundamentada nas necessidades reais do ordenamento brasileiro. A partir da concluso e da proposta de afirmao da legalidade como um dos meios para alcanar os padres do Estado Democrtico de Direito, indaga-se qual a Teoria do Direito mais adequada a essa finalidade e de que forma a legalidade se apresenta dentro dessa teoria. O positivismo jurdico comumente associado legalidade como se fosse a teoria jurdica mais propcia a promov-la. Porm, tomada no sentido proposto por Marcelo Neves, qual seja, de generalizao igualitria de contedos jurdicos, a legalidade assemelha-se melhor observada dentro das premissas da teoria que ficou conhecida como ps-positivismo jurdico. Far-se-, primeiramente, breve resumo e anlise crtica das premissas bsicas do positivismo jurdico em seu modelo mais conhecido, proposto por Hans Kelsen3. Em seguida, sero analisadas as premissas do ps-positivismo que se construram sobre as falhas do positivismo jurdico. Toma-se aqui, por exemplar, a teoria de Robert Alexy, que ser brevemente resumida para se demonstrar que sua aplicao mais condizente com a generalizao de contedos jurdicos proposta por Marcelo Neves do que o modelo positivista. Por fim, ser feita a anlise do sentido e do contedo que o princpio da legalidade toma dentro da teoria ps-positivista de Alexy sendo que, para tanto, outros breves esclarecimentos sobre sua teoria sero necessrios, notadamente no que diz respeito teoria dos direitos fundamentais.

1.

O positivismo jurdico

O positivismo jurdico se originou no positivismo cientfico e nessa origem pode ser encontrada a explicao da associao nem sempre acertada que comumente se faz entre positivismo e legalidade. O positivismo cientfico surgiu inicialmente como mtodo de investigao das Cincias Naturais e foi posteriormente estendido s Cincias Humanas. Sua metodologia partia do entendimento de que cientista e objeto de anlise devem manter-se separados, assumindo uma
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KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito/ Hans Kelsen; traduo Joo Batista Machado. 7 Ed. So Paulo : Martins Fontes, 2006 (Justia e direito).

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posio ctica diante de quaisquer enunciados cuja veracidade no possa ser confirmada analtica ou sinteticamente. O positivismo jurdico uma espcie de traduo dessa metodologia para a Cincia do direito. O cientista positivista se separa do objeto de anlise limitando-se sua descrio. Pode-se apontar como caractersticas gerais comuns a todas as teorias positivistas: 1) adoo da postura de observador, 2) a defesa da inexistncia de vnculo necessrio entre direito e moral e 3) a identificao do direito com base nos critrios de validade e eficcia social da norma. Todas essas caractersticas esto intimamente ligadas entre si por implicaes lgicas. Ao adotar a postura de observador, o positivista se limita a descrever o qu e como o direito, no se ocupando da questo de como o direito deve ser4. Da que o positivista defende a inexistncia de uma vinculao necessria entre moral e direito e, consequentemente, prope a validade e a eficcia social da norma como nicos critrios idneos para sua identificao. A questo da validade diz respeito ao encadeamento lgico no qual a juridicidade de uma norma conferida por outra de hierarquia superior tomando-se este como o critrio que diferencia normas jurdicas de normas no jurdicas. Tal critrio externado, em geral, atravs de regras formais de processo legislativo, que acabam se unindo em critrio superior, ex vi, o conceito de norma fundamental apresentado por Kelsen5. A eficcia social da norma, por sua vez, diz respeito sua efetividade, forma como a norma aplicada e se prope a modificar a realidade6. Essa terceira caracterstica do positivismo jurdico implica em valorizao da lei. A eleio da validade e da eficcia social da norma como critrios de identificao do Direito faz com que o positivista confunda direito e norma jurdica a ponto de afirmar Kelsen, diversas vezes, no haver diferena entre um e outro7. A norma diz o que direito. A norma o direito. Ao aplicador do direito basta usar um silogismo simples, traduzido na subsuno da norma ao fato, sem demais questionamentos acerca do sentido de justia e correo desse processo. As duas principais crticas feitas ao positivismo jurdico, pode-se dizer, consistem na conformao facticidade do poder e na desinstrumentalizao do aplicador do direito nos casos difceis, por ele promovidas.

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KELSEN, Hans. Teoria Pura... p. 1. KELSEN. Teoria Pura... p. 9. 6 Na teoria positivista de Kelsen a eficcia garantida pela sano (KELSEN. Teoria Pura... p. 26). 7 Na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o direito, est contida a afirmao menos evidente de que so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica (KELSEN. Teoria Pura..., p. 75).

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Ao defender a ausncia de vinculao necessria entre moral e direito, sendo esta, quando muito, contingente, o positivismo deixa a sociedade vulnervel a qualquer tipo de afirmao ou imposio do poder de fato institudo. Um dos predecessores do positivismo jurdico, Jonh Austin, sustenta que jurdica a proposio afirmada dentro de uma cadeia poltica que transmite o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que ocupa uma posio soberana dentro da sociedade em questo8. Direito seria o enunciado por uma autoridade, sem qualquer distino quanto ao que fundamenta ou legitima tal autoridade9. Kelsen um, dentre os vrios positivistas empenhados na tarefa, que precisou usar de um grande esforo terico para apontar o que distingue uma norma jurdica de um comando emanado por um bando de salteadores10. Note-se que tal distino seria um tanto bvia caso a moral fosse admitida, pelo pensamento positivista, como elemento integrante do conceito de direito. Alm disso, o positivismo falha por desinstrumentalizar seu aplicador diante dos casos difceis. Casos difceis so, por definio, aqueles que no podem ser resolvidos com base nos critrios positivistas, pois caram no chamado mbito de abertura do direito positivo11. Para Kelsen, o juiz, nessas situaes, resolve o caso com base em parmetros extrajurdicos, ficando autorizado a criar novo direito como se legislador fosse12. Para o positivismo, no h qualquer parmetro racional ou racionalizvel para a soluo desses casos, de forma que o aplicador resta abandonado, amparado apenas por seus critrios subjetivos de soluo. A grande distino entre positivismo jurdico e o chamado ps-positivismo13 est na postura assumida pelo jurista. A primeira teoria adota a postura de observador, enquanto a segunda, a de participante no ordenamento. Da dizer-se que a divergncia principal de ndole metaterica. A adoo da postura de participante explica a preocupao do pspositivismo com a resoluo desses dois problemas acima apresentados.

Cf. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho/Robert Alexy; traduo Jorge M. Sea. 2 ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 2004, p. 24; e DWORKIN. O Imprio..., p. 41. 9 As teorias semnticas mais influentes sustentam que os critrios comuns levam a verdade das propos ies jurdicas a depender de certos eventos histricos especficos. Essas teorias positivistas, como so chamadas, sustentam o ponto de vista do direito como simples questo de fato, aquele segundo o qual a verdadeira divergncia sobre a natureza do direito deve ser uma divergncia emprica sobre a histria das instituies jurdicas. (DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito/Ronald Dworkin; traduo Jefferson Luiz Camargo; reviso tcnica Gildo S Leito Rios. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 41.); Se o direito necessariamente se conecta com uma pretenso de correo, o direito consiste em algo mais que a pura facticidade do poder, ordens respaldadas por ameaas, hbito, ou coero organizada. (ALEXY, R obert; BULYGIN, Eugenio. La pretensin de correccin del derecho: la polmica sobre la relacin entre derecho y moral/ Robert Alexy; traduo Paula Gaido 1 ed. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 95 traduo livre). 10 KELSEN. Teoria Pura..., p. 46 11 ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia/ Robert Alexy; traduo de Jos Antnio Seoane, Eduardo Roberto Sodero e Pablo Rodriguez. 1 Ed. Granada: Editorial Comares, 2005, p. 21 e 45; ALEXY. El concepto..., p. 74; DWORKIN. O Imprio..., p. 142. 12 KELSEN. Teoria Pura..., p. 394. 13 Entendido aqui como no-positivismo-metodolgico comprometido com a postura de participante.

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2.

O ps-positivismo

Da postura de participante defendida pelo ps-positivismo decorre, por um lado, que o ps-positivista se ocupa com a formulao de um conceito de direito que no se conforme facticidade do poder e, por outro, que dever do cientista do direito fornecer critrios para a soluo de quaisquer casos que o aplicador possa vir a confrontar. Essa a primeira distino que se d entre as teorias e dela decorrem as demais. O ps-positivista tem a percepo de que direito e sociedade se conformam mutuamente e de que o conceito atravs do qual se descreve o direito hoje est relacionado ao tipo de sociedade que se pretende ter amanh14. A preocupao com o melhor sentido e com o melhor conceito leva o ps-positivista a estabelecer uma relao necessria entre direito e moral. Toda teoria ps-positivista tem em comum a adoo da postura de participante e a defesa de uma vinculao necessria entre moral e direito. Para Robert Alexy, essa vinculao se d pela incluso de uma pretenso de correo moral aos critrios de identificao j propostos pelo positivismo jurdico (pretenso de correo)15. Alexy fixa trs pilares fundamentais para a conceituao do direito. Os dois primeiros, j presentes no positivismo jurdico, so a legalidade conforme o ordenamento (validade em seu sentido lgico-formal) e a eficcia social da norma. O terceiro, proposto pelo pspositivismo, a pretenso de correo moral. Se o positivismo permite uma valorizao da lei, no deixa por menos o pspositivismo, pois, nas palavras de Alexy: Nenhum no positivista que merea ser levado a srio exclui do conceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficcia social. O que o diferencia mais precisamente a concepo de que o direito deve ser definido de forma tal que, para alm dessas caractersticas que apontam para fatos, se incluam tambm elementos morais16. (traduo livre) A ideia de conter o Direito uma pretenso de correo afirma que tanto as normas jurdicas e decises judiciais isoladas quanto os ordenamentos jurdicos como um todo formulam necessariamente uma pretenso de correo moral17. Note-se ainda que, para Alexy, a pretenso de correo moral no precisa ser explicitamente prevista e validada por critrios formais do ordenamento. Ela inerente e inevitvel porque na prpria ao de promulgar uma lei ou uma Constituio est contida a comunicao
14 15

DWORKIN. O Imprio..., p. 492. ALEXY. El concepto..., p. 14. 16 ALEXY. El concepto..., p. 14. 17 ALEXY. BULIGYN. La pretensin..., p. 43;ALEXY. El concepto..., p. 41.

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da inteno de se fazer justia. Uma negao da pretenso de correo na lei soa completamente absurda e contraditria. No se concebe uma lei que afirme em seu texto propor uma soluo injusta ou que ordene ao juiz seja ela aplicada de forma a implementar a desigualdade social, por exemplo. O incmodo que este tipo de contedo legal causaria se assenta em uma contradio de ndole performativa. Esta ocorre sempre que o contedo de um ato legislativo ou judicial nega a pretenso de correo, porque ela j formulada com a prpria execuo do ato. O prprio ato de promulgar uma lei implica um reconhecimento da necessidade de justia e solidariedade em uma sociedade poltica. Seria inaceitvel que em uma Constituio constasse um dispositivo dizendo que X uma Repblica soberana, federal e injusta. Essa construo representaria uma contradio performativa. Da mesma forma, desnecessrio e estranho dizer em uma Constituio que X um Estado justo porque tal afirmao seria redundante. No ato de promulgar uma Constituio, est necessariamente contida a inteno de consolidar um Estado justo. Alexy aborda ainda as conexes classificatrias e qualificadoras que se estabelecem entre moral e direito. Para que seja classificada como jurdica, a norma (ou o ordenamento jurdico, ou, ainda, a deciso judicial) precisa necessariamente formular uma pretenso de correo moral. A ausncia total de formulao da pretenso de correo gera a privao total do carter jurdico da norma. A pretenso de correo moral liga-se s normas, classificandoas como jurdicas ou no-jurdicas atravs de conexes classificatrias. Para o participante, a pretenso de correo moral formulada no ordenamento quando do prprio ato que lhe d origem, no se podendo falar em ordenamento jurdico que no a formule. H uma implicao necessria entre o ato em si e o contedo que ele enuncia. Assim, no h que se classificar como jurdica uma norma, se esta no formula uma pretenso de correo moral. A conexo qualificadora, por sua vez, ocorre quando a pretenso de correo devidamente formulada, mas indevidamente satisfeita. Neste caso, obtm-se uma norma deficiente. A no satisfao da pretenso de correo, portanto, no implica a perda do carter jurdico do ato, apenas indica um defeito. Um ordenamento defeituoso vlido, para Alexy, quando o defeito no ultrapassa determinado limite ou patamar de injustia. O grave defeito, que ultrapasse tal limite, indica, mais que uma no satisfao, uma no formulao da pretenso de correo. Nessa tica, pode-se passar da conexo qualificadora para a conexo classificatria entre norma e pretenso de correo moral. O argumento da pretenso de correo de Robert Alexy, amparado em moldes lgicos, por assim dizer, na ideia de contradio performativa, d origem a outros dois: o argumento 18

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de injustia e o argumento dos princpios. Tais argumentos dizem respeito forma como a vinculao entre direito e moral interfere na realidade jurdica e esto mais diretamente ligados aos defeitos do positivismo jurdico que o ps-positivismo visa sanar. O primeiro indicado para situaes patolgicas do ordenamento, com o objetivo de identificar normas de extrema injustia. Visa resolver o problema da conformao facticidade do poder e opera na dimenso classificatria da norma. J o segundo, indicado para situaes de normalidade do ordenamento. No contexto de um ordenamento jurdico vlido e vigente, ele visa resolver o problema da desinstrumentalizao e opera na dimenso qualificadora das normas. Ambos sero mais detalhados adiante.

2.1 O argumento de injustia

O argumento de injustia diz que o direito extremamente injusto no direito. Consiste em uma ponderao especfica (frmula de Radbruch) que permitiria identificar uma injustia intolervel. A no satisfao da pretenso de correo moral, quando muito grave, indicaria, na verdade, a sua no formulao. Tal se daria quando se ultrapassa o umbral de injustia que identifica o limite da injustia tolervel em nome da segurana jurdica. O argumento de injustia opera em situaes extremas, patolgicas. Em geral, havendo um ordenamento jurdico-constitucional vigente, a Constituio, para resguardar sua supremacia, prev regras e princpios que embasam o afastamento da aplicao de normas ou a desconsiderao de sentenas injustas atravs de mecanismos nela previstos. So exemplos a reviso constitucional das normas e o duplo grau de jurisdio. Mesmo quando a Constituio falha em seu prprio texto, porm, o cidado permanece minimamente protegido pelo direito que mantm sua vinculao com a moral independente da observncia daquela por parte da Constituio. A moralidade ou no do contedo de uma Constituio levanta outros debates referentes ao universalismo e ao relativismo moral. Com a devida cautela, porquanto no este o assunto a ser abordado neste trabalho, poder-se-ia afirmar que imoral qualquer contedo constitucional que busque legitimar uma opresso a minorias tal como se deu no regime nazista, por exemplo, ou no regime sul-africano do apartheid, somente com o intento de destacar mais uma vez a insuficincia do positivismo jurdico como teoria em relao ao problema que se denominou conformao facticidade do poder. Dentro do positivismo jurdico, no h meios para afastar a aplicao de normas de contedo opressor. Havendo uma Constituio 19

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de contedo comprometido com a tica e com os direitos humanos, uma norma legal opressiva ser facilmente considerada inconstitucional. O argumento de injustia preocupa-se, por outro lado, com os casos em que a norma legal de contedo opressivo legitimada por uma Constituio de contedo injusto. Neste caso, o encadeamento lgico do positivismo jurdico no capaz de oferecer soluo satisfatria e ele permite que seja aplicada a norma sem maiores consideraes acerca do seu contedo. Alexy cita o exemplo de um julgado do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha que se via s voltas com a Ordenana 11 sobre a lei de cidadania do Reich que tratava da privao de cidadania a judeus emigrados nos anos do nazismo por razes racistas. Os judeus buscavam o reestabelecimento de sua cidadania face patente injustia da lei que os despatriou. O caso proposto para o Tribunal tratava da cassao dos efeitos produzidos pela lei na vigncia do ordenamento nazista. Pelo positivismo jurdico, isso s seria possvel se a referida lei fosse declarada inconstitucional para os padres do ordenamento nazista, o que no era o caso. Embora essa lei no tenha sido recepcionada pelo ordenamento alemo ps-Segunda Guerra, os efeitos da lei discutida haviam ocorrido na vigncia do ordenamento anterior. Apesar disso, a Corte alem decidiu pela cassao dos efeitos da referida lei, argumentando que o direito e a justia no se encontram disposio do legislador
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. Ou seja, para os juzes

da causa, as normas constitucionais do ordenamento nazista no eram, nem por isso, jurdicas.

2.2 O argumento dos princpios

O exemplo do item anterior diz respeito proteo que o direito pode dar aos indivduos mesmo em contextos polticos e ordenamentos injustos. A aplicao do direito, contudo, pode ser conflituosa tambm em contextos de normalidade do ordenamento. o que ocorre em relao aos chamados casos difceis: que caram no mbito de abertura do direito positivo. Para esses casos, Alexy prope o argumento dos princpios segundo o qual preciso otimizar a satisfao dos princpios normativos de um ordenamento. Visando essa otimizao, o autor prope, em sua Teoria dos Direitos Fundamentais19, a metodologia da ponderao que parte, primeiramente, da distino entre regras e princpios, notadamente no que toca s formas de sua aplicao.

18 19

ALEXY. El concepto..., p. 15. ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales/ Robert Alexy; traduo Erenesto Garzn Valds, reviso Ruth Zimmerling 1 ed. Madrid: Centro de estudios polticos y constitucionales, 2002.

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Entende-se que regra um tipo de norma que se aplica por meio de silogismo simples, prevendo uma circunstncia ftica qual vincula uma consequncia jurdica, e a identificao da regra possvel em virtude de seu carter dentico, marcado por expresses como proib ido, permitido, etc. So mandados definitivos no sentido de que sua satisfao no pode ser parcial: ou ocorre totalmente ou no ocorre. Princpios, por seu turno, so mandados de otimizao; so normas que ordenam que algo se realize na maior medida possvel segundo suas possibilidades fticas e jurdicas, podendo ser realizados em diferentes graus. A contradio entre duas regras denominada conflito, que ocorre, por exemplo, quando h uma regra vigente que permite uma conduta e ao mesmo tempo vige outra regra que probe a mesma conduta. O conflito entre regras solucionado com base na lex posterior, lex superior ou lex specialis. Em outros casos, o conflito pode ser resolvido com base na insero de uma clusula de exceo em uma das regras. Suponha-se que em uma escola haja uma regra que diz ningum deve abandonar a sala de aula antes que soe o toque de sada e haja tambm uma regra que diz que deve-se abandonar a sala se soar o alarme de incndio. O conflito que existe entre essas regras pode ser resolvido se a segunda regra for inserida como clusula de exceo da primeira, vigendo a seguinte norma ningum deve abandonar a sala de aula antes que soe o toque de sada; a no ser que soe o alarme de incndio.20 J a contradio entre princpios denominada coliso. Esta ocorre quando diante de circunstncias fticas especficas a aplicao de um princpio (P1) geraria uma proibio enquanto a aplicao de outro princpio (P2) levaria a uma autorizao. A coliso solucionada atravs do mtodo de ponderao. Para saber qual o princpio a ser aplicado diante das circunstncias, deve-se analisar de que forma cada princpio satisfeito ou restrito conforme se opte por um ou outro, bem como a importncia (o valor) de cada princpio.21 Assim, Alexy chega ao enunciado (P1 P P2) C (P1 precede P2 em determinadas circunstncias fticas). Se as circunstncias fticas (C) se repetirem, a mesma ponderao ser feita, repetindo-se tambm o mesmo resultado, de forma que tais circunstncias (C) se tornam condio que determina uma relao de precedncia. Ou seja, cria-se uma regra com fundamento em princpios (CR)
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Atravs da Teoria dos Direitos Fundamentais, proposta por Robert Alexy, pode-se, portanto, compreender o fundamento das regras jurdicas que implementam princpios, o que permite ponderar, com base no argumento da injustia, quando tais regras merecem perder a
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ALEXY. Teora de los... ALEXY. Teora de los..., p. 155. 22 ALEXY. Teora de los..., p. 90 94.

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qualidade de jurdicas. A mesma teoria favorece ainda a resoluo dos chamados casos difceis atravs do mtodo de ponderao que consubstancia o argumento dos princpios. Verifica-se, dessa forma, que o ps-positivismo se assemelha melhor estruturado teoricamente para a aplicao prtica da legalidade nos moldes propostos por Marcelo Neves , em virtude da resposta que d a problemas que o positivismo ignora ou expressamente remete a fatores reais de exerccio de poder, emergindo, por hora, a primeira concluso a que se visava chegar neste trabalho. Resta definir os contornos da legalidade dentro da teoria de Alexy.

3.

Legalidade: regra ou princpio?

A legalidade pode ser traduzida em enunciado segundo o qual sempre que se estiver diante de um fato previsto em lei aprovada com base nos critrios formais de um ordenamento, deve-se fazer incidir a consequncia jurdica vinculada ao fato pela referida lei. Nesse sentido, ela pode ser tomada como regra. Diante de um fato jurdico, a regra ser cumprida se for aplicada a consequncia prevista, e vice-versa. Ressalte-se que se trabalha com duas dimenses da legalidade: uma contida na aplicao da regra legal propriamente, outra contida na aplicao da regra segundo a qual as regras legais devem ser aplicadas. A lei formula regras que, por sua vez, so aplicadas em obedincia regra da legalidade como clusula geral. A questo est em delimitar a exceo regra geral da legalidade, ou seja, em saber quando permitido que determinadas regras em determinados casos, a despeito de serem legais, no sejam aplicadas. Apesar de figurar primordialmente como regra, o afastamento da aplicao da regra geral da legalidade se d por meio de uma ponderao na qual a legalidade figura como princpio. Com o fim de identificar o umbral de injustia, aplica-se essa regra o argumento de injustia que consiste em uma ponderao entre segurana jurdica e justia material (frmula de Radbruch). Nessa ponderao a regra da legalidade, que fundamenta a aplicao estrita da lei, representada pela segurana jurdica. Tal regra excepcionada por meio de uma ponderao na qual a mesma legalidade figura como princpio e entra em coliso com a justia material representada por todos os demais princpios de ordem constitucional ou moral. A legalidade, portanto, uma norma de carter duplo. Ela deve ser tomada como mandado definitivo, no sendo possvel aplic-la em maior ou menor grau, ao mesmo tempo, o critrio usado para discernir quando necessrio o afastamento da regra baseado em uma 22

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ponderao na qual a mesma legalidade figura como princpio. Vislumbra-se, dessa forma, que a clusula de exceo da regra de legalidade diz respeito a situaes de extrema injustia material nas quais a segurana jurdica no suficiente para justificar o prejuzo suportado por algum indivduo ou grupo. Tais consideraes justificam que o enunciado da regra geral da legalidade tome o seguinte contedo: sempre que se estiver diante de um fato previsto em lei aprovada com base nos critrios formais de um ordenamento, deve-se fazer incidir a consequncia jurdica vinculada ao fato pela referida lei, salvo se dessa incidncia resultar situao de extrema injustia material. A justia material includa como clusula de exceo na enunciao da regra, no , contudo, uma regra em si, mas representa uma srie de outros princpios morais que podem vir a ser ponderados com a segurana jurdica. Em virtude do carter duplo da legalidade, a regra pode ser afastada quando se est diante de um princpio que, dadas as circunstncias fticas, restar extremamente restringido pela aplicao estrita da lei. Vale relembrar que o argumento de injustia opera em situaes patolgicas. Em situaes normais, a prpria Constituio oferece parmetros para o afastamento da regra. por isso que se fala em ponderao com a justia material, e por isso que os demais princpios que podem vir a colidir com a segurana jurdica no so necessariamente constitucionais, bastando que sejam morais. Foi esse o raciocnio aplicado pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha no caso que envolveu a Ordenana 11 da lei de cidadania do Reich. J a ponderao de princpios recomendada para os casos difceis. O argumento dos princpios, como foi dito, resolve o problema da desinstrumentalizao. Quando no h norma jurdica de direito positivo que resolva um caso proposto em juzo, diz-se que ele caiu no mbito de abertura do direito positivo, ou seja, o positivismo no oferece qualquer parmetro para sua resoluo. A proposta ps-positivista para resoluo desse problema buscar a resposta no terceiro critrio de identificao do direito o argumento da correo que embasa o argumento dos princpios. Nesse caso, no h o afastamento da aplicao de uma regra com base em uma coliso de princpios e, sim, a necessidade de uma ponderao tendo em vista a ausncia de regra aplicvel. importante ressaltar, ainda assim, que a legalidade, no sentido em que est sendo tomada de generalizao de contedos jurdicos est sendo outra vez em maior grau preservada que na proposta positivista, ficando vencido desde j o argumento de que a incluso da pretenso de correo permite que o juiz seja arbitrrio, pois o positivismo jurdico como teoria compreensiva do direito que autoriza a deciso dos casos difceis segundo quaisquer critrios eleitos pelo julgador/aplicador. 23

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Dizer que o argumento dos princpios opera em situaes de normalidade do ordenamento significa que no prprio ordenamento esto as fontes da ponderao de princpios. A Constituio vigente o diploma normativo que, face sua supremacia formal e material, determina o afastamento das regras distoantes dos preceitos que encerra. H, no Brasil, previso de controle concreto e difuso da constitucionalidade, de forma que o argumento dos princpios nada mais faz que oferecer um parmetro de fundamentao de decises respeitadoras da supremacia constitucional. O escopo da lei a realizao de princpios constitucionais atravs da prescrio de regras, o que faz ao estabelecer quando um princpio deve preceder outro. Como explicado acima, quando um princpio P1 entra em coliso com um princpio P2, a precedncia de um ou outro decidida com base nas circunstncias fticas que determinam quanto cada princpio ser prejudicado se a deciso for num ou noutro sentido. A regra definida com base na ponderao porque estabelece que sempre que aquelas circunstncias se repetirem, haver precedncia do mesmo princpio (CR). A lei seria ento fruto de uma ponderao feita pelo legislador que prev hipoteticamente uma circunstncia ftica e determina uma consequncia que favorea a otimizao de P1 ou de P2. A Teoria dos Direitos Fundamentais fornece subsdios racionais para que em algumas situaes a lei deixe de ser aplicada em face do dever de observncia dos valores constitucionais. O grande aliado para essa racionalizao o princpio da proporcionalidade23 que possibilita a otimizao dos demais, fortalecendo sobremaneira aquelas normas de direito fundamental que no tm aplicao direta. O princpio em questo abrange trs fases de anlise: 1) a idoneidade, 2) a necessidade e 3) o juzo de proporcionalidade stricto sensu. A lei no pode restringir um princpio constitucional se essa restrio no pode aumentar em nenhuma medida a satisfao de algum outro. Isso ocorre quando o legislador elege um meio inidneo para a consecuo de algum dos fins estatais, gerando uma restrio irracional e intil a algum princpio sem ganhar em nada para a realizao de qualquer outro. Alm disso, a restrio feita pela lei deve se mostrar necessria, ou seja, o meio eleito pela lei para a efetivao de um princpio deve ser o menos gravoso para os demais. Por ltimo, deve ser feito um juzo de proporcionalidade stricto sensu. Este diz respeito prpria ponderao feita pelo legislador que, muitas vezes, mesmo respeitando a idoneidade e necessidade dos meios, opta por beneficiar o princpio menos importante no caso

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ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales/Robert Alexy; traduo Carlos Bernal Pulido Madrid: Fundacion Benefiticenta ET Peritia Iuris, 2004, p. 36.

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concreto, restringindo muito um, quando era prefervel que deixasse pouco restringido o outro. O juzo de proporcionalidade um aliado para que se analise a ponderao de princpios levada a cabo pelo legislador, e para que se discuta racionalmente em que situaes a lei deve ser afastada. Este afastamento, contudo, se d por inconstitucionalidade em face de princpios eleitos pela Constituio vigente. No se trata, portanto, de afastamento arbitrrio da lei nem de caso que tenha cado no mbito de abertura do direito positivo, pois, mesmo em uma perspectiva positivista, a Constituio goza de supremacia material. O juzo de proporcionalidade apenas fortalece as normas de carter principiolgico. Mais uma vez, Robert Alexy d o melhor panorama para a legalidade, fornecendo critrios para um controle coerente de constitucionalidade.

4.

Concluso

Diante dos fundamentos expostos por Marcelo Neves, h que se concordar que a legalidade indispensvel consolidao de um Estado Democrtico de Direito no Brasil. Mas assumir a legalidade como alternativa, no significa assumir o positivismo jurdico como pressuposto terico, muito pelo contrrio. O positivismo no a teoria apropriada para a sociedade brasileira em virtude das duas crticas a ele cabveis: a conformao faticidade do poder e a desinstrumentalizao do aplicador do direito. Em ambas tais crticas, que dizem respeito prpria aplicao da teoria positiva realidade jurdica, nota-se que o positivismo no favorece a generalizao de contedos jurdicos. Esta concluso decorre da constatao de que o escopo da obra de Marcelo Neves est na identificao de obstculos consecuo de um Estado Democrtico de Direito, o que indica por si a adoo de uma postura engajada. A legalidade no defendida como fim em si mesmo, mas como meio de atingir um modelo justo de Estado, de forma que no enfraquecida pela vinculao entre direito e moral consubstanciada na necessria formulao de uma pretenso de correo. Esta traz para o direito os dados necessrios resistncia a sistemas jurdicos injustos e opressores e resoluo dos casos difceis atravs do argumento de injustia e do argumento dos princpios, que se mostram de grande utilidade prtica para a generalizao igualitria de contedos jurdicos. No ordenamento nacional, os problemas surgidos na vigncia da Constituio de 1988 podem perfeitamente ser resolvidos com base no argumento dos princpios, indicado para 25

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situaes de normalidade. Face ao dever que todo juiz tem de realizar o controle difuso de constitucionalidade, a teoria dos direitos fundamentais vem para propor uma aplicao racional e at consensual da Constituio, dificultando justamente que ela seja distorcida em benefcio de interesses particularistas. O argumento dos princpios racionaliza esse controle, impedindo o uso instrumental da lei e permitindo a generalizao de contedos jurdicos. J as consideraes atinentes ao argumento de injustia possuem praticidade maior do que se imagina, alis, no outra a preocupao daquele que adota postura de participante. H, no Brasil, um problema semelhante, em diferentes propores, quele vivenciado pela Alemanha: uma Constituio jovem que substituiu outra pouco preocupada com a satisfao de uma pretenso de correo moral. Em relao s leis que entraram em vigor e geraram efeitos sob a gide da Constituio militar, a soluo o argumento de injustia quando os efeitos em questo se mostram intoleravelmente injustos. Ora, a proposio da legalidade como alternativa no pode significar a aplicao de uma norma injusta e opressiva aos cidados de um Estado. Sendo o ps-positivismo a teoria mais adequada correta aplicao da legalidade, analisou-se brevemente de que forma ela reportada na teoria de Alexy. Mostrou-se que a legalidade consiste em norma de carter duplo que impe, por um lado, o imperativo de se cumprir a lei e ao mesmo tempo, por outro lado, se excepciona quando o contedo da lei em questo se mostra intoleravelmente injusto. A constatao da injustia intolervel, por sua vez, feita com referncia a uma ponderao de princpios de contedo moral -- e no necessariamente constitucional na qual a legalidade propriamente representada pela segurana jurdica, e o princpio que com ela colide representado pela justia material na frmula de Radbruch. O que Marcelo Neves faz denunciar um afastamento arbitrrio da lei sem qualquer fundamento jurdico ou mesmo moral em funo dos interesses particularistas de uma classe de cidados sobreintegrados ao sistema. O afastamento da lei com base em parmetros racionais minimamente generalizveis apenas favorece a legalidade, pois, se a lei a regra, preciso bem definir sua exceo. Esquivar-se deste desafio de forma alguma valoriza a legalidade, mas apenas permite seja ela seja excepcionada quando no o deveria ou favorece sua aplicao contra seus prprios fundamentos.

Bibliografia:

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho/Robert Alexy; traduo Jorge M. Sea. 2 ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 2004. 26

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