M. G. R. c/ E. A. I. L. s/ rgimen de visitas Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores 1 /!/"## Sumario: 1.

- Corresponde que ambos padres ejerzan la tenencia y guarda compartida de la menor -como de hecho acontece- mediante acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de su hija. As y por aplicaci!n del principio de la coparentalidad "art. # inc. $ de la Convenci!n sobre los %erechos del ni&o' resulta conveniente que la ni&a permanezca durante los das de semana con su padre y los das (eriados y)o (estivos con su madre. $.- Cualquiera de los padres el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de cuidados protecci!n y actividades en relaci!n al hijo que no e*igen necesariamente la vida en com+n. ,n este caso se abre paso a una idea cardinal: compartir. ,n su signi(icaci!n implica participar en la vida de relaci!n del hijo colaborar apoyar sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. %e tal modo se aventa el preconcepto e*istente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor un tercero ajeno a la relaci!n que vigila si la tarea con(erida se lleva a cabo adecuadamente. -.- .as especiales circunstancias del caso imponen trascender la soluci!n corriente establecida en el inc. / del art. $01 del C!digo Civil porque el camino marcado por esta norma con(rontado con las pautas privilegiadas por la Convenci!n se revela aqu como insu(iciente para el logro de la prevalencia del inter2s de la menor. 3o se trata de descali(icar el criterio del C!digo Civil en (orma omnicomprensiva porque ciertamente e*isten supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza e*clusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagraci!n de aquel inter2s superior y en tales condiciones ninguna objeci!n podr4 encontrarse a esa manera de resolver la situaci!n. 1.- 5antener el ejercicio compartido de la patria potestad signi(ica sostener en la conciencia de los progenitores e*tramatrimoniales la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educaci!n de los hijos no obstante la (alta de convivencia6 y adem4s preserva el (in querido por la ley de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones e*presa o t4citamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos. /.- ,n la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta primordialmente el bene(icio del menor debiendo supeditarse los reclamos de las dem4s personas a este superior inter2s. 0.- 7or el rol instrumental que la ley encarga a los progenitores pese a la separaci!n estos deben actuar procurando un sano equilibrio entre ambos y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de di4logo presidido por la aspiraci!n del m4*imo bienestar de los hijos.

$allo completo% ,n la Ciudad de %olores a los 18 das del mes de marzo del a&o dos mil ocho reunida la ,*cma. C4mara de Apelaci!n en lo Civil y Comercial de este %epartamento 9udicial en Acuerdo :rdinario con el objeto de dictar sentencia en causa 3; 8/.8#<. caratu- lada: =5. >. ?. C) ,. A. @. .. S) ?,>@5,3 %, A@S@BAS= habiendo resultado del pertinente sorteo "arts. $0- C7CC6 108 de la Const. 7cial.' que los Se&ores 9ueces deban votar seg+n el siguiente orden: %octores Crancisco Agustn DanEovits y 5ara ?. %abadie.,l Bribunal resolvi! plantear y votar las siguientes: CF,SB@:3,S 1a.' G,s justa la sentencia apeladaH $a.' GIu2 pronunciamiento corresponde dictarH A:BAC@:3 A .A 7?@5,?A CF,SB@:3 ,. %:CB:? DA3J:A@BS %@9::-@.- ,l juez de la instancia de grado en lo que resulta de inter2s resuelve hacer lugar a la pretensi!n valorando la prueba obrante en autos con m2rito de lo observado en la audiencia mantenida con la menor y con(orme lo dictaminado por el Asesor de @ncapaces. As dispone el reintegro de la menor con su progenitora como tambi2n la realizaci!n por las partes de tratamiento terap2utico a e(ectos de revincular a la ni&a con sus padres "(s. $-#)$11'. Contra lo as decidido la accionada deduce recurso de apelaci!n mediante el cual cuestiona la valoraci!n probatoria realizada por la sentenciante. %e igual modo se discon(orma de lo resuelto en cuanto entiende que la ayuda terap2utica debi! ser previa o en todo caso concomitante con el reintegro mas no posterior a ello. Asimismo denuncia que el in(orme social meritado resulta desactualizado "(s. $/1)$/K#'. Sustanciada dicha pieza procesal la recurrida contesta la misma solicitando se declare la deserci!n de la apelaci!n y a todo evento mani(iesta debe mantenerse el (allo dictado por ajustarse a la realidad vivencial de la menor "(s.$01)$0$ vta.'. ,(ectuado el pertinente sorteo de la causa y previo a resolver lo que en derecho corresponda esta alzada decreta como medida para mejor proveer la realizaci!n de nuevos in(ormes socio - ambiental y psicol!gico del grupo (amiliar "(s. -<1'. ,llo as dado que el psicol!gico obrante en el e*pediente haba sido elaborado cuatro a&os antes "(s. 118' y el socio ambiental (ue con(eccionado dos a&os antes "(s. 1K-' respectivamente del ingreso de

las actuaciones a este Bribunal "(s. $K<'. 7roducidos los nuevos in(ormes periciales "(s. -</)-<86 -1<)-11' y habi2ndose corrido el respectivo traslado de los mismos a las partes "(s. -<# y -1/' como as tambi2n tomado contacto personal con la ni&a "ver acta de (s. -$0' los autos han quedado en condiciones de ser resueltos. @@.- Iue previo a entrar en el an4lisis de los agravios del recurrente corresponde que d2 respuesta a la denuncia de insu(iciencia del recurso propuesta por el apelado "SCLA Ac. 8/.--# =5en2ndez= sent. 1#-#-<K'6 toda vez que de prosperar cierra la suerte del embate recursivo "SCLA Ac. C. #$./88 =.!pez= sent. -1-1<-<K'. a' Iue en dicho marco si el impugnante quiere ver coronado con el 2*ito su intento revisor no puede omitir las cargas del art. $0< del C!digo 7rocesal. ,l Bribunal no est4 obligado a suplir las razones por las que se impugna el (allo ni llegar a ello por va de in(erencia o interpretaci!n sino que es el recurrente quien debe aportar la demostraci!n concreta y objetiva que lo decidido es injusto o contrario a derecho como +nico medio de hacer posible el contralor jurisdiccional atribuible a la segunda instancia. Si as no lo hace no cabe sino declarar desierto el recurso de apelaci!n "arts. $10 $0< y $01 C!digo 7rocesal'. Sin embargo en la materia prevalece un criterio amplio o (le*ible en salvaguarda de principios de mayor jerarqua "art. 18 Const. 3ac. arts.11 y 1/ Const. 7cial.'. M es as que sin perjuicio de la debilidad de los (undamentos articulados en la e*presi!n de agravios es necesario su tratamiento si se advierte en ella el mnimo agravio. 7ues los principios y lmites establecidos por el art. $0< del C7CC deben ser aplicados en su justa medida con cuidado de no caer en un rigorismo e*cesivo con un apego irrestricto a las (ormas no querido por el ordena- miento legal "c(r. Callos: -$0:1-8$ $1116 -$K:-1006 entre otros'. Bemperamento 2ste que se adopta en la especie en tanto que lo planteado en la pieza (undante de la apelaci!n satis(ace las e*igencias del art. $0< del rito civil. @@@.- A. ,n lo sustancial del planteo trado a conocimiento de este Bribunal liminarmente cabe se&alar que el prisma sobre el cual se deciden las presentes actuaciones es atender primordialmente al mejor inter2s de C. ,n la guarda judicial de menores debe tenerse en cuenta primordialmente el bene(icio del menor debiendo supeditarse los reclamos de las dem4s personas a este superior inter2s "arts. K/ inc. $$ de la Constituci!n 3acional y -.1 de la Convenci!n sobre los %erechos del 3i&o'. ,n e(ecto el art. - de la citada Convenci!n establece que =,n todas las medidas concernientes a los ni&os que tomen las instituciones p+blicas o privadas del bienestar social los tribunales las autoridades administrativas o los !rganos legislativos una consideraci!n primordial a que se atender4 ser4 el inter2s superior del ni&o=. 7or su parte el art. - de la ley $0.<01 al respecto dispone que =A los e(ectos de la presente ley se entiende por inter2s superior de la ni&a ni&o y adolescente la m4*ima satis(acci!n integral y simult4nea de los derechos y garantas reconocidos en esta ley. %ebi2ndose respetar:a- Su condici!n de sujeto de derecho6 b- ,l derecho de las ni&as ni&os y

adolescentes a ser odos y que su opini!n sea tenida en cuenta6 c- ,l respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio (amiliar social y cultural6 d- Su edad grado de madurez capacidad de discernimiento y dem4s condiciones personales6 e- ,l equilibrio entre los derechos y garantas de las ni&as ni&os y adolescentes y las e*igencias del bien com+n6 (- Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las ni&as ni&os y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor parte de su e*istencia. ,ste principio rige en materia de patria potestad pautas a las que se ajustar4n el ejercicio de la misma (iliaci!n restituci!n del ni&o la ni&a o el adolescente adopci!n emancipaci!n y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el 4mbito donde deba desempe&arse. Cuando e*ista con(licto entre los derechos e intereses de las ni&as ni&os y adolescentes (rente a otros derechos e intereses igualmente legtimos prevalecer4n los primeros=. ,l inter2s superior del menor ha dicho nuestro superior Bribunal es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protecci!n de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que m4s conviene en una circunstancia hist!rica determinada analizada en concreto ya que no se concibe un inter2s del menor puramente abstracto e*cluyendo toda consideraci!n dogm4tica para atender e*clusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso "SCLA Ac. #$.$0K sent. del -1-1<-$<<K'. .a atenci!n primordial al =inter2s superior del ni&o= a que alude el art. - de la Convenci!n de los %erechos del 3i&o apunta a dos (inalidades b4sicas: constituirse en pauta de decisi!n ante un con(licto de intereses y en criterio para la intervenci!n institucional destinada a proteger al ni&o.,l principio proporciona un par4metro objetivo que permite resolver los con(lictos del ni&o con los adultos que lo tienen bajo su cuidado. .a decisi!n se de(ine por lo que resulta de mayor bene(icio para la menor. %e esta manera (rente a un presunto inter2s del adulto se prioriza el del ni&o "SCLA Ac. 8K.8-$ sent. del $8-K-$<<1'. Doy sin duda se encuentra (irmemente arraigada la concepci!n del menor como sujeto y nunca como objeto de derechos. Sin embargo en (ranca oposici!n con este verdadero apotegma del derecho minoril en ciertas ocasiones no se trepida en disponer del ni&o como si se tratara de un bien mueble que se cambia de lugar y se traslada de acuerdo a los humores de su progenitor o del (uncionario de turno pas4ndolo de mano en mano sin reparar en que con cada desarraigo al que se le somete se le cercena irreparablemente una porci!n de su identidad y se le ocasiona un gravsimo trastorno psicol!gico en su es(era a(ectiva "SCLA. Ac. 00./1# sent. del $0)N)1###6 Ac. K1.-<- sent. del 1$)@A)$<<<6 AC. K8.K$0 sent. del 1#)@@)$<<$ votos del %r. 7ettigiani'. %os elementos primoridarles para la resoluci!n justa del con(licto humano trado a conocimiento de esta C4mara lo constituyen sin duda los nuevos in(ormes periciales practicados a instancia de este Bribunal como as tambi2n la entrevista desarrollada en esta sede con la joven C. en tanto ellos nos han permitido acercarnos a la realidad vital de la ni&a y vivencial del grupo (amiliar. ,n este +ltimo orden es dable e*presar que el art. 1$ de la Convenci!n sobre los %erechos del 3i&o le reconoce a los menores el derecho a ser odos. 7rerrogativa que a nivel local ha sido receptada en el art. $1 de la ley $0.<01 en cuanto dispone que =.as ni&as ni&os y

adolescentes tienen derecho a:a- 7articipar y e*presar libremente su opini!n en los asuntos que les conciernan y en aqu2llos que tengan inter2s6 b- Iue sus opiniones sean tenidas en cuenta con(orme a su madurez y desarrollo. ,ste derecho se e*tiende a todos los 4mbitos en que se desenvuelvan las ni&as ni&os y adolescentes6 entre ellos al 4mbito estatal (amiliar comunitario social escolar cient(ico cultural deportivo y recreativo=. Cabe aclarar que lo e*puesto no conlleva a que haya que aceptar incondicionalmente el deseo del ni&o si ello puede resultar perjudicial para su (ormaci!n "SCLA sent. del $-A$<<- =.a .ey= $<<--A-1$/'6 su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos del juicio "C. 3. Civ. Sala D $<-N-1##K =.a .ey= 1##8-%-$01'. Sin embargo se e*ige que su opini!n sea considerada en la decisi!n "C. Civ. y Com. San @sidro sala @ $K-A@@@-1###'. Asimismo cabe especialmente recordar que en materia de menores todo est4 signado por la provisoriedad lo que hoy resulta conveniente ma&ana puede ya no serlo y a la inversa lo que hoy aparece como inoportuno puede en el (uturo trans(ormarse en algo pertinente "del voto del doctor 7ettigiani en Ac.K8<## sent. del $8-@@@-$<<1'. L. Sobre este marco jurdico conceptual atendiendo a las particulares circunstancias de autos se motiva y (undamenta la decisi!n a adoptar en la especie. ,n primer t2rmino es conveniente poner de resalto el tr4mite de las actuaciones. As el -< de octubre de $<<< el padre de la menor Sr. 5. inicia una pretensi!n judicial reclamando el r2gimen de visitas de su hija C "(s. /)0 del e*pte. 01#0'. .uego en dicha causa el citado progenitor hace saber al juzgado el $1 de marzo de $<<$ sobre malos tratos de parte de la madre sobre la ni&a "(s. 10'. 7osteriormente a (s. KK adopta igual temperamento tuitivo requiriendo la custodia de la menor con(orme denuncia policial que realizara el $# de enero de $<<- "(s.0K err!neamente en la misma se ha consignado $<<$6 (otogra(as de (s. 08)K/ y certi- (icado m2dico de (s. K0'. 7revio dictamen del Asesor de incapaces quien recomienda se otorge la guarda provisoria de la menor a su padre el juzgado interviniente con cita en los arts. 1#8 $<$ del C7CC y 1 $ - 1 0 K 8 y 11 de la ley 1$./0#- resolvi! el 0 de (ebrero de $<<- la entrega de la guarda en (orma provisoria al Sr. 5. "(s. 8<)81'. A (s. 111 la Sra. ,. -madre la ni&a- a su vez denuncia malos tratos propinados a la joven C. por parte de su padre solici- tando la restituci!n de la misma "(s. 1$1'. Se orden! y produjo prueba -con un paso tambi2n por esta alzada (s. 181-. Cinalmente el 11 de noviembre de $<<0 se hace lugar al reintegro de la menor peticionada por su progenitora y ordena a las partes la realizaci!n de tratamiento terap2utico tendiente a revincular a la menor con sus padres "(s. $-#)$11'. Callo 2ste puesto en crisis motiva la nueva y actual intervenci!n de este Bribunal. %e igual modo es dable re(erir que el Sr. 5. el $< de octubre de $<<0 inici! demanda de tenencia de su hija C. en e*pediente $-.#<# "(s. $1)$0' que se encuentra acollarado a las actuaciones sobre las que la C4mara debe emitir sentencia. Causa en la que no se ha producido a+n la prueba o(recida "ver provedo de (s. 8$ del cit. e*pte.'.

,n de(initiva ya se ha se&alado la provisoriedad que signa la materia de menores "con cita del voto del doctor 7ettigiani en Ac. K8.<## sent.del $8-@@@-$<<16 entre otros' circunstancia que a su vez se denota potenciada en la especie puesto que lo que se trae a revisi!n es el reintegro de la custodia de la menor adoptada en conte*to cautelar y dictada en el tr4mite de una causa iniciada por r2gimen de visitas. C. ,l in(orme socio ambiental re(leja que la casa donde habitaba C. consta de tres dormitorios y el de la menor se encuentra instalado con una cama de una plaza placar y con adornos tpicos de una ni&a de su edad "(s. -<0 vta.)-<K'. Asimismo re(iere el asistente social que posteriormente al %a de la 5adre -$$) 1<)$<<K- la menor decidi! ir a vivir moment4neamente con su madre aunque el Sr. 5. se comunica peri!di camente con la joven como tambi2n la visita "(s. -<06 el resaltado no es del original'. Situaci!n 2sta que se prolong! hasta cinco das antes de la realizaci!n de la audiencia que se mantuviera con la ni&a en este Bribunal -el $1 de (ebrero de $<<8-. ,l in(orme psicol!gico del progenitor en lo que resulta de inter2s re(erencia que =desde la vertiente a(ectiva se visualiza preocupaci!n y capacidad emp4tica aceptable en la percepci!n de los deseos e intereses de la menor6 en este sentido denota angustia (rente a la modi(icaci!n en la convivencia de la ni&a que reside con la madre no obstante puede aceptar esta variante en tanto y en cuanto ello redunde en bene(icio de la menor= "(s. -1$ vta'. %e su lado en relaci!n a la madre se a(irma que =respecto a la modalidad de vnculo con la menor se advierte una limitada capacidad emp4tica y de e*presi!n a(ectiva en donde la ni&a estara ubicada en un lugar de objeto antes que como sujeto de necesidades y deseos con autonoma y discriminaci!n del lugar de hijo di(erenciado de la pareja parental= "(s. -1$ y vta.'. ,n lo que hace a C.se sostiene que =los n+cleos con(lictivos que presenta la ni&a est4n directamente relacionados con la situaci!n parental Ola (alta de acuerdoP entre los adultos .6 ello en (unci!n del lugar en que ha sido ubicada por ambos padres en tanto OobjetoP de disputas= "(s.-1$ vta.)-1-'.C =evidencia la b+squeda de identi(icaciones y necesidades que tienen que ver con la (emeinidad desde la (unci!n materna= "(s -1- el remarcado es propio'6 y =pone de mani(iesto vnculos a(ectivos con ambos progenitores. %e lo cual se in(iere la importancia de mantener ambos vnculos "paterno (ilial- materno (ilial' de manera estable sostenido y con acuerdos en el mundo adulto= "+lt. (s. cit.6 idem'. %. 5uy oportuno en mi criterio es re(erenciar los principales (undamentos -aplicables mutatis mutandi a estos obrados- brindados en una muy reciente y valiosa sentencia dictada por nuestro superior Bribunal "SCLA C. 8K.#K< sent. del /-1$-$<<K' los que sirven de orientadores e inspiradores para dar una justa soluci!n al presente luego de meritar las especiales caracteristicas de autos con(orme la valoraci!n de las probanzas realizadas en el punto antecedente "arts. -81 1K1 del C7CC'. ,n el citado (allo el distinguido %r. de .4zzari e*pres! que =7or el rol instrumental que la ley encarga a los progenitores la pareja parental pese al divorcio -en nuestro caso separaci!n- debe actuar pro curando un sano equilibrio entre ambos y las decisiones relacionadas con la vida de sus hijos tienen que ser tomadas en un marco de di4logo presidido por la aspiraci!n del m4*imo bienestar de los hijos=.

@gualmente sostuvo =Si el nuevo paradigma en las organizaciones (amiliares es construir nuevos ciudadanos Orespetar los derechos del ni&o no implica ir en detrimento de los padres e*istiendo un equilibrio entre su libertad educativa y representaci!n con la posibilidad de ejercer sus derechos de acuerdo con su edad. Se trata de una educaci!n hacia la responsabilidad. %entro de un grupo (amiliar cada miembro debe saber respetar los derechos de los dem4s..a (amilia no puede de(ender su estabilidad sobre la base de la degradaci!n de sus integrantes. %ebe lograrse una mayor integraci!n (oment4ndose la participaci!n y solidaridad de cada miembro del grupo (amiliar de acuerdo con su rolP "c(r. 7ietra 5ara =,l inter2s superior del ni&o y la atribuci!n de tenencia a los abuelos maternos. Fn (allo poco convencional= .3LA $<<0-#-11<8 y sigts.'=. Asimismo a(irm! el citado magistrado =en el marco de este proceso siguiendo a ,nrique C4rdenas Os!lo es +til un juez que se instale con su imperio en medio de la crisis de la (amilia y que la apoye acompa&e y entrene en el proceso de organizaci!n o reorganizaci!n en que se encuentraP "=.a (amilia y el sistema judicial una e*periencia innovadora= Luenos Aires 1#88'. ,n este acompa&amiento juzgo que el inter2s de los ni&os "art. - de la Convenci!n' ligado a los derechos deriva dos de la relaci!n paterno (ilial se construye a trav2s de la aplicaci!n de los siguientes principios: a' .os padres deber4n procurar la realizaci!n del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la autoridad ante el esquema de organizaci!n (amiliar surgido despu2s del divorcio -itero en la especie separaci!n- "arts. / #.- 18.1 y $K de la Convenci!n de los %erechos del ni&o 11 bis 10 K/ incs. $$ y $- de la Constituci!n 3acional6 -0 de la Constituci!n de la 7rovincia de Luenos Aires6 K de la ley $0.<01'6 b' en este cometido les viene impuesto: 1. e(ectivizar el mejor grado de desarrollo personal de los ni&os "arts. 0.$ y pre4mbulo de la Convenci!n de los %erechos del 3i&o6 - inc. c' y d' y # de la ley $0.<01' en particular los deberes de educaci!n y crianza estar4n (ocalizados a satis(acer sus necesidades6 $.respetar las di(erentes etapas evolutivas de los ni&os con sus propios requerimientos y e*pectativas "arts. / 11.$ y 18.1 y pre4mbulo de Convenci!n de los %erechos del 3i&o'6 -. garantizar que los ni&os por la madurez alcanzada puedan e*presar sus opiniones y ser escuchados "arts. / y 1$ 1er. p4rra(o de la Convenci!n de los %erechos del 3i&o'=. ,ste supremo inter2s -consider!- debe ser atendido y protegido por los progenitores a lo largo de la e*istencia del menor entendiendo que las acciones y responsabilidades derivadas de la relaci!n paterno- (ilial representan mucho m4s que el simple contacto (sico derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de cuida- dos protecci!n y actividades en relaci!n al hijo que no e*igen necesariamente la vida en com+n. ,n este caso se abre paso a una idea cardinal: compartir. ,n su signi(icaci!n implica participar en la vida de relaci!n del hijo colaborar apoyar sugerir e incluso decidir en conjunto ambos progenitores. %e tal modo se aventa el preconcepto e*istente en torno a que quien no tiene la tenencia de los hijos es un mero supervisor un tercero ajeno a la relaci!n que vigila si la tarea con(erida se

lleva a cabo adecuadamente "con(. =.a tenencia compartida despu2s del divorcio. 3uevas tenden cias en la materia= Cecilia >rosman en =.a .ey= Bomo 1#81-L p4gina 8<06 c(r. tambi2n >rosman Cecilia6 Scherman @da =Criteria (or children custody %eci- si!nmarEing upon Separation and %ivorce= quienes hacen una rese&a actualizada sobre las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales respecto al tema tenencia compartida en nuestro pas en ?ev. Camily .aQ Iuarterly vol.-# summer $<</ /1-'.=. ,n otro tramo de su esclarecedor voto re(iri! =,n los hechos en la realidad de las cosas por encima del rigorismo (ormal de las actividades procesales y a+n por encima de premisas legales enarboladas en abstracto ha tenido lugar un nuevo punto de enclave de la organizaci!n (amiliar un nuevo sistema cointegrado de relaciones paterno (iliales un mecanismo emergente de la propia (uerza de los acontecimientos cuyos resultados aparecen al menos a este tiempo como los mejores para los ni&os lo que se ha vislumbrado en la entrevista realizada= "como aconteci! de igual modo en la especie'. =7ara preservar y promover la plena realizaci!n de los derechos de los ni&os "arts. 1 de la Convenci!n de los %erechos del ni&o y $# de la ley $0.<01' estimo necesario -remarc!ordenar que se mantengan las circunstancias actuales con m4s el agregado ya e*puesto de que no es el padre el +nico titular de la tenencia como tampoco lo es la madre. Ambos son los titulares. Corresponder4 entonces la residencia dividida de los ni&os en (orma alternada en el domicilio de cada uno de sus padres atribuyendo el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental a ambos progenitores "arts. - / # de la Convenci!n de los %erechos del 3i&o6 c(r. mi voto Ac. K8.110 sent. $K-A@-$<<16 Callos -18:1$0# especialmente considerando 1< de todo lo cual resulta la primaca de lo dispuesto en los Bratados a+n sobre- pasando pautas establecidas en la legislaci!n vigente'=. 9uzg! que las especialsimas circunstancias del caso imponan trascender la soluci!n corriente establecida en el inc. $ del art. $01 del C!digo Civil -en la especie el art. $01 inc. /- =porque el camino marcado por esta norma con(rontado con las pautas privilegiadas por la Convenci!n se revela aqu como insu(iciente para el logro de la prevalencia del inter2s de los menores..3o se trata de descali(icar el criterio del C!digo Civil en (orma omnicomprensiva porque ciertamente e*istir4n supuestos en los que el ejercicio de la patria potestad en cabeza e*clusiva de uno de los progenitores resulte el mejor arbitrio para la consagraci!n de aquel inter2s superior y en tales condiciones ninguna objeci!n podr4 encontrarse a esa manera de resolver la situaci!n. .reconocida la disposici!n de ambos sus respectivas instalaciones y los dem4s elementos anteriormente analizados la (orma compartida del ejercicio es la que mejor garantiza la satis(acci!n de la premisa que preside el sistema=. Asimismo el distinguido %r. >enoud en la misma causa citada -SCLA C. 8K.#K< sent. del /-1$-$<<K- abund! a su vez en que =el principio general es el ejercicio compartido de la patria potestad si los padres viven juntos y unilateral si viven separados. Sin embargo 2sta no es en la actualidad la opci!n que mejor protege el derecho de los ni&os a tener dos padres que asuman la responsabilidad de su crianza y educaci!n. Cobran aqu relevancia los tratados internacionales incorporados a la Constituci!n con la re(orma introducida en el a&o 1##1 "art. K/ inc. $$6 Chechile Ana 5ara6 .opes Cecilia =,l derecho humano del ni&o a mantener contacto con ambos progenitores. Alternativas en la atribuci!n de la custodia y en

el ejercicio de la autoridad parental. Su vinculaci!n con los derechos (undamentales de padres e hijos= .3LA $<<0- 1--'=. ,n ese sentido especi(ic! que =.a Convenci!n sobre los %erechos del 3i&o dispone en el pre4mbulo que O. la (amilia como grupo (undamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los ni&os debe recibir la protecci!n y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad.P reconociendo que el ni&o P. debe crecer en el seno de una (amilia en un ambiente de (elicidad amor y comprensi!n.P.,l art. 18.1 de la cita- da convenci!n dispone:O.os ,stados 7artes pondr4n el m4*imo empe&o en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del ni&o. @ncumbir4 a los padres o en su caso a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del ni&o. Su preocupaci!n (unda mental ser4 el inter2s superior del ni&oP6 y el art. #.- e*presa que O.os ,stados 7artes respetar4n el derecho del ni&o que est2 separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular salvo si ello es contrario al inter2s superior del ni&oP. 7or su parte el inc. 1 del art. 1K de la Convenci!n Americana sobre %erechos Dumanos "7acto de San 9os2 de Costa ?ica' establece que: O.os ,stados 7artes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los c!nyuges en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disoluci!n del mismo. ,n caso de disoluci!n se adoptar4n disposiciones que aseguren la protecci!n necesaria a los hijos sobre la base +nica del inter2s y conveniencia de ellosP.= Ma hace casi dos d2cadas -re(iri! el citado magistrado- y marcando un hito en el ejercicio compartido de la responsabilidad parental aunque los padres vivan separados a(irm! la sala C de la C4mara 3acional Civil que:O5antener el ejercicio compartido de la patria potestad signi(ica sostener en la conciencia de los progenitores e*tramatrimoniales la responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la educaci!n de los hijos no obstante la (alta de convivencia6 y adem4s preserva el (in querido por la ley de que no sea uno sino ambos padres quienes tomen las decisiones e*presa o t4citamente atinentes a la vida y el patrimonio de los hijosP "C.3.Civ. Sala C octubre $- de 1#8K =.a .ey= 1#8#A-#1'. 54s tarde -record!- (ueron varias las sentencias que homologaron los acuerdos que los padres presentaban en este sentido "C.3.Civ. Sala % noviembre $1 de 1##/ =.a .ey= 1##0-%-0K86 d. Sala 9 noviembre de 1##8 =9uris- prudencia Argentina= 1###-@A-0<=.a .ey= 1###-%-1KK'. .a responsabilidad parental compartida de los padres que viven separados -sostuvo- es ampliamente aceptada por la doctrina "Larbero :mar F. =7adres que dejan de convivir pero acuerdan seguir coejerciendo la patria potestad: Glesi!n al orden p+blicoH =.a .ey= 1#8#-A-#16 Rannoni ,duardo A. =.a autonoma privada en la soluci!n de con(lictos (amiliares= en Rannoni ,duardo A.6 Cerrer Crancisco A. 5.6 ?olando Carlos D. Coords. %erecho de Camilia ?ubinzal Culzo- ni Sta. Ce 1##1 p. 1#/6 d. Rannoni ,duardo A. %e- recho Civil. %erecho de Camilia 1S ed. Astrea Ls.As. $<<$ BT $ p. K$06 >rosman Cecilia 7. =,l de recho in(raconstitucional y los derechos del ni&o= en el .ibro de 7onencias del Congreso @nternacional =.a persona y el %erecho en el (in de siglo= Santa Ce Fniversidad 3acional del .itoral 1##0 p. $116 5izrahi 5auricio .. Camilia matrimonio y divorcio Astrea Ls. As. 1##8 p. 1$16 @&igo %elia L. =Fna acertada decisi!n judicial sobre patria potestad compartida= =.a .ey= 1###-%-1KK6

Chechile Ana 5ara =7atria potestad y tenencia compartidas luego de la separaci!n de los padres:desigualdades entre la (amilia intacta y el hogar monoparental= =9urisprudencia Argentina= $<<$)@@@)1-<8.'=. ?e(iri! luego que =,n el derecho comparado se observa una tendencia creciente a que la separaci!n de los padres no altere los postulados de la corresponsa-bilidad as por ejemplo regulan la patria potestad compartida (rente a la no convivencia el art. $<K del C!digo de Camilia del Salvador el art. K< del C!digo de la 3i&ez y adolescencia del 7araguay el art. $1 del ,statuto del 3i&o y adolescente de Lrasil en concordancia con los arts. 10-1 y 10-$ del C!digo Civil el art. -K-$ del C!digo Civil (ranc2s "=.a sepa- raci!n de los padres no incide sobre las reglas de atribuci!n del ejercicio de la autoridad parental' y el art. 1/0 del C!digo Civil espa&ol con matices "=.a patria potestad se ejercer4 conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento e*preso o t4cito del otro.= =. Si los padres viven separados la patria potestad se ejercer4 por aqu2l con quien el hijo conviva. Sin embargo el 9uez a solicitud (undada del otro progenitor podr4 en inter2s del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las (unciones inherentes a su ejercicio='=. =Cecilia >rosman e*pone que la guarda compartida es la que mejor asegura el cumplimiento del art. # de la Convenci!n sobre los %erechos del 3i&o en tanto que garantiza el derecho del menor Oa mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular salvo si ello es contrario al inter2s superior del ni&oP ">rosman Cecilia 7. =.a tenencia compartida despu2s del divorcio.3uevas tendencias en la materia= =.a .ey= 1#81-L-8<0'. .a jurisprudencia lentamente -indic!- ha ido receptando este tipo de custodia resaltando los bene(icios que representan para los ni&os que se encuentran inmersos en el proceso de separaci!n de sus padres "C.3.Civ. Sala 9 =9urisprudencia Argentina= 1###-@A-0<-6 d. sala D abril $8 de $<<- ?%C $/$<<--18K. ,n similar sentido S.B. Bierra del Cuego Ant4rtida e @slas del Atl4ntico Sur octubre 8##K =.a .ey= 1##8-C-/0#'. ,n el derecho comparado -continu! su an4lisis el %r. >enoud- se la ha comenzado a legislar e*presamente.=. A ttulo ejempli(icativo cita las re(ormas ope radas en este siglo NN@ en pases como Crancia y ,spa&a. Cinalmente sostuvo que =se conceda la custodia compartida no signi(ica igualdad matem4tica de tiempo con cada uno de los padres. Su principal objetivo es implicar e incluir a ambos instando a la colaboraci!n en las principales actividades de los menores sin desmerecer al otro. ,l vocablo UcompartidaV =. denota en una de sus acepciones participar uno en alguna cosa concepto que trasladado a la materia en estudio implica que las partes "padre y madre' se vinculen para participar en el cuidado y (ormaci!n de los hijos.= "Arianna Carlos =?2gimen de visitas= ?%C $1#8#11#6 C.3.Civ. sala C 11-@@-$<<$ =9urisprudencia Argentina= $<<$)@@)000'=. 7or su parte el distinguido magistrado de la SCLA %r. 7ettigiani especialista en la tem4tica abordada y reconocido docente en la materia remarc! que =,ntre esas ventajas se ha se&alado que la tenencia compartida:permite al ni&o mantener un estrecho vnculo con ambos padres6 promueve la participaci!n activa de ambos padres en las (unciones de educaci!n amparo y asistencia6 aten+a el sentimiento de p2rdida de quien no tiene la

guarda estimulando las responsabilidades del progenitor no guardador6 aten+a el sentimiento de p2rdida padecido por el hijo6 incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades materiales del ni&o6 (acilita el trabajo e*tradom2stico de ambos padres ">rosman Cecilia H.a tenencia compartida despu2s del divorcio. 3uevas tendencias en la materiaV =.a .ey= 1#81L 8<0'6 evita que e*istan padres peri(2ricos posibilita que el menor conviva con ambos padres6 reduce problemas de lealtades y juegos de poder "Chechile Ana 5. H7atria potestad y tenencia compartidas luego de la separaci!n de los padres: desigualdades entre la (amilia intacta y el hogar monoparentalV =9urisprudencia Argentina= $<<$)@@@)1-<8'6 la idoneidad de cada uno de los padres resulta reconocida y +til6 (omenta una mayor y mejor comunicaci!n entre padres e hijos "5edina >raciela y DollQecE 5ariana H@mportante precedente que acepta el r2gimen de tenencia compartida como alternativa (rente a determinados con(lictos (amiliaresV =.a .ey Luenos Aires= $<<1-11$/'6 el hijo se bene(icia con la percepci!n de que sus padres contin+an siendo responsables (rente a 2l "Schneider 5ariel HFn (allo sobre tenencia compartidaV =.a .ey Luenos Aires= $<<1-111-'6 se compadece m4s con el intercambio de roles propio de la 2poca actual "5izrahi 5auricio .. HCamilia matrimonio y divorcioV ,d. Astrea Luenos Aires 1##8 p. 1$$'. y se promueve y alienta la participaci!n del hombre y la mujer en pie de igualdad en lo que se re(iere a la crianza de los hijos generando as una mayor equidad gen2rica en el interior de la (amilia= "Ralduendo 5artn H.a tenencia compartida: Fna mirada desde la Convenci!n sobre los %erechos del 3i&oV =.a .ey= $<<0-,- /1$'=. ,speci(ic! el %r.7ettigiani que =Benencia compartida implica reconocer a ambos padres el derecho a tomar decisiones y distribuir equitativamente seg+n sus distintas (unciones recursos posibilidades y caractersticas personales sus responsabilidades y deberes "con(.: C.3.Civ. sala 9 =.a .ey= 1### % 1K#'. 3o implica -a(irm!- necesariamente tenencia alternada sino la asunci!n compartida de autoridad y responsabilidad en relaci!n a todo cuanto concierna al ni&o el respeto de su derecho a continuar contando a(ectivamente y realmente con un padre y una madre "con(.: Salzberg Leatriz =.os ni&os no se divorcian= p. 101 LeaS ,diciones Luenos Aires 1##-'. .o esencial de la tenencia compartida es participar con amplitud y activamente de las decisiones respecto del hijo aun cuando la custodia (sica estuviera en cabeza s!lo de uno de los progenitores "con(. 9ones Creed %oris y Coster Denry D. =Camily .aQ in the Ci(ty States= An :vervieQ. Camily .aQ Iuarterly vol. NA@ p. $8# y sigts. n+m. 1 Winter 1#8-6 9ay Colberg D. and >raham 5arva =9oint Custody o( Children (olloQing %ivorce= vol. 1$ p. /$- n+m. $ F. C. A. .aQ ?evieQ Fniversity o( Cali(ornia %avis Summer 1#K# citados por >rosman Cecilia =.a tenencia compartida despu2s del divorcio.3uevas tendencias en la materia= =.a .ey= 1#81-L8<0'. As en general -continu!- los es- posos pueden convenir la divisi!n de la guarda por ciertos perodos es decir Hrepartirse el cuidado del hijoV o bien mantener en cabeza de uno de ellos la custodia (sica del hijo es decir la convivencia con el menor con un r2gimen de visitas para el otro pero asumir en (orma compartida las responsabilidades de educaci!n y (ormaci!n del hijo . 3o debe olvidarse que en el r2gimen vigente no obstante conservar quien no ostenta la tenencia del hijo el ejercicio de la patria potestad si se otorga al otro progenitor su custodia aqu2l pierde muchas de las (acultades que asume la guardadora raz!n por la cual podra interesar a ambos progenitores participar conjuntamente en el ejercicio de los poderes paternos. que (ormaliza una necesidad de participaci!n que si bien puede llevarse a cabo sin una mani(estaci!n e*presa y as acontece muchas veces dentro del modelo ordinario tambi2n a veces es deseada y requerida como un reconocimiento e*terno

de que persiste la relaci!n paterno- (ilial cuyo menoscabo se teme "con(. >rosman Cecilia =.a tenencia compartida despu2s del divorcio. 3uevas tendencias en la materia= =.a .ey= 1#81-L 8<0'=. ,. De abundado en la transcripcci!n de tan aleccionador (allo -en el orden de emisi!n de los votos- por la claridad e*positiva de sus (undamentos puesto que m4s all4 que nos en(rente a un nuevo paradigma en la materia de marras entiendo como lo anticipara que las circunstancias comprobadas de auto abordadas en el punto C. del presente reclaman igual resoluci!n. 3o se trata como en la (4bula de comprobar quien es el)la verdadero)a y real progenitor)a de C. ni de comprobar qui2n es mejor que qui2n mediante una descali(icaci!n contin+a y recproca de cada uno. ,n el medio se encuentra la joven C. cuyo superior inter2s debemos satis(acer. M C. reclama mantener ambos vnculos de manera estable "ver (s.-1-'. %el in(orme psicol!gico surge que su padre se encontrara en mejores condiciones de detentar la custodia mas no se puede soslayar que C. =evidencia la b+squeda de identi(icaciones y necesidades que tienen que ver con la (emeinidad desde la (unci!n materna= "(s -1-' propias de su edad. M tan es as que ha estado conviviendo voluntariamente este +ltimo tiempo -cuatro meses- con su madre sin por ello renegar por el contrario de su padre. .a realidad se impone por sobre cualquier especulaci!n dogm4tica y (icticiamente preciosista. 7or su parte su madre ha realizado es(uerzos para no ser descali(icada en su (unci!n maternal tales como solicitar ayuda terap2utica contratar una ni&era para que la cuidara a C. mientras ella cumple con sus (unciones laborales. :portunamente reconoci! su error e identi(ic! su causa. Dan pasado cinco a&os de tan lamentable y deplorable suceso. Doy la justicia de Camilia como justicia de acompa&amiento debe contri- buir e(icazmente a que la progenitora ejerza en plenitud su rol de madre. As lo reclama C. y si la misma tiene de(iciencias de vinculaci!n con su hija "ver (s. -1$ y vta.' se le debe asegurar (undamentalmente por C. los medios para revertir tal situa- ci!n. As lo voto..A S,X:?A 9F,R %:CB:?A %ALA%@, A%D@?@: A. A:B: 7?,C,%,3B, 7:? SFS CF3%A5,3B:S A .A S,>F3%A CF,SB@:3 ,. %:CB:? DA3J:A@BS %@9:: ,n atenci!n a los (undamentos dados y al Acuerdo alcanzado propugno pues que mientras se decida la causa iniciada de tenencia y de la que ut supra se hiciera menci!n "e*pte. $-.#<#' y mientras se mantenga y respete este estado de cosas ambos padres ejerzan la tenencia y correpondiente guarda compartida de C. "como de hecho acontece' mediante acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de su hija. ,llo sin perder de vista el inter2s que las partes deben de tener en el (iniquito de causa re(erida. ,n tal sentido y en ese marco se juzga conveniente por aplicaci!n del principio de la coparen- talidad "art. # inc.$ de la Convenci!n sobre los %erechos del ni&o' que la ni&a permanezca durante los das de semana con su padre y los das (eriados y)o (estivos con su madre.

Asimismo se dispone que el 9uzgado interviniente o(icie al %irector del Dospital del lugar de residencia de la (amilia para que se le provean a ambos progenitores -particularmente a su madre- ayuda terap2utica para el mejor ejercicio de los roles (iliales en (orma conjunta y responsable "arg. y doc. del art. K inc. e de la ley 1$./0#'. ,llo bajo apercibimiento de imponerle astreintes a dicho (uncionario en tanto incumpliere con la manda judicial "art. 000 bis del C!d. Civ.' y (ormularle eventual denucia penal por desobediencia "art. $-# del C!d. 7enal'. ,llo as desde que normativa de rango superior obliga al ,stado a prestar a los padres o sustitutos asistencia apropiada para el desempe&o de sus (unciones "arts. K/ incs. $$ y $- de la Const. 3ac.6 $/ apart. $ de la %eclaraci!n Fniversal de %erechos Dumanos6 $ y 1< -apart. 1 y -- del 7acto @nternacional de %erechos ,con!micos Sociales y Culturales6 $1 apart. 1 del 7acto @nternacional de %erechos Civiles y 7olticos6 - -en todos sus incisos- y particularmente el 18 apart. $ de la Convensi!n sobre los %erechos de 3i&o'. ,l cumplimiento en la realizaci!n de la terapia respectiva ser4 un elemento primordial a ser tenido en cuenta para mantener el presente r2gimen como tambi2n al momen to de decidirse (inalmente la tenencia en tr4mite. Costas por su orden atento la (orma de resolver "arts. 08 y 0# del C7CC'. As lo voto..A S,X:?A 9F,R %:CB:?A %ALA%@, A%D@?@: A. A:B: 7?,C,%,3B, 7:? SFS CF3%A5,3B:S C:3 .: IF, B,?5@3: ,. 7?,S,3B, ACF,?%: C@?5A3%: .:S S,X:?,S 9F,C,S %, ,SBA ,NC5A.CA5A?A %, A7,.AC@:3 %olores 18 de marzo de $<<8.7or los (undamentos e*puestos en el Acuerdo que antecede los que se tienen aqu por reproducidos se resuelve:1;' hasta tanto se decida la causa iniciada de tenencia y de la que ut supra se hiciera menci!n "e*pte. $-.#<#' y mientras se mantenga y respete este estado de cosas que ambos padres ejerzan la tenencia y correpondiente guarda compartida de la menor "como de hecho acontece' mediante acuerdos adultos y equilibrados que privilegien el bienestar de su hija. $'- deber4 la ni&a permanecer durante los das de semana con su padre y los das (eriados y)o (estivos con su madre. -'- disponer que el 9uzgado interviniente o(icie al %irector del Dospital del lugar de residencia de la (amilia para que se le provean a ambos progenitores -particularmente a su madre- ayuda terap2utica para el mejor ejercicio de los roles (iliales en (orma conjunta y responsable "arg. y doc. del art. K inc. e de la ley 1$./0#'. ,llo bajo apercibimiento de imponerle astreintes a dicho (uncionario en tanto incumpliere con la manda judicial "art. 000 bis del C!d. Civ.' y (ormularle eventual denucia penal por desobediencia "art. $-# del C!d. 7enal'6 "arts. K/ incs. $$ y $- de la Const. 3ac.6 $/ apart. $ de la %eclaraci!n Fniversal de %erechos Dumanos6 $ y 1< -apart. 1 y -- del 7acto @nternacional de %erechos ,con!micos Sociales y Culturales6 $1 apart. 1 del 7acto @nternacional de %erechos Civiles

y 7olticos6 - -en todos sus incisos- y particularmente el 18 apart. $ de la Convensi!n sobre los %erechos de 3i&o'. Costas por su orden atento la (orma de resolver "arts. 08 y 0# del C7CC'. %evu2lvase.-